Author: Walter Franz
Date: 2008-09-23T09:40:59+00:00
Keywords: Bildung

Handbuch Europarecht

Band 4

Europäische Grundrechte

Walter Frenz

Handbuch Europarecht

Band 4

Europäische

Grundrechte

123

Professor Dr. jur. Walter Frenz, Maître en Droit Public

RWTH Aachen

Wüllnerstraße 2

52062 Aachen
frenz@bur.rwth-aachen.de
www.rwth-aachen.de/bur

ISBN 978-3-540-31116-4
e-ISBN 978-3-540-31117-1

DOI 10.1007/978-3-540-31117-1

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Für Edelgard, Hannah und Christian

Vorwort

Die Bände 1-3 des Handbuchs Europarecht behandeln die traditionellen wirt-
schaftlichen Freiheiten, nämlich die Grundfreiheiten und die Wettbewerbsfreiheit
einschließlich des Beihilfe- und Vergaberechts. Zumal wenn die Europäische

Grundrechtecharta bei Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon auch formal nach

Art. 6 Abs. 1 EUV in das Primärrecht einbezogen wird, treten gleichgeordnet die
europäischen Grundrechte hinzu. Sie enthalten ebenfalls wichtige wirtschaftsrele-
vante Garantien, namentlich die Berufs- und die Eigentumsfreiheit sowie die in
der Charta eigens gewährleistete Unternehmerfreiheit. Zudem kann der Daten-
schutz gerade auch für Unternehmen wichtige Garantien vor staatlichem Zugriff
etwa zur Bekämpfung des Terrorismus enthalten. Hierzu werden die jüngsten Äu-
ßerungen von EuGH und EGMR aufgearbeitet; ebenso zu anderen wichtigen Fra-
gen wie dem gewerkschaftlichen Blockade- und Streikrecht (EuGH-Urteile Laval
und Viking).

Damit erweisen sich die Grundrechte als besonders aufgeschlossen für aktuelle

Entwicklungen. Zugleich können sie zumeist auf einer festgefügten Tradition auf-
bauen, nämlich der nach der EMRK. Daher werden ausführlich die Entscheidun-
gen des EGMR und der EKMR einbezogen. Das gilt vor allem für den Ehe- und

Familienschutz, die Kommunikationsfreiheit ( Caroline von Hannover) und die

Justizgrundrechte ( Gäfgen). Diese Entscheidungen sind in einer Konkordanzta-
belle am Ende zusammengestellt, bei der wir an die hervorragenden Arbeiten des

Instituts für Menschenrechte in Potsdam anknüpfen konnten.

Schon diese Beispiele lassen eine hohe Konjunktur der Grundrechte für die Zu-
kunft erwarten. Der Reformvertrag von Lissabon beinhaltet zudem erhebliche
auch grundrechtsrelevante Kompetenzerweiterungen. So ist in verstärktem Maße
eine polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen (Art. 82 ff. AEUV)

vorgesehen sowie eine gemeinsame Politik im Bereich der Einwanderung und des

Asyls (Art. 78 AEUV). Das am 29.5.2008 angekündigte „Europa des Asyls“ soll
unabhängig davon einheitliche Standards bringen. Grundsätzlich wird die Bedeu-
tung der Grundrechte dadurch gestärkt, dass sie nunmehr im Einzelnen in einer

Charta festgelegt und ausformuliert sind. Regelmäßig auf den Einzelnen bezogen,
müssen auch die individuellen Belange in einer situationsbezogenen Abwägung
hinreichend gewichtet werden. Das betrifft die Struktur der Grundrechte, die hier
in den allgemeinen Lehren näher dargestellt wird.

Vom Typ her gänzlich neu in der europäischen Grundrechtsdogmatik sind die
sozialen und solidaritätsbezogenen Grundrechte (z.B. der Umweltschutz und die

Gewährleistung des Zugangs zu Einrichtungen der Daseinsvorsorge). Sie bilden
vielfach lediglich Grundsätze und sind damit nur Maßstäbe und keine konkreten

VIII Vorwort

Einzelrechte. Daraus ergeben sich aber wichtige Konsequenzen für die europäi-
schen Einzelmaßnahmen, so für den Klimaschutz.

Angesichts dieser reichhaltigen Fragestellungen verwundert es nicht, dass die-
ser Band, der ursprünglich als einer der schmaleren konzipiert war, nunmehr zum
ausführlichsten wurde. Gerade deshalb war ich diesmal besonders auf die qualifi-
zierte Mitwirkung meiner Mitarbeiterinnen und meines Mitarbeiters angewiesen.

Ich danke sehr herzlich Erika Casimir-van den Broek, Anne Dauber, Vera Götz-
kes, Dr. jur. Andrea Kühl, Moritz Rademacher, Ellen Rennen M.A., Kristina Wim-
mers M.A. sowie meiner Sekretärin Claudia Schütt M.A., die zusammen mit Frau

Wimmers eine druckfertige Vorlage erstellte, und den studentischen Hilfskräften

Christiane Domagala, Lena Kasper und Anne Rudolph.

Frau Dr. jur. Brigitte Reschke vom Springer-Verlag ermöglichte mit ihrer Fle-
xibilität, dass wir diesen Band so ausführlich schreiben und noch um aktuelle Ent-
wicklungen ergänzen konnten. Bearbeitungsstand ist, soweit möglich, der 1.7.2008.

Die nach dem Reformvertrag von Lissabon geplanten Bestimmungen sind trotz
des gescheiterten Irland-Referendums vom 12.6.2008 einbezogen. Die bisherige

Rechtslage wird aber als Ausgangspunkt zugrunde gelegt.

Über Rückmeldungen, auch zu den vorherigen Bänden, freue ich mich sehr. Ich
erbitte sie an:

Univ-Prof. Dr. jur. Walter Frenz

RWTH Aachen

Wüllnerstr. 2

52062 Aachen

T: (0241) 80-95691
e-mail: frenz@bur.rwth-aachen.de

Aachen, den 12. September 2008

Walter Frenz

Inhaltsübersicht

Inhaltsverzeichnis ..................................................................... XIII Abkürzungsverzeichnis .......................................................... XCIII

Teil I Allgemeine Lehren ...............................................................1

Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte.....3

§ 1 Entwicklung im Rahmen der Europäischen Verträge................................ 3

§ 2 Europäische Grundrechte und EMRK ..................................................... 15

§ 3 Einfluss sonstiger Menschenrechtsabkommen ....................................... 41

§ 4 Europäische und nationale Grundrechte................................................. 43

§ 5 Europäische Grundrechte und nationales Recht..................................... 55

§ 6 Europäische Grundrechte und sonstiges Unionsrecht ............................ 59

Kapitel 2 Grundrechtsverpflichtete und -träger ....................................69

§ 1 Grundrechtsadressaten........................................................................... 69

§ 2 Grundrechtsträger................................................................................... 89

Kapitel 3 Die Bedeutung der Grundrechte.............................................97

§ 1 Abwehrrechte.......................................................................................... 97

§ 2 Teilhaberechte ........................................................................................ 99

§ 3 Verfahrensrechte................................................................................... 100

§ 4 Leistungsrechte..................................................................................... 101

§ 5 Gleichheitsrechte .................................................................................. 103

§ 6 Wertentscheidungen und objektive Grundrechtsgehalte....................... 104

§ 7 Schutzpflichten...................................................................................... 107

§ 8 Grundpflichten....................................................................................... 118

§ 9 Schranken............................................................................................. 121

§ 10 Auslegungsmaxime............................................................................... 132

§ 11 Grundsätze ........................................................................................... 133

Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte .............................139

§ 1 Schutzbereich ....................................................................................... 139

§ 2 Beeinträchtigungen und Schrankensystematik ..................................... 149

§ 3 Rechtfertigung....................................................................................... 183

§ 4 Grundsätze ........................................................................................... 205

§ 5 Prüfungsschema zu Art. 52 Abs. 1 und Abs. 5 EGRC .......................... 211

X Inhaltsübersicht

Kapitel 5 Durchsetzung der Grundrechte ............................................213

§ 1 Allgemeiner Rahmen ............................................................................ 213

§ 2 Durchsetzung vor den nationalen Gerichten ......................................... 219

§ 3 Rechtsdurchsetzung vor dem EuGH..................................................... 226

§ 4 Europäische Grundrechteagentur ......................................................... 240

Teil II Personenbezogene Grundrechte ...................................245

Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität........................247

§ 1 Unantastbarkeit der Menschenwürde ................................................... 247

§ 2 Recht auf Leben.................................................................................... 268

§ 3 Recht auf Unversehrtheit ...................................................................... 282

§ 4 Folterverbot........................................................................................... 300

§ 5 Verbot der Sklaverei und der Zwangsarbeit .......................................... 318

Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten ..............................................325

§ 1 Freiheit und Sicherheit .......................................................................... 325

§ 2 Asylrecht ............................................................................................... 345

§ 3 Schutz bei Abschiebung, Ausweisung und Auslieferung ...................... 353

§ 4 Privat- und Familienleben ..................................................................... 358

§ 5 Datenschutz .......................................................................................... 420

§ 6 Gründung von Ehe und Familie ............................................................ 455

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit ...................................... 470

Teil III Kommunikative Grundrechte ........................................529

Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte ...............................................531

§ 1 System.................................................................................................. 531

§ 2 Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit...................................... 534

§ 3 Medienfreiheit ....................................................................................... 591

§ 4 Versammlungsfreiheit ........................................................................... 641

§ 5 Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit...................................................... 657

§ 6 Kunst- und Wissenschaftsfreiheit.......................................................... 681

§ 7 Recht auf Bildung.................................................................................. 699

Teil IV Wirtschaftsbezogene Grundrechte...............................731

Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte.........................................................733

§ 1 Berufsfreiheit......................................................................................... 733

§ 2 Unternehmerische Freiheit.................................................................... 785

§ 3 Eigentumsfreiheit .................................................................................. 816

§ 4 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit................................................ 887

Teil V Gleichheits-, Solidaritäts- und Schutzrechte ................943

Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte ........................945

§ 1 Das Gleichheitskapitel der EGRC ......................................................... 945

§ 2 Allgemeine Gleichheit vor dem Gesetz ................................................. 952

Inhaltsübersicht XI

§ 3 Nichtdiskriminierung.............................................................................. 966

§ 4 Vielfalt der Kulturen, Religionen und Sprachen..................................... 996

§ 5 Gleichheit von Männern und Frauen................................................... 1004

§ 6 Kinder.................................................................................................. 1024

§ 7 Ältere Menschen ................................................................................. 1042

§ 8 Integration Behinderter........................................................................ 1049

Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte ............................1057

§ 1 Die Aufnahme sozialer Grundrechte in die Charta.............................. 1057

§ 2 Betriebsbezogene Rechte................................................................... 1081

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte.......................................................... 1130

§ 4 Schutz der Familie .............................................................................. 1203

§ 5 Sozialer Schutz ................................................................................... 1210

§ 6 Gesundheitsschutz.............................................................................. 1257

§ 7 Zugang zu gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen.......................... 1276

§ 8 Umweltschutz...................................................................................... 1289

§ 9 Verbraucherschutz.............................................................................. 1310

Teil VI Klassische und neue Bürgerrechte ............................ 1323

Kapitel 12 Bürgerrechte.......................................................................1325

§ 1 Wahlrechte.......................................................................................... 1325

§ 2 Das Recht auf eine gute Verwaltung................................................... 1358

§ 3 Zugang zu Dokumenten...................................................................... 1394

§ 4 Der Bürgerbeauftragte ........................................................................ 1432

§ 5 Petitionsrecht ...................................................................................... 1442

§ 6 Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht...................................................... 1452

§ 7 Diplomatischer und konsularischer Schutz ......................................... 1501

Kapitel 13 Justizielle Grundrechte .....................................................1513

§ 1 Bedeutung mit und ohne Lissabonner Vertrag.................................... 1513

§ 2 Effektiver Rechtsschutz....................................................................... 1514

§ 3 Strafverfolgung.................................................................................... 1534

Literaturverzeichnis ................................................................ 1565

Rechtsprechungsverzeichnis von EuGH und EuG............... 1611

Entscheidungstabelle zur EMRK, Konkordanztabelle .......... 1629

Vorschriftenverzeichnis.......................................................... 1661

Sachwortverzeichnis .............................................................. 1671

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis .......................................................... XCIII

Teil I Allgemeine Lehren ...............................................................1

Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen

Grundrechte ..................................................................................3

§ 1 Entwicklung im Rahmen der Europäischen Verträge ....................3

A. Fehlende Kodifizierung................................................................................... 3

B. Rechtsprechung des EuGH.............................................................................. 3

I.

Anfänge .................................................................................................. 3

II. Fundamente ............................................................................................ 4

1. Wertende Rechtsvergleichung......................................................... 4

2. Einfluss des BVerfG? ...................................................................... 4

3. EMRK ............................................................................................. 5

III. Hauptgrundrechte ................................................................................... 5

IV. Verbleibende Defizite ............................................................................ 5

C. Art. 6 Abs. 2 EUV als Rechtsquelle ................................................................ 6

D. Kodifikation von Einzelgrundrechten in der EGRC........................................ 7

E. Europäische Verfassung .................................................................................. 8

F. Reformvertrag ................................................................................................. 9

G. Vorbehalte gegen die EGRC ......................................................................... 10

H. Inkrafttreten................................................................................................... 11

J. Dreifacher Grundrechtsschutz? ..................................................................... 12

K. Auswirkungen des irischen Referendums vom 12.6.2008 auf die Charta..... 13

§ 2 Europäische Grundrechte und EMRK............................................15

A. Ableitung der europäischen Grundrechte aus der EMRK ............................. 15

I.

Die Entwicklung der Rechtsprechung der Europäischen Gerichte....... 15

II. Die EMRK als Rechtserkenntnisquelle ................................................ 16

1. Verankerung in Art. 6 Abs. 2 EU/6 Abs. 3 EUV?......................... 16

2. Verhältnis nationaler Verfassungsüberlieferungen zur EMRK ..... 18

III. Die Bezugnahme auf die EMRK in der EGRC .................................... 18

XIV Inhaltsverzeichnis

IV. Der Einfluss der EMRK auf den Inhalt der Charta .............................. 19

B. Die EMRK als Maßstab für die europäischen Grundrechte .......................... 20

I.

Die Regelungen der EGRC .................................................................. 20

1. Die Kongruenzklausel des Art. 52 Abs. 3 S. 1 EGRC................... 20
a) Zielsetzung................................................................................ 20
b) Voraussetzung der Kongruenz .................................................. 20
c) Bezugsrahmen........................................................................... 21
aa) Protokolle ........................................................................... 21
bb) Rechtsprechung des EGMR ............................................... 22
d) Rechtsfolge ............................................................................... 23
aa) Unionskonforme Auslegung von EMRK-Schranken ......... 23
bb) Art. 52 Abs. 3 S. 1 EGRC als lex specialis ........................ 23
cc) Vorbehaltlos gewährte Grundrechte................................... 24

2. Zulässigkeit weiter gehenden Schutzes

(Art. 52 Abs. 3 S. 2 EGRC)........................................................... 24
a) Ansatz ....................................................................................... 24
b) Vergleich der Schutzbereiche ................................................... 24
c) Vergleich der Schranken........................................................... 25
d) Die EMRK als Mindeststandard ............................................... 26

3. Die Sicherungsklausel des Art. 53 EGRC ..................................... 26
a) Inhalt ......................................................................................... 26
b) Entstehungsgeschichte .............................................................. 26
c) Bedeutung ................................................................................. 27
aa) Keine Mindestschutzklausel............................................... 27
bb) Keine Verankerung des höchsten Schutzniveaus ............... 27
cc) Wahrung des jeweiligen Status quo als Grundsatz............. 28
dd) Meistbegünstigungsklausel ................................................ 28
ee) Grundrechtskollisionen ...................................................... 28

II. Die Bedeutung der Rechtsprechung des EGMR für die Auslegung
der Charta............................................................................................. 29

1. Die Bindungswirkung der Entscheidungen des EGMR................. 29
a) Die Regelungen der EMRK ...................................................... 29
b) Haltung des EGMR................................................................... 30
c) Nur faktische, keine rechtliche Bindung................................... 30

2. Rezeption der Rechtsprechung des EGMR durch den EuGH ....... 31
a) Bezugnahme.............................................................................. 31
b) Rechtsprechungsdivergenzen.................................................... 32
aa) Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 8 Abs. 1 EMRK)..... 32
bb) „Nemo tenetur“-Grundsatz (Art. 6 Abs. 1 EMRK) ............ 33
c) Folgeprobleme .......................................................................... 34
d) Die Bosphorus-Entscheidung als Lösungsansatz...................... 34
aa) Sachverhalt......................................................................... 34
bb) Vermutungsregel ................................................................ 35
cc) Rücknahme der Prüfungskompetenz.................................. 36

Inhaltsverzeichnis XV
dd) Entschärfung des Kollisionsproblems ................................ 36

C. Die Bedeutung der EMRK nach dem Reformvertrag.................................... 37

I.

Art. 6 Abs. 3 EUV................................................................................ 37

II. Beitritt der Union zur EMRK............................................................... 38

1. Rechtsgutachten 2/94 des EuGH ................................................... 38

2. Voraussetzungen eines Beitritts..................................................... 38

3. Folgen eines Beitritts ..................................................................... 39
a) Unmittelbare Bindung der Union an die EMRK....................... 39
b) Letztentscheidungskompetenz des EGMR................................ 40
c) Erweiterung des Grundrechtsschutzes ...................................... 40

§ 3 Einfluss sonstiger Menschenrechtsabkommen ...........................41

A. Bezugnahmen in der Charta und durch die Rechtsprechung......................... 41

I.

Ausdrückliche Erwähnung in der Charta ............................................. 41

II. Die Rechtsprechung des EuGH............................................................ 42

B. Voraussetzungen einer Herleitung von Grundrechten aus
völkerrechtlichen Abkommen ....................................................................... 42

I.

Menschenrechtscharakter ..................................................................... 42

II. Bedeutung der Ratifikation .................................................................. 42

C. Maßstab- oder Vorbildfunktion..................................................................... 43

D. Sonderstellung der EMRK ............................................................................ 43

§ 4 Europäische und nationale Grundrechte ......................................43

A. Grundsätzliches Verhältnis............................................................................ 43

B. Gegenseitige Prägung.................................................................................... 44

I.

Einwirken nationaler auf die europäischen Grundrechte...................... 44

1. Nationale Grundrechte als Rechtserkenntnisquelle ....................... 44

2. Gleichberechtigtes Nebeneinander ................................................ 45

3. Harmonieklausel des Art. 52 Abs. 4 EGRC .................................. 45
a) Auslegungsregel........................................................................ 45
b) Anwendungsbereich.................................................................. 46
c) Umfang der Herleitung ............................................................. 46

4. Konkrete Einflüsse der nationalen Grundrechte ............................ 47

II. Beeinflussung nationaler Grundrechte durch die EGRC...................... 47

C. Geltungsabgrenzung...................................................................................... 48

I.

Geltung der Chartagrundrechte für nationale Rechtsakte..................... 48

II. Geltung der nationalen Grundrechte für europäische Rechtsakte ........ 48

1. Vorüberlegungen ........................................................................... 48

2. Sichtweise des EuGH .................................................................... 49

3. Die abweichende Rechtsprechung des BVerfG............................. 49
a) Ergebnis einer Entwicklung ...................................................... 49
b) Gemeinschaftsrechtsakte keine Akte deutscher Staatsgewalt ... 49
c) Wende durch die Solange I-Entscheidung ................................ 50

XVI Inhaltsverzeichnis
d) Ausreichender gemeinschaftsrechtlicher Grundrechtsschutz

( Solange II) ............................................................................... 50
e) Kooperationsverhältnis zwischen BVerfGE und EuGH

( Maastricht) .............................................................................. 51
f) Bestätigung der Rechtsprechung in der Bananenmarkt-

Entscheidung............................................................................. 52
g) Weitgehende Rücknahme der Prüfungskompetenz................... 52
h) Reservekompetenz bei Umsetzung zwingenden

Europarechts?............................................................................ 53
j) Klärung durch den Emissionshandel-Beschluss ....................... 54

§ 5 Europäische Grundrechte und nationales Recht .........................55

A. Bezugnahme in der Charta auf mitgliedstaatliches Recht ............................. 55

B. Verschiedene Arten von Verweisen .............................................................. 55

I.

Verweis auf einzelstaatliche Gesetze ................................................... 55

II. Einzelstaatliche Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten ................... 56

III. Rechtsgrundsätze der Mitgliedstaaten.................................................. 57

C. Die allgemeine Verweisungsklausel des Art. 52 Abs. 6 EGRC .................... 57

I.

Auslegung der Klausel ......................................................................... 57

II. Verhältnis zum Gesetzesvorbehalt des Art. 52 Abs. 1 EGRC.............. 59

§ 6 Europäische Grundrechte und sonstiges Unionsrecht ...............59

A. Regelungen in der Charta und in den Verträgen ........................................... 59

I.

Art. 6 Abs. 1 EUV................................................................................ 59

II. Art. 52 Abs. 2 EGRC ........................................................................... 60

1. Hintergrund der Vorschrift ............................................................ 60

2. Anwendungsbereich ...................................................................... 60
a) Regelung in den Verträgen ....................................................... 60
b) „Rechte“.................................................................................... 61

3. Umfang der Verweisung................................................................ 61
a) Erfordernis des grenzüberschreitenden Bezugs ........................ 61
b) Einbeziehung des Sekundärrechts............................................. 62

4. Erfasste Rechte .............................................................................. 63

5. Akzessorietät als Problem?............................................................ 64

B. Grundrechte und Grundfreiheiten ................................................................. 64

I.

Die EGRC und die Grundfreiheiten ..................................................... 64

II. Allgemein zum Verhältnis von Grundrechten und Grundfreiheiten .... 65

1. Unterschiede.................................................................................. 65

2. Seltene Überschneidungen ............................................................ 66

3. Gemeinsamkeiten .......................................................................... 66

4. Rechtfertigung von Einschränkungen............................................ 66

C. Relevanz der Unionsziele.............................................................................. 67

Inhaltsverzeichnis XVII

Kapitel 2 Grundrechtsverpflichtete und -träger ........................69

§ 1 Grundrechtsadressaten...................................................................69

A. Grundkonzeption........................................................................................... 69

B. Unionsorgane, Einrichtungen, sonstige Stellen der Union............................ 69

I.

Unionsorgane ....................................................................................... 69

II. Einrichtungen und sonstige Stellen ...................................................... 70

III. Umfassende Bindung der Union .......................................................... 70

C. Mitgliedstaaten bei der Durchführung des Unionsrechts .............................. 72

I.

Grundkonzeption entsprechend der bisherigen Rechtsprechung.......... 72

II. Mitgliedstaaten..................................................................................... 74

III. Durchführung von Unionsrecht............................................................ 74

1. Kompetenzgrundlage der Union.................................................... 74

2. Tatsächliche Prägung durch Unionsrecht ...................................... 75
a) Weitgehende Formunabhängigkeit ........................................... 75
b) Gemeinsame Politiken .............................................................. 75
c) Nicht lediglich potenzielle Durchführung des Unionsrechts..... 76

3. Begriff der Durchführung.............................................................. 77
a) Umsetzung und Vollzug von Unionsrecht ................................ 77
b) Anpassung und Beibehaltung nationalen Rechts ...................... 78

4. Grenzen der Durchführung............................................................ 79
a) Öffnungsklauseln ...................................................................... 79
b) Durchführung von Sekundärrecht ............................................. 79

5. Durchführung von Unionsrecht durch nationales

Verfahrensrecht ............................................................................. 80

6. Völkerrecht .................................................................................... 81

7. Einschränkung der Grundfreiheiten als Durchführung von

Unionsrecht.................................................................................... 82
a) Bisherige Einstufung als Anwendung ....................................... 82
b) Akzessorität............................................................................... 82
c) Urteile Karner und Carpenter................................................... 83
d) Beeinträchtigung der Grundfreiheit unter begrenztem
grundrechtlichem Einfluss ........................................................ 84
e) Ausübungsmodalitäten.............................................................. 85
f) Korrektur der Rechtsprechung durch

Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC? ....................................................... 86

D. Verpflichtung von Personen des Privatrechts................................................ 87

I.

Parallelität zu den Grundfreiheiten....................................................... 87

II. Begrenzung durch den Anwendungsbereich ........................................ 88

§ 2 Grundrechtsträger ...........................................................................89

A. Diversität der Grundrechtsträger ................................................................... 89

I.

Jedermann ............................................................................................ 89

XVIII Inhaltsverzeichnis

II. Unionsbürger........................................................................................ 89

III. Ansässige ............................................................................................. 89

B. Natürliche Personen ...................................................................................... 90

I.

Grundsatz ............................................................................................. 90

II. Grundrechtsspezifische Besonderheiten............................................... 90

1. Ungeborenes Leben und Verstorbene............................................ 90

2. Grundrechtsmündigkeit ................................................................. 91

C. Juristische Personen ...................................................................................... 91

I.

Juristische Personen des Privatrechts ................................................... 91

II. Juristische Personen des öffentlichen Rechts ....................................... 92

1. Restriktiver Grundansatz ............................................................... 92

2. Allgemeine Weiterungen............................................................... 93
a) Justizgrundrechte ...................................................................... 93
b) Nur begrenzte Weisungsverhältnisse ........................................ 93
c) Sicherungsfunktion für die individuelle

Grundrechtswahrung................................................................. 94

3. Ausdehnung der Wirtschaftsgrundrechte ...................................... 94

III. Nicht rechtsfähige Vereinigungen........................................................ 94

D. Drittstaatsangehörige..................................................................................... 95

E. Grundrechtsverzicht ...................................................................................... 96

Kapitel 3 Die Bedeutung der Grundrechte.................................97

§ 1 Abwehrrechte ...................................................................................97

A. Klassische Freiheitsrechte ............................................................................. 97

B. Würdebezogene Elementarrechte.................................................................. 97

C. Gleichheitsrechte........................................................................................... 98

D. Solidaritätsrechte........................................................................................... 98

E. Bürgerrechte.................................................................................................. 98

§ 2 Teilhaberechte..................................................................................99

§ 3 Verfahrensrechte............................................................................100

A. Bürgerrechte................................................................................................ 100

B. Justizielle Rechte......................................................................................... 100

C. Sicherung von Grundrechten....................................................................... 100

§ 4 Leistungsrechte .............................................................................101

A. Soziale Rechte............................................................................................. 101

B. Arbeitnehmerrechte..................................................................................... 102

C. Förderpflicht................................................................................................ 102

D. Ausnahmecharakter..................................................................................... 103

Inhaltsverzeichnis XIX

§ 5 Gleichheitsrechte ...........................................................................103

§ 6 Wertentscheidungen und objektive Grundrechtsgehalte..........104

A. Bestehende Ansätze..................................................................................... 104

B. Geschlossenes Wertesystem der Grundrechte? ........................................... 105

C. Bloßer Impulscharakter ............................................................................... 106

D. Ausstrahlungswirkung................................................................................. 106

E. Individuell einforderbare Konkretisierung in Abgrenzung zu den

Grundsätzen................................................................................................. 107

§ 7 Schutzpflichten ..............................................................................107

A. Die Schutzpflichten als Element der durch die Grundrechte
aufgerichteten objektiven Ordnung ............................................................. 108

I.

Die Schutzpflichten als Rechtsgüterschutz ........................................ 108

1. Ansatz.......................................................................................... 108

2. Beschränkung auf Elementargüter?............................................. 109

3. Parallele zu den Grundfreiheiten ................................................. 109

II. Erstreckung auf Naturgefahren und ausländische Staaten.................. 110

III. Die grundsätzliche Unbestimmtheit der unmittelbaren Zielrichtung
einer Schutzmaßnahme ...................................................................... 110

IV. Breiter Beurteilungsspielraum............................................................ 111

V. Verengung in Einzelfällen.................................................................. 112

B. Subjektiv-rechtliche Herleitung................................................................... 113

I.

Zu vermeidende Schutzlücken ........................................................... 113

II. Bestimmung der Grenzen von Normierungen ausschließlich nach
abwehrrechtlicher Dogmatik .............................................................. 114

III. Geschichtliche Entwicklung............................................................... 115

IV. Der Grundrechtsvoraussetzungsschutz als notwendige Bedingung
abwehrrechtlicher Grundrechtsverwirklichung .................................. 116

V. Grenzen .............................................................................................. 117

VI. Einzelermittlung................................................................................. 118

§ 8 Grundpflichten ...............................................................................118

A. Funktionsweise............................................................................................ 118

B. Begrenzte Bedeutung auf europäischer Ebene ............................................ 119

C. Pflicht zur Erhaltung der Lebensgrundlagen des Anderen? ........................ 120

§ 9 Schranken.......................................................................................121

A. Entwicklung ................................................................................................ 121

I.

Vorläufer ............................................................................................ 121

II. Eigenständige ungeschriebene Rechtfertigungsgründe ...................... 121

XX Inhaltsverzeichnis

III. Im Rahmen eines geschriebenen Rechtfertigungsgrundes ................. 123

B. Begründung................................................................................................. 124

C. Wirkungsweise............................................................................................ 125

I.

Als Rechtfertigungsansatz.................................................................. 125

II. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit ................................................. 126

D. Fallabhängige Bedeutung der Grundrechte ................................................. 128

I.

Ansätze............................................................................................... 128

II. Maßgebliche Faktoren und Konstellationen....................................... 128

1. Offene oder versteckte Einschränkung der Grundfreiheit ........... 128

2. Betroffene Grundrechtsfunktion.................................................. 129

3. Objektive Seite der Grundrechte ................................................. 129

III. Einbeziehung in das System der Grundfreiheiten .............................. 130

§ 10 Auslegungsmaxime .......................................................................132

§ 11 Grundsätze .....................................................................................133

A. Indirekte Wirkung ....................................................................................... 133

B. Reichweite in Abhängigkeit vom Umsetzungsrecht ................................... 133

C. Abgrenzung zu den Grundrechten............................................................... 134

I.

Wortlaut nur als erster Anhalt ............................................................ 134

II. Systematik.......................................................................................... 135

III. Inhaltlicher Bezug und Hintergrund................................................... 135

IV. Einzelfallabhängigkeit........................................................................ 136

D. Erlass von Umsetzungsrecht ....................................................................... 136

E. Reichweite des Umsetzungsrechts .............................................................. 138

Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte..................139

§ 1 Schutzbereich.................................................................................139

A. Ansatz.......................................................................................................... 139

B. Relevanz des Hintergrundes........................................................................ 139

C. Grundsätze .................................................................................................. 140

D. Immanente Reduktion? ............................................................................... 141

I.

Umweltschädigendes Verhalten......................................................... 141

II. Verbotene oder sozialschädliche Tätigkeiten..................................... 141

III. Keck-Ansatz ....................................................................................... 142

IV. Einfluss der Grundfreiheiten und Wettbewerbsregeln ....................... 143

V. Grundrechtlich fundierte Ausklammerung von Randbereichen? ....... 144

E. Missbrauchsverbot ...................................................................................... 145

I.

Abgleich mit der Rechtsprechung zu den Grundfreiheiten ................ 145

II. Rückgriff auf Art. 17 EMRK ............................................................. 146

1. Auch staatliche Stoßrichtung....................................................... 146

2. Individuelle Stoßrichtung ............................................................ 146

Inhaltsverzeichnis XXI

III. Kaum relevante ultima ratio ............................................................... 147

F. Konkurrenzen.............................................................................................. 148

§ 2 Beeinträchtigungen und Schrankensystematik .........................149

A. Formen ........................................................................................................ 149

I.

Einbeziehung mittelbarer und indirekter Beeinträchtigungen ............ 149

II. Analog zur Dassonville-Formel ......................................................... 150

III. Unantastbare Grundrechte.................................................................. 151

B. Einschränkung und Schranke ...................................................................... 151

C. Notwendigkeit eines Gesetzes und eingreifende Schranken ....................... 153

I.

Anknüpfung an die EuGH-Judikatur.................................................. 153

II. Einbeziehung demokratischer Grundlagen in der EGRC................... 154

1. Bedeutung des Demokratieprinzips für die EU ........................... 154

2. Konsequenzen für den Gesetzesvorbehalt ................................... 155

3. Altfälle......................................................................................... 156

4. Besonderheiten europäischer Normierung................................... 156

5. Delegation ................................................................................... 157

III. Grundsätzlich umfasste Rechtsnormen .............................................. 158

1. Ansatz nach der Genese............................................................... 158

2. Abgleich mit der EMRK.............................................................. 160
a) Erstreckung auf Gewohnheits- und Richterrecht .................... 160
b) Rechtsstaatlicher Ansatz ......................................................... 160
c) Demokratiebezogene Elemente............................................... 161

IV. System des Gesetzesvorbehaltes ........................................................ 162

1. Offener Ansatz............................................................................. 162
a) Umfasste Grundrechte............................................................. 162
b) Präzisierung nach der Wesentlichkeitstheorie......................... 162
c) Keine Verzichtbarkeit ............................................................. 163

2. Spezielle Schrankenregelungen................................................... 163

3. Art. 52 Abs. 1 EGRC als durchgehende allgemeine

Grundrechtsschranke? ................................................................. 164

4. Vorrang spezieller Schranken...................................................... 165

5. Grenzen ....................................................................................... 166
a) Prinzip der Meistbegünstigung ............................................... 166
aa) Ansatz............................................................................... 166
bb) Durchsetzung der EMRK-Standards ................................ 167
cc) Relativierung .................................................................... 167
b) Lückenfüllung ......................................................................... 168

6. Überblick zu Schrankenregelungen............................................. 169

7. Nationale Gesetzesvorbehalte...................................................... 169

V. Geeignete Gesetzesformen ................................................................. 171

1. Andere Gesetzessystematik im Europarecht................................ 171
a) Wahrung nationaler Strukturen ............................................... 171

XXII Inhaltsverzeichnis
b) Besondere Handlungsformen.................................................. 171
c) Inkorporation der Rechte nach der EMRK ............................. 172
d) Einheitliche Anwendung der EGRC ....................................... 172

2. Verordnungen.............................................................................. 174
a) Wirkung wie nationale Gesetze .............................................. 174
b) „Hinkende Verordnungen“ ..................................................... 174
c) Defizitäre Mitwirkung des Parlaments.................................... 175

3. Richtlinien ................................................................................... 176
a) Bei gestufter Wirkungsweise .................................................. 176
b) Bei unmittelbarer Anwendbarkeit ........................................... 177

4. Entscheidungen/Beschlüsse......................................................... 179

5. Sonstige Rechtsakte..................................................................... 180

6. Europäisches Primärrecht............................................................ 181

7. Übersicht zu möglichen Einschränkungsgesetzen....................... 182

§ 3 Rechtfertigung................................................................................183

A. Grundstruktur .............................................................................................. 183

I.

Ansatz in Art. 52 Abs. 1 EGRC ......................................................... 183

II. EMRK-Rechte.................................................................................... 183

III. Sachgebietsspezifische Besonderheiten ............................................. 184

B. Einschätzungsspielraum .............................................................................. 185

I.

Wegen einer partiell subsidiären Grundrechtskontrolle auf
europäischer Ebene ............................................................................ 185

II. Begrenzung durch fortschreitende Integration? ................................. 187

III. Grundrechtliche Grenzen ................................................................... 187

IV. Aus dem Wesen der Einschränkungsgründe ...................................... 188

V. Großzügige materienbezogene Zubilligung durch den EuGH ........... 189

VI. Defizitäre Verhältnismäßigkeitsprüfung ............................................ 190

VII. Notwendige gleiche Verhältnismäßigkeitskontrollen bei

Grundrechten und Grundfreiheiten .................................................... 191

C. Möglicher Zweck ........................................................................................ 192

I.

Gemeinwohl- oder Individualbezug................................................... 192

1. Art. 52 Abs. 1 S. 2 EGRC ........................................................... 192

2. Art. 52 Abs. 3 EGRC................................................................... 193

3. Art. 52 Abs. 2 EGRC................................................................... 193

4. Gleichklang ................................................................................. 194

II. Weiter Ansatz..................................................................................... 194

1. Gemeinwohlzwecke .................................................................... 194

2. Rechte und Freiheiten anderer..................................................... 196

3. Zur Verengung ............................................................................ 196

III. Tatsächliche Verfolgung legitimer Zwecke ....................................... 197

IV. Unabhängig von bestimmter Wertigkeit ............................................ 197

D. Geeignetheit ................................................................................................ 198

Inhaltsverzeichnis XXIII

E. Erforderlichkeit ........................................................................................... 199

F. Angemessenheit .......................................................................................... 200

I.

Fundierung ......................................................................................... 200

II. Notwendiger Individualbezug ............................................................ 201

III. Übertragung der Judikatur des EGMR ............................................... 201

G. Wesensgehalt............................................................................................... 202

H. Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft ................................. 204

§ 4 Grundsätze .....................................................................................205

A. Strukturell bedingte eingeschränkte Prüfung .............................................. 205

I.

Gründe................................................................................................ 205

II. Beeinträchtigung durch fehlerhafte Ausgestaltung ............................ 205

III. Bei definiertem Mindeststandard ....................................................... 206

IV. Sonstige einschränkende Maßnahmen ............................................... 206

B. Untermaßverbot........................................................................................... 207

I.

Fundierung ......................................................................................... 207

II. Nähere Ausgestaltung ........................................................................ 208

1. Definition des zu wahrenden Mindestmaßes ............................... 208

2. Unterschreitung ........................................................................... 208

III. Rechtfertigung.................................................................................... 209

IV. Eingeschränkte Unwirksamkeit.......................................................... 210

§ 5 Prüfungsschema zu Art. 52 Abs. 1 und Abs. 5 EGRC................211

Kapitel 5 Durchsetzung der Grundrechte................................ 213

§ 1 Allgemeiner Rahmen .....................................................................213

A. Keine grundrechtsspezifischen Durchsetzungsmechanismen ..................... 213

I.

Nicht übernommene Ansätze ............................................................. 213

II. Verstoß gegen Art. 52 Abs. 3 EGRC?................................................ 213

B. Einfügung in das allgemeine Klagesystem.................................................. 215

I.

Eingeschränkte Anrufbarkeit des EuGH ............................................ 215

II. Erweiterung gegen Normen?.............................................................. 215

1. Schutzdefizit ................................................................................ 215

2. BVerfG? ...................................................................................... 216

3. „Umweg“ Verwaltungsgerichte................................................... 217

III. Schwerpunkt vor nationalen Gerichten .............................................. 219

§ 2 Durchsetzung vor den nationalen Gerichten ..............................219

A. Verwaltungsgerichte.................................................................................... 219

I.

Klagebefugnis .................................................................................... 219

II. Materieller Prüfungsmaßstab ............................................................. 221

XXIV Inhaltsverzeichnis

B. BVerfG........................................................................................................ 222

I.

Keine unmittelbare Anrufung............................................................. 222

II. Nationale Durchführungsgesetze ....................................................... 223

III. Inzidentprüfung.................................................................................. 223

1. Schranken-Schranken .................................................................. 223

2. Faktische Prägung der Verhältnismäßigkeit? .............................. 224

3. Vorlagepflicht.............................................................................. 225

C. Ordentliche Gerichte ................................................................................... 225

§ 3 Rechtsdurchsetzung vor dem EuGH ...........................................226

A. Vorlageverfahren......................................................................................... 226

I.

Grundrechtsrelevante Fragen ............................................................. 226

II. Vorlagepflicht .................................................................................... 227

III. Vorlagerecht....................................................................................... 227

IV. Fehlender europarechtlicher Anspruch .............................................. 228

B. Nichtigkeitsklage......................................................................................... 228

I.

Gegen an den Kläger ergangene Entscheidungen .............................. 228

II. Gegen Entscheidungen an andere Personen....................................... 229

III. Verordnungen..................................................................................... 229

1. Problem hinreichender Betroffenheit .......................................... 229

2. Partielle Erweiterung durch den Lissabonner Vertrag................. 230

3. Begrenztes Ausweichen auf stärkeren nationalen Rechtsschutz.. 231

4. Inzidente Geltendmachung.......................................................... 231

C. Angleichung der bisherigen Rechtsakte mitgliedstaatlicher

Zusammenarbeit.......................................................................................... 232

I.

Polizei und Justiz................................................................................ 232

II. Außen- und Sicherheitspolitik............................................................ 233

III. Bedeutung der nationalen Gerichte .................................................... 233

IV. Durchführungsmaßnahmen zur Terrorabwehr ................................... 234

D. Untätigkeitsklage......................................................................................... 234

E. Bedeutung der Unionsorgane und der Mitgliedstaaten ............................... 235

I.

Keine erforderliche unmittelbare, individuelle Betroffenheit ............ 235

II. Untätigkeitsklage mit begrenzter Bedeutung ..................................... 235

III. Nichtigkeitsklage................................................................................ 236

IV. Vertragsverletzungsverfahren ............................................................ 236

F. Zur Exemtion von UN-Recht ...................................................................... 236

I.

Praktische Relevanz ........................................................................... 236

II. Solange-Vorbehalt.............................................................................. 237

III. Bei Umsetzungsermessen................................................................... 238

IV. Akzeptanz internationaler Vorgaben bei Grundrechtslücke? ............. 239

V. Rechtfertigungsansatz ........................................................................ 239

Inhaltsverzeichnis XXV

§ 4 Europäische Grundrechteagentur................................................240

A. Dienende Ausrichtung................................................................................. 240

B. Aufgaben ..................................................................................................... 241

C. Rahmen ....................................................................................................... 241

D. Vielfältige Zusammenarbeit ........................................................................ 242

E. „Plattform für Grundrechte“........................................................................ 242

F. Organisation ................................................................................................ 243

I.

Verwaltungsrat ................................................................................... 243

II. Exekutiv- und wissenschaftlicher Ausschuss ..................................... 243

III. Direktor .............................................................................................. 244

IV. Allgemeine Struktur und Rahmenbedingungen ................................. 244

Teil II Personenbezogene Grundrechte ................................... 245

Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität ............ 247

§ 1 Unantastbarkeit der Menschenwürde ..........................................247

A. Die Menschenwürde als Leitgrundrecht...................................................... 247

I.

Formulierung im Grundrechtekonvent in Anlehnung an

Art. 1 Abs. 1 GG ................................................................................ 247

II. Elementargrundsatz und eigenes Recht.............................................. 248

III. Mittlerweile feste Verankerung in der Rechtsprechung des EuGH.... 249

1. Entscheidung zur Diskriminierung eines Transsexuellen............ 249

2. Entscheidung zur BiopatentRL 98/44/EG ................................... 250

3. Urteil Omega ............................................................................... 251

4. Irrelevanz des Urteils Stauder ..................................................... 251

B. Inhalt der Menschenwürde .......................................................................... 252

I.

Unveräußerlichkeit und Achtung der Subjektivität des Menschen .... 252

1. Keine Herabwürdigung zum Objekt............................................ 252

2. Stammzellenforschung ................................................................ 252
a) Berechtigung des Nasciturus................................................... 252
b) Verbesserung des menschlichen Lebens allgemein ................ 254
c) Embryonale Stammzellen ....................................................... 254
d) Klonen..................................................................................... 254
e) Adulte Stammzellen................................................................ 255

3. Künstliche Befruchtung............................................................... 255

4. Lebensverlängernde Maßnahmen................................................ 256

5. Terrorabwehr durch Flugzeugabschüsse ..................................... 257
a) Europäische Relevanz ............................................................. 257
b) Täter als Subjekt ..................................................................... 257
c) Opfer als Objekt...................................................................... 258
d) Würde gegen Würde ............................................................... 258

XXVI Inhaltsverzeichnis

6. Abwehr illegaler Einwanderung.................................................. 259
a) Auftretende Situationen .......................................................... 259
b) Keine Inkaufnahme des Todes Unschuldiger.......................... 259
c) Opferschutz bei illegalem Menschenhandel ........................... 259
d) Keine Selbstschussanlagen ..................................................... 260

II. Autonome Selbstbestimmung ............................................................ 260

1. Eigene Bestimmung der individuellen Würde............................. 260

2. Grenzen ....................................................................................... 261

3. Folgenverantwortung................................................................... 261

III. Gemeinschaftsbezogenheit................................................................. 262

IV. Zukunftsbezogenheit .......................................................................... 262

C. Achtungspflicht ........................................................................................... 263

I.

Abwehrrecht....................................................................................... 263

II. Wertungsvorgabe ............................................................................... 264

D. Schutzpflicht ............................................................................................... 265

I.

Verhinderung von Übergriffen Privater ............................................. 265

II. Strafandrohungen ............................................................................... 265

III. Sonstige Maßnahmen ......................................................................... 266

E. Auslegung ................................................................................................... 267

F. Prüfungsschema zu Art. 1 EGRC................................................................ 268

§ 2 Recht auf Leben .............................................................................268

A. Fortführung der EMRK ohne nähere Konkretisierung der Reichweite ....... 268

B. Leben........................................................................................................... 269

I.

Anfang................................................................................................ 269

1. Zurückhaltender Ansatz nach Art. 2 Abs. 1 EMRK .................... 269

2. Verbindung zur Menschenwürde................................................. 269

3. Embryo als notwendiges Durchgangsstadium zum Leben .......... 270

4. Bestehende menschliche Empfindungen ..................................... 270

5. Künstliche Embryonen und Stammzellen ................................... 271

II. Ende ................................................................................................... 271

C. Abwehrrecht................................................................................................ 272

I.

Tötung von Menschen........................................................................ 272

II. Embryonentötung............................................................................... 273

III. Schutzpflichten als Schwerpunkt ....................................................... 273

IV. Verbindung zu den Grundfreiheiten................................................... 274

D. Schutzpflichten............................................................................................ 275

I.

Relevanz............................................................................................. 275

II. Staatliche Handlungspflichten............................................................ 275

1. Konkret........................................................................................ 275

2. Repressiv ..................................................................................... 276

3. Präventiv...................................................................................... 276

4. Vorbehalt der Möglichkeit .......................................................... 277

Inhaltsverzeichnis XXVII

5. Opportunitätsermessen ................................................................ 277

E. Folgepflichten.............................................................................................. 278

F. Verbot der Todesstrafe ................................................................................ 280

I.

In der EU............................................................................................ 280

II. Todesstrafe in anderen Staaten........................................................... 281

G. Prüfungsschema zu Art. 2 EGRC................................................................ 281

§ 3 Recht auf Unversehrtheit ..............................................................282

A. Ursprung...................................................................................................... 282

I.

Allgemeiner europarechtlicher Grundsatz.......................................... 282

II. Supranationale Abkommen ................................................................ 282

III. Heftige Diskussion ............................................................................. 283

B. Körperliche und geistige Unversehrtheit..................................................... 284

I.

Bezug zur Menschenwürde und zum Recht auf Leben ...................... 284

II. Menschenrecht ................................................................................... 284

III. Erhaltung der körperlichen Integrität ................................................. 285

1. Schutz des Körpers im jeweiligen konkreten Zustand................. 285

2. Schutz der Körpersubstanz .......................................................... 286

3. Schutz der Körperfunktionen....................................................... 286

IV. Geistige Unversehrtheit...................................................................... 287

1. Grundansatz................................................................................. 287

2. Nähere Abgrenzung bei psychischen Beeinträchtigungen........... 288

V. Selbstbestimmung über den eigenen Körper und Geist...................... 289

1. Ausdrucksformen ........................................................................ 289

2. Notwendige Aufklärung .............................................................. 289

3. Selbstbestimmungsfähigkeit ........................................................ 289

C. Beeinträchtigungen und ihre Rechtfertigung............................................... 290

I.

Unmittelbare und mittelbare Eingriffe ............................................... 290

II. Schutzpflichten................................................................................... 291

III. Schrankensystem................................................................................ 292

IV. Beschränkung von Heilbehandlungen................................................ 292

D. Verbote für Medizin und Biologie .............................................................. 293

I.

Enger Bezug zur Menschenwürde...................................................... 293

1. Notwendige Einwilligung als Ausdruck der Selbstbestimmung.. 293

2. Eugenische Praktiken als Eingriff in die natürliche

Entwicklung................................................................................. 294

3. Verbot des reproduktiven Klonens als bereichsspezifische

Begrenzung.................................................................................. 294

4. Organhandel: Der Mensch als Objekt.......................................... 295

II. Grundrechtliche Verbotstatbestände .................................................. 295

III. Recht auf medizinische Behandlung nur bei freier Einwilligung....... 296

IV. Verbot eugenischer Praktiken ............................................................ 296

V. Verbot des Organhandels ................................................................... 297

XXVIII Inhaltsverzeichnis

VI. Verbot des reproduktiven Klonens..................................................... 298

E. Prüfungsschema zu Art. 3 EGRC................................................................ 300

§ 4 Folterverbot ....................................................................................300

A. Stellung und Bedeutung .............................................................................. 300

I.

Unbedingte Geltung ........................................................................... 300

II. Auch bei Terrorismus und organisiertem Verbrechen ....................... 301

III. Schutzkomponente ............................................................................. 302

1. Spezielles Abschiebungs-, Ausweisungs- und

Auslieferungsverbot .................................................................... 302

2. Organisatorische Vorkehrungen .................................................. 302

IV. Einzelbestandteile in absteigender Linie ............................................ 303

B. Folter ........................................................................................................... 303

I.

Bestimmungsansatz............................................................................ 303

II. Gleichstellung schwerer körperlicher und seelischer Schmerzen
und Leiden.......................................................................................... 304

III. Vorsatz ............................................................................................... 305

IV. Amtliche Veranlassung ...................................................................... 305

V. Schutzpflichten................................................................................... 305

VI. Private Handlungen............................................................................ 306

C. Unmenschliche oder erniedrigende Strafe/Behandlung .............................. 307

I.

Abhängigkeit von der Reichweite der Folter...................................... 307

II. Subjektive Komponente ..................................................................... 307

III. Unmenschlich..................................................................................... 308

IV. Todesstrafe ......................................................................................... 309

V. Erniedrigend....................................................................................... 309

VI. Umgang mit Angehörigen.................................................................. 310

D. Ausklammerung des normalen Ermittlungsverfahrens und des

Strafvollzugs ............................................................................................... 310

I.

Akzeptanz von Strafen ....................................................................... 310

II. Haftbedingungen................................................................................ 311

III. Ermittlungsverfahren.......................................................................... 312

IV. Allgemeine Zustände ......................................................................... 313

E. Gewährleistung des Existenzminimums...................................................... 314

F. Beeinträchtigungen ohne Möglichkeit der Rechtfertigung.......................... 315

I.

Hauptfall Haft und Strafe ................................................................... 315

II. Beweiserleichterung durch Vermutungswirkung ............................... 315

III. Verfahrensdefizite .............................................................................. 316

1. Mangelnde Beschwerde- und Sanktionsmöglichkeiten............... 316

2. Information von Angehörigen ..................................................... 316

IV. Indirekte Bedeutung ........................................................................... 317

V. Absolutes Verbot................................................................................ 317

G. Prüfungsschema zu Art. 4 EGRC................................................................ 317

Inhaltsverzeichnis XXIX

§ 5 Verbot der Sklaverei und der Zwangsarbeit................................318

A. Grundstruktur und heutige Bedeutung ........................................................ 318

B. Sklaverei und Leibeigenschaft .................................................................... 319

I.

Enge Sicht der Sklaverei .................................................................... 319

II. Weitere Konzeption der Leibeigenschaft ........................................... 319

C. Zwangs- oder Pflichtarbeit .......................................................................... 320

I.

Ansatz................................................................................................. 320

II. Ausnutzung einer ausweglosen Zwangslage ...................................... 321

D. Menschenhandel.......................................................................................... 322

E. Verbot.......................................................................................................... 322

F. Konsequenzen ............................................................................................. 323

G. Prüfungsschema zu Art. 5 EGRC................................................................ 324

Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten.................................. 325

§ 1 Freiheit und Sicherheit ..................................................................325

A. Grundkonzeption......................................................................................... 325

1. Schutz vor Freiheitsentzug .......................................................... 325

2. Allgemeine Handlungsfreiheit? ................................................... 325
a) Ausschluss in Art. 5 EMRK.................................................... 325
b) Rückschritt hinter bisherigen Standard? ................................. 326
c) Nur partieller Bedeutungswandel............................................ 327
d) Abgleich mit der Menschenwürde .......................................... 328

3. Recht auf Sicherheit als Annex oder eigenständige

Komponente?............................................................................... 328
a) Spezifischer Gehalt nach Art. 9 IPbpR ................................... 328
b) Verschwindende Bedeutung nach EMRK und Genese
zur EGRC................................................................................ 329
c) Erweiterte Bedeutung durch Raum der Freiheit,
der Sicherheit und des Rechts? ............................................... 330
d) Klassisches Fundamentalrecht auf Freiheit durch Sicherheit
vor willkürlicher Verhaftung................................................... 331

B. Recht auf Freiheit ........................................................................................ 331

I.

Enger Freiheitsbegriff ........................................................................ 331

II. Schutz vor Freiheitsentziehung in Anlehnung an

Art. 5 Abs. 1 S. 2 EMRK ................................................................... 333

1. Abschließende Gründe ................................................................ 333
a) Numerus Clausus .................................................................... 333
b) Nach Verurteilung................................................................... 333
c) Durchsetzung gerichtlicher Anordnung oder gesetzlicher

Verpflichtung .......................................................................... 333
d) Im Kontext einer Straftat......................................................... 334

XXX Inhaltsverzeichnis
e) Besondere Personen................................................................ 334
f) Ausländer ................................................................................ 334
g) Absolutes Verbot im Übrigen ................................................. 335

2. Verfahrensgarantien .................................................................... 336
a) Information ............................................................................. 336
b) Richter- und Urteilsgarantien.................................................. 336
c) Haftprüfung............................................................................. 338
d) Zusätzliche Abwehrrechte....................................................... 338

3. Schadensersatz............................................................................. 338

III. Sicherungen als Rechte auf ordnungsgemäße Freiheitsentziehung.... 339

C. Recht auf Sicherheit .................................................................................... 339

I.

Enger Begriff der Sicherheit .............................................................. 339

II. Schutz vor terroristischen Handlungen?............................................. 341

1. Begrenzter Ansatz von Art. 6 EGRC........................................... 341

2. Recht auf Leben und Gesundheit................................................. 341

3. Raum der Sicherheit als Aufgabennorm...................................... 342

III. Beschränkung auf Rechtssicherheit.................................................... 343

D. Beeinträchtigung und Rechtfertigung ......................................................... 343

E. Prüfungsschema zu Art. 6 EGRC................................................................ 345

§ 2 Asylrecht.........................................................................................345

A. Nur begrenzte Garantie ............................................................................... 345

I.

Bloße Gewährleistung ohne Vorbild.................................................. 345

II. Grundrechtliche Fortführung der bisherigen Asylmaßnahmen .......... 346

III. Gewährleistungen in anderen Bestimmungen .................................... 347

B. Bedeutung als objektive Gewährleistung .................................................... 348

I.

Genese................................................................................................ 348

II

Anknüpfung an internationale Abkommen ........................................ 349

C. Flüchtlingsbegriff........................................................................................ 349

I.

Nach Art. 1A Genfer Flüchtlingskonvention ..................................... 349

II. Verfolgung ......................................................................................... 350

III. Geschlechtsbezogen ........................................................................... 351

IV. Furcht ................................................................................................. 351

D. Rechtsstellung ............................................................................................. 352

E. Prüfschema zu Art. 18 EGRC ..................................................................... 352

§ 3 Schutz bei Abschiebung, Ausweisung und Auslieferung .........353

A. Ergänzende Bedeutung in Anlehnung an die EMRK.................................. 353

I.

Art. 4 des Protokolls Nr. 4 zur EMRK ............................................... 353

II. Art. 3 EMRK...................................................................................... 354

B. Unzulässigkeit von Kollektivausweisungen................................................ 354

I.

Subjektives Recht............................................................................... 354

II. Faktische Sicht ................................................................................... 355

Inhaltsverzeichnis XXXI

III. Verfahrensanforderungen................................................................... 355

C. Keine Abschiebung, Ausweisung oder Auslieferung in Folterstaaten ........ 356

I.

Folterverbot und Todesstrafe.............................................................. 356

II. Ernsthaftes Risiko .............................................................................. 356

III. Auch von nichtstaatlichen Kräften ..................................................... 357

IV. Refoulement-Verbot........................................................................... 357

D. Seltene Rechtfertigung von Einschränkungen............................................. 358

E. Prüfungsschema zu Art. 19 EGRC.............................................................. 358

§ 4 Privat- und Familienleben .............................................................358

A. Grundkonzeption......................................................................................... 358

I.

Anlehnung an Art. 8 EMRK............................................................... 358

II. Schutzbereich ohne Auffangcharakter ............................................... 359

III. Schranken........................................................................................... 360

IV. Privates Recht trotz Verbindung zur demokratischen Gesellschaft.... 360

V. Spezielle Rechte ................................................................................. 361

VI. Schutzgegenstände mit partiellen Überschneidungen ........................ 361

VII. Berechtigte ......................................................................................... 362

1. Natürliche Personen auch aus Drittstaaten .................................. 362

2. Kinder und ihre Vertretung.......................................................... 362

3. Juristische Personen..................................................................... 363

VIII. Achtung: Abwehr und Schutz ............................................................ 364

B. Privatleben................................................................................................... 364

I.

Aufgliederung in verschiedene Persönlichkeitsbereiche .................... 364

II. Selbstbestimmungsrecht über den Körper.......................................... 365

1. Physische und psychische Integrität ............................................ 365

2. Sexuelle Selbstbestimmung......................................................... 365

3. Geschlechtsumwandlung ............................................................. 366

4. Abtreibung................................................................................... 366

III. Schutz der Privatsphäre...................................................................... 367

1. Persönlicher Entfaltungsbereich .................................................. 367

2. Manifestationen privater Entfaltung ............................................ 367
a) Daten- und Kommunikationsschutz ........................................ 367
b) Recht am eigenen Bild ............................................................ 368
aa) Ausfluss der persönlichen Entfaltung............................... 368
bb) Beschränkung auf privaten Kreis und Einwilligung......... 369
cc) Einbeziehung der sozialen Dimension auch bei

Personen der Zeitgeschichte............................................. 369
dd) Kein abgestufter Schutzbereich........................................ 370
ee) Zeitliche Komponente ...................................................... 371
c) Tagebücher.............................................................................. 372

3. Grundlagen der persönlichen Entfaltung ..................................... 372
a) Name....................................................................................... 372

XXXII Inhaltsverzeichnis
b) Recht auf Selbstdarstellung..................................................... 372
c) Persönliche Ehre ..................................................................... 373

IV. Freie Gestaltung der Lebensführung .................................................. 373

V. Brücke zum Berufsleben .................................................................... 374

VI. Umwelt............................................................................................... 376

1. Grundlagenfunktion für das Privatleben...................................... 376

2. Fluglärm als Pilotbereich............................................................. 376

3. Weiterungen ................................................................................ 378

4. Grenzen ....................................................................................... 379
a) Hinreichende Erheblichkeit..................................................... 379
b) Abgrenzung zu Art. 37 EGRC ................................................ 379

C. Familienleben.............................................................................................. 379

I.

Enger Bezug zum Privatleben ............................................................ 379

II. Tatsächliches Familienleben .............................................................. 380

III. Kein notwendiges Fortbestehen ......................................................... 381

IV. Trennung von einem Elternteil........................................................... 381

V. Konstitutive Bedeutung eines Kindes ................................................ 382

VI. Großfamilie ........................................................................................ 383

VII. Erbrecht.............................................................................................. 383

VIII. Scheinehen und Ausländeraufenthalt ................................................. 383

D. Wohnung..................................................................................................... 384

I.

Privatwohnung ................................................................................... 384

II. Geschäftsräume .................................................................................. 385

E. Kommunikation........................................................................................... 386

F. Recht auf Achtung....................................................................................... 387

I.

Primat der Abwehr ............................................................................. 387

II. Subsidiarität des Schutzes .................................................................. 388

III. Notwendiger Ausgleich in beiden Fällen ........................................... 388

IV. Besonderer Schutz Schwacher ........................................................... 389

V. Keine Leistungsansprüche.................................................................. 389

G. Zulässige Beschränkungen.......................................................................... 389

I.

Allgemeiner Zuschnitt........................................................................ 389

1. Ansatz.......................................................................................... 389

2. Beurteilungsspielraum................................................................. 390

II. Beeinträchtigungen des Selbstbestimmungsrechts über den Körper.. 391

1. Untersuchungen und Behandlungen............................................ 391

2. Sexuelle Beschränkungen............................................................ 392

III. Beeinträchtigung der Privatsphäre ..................................................... 394

1. Eingriffe in den persönlichen Lebensbereich .............................. 394

2. Verletzungen des Rechts am eigenen Bild .................................. 395
a) Ansatzpunkte .......................................................................... 395
b) Abwägung mit der Pressefreiheit............................................ 396
c) Abgestufte Abwägung nach Öffentlichkeitsinteresse ............. 396
d) Privatbilder.............................................................................. 397

Inhaltsverzeichnis XXXIII
e) Rechtsfolgen ........................................................................... 398

3. Verletzungen der persönlichen Ehre............................................ 398

4. Beeinträchtigungen des Rechts am eigenen Namen .................... 400

IV. Beeinträchtigung der freien Gestaltung der Lebensführung............... 401

V. Umweltbeeinträchtigungen ................................................................ 401

VI. Beeinträchtigung des Familienlebens................................................. 402

1. Durch Fürsorgemaßnahmen ........................................................ 402
a) Wahrung von Kindes- und Elternwohl.................................... 402
b) Aufrechterhaltung des Kontaktes mit den Eltern .................... 403
c) Beteiligung der Eltern ............................................................. 404
d) Behördlicher Beurteilungsspielraum....................................... 404
e) Kindeswohl und Adoption ...................................................... 405
f) Zeitliche und inhaltliche Begrenzung ..................................... 405
g) Gefangene ............................................................................... 406

2. Ausländerrechtliche Maßnahmen ................................................ 406
a) Abgrenzung zu Art. 18 EGRC ................................................ 406
b) Beeinträchtigungen ................................................................. 406
aa) Gentests ............................................................................ 407
bb) Integrationserfordernis ..................................................... 408
c) Legitimer Beweggrund ........................................................... 408
aa) Einwanderungshindernisse............................................... 408
bb) Ausweisungen und Abschiebungen.................................. 409
d) Abgestufter Schutz.................................................................. 412

VII. Beeinträchtigungen der Wohnung...................................................... 413

1. Durchsuchungen .......................................................................... 413
a) Formelle und materielle Anforderungen ................................. 413
b) Anwaltskanzlei: Relevanz des Ortes ....................................... 414
c) Grundrechtsschutz durch Verfahren........................................ 414

2. Zwangsvollstreckung................................................................... 414

3. Notwendiger Zugriff auf die Privatsphäre ................................... 415

VIII. Beeinträchtigungen der Kommunikation ........................................... 415

1. Formen......................................................................................... 415

2. Überwachung von Fernmelde-, Brief- und E-Mailverkehr.......... 416
a) Konkreter Verdacht bei Personalisierung: G10-

Entscheidung........................................................................... 416
b) Schutzvorkehrungen................................................................ 416
c) PC-Überwachung.................................................................... 417
d) Terrorgefahren ........................................................................ 418

3. Briefverkehr Gefangener ............................................................. 419

H. Prüfungsschema zu Art. 7 EGRC................................................................ 420

§ 5 Datenschutz....................................................................................420

A. Bedeutung und Verbindung zum Sekundärrecht......................................... 420

XXXIV Inhaltsverzeichnis

I.

Doppelte Zielrichtung ........................................................................ 420

II. Eigenes Grundrecht in Abweichung von der EMRK ......................... 422

III. Wechselwirkung mit der DatenschutzRL 95/46/EG .......................... 422

B. Schutz personenbezogener Daten................................................................ 424

I.

Ausschluss geschäftlicher Daten ........................................................ 424

II. Potenzieller Personenbezug................................................................ 425

III. Erfasste Bereiche................................................................................ 425

IV. Bereichsausschlüsse ........................................................................... 426

C. Umfassender Schutz bei der Verarbeitung personenbezogener Daten........ 427

D. Dreifaches Individualrecht .......................................................................... 428

I.

Schutzrecht als Grundlage.................................................................. 428

1. Abwehranspruch.......................................................................... 428

2. Schutzpflicht................................................................................ 428
a) Grundrechtssicherung durch Verfahren und Organisation...... 428
b) Bedeutung gegenüber Privaten ............................................... 429

II. Auskunftsansprüche ........................................................................... 430

1. Subjektives Recht ........................................................................ 430

2. Reichweite ................................................................................... 430

3. Antragsunabhängigkeit................................................................ 431

III. Berichtigungsanspruch....................................................................... 431

E. Beeinträchtigungen ..................................................................................... 432

I.

Vielfältige Eingriffsmöglichkeiten..................................................... 432

1. Sämtliche Verarbeitungen personenbezogener Daten ................. 432

2. Einzelvorgänge als eigene Eingriffe............................................ 433

3. Missachtung der Zweckbindung.................................................. 434

4. Verletzung von Auskunfts- und Berichtigungsansprüchen ......... 434

5. Unzureichender Schutz................................................................ 434

II. Einwilligung....................................................................................... 435

1. Ausschluss eines Eingriffs........................................................... 435

2. Tatsächliches Vorliegen .............................................................. 435

3. In Kenntnis der Sachlage............................................................. 436

4. Normkonformität......................................................................... 436

5. Begrenzte Reichweite.................................................................. 436

6. „Gläserner Verbraucher“? ........................................................... 437

F. Rechtfertigung............................................................................................. 437

I.

Ansatz................................................................................................. 437

II. Gesetzliche Grundlage mit Zweckbindung ........................................ 439

1. Feststehender konkreter Zweck ................................................... 439

2. Zulässige Zwecke ........................................................................ 440
a) Grundsatz ................................................................................ 440
b) Spezifizierung in Richtlinien .................................................. 440
c) Weitergabe personenbezogener Daten bei

Urheberrechtsverletzungen ..................................................... 441
d) Notwendige Vorhersehbarkeit ................................................ 442

Inhaltsverzeichnis XXXV
e) Detaillierte Fassung der Ausnahmetatbestände....................... 443

3. Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft.................. 443

4. Kollidierende Grundrechtspositionen, insbesondere bei

Terrorabwehr ............................................................................... 444

5. Informationsbedürfnis Privater.................................................... 445

III. Verhältnismäßigkeit ........................................................................... 446

1. Beurteilungsspielraum................................................................. 446

2. Terrorabwehr ............................................................................... 446

3. Verschärfter Maßstab bei Personalisierung ................................. 447

4. Begrenzte Speicherdauer ............................................................. 449

5. Staatliche Stellen als milderes Mittel .......................................... 449

6. Inhaltliche Begrenzung................................................................ 450

IV. Weitere Einschränkungen................................................................... 450

V. Treu und Glauben............................................................................... 450

G. Organisationsrechtliche Sicherungen .......................................................... 451

I.

Allgemeine Vorgaben ........................................................................ 451

II. Besonderheiten bei der Datenschutzüberwachung Privater ............... 452

III. Europäischer Datenschutzbeauftragter............................................... 454

H. Prüfungsschema zu Art. 8 EGRC................................................................ 455

§ 6 Gründung von Ehe und Familie....................................................455

A. Modifizierte Anlehnung an Art. 12 EMRK................................................. 455

I.

Ausklammerung des rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen

Schutzes der Familie und des Schutzes des Kindes ........................... 455

II. Eigenständige Grundrechte für den Familien- und Kinderschutz ...... 456

III. Erweiterung auf die Eheschließungsfreiheit....................................... 456

IV. Einfließen nationaler Regelungen ...................................................... 457

B. Eheschließung ............................................................................................. 458

I.

Die Ehe als Verbindung von Mann und Frau ..................................... 458

1. Restriktiver Ansatz von EuGH und EGMR................................. 458

2. Bedeutungswandel....................................................................... 458

3. Offenere Formulierung von Art. 9 EGRC und ihre

Konsequenzen.............................................................................. 459

4. Bezug zu Art. 12 EMRK ............................................................. 460

5. Eheschutz unabhängig von Familiengründung und -planung...... 461

II. Weiterungen und Grenzen.................................................................. 461

1. Transsexuelle Ehen...................................................................... 461

2. Heiratsalter .................................................................................. 462

3. Scheidung .................................................................................... 462

C. Familiengründung ....................................................................................... 463

I.

Loser Bezug zur Ehe und Einbeziehung Alleinstehender .................. 463

II. Tatsächliches Familienleben .............................................................. 463

D. Beeinträchtigungen und ihre Rechtfertigung............................................... 464

XXXVI Inhaltsverzeichnis

I.

Formelle und materielle Beeinträchtigungen ..................................... 464

II. Regulierung und Schutz ..................................................................... 465

III. Unterschreitung des Mindestniveaus.................................................. 466

IV. Ausgestaltung finanzieller Leistungen ............................................... 467

V. Ausländerrechtliche Maßnahmen....................................................... 467

VI. Sonstige Beeinträchtigungen der Familiengründung ......................... 468

E. Prüfungsschema zu Art. 9 EGRC................................................................ 469

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit ...........................470

A. Einordnung und Bedeutung......................................................................... 470

I.

Übereinstimmung mit der EMRK ...................................................... 470

1. Enger Zusammenhang der Einzelfreiheiten................................. 470

2. Nähere Umschreibung der Bekenntnisfreiheit............................. 470

3. Zusammenhang von Schutzbereich und Schranken .................... 471

4. Wehrdienstverweigerung............................................................. 472

II. Bezug und Verhältnis zu Vertragsbestimmungen .............................. 472

1. Diskriminierungsvorschriften...................................................... 472
a) Kein unmittelbarer vertraglicher Schutz gegen religiöse

Diskriminierungen .................................................................. 472
b) Freiheitlicher Ansatz des Religionsgrundrechts...................... 473
c) Gleichheitsgrundsatz als Prüfungsansatz des EuGH............... 473
d) Implizite Anerkennung der Religionsfreiheit.......................... 474

2. Grundfreiheiten ........................................................................... 474
a) Religiöse Tätigkeiten .............................................................. 474
b) Einschränkung aus religiösen Gründen................................... 475

3. Vertrag von Amsterdam .............................................................. 476

III. Verbindung zu anderen Grundrechtsbestimmungen .......................... 476

1. Diskriminierungsverbot............................................................... 476

2. Vielfalt der Religionen ................................................................ 477

3. Erziehungsrecht der Eltern .......................................................... 478

B. Schutzbereich .............................................................................................. 478

I.

Dreifache Garantie ............................................................................. 478

II. Gedankenfreiheit ................................................................................ 479

1. Weiter als Glaubensfreiheit ......................................................... 479

2. Abgrenzung zur Meinungsbildungsfreiheit ................................. 480

3. Innerer Vorgang .......................................................................... 480

III. Gewissensfreiheit ............................................................................... 481

1. Gewissensbildung und Entscheidung .......................................... 481

2. Gewissensgeleitetes persönliches Handeln.................................. 481

IV. Wehrdienstverweigerung aus Gewissensgründen .............................. 482

V. Individuelle Religionsfreiheit............................................................. 483

1. Unterscheidung von der Gewissensfreiheit ................................. 483

2. Religion ....................................................................................... 483

Inhaltsverzeichnis XXXVII

3. Gleichstellung von Weltanschauungen........................................ 484

4. Zentrale Bedeutung staatlicher Neutralität .................................. 485

5. Demokratiebezug der Religionsfreiheit und

Minderheitenschutz ..................................................................... 486

6. Gleichgewicht und Abwägung .................................................... 486
a) Notwendige Bewältigung von Unterschieden......................... 486
b) Nicht durch Einschränkung des Schutzbereichs ..................... 487

7. Innere Religionsfreiheit ............................................................... 488

8. Individuelle Religionsausübungsfreiheit ..................................... 489
a) Untrennbare Verbindung mit der inneren Religionsfreiheit.... 489
b) Notwendiger weiter Schutz ..................................................... 490
c) Begrenzung durch einen notwendigen Religionsbezug .......... 491
d) Konsequentes Verhalten ......................................................... 492
e) Alle Ausdrucksformen innerer religiöser Überzeugung.......... 493
f) Individuelle Kundgabe............................................................ 493
g) Notwendige Wahrung der Selbstbestimmung anderer............ 494
h) Glaubensbekenntnis ................................................................ 494
aa) Gottesdienst...................................................................... 494
bb) Unterricht ......................................................................... 495
cc) Bräuche und Riten............................................................ 495
dd) Glaubenswechsel.............................................................. 496
ee) Negative Bekenntnisfreiheit ............................................. 496
j) Wehrdienstverweigerung ........................................................ 496

VI. Kollektive Religionsfreiheit ............................................................... 497

1. Verbindung zur individuellen Religionsfreiheit .......................... 497

2. Gottesdienst ................................................................................. 497

3. Unterricht in Sonntags- und Koranschulen.................................. 498

4. Bräuche und Riten ....................................................................... 498

5. Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften............... 499

6. Notwendiger Religionsbezug....................................................... 499

VII. Korporative Religionsfreiheit und Staatskirchenrecht........................ 499

1. Staatliche Neutralität gegenüber Religionsgemeinschaften......... 499

2. Kirchliches Selbstbestimmungsrecht........................................... 500

3. Staatliche Ordnungsfunktion ....................................................... 502

4. Staatskirche.................................................................................. 503

5. Unterschiedliche nationale Traditionen ....................................... 503

6. Notwendige Gleichstellung ......................................................... 504

7. Staatliche Abstinenz .................................................................... 504

8. Achtung der Strukturen ............................................................... 505

9. Befruchtender Eigenraum der Religionsgemeinschaften............. 506

10. Achtung des nationalen Status der Kirchen und
weltanschaulichen Gemeinschaften ............................................. 506

VIII. Schutzpflichten................................................................................... 508

1. Gegenüber Religionsgemeinschaften .......................................... 508

XXXVIII Inhaltsverzeichnis

2. Zugunsten Einzelner.................................................................... 509

C. Beeinträchtigung und Rechtfertigung ......................................................... 510

I.

Grundstruktur ..................................................................................... 510

1. Gesetzliche Grundlage................................................................. 510

2. Zweigleisige Rechtfertigung........................................................ 510

II. Gedankenfreiheit ................................................................................ 511

1. Ausschluss direkter Eingriffe ...................................................... 511

2. Äußere Erschwernisse ................................................................. 512

3. Mangelnder Schutz...................................................................... 512

III. Gewissensfreiheit ............................................................................... 513

1. Forum internum........................................................................... 513

2. Forum externum .......................................................................... 514

3. Mittelbare Beeinträchtigungen .................................................... 514

4. Notwendiger Gewissensbezug..................................................... 514

5. Rechtfertigung ............................................................................. 515
a) Maßstab................................................................................... 515
b) Äußere Gewissensfreiheit ....................................................... 515

IV. Sonderfall Wehrdienstverweigerung.................................................. 516

V. Religionsfreiheit................................................................................. 517

1. Maßgebliche Bezugspunkte......................................................... 517

2. Berechtigte Ziele ......................................................................... 517
a) Öffentliche Sicherheit ............................................................. 517
b) Öffentliche Ordnung ............................................................... 518
c) Gesundheit .............................................................................. 518
d) Moral....................................................................................... 519
e) Schutz der Rechte und Freiheiten anderer............................... 519

3. Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft ................. 520
a) Notwendige Begrenzung der Religionsfreiheit ....................... 520
b) Beurteilungsspielraum ............................................................ 521
c) Konkrete Verhältnismäßigkeitsprüfung .................................. 521

D. Zusammenspiel mit nationalen Konzeptionen anhand des

Kopftuchverbotes ........................................................................................ 522

I.

Möglicher Verbotsansatz von EGMR und EKMR............................. 522

II. Ansatz des BVerfG: Positive Religionsfreiheit für Lehrerinnen mit

Kopftuch............................................................................................. 524

III. Gleichheitsprüfung durch das VG Stuttgart als neue Komponente.... 524

IV. Folgerungen für den Kopftuch-Streit in Deutschland......................... 525

V. Begrenzter Einfluss der EMRK auf die deutsche Rechtsordnung...... 527

VI. Fazit und Ausblick ............................................................................. 527

E. Prüfungsschema zu Art. 10 EGRC.............................................................. 528

Inhaltsverzeichnis XXXIX

Teil III Kommunikative Grundrechte ........................................ 529

Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte................................... 531

§ 1 System.............................................................................................531

A. Kommunikationsgrundrechte ...................................................................... 531

B. Kommunikationsfreiheit im engeren Sinne................................................. 532

I.

Meinungsäußerungsfreiheit mit Vorstufen......................................... 532

1. Anlehnung an Art. 10 EMRK...................................................... 532

2. Einheitliches Konzept.................................................................. 532

II. Medienfreiheit als eigenständiges Grundrecht in Fortentwicklung
der EMRK .......................................................................................... 533

§ 2 Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit ..........................534

A. Abgrenzung zu anderen Grundrechten........................................................ 534

I.

Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit ................................... 535

II. Kunstfreiheit....................................................................................... 535

III. Achtung des Privat- und Familienlebens............................................ 536

IV. Schutz personenbezogener Daten....................................................... 537

V. Versammlungsfreiheit ........................................................................ 538

B. Berechtigte .................................................................................................. 538

I.

Natürliche Personen ........................................................................... 538

1. Minderjährige .............................................................................. 538

2. Beamte und andere Bedienstete................................................... 539
a) Meinungsfreiheit trotz Treuepflicht ........................................ 539
b) Meinungsfreiheit und Zugang zum öffentlichen Dienst.......... 540

3. Drittstaatsangehörige ................................................................... 541

II. Juristische Personen und Vereinigungen............................................ 542

1. Offener Ansatz............................................................................. 542

2. Juristische Personen des öffentlichen Rechts .............................. 543

C. Verpflichtete................................................................................................ 543

D. Meinungen, Ideen und Informationen ......................................................... 544

I.

Geschützte Kommunikationsinhalte................................................... 544

1. Schwer unterscheidbarer Dreiklang............................................. 544

2. Abgestufte Schutzintensität ......................................................... 544

3. Unbeachtlichkeit des Inhalts........................................................ 545

II. Tatbestandliche Begrenzung gem. Art. 17 EMRK/54 EGRC ............ 545

III. Sonderfall kommerzielle Werbung..................................................... 546

1. Restbedeutung zur Meinungsfreiheit........................................... 546

2. Ideelle und kommerzielle Kommunikationsinhalte ..................... 547

3. Werbebeschränkungen................................................................. 548

E. Bilden und Haben einer Meinung................................................................ 548

F. Freiheit, Informationen, Ideen und Meinungen zu äußern .......................... 550

XL Inhaltsverzeichnis

I.

Umfassender Ansatz........................................................................... 550

II. Tathandlungen.................................................................................... 550

III. Negative Meinungsäußerungsfreiheit................................................. 551

G. Empfang von Informationen und Meinungen ............................................. 551

I.

Rezipientenfreiheit für alle Kommunikationsformen......................... 551

II. Facetten der Informationsfreiheit ....................................................... 552

H. Informationspflicht des Staates ................................................................... 553

J. Beeinträchtigung .......................................................................................... 555

I.

Weite Konzeption............................................................................... 555

II. Unmittelbare und mittelbare Beeinträchtigungen .............................. 555

III. Direkte und indirekte Sanktionen....................................................... 555

IV. Faktische Beeinträchtigungen ............................................................ 557

V. Spürbarkeitserfordernis ...................................................................... 557

K. Rechtfertigung............................................................................................. 558

I.

Schrankenregelung............................................................................. 558

II. Verbindung mit Pflichten und Verantwortung ................................... 558

III. Gesetzliche Grundlage ....................................................................... 559

1. Durchgehendes Erfordernis einer Eingriffsermächtigung ........... 559

2. Formelle Anforderungen an das zugrunde liegende Gesetz ........ 559

3. Materielle Anforderungen an das zugrunde liegende Gesetz ...... 560

IV. Legitimes Beschränkungsziel............................................................. 561

1. Weite der Ziele vs. enge Auslegung............................................ 561

2. Schutz des guten Rufes und der Rechte anderer.......................... 562

3. Demokratische Grundwerte......................................................... 562

4. Aufrechterhaltung der Ordnung................................................... 562

5. Unionsrechtliche Legitimierung der Eingriffszwecke ................. 563

V. Verhältnismäßigkeit ........................................................................... 564

1. Differenzierende Kasuistik.......................................................... 564

2. Geeignetheit................................................................................. 564

3. Notwendigkeit ............................................................................. 565

4. Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne........................................ 565

VI. Fallgruppen im Hinblick auf den variierenden

Beurteilungsspielraum........................................................................ 566

1. Variation des Beurteilungsspielraums je nach dem Inhalt der
geäußerten Meinung .................................................................... 566
a) Meinungsäußerungen zu Themen öffentlichen Interesses
bzw. politischen Themen ........................................................ 566
b) Meinungsäußerungen mit wirtschaftswerbendem Inhalt ........ 567
aa) Grundsätzliche Behandlung kommerzieller Werbung ..... 567
bb) Differenzierender Ansatz im Bereich von Meinungs-
äußerungen mit nicht ausschließlich werblichem Inhalt .. 568

(1) Abgrenzung nach dem Schwerpunkt .......................... 568

(2) Abgrenzungsschwierigkeiten...................................... 569

Inhaltsverzeichnis XLI
cc) Überprüfung der nationalen Entscheidungen nach der

Doktrin des Beurteilungsspielraums................................. 570

(1) Ansatz ......................................................................... 570

(2) Urteil markt intern ...................................................... 571

(3) Urteil Demuth ............................................................. 571

(4) Urteil Jacubowski ....................................................... 571

(5) Tendenz ...................................................................... 572

(6) Vergleich zur sonstigen Judikatur des EGMR............ 572
dd) Übernahme durch den EuGH ........................................... 572
c) Religionskritische Meinungsäußerungen ................................ 573
aa) Einordnung....................................................................... 573
bb) Urteil Tatlav ..................................................................... 574
cc) Urteil İ.A. („Die verbotenen Sätze“)................................. 575
dd) Urteile Otto-Preminger und Wingrove............................. 576
ee) Fazit.................................................................................. 577

2. Variation des Beurteilungsspielraums je nach verfolgtem

Eingriffsziel ................................................................................. 578
a) Beschränkungen der Meinungsfreiheit zum Schutze der

Moral....................................................................................... 578
aa) Bloße Plausibilitätsprüfung im Urteil Handyside............. 578
bb) Strengerer Maßstab .......................................................... 579
b) Beschränkungen der Meinungsfreiheit zum Schutze des
guten Rufs oder der Rechte anderer ........................................ 580

3. Variation des Beurteilungsspielraums nach beteiligten

Personengruppen ......................................................................... 581

4. Sonderfall Meinungsäußerungen von Beamten........................... 583
a) Verschwiegenheitspflicht ................................................. 584
b) Anzeigepflicht bei Veröffentlichungen ............................ 584
c) Zurückhaltungspflicht ...................................................... 585
d) Treuepflicht ...................................................................... 586
e) Staatliche Haftung für Meinungsäußerungen seiner

Beamten – keine Rechtfertigung über die individuelle

Meinungsfreiheit des Äußernden ..................................... 587

VII. Wesensgehaltsgarantie ....................................................................... 588

L. Objektivrechtliche Grundrechtsgehalte ....................................................... 588

I.

Schutzpflichten und Einbeziehung Privater ....................................... 588

II. Ausstrahlungswirkung........................................................................ 590

III. Teilhaberechte und institutioneller Gehalt von Art. 11 EGRC........... 590

M. Prüfungsschema zu Art. 11 Abs. 1 EGRC................................................... 591

§ 3 Medienfreiheit.................................................................................591

A. Besondere Bedeutung der Medienfreiheit innerhalb der

Kommunikationsgrundrechte ...................................................................... 591

XLII Inhaltsverzeichnis

B. Eingeschränkte Zuständigkeit der Union nach Art. 151 EG/167 AEUV .... 592

C. Entstehungsgeschichte des Art. 11 Abs. 2 EGRC und dogmatische

Folgerung .................................................................................................... 593

I.

Abrücken vom Einheitskonzept der Kommunikationsfreiheit ........... 593

II. Abschwächung der Schutzintensität?................................................. 595

D. Personelle Reichweite ................................................................................. 595

I.

Berechtigte ......................................................................................... 595

1. Offener Ansatz ............................................................................ 595

2. Natürliche Personen..................................................................... 596

3. Juristische Personen und Vereinigungen ..................................... 596
a) Juristische Personen des Privatrechts...................................... 596
b) Juristische Personen des öffentlichen Rechts.......................... 596
c) Parallelität mit der EMRK ...................................................... 597

II. Verpflichtete....................................................................................... 598

E. Sachlicher Gewährleistungsgehalt .............................................................. 598

I.

Verhältnis zur allgemeinen Meinungsfreiheit .................................... 598

II. Geschützte Medien............................................................................. 599

1. Technologieoffener Ansatz.......................................................... 599

2. Rundfunk..................................................................................... 599

3. Presse........................................................................................... 600
a) Grundbegriff ........................................................................... 600
b) Merkmal der Periodizität ........................................................ 600

4. Film ............................................................................................. 602

5. „Neue Medien“............................................................................ 602
a) Grundsätzliche Technologieoffenheit ..................................... 602
b) Differenzierte Betrachtung der einzelnen Angebote ............... 603
c) Verhältnis zur Telekommunikation......................................... 604

III. Umfang der geschützten Tätigkeiten.................................................. 604

1. Vermittlung von Inhalten ............................................................ 604

2. Mitteilungen fremder Meinungen................................................ 605

3. Negative Medienfreiheit.............................................................. 606

4. Werbung ...................................................................................... 606

5. Zugang zu Informationen ............................................................ 607

6. Medienspezifischer Schutz .......................................................... 607
a) Pressefreiheit........................................................................... 607
aa) Gestaltungsfreiheit ........................................................... 608
bb) Schutz journalistischer Quellen........................................ 608
cc) Tätigkeit der einzelnen Mitarbeiter .................................. 609
b) Rundfunkfreiheit ..................................................................... 610
aa) Grundsätzliche Parallelität zur Pressefreiheit................... 610
bb) Recht auf Zulassung als Rundfunkveranstalter ................ 610
cc) Verwertung des Programms ............................................. 610
c) Filmfreiheit ............................................................................. 611
d) „Neue Medien“ ....................................................................... 611

Inhaltsverzeichnis XLIII

IV. Pluralismus als objektiv-rechtliche Dimension der Medienfreiheit ... 611

1. Bedeutung und Herleitung des Pluralismusprinzips .................... 611

2. Inhalt des Medienpluralismus...................................................... 612

3. Pluralismus sichernde Grundmodelle .......................................... 613

4. Pluralismus sichernde Maßnahmen der Europäischen Union...... 614

F. Verhältnis zu anderen Grundrechten der Grundrechtecharta und

Grundfreiheiten ........................................................................................... 615

I.

Abgrenzung innerhalb der Gewährleistungen des Art. 11 EGRC ...... 615

II. Abgrenzung zur Berufs- und Eigentumsfreiheit................................. 615

III. Abgrenzung zur Kunst- und Wissenschaftsfreiheit ............................ 616

IV. Abgrenzung zur Religionsfreiheit ...................................................... 616

G. Beeinträchtigung ......................................................................................... 616

I.

Große Bandbreite ............................................................................... 616

II. Rundfunkfreiheit ................................................................................ 617

III. Pressefreiheit ...................................................................................... 618

IV. „Neue Medien“................................................................................... 619

H. Rechtfertigung............................................................................................. 619

I.

Schrankenregelung ............................................................................. 619

II. Gesetzliche Grundlage ....................................................................... 620

III. Legitimes Beschränkungsziel............................................................. 621

1. Beschränkungsziele aus Art. 10 Abs. 2 EMRK........................... 621

2. Besonderheit des Art. 10 Abs. 1 S. 3 EMRK .............................. 621

3. Keine über Art. 52 EGRC hinausgehenden

Einschränkungsmöglichkeiten des Art. 11 Abs. 2 EGRC ........... 622

IV. Verhältnismäßigkeit bei variierendem Beurteilungsspielraum........... 622

1. Paralleler Ansatz zur allgemeinen Kommunikationsfreiheit ....... 622

2. Variation des Beurteilungsspielraums je nach dem Inhalt der
geäußerten Meinung .................................................................... 623
a) Meinungsäußerungen zu Themen öffentlichen Interesses
bzw. politischen Themen ........................................................ 623
b) Tatsachen und Werturteile ...................................................... 623
c) Variation nach dem Wahrheitsgehalt der Äußerungen ........... 625
d) Tatsachenbehauptungen Dritter und Schutz journalistischer

Quellen.................................................................................... 625
e) Werbung und Äußerungen mit wirtschaftskritischem Inhalt .. 627
f) Ideelle Werbung im Rundfunk................................................ 627

3. Variation nach dem betroffenen Personenkreis ........................... 628
a) Politiker................................................................................... 628
b) Andere in der Öffentlichkeit stehende Personen..................... 629
c) Richter und andere Personen der Rechtspflege....................... 630
d) Fazit ........................................................................................ 630

4. Variation nach den Besonderheiten des jeweiligen Mediums ..... 631

5. Variation des Beurteilungsspielraums je nach verfolgtem

Eingriffsziel ................................................................................. 632

XLIV Inhaltsverzeichnis
a) Beeinträchtigungen der Medienfreiheit zum Schutze der

Moral....................................................................................... 632
b) Beeinträchtigungen zum Schutze des guten Rufs oder des

Rechts anderer auf Achtung der Privatsphäre ......................... 632
c) Beeinträchtigungen der Medienfreiheit zum Schutze
weiterer Rechte anderer .......................................................... 633

V. Sonderfall der Zensur......................................................................... 635

VI. Wesensgehaltsgarantie ....................................................................... 636

J. Weitere Gehalte der Medienfreiheit ............................................................ 636

I.

Schutzpflichten................................................................................... 636

1. Pluralismussicherung................................................................... 636

2. Sonderfall der inneren Pressefreiheit........................................... 637

3. Schutz von Presseunternehmen vor Gewalttaten......................... 639

II. Teilhaberechte und institutionelle Garantien...................................... 639

K. Prüfungsschema zu Art. 11 EGRC.............................................................. 640

§ 4 Versammlungsfreiheit ...................................................................641

A. Bedeutung der Versammlungsfreiheit innerhalb der

Kommunikationsgrundrechte ...................................................................... 641

B. Personelle Reichweite ................................................................................. 642

I.

Berechtigte ......................................................................................... 642

1. Natürliche Personen..................................................................... 642

2. Juristische Personen und Personenmehrheiten ............................ 642

II. Verpflichtete....................................................................................... 643

C. Versammlung als undefinierter Zentralbegriff............................................ 643

I.

Allgemeine Merkmale........................................................................ 643

II. Versammlung mehrerer...................................................................... 644

III. Gemeinsamer Zweck.......................................................................... 644

IV. Spontanversammlungen ..................................................................... 645

V. Friedlichkeit der Versammlung.......................................................... 645

1. Weite Auslegung ......................................................................... 645

2. Irrelevanz von Außeneinflüssen .................................................. 646

3. Illegale Handlungen und „Schutzbewaffnung“ ........................... 647

VI. Ort der Versammlung......................................................................... 647

VII. Negative Versammlungsfreiheit......................................................... 647

D. Abgrenzung zu anderen Grundrechten........................................................ 648

I.

Verhältnis zu Art. 10 und 11 EGRC................................................... 648

II. Verhältnis zur Vereinigungsfreiheit ................................................... 648

E. Beeinträchtigung ......................................................................................... 649

I.

Weiter Eingriffsbegriff....................................................................... 649

II. Anmeldepflichten und formelle Genehmigungserfordernisse............ 650

F. Rechtfertigung............................................................................................. 651

I.

Schrankenregelung............................................................................. 651

Inhaltsverzeichnis XLV

1. Grundsätzliche Übertragung der Schranken des Art. 11 EMRK . 651

2. Keine Einschränkung nach Art. 16 EMRK für Unionsbürger ..... 651

3. Besondere Regelungen gem. Art. 11 Abs. 2 S. 2 EMRK ............ 652

II. Gesetzliche Grundlage ....................................................................... 653

III. Zulässige Ziele ................................................................................... 653

IV. Verhältnismäßigkeit ........................................................................... 653

1. Ansatz.......................................................................................... 653

2. Notwendigkeit ............................................................................. 653

3. Angemessenheit........................................................................... 654

V. Wesensgehaltsgarantie ....................................................................... 655

G. Schutzpflichten............................................................................................ 656

H. Prüfungsschema zur Versammlungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 EGRC ...... 657

§ 5 Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit ...........................................657

A. Bedeutung der Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit.................................. 657

B. Personelle Reichweite ................................................................................. 658

I.

Berechtigte ......................................................................................... 658

II. Verpflichtete....................................................................................... 658

1. Keine unmittelbare Drittwirkung von Art. 12 EGRC.................. 658

2. Weiterung über die Grundfreiheiten............................................ 659

C. Vereinigungsfreiheit.................................................................................... 659

I.

Schutz des Zusammenschlusses als solchem...................................... 659

II. Begriff der Vereinigung ..................................................................... 659

1. Freiwilligkeit – keine öffentlich-rechtlichen

Zusammenschlüsse ...................................................................... 660

2. Kriterien für den öffentlich-rechtlichen Charakter einer

Organisation ................................................................................ 660

III. Vereinszweck ..................................................................................... 661

D. Koalitionsfreiheit......................................................................................... 662

I.

Klarstellung ........................................................................................ 662

II. Individuelle Koalitionsfreiheit ........................................................... 662

III. Kollektive Koalitionsfreiheit.............................................................. 663

1. Grundansatz................................................................................. 663

2. Ausschließbarkeit des Streikrechts? ............................................ 663

3. Unschärfe der tatbestandlichen Gewährleistung.......................... 664

4. Konturierung der Gewerkschaftsfreiheit an anderer Stelle.......... 665

5. Konkretisierung der kollektiven Vereinigungsfreiheit durch

EuGH-Rechtsprechung................................................................ 666

E. Negative Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit........................................... 666

F. Politische Parteien ....................................................................................... 667

I.

Schutz der Parteien............................................................................. 667

II. Fraktionen im Europäischen Parlament.............................................. 668

G. Abgrenzung zu anderen Grundrechten........................................................ 668

XLVI Inhaltsverzeichnis

I.

Anknüpfungspunkt der typischen Vereinstätigkeit ............................ 668

II. Abgrenzung zur Versammlungsfreiheit ............................................. 668

III. Abgrenzung zu Art. 28 EGRC ........................................................... 669

H. Beeinträchtigungen ..................................................................................... 669

J. Rechtfertigung............................................................................................. 670

I.

Paralleler Ansatz ................................................................................ 670

II. Verhältnismäßigkeit ........................................................................... 670

1. Schwerpunkte der Judikatur ........................................................ 670

2. Eingriffe in die allgemeine Vereinigungsfreiheit ........................ 670

3. Eingriffe bei politischen Parteien ................................................ 671
a) Enge Konzeption..................................................................... 671
b) Beschränkter Beurteilungsspielraum der nationalen

Behörden................................................................................. 672
c) Rein formale Kriterien nicht ausreichend ............................... 672
d) Inhaltliche Kriterien ................................................................ 672
aa) Freiheit für politische Gegner vs. Kerngehalt der

Demokratie....................................................................... 672
bb) Prüfungsschema des EGMR............................................. 673
cc) Kerngehalt einer Demokratie ........................................... 673
e) Der Partei selbst zurechenbares Verhalten von einzelnen

Parteimitgliedern..................................................................... 675
f) Gesamtbild .............................................................................. 675
g) Fazit ........................................................................................ 676

4. Verhältnismäßigkeit von Eingriffen in die Koalitionsfreiheit ..... 676

III. Wesensgehaltsgarantie ....................................................................... 677

K. Schutzpflichten............................................................................................ 677

I.

Beitrittszwang billigende Gesetzgebung ............................................ 677

II. Zwangsausübung durch Boykott........................................................ 678

III. Positive Anreize zum Verzicht auf gewerkschaftliche Rechte........... 679

L. Organisationsrechtlicher Rahmen ............................................................... 680

I.

Anerkennung von Zusammenschlüssen in der Rechtsordnung .......... 680

II. Institutionelle Verankerung der Parteien............................................ 681

M. Prüfungsschema zur Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit aus

Art. 12 EGRC.............................................................................................. 681

§ 6 Kunst- und Wissenschaftsfreiheit................................................681

A. Rückbezug auf die Gedanken- und Meinungsäußerungsfreiheit................. 681

I.

Genese................................................................................................ 681

II. Vorläufer ............................................................................................ 683

1. Art. 15 IPwskR ............................................................................ 683

2. Art. 19 Abs. 2 IPbpR ................................................................... 684

III. Ableitung aus Art. 10 EMRK............................................................. 684

IV. Bisheriges europäisches Primärrecht.................................................. 685

Inhaltsverzeichnis XLVII

B. Kunst ........................................................................................................... 686

I.

Schöpferischer Prozess....................................................................... 686

II. Darbieten und Verbreiten ................................................................... 686

III. Rahmenbedingungen.......................................................................... 687

C. Wissenschaft................................................................................................ 688

I.

Forschung........................................................................................... 688

1. Werkbereich ................................................................................ 688

2. Wirkbereich ................................................................................. 688

3. Individuell geprägter Gegenstand................................................ 689

4. Kein Leistungsanspruch .............................................................. 689

II. Akademische Freiheit......................................................................... 689

III. Rechte für Studierende ....................................................................... 690

D. Beeinträchtigungen und ihre Rechtfertigung............................................... 690

I.

Kunstfreiheit....................................................................................... 690

1. Begrenzte Relevanz ..................................................................... 690

2. Inhaltsbezogene Sanktionen ........................................................ 691

3. Enger Zusammenhang von Wirk- und Werkbereich ................... 692

4. Zwischen Bezug zur EMRK und eigenständiger Formulierung.. 692

5. Allgemeines Persönlichkeitsrecht................................................ 693

6. Menschenwürde........................................................................... 694

II. Wissenschaftsfreiheit ......................................................................... 695

1. System der Schranken ................................................................. 695
a) Eigenständigkeit...................................................................... 695
b) Unterschiedliche Behandlung von Forschung und
akademischer Freiheit? ........................................................... 696

2. Beeinträchtigungen...................................................................... 696
a) Organisatorische Maßnahmen................................................. 696
b) Rahmenbedingungen............................................................... 697
c) Finanzielle Belastungen .......................................................... 698
d) Benachteiligungen privater Forschung.................................... 698

E. Prüfungsschema zu Art. 13 EGRC.............................................................. 699

§ 7 Recht auf Bildung ..........................................................................699

A. Grundstruktur und Kontext ......................................................................... 699

B. Hintergrund ................................................................................................. 701

I.

Genese ................................................................................................ 701

II. Hauptvorbild EMRK .......................................................................... 702

III. Art. 10 ESC ........................................................................................ 702

IV. Art. 13 IPwskR................................................................................... 703

V. Verfassungen der Mitgliedstaaten ...................................................... 703

VI. Art. 18 Abs. 4 IPbpR.......................................................................... 704

VII. Grundfreiheiten und Diskriminierungsverbot .................................... 704

1. Zugangsrechte.............................................................................. 704

XLVIII Inhaltsverzeichnis

2. Grenzüberschreitende Bildungsleistungen .................................. 706

C. Bildung........................................................................................................ 706

I.

Einbeziehung der Hochschulen.......................................................... 706

II. Berufliche Ausbildung ....................................................................... 708

III. Bildung als weiter Oberbegriff........................................................... 708

D. Anspruch auf diskriminierungsfreien Zugang zu bestehenden

Einrichtungen .............................................................................................. 709

I.

Freiheitsrecht mit Bezügen zum Diskriminierungsverbot.................. 709

II. Minimaleinrichtung............................................................................ 710

III. Subjektive Zugangsvoraussetzungen ................................................. 711

IV. Anerkennung von Abschlüssen.......................................................... 711

V. Inhaltliche Mindestvorgaben.............................................................. 712

VI. Effektivität ......................................................................................... 712

VII. Neutralität........................................................................................... 713

VIII. Bildungspflicht................................................................................... 714

IX. Schwächere Aus- und Weiterbildungsfreiheit.................................... 715

X. Abgrenzung zum Diskriminierungsverbot ......................................... 716

XI. Eingeschränkte Verpflichtung der Mitgliedstaaten ............................ 716

XII. Bindung der Unionsorgane................................................................. 717

E. Schulische Rechte ....................................................................................... 718

I.

Unentgeltliche Teilnahme am Pflichtschulunterricht ......................... 718

1. Spezifische Teilhabekomponente ................................................ 718

2. Kein Ausschluss von Schulgeld .................................................. 718

3. Umfang der Unentgeltlichkeit ..................................................... 718

II. Freiheit zur Lehranstaltsgründung...................................................... 719

1. Erfasste Bildungseinrichtungen................................................... 719
a) Bildungsstufen ........................................................................ 719
b) Inhaltliche Grundbedingungen................................................ 720

2. Gewährleistungen........................................................................ 721

3. Berechtigte................................................................................... 722

III. Erziehungsrecht der Eltern ................................................................. 722

F. Beeinträchtigungen und ihre Rechtfertigungen........................................... 725

I.

Unionsorgane ..................................................................................... 725

II. Mitgliedstaaten................................................................................... 726

III. Schulfreiheiten ................................................................................... 726

IV. Gründung von Lehranstalten.............................................................. 728

G. Prüfungsschema zu Art. 14 EGRC.............................................................. 730

Inhaltsverzeichnis XLIX

Teil IV Wirtschaftsbezogene Grundrechte............................... 731

Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte ............................................ 733

§ 1 Berufsfreiheit..................................................................................733

A. Grundlagen.................................................................................................. 733

I.

Genese ................................................................................................ 733

II. Rechtsgrundlagen............................................................................... 733

1. EuGH........................................................................................... 733

2. Nr. 4 GCSGA .............................................................................. 734

3. Art. 1 Abs. 2 ESC ........................................................................ 734

4. EMRK ......................................................................................... 735

5. Nationale Verfassungen............................................................... 735

6. Grundfreiheiten............................................................................ 736

B. Stellung und Abgrenzung............................................................................ 737

I.

Die Berufsfreiheit als Teil der freiheitlichen Wirtschaftsverfassung . 737

II. Grundfreiheiten .................................................................................. 738

III. Wettbewerbsfreiheit ........................................................................... 739

IV. Eigentumsfreiheit ............................................................................... 739

V. Unternehmerische Freiheit ................................................................. 740

VI. Bereichsbezogene Grundrechte.......................................................... 741

VII. Berufliche und soziale Sonderrechte .................................................. 742

VIII. Gleichheitsrechte................................................................................ 743

C. Beruf............................................................................................................ 743

I.

Ansatz und Anknüpfung an die Grundfreiheiten................................ 743

II. Merkmale ........................................................................................... 744

III. Verbotene und sittenwidrige Tätigkeiten ........................................... 745

D. Berechtigte und Verpflichtete...................................................................... 747

I.

Unterschiedliche Berechtigte ............................................................. 747

1. Natürliche Personen..................................................................... 747
a) Keine Beschränkung auf Unionsbürger .................................. 747
b) Bereichsausnahmen?............................................................... 747
c) EU-Beamte.............................................................................. 748
d) Art. 15 Abs. 2 EGRC .............................................................. 749
e) Art. 15 Abs. 3 EGRC .............................................................. 749

2. Juristische Personen und sonstige Unternehmen ......................... 750
a) Art. 15 Abs. 1 EGRC .............................................................. 750
b) Art. 15 Abs. 2 EGRC .............................................................. 750
c) Art. 15 Abs. 3 EGRC .............................................................. 751
d) Personen des öffentlichen Rechts............................................ 751

II. Grundrechtsverpflichtete .................................................................... 752

1. Union und Mitgliedstaaten .......................................................... 752
a) Sekundärrecht ......................................................................... 752

L Inhaltsverzeichnis
b) Bei nationalen Beeinträchtigungen des
grenzüberschreitenden Verkehrs............................................. 752

2. Private.......................................................................................... 753
a) Art. 15 Abs. 3 EGRC .............................................................. 753
b) Art. 15 Abs. 2 EGRC .............................................................. 753
c) Art. 15 Abs. 1 EGRC .............................................................. 754

E. Gewährleistungsebenen: Umfasste Betätigungen ....................................... 754

I.

Berufswahl und Berufsausübung........................................................ 754

1. Begriffliche Trennung bei einheitlicher Behandlung .................. 754

2. Berufswahl................................................................................... 755

3. Abgrenzung zur Berufsausübung ................................................ 756

4. Bedeutung der Berufsanerkennungs- und der

Dienstleistungsrichtlinie .............................................................. 756

5. Vertrauensschutz ......................................................................... 757

6. Rahmenbedingungen beruflicher Tätigkeit ................................. 758

7. Freiheit von Arbeit ...................................................................... 759

II. Recht auf Arbeit? ............................................................................... 760

1. Genese ......................................................................................... 760

2. Vorbildcharakter von Art. 1 ESC und Art. 6 IPwskR ................. 761

3. Beschränkter Gehalt von Art. 15 Abs. 1 EGRC .......................... 762

III. Grundfreiheiten (Art. 15 Abs. 2 EGRC) ............................................ 763

1. Maßgeblichkeit der Grundfreiheiten ........................................... 763

2. Grundfreiheiten als Konkretisierungen der Berufsfreiheit .......... 764

IV. Gleichbehandlung von Drittstaatsangehörigen

(Art. 15 Abs. 3 EGRC)....................................................................... 764

1. Bezug und Unterschiede zu den Grundfreiheiten ........................ 764

2. Anspruchscharakter ..................................................................... 765
a) Wortlaut und systematische Stellung ...................................... 765
b) Genese und sozialbezogener Hintergrund............................... 765
c) Sinn und Zweck ...................................................................... 767

3. Anspruchsinhalt........................................................................... 767

F. Beeinträchtigung ......................................................................................... 769

I.

Art. 15 Abs. 3 EGRC ......................................................................... 769

II. Art. 15 Abs. 2 EGRC ......................................................................... 770

III. Art. 15 Abs. 1 EGRC ......................................................................... 770

1. Formenvielfalt unter Einbeziehung mittelbarer

Beeinträchtigungen...................................................................... 770

2. Unmittelbare Eingriffe – Einzelbereiche ..................................... 771
a) Agrarsektor ............................................................................. 771
b) Abgaben.................................................................................. 772
c) Abgrenzung im Umwelt- und Klimaschutz ............................ 772

G. Rechtfertigung............................................................................................. 773

I.

Ansatz des EuGH: Abstufung nach Dreistufentheorie? ..................... 773

II. Gesetzliche Grundlage ....................................................................... 774

Inhaltsverzeichnis LI

III. Legitimierende Gemeinwohlziele ...................................................... 775

1. EU-Ziele als Ansatz..................................................................... 775

2. Agrarpolitik ................................................................................. 776

3. Rechtfertigungsgründe parallel zu den Grundfreiheiten.............. 776

4. Völkerrechtliche Verpflichtungen ............................................... 777

IV. Verhältnismäßigkeit ........................................................................... 778

1. Ansatz.......................................................................................... 778

2. Ermessensspielraum .................................................................... 778

3. Geeignetheit................................................................................. 780

4. Erforderlichkeit............................................................................ 781

5. Angemessenheit........................................................................... 781

6. Übergangsbestimmungen ............................................................ 782

7. Härtefallregelungen ..................................................................... 783

V. Wesensgehaltsgarantie ....................................................................... 783

H. Prüfungsschema zu Art. 15 EGRC.............................................................. 784

§ 2 Unternehmerische Freiheit ...........................................................785

A. Grundlagen.................................................................................................. 785

I.

Stellung in den Wirtschaftsgrundrechten und der

Wirtschaftsverfassung ........................................................................ 785

II. Rechtsquellen der unternehmerischen Freiheit................................... 786

1. EuGH-Judikatur unter Rückgriff auf nationale

Verfassungstraditionen ................................................................ 786

2. EMRK ......................................................................................... 787

B. Schutzbereichsbezogene Konzeption des Art. 16 EGRC ............................ 788

I.

Keine doppelte Schranke.................................................................... 788

1. Verschiedene Verständnismöglichkeiten..................................... 788

2. Historische und genetische Auslegung........................................ 789

3. Systematische und teleologische Auslegung ............................... 789

II. Ausdruck des Prinzips wertenden Rechtsvergleichs .......................... 790

III. Schrankenfunktion nur im Rahmen des Art. 52 Abs. 1 EGRC .......... 790

C. Persönlicher Schutzbereich ......................................................................... 791

I.

Natürliche Personen und juristische Personen des Privatrechts ......... 791

II. Öffentliche Unternehmen................................................................... 791

III. Drittstaatsangehörige und Staatenlose................................................ 792

IV. Keine unmittelbare Drittwirkung ....................................................... 793

D. Sachlicher Schutzbereich ............................................................................ 793

I.

Unternehmensbegriff.......................................................................... 793

1. Ansatz.......................................................................................... 793

2. Sachliches Substrat...................................................................... 794

3. Personelles Substrat..................................................................... 795

II. Die Freiheiten des Unternehmens ...................................................... 796

1. Weite Konzeption........................................................................ 796

LII Inhaltsverzeichnis

2. Konstitutionsfreiheit .................................................................... 796

3. Organisationsfreiheit ................................................................... 796

4. Planungsfreiheit........................................................................... 797

5. Vertragsfreiheit............................................................................ 797
a) Grundlagenfunktion ................................................................ 797
b) Freie Wahl des Geschäftspartners........................................... 797
c) Freiheit der Vertragsgestaltung............................................... 797
d) Ambivalenz der Vertragsfreiheit............................................. 798

6. Handelsfreiheit ............................................................................ 798
a) Binnenhandelsfreiheit ............................................................. 798
b) Außenhandelsfreiheit .............................................................. 799

7. Wettbewerbsfreiheit .................................................................... 800
a) Bisheriger Entwicklungsstand................................................. 800
b) Teleologische Auslegung der Wettbewerbsfreiheit ................ 801

8. Werbefreiheit............................................................................... 801

9. Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ...................... 802

10. Informationsanspruch .................................................................. 803

11. Schutz des Mittelstandes ............................................................. 803

III. Konkurrenzen..................................................................................... 803

1. Grundrechtskonkurrenzen ........................................................... 803

2. Beziehung zu den Grundfreiheiten .............................................. 804

E. Beeinträchtigungen und ihre Rechtfertigung............................................... 805

I.

Formen der Beeinträchtigungen ......................................................... 805

1. Grundsätzliche Parallelität zur Berufsfreiheit ............................. 805

2. Beeinträchtigung unternehmerischer Interessen.......................... 805

3. Gesellschaftsrecht........................................................................ 806

4. Vertragsrecht ............................................................................... 807

5. Wettbewerbsrecht ........................................................................ 808

6. Abgabenrecht............................................................................... 808

7. Gemeinsame Marktordnung ........................................................ 809

8. Sonstige Rechtsvorschriften ........................................................ 809

II. Rechtfertigung.................................................................................... 810

1. Schranken der Berufsfreiheit ....................................................... 810

2. Wohl der Allgemeinheit .............................................................. 810

3. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip in der Rechtsprechung des

EuGH zur unternehmerischen Freiheit ........................................ 811
a) Weiter Beurteilungsspielraum................................................. 811
b) Erforderlichkeit ....................................................................... 811
c) Angemessenheit ...................................................................... 812

F. Wesensgehaltsgarantie ................................................................................ 813

G. Schutzpflichten............................................................................................ 813

H. Prüfungsschema zu Art. 16 EGRC.............................................................. 815

Inhaltsverzeichnis LIII

§ 3 Eigentumsfreiheit...........................................................................816

A. Verschiedene Grundlagen ........................................................................... 816

I.

Anknüpfung der Beratungen an vorhandene Grundlagen .................. 816

II. EMRK ................................................................................................ 817

III. EuGH unter Rückgriff auch auf nationale Traditionen ...................... 817

IV. Weitere Verankerungen im EG-Recht................................................ 818

1. Gewerbliches oder kommerzielles Eigentum als Grenze der

Warenverkehrsfreiheit ................................................................. 818

2. Eigentumsordnung der Mitgliedstaaten....................................... 819

V. Das Eigentum zwischen europäischer und nationaler

Rechtsordnung.................................................................................... 820

1. Eigentum als offener Rechtsbegriff ............................................. 820

2. Konkretisierung des Eigentumsbegriffs....................................... 820

3. Nationale Eigentumsordnung und europäischer

Eigentumsschutz.......................................................................... 821
a) Bedeutung von Art. 295 EG/345 AEUV................................. 821
b) Die Eigentumsordnung als Gesamtheit
eigentumsrechtlicher Vorschriften .......................................... 822
c) Die Eigentumsordnung als wirtschaftspolitische

Systemfrage............................................................................. 822

VI. Folgerungen........................................................................................ 823

VII. Widerspiegelung im Wortlaut ............................................................ 824

B. Berechtigte .................................................................................................. 825

I.

„Jede Person“ ..................................................................................... 825

II. Juristische Personen des öffentlichen Rechts ..................................... 826

1. Privateigentum und Eigentum Privater........................................ 826

2. Das Eigentumsrecht öffentlicher Unternehmen in der

Wirtschaftsgemeinschaft der Europäischen Union...................... 827
a) Wirtschaftseigentum öffentlicher Unternehmen ..................... 827
b) Negativkriterium Hoheitsgewalt ............................................. 828

C. Eigentum ..................................................................................................... 828

I.

Grundlagen......................................................................................... 828

II. Erworbenes und Erwerbschancen ...................................................... 829

III. Sach- und Grundeigentum.................................................................. 830

IV. Obligatorische Rechte und Forderungen ............................................ 831

V. Eigentum an öffentlich-rechtlichen Positionen .................................. 833

1. Subjektive öffentlich-rechtliche Positionen aus Eigenleistung.... 833
a) Früchte eigener Arbeit als Ansatz ........................................... 833
b) Kein Ausschluss durch nationale Besonderheiten................... 833
c) Loslösung von den Beiträgen.................................................. 834
d) Einseitige Gewährungen ......................................................... 835

2. Eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb........................... 836
a) Substanzschutz des Unternehmens ......................................... 836

LIV Inhaltsverzeichnis
b) Eigentumsschutz von Marktanteilen und Marktrechten.......... 838

3. Geistiges Eigentum...................................................................... 839

4. Eigentumsrechtlicher Vermögensschutz ..................................... 840
a) Kein Ausschluss durch das Urteil Zuckerfabrik

Süderdithmarschen ................................................................. 840
b) Schlussfolgerungen aus der EMRK und Rechtsprechung
des EGMR............................................................................... 841
c) Eigentumsbezug von Abgabenpflichten ................................. 843

5. Definition des Eigentums ............................................................ 843

VI. Verwendungsmöglichkeiten............................................................... 844

1. Neuer Ansatz ............................................................................... 844

2. Besitzrecht ................................................................................... 844

3. Nutzungsrecht.............................................................................. 845

4. Verfügungsrecht .......................................................................... 846

5. Erbrecht ....................................................................................... 846

VII. Grenze des Schutzbereichs: Rechtmäßiger Erwerb............................ 847

1. Rechtmäßigkeitsmaßstab............................................................. 847

2. Rechtmäßiger Erwerb und Straftaten........................................... 848

3. Dogmatische Einordnung ............................................................ 849

4. Grundrechtskonkurrenzen ........................................................... 850

D. Eigentumsentzug ......................................................................................... 851

I.

Zuerst geprüfte Form der Eigentumsbeeinträchtigung....................... 851

II. Zurechenbarkeit.................................................................................. 851

III. Völkerrechtliche Ansätze zu einem Schutz vor Enteignung .............. 852

IV. Begriff der Eigentumsentziehung nach Art. 17 EGRC ...................... 852

V. Formelle Enteignung.......................................................................... 853

VI. Faktische Enteignung ......................................................................... 854

1. Kriterium der Eingriffsintensität nach dem EGMR..................... 854
a) Ansatz ..................................................................................... 854
b) Einbeziehung von Realakten................................................... 855

2. Kriterium der Finalität nach dem EuGH ..................................... 856

VII. Ausschluss einer Enteignung wegen rechtswidriger

Eigentumsnutzung? ............................................................................ 857

VIII. Rechtfertigung der Enteignung .......................................................... 858

1. Grundvoraussetzungen ................................................................ 858

2. Gesetzlich vorgesehene Enteignungsbedingungen...................... 858

3. Gründe des öffentlichen Interesses.............................................. 859
a) Beurteilungsspielraum ............................................................ 859
b) Enteignung zugunsten Privater und zugunsten privater

Interessen ................................................................................ 860
c) Gründe des öffentlichen Interesses und Allgemeininteresse... 860

4. Verhältnismäßigkeit .................................................................... 861
a) Ansatz ..................................................................................... 861

Inhaltsverzeichnis LV
b) Die Verhältnismäßigkeit in der Rechtsprechung von EGMR
und EuGH ............................................................................... 862

IX. Entschädigung .................................................................................... 864

1. Herleitung.................................................................................... 864

2. Entschädigungsmodalitäten ......................................................... 864

3. Entschädigungshöhe .................................................................... 865

4. Entschädigung in Naturalien ....................................................... 867

5. Entschädigungslose Enteignung .................................................. 867

X. Enteignungskompetenz der EU .......................................................... 868

1. Wortlaut des Art. 17 EGRC......................................................... 868

2. Gegenwärtige gemeinschaftsrechtliche Enteignungskompetenz . 868

3. Potenzielle europäische Enteignungskompetenz ......................... 869
a) Eigentumsordnung und Eigentumszuordnung ........................ 869
b) Historische Auslegung des Begriffs der Eigentumsordnung... 869

E. Nutzungsregelungen.................................................................................... 870

I.

Ansatz................................................................................................. 870

II. Definition der Nutzungsregelung ....................................................... 871

1. Weiter Begriff der Nutzungsregelung.......................................... 871

2. Typisierung der Nutzungsregelung.............................................. 871
a) Eingriffszweck und Eingriffsintensität.................................... 871
b) Nutzungsbeschränkung und Inhaltsbestimmung..................... 872

3. Problemfälle ................................................................................ 874
a) Produktionsbeschränkungen ................................................... 874
b) Vermarktungsmöglichkeiten................................................... 875
c) Verselbstständigte Eigentumsrechte aus Eigentumsnutzung .. 875
d) Genehmigte Nutzungsrechte als verselbstständigte

Eigentumspositionen............................................................... 876

III. Gesetzliche Regelung......................................................................... 877

IV. Wohl der Allgemeinheit ..................................................................... 877

V. Verhältnismäßigkeit ........................................................................... 879

1. Rechtsprechungsgrundsätze des EuGH und des EGMR ............. 879
a) Ansatz ..................................................................................... 879
b) Milderes Mittel........................................................................ 879
c) Angemessenheit ...................................................................... 880

2. Abwägungsaspekte in der Verhältnismäßigkeitsprüfung ............ 880

VI. Ausgleichspflichtige Nutzungsregelung............................................. 882

F. Sonstige Eingriffe........................................................................................ 882

G. Wesensgehaltsgarantie ................................................................................ 884

I.

Grundzüge der Rechtsprechung des EuGH ........................................ 884

II. Grundzüge der Rechtsprechung des EGMR....................................... 885

H. Schutzpflichten............................................................................................ 885

J. Prüfungsschema zu Art. 17 EGRC.............................................................. 886

LVI Inhaltsverzeichnis

§ 4 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit .....................................887

A. Bezug zu den Wirtschaftsgrundrechten....................................................... 887

I.

Veränderung der Wettbewerbspositionen durch staatliche

Maßnahmen ohne Grundrechtsschutz? .............................................. 887

II. Eigentumsgrundrecht ......................................................................... 888

III. Berufsfreiheit ..................................................................................... 890

IV. Unternehmerfreiheit ........................................................................... 891

V. Eigenständiger Rechtsgrundsatz nach dem EuGH ............................. 892

B. Anwendungsfelder ...................................................................................... 893

I.

Folgen einer grundrechtlichen Fundierung ........................................ 893

II. Die klassischen Verwaltungskonstellationen ..................................... 894

1. Beihilfefälle als Hauptausgangspunkt ......................................... 894
a) Ursprünge und Gesamtbild ..................................................... 894
b) Grundrechtlicher Ansatz ......................................................... 895
aa) Basis ................................................................................. 895
bb) Keine rechtswidrige Begünstigung im Wettbewerb......... 896
cc) Reduktion auf Evidenz-Maßstab bei der Rücknahme
belastender Verwaltungsakte............................................ 896
dd) Insolvenzgefahr ................................................................ 896
ee) Absolute Unmöglichkeit .................................................. 897

2. Stärkerer Vertrauensschutz bei fehlender

Wettbewerbsrelevanz .................................................................. 897

3. Ausschlussgründe........................................................................ 899

4. Deklaratorische Verwaltungsakte................................................ 900

5. Aufhebung für die Zukunft.......................................................... 901

6. Rechtmäßige Verwaltungsakte .................................................... 902

III. Duldung und Verwirkung................................................................... 903

1. Treu und Glauben als Ansatzpunkt ............................................. 903

2. Duldung....................................................................................... 903

3. Verwirkung.................................................................................. 904

IV. Legalisierungswirkung von Genehmigungen..................................... 906

1. Verbindung zum Vertrauensschutz.............................................. 906

2. Legalisierungswirkung von Genehmigungen über den

Vertrauensschutz hinaus? ............................................................ 906
a) Begrenzte Wirkung von Genehmigungen............................... 906
b) Unerfüllte Schutzbedürfnisse.................................................. 907
c) Weitere Folgen einer „Legalisierungswirkung“...................... 908

3. Vertrauensschutz als bloße zusätzliche Grenze nachträglicher
staatlicher Eingriffe ..................................................................... 909

V. Gerichtsurteile .................................................................................... 909

VI. Rückwirkung von Gesetzen ............................................................... 910

1. Grundsätzlicher Ausschluss der echten Rückwirkung................. 910
a) Sachliche Übereinstimmung mit dem BVerfG ....................... 910

Inhaltsverzeichnis LVII
b) Kumulative Voraussetzungen ................................................. 911

2. Fälle unechter Rückwirkung........................................................ 913
a) Grundsätzlicher Nachrang des Vertrauensschutzes ................ 913
b) Fortführung ............................................................................. 913
c) Enttäuschung von Vertrauen ................................................... 914
d) Ausnahmen ............................................................................. 914

3. Abgrenzung ................................................................................. 915

4. Strafvorschriften .......................................................................... 917

C. Allgemeine Voraussetzungen...................................................................... 917

I.

Grundlagen......................................................................................... 917

II. Vertrauensbasis .................................................................................. 918

1. Feststehende Rechtsstellungen .................................................... 918
a) Einzelakte................................................................................ 918
b) Normen ................................................................................... 918
c) Zusagen................................................................................... 919
d) Auskünfte................................................................................ 919

2. Begründete Erwartungen ............................................................. 920
a) Verhaltensbedingt ................................................................... 920
b) Normbedingt ........................................................................... 921
c) Normierungsprozesse.............................................................. 922
d) Bedeutung der Handlungsform ............................................... 923
e) Relevanz der Handlungsdauer................................................. 924
f) Verwaltungspraxis .................................................................. 924
g) Rechtswidriges tatsächliches Verwaltungshandeln................. 925

3. Begrenzte Schutzreichweite......................................................... 925

III. Schutzwürdiges Vertrauen des Betroffenen ....................................... 926

1. Subjektiver Vertrauenstatbestand nach objektiven Maßstäben ... 926

2. Kennen oder Kennenmüssen einer fehlerhaften oder
entfallenen Vertrauensgrundlage ................................................. 927
a) Strenge Konzeption des EuGH ............................................... 927
b) Auflockerung durch Mitteilungspflicht von Änderungen? ..... 928
c) Folgen ..................................................................................... 929
aa) Reaktionen auf veränderte Umstände............................... 929
bb) Ausdrücklicher Vorbehalt ................................................ 929
cc) Vorläufige Maßnahmen.................................................... 930
dd) Offene Normierungen....................................................... 930
ee) Rechtswidrige Vertrauensgrundlagen .............................. 931
d) Überspannte Anforderungen ................................................... 931
e) Stärkere Absicherung über die Grundrechte ........................... 932
f) Vertrauen als Ausgangspunkt ................................................. 932

IV. Kein überwiegendes Gemeinschaftsinteresse..................................... 933

1. Starke Betonung des Gemeinschaftsinteresses ............................ 933

2. Einzelne Gemeinschaftsinteressen............................................... 935

3. Verhältnismäßigkeitsprüfung ...................................................... 936

LVIII Inhaltsverzeichnis

4. Seltenes Überwiegen des Vertrauensschutzes ............................. 937

5. Fragliche Vereinbarkeit mit den Grundrechten ........................... 937

D. Rechtsfolgen................................................................................................ 938

I.

Ausnahmsweise Ungültigkeit der Gemeinschaftsregelung ................ 938

1. Vollständige Durchsetzung des Vertrauensschutzes ................... 938

2. Rückwirkende Aufhebung von rechtmäßigen Einzelakten.......... 938

3. Echte Rückwirkung von Normen ................................................ 939

4. Zukunftsbezogene Rechtsänderungen ......................................... 940

5. Rechtswidrige Maßnahmen ......................................................... 940

II. Regelmäßige Übergangsregelungen................................................... 941

III. Ausgleich und Schadensersatz ........................................................... 941

Teil V Gleichheits-, Solidaritäts- und Schutzrechte ................943

Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte ............945

§ 1 Das Gleichheitskapitel der EGRC.................................................945

A. Gleichheitsrechte und soziale Rechte.......................................................... 945

B. Systematik der Gleichheitsrechte ................................................................ 946

I.

Gleichheitsrechte und Diskriminierungsverbote ................................ 946

II. Bestand im Primärrecht...................................................................... 947

III. Rechte in den EGRC-Vorschriften..................................................... 948

IV. Systematik.......................................................................................... 949

1. EuGH-Rechtsprechung................................................................ 949

2. Dreistufiges Spezialitätsverhältnis .............................................. 950

C. Prüfungsaufbau ........................................................................................... 951

§ 2 Allgemeine Gleichheit vor dem Gesetz........................................952

A. Grundlagen.................................................................................................. 952

I.

Zentrale Bedeutung der EuGH-Rechtsprechung ................................ 952

II. Internationale Übereinkommen.......................................................... 954

III. Verfassungen der Mitgliedstaaten...................................................... 954

IV. Abgrenzung........................................................................................ 955

B. Gewährleistungsbereich und Verhältnismäßigkeit...................................... 955

I.

Ungleichbehandlung .......................................................................... 956

1. Vergleich der Sachverhalte.......................................................... 956
a) Ansatz ..................................................................................... 956
b) Parallelen und Bedeutung für den Wettbewerb....................... 957
c) Maßgeblichkeit der Beziehungen zum Staat........................... 957
d) Öffentliche und private Unternehmen..................................... 958

2. Ungleichbehandlung durch gleichen Hoheitsträger..................... 958

3. Benachteiligung........................................................................... 959

4. Ergebnisorientierte Betrachtungsweise ....................................... 959

Inhaltsverzeichnis LIX

5. Keine Gleichheit im Unrecht ....................................................... 959

II. Rechtfertigung.................................................................................... 960

1. Ansatz.......................................................................................... 960

2. Legitimes Ziel.............................................................................. 960

3. Selbstbindung der Verwaltung .................................................... 961

III. Verhältnismäßigkeit ........................................................................... 961

IV. Gleichbehandlung unterschiedlicher Sachverhalte............................. 962

V. Grundrechtsträger............................................................................... 962

VI. Staatliche Stellen und nicht Private als Normadressaten.................... 963

C. Folgen eines Verstoßes................................................................................ 964

I.

Wahlmöglichkeit des Gesetzgebers.................................................... 964

II. Schadensersatz ................................................................................... 964

D. Prüfungsschema zu Art. 20 EGRC.............................................................. 965

§ 3 Nichtdiskriminierung .....................................................................966

A. Grundlagen.................................................................................................. 966

I.

Entstehung.......................................................................................... 966

II. Parallelen im europäischen Primärrecht............................................. 966

1. Entwicklung................................................................................. 966

2. Art. 12 EG/18 AEUV .................................................................. 967

3. Art. 13 EG/19 AEUV .................................................................. 967
a) Inhalt ....................................................................................... 967
b) Verhältnis zu Art. 21 Abs. 1 EGRC ........................................ 968
aa) Überschneidung bei divergierender Wirkung................... 968
bb) Erläuterungen zur EGRC.................................................. 968
cc) Unmittelbare Anwendbarkeit des Art. 21 Abs. 1

EGRC? ............................................................................. 969
dd) Problem des Art. 52 Abs. 2 EGRC................................... 970
ee) Art. 21 Abs. 1 EGRC als Präzisierung des allgemeinen

Gleichheitssatzes .............................................................. 970
ff) Systematik von Art. 21 Abs. 1 EGRC.............................. 971

III. EuGH-Rechtsprechung....................................................................... 971

IV. Internationale Übereinkommen.......................................................... 972

1. Art. 14 EMRK ............................................................................. 972

2. Art. 11 des Übereinkommens über Menschenrechte und

Biomedizin .................................................................................. 973

V. Verfassungen der Mitgliedstaaten ...................................................... 973

VI. Abgrenzung der Diskriminierungsverbote ......................................... 974

B. Diskriminierungsverbot nach Art. 21 Abs. 1 EGRC ................................... 975

I.

Grundstruktur ..................................................................................... 975

II. Ungleichbehandlung........................................................................... 976

1. Parallele zu Art. 20 EGRC .......................................................... 976

2. Diskriminierungsmerkmale ......................................................... 976

LX Inhaltsverzeichnis

3. Personengebundene Merkmale.................................................... 977

4. Einzelne Merkmale...................................................................... 977
a) Geschlecht............................................................................... 977
b) Rasse ....................................................................................... 978
c) Hautfarbe ................................................................................ 978
d) Ethnische oder soziale Herkunft ............................................. 978
e) Genetische Merkmale ............................................................. 979
f) Sprache.................................................................................... 979
g) Religion oder Weltanschauung ............................................... 979
h) Politische oder sonstige Anschauung...................................... 979
j) Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit ........................ 980
k) Vermögen................................................................................ 980
l) Geburt ..................................................................................... 981
m) Behinderung............................................................................ 981
n) Alter ........................................................................................ 981
o) Sexuelle Ausrichtung .............................................................. 982
p) Bildung ................................................................................... 982
q) Staatsangehörigkeit ................................................................. 982

III. Rechtfertigung.................................................................................... 983

IV. Verhältnismäßigkeit ........................................................................... 983

V. Gleichbehandlung unterschiedlicher Sachverhalte............................. 983

VI. Grundrechtsträger............................................................................... 984

VII. Mittelbare Diskriminierung................................................................ 984

VIII. Behinderung Privater ......................................................................... 985

1. Notwendige Zwischenschaltung von Sekundärrecht ................... 985

2. Weitgehende unmittelbare Drittwirkung von Sekundärrecht:

die Urteile Mangold und Palacios............................................... 986

C. Diskriminierungsverbot wegen der Staatsangehörigkeit nach

Art. 21 Abs. 2 EGRC .................................................................................. 986

I.

Übereinstimmung mit Art. 12 EG/18 AEUV ..................................... 986

II. Ungleichbehandlung .......................................................................... 987

III. Rechtfertigung.................................................................................... 987

IV. Verhältnismäßigkeit ........................................................................... 988

V. Gleichbehandlung unterschiedlicher Sachverhalte............................. 988

VI. Grundrechtsträger............................................................................... 988

1. Natürliche und juristische Personen ............................................ 988

2. Drittstaatsangehörige und Staatenlose......................................... 988

3. Inländerdiskriminierung .............................................................. 989
a) Problematik............................................................................. 989
b) EuGH-Rechtsprechung ........................................................... 990
c) Übertragung auf Art. 21 Abs. 2 EGRC ................................... 991

VII. Normadressaten.................................................................................. 991

1. Bindung der Union ...................................................................... 991

2. Bindung der Mitgliedstaaten ....................................................... 991

Inhaltsverzeichnis LXI

3. Bindung Privater.......................................................................... 992

VIII. Mittelbare Diskriminierung................................................................ 992

D. Folgen eines Verstoßes................................................................................ 993

I.

Unterlassungspflicht........................................................................... 993

II. Unterbindungspflicht.......................................................................... 994

III. Verstoß gegen die Unterlassungspflicht............................................. 994

E. Prüfungsschemata zu Art. 21 EGRC ........................................................... 995

I.

Prüfungsschema zu Art. 21 Abs. 1 EGRC ......................................... 995

II. Prüfungsschema zu Art. 21 Abs. 2 EGRC ......................................... 996

§ 4 Vielfalt der Kulturen, Religionen und Sprachen .........................996

A. Grundlagen.................................................................................................. 996

I.

Gleichheit in Vielfalt.......................................................................... 996

1. Verbindung von Vielfalt und Gleichheit ..................................... 996

2. Entstehungshintergrund ............................................................... 997

II. Rechtsgrundlagen............................................................................... 998

1. Primärrecht .................................................................................. 998

2. EMRK ......................................................................................... 999

3. Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte

(IPbpR) ........................................................................................ 999

4. EuGH......................................................................................... 1000

III. Rechtscharakter ................................................................................ 1000

IV. Abgrenzung ...................................................................................... 1001

B. Vielfalt der Kulturen ................................................................................. 1001

C. Vielfalt der Religionen .............................................................................. 1002

D. Vielfalt der Sprachen................................................................................. 1003

E. Achtungsgebot........................................................................................... 1003

F. Prüfungsschema zu Art. 22 EGRC............................................................ 1004

§ 5 Gleichheit von Männern und Frauen..........................................1004

A. Grundlagen................................................................................................ 1004

I.

Entstehungshintergrund.................................................................... 1005

II. Rechtsgrundlagen............................................................................. 1005

1. Art. 2, 3 Abs. 2 EG/3 Abs. 3 EUV, 8 AEUV ............................ 1005

2. Art. 141 EG/157 AEUV ............................................................ 1006
a) Inhalt ..................................................................................... 1006
b) Vergleich mit Art. 23 EGRC................................................. 1007

3. Art. 20 rev. ESC ........................................................................ 1007

4. Nr. 16 GCSGA .......................................................................... 1008

5. Art. 2 Abs. 4 RL 76/207/EWG .................................................. 1008

III. EuGH-Rechtsprechung..................................................................... 1009

1. Grundrechtsqualität des Art. 141 EG/157 AEUV...................... 1009

LXII Inhaltsverzeichnis

2. Kein allgemeines Gleichheitsgrundrecht zwischen Männern
und Frauen................................................................................. 1010

IV. Verfassungen der Mitgliedstaaten.................................................... 1011

V. Abgrenzung...................................................................................... 1012

1. Art. 20, 21 Abs. 1 EGRC........................................................... 1012

2. Art. 21 Abs. 2 EGRC................................................................. 1012

3. Art. 33 Abs. 2 EGRC................................................................. 1012

4. Art. 141 EG/157 AEUV ............................................................ 1012

B. Allgemeines Diskriminierungsverbot nach Art. 23 Abs. 1 EGRC ............ 1013

I.

Anordnung als subjektives Recht ..................................................... 1013

II. Ungleichbehandlung ........................................................................ 1013

1. Unmittelbar................................................................................ 1013

2. Mittelbare Diskriminierung ....................................................... 1014

3. Gleichbehandlung unterschiedlicher Sachverhalte.................... 1015

III. Rechtfertigung.................................................................................. 1015

1. Ansatz........................................................................................ 1015

2. Unmittelbare Diskriminierungen............................................... 1015

3. Mittelbare Diskriminierung ....................................................... 1016

IV. Verhältnismäßigkeit ......................................................................... 1017

V. Folgen eines Verstoßes .................................................................... 1018

VI. Grundrechtsträger............................................................................. 1018

VII. Normadressat ................................................................................... 1018

VIII. Schutzauftrag nach Art. 23 Abs. 1 EGRC........................................ 1019

C. Art. 23 Abs. 2 EGRC ................................................................................ 1020

I.

Übernahme der Art. 141 Abs. 4 EG/157 Abs. 4 AEUV................... 1020

II. Rechtfertigungsnorm........................................................................ 1021

III. Auftragsfunktion .............................................................................. 1021

IV. Grundsatz ......................................................................................... 1021

D. Prüfungsschema zu Art. 23 EGRC............................................................ 1023

§ 6 Kinder ............................................................................................1024

A. Grundlagen................................................................................................ 1024

I.

Bedeutung und Hintergrund ............................................................. 1024

II. Rechtsgrundlagen............................................................................. 1025

1. UN-Kinderrechtskonvention ..................................................... 1025
a) Grundkonzeption................................................................... 1025
b) Art. 24 Abs. 1 S. 1 EGRC ..................................................... 1025
c) Art. 24 Abs. 1 S. 2 und 3 EGRC ........................................... 1026
d) Art. 24 Abs. 2 EGRC ............................................................ 1026
e) Art. 24 Abs. 3 EGRC ............................................................ 1026

2. EuGH-Rechtsprechung.............................................................. 1026

3. Internationales Recht ................................................................. 1027

4. Verfassungen der Mitgliedstaaten ............................................. 1027

Inhaltsverzeichnis LXIII

III. Qualifizierung als Grundrechte ........................................................ 1027

1. Art. 24 Abs. 1 S. 1 EGRC.......................................................... 1028

2. Art. 24 Abs. 1 S. 2 und 3 EGRC................................................ 1028

3. Art. 24 Abs. 2 EGRC................................................................. 1029

4. Art. 24 Abs. 3 EGRC................................................................. 1029

IV. Abgrenzung ...................................................................................... 1029

1. Gewährleistungen innerhalb des Art. 24 EGRC ........................ 1029

2. Sonstige EGRC-Vorschriften .................................................... 1029
a) Erwachsenenrechte................................................................ 1029
b) Familienrechte....................................................................... 1030
c) Besondere Schutzrechte ........................................................ 1030

B. Kinder als Grundrechtsträger .................................................................... 1030

C. Anspruch auf Schutz und Fürsorge ........................................................... 1031

I.

Gewährleistungsbereich ................................................................... 1031

1. Schutz ........................................................................................ 1031

2. Fürsorge..................................................................................... 1031

3. Wohlergehen.............................................................................. 1031

4. Notwendig ................................................................................. 1032

II. Beeinträchtigung .............................................................................. 1032

D. Meinungsäußerungsfreiheit und Berücksichtigung der Kindesmeinung... 1032

I.

Enger Zusammenhang zwischen Art. 24 Abs. 1 S. 2
und S. 3 EGRC................................................................................. 1033

II. Berücksichtigungspflicht.................................................................. 1033

III. Recht des Kindes.............................................................................. 1034

IV. Kinderspezifische Angelegenheiten ................................................. 1034

V. Keine Drittwirkung .......................................................................... 1034

VI. Beeinträchtigung .............................................................................. 1035

E. Vorrangige Erwägung des Kindeswohls ................................................... 1035

I.

Gewährleistungsbereich ................................................................... 1035

1. Kinder betreffende Maßnahmen ................................................ 1035

2. Öffentliche Stellen und private Einrichtungen .......................... 1035

3. Vorrangige Erwägung................................................................ 1035

4. Wohl des Kindes........................................................................ 1036

5. Keine Drittwirkung.................................................................... 1036

II. Beeinträchtigung .............................................................................. 1037

F. Anspruch auf persönliche Beziehungen zu den Eltern .............................. 1037

I.

Gewährleistungsbereich ................................................................... 1037

1. Persönliche Beziehung und direkte Kontakte............................ 1038

2. Eltern ......................................................................................... 1038

3. Mangelnde Unionskompetenz ................................................... 1038

4. Recht des Kindes ....................................................................... 1039

5. Keine Drittwirkung.................................................................... 1039

II. Beeinträchtigung .............................................................................. 1040

G. Prüfungsschemata zu Art. 24 EGRC ......................................................... 1040

LXIV Inhaltsverzeichnis

I.

Prüfungsschema zu Art. 24 Abs. 1 S. 1 EGRC ................................ 1040

II. Prüfungsschema zu Art. 24 Abs. 1 S. 2 und S. 3 EGRC .................. 1041

III. Prüfungsschema zu Art. 24 Abs. 2 EGRC ....................................... 1041

IV. Prüfungsschema zu Art. 24 Abs. 3 EGRC ....................................... 1042

§ 7 Ältere Menschen ..........................................................................1042

A. Grundlagen................................................................................................ 1042

I.

Entstehungshintergrund.................................................................... 1042

II. Rechtsgrundlagen............................................................................. 1043

1. Art. 23 rev. ESC ........................................................................ 1043

2. Nr. 24, Nr. 25 GCSGA .............................................................. 1044

3. EuGH-Rechtsprechung.............................................................. 1044

4. Verfassungen der Mitgliedstaaten ............................................. 1044

III. Qualifizierung als Grundsatz............................................................ 1045

IV. Abgrenzung...................................................................................... 1045

1. Art. 21 Abs. 1 EGRC................................................................. 1045

2. Art. 34 Abs. 1 EGRC................................................................. 1045

B. Gewährleistungsbereich ............................................................................ 1046

I.

Bedeutung ........................................................................................ 1046

II. Ältere Menschen .............................................................................. 1046

III. Würdiges und unabhängiges Leben ................................................. 1047

IV. Teilnahme am sozialen und kulturellen Leben................................. 1047

C. Rechtsfolgen.............................................................................................. 1048

D. Prüfungsschema zu Art. 25 EGRC............................................................ 1049

§ 8 Integration Behinderter ...............................................................1049

A. Grundlagen................................................................................................ 1049

I.

Kontext............................................................................................. 1049

II. Rechtsgrundlagen............................................................................. 1050

1. Art. 15 ESC ............................................................................... 1050

2. Art. 23 rev. ESC ........................................................................ 1051

3. Nr. 26 GCSGA .......................................................................... 1051

4. EuGH-Rechtsprechung.............................................................. 1051

5. Internationales Recht ................................................................. 1052

6. Verfassungen der Mitgliedstaaten ............................................. 1052

III. Qualifizierung als Grundsatz............................................................ 1052

IV. Abgrenzung...................................................................................... 1053

B. Gewährleistungsbereich ............................................................................ 1053

I.

Integration ........................................................................................ 1053

II. Behinderung ..................................................................................... 1053

III. Anspruch auf Maßnahmen ............................................................... 1054

1. Anerkennung und Achtung........................................................ 1054

2. Maßnahmen zur Gewährleistung der Eigenständigkeit ............. 1054

Inhaltsverzeichnis LXV

3. Maßnahmen zur Gewährleistung der sozialen und beruflichen

Eingliederung ............................................................................ 1054

4. Maßnahmen zur Gewährleistung der Teilnahme am Leben der

Gemeinschaft............................................................................. 1055

C. Rechtsfolgen.............................................................................................. 1055

D. Prüfungsschema zu Art. 26 EGRC............................................................ 1056

Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte................. 1057

§ 1 Die Aufnahme sozialer Grundrechte in die Charta...................1057

A. Die Grundlagen ......................................................................................... 1057

I.

ESC .................................................................................................. 1057

II. Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer .. 1059

III. Unterschiede zur EGRC ................................................................... 1059

B. Die Auseinandersetzung im Grundrechtekonvent ..................................... 1060

C. Soziale Grundrechte .................................................................................. 1061

I.

Unterschiedlicher Bestand in den Mitgliedstaaten ........................... 1061

1. Allgemeine Bedeutung sozialer Rechte..................................... 1061

2. Verschiedene Ansätze in nationalen Verfassungen ................... 1062

3. Deutsches Grundgesetz.............................................................. 1062

II. Der Begriff der sozialen Grundrechte .............................................. 1063

1. Unterschiedliches Verständnis in den Mitgliedstaaten .............. 1063

2. Europarechtliche Definition ...................................................... 1064
a) Vorhandene Ansätze ............................................................. 1064
b) Normative Anhaltspunkte aus dem EU und EG/EUV und

AEUV ................................................................................... 1065
c) ESC und GCSGA.................................................................. 1066
d) Weite Begrifflichkeit............................................................. 1067

III. Soziale Rechte in Titel IV ................................................................ 1068

IV. Soziale Rechte außerhalb des Titels IV............................................ 1068

1. Fließende Grenzen und Janusköpfigkeit der Grundrechte......... 1068

2. Verbot der Zwangsarbeit ........................................................... 1069

3. Achtung des Privat- und Familienlebens ................................... 1069

4. Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit................................. 1070

5. Recht auf Bildung...................................................................... 1070

6. Berufsfreiheit und Recht zu arbeiten ......................................... 1070

7. Nichtdiskriminierung................................................................. 1071

8. Gleichheit von Männern und Frauen ......................................... 1071

9. Rechte des Kindes ..................................................................... 1071

10. Rechte älterer Menschen ........................................................... 1072

11. Integration von Menschen mit Behinderung ............................. 1072

V. Grundrechtsqualität .......................................................................... 1073

D. Solidarische Rechte ................................................................................... 1073

LXVI Inhaltsverzeichnis

I.

Genetischer Hintergrund .................................................................. 1073

II. Solidarität im Europarecht ............................................................... 1074

III. Begriffsbestimmung......................................................................... 1074

IV. Gesundheits-, Umwelt- und Verbraucherschutz............................... 1075

V. Andere soziale Rechte...................................................................... 1076

E. Funktionen der sozialen Grundrechte........................................................ 1076

I.

Leistungsrechte ................................................................................ 1076

II. Grundrechtsdogmatik....................................................................... 1077

1. Grundsätze................................................................................. 1077

2. Einordnung ................................................................................ 1078

F. Kompetenzen............................................................................................. 1079

I.

Befürchtete Ausweitung europäischer Sozialpolitik ........................ 1079

II. Art. 51 Abs. 2 EGRC ....................................................................... 1079

III. Verweis auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und

Gepflogenheiten ............................................................................... 1080

§ 2 Betriebsbezogene Rechte ...........................................................1081

A. Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer ....................................... 1081

I.

Grundlagen....................................................................................... 1081

1. ESC und GCSGA ...................................................................... 1081

2. Europäischer Besitzstand........................................................... 1082
a) Art. 136-139 EG/151-155 AEUV ......................................... 1082
b) RL 2002/14/EG..................................................................... 1083
c) RL 98/59/EG......................................................................... 1084
d) RL 2001/23/EG..................................................................... 1085
e) RL 94/45/EG......................................................................... 1085

3. Verfassungen der Mitgliedstaaten ............................................. 1085

II. Einordnung....................................................................................... 1086

1. Qualifizierung als Grundsatz ..................................................... 1086
a) Wortlaut ................................................................................ 1086
b) Genese................................................................................... 1087
c) Systematik............................................................................. 1088
d) Zweck ................................................................................... 1088
e) Folgerungen .......................................................................... 1089
f) Zusammenspiel mit der Menschenwürde.............................. 1089

2. Kollektiv und individuell........................................................... 1090

III. Gewährleistungsbereich ................................................................... 1090

1. Arbeitnehmer............................................................................. 1091

2. Vertreter .................................................................................... 1092

3. Unternehmen ............................................................................. 1094
a) Bedeutung ............................................................................. 1094
b) Weiter Begriff ....................................................................... 1094
c) Transnationale Konzerne ...................................................... 1095

Inhaltsverzeichnis LXVII

4. Rechtzeitige Unterrichtung und Anhörung................................ 1095
a) Abgrenzung zur Mitbestimmung .......................................... 1095
b) Anhörung .............................................................................. 1096
c) Unterrichtung ........................................................................ 1096
d) Rechtzeitig ............................................................................ 1097

5. Geeignete Ebenen...................................................................... 1097

IV. Verweis auf Unionsrecht und einzelstaatliche Rechtsvorschriften
und Gepflogenheiten ........................................................................ 1098

1. Verweis hinsichtlich des „Wie“................................................. 1098
a) Notwendige Ausgestaltung ................................................... 1098
b) ESC und GCSGA.................................................................. 1098
c) Richtlinien............................................................................. 1098

2. Verweis hinsichtlich des „Ob“................................................... 1099
a) Grundsätzliches Wahlrecht ................................................... 1099
b) Kein konkreter Gesetzgebungsauftrag .................................. 1099
c) Mindeststandard wegen Betroffenheit der Menschenwürde . 1100
d) Geringer Regelungsgehalt..................................................... 1100
e) Tribut an Kompetenzstreit..................................................... 1101

V. Rechtsfolgen..................................................................................... 1101

VI. Prüfungsschema zu Art. 27 EGRC................................................... 1102

B. Kollektivverhandlungen und -maßnahmen ............................................... 1103

I.

Grundlagen....................................................................................... 1103

1. ESC und GCSGA ...................................................................... 1103
a) ESC ....................................................................................... 1103
b) GCSGA................................................................................. 1104
c) Vergleich............................................................................... 1104

2. EMRK und EGMR .................................................................... 1104

3. Europäischer Besitzstand........................................................... 1106
a) Explizite Anknüpfung an das Unionsrecht............................ 1106
b) Art. 137 EG/153 AEUV........................................................ 1106
aa) Arbeitskampf.................................................................. 1106
bb) Tarifvertragsrecht ........................................................... 1107
c) Art. 138, 139 EG/154, 155 AEUV........................................ 1108
d) Sekundärrecht ....................................................................... 1108
e) EuGH-Rechtsprechung ......................................................... 1109

4. Verfassungen der Mitgliedstaaten ............................................. 1110

II. Einordnung....................................................................................... 1111

1. Qualifizierung als Grundrecht ................................................... 1111
a) Wortlaut ................................................................................ 1111
b) Genese................................................................................... 1112
c) Systematik............................................................................. 1112
d) Zweck.................................................................................... 1112
e) Folgerungen .......................................................................... 1112

2. Abwehrrecht und Schutzpflicht ................................................. 1113

LXVIII Inhaltsverzeichnis

3. Kollektiv und individuell........................................................... 1113
a) Hintergrund........................................................................... 1113
b) Wortlaut ................................................................................ 1114
c) Folgerungen .......................................................................... 1115

4. Abgrenzung ............................................................................... 1115
a) Art. 12 EGRC ....................................................................... 1115
b) Grundfreiheiten..................................................................... 1116

III. Gewährleistungsbereich ................................................................... 1117

1. Arbeitnehmer............................................................................. 1117

2. Arbeitgeber................................................................................ 1119

3. Organisationen........................................................................... 1119

4. Kollektivverhandlungen ............................................................ 1120
a) Tarifverträge ......................................................................... 1120
b) Negative Freiheit................................................................... 1121
c) Geeignete Ebenen ................................................................. 1121

5. Kollektivmaßnahmen ................................................................ 1121
a) Streik..................................................................................... 1121
b) Aussperrung .......................................................................... 1122
c) Zweck des Arbeitskampfs..................................................... 1123
d) Kein Zwang........................................................................... 1123

6. Sonstige Aktivitäten .................................................................. 1124

7. Verweis auf Unionsrecht und einzelstaatliche

Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten .................................. 1124
a) Ausgestaltungsvorbehalt ....................................................... 1124
b) Weiter Gestaltungsspielraum ................................................ 1125
c) Garantiegehalt des Art. 28 EGRC......................................... 1125
d) Geringe Regelungskompetenz der EU.................................. 1126

IV. Beeinträchtigung und Rechtfertigung .............................................. 1127

V. Prüfungsschema zu Art. 28 EGRC................................................... 1129

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte ................................................1130

A. Zugang zu einem Arbeitsvermittlungsdienst............................................. 1130

I.

Diskussion im Grundrechtekonvent ................................................. 1130

II. Grundlagen....................................................................................... 1131

1. ESC und GCSGA ...................................................................... 1131

2. Europäischer Besitzstand........................................................... 1131

3. EuGH-Rechtsprechung.............................................................. 1132

4. Verfassungen der Mitgliedstaaten ............................................. 1133

III. Einordnung....................................................................................... 1133

1. Qualifizierung als Grundrecht ................................................... 1133
a) Wortlaut ................................................................................ 1133
b) Genese................................................................................... 1133
c) Systematik............................................................................. 1134

Inhaltsverzeichnis LXIX
d) Zweck.................................................................................... 1134

2. Funktion..................................................................................... 1134
a) Kein Abwehrrecht ................................................................. 1134
b) Kein originäres Leistungsrecht ............................................. 1135
c) Teilhaberecht......................................................................... 1135

3. Abgrenzung ............................................................................... 1136
a) Art. 15 EGRC........................................................................ 1136
b) Art. 36 EGRC........................................................................ 1136

IV. Gewährleistungsbereich ................................................................... 1136

1. Grundrechtsträger ...................................................................... 1136
a) Nur natürliche Personen........................................................ 1136
b) Nur Arbeitnehmer ................................................................. 1137

2. Arbeitsvermittlungsdienst.......................................................... 1138

3. Unentgeltlich ............................................................................. 1138

4. Negative Freiheit ....................................................................... 1139

V. Prüfungsschema zu Art. 29 EGRC................................................... 1140

B. Schutz bei ungerechtfertigter Entlassung .................................................. 1140

I.

Grundlagen....................................................................................... 1140

1. Internationale Abkommen ......................................................... 1140
a) ESC, GCSGA und EMRK .................................................... 1140
b) Rev. ESC............................................................................... 1141
c) Vergleich............................................................................... 1142

2. Europäischer Besitzstand........................................................... 1142
a) Art. 137 Abs. 1 lit. d) EG und Art. 141 EG/ 153 Abs. 1
lit. d) und Art. 157 AEUV..................................................... 1142
b) RL 2001/23/EG, RL 80/987/EWG, RL 2002/74/EG ............ 1143
c) Weitere Richtlinien und Verordnungen ................................ 1144

3. EuGH-Rechtsprechung.............................................................. 1144

4. Verfassungen der Mitgliedstaaten ............................................. 1145

II. Einordnung....................................................................................... 1145

1. Qualifizierung als Grundrecht ................................................... 1145
a) Wortlaut, Genese und Systematik ......................................... 1146
b) Kein entgegenstehender Zweck ............................................ 1146

2. Abgrenzung ............................................................................... 1146
a) Art. 33 Abs. 2 EGRC ............................................................ 1146
b) Art. 20 EGRC, Art. 21 EGRC, Art. 23 EGRC ...................... 1147
c) Art. 15 EGRC........................................................................ 1147

III. Gewährleistungsbereich ................................................................... 1148

1. Arbeitnehmer............................................................................. 1148

2. Ungerechtfertigte Entlassung..................................................... 1149
a) Entlassung............................................................................. 1149
b) Ungerechtfertigt .................................................................... 1149

3. Rechtsfolgen bei ungerechtfertigter Entlassung ........................ 1150

LXX Inhaltsverzeichnis

4. Verweis auf Unionsrecht und einzelstaatliche

Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten .................................. 1151
a) Ausgestaltungsvorbehalt ....................................................... 1151
b) Weiter Gestaltungsspielraum ................................................ 1152
c) Mindestgarantiegehalt des Art. 30 EGRC............................. 1152
d) Begrenzung des Schutzbereichs............................................ 1152

IV. Beeinträchtigung und Rechtfertigung .............................................. 1153

V. Prüfungsschema zu Art. 30 EGRC................................................... 1155

C. Gerechte und angemessene Arbeitsbedingungen ...................................... 1155

I.

Grundlagen....................................................................................... 1155

1. ESC und GCSGA ...................................................................... 1155
a) Art. 31 Abs. 1 EGRC ............................................................ 1155
b) Art. 31 Abs. 2 EGRC ............................................................ 1156

2. Sonstige internationale Erklärungen und Abkommen ............... 1157

3. Europäischer Besitzstand........................................................... 1157
a) Schutz der Gesundheit und der Sicherheit der Arbeitnehmer1158
b) Arbeitsbedingungen nach Art. 137 Abs. 1 lit. b) EG/

153 Abs. 1 lit. b) AEUV ....................................................... 1158
aa) Begriff der Arbeitsbedingungen..................................... 1158
bb) Einschränkung................................................................ 1159
c) Arbeitsbedingungen nach Art. 140 2. Spiegelstrich EG/

156 2. Spiegelstrich AEUV................................................... 1159
aa) Eigener Begriff der Arbeitsbedingungen........................ 1160
bb) Einschränkung................................................................ 1160
d) Arbeitsschutzrahmen-RL 89/391/EWG ................................ 1161
e) Arbeitszeit-RLn 93/104/EG, 2003/88/EG............................. 1161
f) Weitere Richtlinien ............................................................... 1162

4. EuGH-Rechtsprechung.............................................................. 1163

5. Verfassungen der Mitgliedstaaten ............................................. 1163

II. Einordnung....................................................................................... 1164

1. Qualifizierung als Grundrecht ................................................... 1164
a) Wortlaut ................................................................................ 1164
b) Genese................................................................................... 1164
c) Systematik............................................................................. 1165
d) Zweck ................................................................................... 1165

2. Abgrenzung ............................................................................... 1165
a) Art. 1 EGRC ......................................................................... 1165
b) Art. 20, 21 EGRC.................................................................. 1166
c) Art. 33 Abs. 2 EGRC ............................................................ 1166

III. Gewährleistungsbereich ................................................................... 1166

1. Art. 31 Abs. 1 EGRC................................................................. 1166
a) Arbeitnehmer ........................................................................ 1166
b) Arbeitsbedingungen .............................................................. 1167
c) Gesunde und sichere Arbeitsbedingungen ............................ 1167

Inhaltsverzeichnis LXXI
d) Würdige Arbeitsbedingungen ............................................... 1168
e) Gerechte und angemessene Arbeitsbedingungen .................. 1169
f) Gerechter Lohn ..................................................................... 1170

2. Art. 31 Abs. 2 EGRC................................................................. 1170
a) Verhältnis zu Art. 31 Abs. 1 EGRC ...................................... 1170
b) Konkretisierung..................................................................... 1171

IV. Beeinträchtigung und Rechtfertigung............................................... 1171

V. Prüfungsschema zu Art. 31 EGRC................................................... 1173

D. Kinder und Jugendliche............................................................................. 1173

I.

Grundlagen....................................................................................... 1174

1. ESC und GCSGA ...................................................................... 1174
a) Art. 7 ESC............................................................................. 1174
b) Nr. 20-23 GCSGA................................................................. 1175
c) Vergleich von ESC und GCSGA mit Art. 32 EGRC ............ 1175

2. Sonstige internationale Übereinkommen................................... 1176
a) Internationale Arbeitsorganisation ........................................ 1176
aa) Konvention Nr. 138........................................................ 1176
bb) Konvention Nr. 182........................................................ 1177
b) Vereinte Nationen ................................................................. 1177

3. Europäischer Besitzstand........................................................... 1178
a) Art. 137 Abs. 1 lit. a) EG/153 Abs. 1 lit. a) AEUV .............. 1178
b) RL 94/33/EG......................................................................... 1178

4. EuGH-Rechtsprechung.............................................................. 1179

5. Verfassungen der Mitgliedstaaten ............................................. 1179

II. Einordnung....................................................................................... 1179

1. Qualifizierung als Grundrecht ................................................... 1179
a) Wortlaut ................................................................................ 1180
b) Genese................................................................................... 1180
c) Systematik............................................................................. 1180
d) Zweck.................................................................................... 1181
e) Folgerungen .......................................................................... 1181

2. Abgrenzung ............................................................................... 1181

III. Gewährleistungsbereich ................................................................... 1182

1. Kinderarbeit............................................................................... 1182
a) Kinder ................................................................................... 1182
b) Arbeit .................................................................................... 1183

2. Schutz der Jugendlichen ............................................................ 1184
a) Jugendliche ........................................................................... 1184
b) Schutz.................................................................................... 1185
aa) Dem Alter angepasste Arbeitsbedingungen ................... 1185
bb) Schutz vor Ausbeutung .................................................. 1186
cc) Gefährdungspotenziale................................................... 1186

IV. Beeinträchtigung und Rechtfertigung............................................... 1187

V. Prüfungsschema zu Art. 32 EGRC................................................... 1188

LXXII Inhaltsverzeichnis

E. Vereinbarkeit von Familien- und Berufsleben .......................................... 1188

I.

Grundlagen....................................................................................... 1189

1. ESC............................................................................................ 1189
a) Art. 8 ESC............................................................................. 1189
b) Art. 27 rev. ESC.................................................................... 1189
c) Vergleich mit Art. 33 Abs. 2 EGRC ..................................... 1190

2. Europäischer Besitzstand........................................................... 1190
a) Art. 137 Abs. 1 lit. a) EG/153 Abs. 1 lit. a) AEUV .............. 1190
b) Mutterschutz-RL 92/85/EWG............................................... 1191
c) RL 96/34/EG......................................................................... 1191

3. EuGH-Rechtsprechung.............................................................. 1192

4. Verfassungen der Mitgliedstaaten ............................................. 1192

II. Einordnung....................................................................................... 1193

1. Qualifizierung als Grundrecht ................................................... 1193
a) Wortlaut ................................................................................ 1193
b) Genese................................................................................... 1193
c) Systematik............................................................................. 1194
d) Zweck ................................................................................... 1194
e) Subjektives Recht – gegen den (privaten) Arbeitgeber? ....... 1194

2. Abgrenzung ............................................................................... 1196
a) Art. 21 EGRC ....................................................................... 1196
b) Art. 23 EGRC ....................................................................... 1196
c) Art. 30 EGRC ....................................................................... 1196
d) Art. 31 EGRC ....................................................................... 1196
e) Art. 33 Abs. 1 EGRC ............................................................ 1196
f) Art. 34 Abs. 1 EGRC ............................................................ 1196

III. Gewährleistungsbereich ................................................................... 1197

1. Einklang von Familien- und Berufsleben .................................. 1197

2. Entlassung aus einem mit der Mutterschaft
zusammenhängenden Grund...................................................... 1197
a) Entlassung............................................................................. 1197
b) Mutterschaft .......................................................................... 1198

3. Bezahlter Mutterschaftsurlaub................................................... 1198
a) Mutterschaftsurlaub .............................................................. 1198
b) Bezahlt .................................................................................. 1198

4. Elternurlaub ............................................................................... 1199

5. Grundrechtsträger...................................................................... 1199

IV. Beeinträchtigung und Rechtfertigung .............................................. 1201

V. Prüfungsschema zu Art. 33 Abs. 2 EGRC ....................................... 1202

§ 4 Schutz der Familie .......................................................................1203

A. Grundlagen................................................................................................ 1203

I.

ESC .................................................................................................. 1203

Inhaltsverzeichnis LXXIII

II. Erklärung des Europäischen Parlaments über Grundrechte und

Grundfreiheiten von 1989 ................................................................ 1204

III. Sonstige internationale Übereinkommen ......................................... 1205

IV. Europäischer Besitzstand ................................................................. 1205

V. Verfassungen der Mitgliedstaaten .................................................... 1205

B. Einordnung................................................................................................ 1206

I.

Qualifizierung als Grundsatz............................................................ 1206

1. Wortlaut..................................................................................... 1206

2. Genese ....................................................................................... 1207

3. Systematik ................................................................................. 1207

4. Zweck ........................................................................................ 1207

5. Folgerungen............................................................................... 1208

II. Abgrenzung ...................................................................................... 1208

C. Gewährleistungsbereich ............................................................................ 1208

I.

Familie ............................................................................................. 1208

II. Rechtlicher, wirtschaftlicher und sozialer Schutz ............................ 1209

D. Rechtsfolgen.............................................................................................. 1209

E. Prüfungsschema zu Art. 33 Abs. 1 EGRC................................................. 1210

§ 5 Sozialer Schutz.............................................................................1210

A. Zweiteilung ............................................................................................... 1210

B. Soziale Sicherheit...................................................................................... 1211

I.

Grundlagen....................................................................................... 1211

1. ESC............................................................................................ 1212

2. GCSGA ..................................................................................... 1213

3. Europäischer Besitzstand........................................................... 1214
a) Art. 2 und Art. 136 EG/3 Abs. 3 EUV und Art. 151 AEUV. 1214
b) Art. 137 und Art. 140 EG/153 und 156 AEUV..................... 1214
c) Art. 42 EG/48 AEUV............................................................ 1215
d) WanderarbeitnehmerVO (EWG) Nr. 1408/71 und

VO (EWG) Nr. 574/72.......................................................... 1216
e) VO (EG) Nr. 883/2004.......................................................... 1217

4. EuGH-Rechtsprechung.............................................................. 1218

5. Verfassungen der Mitgliedstaaten ............................................. 1218

II. Qualifizierung als Grundsatz............................................................ 1219

1. Wortlaut..................................................................................... 1219

2. Genese ....................................................................................... 1219

3. Systematik ................................................................................. 1220

4. Zweck ........................................................................................ 1220

5. Folgerungen............................................................................... 1221

III. Gewährleistungsbereich ................................................................... 1221

1. Leistungen der sozialen Sicherheit ............................................ 1221
a) Erweiterte Grundkonzeption ................................................. 1221

LXXIV Inhaltsverzeichnis
b) Sozialversicherungssysteme.................................................. 1222
c) Arbeitgeberleistungen ........................................................... 1223

2. Soziale Risiken .......................................................................... 1223
a) Mutterschaft .......................................................................... 1223
b) Sonstige Risiken ................................................................... 1224

3. Soziale Dienste .......................................................................... 1224

4. Begünstigte................................................................................ 1225

5. Recht auf Zugang zu den Leistungen ........................................ 1225

6. Verweis auf Unionsrecht und einzelstaatliche

Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten .................................. 1226

7. Einschränkung von Grundfreiheiten und Wettbewerbsfreiheit . 1227

8. Normadressat............................................................................. 1228

IV. Rechtsfolgen..................................................................................... 1228

V. Prüfungsschema zu Art. 34 Abs. 1 EGRC ....................................... 1230

C. Gleichbehandlung ..................................................................................... 1230

I.

Entstehung und Entwicklung ........................................................... 1230

II. Grundlagen....................................................................................... 1231

1. ESC............................................................................................ 1231

2. GCSGA ..................................................................................... 1232

3. Europäischer Besitzstand........................................................... 1233
a) Art. 12 EG/18 AEUV............................................................ 1233
b) WanderarbeitnehmerVO (EWG) Nr. 1408/71 ...................... 1233
c) FreizügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/68................................. 1234
d) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG .............................................. 1234
aa) Aufenthaltsrechte ........................................................... 1235
bb) Gleichbehandlungsgrundsatz.......................................... 1235

4. EuGH-Rechtsprechung.............................................................. 1236

5. Verfassungen der Mitgliedstaaten ............................................. 1236

III. Einordnung....................................................................................... 1236

1. Qualifizierung als Grundrecht ................................................... 1236
a) Wortlaut ................................................................................ 1236
b) Genese................................................................................... 1237
c) Systematik............................................................................. 1237
d) Zweck ................................................................................... 1237
e) Folgerungen .......................................................................... 1237

2. Abgrenzung ............................................................................... 1238
a) Art. 20 und Art. 21 EGRC .................................................... 1238
b) Art. 45 EGRC ....................................................................... 1238

IV. Gewährleistungsbereich ................................................................... 1238

1. Leistungen der sozialen Sicherheit ............................................ 1238

2. Soziale Vergünstigungen........................................................... 1239

3. Grundrechtsträger...................................................................... 1240
a) Personenkreis ........................................................................ 1240
b) Rechtmäßiger Wohnsitz und Aufenthaltswechsel................. 1240

Inhaltsverzeichnis LXXV
aa) Maßgebliche Ankündigungspunkte................................ 1240
bb) Unionsbürger und ihre Familienangehörigen ................. 1241
cc) Drittstaatsangehörige...................................................... 1241
c) Innerhalb der Union .............................................................. 1242

4. Verweis auf Unionsrecht und einzelstaatliche

Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten................................... 1243

5. Normadressat............................................................................. 1244

V. Beeinträchtigung und Rechtfertigung............................................... 1244

VI. Prüfungsschema zu Art. 34 Abs. 2 EGRC ....................................... 1246

D. Soziale Unterstützung................................................................................ 1246

I.

Grundlagen....................................................................................... 1246

1. ESC............................................................................................ 1247
a) Art. 13 ESC........................................................................... 1247
b) Art. 30 rev. ESC.................................................................... 1248
c) Art. 31 rev. ESC.................................................................... 1248

2. GCSGA ..................................................................................... 1249

3. Europäischer Besitzstand........................................................... 1249

4. EuGH-Rechtsprechung.............................................................. 1250

5. Verfassungen der Mitgliedstaaten ............................................. 1250
a) Recht auf soziale Unterstützung............................................ 1250
b) Recht auf Unterstützung für die Wohnung ........................... 1250

II. Einordnung....................................................................................... 1251

1. Qualifizierung als Grundsatz ..................................................... 1251
a) Wortlaut ................................................................................ 1251
b) Genese................................................................................... 1251
c) Systematik............................................................................. 1252
d) Zweck.................................................................................... 1252
e) Folgerungen .......................................................................... 1252

2. Abgrenzung und Zusammenspiel mit Art. 1 EGRC .................. 1252

III. Gewährleistungsbereich ................................................................... 1253

1. Bekämpfung von sozialer Ausgrenzung und Armut.................. 1253

2. Soziale Unterstützung................................................................ 1253

3. Unterstützung für die Wohnung ................................................ 1254

4. Menschenwürdiges Dasein ........................................................ 1254

5. Begünstigte ................................................................................ 1255

6. Verweis auf das Unionsrecht und einzelstaatliche

Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten................................... 1255

7. Normadressat............................................................................. 1256

8. Rechtsfolgen.............................................................................. 1256

IV. Prüfungsschema zu Art. 34 Abs. 3 EGRC ....................................... 1257

§ 6 Gesundheitsschutz ......................................................................1257

A. Grundlagen................................................................................................ 1257

LXXVI Inhaltsverzeichnis

I.

EG/AEUV ........................................................................................ 1257

II. ESC .................................................................................................. 1258

III. EuGH-Rechtsprechung .................................................................... 1259

IV. Verfassungen der Mitgliedstaaten.................................................... 1260

B. Einordnung................................................................................................ 1261

I.

Qualifizierung von Art. 35 S. 1 EGRC als Grundrecht .................... 1261

1. Wortlaut..................................................................................... 1261

2. Genese ....................................................................................... 1261

3. Systematik ................................................................................. 1261

4. Zweck ........................................................................................ 1261

5. Folgerungen............................................................................... 1262

II. Qualifizierung von Art. 35 S. 2 EGRC als Grundsatz...................... 1263

1. Wortlaut..................................................................................... 1263

2. Genese ....................................................................................... 1263

3. Systematik ................................................................................. 1263

4. Zweck ........................................................................................ 1264

5. Folgerungen............................................................................... 1264

III. Abgrenzung...................................................................................... 1264

1. Recht auf Grundversorgung....................................................... 1264

2. EMRK und Parallelrechte in der EGRC.................................... 1265

3. Diskriminierungsfreier Zugang ................................................. 1265

4. Leistungen der sozialen Sicherheit ............................................ 1266

5. Grundfreiheiten ......................................................................... 1266
a) Gesundheitsschutz als Rechtfertigungsgrund........................ 1266
b) Zugang zu medizinischen Leistungen im EU-Ausland......... 1266

6. Kollision mit anderen Grundrechten ......................................... 1267

C. Zugang zur Gesundheitsvorsorge und ärztliche Versorgung..................... 1268

I.

Gewährleistungsbereich ................................................................... 1268

1. Gesundheit................................................................................. 1268

2. Gesundheitsvorsorge ................................................................. 1269

3. Zugang....................................................................................... 1269

4. Ärztliche Versorgung ................................................................ 1270

5. Begünstigte................................................................................ 1270

6. Verweis auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und

Gepflogenheiten ........................................................................ 1271
a) Spielraum des Gesetzgebers.................................................. 1271
b) Kein Verweis auf Unionsrecht.............................................. 1272

II. Beeinträchtigung und Rechtfertigung .............................................. 1272

D. Hohes Gesundheitsschutzniveau ............................................................... 1272

I.

Gewährleistungsbereich ................................................................... 1272

1. Sicherstellung eines hohen Gesundheitsschutzniveaus ............. 1273

2. Festlegung und Durchführung der Politik und Maßnahmen der

Union......................................................................................... 1273

II. Rechtsfolgen..................................................................................... 1274

Inhaltsverzeichnis LXXVII

E. Prüfungsschemata zu Art. 35 EGRC ......................................................... 1275

I.

Prüfungsschema zu Art. 35 S. 1 EGRC............................................ 1275

II. Prüfungsschema zu Art. 35 S. 2 EGRC............................................ 1276

§ 7 Zugang zu gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen ..............1276

A. Vorhandener europäischer Standard als Grundlage .................................. 1276

I.

Entstehung........................................................................................ 1276

II. Anknüpfung an Art. 16 EG/14 AEUV ............................................. 1277

III. Notwendige Zusammenschau mit Art. 86 und 87 EG/

106 und 107 AEUV.......................................................................... 1278

B. Einordnung................................................................................................ 1278

I.

Qualifizierung als Grundsatz............................................................ 1278

1. Wortlaut..................................................................................... 1278

2. Genese ....................................................................................... 1279

3. Systematik ................................................................................. 1279

4. Zweck ........................................................................................ 1279

II. Abgrenzung ...................................................................................... 1280

C. Gewährleistungsbereich ............................................................................ 1280

I.

Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse........ 1280

II. Zugang ............................................................................................. 1281

III. Verweis auf einzelstaatliche Rechtsvorschriften und

Gepflogenheiten ............................................................................... 1281

IV. Einklang mit dem Unionsrecht......................................................... 1282

1. Primär- und Sekundärrecht........................................................ 1282

2. Zentrale Bedeutung der Wettbewerbsregeln.............................. 1283

3. Beihilfenverbot .......................................................................... 1284

4. Richtlinien ................................................................................. 1284

V. Förderung des sozialen und territorialen Zusammenhalts in der

Union................................................................................................ 1284

D. Rechtsfolgen.............................................................................................. 1285

I.

Unterlassen von Eingriffen............................................................... 1285

II. Begrenzte positive Verpflichtung..................................................... 1285

III. Garantie des nationalen Status quo?................................................. 1286

1. Absicherung............................................................................... 1286

2. Notwendige Rechtfertigung von Einschränkungen ................... 1287

3. Abwägung ................................................................................. 1287

E. Prüfungsschema zu Art. 36 EGRC............................................................ 1288

§ 8 Umweltschutz ...............................................................................1289

A. Vorhandener europäischer Standard als Grundlage .................................. 1289

B. Grundsatz entsprechend dem Status quo ................................................... 1289

I.

Genese .............................................................................................. 1289

II. Wortlaut............................................................................................ 1290

LXXVIII Inhaltsverzeichnis

III. Systematik........................................................................................ 1290

IV. Zweck............................................................................................... 1291

V. Fazit und Folgen............................................................................... 1292

C. Umweltschutz............................................................................................ 1293

I.

Maßgeblichkeit der europäischen Umweltpolitik............................. 1293

II. Soziale und kulturelle Umwelt? ....................................................... 1294

III. Umfassende und flexible Konzeption .............................................. 1295

IV. Grenzüberschreitende Dimension .................................................... 1295

V. Erhaltung und Schutz der Umwelt ................................................... 1296

VI. Verbesserung der Qualität der Umwelt ............................................ 1296

D. Hohes Schutzniveau .................................................................................. 1297

I.

Kein durchgehendes Gebot .............................................................. 1297

II. Näherer Gehalt ................................................................................. 1298

III. Grundsatz des bestmöglichen Umweltschutzes?.............................. 1300

E. Nachhaltige Entwicklung .......................................................................... 1301

I.

„Sustainable development“ nach der Brundtland-Kommission ....... 1301

II. Abwägungserheblichkeit des Umweltschutzes ................................ 1302

III. Nachhaltigkeit als Wirtschaftsgrundsatz .......................................... 1303

IV. Instrumentelle Vorgaben.................................................................. 1304

V. Kein Vorrang des Umweltschutzes .................................................. 1305

VI. Verknüpfung von Umweltzielen mit den Bedürfnissen der
europäischen Wirtschaft: das Beispiel Emissionshandel.................. 1306

F. Übergreifende Berücksichtigung............................................................... 1307

I.

Relevante Belange............................................................................ 1307

II. Ausmaß und Inhalt der Verpflichtung.............................................. 1309

G. Prüfungsschema zu Art. 37 EGRC............................................................ 1310

§ 9 Verbraucherschutz.......................................................................1310

A. Grundlagen................................................................................................ 1310

I.

EG/AEUV ........................................................................................ 1310

1. Art. 153 EG/169 AEUV ............................................................ 1311

2. Kein primärrechtliches Grundrecht auf Verbraucherschutz ...... 1311

3. Bedeutung des Art. 38 EGRC.................................................... 1312

II. Europäischer Besitzstand ................................................................. 1312

III. EuGH-Rechtsprechung .................................................................... 1313

IV. Verfassungen der Mitgliedstaaten.................................................... 1313

B. Einordnung................................................................................................ 1314

I.

Qualifizierung als Grundsatz............................................................ 1314

1. Wortlaut..................................................................................... 1314

2. Genese ....................................................................................... 1314

3. Systematik ................................................................................. 1315

4. Zweck ........................................................................................ 1315

II. Abgrenzung...................................................................................... 1315

Inhaltsverzeichnis LXXIX

1. Gesundheit................................................................................. 1315

2. Datenschutz ............................................................................... 1316

3. Information................................................................................ 1316

4. Eigentum und Vermögen........................................................... 1316

5. Unternehmerische Freiheit ........................................................ 1317

6. Grundfreiheiten.......................................................................... 1317

C. Gewährleistungsbereich ............................................................................ 1317

I.

Verbraucher...................................................................................... 1317

II. Verbraucherschutz............................................................................ 1319

III. Sicherstellung eines hohen Verbraucherschutzniveaus .................... 1319

IV. Sicherstellung durch die Politik der Union ...................................... 1320

D. Rechtsfolgen.............................................................................................. 1321

E. Prüfungsschema zu Art. 38 EGRC............................................................ 1322

Teil VI Klassische und neue Bürgerrechte ............................ 1323

Kapitel 12 Bürgerrechte.......................................................... 1325

§ 1 Wahlrechte....................................................................................1325

A. Wahlrecht zum Europäischen Parlament (Art. 39 EGRC) ........................ 1325

I.

Grundlagen....................................................................................... 1325

1. Genese ....................................................................................... 1325

2. Das Wahlrecht nach dem Reformvertrag von Lissabon ............ 1326

3. EMRK ....................................................................................... 1327

4. Primärrecht ................................................................................ 1327
a) Ausgangspunkt: Unterschiedliches Wahlrecht der

Mitgliedstaaten...................................................................... 1327
b) Gleichbehandlungsgebot des Art. 19 Abs. 2 EG................... 1328
c) Keine Regelung des Wahlrechts im Herkunftsstaat .............. 1328
d) Zulässigkeit eines Wahlrechts für Nicht-Unionsbürger ........ 1329

5. Regelungen des Sekundärrechts ................................................ 1330
a) Direktwahlakt 1976............................................................... 1330
aa) Rechtsnatur..................................................................... 1330
bb) Bedeutung und Regelungsgehalt .................................... 1330
cc) Vertragskonformität ....................................................... 1331
dd) Änderungen durch den Beschluss 2002/772/EG ............ 1331
b) RL 93/109/EG....................................................................... 1332
aa) Aktives Wahlrecht.......................................................... 1332
bb) Passives Wahlrecht......................................................... 1332
cc) Ausnahmeregelungen ..................................................... 1332

6. Nationales Recht........................................................................ 1333

7. Bedeutung der Wahlen zum Europäischen Parlament............... 1333
a) Legitimationsfunktion........................................................... 1333

LXXX Inhaltsverzeichnis
b) Integrationsfunktion.............................................................. 1334
c) Praktische Bedeutung............................................................ 1334

II. Aktives und passives Wahlrecht zum Europäischen Parlament in
allen Mitgliedstaaten (Art. 39 Abs. 1 EGRC) .................................. 1335

1. Grundrechtsträger...................................................................... 1335

2. Schutzbereich ............................................................................ 1335
a) Mögliche Bandbreite............................................................. 1335
b) Keine Gewährleistung eines Wahlrechts auch im

Herkunftsstaat ....................................................................... 1336
c) Beschränkung auf gleichheitsrechtliche Gehalte .................. 1337
d) Schutzumfang ....................................................................... 1337

3. Ungleichbehandlung und Rechtfertigung .................................. 1337

4. Vertragskonformität .................................................................. 1338
a) Unvereinbarkeit mit Art. 189 EG?........................................ 1338
b) Autonome Auslegung des EG............................................... 1339
c) Unionsbürgerschaft als Prozess ............................................ 1339
d) Änderungen durch den Reformvertrag.................................. 1340

5. Prüfungsschema zu Art. 39 Abs. 1 EGRC................................. 1341

III. Wahlrechtsgrundsätze (Art. 39 Abs. 2 EGRC) ................................ 1341

1. Kongruenz mit den Anforderungen der EMRK ........................ 1341

2. Gewährleistung eines subjektiven Rechts ................................. 1342

3. Grundrechtsträger...................................................................... 1342

4. Schutzbereich, Beeinträchtigung und Rechtfertigung ............... 1342
a) Allgemeine Wahl .................................................................. 1342
b) Unmittelbare Wahl................................................................ 1343
c) Freie Wahl............................................................................. 1344
aa) Umfassende Freiheit vor Zwang .................................... 1344
bb) Freiheit, nicht zu wählen? .............................................. 1344
cc) Rechtfertigung der Wahlpflicht...................................... 1344
d) Geheime Wahl ...................................................................... 1345
e) Keine Gewährleistung der Wahlgleichheit ........................... 1346

5. Prüfungsschema zu Art. 39 Abs. 2 EGRC................................. 1348

B. Kommunalwahlrecht (Art. 40 EGRC)....................................................... 1348

I.

Grundlagen....................................................................................... 1348

1. Genese ....................................................................................... 1348

2. Primärrecht ................................................................................ 1349

3. Sekundärrecht............................................................................ 1349
a) Bedeutung ............................................................................. 1349
b) Begriff der Kommunalwahl .................................................. 1350
aa) Bestimmung eines Vertretungsorgans auf der

Grundstufe...................................................................... 1350
bb) Keine Einbeziehung kommunaler Abstimmungen......... 1350
c) Voraussetzungen für die Ausübung des Wahlrechts............. 1351
d) Einschränkungen des passiven Wahlrechts........................... 1351

Inhaltsverzeichnis LXXXI
e) Beschränkungen für kommunale Leitungsämter................... 1351
f) Ausnahmeregelung................................................................ 1353

4. Umsetzung auf der nationalen Ebene ........................................ 1353
a) Umsetzung durch die Länder ................................................ 1353
b) Verfassungsrechtliche Voraussetzungen............................... 1353

5. Bedeutung.................................................................................. 1354
a) Entkoppelung von Staatsangehörigkeit und Wahlrecht ........ 1354
b) Veränderung des nationalen Legitimationssubjekts? ............ 1355
c) Verbesserte Integration ......................................................... 1355
d) Geringe praktische Bedeutung .............................................. 1356

II. Schutzbereich ................................................................................... 1356

1. Grundrechtsträger ...................................................................... 1356

2. Gewährleistungsumfang ............................................................ 1356
a) Gleichbehandlungsrecht........................................................ 1356
b) Kommunalwahlen ................................................................. 1357

3. Beeinträchtigung und Rechtfertigung........................................ 1357

III. Prüfungsschema zu Art. 40 EGRC................................................... 1358

§ 2 Das Recht auf eine gute Verwaltung..........................................1358

A. Grundlagen................................................................................................ 1358

I.

Entwicklungsgeschichte ................................................................... 1358

II. Struktur des Art. 41 EGRC............................................................... 1359

III. Vergleichbare Regelungen auf anderen Normebenen ...................... 1359

1. Primärrecht ................................................................................ 1359

2. EMRK ....................................................................................... 1360

3. Der Europäische Kodex für gute Verwaltungspraxis ................ 1360

B. Das allgemeine Recht auf eine gute Verwaltung (Art. 41 Abs. 1 EGRC). 1362

I.

Berechtigte ....................................................................................... 1362

1. Menschenrecht........................................................................... 1362

2. Juristische Personen................................................................... 1362

3. Beschränkung auf eigene Angelegenheiten............................... 1363

II. Verpflichtete..................................................................................... 1364

1. Organe ....................................................................................... 1364

2. Einrichtungen und sonstige Stellen ........................................... 1364

3. Mitgliedstaaten .......................................................................... 1365

III. Anwendungsbereich ......................................................................... 1366

IV. Unparteiische Behandlung ............................................................... 1367

1. Gewährleistungsinhalt ............................................................... 1367

2. Beeinträchtigungen und Rechtfertigung .................................... 1368

V. Gerechte Behandlung ....................................................................... 1368

VI. Behandlung innerhalb angemessener Frist ....................................... 1369

1. Gewährleistungsinhalt ............................................................... 1369

2. Beeinträchtigungen und Rechtfertigung .................................... 1370

LXXXII Inhaltsverzeichnis

VII. Art. 41 Abs. 1 und Abs. 2 EGRC als einheitliches Grundrecht........ 1371

C. Einzelne Rechte auf eine gute Verwaltung ............................................... 1371

I.

Rechtliches Gehör (Art. 41 Abs. 2 lit. a) EGRC)............................. 1371

1. Gewährleistungsinhalt ............................................................... 1371
a) Kodifizierung eines allgemeinen Grundsatzes...................... 1371
b) Ausprägungen ....................................................................... 1372
c) Bei nachteiligen Maßnahmen................................................ 1372

2. Beeinträchtigungen und Rechtfertigung .................................... 1373

II. Recht auf Akteneinsicht (Art. 41 Abs. 2 lit. b) EGRC).................... 1374

1. Gewährleistungsinhalt ............................................................... 1374
a) Personenbezogene Akten ...................................................... 1374
b) Potenziell zu verwendende Akten......................................... 1374
c) Adressaten und Dritte ........................................................... 1374

2. Beeinträchtigungen und Rechtfertigung .................................... 1375
a) Geschriebene Schranken....................................................... 1375
b) Ungeschriebene Schranken ................................................... 1376

III. Pflicht zur Begründung (Art. 41 Abs. 2 lit. c) EGRC) ..................... 1376

1. Gewährleistungsinhalt ............................................................... 1376

2. Beeinträchtigungen und Rechtfertigung .................................... 1377
a) Begrenzte Anerkennung........................................................ 1377
b) Nachschieben von Gründen .................................................. 1378
c) Fehlerfolgen .......................................................................... 1379

IV. Weitere Gehalte eines Rechts auf eine gute Verwaltung ................. 1379

1. Angelegte Weiterung und ihre Probleme .................................. 1379

2. Recht auf anwaltliche Beratung................................................. 1380

3. „Nemo tenetur“-Grundsatz ........................................................ 1380

4. Unschuldsvermutung................................................................. 1381

5. Pflicht zu sorgfältiger Verwaltung ............................................ 1381

D. Haftungsregelung ...................................................................................... 1382

I.

Parallelität mit Art. 288 Abs. 2 EG/340 Abs. 2 AEUV.................... 1382

II. Anspruchsberechtigte....................................................................... 1383

III. Anspruchsverpflichtete .................................................................... 1383

IV. Handeln eines Bediensteten oder eines Organs................................ 1383

V. Handeln in Ausübung einer Amtstätigkeit ....................................... 1384

VI. Rechtsverletzung.............................................................................. 1384

1. Handlungsunrecht...................................................................... 1384

2. Normatives Unrecht................................................................... 1385

3. Haftung ohne Handlungsunrecht ............................................... 1386
a) Haftung für rechtmäßiges Handeln ....................................... 1386
b) Gefährdungshaftung.............................................................. 1386

VII. Schaden ............................................................................................ 1386

VIII. Kausalität ......................................................................................... 1387

IX. Kein Verschuldenserfordernis.......................................................... 1387

E. Sprachengarantie ....................................................................................... 1388

Inhaltsverzeichnis LXXXIII

F. Abgrenzung zu anderen Grundrechten...................................................... 1389

I.

Allgemeines Recht auf Dokumentenzugang (Art. 42 EGRC).......... 1389

II. Justizielle Grundrechte (Art. 47 Abs. 2 EGRC) ............................... 1390

G. Prüfungsschemata zu Art. 41 EGRC ......................................................... 1391

I.

Schema zu Art. 41 Abs. 1, Abs. 2 EGRC......................................... 1391

II. Schema zu Art. 41 Abs. 3 EGRC ..................................................... 1393

III. Schema zu Art. 41 Abs. 4 EGRC ..................................................... 1394

§ 3 Zugang zu Dokumenten ..............................................................1394

A. Rechtliche Rahmenbedingungen............................................................... 1394

I.

Zugang zu Dokumenten nach dem EGRC und dem EG/AEUV ...... 1394

1. Dokumentenzugang nach dem Reformvertrag von Lissabon .... 1394

2. Art. 255 EG/15 Abs. 3 AEUV als Maßstab............................... 1395

3. Subjektiv-rechtlicher Gehalt des Art. 255 EG/

15 Abs. 3 AEUV........................................................................ 1396
a) Art. 255 Abs. 1 EG................................................................ 1396
b) Das Recht auf Dokumentenzugang als ungeschriebener

Rechtsgrundsatz .................................................................... 1397

4. Kongruenz ................................................................................. 1397

5. Abgrenzung zu anderen Zugangsrechten................................... 1398
a) Grundrechtsgewährleistungen............................................... 1398
b) Sekundärrecht ....................................................................... 1398
c) Konkurrenzen........................................................................ 1399

II. Zugang zu Dokumenten nach nationalem Recht .............................. 1400

III. Europäisches Sekundärrecht –
die TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 ......................................... 1402

1. Entwicklungsgeschichte ............................................................ 1402

2. Die TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 als

Ausgestaltungsnorm .................................................................. 1403

B. Schutzbereich ............................................................................................ 1404

I.

Zugangsberechtigte .......................................................................... 1404

II. Zugangsverpflichtete........................................................................ 1405

III. Gegenstand des Zugangsrechts ........................................................ 1406

1. Dokumente der Organe.............................................................. 1406

2. Dokumente Dritter..................................................................... 1407
a) Mitgliedstaaten als Urheber .................................................. 1407
b) Sonstige Dritte als Urheber ................................................... 1409

C. Beeinträchtigung und Rechtfertigung........................................................ 1410

I.

System.............................................................................................. 1410

II. Konkreter Prüfungsmaßstab ............................................................. 1411

III. Teilweiser Zugang............................................................................ 1411

IV. Öffentliches Interesse....................................................................... 1412

1. Ermessensspielraum .................................................................. 1412

LXXXIV Inhaltsverzeichnis

2. Die öffentliche Sicherheit.......................................................... 1412

3. Verteidigung und militärische Belange ..................................... 1413

4. Internationale Beziehungen ....................................................... 1414

5. Finanz-, Währungs- oder Wirtschaftspolitik ............................. 1415

V. Privatsphäre und Integrität des Einzelnen ........................................ 1416

VI. Geschäftliche Interessen und geistiges Eigentum ............................ 1419

1. Geschäftliche Interessen............................................................ 1419

2. Geistiges Eigentum.................................................................... 1420

VII. Gerichtsverfahren und Rechtsberatung ............................................ 1421

1. Gerichtsverfahren ...................................................................... 1421

2. Rechtsberatung .......................................................................... 1422

3. Dauer des Schutzes.................................................................... 1423

VIII. Inspektions-, Untersuchungs- und Audittätigkeiten ......................... 1423

IX. Überwiegendes öffentliches Interesse .............................................. 1425

X. Interne Dokumente........................................................................... 1426

XI. Zeitlich begrenzte Anwendbarkeit der Ausnahmen ......................... 1427

XII. Sensible Dokumente......................................................................... 1427

XIII. Ungeschriebene Ausnahmen? .......................................................... 1428

1. Effizienz der Verwaltung .......................................................... 1428

2. Rechtsmissbrauch...................................................................... 1428

XIV. Verfahren ......................................................................................... 1429

D. Prüfungsschema zu Art. 42 EGRC............................................................ 1431

§ 4 Der Bürgerbeauftragte.................................................................1432

A. Grundlagen................................................................................................ 1432

I.

Entwicklungsgeschichte ................................................................... 1432

II. Zweck und Bedeutung...................................................................... 1432

1. Verschiedene Funktionen .......................................................... 1432

2. Unterschiedliche Bewertung...................................................... 1433

III. Ausgestaltung in Art. 43 EGRC....................................................... 1434

IV. Weitere Vorschriften auf anderen Normebenen............................... 1434

1. VE.............................................................................................. 1434

2. Primärrecht ................................................................................ 1434

3. Geschäftsordnung des Parlaments ............................................. 1435

4. Statut des Bürgerbeauftragten ................................................... 1435

B. Das Amt des Bürgerbeauftragten .............................................................. 1435

I.

Wahl und Amtsenthebung................................................................ 1435

II. Stellung ............................................................................................ 1435

III. Verfahren ......................................................................................... 1436

1. Ablauf........................................................................................ 1436

2. Form und Frist ........................................................................... 1437

3. Vorherige administrative Schritte.............................................. 1437

IV. Rechtsschutz..................................................................................... 1437

Inhaltsverzeichnis LXXXV

C. Befassungsanspruch .................................................................................. 1438

I.

Grundrechtsträger............................................................................. 1438

II. Verpflichtete..................................................................................... 1439

III. Betroffene Tätigkeiten...................................................................... 1439

1. Tun und Unterlassen.................................................................. 1439

2. Ausnahme für die Rechtsprechung............................................ 1440

3. Umfassende Einbeziehung der Verwaltung auf Unionsebene ... 1440

4. Missstände ................................................................................. 1440

D. Beeinträchtigungen und Rechtfertigung.................................................... 1441

E. Prüfungsschema zu Art. 43 EGRC............................................................ 1442

§ 5 Petitionsrecht ...............................................................................1442

A. Grundlagen................................................................................................ 1442

I.

Entwicklungsgeschichte ................................................................... 1442

II. Zweck und Bedeutung...................................................................... 1443

III. Ausgestaltung in Art. 44 EGRC ....................................................... 1443

IV. Weitere Vorschriften auf anderen Normebenen............................... 1444

1. Primärrecht ................................................................................ 1444

2. Geschäftsordnung des Parlaments ............................................. 1444

V. Verfahren.......................................................................................... 1445

1. Verfahrensgliederung ................................................................ 1445

2. Form und Frist ........................................................................... 1445

VI. Rechtsschutz..................................................................................... 1446

B. Schutzbereich ............................................................................................ 1446

I.

Petitionsberechtigte .......................................................................... 1446

II. Petitionsadressaten und ihre Pflichten.............................................. 1448

III. Reichweite........................................................................................ 1448

1. Tätigkeitsbereich der Gemeinschaft/Union ............................... 1448

2. Einschränkung zugunsten der Judikative................................... 1449

C. Beeinträchtigungen und Rechtfertigung.................................................... 1450

D. Abgrenzung zur Beschwerde beim Bürgerbeauftragten............................ 1450

I.

Kein Vorrangverhältnis .................................................................... 1450

II. Praktische Kooperation .................................................................... 1451

E. Prüfungsschema zu Art. 44 EGRC............................................................ 1451

§ 6 Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht............................................1452

A. Rechtliche Rahmenbedingungen............................................................... 1452

I.

Die Freizügigkeitsregelung nach dem Reformvertrag von

Lissabon ........................................................................................... 1452

II. Die Freizügigkeit nach der EGRC und dem EG/AEUV .................. 1452

III. Kongruenzregel ................................................................................ 1452

B. Schutzbereich ............................................................................................ 1453

I.

Beschränkung auf Unionsbürger ...................................................... 1453

LXXXVI Inhaltsverzeichnis

1. Natürliche Personen................................................................... 1453

2. Drittstaatsangehörige................................................................. 1454

II. Freie Bewegung und freier Aufenthalt............................................. 1454

1. Einheitliches Grundrecht der Freizügigkeit............................... 1454

2. Geschützte Bestandteile............................................................. 1455

3. Bewegungsfreiheit..................................................................... 1455

4. Wahrnehmung in der EU........................................................... 1456

III. Zusammenwirken mit Art. 12 EG/18 AEUV ................................... 1456

1. Entwicklung der Rechtsprechung.............................................. 1456

2. Spezifischer Gewährleistungsgehalt und Vorrang des

Art. 18 EG/21 AEUV ................................................................ 1458

IV. Anwendung auch auf Inlandssachverhalte ....................................... 1459

1. Kongruenz mit den Grundfreiheiten? ........................................ 1459

2. Beschränkung von Art. 18 EG/21 AEUV auf
grenzüberschreitende Sachverhalte nach dem EuGH ................ 1460

V. Einbeziehung sekundärrechtlicher Ausgestaltungen........................ 1461

C. Sekundärrechtliche Konkretisierung durch die

FreizügigkeitsRL 2004/38/EG .................................................................. 1462

I.

Systematik........................................................................................ 1462

II. Berechtigte ....................................................................................... 1463

1. Erweiterung auf Lebenspartner ................................................. 1463
a) Grundsätzliche Erstreckung .................................................. 1463
b) Nichteheliche Lebensgemeinschaften................................... 1464
c) Gleichgeschlechtliche Lebenspartner.................................... 1464
d) Lebenspartner außerhalb der Ehe gleichgestellter

Gemeinschaften..................................................................... 1465
e) Gesetzgebungsauftrag? ......................................................... 1465

2. Weitere Familienangehörige...................................................... 1465

3. Folgen von Tod oder Wegzug des Unionsbürgers..................... 1466

4. Scheidung/Aufhebung der Ehe bzw. der eingetragenen

Partnerschaft.............................................................................. 1466

III. Aufenthaltsrecht bis zu drei Monaten Dauer.................................... 1467

IV. Aufenthaltsrecht von über drei Monaten Dauer ............................... 1468

V. Beendigung des Aufenthalts............................................................. 1469

1. System ....................................................................................... 1469

2. Aufenthalt bis zu drei Monaten ................................................. 1470

3. Aufenthalt von mehr als drei Monaten Dauer ........................... 1471

VI. Recht auf Daueraufenthalt................................................................ 1471

1. Neuerung ................................................................................... 1471

2. Grundsatz: Fünf Jahre ununterbrochener Aufenthalt................. 1472

3. Privilegierungen zugunsten von Arbeitnehmern und

Selbstständigen.......................................................................... 1473

4. Daueraufenthaltsrecht von Familienangehörigen ...................... 1474

5. Verlust des Daueraufenthaltsrechts ........................................... 1475

Inhaltsverzeichnis LXXXVII

VII. Beschränkungen des Aufenthaltsrechts und Ausweisung ................ 1475

1. Allgemeine Grundsätze ............................................................. 1475

2. Differenzierter Ausweisungsschutz ........................................... 1476
a) System................................................................................... 1476
b) Schutz der Gesundheit .......................................................... 1476
c) Öffentliche Sicherheit und Ordnung ..................................... 1477
aa) Unionsbürger ohne Daueraufenthaltsrecht ..................... 1477
bb) Unionsbürger mit Daueraufenthaltsrecht........................ 1478
cc) Stärkste Schutzstufe ....................................................... 1478

3. Verwaltungsverfahren und Rechtsschutz................................... 1479

VIII. Gleichbehandlung............................................................................. 1479

IX. Verwaltungsformalitäten.................................................................. 1481

1. Meldepflicht .............................................................................. 1481

2. Anmeldebescheinigung ............................................................. 1481

3. Aufenthaltskarte ........................................................................ 1482

4. Bescheinigung des Daueraufenthalts ......................................... 1483

X. Umsetzung in deutsches Recht......................................................... 1483

1. Ergangene Regelungen .............................................................. 1483

2. Die ersten drei Monate des Aufenthalts..................................... 1483

3. Daueraufenthaltsrecht................................................................ 1484
a) Unionsbürger, Familienangehörige und Lebenspartner ........ 1484
b) Nach Beendigung der Erwerbstätigkeit bzw. bei voller

Erwerbsminderung ................................................................ 1485

4. Ausweisungsschutz.................................................................... 1485

5. Aufenthaltsrecht Familienangehöriger ...................................... 1485

6. Verfahrensrecht ......................................................................... 1486

XI. Unmittelbare Wirkung der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG .............. 1486

D. Abgrenzung zu anderen Vorschriften........................................................ 1487

I.

Die besonderen Personenverkehrsfreiheiten des EG........................ 1487

II. Art. 15 Abs. 2 EGRC ....................................................................... 1489

E. Beeinträchtigungen.................................................................................... 1490

I.

Bandbreite ........................................................................................ 1490

II. Grenzkontrollen................................................................................ 1490

III. Aufenthaltsbeschränkungen ............................................................. 1491

IV. Nachteilige Auswirkungen der Ausübung des

Freizügigkeitsrechts ......................................................................... 1492

V. Ausweisung ...................................................................................... 1494

VI. Verbot der Ein- oder Ausreise.......................................................... 1494

F. Schranken.................................................................................................. 1494

I.

Ausübungsbedingungen ................................................................... 1495

II. Beschränkungen aus Gründen der öffentlichen Sicherheit,

Ordnung oder Gesundheit ................................................................ 1495

III. Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe........................................... 1496

IV. Beschränkungen durch neues Sekundärrecht ................................... 1498

LXXXVIII Inhaltsverzeichnis

G. Rechtfertigungsschranken ......................................................................... 1498

I.

Verhältnismäßigkeit ......................................................................... 1498

II. Wesensgehalt ................................................................................... 1500

III. Grundrechte...................................................................................... 1500

H. Prüfungsschema zu Art. 45 EGRC............................................................ 1501

§ 7 Diplomatischer und konsularischer Schutz..............................1501

A. Dreifacher Bezug ...................................................................................... 1501

B. Genese....................................................................................................... 1502

C. Regelungen auf anderen Normebenen....................................................... 1502

I.

Reformvertrag von Lissabon............................................................ 1502

II. EG .................................................................................................... 1503

III. Vereinbarungen der Mitgliedstaaten ................................................ 1503

IV. Initiativen zur Verbesserung des Schutzes ....................................... 1504

V. EMRK .............................................................................................. 1505

D. Praktische Relevanz .................................................................................. 1505

E. Personelle Reichweite ............................................................................... 1506

I.

Berechtigte ....................................................................................... 1506

1. Natürliche Personen................................................................... 1506

2. Juristische Personen................................................................... 1507

II. Verpflichtete..................................................................................... 1507

F. Gewährleistungsinhalt............................................................................... 1508

I.

Inländergleichbehandlung ................................................................ 1508

II. Art des Schutzes............................................................................... 1509

1. Völkerrechtliche Begriffe .......................................................... 1509

2. Rückwirkungen auf den Schutzgehalt von Art. 46 EGRC ........ 1509

3. Erweiterung durch Art. 20 S. 1 EG/23 S. 1 AEUV? ................. 1510

III. Unmittelbare Anwendbarkeit ........................................................... 1511

G. Beeinträchtigung und Rechtfertigung ....................................................... 1511

I.

Beeinträchtigung .............................................................................. 1511

II. Rechtfertigung.................................................................................. 1512

H. Prüfungsschema zu Art. 46 EGRC............................................................ 1512

Kapitel 13 Justizielle Grundrechte .........................................1513

§ 1 Bedeutung mit und ohne Lissabonner Vertrag ........................1513

§ 2 Effektiver Rechtsschutz ..............................................................1514

A. Grundkonzeption....................................................................................... 1514

I.

Gewährleistungsinhalt...................................................................... 1514

II. Anlehnung an die EMRK................................................................. 1514

III. Systematik von Art. 47 EGRC ......................................................... 1514

B. Der gerichtliche Rechtsschutz nach Art. 47 Abs. 1 EGRC ....................... 1515

Inhaltsverzeichnis LXXXIX

I.

Vergleich zu Art. 13 EMRK............................................................. 1515

II. Persönlicher Geltungsbereich........................................................... 1516

III. Verletzung von Rechten und Freiheiten ........................................... 1516

1. Qualität der Rechte .................................................................... 1516
a) Durch das Unionsrecht garantierte Rechte und Freiheiten.... 1516
b) Subjektive Rechte ................................................................. 1517

2. Verletzung ................................................................................. 1517
a) Verursachung ........................................................................ 1517
b) Behauptung ........................................................................... 1519

IV. Gerichtliche Kontrolle...................................................................... 1519

1. Gerichtseigenschaft ................................................................... 1519

2. Rechtsbehelf .............................................................................. 1520
a) Rechtsbehelfseigenschaft ...................................................... 1520
b) Wirksamkeit.......................................................................... 1520
c) Einstweiliger Rechtsschutz ................................................... 1521

C. Recht auf ein gerichtliches und faires Verfahren nach

Art. 47 Abs. 2 EGRC ................................................................................ 1521

I.

Verfahrensgegenstand ...................................................................... 1521

II. Das Gericht....................................................................................... 1521

1. Unabhängigkeit.......................................................................... 1521

2. Unparteilichkeit ......................................................................... 1522

3. Durch Gesetz errichtet ............................................................... 1523

III. Zugang ............................................................................................. 1524

IV. Faires Verfahren............................................................................... 1524

1. Grundlage und Reichweite ........................................................ 1524

2. Anspruch auf rechtliches Gehör ................................................ 1525
a) Information ........................................................................... 1525
b) Recht auf Stellungnahme ...................................................... 1526
c) Berücksichtigung .................................................................. 1526
d) Einschränkungen................................................................... 1527

3. Waffen- und Chancengleichheit ................................................ 1527

V. Öffentlichkeit und Mündlichkeit der Verhandlungen....................... 1527

VI. Angemessene Frist ........................................................................... 1528

VII. Begründungserfordernis ................................................................... 1529

VIII. Gerichtliche Kontrolldichte.............................................................. 1530

IX. Verteidigung und Vertretung............................................................ 1530

X. Folgen der Verletzung von Verfahrensvorschriften ......................... 1531

D. Recht auf Prozesskostenhilfe..................................................................... 1532

I.

Überblick und Herleitung................................................................. 1532

II. Inhalt der Gewährleistung ................................................................ 1532

E. Prüfungsschema zu Art. 47 EGRC............................................................ 1534

§ 3 Strafverfolgung ............................................................................1534

XC Inhaltsverzeichnis

A. Relevanz.................................................................................................... 1534

B. Unschuldsvermutung................................................................................. 1535

I.

Herleitung......................................................................................... 1535

II. Gewährleistung ................................................................................ 1536

1. Strafrechtliches Verfahren......................................................... 1536

2. Angeklagte Person..................................................................... 1537

3. Geltung als „unschuldig“........................................................... 1538
a) Sicherungsmaßnahmen ......................................................... 1538
b) Auslagenerstattung und Entschädigung nach

Untersuchungshaft ................................................................ 1539
c) Auswirkungen zwischen Privaten......................................... 1539
aa) Mittelbare Drittwirkung ................................................. 1539
bb) Zivilrechtliche Verantwortlichkeit ................................. 1540
cc) Arbeits- und sozialrechtliche Fälle................................. 1540
d) Bewährungswiderruf............................................................. 1541
e) Erweiterter Verfall ................................................................ 1541

4. Rechtsförmlich erbrachter Beweis............................................. 1542

5. „Nemo tenetur“-Grundsatz ........................................................ 1542
a) Inhalt ..................................................................................... 1542
b) Erweiterung des Anwendungsbereichs ................................. 1543

C. Verteidigungsrechte .................................................................................. 1543

I.

Grundkonzeption und Stellung......................................................... 1543

II. Anklage wegen einer Straftat ........................................................... 1544

III. Verletzung der Verteidigungsrechte................................................. 1544

1. Mögliche Kausalität................................................................... 1544

2. Ausprägungen der Verteidigungsrechte .................................... 1544

3. Rechtfertigung ........................................................................... 1545

D. Gesetzmäßigkeit (Art. 49 Abs. 1, 2 EGRC) .............................................. 1545

I.

Charakter, Bestandteile und Vorläufer ............................................. 1545

II. Gesetzmäßigkeit............................................................................... 1546

1. Inhalt.......................................................................................... 1546

2. Ausnahmeklausel des Art. 49 Abs. 2 EGRC ............................. 1546

III. Bestimmtheitsgebot.......................................................................... 1547

1. Tatbestand ................................................................................. 1548

2. Rechtsfolgen.............................................................................. 1549

IV. Analogieverbot................................................................................. 1549

V. Rückwirkungsverbot ........................................................................ 1550

1. Einordnung ................................................................................ 1550

2. Nulla poena sine lege................................................................. 1550
a) Anwendungsbereich und Inhalt ............................................ 1550
b) Adressat ................................................................................ 1551
c) Beschränkungen.................................................................... 1552

3. Echte und unechte Rückwirkung............................................... 1552

4. Wettbewerbspolitik der Kommission ........................................ 1553

Inhaltsverzeichnis XCI

VI. Grundsatz des milderen Gesetzes (Art. 49 Abs. 1 S. 3 EGRC)........ 1553

E. Verhältnismäßigkeit (Art. 49 Abs. 3 EGRC) ............................................ 1554

I.

Überblick.......................................................................................... 1554

1. Quellen ...................................................................................... 1554

2. Inhalt und Anwendungsbereich ................................................. 1554

II. Ebene der Gesetzgebung .................................................................. 1555

III. Ebene der Gesetzesanwendung ........................................................ 1555

F. Verbot der Doppelbestrafung – „ne bis in idem“ (Art. 50 EGRC)............ 1556

I.

Überblick und Quellen ..................................................................... 1556

II. Gewährleistungsinhalt...................................................................... 1557

1. Straftat ....................................................................................... 1557

2. Aburteilung................................................................................ 1559
a) Strafrechtliche Aburteilung................................................... 1559
b) Rechtskraft ............................................................................ 1559
aa) Urteile............................................................................. 1559
bb) Einstellung...................................................................... 1560
cc) Sonderfälle mit Bezug zur deutschen Rechtsprechung .. 1560
dd) Zusammenfassung.......................................................... 1561

3. Räumlicher Anwendungsbereich............................................... 1561
a) In dem Gebiet der Union....................................................... 1561
b) Erstreckung ........................................................................... 1562

4. Beeinträchtigungen und Rechtfertigung .................................... 1562
a) Absolutes Verfahrenshindernis ............................................. 1562
b) Beeinträchtigungen ............................................................... 1562

G. Übersicht zu strafrechtlichen Garantien .................................................... 1563

Literaturverzeichnis ................................................................ 1565

Rechtsprechungsverzeichnis (EuGH, EuG) .......................... 1611

Entscheidungstabelle zur EMRK, Konkordanztabelle ......... 1629

Vorschriftenverzeichnis.......................................................... 1661

Sachwortverzeichnis .............................................................. 1671

Abkürzungsverzeichnis
a.A. anderer

Ansicht
a.a.O.

am angegebenen Ort

ABC-Waffen

Atomare, Biologische und Chemische Waffen
abgedr. abgedruckt
abl. ablehnend

ABl. Amtsblatt

Abs. Absatz
abw. abweichend

AcP

Archiv für civilistische Praxis
a.E. am

Ende

AEntG

Arbeitnehmer-Entsendegesetz vom 26.2.1996, BGBl. I S. 227, zu-
letzt geändert durch Gesetz vom 21.10.2007, BGBl. I S. 3140

AEVO

Ausbilder-Eignungsverordnung vom 14.8.1969, BGBl. S. 1112, zu-
letzt geändert durch Verordnung vom 21.9.1997, BGBl. S. 2390

AEUV

Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union
a.F. alte

Fassung

AfP Archiv
für

Presserecht

AG Aktiengesellschaft

AGG

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz vom 14.8.2006, BGBl. I

S. 1897, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12.12.2007, BGBl. I

S. 2840

AKP
afrikanische, karibische und pazifische Länder

AktG

Aktiengesetz vom 6.9.1965, BGBl. I S. 1089, zuletzt geändert durch

Gesetz vom 16.7.2007, BGBl. I S. 1330

Alt. Alternative

Anh. Anhang

Anm. Anmerkung

AöR

Archiv des öffentlichen Rechts

ArbSchG

Arbeitsschutzgesetz vom 7.8.1996, BGBl. I S. 1246, zuletzt geändert
durch Gesetz vom 17.6.2008, BGBl. I S. 1010

ArbZG

Arbeitszeitgesetz vom 6.5.1994, BGBl. I S. 1170, 1171 zuletzt geän-
dert durch Verordnung vom 31.10.2006, BGBl. I S. 2407

ArGV

Verordnung über die Arbeitsgenehmigung für ausländische Arbeit-
nehmer (Arbeitsgenehmigungsverordnung) vom 17.9.1998, BGBl. I

S. 2899, zuletzt geändert durch Gesetz vom 7.12.2006, BGBl. I

S. 2814 in Verbindung mit der Bekanntmachung vom 26.1.2007

II 127

Art. Artikel

AT Allgemeiner

Teil

XCIV Abkürzungsverzeichnis

AufenthG

Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration
von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz) in der Fassung
der Bekanntmachung vom 25.2.2008, BGBl. I S. 162, zuletzt
geändert durch Gesetz vom 13.3.2008, BGBl. I S. 313

Aufl. Auflage

AuR

Arbeit und Recht

AusfG Ausführungsgesetz

AuslG

Ausländergesetz vom 9.7.1990, BGBl I S. 1354, 1356 zuletzt geän-
dert durch Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und damit zu-
sammenhängender Steuerhinterziehung vom 23.7.2004, BGBl. I

S. 1842

Ausn. Ausnahme

AVR

Archiv des Völkerrechts

AWG

Außenwirtschaftsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom

26.6.2006, BGBl. I S. 1386, zuletzt geändert durch Verordnung vom

28.4.2008, BAnz. Nr. 69, 1662

Az. Aktenzeichen

BadWürttSchulG

Baden-Württembergisches Schulgesetz vom 1.8.1983, GBl. 1983,

397, zuletzt geändert durch Gesetz vom 8.1.2008, GBl. 2008, 12

BaföG

Bundesausbildungsförderungsgesetz in der Fassung der Bekanntma-
chung vom 6.6.1983, BGBl. I S. 645, 1680, zuletzt geändert durch

Gesetz vom 23.12.2007, BGBl. I S. 3254

BAG Bundesarbeitsgericht

BAnz. Bundesanzeiger

BÄO Bundesärzteordnung

BAT

Bundesangestelltentarifvertrag vom 23.2.1961, zuletzt geändert
durch Änderungstarifvertrag vom 31.1.2003

BayGLKrWG

Bayerisches Gesetz über die Wahl der Gemeinderäte, der Bürger-
meister, der Kreistage und der Landräte (Gemeinde- und

Landkreiswahlgesetz) vom 7.11.2006, GVBl. S. 834

BayObLG

Bayerisches Oberstes Landesgericht

BayVBl. Bayerische

Verwaltungsblätter

BayVerfGH Bayerischer

Verfassungsgerichtshof

BayVGH Bayerischer

Verwaltungsgerichtshof

BB Betriebsberater

BBG

Bundesbeamtengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom

31.3.1999, BGBl. I S. 675, zuletzt geändert durch Gesetz vom

17.6.2008, BGBl. I S. 1010

Bd. Band

BeamtVG

Beamtenversorgungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung
vom 16.3.1999, BGBl. I S. 322, 847, 2033, zuletzt geändert durch

Gesetz vom 12.12.2007, BGBl. I S. 2861

Ber. Bericht
ber. berichtigt

BerlVerfGH Berliner

Verfassungsgerichtshof

BErzGG

Bundeserziehungsgeldgesetz in der Fassung der Bekanntmachung
vom 9.2.2004, BGBl. I S. 206, geändert durch Gesetz vom

13.12.2006, BGBl. I S. 2915
bes. besonders

Beschl. Beschluss

Bez. Bezeichnung

Abkürzungsverzeichnis XCV

Bf. Beschwerdeführer

BFH Bundesfinanzhof

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom

2.1.2002, BGBl. I S. 42, 2909, BGBl. I 2003 S. 738 zuletzt geändert
durch Gesetz vom 4.7.2008, BGBl. I S. 1188

BGBl. Bundesgesetzblatt

BGH Bundesgerichtshof

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen

BImSchG

Bundesimmissionsschutzgesetz in der Fassung der Bekanntmachung
vom 26.9.2002, BGBl. I S. 3830, zuletzt geändert durch Gesetz vom

23.10.2007, BGBl. I S. 2470

BMI

Bundesministerium des Inneren

BNatSchG

Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege

(Bundesnaturschutzgesetz) vom 25.3.2002, BGBl. S. 1193, zuletzt
geändert durch Gesetz vom 8.4.2008, BGBl. I S. 686

BRAO

Bundesrechtsanwaltsordnung in der im Bundesgesetzblatt Teil III,

Gliederungsnummer 303-8, veröffentlichten bereinigten Fassung, zu-
letzt geändert durch Gesetz vom 12.6.2008, BGBl. I S. 1000

BR-Drucks. Bundesratsdrucksache

BRRG

Beamtenrechtsrahmengesetz in der Fassung der Bekanntmachung
vom 31.3.1999, BGBl. I S. 654, zuletzt geändert durch Gesetz vom

17.6.2008, BGBl. I S. 1010

BSE

Bovine Spongiform Encephalopathy

BSG Bundessozialgericht

BSGE Entscheidungen
des

Bundessozialgerichts

BSHG

Bundessozialhilfegesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom

1.2.1975, BGBl. I S. 433, zuletzt geändert durch Gesetz vom

27.12.2003, BGBl. I S. 3022
bspw. beispielsweise

BStBl. Bundessteuerblatt

BT-Drucks. Bundestags-Drucksache

Bull. EG

Bulletin der Europäischen Gemeinschaft

BundesbankG Bundesbankgesetz

BVerfG Bundesverfassungsgericht

BVerfGE Entscheidungen
des

Bundesverfassungsgerichts

BVerfGG

Bundesverfassungsgerichtsgesetz in der Fassung der Bekanntma-
chung vom 11.8.1993, BGBl. I S. 1473, zuletzt geändert durch Ge-
setz vom 23.11.2007, BGBl. I S. 2614

BVerwGE Entscheidungen
des

Bundesverwaltungsgerichts

B-VG

Bundes-Verfassungsgesetz (Österreich) in der Fassung von 1929,

BGBl. 1930, S. 1
bzgl. bezüglich
bzw. beziehungsweise

CD

Collection of Decisions, Sammlung der Entscheidungen der EKMR

(1960-1974)

CDE

Cahiers de droit européen

CEEP

Centre européen des entreprises à participation publique

XCVI Abkürzungsverzeichnis

CHARTE

Teil der Dokumentenbezeichnung von Konvents- und Ratsdokumen-
ten, die sich auf die Grundrechtecharta, ihre Entwürfe und Erläute-
rungen beziehen; abrufbar im Dokumentenregister des Rates im In-
ternet: http://register.consilium.europa.eu (Bereich: Suche im Regis-
ter/detaillierte Suche) unter ihrer jeweiligen Nummer

CMA

Centrale Marketing-Gesellschaft der deutschen Agrarwirtschaft mbH

CMLR

Common Market Law Review

CNTA

Comptoir National Technique Agricole

CTC Counter-Terrorism-Committee

DB Der

Betrieb

DDR

Deutsche Demokratische Republik
ders. derselbe
d.h. das
heißt

DKP

Deutsche Kommunistische Partei

DÖD

Der öffentliche Dienst

DÖV

Die Öffentliche Verwaltung

DR

Decisions and Reports, Sammlung der Entscheidungen der EKMR

(1975-1998)

DStR Deutsches

Steuerrecht

DV

Die Verwaltung

DVBl. Deutsches

Verwaltungsblatt

DVD

Digitale Versatile Disk

DVP Deutsche

Verwaltungspraxis

EAG

Vertrag zur Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft

EAGFL

Europäischer Ausgleichs- und Garantiefonds für die Landwirtschaft

EBRG

Europäische-Betriebsräte-Gesetz vom 28.10.1996, BGBl. I S. 1548,

2022, zuletzt geändert durch Gesetz vom 21.12.2000, BGBl. I

S. 1983
ecolex

Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht

EEA

Einheitliche Europäische Akte

EEG

Gesetz für den Vorrang erneuerbarer Energien vom 21.7.2004,

BGBl. I S. 1918, zuletzt geändert durch Gesetz vom 7.11.2006,

BGBl. I S. 2550

EFA Europäisches

Fürsorgeabkommen

EFTA

European Free Trade Association

EG

Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der Fas-
sung des Vertrags von Nizza

EGB Europäischer

Gewerkschaftsbund

EGBGB

Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch in der Fassung der

Bekanntmachung vom 21.9.1994, BGBl. I S. 2494, 1997 I S. 1061,
zuletzt geändert durch Gesetz vom 26.3.2008, BGBl. I S. 441

EGKS

Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl

EGMR

Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte

EGRC

Europäische Grundrechtecharta, ABl. 2007 C 303, S. 1

EGV

Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der

Fassung des Vertrags von Maastricht/Amsterdam

EHRLR

European Human Rights Law Review

Einl. Einleitung

EKMR

Europäische Kommission für Menschenrechte

ELJ

European Law Journal

ELRev

European Law Review

Abkürzungsverzeichnis XCVII

EMRK

Europäische Menschenrechtskonvention vom 4.11.1950 in der Fas-
sung der Bekanntmachung vom 17.5.2002, BGBl. II S. 1055
endg. endgültig
engl. englisch

Entsch. Entscheidung

ERT

Elliniki Radiofonia Tileorasi Anonymi Etaira

ESC

Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035,
abrufbar über das virtuelle Vertragsbüro des Europarats unter
http://conventions.coe.int/Treaty/GER/v3DefaultGER.asp

ESCR

European Committee for Social Rights

EStG

Einkommensteuergesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom

19.10.2002, BGBl. I S. 4210, 2003 I S. 179, zuletzt geändert durch

Gesetz vom 17.6.2008, BGBl. I S. 1010
etc.

et cetera (und so weiter)

EU

Vertrag über die Europäische Union in der Fassung des Vertrags von

Nizza

EuG

Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften

EuGGes Europäische

Gegenseitigkeitsgesellschaft

EuGH Europäischer

Gerichtshof

EuGRZ Europäische

Grundrechte-Zeitschrift

EuHbG

Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses über den Europäi-
schen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitglied-
staaten der Europäischen Union (Europäisches Haftbefehlsgesetz)

vom 21.7.2004, BGBl. I S. 1748

EuR Europarecht

EuRAG

Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutsch-
land vom 9.3.2000, BGBl. I S. 182, 1349, zuletzt geändert durch Ge-
setz vom 12.12.2007, BGBl. I S. 2840

Euratom Europäische

Atomgemeinschaft

Eurocontrol

Europäische Organisation zur Sicherung der Luftfahrt

EURODAC

European Automated Fingerprint Recognition System

Europäischer Verein

EUV

Vertrag über die Europäische Union in der Fassung des Vertrags von

Lissabon; in gekennzeichneten Altfällen in der Fassung des Vertrags
von Maastricht/Amsterdam

EuWG

Gesetz über die Wahl der Abgeordneten des Europäischen Parla-
ments aus der Bundesrepublik Deutschland (Europawahlgesetz) in
der Fassung der Bekanntmachung vom 8.3.1994, BGBl. I S. 423,

555, zuletzt geändert durch Gesetz vom 17.3.2008, BGBl. I S. 394

EuZW

Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
e.V. eingetragener

Verein

EWG Europäische

Wirtschaftsgemeinschaft

EWGV

Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft
vom 25.3.1957

EWIV

Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung

EWR Europäischer

Wirtschaftsraum

EWS

Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht

EZB Europäische

Zentralbank
f./ff. folgende

Seite(n)

FAZ

Frankfurter Allgemeine Zeitung

FFH-RL Fauna-Flora-Habitat-Richtlinie

XCVIII Abkürzungsverzeichnis

FG Finanzgericht

FIFA

Fédération Internationale de Football Association

FKVO

EG-Fusionskontrollverordnung, Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des

Rates vom 20.1.2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusam-
menschlüssen

Fn. Fußnote

FPR

Familie – Partnerschaft – Recht

FR Finanzrundschau

FreizügG/EU

Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern vom

30.7.2004, BGBl. I S. 1950, 1986, zuletzt geändert durch Gesetz
vom 19.8.2007, BGBl. I S. 1970

FS Festschrift

G Gesetz

G10-Gesetz

Gesetz zur Neuregelung von Beschränkungen des Brief-, Post- und

Fernmeldegeheimnisses (Artikel 10-Gesetz-G10) vom 26.6.2001,

BGBl. I S. 1254, 2298 (Berichtigung), zuletzt geändert durch Art. 5
des Gesetzes vom 21.12.2007, BGBl. I S. 3198

GA/GAe Generalanwalt/-anwälte

GASP

Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik

GATS

General Agreement on Trade in Services, zu finden über die Internet-

Seite der WTO unter http://www.wto.org

GATT

General Agreement on Tariffs and Trade, zu finden über die Internet-

Seite der WTO unter http://www.wto.org

GbR

Gesellschaft bürgerlichen Rechts

GCSGA

Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer,

KOM (1989) 248 endg.

gem. gemäß

GeschO Geschäftsordnung

GeschOEP

Geschäftsordnung des Europäischen Parlaments in der Fassung vom

15.2.2005, ABl. L 44, S. 1

GeschORat

Geschäftsordnung des Rates der Europäischen Union, Beschluss
vom 15.9.2006 (2006/683/EG, Euratom), ABl. 2006 L 285, S. 47

GewArch. Gewerbearchiv

GFK Genfer

Flüchtlingskonvention

GG Grundgesetz
ggf. gegebenenfalls

GGK I

Grundgesetzkommentar, Band 1

GK Große

Kammer

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GmbHG

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung in der
im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4123-1, veröf-
fentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Gesetz vom

19.4.2007, BGBl. I S. 542

GMBl. Gemeinsames

Ministerialblatt

GO Gemeindeordnung

GRCh, GR-Charta

Grundrechtecharta
grds. grundsätzlich

GRUR

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht

GRUR Int.

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil

GS Gedächtnisschrift

GVBl. Gesetz-
und

Verordnungsblatt

Abkürzungsverzeichnis XCIX

GV. NRW

Gesetz- und Verordnungsblatt des Landes Nordrhein-Westfalen

GWB

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Be-
kanntmachung vom 15.7.2005, BGBl. I S. 2114, zuletzt geändert
durch Gesetz vom 18.12.2007, BGBl. I S. 2966

GYIL

German Yearbook of International Law

GZT Gemeinsamer

Zolltarif

HessVGH Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

HGB

Handelsgesetzbuch in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliede-
rungsnummer 4100-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt
geändert durch Gesetz vom 21.12.2007, BGBl. I S. 3089

HGrG

Gesetz über die Grundsätze des Haushaltsrechts des Bundes und der

Länder vom 19.8.1969, BGBl. I S. 1273, zuletzt geändert durch Ver-
ordnung vom 31.10.2006, BGBl. I S. 2407
h.L. herrschende

Lehre
h.M. herrschende

Meinung

Hrsg. Herausgeber
hrsg. herausgegeben

HS. Halbsatz

HStR Handbuch
des

Staatsrechts

HwO

Handwerksordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom

24.9.1998, BGBl. I S. 3074, BGBl. 2006 I S. 2095, zuletzt geändert
durch Gesetz vom 7.9.2007, BGBl. I S. 2246

IAO

Internationale Arbeitsorganisation, deren Abkommen sind im

Internet über das ILOLEX-System abrufbar,
http://www.ilo.org/ilolex/english/iloquery.htm

ICJ

International Court of Justice
i.d.F. in
der

Fassung
i.d.R.

in der Regel
i.d.S.

in dem/diesem Sinn

IFAW Internationaler

Tierschutzfonds

IFG

Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes vom

5.9.2005 (Informationsfreiheitsgesetz), BGBl. I S. 2722

IfSG

Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten
beim Menschen (Infektionsschutzgesetz) vom 20.7.2000, BGBl. I

S. 1045, zuletzt geändert durch Gesetz vom 13.12.2007, BGBl. I

S. 2904

IGH Internationaler

Gerichtshof

ILO

International Labour Organization

InfAuslR Informationsbrief

Ausländerrecht
insbes. insbesondere

Int. International

IPbpR

Internationaler Pakt für bürgerliche und politische Rechte vom

19.12.1966, auch UN-Zivilpakt, UN-dokument mit der Nr.

A/RES/2200 A (XXI), deutsche amtl. Fassung: BGBl. II 1973

S. 1553. Im Internet auf deutsch abrufbar auf den Seiten des Regio-
nalen Informationszentrums der Vereinten Nationen für Westeuropa
http://www.unric.org/index.php?option=com_content&task=view&i
d=1097&Itemid=232

IPR Internationales

Privatrecht

IPRax

Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts

C Abkürzungsverzeichnis

IPwskR

Internationaler Pakt für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte
vom 19.12.1966, auch UN-Spezialpakt, UN-dokument mit der Nr.

A/RES/2200 A (XXI), deutsche amtl. Fassung: BGBl. II 1973

S. 1570. Im Internet auf deutsch abrufbar auf den Seiten des Regio-
nalen Informationszentrums der Vereinten Nationen für Westeuropa
http://www.unric.org/index.php?option=com_content&task=view&i
d=1097&Itemid=232

IR Irish

Reports

IRIS plus

Redaktionsbeilage von IRIS – Rechtliche Rundschau der

Europäischen Audiovisuellen Informationsstelle
i.S.d.

im Sinne des/der

ISIC

International Standard Industrial Classification

IStR Internationales

Steuerrecht
i.S.v.

im Sinne von
i.V.m. in

Verbindung
mit

JA Juristische

Arbeitsblätter

JöR

Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart

JR Juristische

Rundschau

Jura Juristische

Ausbildung

JuS Juristische

Schulung

JZ Juristenzeitung

KAG NRW

Kommunalabgabengesetz Nordrhein-Westfalen vom 21.10.1969,
zuletzt geändert durch Gesetz vom 11.12.2007, GV. NRW 2008

S. 8, 13

Kap. Kapitel

Kfz Kraftfahrzeug

KG Kommanditgesellschaft

KOM

Dokument der Kommission der Europäischen Gemeinschaft

KOME

Entscheidung der Kommission
krit. kritisch

KritV

Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung

KrW-/AbfG

Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz vom 27.9.1994. BGBl. I

S. 2705, zuletzt geändert durch Gesetz vom 19.7.2007, BGBl. I

S. 1462

KSchG

Kündigungsschutzgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom

25.8.1969, BGBl. I S. 1317, zuletzt geändert durch Gesetz vom

26.3.2008, BGBl. I S. 444

KStG

Körperschaftsteuergesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom

15.10.2002, BGBl. I S. 4144, zuletzt geändert durch Gesetz vom

20.12.2007, BGBl. I S. 3150

KUG

Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste
und der Photographie (Kunsturhebergesetz) in der im BGBl. III,

Gliederungsnummer 440-3, veröffentlichten bereinigten Fassung, zu-
letzt geändert durch Gesetz vom 16.2.2001, BGBl. I S. 266

KWahlG NRW

Gesetz über die Kommunalwahlen im Lande Nordrhein-Westfalen

(Kommunalwahlgesetz NRW) in der Fassung der Bekanntmachung
vom 30.6.1998, GV. NRW S. 454, 509, 1999, S. 70, zuletzt geändert
durch Gesetz vom 9.10.2007, GV. NRW S. 374

LG Landgericht
lit. Buchstabe

Lit. Literatur

Abkürzungsverzeichnis CI

LKV

Landes- und Kommunalverwaltung

LKW Lastkraftwagen

LLM

Master of Law

LPartG

Lebenspartnerschaftsgesetz vom 16.2.2001, BGBl. I S. 266

LSG Landessozialgericht

LVerf. Bay

Verfassung des Freistaates Bayern in der Fassung vom 15.12.1998,

GVBl. S. 991, zuletzt geändert durch Gesetze vom 10.11.2003,

GVBl. S. 816 und 817

LVerf. Bbg

Verfassung des Landes Brandenburg vom 20.8.1992, GBl. I S. 298,
zuletzt geändert durch Gesetz vom 16.8.2004, GBl. S. 254

LVerf. BW

Verfassung des Landes Baden-Württemberg vom 11.11.1953, GBl.

S. 173, zuletzt geändert durch Gesetz vom 6.5.2008, GBl. S. 119

LVerf. NRW

Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen in der Fassung vom

28.6.1950, GV. NRW S. 127, zuletzt geändert durch Gesetz vom

22.6.2004, GV. NRW S. 360

LVerf. Sächs

Verfassung des Freistaates Sachsen vom 27.5.1992, SächsGVBl.

S. 243

MEMO Ökumenischer

Manuskriptdienst für religiöse Sendungen im ORF

MJ

Maastricht Journal of European and Comparative Law

MMR

Multimedia und Recht
m.N. mit

Nachweisen

MOEL

Mittel- und osteuropäische Länder

MuSchG

Mutterschutzgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom

20.6.2002, BGBl. I S. 2318, geändert durch Gesetz vom 5.12.2006,

BGBl. I S. 2748
m.w.N. mit
weiteren

Nachweisen

NachwG

Gesetz über den Nachweis der für ein Arbeitsverhältnis geltenden
wesentlichen Bedingungen (Nachweisgesetz) vom 20.7.1995,

BGBl. I S. 946, zuletzt geändert durch Gesetz vom 13.7.2001,

BGBl. I S. 1542

NATO

North Atlantic Treaty Organization (Nordatlantikvertrag-Organisati-
on)

NdsVBl. Niedersächsische

Verwaltungsblätter
n.F. neue

Fassung

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NJW-RR

Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport

NotBZ

Zeitschrift für notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis

Nr(n). Nummer(n)

NRW Nordrhein-Westfalen

NStZ

Neue Zeitschrift für Strafrecht

NuR

Natur und Recht
n.v. nicht
veröffentlicht

NVwZ

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

NVwZ-RR

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht – Rechtsprechungsreport

NZA

Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht

NZS

Neue Zeitschrift für Sozialrecht
o. oben
o.ä. oder
ähnlich(e)

OBG

Gesetz über den Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden

(Ordnungsbehördengesetz) vom 13.5.1980, GV. NRW S. 528, zu-
letzt geändert durch Gesetz vom 5.4.2005, GV. NRW S. 274

CII Abkürzungsverzeichnis

OECD

Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung
öff. öffentlich(e,
r)

OHG Offene

Handelsgesellschaft

ÖJZ Österreichische

Juristenzeitung

OLAF

Europäisches Amt für Betrugsbekämpfung

OLG Oberlandesgericht

OSZE

Organisation für Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa

ÖVerfGH Österreichischer

Verfassungsgerichtshof

OVG Oberverwaltungsgericht

ÖZDEP

Partei der Freiheit und Demokratie gegen die Türken

ÖZW Österreichische

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

PBefG

Personenbeförderungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung
vom 8.8.1990, BGBl. I S. 1690, zuletzt geändert durch Gesetz vom

7.9.2007, BGBl. I S. 2246

PC Personal

Computer

PJZS

Polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen

PKW Personenkraftwagen

Plc./Ltd.

private limited company

ProstG

Prostitutionsgesetz vom 20.12.2001, BGBl. I S. 3983

RabelsZ

Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht

RdA

Recht der Arbeit

RdE

Recht der Energiewirtschaft

RdJB

Recht der Jugend und des Bildungswesens

RdM

Recht der Medizin

REACH

Verordnung (EG) Nr. 1907/2006 des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 18.12.2006 zur Registrierung, Bewertung, Zulassung
und Beschränkung chemischer Stoffe, ABl. L 396, S. 1

RED

Revue Européenne de Droit Public

Rep.

Reports of the European Court of Human Rights (ECHR), Entschei-
dungssammlung des EGMR (1996-1998)

rev. ESC
revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-

Nr. 163, abrufbar über das virtuelle Vertragsbüro des Europarates
unter http://conventions.coe.int/Treaty/GER/v3DefaultGER.asp

Rh-Pf. Rheinland-Pfalz

RIW

Recht der internationalen Wirtschaft

RJD

Reports of Judgments and Decisions, Entscheidungssammlung des

EGMR (seit 1996)

RL(n) Richtlinie(n)

Rn. Randnummer(n)

Rs. Rechtssache

Rspr. Rechtssprechung

RTDE

Revue trimestrielle du droit européen

RTL

Radio Télévision Luxembourg

RUDH

Revue universelle des droits de l’homme
s. siehe

S. Satz/Seite
s.a. siehe
auch/aber

SaarlABl.

Amtsblatt des Saarlandes

SächsGemO

Gemeindeordnung für den Freistaat Sachsen in der Fassung der Be-
kanntmachung vom18.3.2003, SächsGVBl. S. 55, ber. S. 159

Sart. II

Sartorius II (Textsammlung – Internationale Verträge, Europarecht)

Abkürzungsverzeichnis CIII

SCE

Societas Cooperativa Europeae (Europäische Genossenschaft)

SchProt

Protokoll zum Amsterdamer Vertrag zur Einbeziehung des Schen-
gen-Besitzstandes in den Rahmen der Europäischen Union von 1997

SDÜ Schengener

Durchführungsübereinkommen

SE

Societas Europeae (Europäische Gesellschaft)

SEAG

Gesetz zur Ausführung der VO (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom

8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (SE-

Ausführungsgesetz – SEAG) vom 22.12.2004, BGBl. I S. 3675, zu-
letzt geändert durch Art. 12 Abs. 11 des Gesetzes vom 10.11.2006,

BGBl. I S. 2553

SED

Sozialistische Einheitspartei Deutschlands

SEDOC

Europäisches System für die Übermittlung für Stellen und Bewer-
bungsangebote im internationalen Ausgleich

SE-Kommentar

Societas Europeae Kommentar

Ser. Serie

SEV

Sammlung der Europäischen Verträge (bis 2003), ab 2004: Samm-
lung der Europaratsverträge, im Internet zu finden unter
http:/conventions.coe.int/Treaty/GER/v3DefaultGER.asp

SE-VO

Societas Europeae Verordnung

S.E.W.

Sociaal Economische Wetgeving

SG Sozialgericht

SGb Die

Sozialgerichtsbarkeit

SGB I

Erstes Buch Sozialgesetzbuch – Allgemeiner Teil, Artikel 1 des Ge-
setzes vom 11.12.1975, BGBl I S. 3015, zuletzt geändert durch Ge-
setz vom 19.12.2007, BGBl. I S. 3024

SGB V

Fünftes Buch Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Krankenversicherung,

Artikel 1 des Gesetzes vom 20.12.1988, BGBl. I S. 2477, zuletzt ge-
ändert durch Gesetz vom 28.5.2008, BGBl. I S. 874

SGB IX

Neuntes Buch Sozialgesetzbuch – Rehabilitation und Teilhabe be-
hinderter Menschen, Artikel 1 des Gesetzes vom 19.6.2001, BGBl. I

S. 1046, zuletzt geändert durch Gesetz vom 18.12.2007, BGBl. I

S. 2984

SGB XI

Elftes Buch Sozialgesetzbuch – Soziale Pflegeversicherung, Arti-
kel 1 des Gesetzes vom 26.5.1994, BGBl. I S. 1014, zuletzt geändert
durch Gesetz vom 28.5.2008, BGBl. I S. 874

Slg.

Sammlung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und
des Gerichts erster Instanz
s.o. siehe
oben
sog. sogenannte(r,
s)

Spiegelstr. Spiegelstrich

StAG Staatsangehörigkeitsgesetz
in
der im BGBl. III, Gliederungsnummer

102-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch

Gesetz vom 19.8.2007, BGBl. I S. 1970

Sten. Ber.

Stenographischer Bericht

StGB

Strafgesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom

13.11.1998, BGBl. I S. 3322, zuletzt geändert durch Gesetz vom

11.3.2008, BGBl. I S. 306

StGH Staatsgerichtshof

StPO

Strafprozessordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom

7.4.1987, BGBl. I S. 1074, 1313, zuletzt geändert durch Gesetz vom

8.7.2008, BGBl. I S. 1212

CIV Abkürzungsverzeichnis

StrEG

Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen vom

8.3.1971, BGBl. I S. 157, zuletzt geändert durch Gesetz vom

13.12.2001, BGBl. I S. 3574
str. strittig
st. Rspr.

ständige Rechtsprechung

StV Strafverteidiger
s.u. siehe
unten

SZ Süddeutsche

Zeitung

TARIC

Tarif intégré des communautés européennes

Tbc Tuberculose

TdL

Tarifgemeinschaft deutscher Länder

TEHG

Gesetz über den Handel mit Berechtigungen zur Emission mit Treib-
hausgasen (Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz) vom 8.7.2004,

BGBl. I S. 1578, zuletzt geändert durch Gesetz vom 21.12.2007,

BGBl. I S. 3089

TRIPS

Trade-Related Aspects of Intellecetual Property Rights

TÜV Technischer

Überwachungsverein

TV Television

TVE

Television Espanola – Spanische Rundfunkanstalt

Tz. Teilziffer

TzBfG

Teilzeit- und Befristungsgesetz vom 21.12.2000, BGBl. I S. 1966,
zuletzt geändert durch Gesetz vom 19.4.2007, BGBl. I S. 538
u.

und/unten
u.a.

und andere/unter anderem

UAbs. Unterabsatz
u.ä. und
ähnliche(s)

UEFA

Union of European Football Associations

UHT Ultrahocherhitzung

UIG

Umweltinformationsgesetz vom 22.12.2004, BGBl. I S. 3704

UN

United Nations (Vereinte Nationen)

UN-AMR

UN-Ausschuss für Menschenrechte

UNHCR

United Nations High Commissioner for Refugees

UNICE

Union of Industrial and Employers’ Confederation of Europe

UNO

United Nations (Vereinte Nationen)

UPR Umwelt-
und

Planungsrecht

UrhG

Urheberrechtsgesetz vom 9.9.1965, BGBl. I S. 1273, zuletzt geändert
durch Gesetz vom 13.12.2007, BGBl. I S. 2897

Urt.

Urteil

USA

United States of America
usw.

und so weiter

UTR

Umwelt- und Technikrecht

UVP Umweltverträglichkeitsprüfung

UVP-RL Umweltverträglichkeitsprüfungs-Richtlinie

UWG

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3.7.2004, BGBl. I

S. 1414, zuletzt geändert durch Gesetz vom 21.12.2006, BGBl. I

S. 3367
v. von/van
v.a. vor
allem

VBlBW Verwaltungsblätter

Baden-Württemberg

VDSÖ

Vereinigung demokratischer Soldaten Österreichs

Abkürzungsverzeichnis CV

VE

Vertrag über eine Verfassung für Europa (Entwurf), am 13.6. und

10.7.2003 vom Europäischen Konvent angenommen, am 18.7.2003
dem Präsidenten des Europäischen Rates überreicht, CONV 850/03
verb. verbundene

VerfO Verfahrensordnung

VerfSchGNRW

Gesetz über den Verfassungsschutz in Nordrhein-Westfalen (Verfas-
sungsschutzgesetz Nordrhein-Westfalen) vom 20.12.1994 GV. NRW

1995, S. 28, zuletzt geändert durch Gesetz vom 20.12.2006, GV.

NRW S. 620

VergabeR Vergaberecht

VersR Versicherungsrecht

VerwArch. Verwaltungsarchiv

VG Verwaltungsgericht

VGH Verwaltungsgerichtshof
vgl. vergleiche

VgRÄG

Vergaberechtsänderungsgesetz in der Fassung vom 26.8.1998,

BGBl. I S. 2512 zuletzt geändert durch Gesetz vom 25.4.2007,

BGBl. I. S. 594

VgT

Verein gegen Tierfabriken

VgV

Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge

VIG

Verbraucherinformationsgesetz vom 5.11.2007, BGBl. I S. 2558

VO Verordnung

VOen Verordnungen

VOB/A

Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil A

Vorbem. Vorbemerkung
vs. versus

VSSR

Vierteljahrsschrift für Sozialrecht

VVDStRL

Veröffentlichungen der Vereinigung Deutscher Staatsrechtslehrer

VW Volkswagen

VwGO

Verwaltungsgerichtsordnung in der Fassung der Bekanntmachung
vom 19.3.1991, BGBl. I S. 686, zuletzt geändert durch Gesetz vom

17.6.2008, BGBl. I S. 1010

VwVfG

Verwaltungsverfahrensgesetz in der Fassung der Bekanntmachung
vom 23.1.2003, BGBl. I S. 102, geändert durch Gesetz vom

5.5.2004, BGBl. I S. 718

WHG

Wasserhaushaltsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom

19.8.2002, BGBl. I S. 3245, zuletzt geändert durch Gesetz vom

10.5.2007, BGBl. I S. 666

WHO

World Health Organisation

WissR Wissenschaftsrecht

WiVerw. Wirtschaft
und

Verwaltung

WM Wertpapiermitteilungen
w.N. weitere

Nachweise

WRP

Wettbewerb in Recht und Praxis

WRV

Verfassung des Deutschen Reichs (Weimarer Reichsverfassung)

vom 11.8.1919

WTO

World Trade Organisation

WÜD

Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen vom

18.4.1961, BGBl. 1964 II S. 959

WÜK

Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen vom

24.4.1963, BGBl. 1969 II S. 1585

CVI Abkürzungsverzeichnis

WuW

Wirtschaft und Wettbewerb

WWU

Wirtschafts- und Währungsunion

WWW

World Wide Web

YB

Yearbook of the European Convent on Human Rights
zahlr. zahlreich

ZaöRV

Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht

ZAR

Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik

ZAU

Zeitschrift für angewandte Umweltforschung
z.B. zum

Beispiel

ZBR

Zeitschrift für Beamtenrecht

ZEuP

Zeitschrift für Europäisches Privatrecht

ZEuS

Zeitschrift für Europarechtliche Studien

ZESAR

Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht

ZevKR

Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht

ZfBR

Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht

ZG Zeitschrift
für

Gesetzgebung

ZGR Zeitschrift
für

Gesellschaftsrecht

ZHG

Gesetz über die Ausübung der Zahnheilkunde (Zahnheilkundegesetz)

in der Fassung der Bekanntmachung vom 16.4.1987, BGBl. I

S. 1225, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17.12.2007,

BGBl. I S. 2945

ZHR

Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht

ZIAS

Zeitschrift für ausländisches und internationales Arbeits- und Sozial-
recht

Ziff. Ziffer

ZIP

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis

ZK Zollkodex

ZollkodexDVO Zollkodex-Durchführungsverordnung

ZP Zusatzprotokoll

ZPO Zivilprozessordnung

ZRP

Zeitschrift für Rechtspolitik
z.T. zum

Teil
z.Zt. zur

Zeit

ZuG

Gesetz über den nationalen Zuteilungsplan für Treibhausgas-Emissi-
onsberechtigungen in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 (Zutei-
lungsgesetz 2012 – ZuG 2012) vom 7.8.2007, BGBl. I S. 1788

ZUR

Zeitschrift für Umweltrecht
zust. zustimmend

Die übrigen Abkürzungen erklären sich selbst bzw. ergeben sich aus Kirchner, Hildebert/

Butz, Cornelie, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 5. Aufl. 2003.

Teil I

Allgemeine Lehren

Kapitel 1

Entwicklung und Bezüge
der europäischen Grundrechte

§ 1 Entwicklung im Rahmen der Europäischen Verträge

A. Fehlende

Kodifizierung

In den drei Gründungsverträgen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, der 1

Europäischen Atomgemeinschaft und der Europäischen Gemeinschaft für Kohle
und Stahl war der Grundrechtsschutz nicht geregelt. Dieser blieb vielmehr gänzlich
unerwähnt. Zwar gewährleistete der EWGV seit jeher elementare Grundfreiheiten.

Diese weisen auch Gemeinsamkeiten mit den Grundrechten auf, unterscheiden
sich aber doch erheblich von den klassischen Grundrechtsgewährleistungen, wie
sie nunmehr in der EGRC enthalten sind.1 In dem Fehlen von Grundrechtsgewähr-
leistungen spiegelt sich das primär auf eine wirtschaftliche Integration ausgerich-
tete Ziel der Gründung der Gemeinschaften.2 Dass auch Gemeinschaftsrechtsakte
im ökonomischen Bereich potenzielle Grundrechtsrelevanz besitzen, war noch
nicht im Bewusstsein der Mitgliedstaaten.3

B. Rechtsprechung des EuGH

I. Anfänge

Diese Lücke in den Verträgen wurde zunächst auch nicht vom Gerichtshof gefüllt. 2

Rügen, die sich auf eine Verletzung von nationalen Grundrechten stützten, wies er
unter Hinweis auf eine insoweit fehlende Prüfungskompetenz zurück, ohne weiter
auf die Grundrechtsproblematik und einen etwaigen Grundrechtsschutz auf der

Gemeinschaftsrechtsebene einzugehen.4 Bezogen auf das Eigentumsrecht be-
schränkte sich der EuGH auf die Aussage, dass im Gemeinschaftsrecht weder ein
geschriebener noch ein ungeschriebener allgemeiner Rechtsgrundsatz existiert,

1 S. ausführlich zu Gemeinsamkeiten und Unterschieden Frenz, Europarecht 1, Rn. 42 ff.

2

Nicolaysen, in: Heselhaus/Nowak, § 1 Rn. 3.

3

Bahlmann, EuR 1982, 1 (3).

4

EuGH, Rs. 1/58, Slg. 1959, 43 (63 f.) – Stork; Rs. 36 u.a./59, Slg. 1960, 887 (920 f.) –

Ruhrkohlenverkaufsgesellschaft; Rs. 40/64, Slg. 1965, 295 (312) – Sgarlata u.a.

4 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte
dass ein erworbener Besitzstand nicht angetastet werden darf.5 Dieser Befund be-
deutet allerdings nicht, dass der EuGH überhaupt keinen Individualrechtsschutz
gewährt hat. Vielmehr hat er schon in dieser Anfangsphase der Gemeinschaft die
unmittelbare Anwendbarkeit der Grundfreiheiten entwickelt6 und damit schon früh
einen Beitrag zur Anerkennung von Individualrechten im Gemeinschaftsrecht ge-
leistet.7

II. Fundamente

1. Wertende

Rechtsvergleichung

3 Mit der Rechtssache Stauder beginnt dann 1969 die Entwicklung eines Grund-
rechtsschutzes auf europäischer Ebene durch den EuGH. Hier erkennt der Ge-
richtshof erstmalig an, dass Grundrechte „allgemeine Grundsätze der Gemein-
schaftsrechtsordnung“ sind, „deren Wahrung der Gerichtshof zu sichern hat“.8

Dieser Ansatz wurde zur festen Rechtsprechung.9 Grundlage für den näheren Ge-
halt war zunächst eine wertende Rechtsvergleichung der nationalen Verfassun-
gen.10

2.

Einfluss des BVerfG?

4 Teilweise wird hier dem deutschen Recht in Form der Solange I-Entscheidung des BVerfG11 eine besondere Bedeutung beigemessen.12 Jedoch ist diese These mit der

Chronologie der Entwicklung nicht in Einklang zu bringen. Denn 1974, als die So-
lange I-Entscheidung erging, war die Rechtsprechung des EuGH zum Grund-
rechtsschutz schon zu weit entwickelt, als dass dem BVerfG ein spezieller Einfluss
zugeschrieben werden könnte.13

5

EuGH, Rs. 36 u.a./59, Slg. 1960, 887 (921) – Ruhrkohlenverkaufsgesellschaft.

6 Näher

Frenz, Europarecht 1, Rn. 83 ff.

7 Darauf
weist

Lenz, EuGRZ 1993, 585 (585) zutreffend hin.

8

EuGH, Rs. 29/69, Slg. 1969, 419 (425, Rn. 7) – Stauder.

9

Etwa EuGH, Rs. 11/70, Slg. 1970, 1125 (1135, Rn. 4) – Internationale Handelsgesell-
schaft; Rs. 4/73, Slg. 1974, 491 (507, Rn. 13) – Nold; Rs. 36/75, Slg. 1975, 1219

(1232, Rn. 32) – Rutili; Rs. 46/87 u. 227/88, Slg. 1989, 2859 (2923, Rn. 13) – Hoechst;

Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (2963 f., Rn. 41) – ERT; Rs. C-219/91, Slg. 1992,

I-5485 (5512 f., Rn. 34) – Ter Voort; Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (5065, Rn. 79) –

Bosman.

10 EuGH, Rs. 11/70, Slg. 1970, 1125 (1135, Rn. 4) – Internationale Handelsgesellschaft;

Rs. 4/73, Slg. 1974, 491 (507, Rn. 13) – Nold.

11 BVerfGE 37, 271 ff.

12 Vgl.

Nehl, Europäisches Verwaltungsverfahren und Gemeinschaftsverfassung, 2002,

S. 100 f.; Gerards, Die Europäische Menschenrechtskonvention im Konstitutionalisie-
rungsprozess einer gemeineuropäischen Grundrechtsordnung, 2007, S. 216.

13 So
auch

Nicolaysen, in: Heselhaus/Nowak, § 1 Rn. 58.

§ 1 Entwicklung im Rahmen der Europäischen Verträge 5

3. EMRK

Später wurden als weitere Rechtserkenntnisquelle die in völkerrechtlichen Verträ- 5
gen garantierten Menschenrechte herangezogen. Besonders hervorgehoben hat der

Gerichtshof hier die EMRK, der damit trotz fehlenden Beitritts der Europäischen

Gemeinschaften immerhin eine indirekte Bedeutung zukam.14

III. Hauptgrundrechte

Auf diesem Fundament entwickelte der EuGH zahlreiche und teilweise auch sehr 6
ausdifferenzierte Grundrechte.15 Besonders häufiger Gegenstand der Rechtspre-
chung waren die Eigentums- und die Berufsfreiheit, die vielfach in einem Atem-
zug genannt bzw. zusammen geprüft wurden.16 Auch im persönlichen Lebensbe-
reich des Einzelnen hat der Gerichtshof Grundrechte anerkannt, so die Achtung
des Privatlebens,17 die Meinungsfreiheit18 sowie die Achtung des Familienlebens.19

Hinzu kommen die Vereinigungsfreiheit20 und elementare Verfahrensrechte.21

IV. Verbleibende

Defizite

Trotz dieser vielfachen Ausprägung blieb als Defizit, dass keine Grundrechte aus 7
einem Guss existierten, sondern sie immer wieder aus allgemeinen Rechts-
grundsätzen hergeleitet werden mussten.22 Trotz bestehender Rechtsprechungsli-
nien zeigte sich erst im jeweiligen Einzelfall, inwieweit ein Grundrecht bestand
und in welchem Maße es zum Tragen kam. Sowohl die Rechtssicherheit als auch

14 Dazu ausführlich Rn. 32 ff.

15 Lenz, EuGRZ 1993, 585 (587 ff.); Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 16 ff.

16 S. EuGH, Rs. 4/73, Slg. 1974, 491 (507 f., Rn. 14) – Nold; Rs. 44/79, Slg. 1979, 3727

(3745 ff., Rn. 17 ff.; 3750, Rn. 31 f.) – Hauer; Rs. 265/87, Slg. 1989, 2237 (2268,

Rn. 15 f.) – Schräder; Rs. C-143/88 u. 92/89, Slg. 1991, I-415 (552 f., Rn. 73 ff.) – Sü-
derdithmarschen; Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5065 ff., Rn. 78 ff.) – Bananen.

17 EuGH, Rs. C-62/90, Slg. 1992, I-2575 (2609, Rn. 23) – Kommission/Deutschland;

Rs. C-404/92 P, Slg. 1994, I-4737 (4789, Rn. 17) – X/Kommission.

18 Dazu EuGH, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (2964, Rn. 44) – ERT; Rs. C-274/99 P,

Slg. 2001, I-1611 (1675 f., Rn. 39) – Connolly.

19 S. EuGH, Rs. 249/86, Slg. 1989, 1263 (1290, Rn. 10) – Kommission/Deutschland;

Rs. C-60/00, Slg. 2002, I-6279 (6321 f., Rn. 41 ff.) – Carpenter; Rs. C-109/01, Slg.

2003, I-9607 (9688 f., Rn. 58 f.) – Akrich; Rs. C-482 u. 493/01, Slg. 2004, I-5257

(5327, Rn. 98) – Orfanopoulos u. Oliveri.

20 EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (5065, Rn. 79) – Bosman; Rs. C-235/92 P,

Slg. 1999, I-4539 (4619, Rn. 137) – Montecatini.

21 EuGH, Rs. 98/78, Slg. 1979, 69 (86 f., Rn. 20) – Racke (Verbot der Rückwirkung von
sanktionsbewehrten Gesetzen); Rs. 222/86, Slg. 1987, 4097 (4117, Rn. 14 f.) – Hey-
lens (Recht auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz).

22 Anschaulich am Beispiel des Hoechst-Urteils Ress/Ukrow, EuZW 1990, 499 (500 ff.).

6 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte
die Transparenz und Bürgernähe dieser Herleitung wurden daher in Frage ge-
stellt.23

8

Im Ergebnis führte die Berufung auf die Grundrechte kaum zum Erfolg. So hat
der EuGH lediglich ein Mal eine Verordnung im Einklang mit der Berufsfreiheit
ausgelegt,24 hingegen soweit ersichtlich noch keinen Verstoß gegen die Berufs-
oder Eigentumsfreiheit bejaht, sondern einen solchen regelmäßig kategorisch ver-
neint.25 Dies ist vor allem darauf zurückzuführen, dass der EuGH Beeinträchti-
gungen bereits dann als gerechtfertigt ansieht, „sofern diese Beschränkungen tat-
sächlich dem Gemeinwohl dienenden Zwecken der Gemeinschaft entsprechen und
nicht einen im Hinblick auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßigen, nicht
tragbaren Eingriff darstellen, der die so gewährleisteten Rechte in ihrem Wesens-
gehalt antastet“.26 Mittel scheiden nur aus, wenn sie offensichtlich ungeeignet sind
und die für sie angestellten Prognosen offensichtlich irrig sind.27 Die Schwere der

Beeinträchtigung Einzelner in einer konkreten Situation bleibt außer Betracht.28

Insoweit ist die grundrechtliche Kontrolldichte erheblich zurückgenommen.29 Der
dogmatische Grund dafür könnte sein, dass die Grundrechte als allgemeine

Rechtsgrundsätze herangezogen wurden. Als solche sind sie ausfüllungsbedürftig
und auf ein Ziel bezogen. Daraus mag sich eine bloße Abwägung zwischen den

Grundrechten und den mit ihrer Beeinträchtigung angestrebten Gemeinwohlzielen
erklären.

C. Art. 6 Abs. 2 EUV als Rechtsquelle

9 Die grundlegenden Ansatzpunkte des EuGH für die Gewinnung der Grundrechte
wurden durch den Maastrichter Vertrag in Art. F Abs. 2 EUV festgelegt, der mit
dem Vertrag von Amsterdam Art. 6 Abs. 2 EUV wurde.30 Danach achtet die Union
die Grundrechte, wie sie in der am 4.11.1950 in Rom unterzeichneten Europäi-

23 Vgl. Magiera, DÖV 2000, 1017 (1018 f.).

24 EuGH, Rs. C-90 u. 91/90, Slg. 1991, I-3617 (3637 f., Rn. 13 ff.) – Neu.

25 Bes. deutlich EuGH, Rs. C-143/88 u. 92/89, Slg. 1991, I-534 (552, Rn. 73) – Süder-
dithmarschen; Rs. C-84/95, Slg. 1996, I-3953 (3986 f., Rn. 22 ff.) – Bosphorus.

26 EuGH, Rs. 265/87, Slg. 1989, 2237 (2268, Rn. 15) – Schräder; Rs. 5/88, Slg. 1989,

2609 (2639, Rn. 18) – Wachauf; Rs. C-44/89, Slg. 1991, I-5119 (5156 f., Rn. 28) –
von Deetzen; Rs. C-177/90, Slg. 1992, I-35 (63 f., Rn. 16) – Kühn; Rs. C-280/93, Slg.

1994, I-4973 (5065, Rn. 78) – Bananen.

27 EuGH, Rs. C-331/88, Slg. 1990, I-4023 (4063, Rn. 14) – Fedesa; Rs. C-306/93, Slg.

1994, I-5555 (5583, Rn. 27) – Winzersekt; Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5068 f.,

Rn. 90) – Bananen; Rs. C-44/94, Slg. 1995, I-3115 (3152 f., Rn. 57) – Fishermen’s Or-
ganisations.

28 Nettesheim, EuZW 1995, 106 (106 f.).

29 Dazu

V. Danwitz, EWS 2003, 393 (395 f.); differenzierend v. Bogdandy, JZ 2001, 157

(165 ff.); Kischel, EuR 2000, 380 (390 ff.), sieht die Grundlinien des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausdrücklich gewahrt.

30 Diese Vorschrift ist auch noch im durch den Lissabonner Reformvertrag geänderten

EUV enthalten (Art. 6 Abs. 3). Inwieweit ihr nach der Positivierung der Grundrechte
in der EGRC noch eine Bedeutung zukommt, s.u. Rn. 23 ff.

§ 1 Entwicklung im Rahmen der Europäischen Verträge 7
schen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten gewähr-
leistet sind und wie sie sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der

Mitgliedstaaten als allgemeine Grundsätze des Gemeinschaftsrechts ergeben. Spä-
testens damit sind die Grundrechte fester Bestandteil des Europarechts, nunmehr
sogar schriftlich fixiert. Allerdings ging mit dieser Kodifizierung der Ableitung
der Gemeinschaftsgrundrechte keine Aufwertung ihrer Bedeutung oder eine enge-
re Prüfungsdichte einher.

D. Kodifikation von Einzelgrundrechten in der EGRC

Angesichts dieser Defizite wurden in der Wissenschaft seit Ende der siebziger 10

Jahre geschriebene Grundrechte angemahnt.31 Auch auf politischer Ebene wurde
der Ruf nach einem umfassenden Katalog laut. Bereits 1977 hatten das Europäi-
sche Parlament, der Rat und die Kommission eine „Gemeinsame Erklärung über
die Grundrechte“32 verabschiedet, die aber keine Aufzählung einzelner Gewähr-
leistungen enthielt, sondern lediglich ein allgemeines Bekenntnis zur Achtung der

Grundrechte.33

Die „Erklärung der Grundrechte und Grundfreiheiten“ des Europäischen Par- 11
laments von 1989 formulierte dann einen umfassenden Grundrechtekatalog.34 Für
die Entstehung der Europäischen Grundrechtecharta kommt dieser Erklärung je-
doch keine Bedeutung zu. Vielmehr geht sie auf eine Initiative des Rates zurück.

Am 4.6.1999 erteilte der Europäische Rat von Köln das Mandat, eine Charta 12
der Grundrechte zu erarbeiten. Diese Aufgabe sollte einem Gremium übertragen
werden, das aus Beauftragten der Staats- und Regierungschefs und des Präsidenten
der Europäischen Kommission sowie Mitgliedern des Europäischen Parlaments
und der nationalen Parlamente besteht.35 Vom Europäischen Rat in Tampere am

16.10.1999 wurden Zusammensetzung und Arbeitsverfahren des Gremiums fest-
gelegt.36

Seine konstituierende Sitzung hatte der Grundrechtekonvent am 17.12.1999. Er 13
bestand aus 62 Mitgliedern, davon waren 46 Parlamentarier (16 Europaabgeordne-
te und 30 nationale Parlamentarier, je zwei pro Mitgliedstaat), 15 Beauftragte der

31 Sasse, in: Mosler/Bernhardt/Hilf (Hrsg.), Grundrechtsschutz in Europa, 1977, S. 51

(59 f.); Starck, EuGRZ 1981, 545 (548 f.); Bahlmann, EuR 1982, 1 (16 ff.); Rengeling, DVBl. 1982, 140 (144).

32 ABl. 1977 C 103, S. 1.

33 Zuvor hatte das BVerfG in seiner Solange I-Entscheidung einen „formulierten Katalog von Grundrechten“ auf europäischer Ebene gefordert, vgl. BVerfGE 37, 271 (285).

Teilweise wird die Erklärung als Reaktion darauf bewertet, so Nicolaysen, in: Hesel-
haus/Nowak, § 1 Rn. 48.

34 ABl. C 120, S. 51.

35 Schlussfolgerungen des Vorsitzes des Europäischen Rats in Köln, 3./4.6.1999, An-
hang IV; abgedruckt bei Bernsdorff/Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Euro-
päischen Union, 2002, S. 59 f.

36 Vgl. Anlage zu den Schlussfolgerungen des Vorsitzes des Europäischen Rats von

Tampere, 15./16.10.1999, abgedruckt bei Bernsdorff/Borowsky, Die Charta der Grund-
rechte der Europäischen Union, 2002, S. 61 ff.

8 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte
nationalen Regierungen und ein Mitglied war Vertreter der Kommission.37 Der

Konvent wählte den früheren deutschen Bundespräsidenten Roman Herzog zum

Vorsitzenden. Er konnte seine Arbeit bereits am 2.10.2000 mit der Vorlage des

Entwurfs einer Grundrechtecharta beenden. Dieser Entwurf wurde am 7.12.2000
durch die Präsidenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommissi-
on in Nizza beim dort stattfindenden Europäischen Rat als „Charta der Grundrech-
te der Europäischen Union“ proklamiert.38

14

Obwohl selbst nicht rechtsverbindlich, wurde die EGRC schon 2001 und 2002
vom EuG herangezogen.39 Sogar der EGMR bezog sich auf die EGRC.40 Damit
bildete die EGRC zumindest faktisch eine feste Größe für die Rechtsprechung zu
den europäischen Grundrechten.41

E. Europäische

Verfassung

15 Die Grundrechtecharta in ihrer am 7.12.2000 in Nizza proklamierten Form wurde
nahezu ohne Änderungen in den Entwurf eines Vertrages für eine Verfassung für

Europa42 (VE) übernommen. Die Charta bildete Teil 2 des VE, in dem die Grund-
rechte noch vor den Grundfreiheiten genannt wurden. Die systematische Stellung
unmittelbar nach dem Grundlagenteil betont die überragende Bedeutung der

Grundrechtecharta. Der VE wurde zwar vom Europäischen Konvent am 10. und

13.6.2003 angenommen, doch in Volksabstimmungen im Mai 2005 in Frankreich
und im Juni 2005 in den Niederlanden abgelehnt. Das Scheitern wird auf ein Bün-
del von Gründen zurückgeführt. Als wesentlich wird dabei zum einen die man-
gelnde die Transparenz des Verfassungsprozesses genannt. Zum anderen seien die

Referenden als Vehikel zur Abstimmung über innenpolitische Fragen, aber auch
über europapolitische Pläne etwa im Hinblick auf die Aufnahme weiterer Mit-
gliedstaaten genutzt worden43 Damit war der gesamte Verfassungsprozess in Frage

37 Zur Bedeutung dieser Zusammensetzung für die „duale Legitimation“ des Konvents

A. Weber, NJW 2000, 537 (538).

38 Sie wurde dann im ABl. veröffentlicht, vgl. ABl. 2000 C 364, S. 1; insgesamt näher zu

Kontext und Entwicklung etwa v. Arnim, Der Standort der EU-Grundrechtecharta in
der Grundrechtsarchitektur Europas, 2006.

39 EuG, Rs. T-112/98, Slg. 2001, II-729 (758, Rn. 76) – Mannesmannröhren-Werke;

Rs. T-54/99, Slg. 2002, II-313 (333, Rn. 48) – max.mobil Telekommunikation; s. da-
nach EuG, Rs. T-67/01, Slg. 2004, II-49 (71, Rn. 36) – JCB Service; jüngst EuGH, Rs.

C-303/05, DVBl. 2007, 897 (900, Rn. 46) – Europäischer Haftbefehl.

40 EGMR, Urt. vom 11.7.2002, Nr. 28957/95 (Rn. 58), RJD 2002-VI – Christine Good-
win/Vereinigtes Königreich; s. auch Sondervotum der Richter Costa, Ress, Türmen, Zupancic und Steiner, EGMR (GK), Urt. vom 8.7.2003, Nr. 36022/97 (Rn. 1), EuGRZ

2005, 584 (591) – Hatton u.a./Vereinigtes Königreich.

41 S.

Grabenwarter, VVDStRL 60 (2001), 290 (343 f.).

42 ABl. 2004 C 310, S. 1. Krit. zu der Bezeichnung als Verfassungs-Vertrag Chryssogo-
nos, in: FS für Schneider, 2008, S. 449 (451 ff.).

43 Geerlings, DVBl. 2006, 129 (131); Wuermeling, ZRP 2005, 149 (150); Chryssogonos, in: FS für Schneider, 2008, S. 449 (455).

§ 1 Entwicklung im Rahmen der Europäischen Verträge 9
gestellt. Dies führte auch in der Wissenschaft zu einem Nachdenken über Alterna-
tiven44

F. Reformvertrag

Der Europäische Rat hat auf seiner Tagung am 16./17.6.2005 in Brüssel aus dem 16

Scheitern der Referenden in Frankreich und in den Niederlanden zunächst keine

Konsequenzen ziehen wollen und an der Idee eines Verfassungsvertrages fest-
gehalten. Er hielt aber eine Phase der Reflexion für erforderlich, an deren Ende im

Frühjahr 2006 über den Fortgang des Ratifizierungsprozesses entschieden werden
sollte.45 Erst im Frühjahr 2007 kam nach zwei Jahren der Ungewissheit wieder

Bewegung in den Reformprozess, verbunden mit einem Abschied von der Verfas-
sungsidee. In der „Berliner Erklärung“ vom 25.3.200746 anlässlich des 50. Jahres-
tages der Unterzeichnung der Römischen Verträge wurde der Wille bekundet, die

Union „auf eine erneuerte Grundlage zu stellen“. Die Begriffe „Verfassung“ oder

„Verfassungsvertrag“ kommen in diesem Text nicht vor.47 Daran wurde deutlich,
dass die Reform nicht im Rahmen eines Verfassungsvertrages stattfinden würde,
sondern durch eine Änderung der bestehenden Verträge.48

Auf der Tagung des Europäischen Rates in Brüssel am 21./22.6.2007 wurde 17
dann beschlossen, eine Regierungskonferenz zur Ausarbeitung und Verabschie-
dung eines Europäischen Reformvertrages einzuberufen.49 Das Mandat für die Re-
gierungskonferenz enthielt bereits detaillierte Vorgaben für die geplanten Ände-
rungen. Dies war nur möglich, weil das entsprechende Dokument bereits während
der deutschen Ratspräsidentschaft im Stillen vorbereitet worden war. Bei genaue-

44 Vgl.

Hector, ZEuS 2006, 465 (473 ff.).

45 Vgl. Erklärung der Staats- und Regierungschefs der Mitgliedstaaten der Europäischen

Union zur Ratifizierung des Vertrags über eine Verfassung für Europa zur Tagung des

Europäischen Rates am 16./17.6.2005, SN 117/05 (zu finden auf der Website des Rates
der Europäischen Union unter http://www.consilium.europa.eu bei den Schlussfolge-
rungen des Vorsitzes des Europäischen Rates).

46 Der Wortlaut der Erklärung findet sich auf der Website der deutschen Ratspräsident-
schaft unter http://www.eu2007.de, Stand: 31.5.2008 und ist abgedruckt bei Opper-
mann, in: FS für Rengeling, 2008, S. 609 (613 f.). Zu deren Vorbereitung durch die
deutsche Bundesregierung im Wege der „Geheimdiplomatie“ und näher zum Inhalt

Oppermann, in: FS für Rengeling, 2008, S. 609 (611 f., 614 ff.).

47 Zur Entwicklung des Verfassungsbegriffs zum „Reizwort“ s. Oppermann, in: FS für

Hirsch, 2008, S. 149 (150 f.).

48 K.H. Fischer, Der Vertrag von Lissabon, 2008, S. 31; Streinz/Ohler/Herrmann, Der Vertrag von Lissabon zur Reform der EU, 2. Aufl. 2008, S. 25.

49 Auf den Verfassungsvertrag wird hierin nicht mehr Bezug genommen, vgl. Schlussfol-
gerungen des Vorsitzes des Europäischen Rates (Tagung vom 21./22.6.2007 in Brüs-
sel), Ziff. 8 ff., 11177/1/07 REV 1 (zu finden auf der Website des Rates der Europäi-
schen Union unter http://www.consilium.europa.eu im Dokumentenregister).

10 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte
rem Hinsehen finden sich hierin zahlreiche Formulierungen des Verfassungsver-
trages 2004 wieder.50

18

Zu den Vorgaben gehörte auch ein im künftigen Art. 6 EUV aufzunehmender

Verweis auf die vom Grundrechtekonvent ausgearbeitete Charta vom 7.12.2000,
der in einer angepassten Fassung Rechtsverbindlichkeit zuerkannt werden sollte.51

Die Regierungskonferenz nahm am 23.7.2007 unter portugiesischem Vorsitz ihre

Arbeit auf. Am 12.12.2007 wurde die EGRC im Europäischen Parlament in Straß-
burg von den Präsidenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kom-
mission feierlich proklamiert.52 Der Reformvertrag von Lissabon wurde schließ-
lich am 13.12.2007 von den Staats- und Regierungschefs der 27 Mitgliedstaaten
unterzeichnet.53

G. Vorbehalte gegen die EGRC

19 Dem Reformvertrag sind zahlreiche Protokolle angefügt. Eines davon behandelt
die Vorbehalte Großbritanniens und Polens gegen eine rechtsverbindliche

Grundrechtecharta.54 Nach Art. 1 Abs. 1 dieses Protokolls bewirkt die Charta kei-
ne Ausweitung der Kompetenz des EuGH oder der Gerichte in Polen oder Groß-
britannien zu der Feststellung, dass nationale Rechtsakte oder die Verwaltungs-
praxis mit den durch die Charta bekräftigten Grundrechten, Freiheiten und Grund-
sätzen nicht vereinbar sind. Weiterhin werden nach Art. 1 Abs. 2 des Protokolls
aus dem mit Solidarität überschriebenen Titel IV der Charta keine für Polen oder

Großbritannien geltenden einklagbaren Rechte geschaffen, die nicht bereits im na-
tionalen Recht anerkannt sind.

20

Die Auswirkungen dieser Vorbehalte dürften in der Praxis jedoch nicht so weit-
reichend sein, wie dies auf den ersten Blick erscheint.55 Denn die im Rahmen des

Titel IV der Charta eingeräumten Rechte vermitteln zum großen Teil keine kon-
kreten einklagbaren Rechtspositionen.56 Im Hinblick auf die gerichtliche Prüfungs-
kompetenz am Maßstab der Grundrechte hat die Charta im Wesentlichen nur posi-
tiviert, was zuvor bereits der EuGH in seiner Rechtsprechung über die Geltung der

Grundrechte als ungeschriebene Grundsätze des Gemeinschaftsrechts entwickelt

50 Rabe, NJW 2007, 3153 (3157) spricht insoweit von einer „Metamorphose“ des Verfas-
sungsvertrags. Ähnlich Oppermann, DVBl. 2008, 473 (476), der den aus dem Mandat
hervorgegangenen Reformvertrag als „verschleierte EU-Verfassung“ bezeichnet.

51 Mandat für die Regierungskonferenz 2007, Ziff. 9, Dok. 11218/07 POLGEN 74 (zu
finden im Dokumentenregister des Rates der Europäischen Union auf dessen Website
unter http://www.consilium.europa.eu).

52 Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. C 303, S. 1 ff.

53 Vertrag von Lissabon zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union und des

Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, ABl. C 306, S. 1 ff.

54 Protokoll über die Anwendung der Charta der Grundrechte de Europäischen Union auf

Polen und das Vereinigte Königreich.

55 A.A.

Pache/ Rösch, NVwZ 2008, 473 (474), wonach die Grundrechtecharta in diesen

Staaten aufgrund des Protokolls nicht justiziabel ist.

56 Ausführlich dazu u. Rn. 3533 ff.

§ 1 Entwicklung im Rahmen der Europäischen Verträge 11
hat. Auch danach unterliegen die Mitgliedstaaten bereits insoweit dem Maßstab
der europäischen Grundrechte, als es sich um die Ausführung von europäischem

Recht handelt.57 Damit führt die Charta keine nennenswerte Ausweitung der ge-
richtlichen Prüfungskompetenz herbei. Eine Ausweitung kann allenfalls hinsicht-
lich der Gewährleistungen vorliegen, die nicht bereits als Grundsatz anerkannt wa-
ren. Dazu gehören v.a. zahlreiche „soziale Rechte“ der Art. 27 ff. EGRC, denen
überwiegend aber kein subjektiv-rechtlicher Charakter zukommt.

Ein generelles Ausnehmen Großbritannien und Polens von der Geltung der 21

Chartarechte kann insoweit aus dem Wortlaut des Protokolls nicht abgeleitet wer-
den,58 auch wenn ein solcher Wunsch aus den Erwägungen durchaus herauszule-
sen ist. Diese Zielsetzung wird besonders deutlich, wenn man in dem Wortlaut er-
gänzt, dass die Charta keine Ausweitung der Befugnis der Gerichte „hin“ zu der

Feststellung bewirkt, dass nationale Vorschriften in Polen und Großbritannien
nicht mit der Charta vereinbar sind. Von einer Ausweitung der Prüfungskompetenz
kann aber wie dargelegt nicht generell, sondern höchstens im Einzelfall in Bezug
auf nicht als Grundsätze anerkannte Gewährleistungen gesprochen werden.

H. Inkrafttreten

Im Übrigen ist die EGRC für alle Mitgliedstaaten über den Reformvertrag59 Teil 22
des europäischen Vertragswerkes und damit des geschriebenen Europarechts. Sie
bildet jedenfalls ab dem Zeitpunkt ihres Inkrafttretens die Basis für die Ableitung
der europäischen Grundrechte, welche von der Rechtsprechung, von der Kommis-
sion und dem Rat ebenso wie von den Mitgliedstaaten bei der Ausführung von

Unionsrecht zu beachten ist. Rechtsverbindlichkeit erlangt die Charta gem. Art. 6

Abs. 2 des Reformvertrages60 zum 1.1.2009, soweit alle Mitgliedstaaten den Ver-
trag ratifiziert haben.61 Ansonsten tritt der Vertrag am ersten Tag des auf die Hin-
terlegung der letzten Ratifikationsurkunde folgenden Monats in Kraft.

57 Ausführlich dazu Rn. 223 ff.

58 Im Einzelnen auch Streinz/Ohler/Herrmann, Der Vertrag von Lissabon zur Reform der EU, 2. Aufl. 2008, S. 103 f.

59 Vertrag von Lissabon zur Änderung des Vertrages über die Europäische Union und des

Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, unterzeichnet in Lissabon
am 13.12.2007, ABl. C 306, S. 1 ff.; konsolidierte Fassungen des Vertrages über die

Europäische Union und des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union,

ABl. 2008 C 115, S. 1 ff.

60 ABl. 2007 C 306, S. 51 (134) – nicht konsolidierte Fassung.

61 Ob Deutschland diesen Termin einhalten kann, erscheint nach der Einlegung einer

Verfassungsbeschwerde gegen den Reformvertrag durch den Bundestagsabgeordneten

Gauweiler fraglich, vgl. Süddeutsche Zeitung vom 24.5.2008, S. 1. Nach dem negati-
ven Ausgang des irischen Referendums am 12.6.2008 ist nicht nur der Termin des In-
krafttretens, sondern der Reformvertrag als solcher in Frage gestellt. Zu den Konse-
quenzen für die EGRC s. u. Rn. 28 ff.

12 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte

J. Dreifacher

Grundrechtsschutz?

23 Trotz der Existenz eines mit Inkrafttreten des Reformvertrags rechtsverbindlichen

Grundrechtekatalogs enthält Art. 6 Abs. 3 EUV einen dem vorherigen Art. 6

Abs. 2 EU nachgebildeten Verweis auf die Grundrechte der EMRK und der Ver-
fassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten: „Die Grundrechte, wie sie in der Eu-
ropäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten ge-
währleistet sind und wie sie sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferun-
gen der Mitgliedstaaten ergeben, sind als allgemeine Grundsätze Teil des Unions-
rechts.“

24

Es stellt sich die Frage, welche Bedeutung diesen Grundsätzen neben einem ge-
schriebenen Grundrechtekatalog bzw. nach einem Beitritt der Union zur EMRK
noch zukommen kann. Bis zu einem Beitritt zur EMRK bildet Art. 6 Abs. 3 EUV
neben Art. 52 Abs. 3 EGRC die dogmatische Grundlage für eine (faktische) Bin-
dung der Union an die EMRK. Durch das Inkrafttreten der Charta wird diese Ver-
knüpfung mit der EMRK nicht obsolet. Zwar hat die Charta erkennbar die EMRK
zum Vorbild genommen,62 jedoch wird die EMRK nicht inkorporiert.63 Nach ei-
nem Beitritt der Union wird Art. 6 Abs. 3 EUV, soweit er auf die Grundrechte der

EMRK verweist, aber überflüssig, da die Union dann als Mitgliedstaat unmittelbar
rechtlich an die EMRK gebunden ist.

25

Auch der in Art. 6 Abs. 3 EUV enthaltene Verweis auf die gemeinsamen Ver-
fassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten verliert mit Inkrafttreten der Charta
seine eigenständige Bedeutung. Denn die Charta selbst sieht die in ihr gewährten

Rechte als Ausdruck dieser gemeinsamen Überlieferungen.64

26

Demgegenüber gehen Teile der Lit. von einer fortbestehenden Bedeutung des

Art. 6 Abs. 3 EUV sowohl im Hinblick auf die Rechte der EMRK als auch auf die
aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten abgeleite-
ten Grundrechte aus. In Bezug darauf ist auch von einem „dreifachen Grundrechts-
schutz“ die Rede.65

27

Indes hat die Regelung des Art. 6 Abs. 3 EUV nach dem Beitritt zur EMRK
bzw. nach dem Inkrafttreten der Charta ihre Funktion als dogmatische Grundlage
zur Herleitung der Grundrechtsgeltung in der Union verloren. Die Grundrechte als
allgemeine Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts hat der EuGH im Rahmen
richterlicher Rechtsfortbildung66 entwickelt, weil es keinen geschriebenen Grund-
rechtekatalog gab. Nachdem diese „Lücke“ durch geschriebenes Recht gefüllt ist,
haben die richterrechtlich entwickelten Grundsätze ihre Herleitungsvorausset-

62 Vgl. dazu näher u. Rn. 32 ff.

63 S. Rn. 49.

64 Vgl. Präambel, 5. Erwägungsgrund: „Diese Charta bekräftigt … die Rechte, die sich
vor allem aus den gemeinsamen Verfassungstraditionen … der Mitgliedstaaten … er-
geben.“

65 Streinz/ Ohler/ Herrmann, Der Vertrag von Lissabon zur Reform der EU, 2. Aufl. 2008, S. 100; Pache/ Rösch, NVwZ 2008, 473 (475).

66 Ausführlich
dazu

Calliess, NJW 2005, 929 ff.

§ 1 Entwicklung im Rahmen der Europäischen Verträge 13
zung67 und ihre Funktion verloren. Hinzu kommt, dass bei einer Fortgeltung das

Verhältnis der ungeschriebenen Grundsätze zum geschriebenen Recht völlig un-
klar bleibt. Zu einer verbesserten Transparenz der Grundrechtsgeltung auf Unions-
ebene, eines der Ziele der EGRC,68 führt dies nicht.69

K. Auswirkungen des irischen Referendums
vom 12.6.2008 auf die Charta

Nach Art. 6 Abs. 1 Reformvertrag von Lissabon tritt dieser erst in Kraft, wenn er 28
von allen Mitgliedstaaten im Einklang mit deren verfassungsrechtlichen Vorschrif-
ten ratifiziert ist. Nachdem bereits zwei Drittel der 27 Mitgliedstaaten den Reform-
vertrag ratifiziert hatten, haben die Iren in einem nach der irischen Verfassung er-
forderlichen Referendum am 12.6.2008 den Reformvertrag mit einer Mehrheit von

53,4 % abgelehnt.70 Die Folgen für den Reformprozess sind derzeit noch nicht ab-
sehbar. Die Lösungsvorschläge laufen vor allem auf ein zweites Referendum71 hi-
naus, während über einen zeitweiligen Ausstieg Irlands aus dem Reformprozess
oder die Bildung eines „Kerneuropas“ praktisch nicht mehr diskutiert wird.72

Zu fragen ist, welche Auswirkungen das (vorläufige) Nicht-Inkrafttreten des 29

Reformvertrages von Lissabon für die EGRC hat. Nach Art. 6 Abs. 1 EUV in der
durch den Reformvertrag vorgesehenen geänderten Fassung erkennt die Union

„die Rechte, Freiheiten und Grundsätze an, die in der Charta der Grundrechte vom

7.12.2000 in der am 12.12.2007 in Straßburg angepassten Fassung niedergelegt
sind; die Charta der Grundrechte und die Verträge sind rechtlich gleichrangig.“ In-
soweit sollte die Charta mit dem Inkrafttreten des Reformvertrags rechtsverbind-
lich werden. Tritt der Reformvertrag nicht in Kraft, wird aufgrund dieses Junktims
auch die Charta nicht rechtsverbindlich.

Dies bedeutet jedoch nicht, dass sie keinerlei rechtliche Wirkungen erzeugt. 30

Vielmehr behält sie ihre Funktion als Ausdruck der aus den Verfassungstraditio-
nen der Mitgliedstaaten, der EMRK und der Rechtsprechung der Europäischen

Gerichte resultierenden Rechte.73 Bei einem Scheitern des Reformvertrags bleibt
es bei einer Geltung der Grundrechte als allgemeine Rechtsgrundsätze aufgrund
von Richterrecht. Die EGRC bildet in diesem Rahmen ein Hilfsmittel zur inhaltli-
chen Konkretisierung der gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitglied-
staaten als eine der Rechtserkenntnisquellen, aus denen gem. Art. 6 Abs. 2 EU in

67 Vgl. zur Gesetzeslücke als Voraussetzung richterlicher Rechtsfortbildung Larenz/ Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 187 ff.

68 Präambel, 4. Erwägungsgrund.

69 Dies sehen auch Pache/ Rösch, NVwZ 2008, 473 (475).

70 Insoweit hat sich das „Risiko der Ratifikation“ realisiert, vgl. dazu Streinz/Ohler/Herrmann, Der Vertrag von Lissabon zur Reform der EU, 2. Aufl. 2008, S. 26 f.

71 Eine solche zweite Abstimmung hat Irland schon einmal im Rahmen der Ratifikation
des Vertrags von Nizza durchgeführt.

72 Vgl. FAZ vom 17.6.2008, S. 1.

73 Vgl. Präambel der Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 1 (2).

14 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte
der derzeit gültigen Fassung die Grundrechte hergeleitet werden.74 Sie wird in der

Rechtspraxis bereits selbstverständlich zugrunde gelegt, und zwar nicht nur in der

Judikatur von EuG75 und nunmehr auch des EuGH,76 sondern auch des EGMR.77

Dessen Urteil Hatton u.a./Vereinigtes Königreich nahm mit Art. 37 EGRC sogar
auf ein soziales Grundrecht Bezug, das bislang vom EuGH nicht als allgemeiner
grundrechtlicher Rechtsgrundsatz anerkannt war, wenngleich der Umweltschutz
schon lange einen wichtigen Abwägungsfaktor bildete. Damit besteht eine Offen-
heit auch für grundrechtliche Neuerungen, wie sie die sozialen Grundrechte dar-
stellen. Das gesamte System der EGRC bildet schließlich eine Einheit, die daher
insgesamt der näheren Konkretisierung der Grundrechte zugrunde zu legen ist.

31

Analog dem lex-posterior-Grundsatz könnte die Charta 2007 an die Stelle der

Charta 2000 gerückt sein und diese insoweit verdrängen. Aus den Erläuterungen
zur Charta der Grundrechte 2007 geht jedoch hervor, dass diese als bloße Aktuali-
sierung der Charta 2000 verstanden und dass insoweit die Charta 2000 als maß-
gebliches Dokument betrachtet wird, soweit die Charta 2007 keine Änderungen
vorgenommen hat.78 Diese Sichtweise spiegelt sich auch in der jüngsten nach der

Proklamation der Charta 2007 ergangenen Rechtsprechung des EuGH wider. So-
weit darin eine Prüfung am Maßstab der Grundrechte erfolgt, werden die Grund-
rechte der Charta 2000 herangezogen, sogar ohne auf die Aktualisierung durch die

Charta 2007 hinzuweisen.79 Soweit die Charta 2007 auf die geplanten Änderungen
durch den Reformvertrag bezogen ist, muss bis zu dessen Inkrafttreten der Wort-
laut der Charta 2000 herangezogen werden. Ein Beispiel ist der Verweis auf den

Gerichtshof der Europäischen Union, eine Sammelbezeichnung für die Europäi-
schen Gerichte, die erst durch Art. 1 Ziff. 20 des Reformvertrages eingeführt wer-
den soll. Gleiches gilt für die Bezugnahme auf die Union. Die Union kann nicht
einfach als Rechtsnachfolgerin der Europäischen Gemeinschaft verstanden wer-
den, so wie dies in Art. 1 Ziff. 2 lit. b) Reformvertrag vorgesehen ist. Vielmehr ist
dieser Begriff vorläufig i.S.v. Art. 1 Abs. 1 EU auszulegen, so wie ihn auch die

74 Vgl.

GA Kokott, EuGH, Rs. C-387/02 u.a., Slg. 2005, I-3565 (3604, Rn. 109 mit

Fn. 83) – Berlusconi u.a.: die Charta 2000 als Rechtserkenntnisquelle, die „Aufschluss

(gibt) über die durch die Gemeinschaftsrechtsordnung garantierten Grundrechte“.

75 Näher

Schwarze, EuZW 2001, 517 ff.

76 S. sogleich Rn. 31.

77 EGMR (GK), Urt. vom 8.7.2003, Nr. 36022/97, NVwZ 2004, 1465 – Hatton u.a./Ver-
einigtes Königreich.

78 Vgl. vor dem Titel I der Erläuterungen: „Die nachstehenden Erläuterungen wurden ur-
sprünglich unter der Verantwortung des Präsidiums des Konvents, der die Charta der

Grundrechte der Europäischen Union ausgearbeitet hat, formuliert. Sie wurden unter
der Verantwortung des Präsidiums des Europäischen Konvents aufgrund der von die-
sem Konvent vorgenommenen Anpassungen des Wortlauts der Charta … aktualisiert“,

ABl. 2007 C 303, S. 17 (17).

79 S. EuGH, Rs. C-244/06, EuZW 2008, 177 (179, Rn. 41) – Dynamic Medien; Rs.

C-450/06, EuGRZ 2008, 136 (138, Rn. 48) – Varec. Dies mag aber daran liegen, dass
die Rs. noch vor der Proklamation der Charta 2007 rechtshängig geworden sind. Ein

Hinweis auf die aktualisierte Fassung findet sich dagegen bei GA Sharpston, EuGH,

Schlussanträge vom 24.4.2008, Rs. C-353/06 (Rn. 9 mit Fn. 9) – Grunkin u. Paul; GA

Kokott, Schlussanträge vom 8.5.2008, Rs. C-73/07 (Rn. 38 mit Fn. 7) – Satamedia.

§ 2 Europäische Grundrechte und EMRK 15

Charta 2000 verwendet.80 In diesem Handbuch wird dennoch durchgehend der

Wortlaut der Charta 2007 zugrundegelegt, weil sie das aktuellere Dokument dar-
stellt und die Absicht besteht, den Lissabonner Reformvertrag doch noch zu ret-
ten. Sollte er endgültig scheitern, ändert dies am Gehalt der Grundrechte ein-
schließlich der allgemeinen Lehren ohnehin praktisch nichts Wesentliches.

§ 2 Europäische Grundrechte und EMRK

A. Ableitung der europäischen Grundrechte aus der EMRK

I.

Die Entwicklung der Rechtsprechung
der Europäischen Gerichte

In den Anfängen seiner Rechtsprechung bezeichnete der EuGH die Grundrechte 32
als Bestandteil der allgemeinen Grundsätze der Gemeinschaftsrechtsordnung, ohne
näher zu erläutern, woraus diese abgeleitet werden.81 Später nannte er als Rechts-
erkenntnisquelle die Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten.82 Schon in
der Rechtssache Nold verwies der Gerichtshof zusätzlich auf die internationalen

Verträge zum Schutz der Menschenrechte, die im Rahmen des Gemeinschafts-
rechts „Hinweise“ geben können.83

Das EuG zog dann 1994 einen Einzelartikel der EMRK scheinbar unmittelbar 33
als Prüfungsmaßstab heran. Allerdings nahm es keine inhaltliche Prüfung vor,
sondern stellte lediglich fest, dass eine gerügte Maßnahme keinen Verstoß gegen

Art. 8 EMRK darstelle.84 Der EuGH bestätigte inhaltlich diese Entscheidung,
machte aber deutlich, dass Prüfungsmaßstab nicht Art. 8 EMRK ist, sondern das
aus den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten hergeleitete
gleichlautende Recht auf Achtung des Privatlebens, das ein in der Gemeinschafts-
rechtsordnung geschütztes Grundrecht darstelle.85 Auch in seinem Gutachten über
die Zulässigkeit eines Beitritts zur EMRK betont der EuGH deutlich deren ledig-
lich indirekte Bedeutung.86

80 Vgl. Erläuterungen des Präsidiums des Grundrechtekonvents vom 7.12.2000, CHARTE

4473/00 CONVENT 49, S. 46 (zu Art. 51 EGRC).

81 EuGH, Rs. 29/69, Slg. 1969, 419 (425, Rn. 7) – Stauder.

82 EuGH, Rs. 11/70, Slg. 1970, 1125 (1135, Rn. 4) – Internationale Handelsgesellschaft.

83 EuGH, Rs. 4/73, Slg. 1974, 491 (507, Rn. 13) – Nold, noch ohne explizite Nennung
der EMRK; ebenso Rs. 5/88, Slg. 1989, 2609 (2639, Rn. 17) – Wachauf. In der Rs. Ru-
tili greift der EuGH dann ausdrücklich auf die EMRK zurück, allerdings nicht zur Be-
gründung der Geltung von Grundrechten, sondern zur Absicherung der engen Ausle-
gung des Rechtfertigungsgrundes der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Rahmen
der Arbeitnehmerfreizügigkeit, Rs. 36/75, Slg. 1975, 1219 (1232, Rn. 32).

84 EuG, Rs. T-121/89 u. 13/90, Slg. 1992, II-2195 (2216, Rn. 59) – X/Kommission.

85 EuGH, Rs. C-404/92 P, Slg. 1994, I-4737 (4789, Rn. 17) – X/Kommission.

86 S. EuGH, Gutachten 2/94, Slg. 1996, I-1759 (1789, Rn. 33) unter Hinweis auf Rs. C-

260/89, Slg. 1991, I-2925 (2963 f., Rn. 41) – ERT.

16 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte

34

In gewissem Gegensatz dazu stehen Formulierungen in anderen Entscheidun-
gen, in denen der Gerichtshof sich unmittelbar auf Artikel der EMRK bezog und
auch auf die Rechtsprechung des EGMR, die er zur Interpretation zugrunde legte.87

Bei näherer Betrachtung zeigt sich aber, dass die EMRK nicht selbst und somit als
bindende Rechtsquelle88 herangezogen wurde, sondern als Rechtserkenntnisquelle
zur Ermittlung des Bestandes an Grundrechten und ihres Gehalts. So hat der

EuGH etwa in der Sache Familiapress zwar Art. 10 EMRK als Prüfungsmaßstab
herangezogen, doch sich dabei auf ein vorangegangenes Urteil bezogen. Darin
hatte der Gerichtshof ausdrücklich die Bedeutung der EMRK als „hinweisgeben-
de“ Quelle zur Ableitung von Grundrechten betont und sich damit in die Tradition
seiner eigenen Rechtsprechung gestellt.89

35

Entscheidungen aus jüngerer Zeit machen diesen Zusammenhang zwischen den

Gemeinschaftsgrundrechten und der EMRK wieder verstärkt deutlich.90 Auch
wenn die Prüfung unmittelbar an Schutzrechten der EMRK erfolgt, ist diese ein-
gebettet in die Qualifikation der EMRK als Grundlage für die Ermittlung von

Grundrechten auf Gemeinschaftsebene.91

36

Deshalb ist die Rechtsprechung des EuGH weiterhin vor dem Hintergrund der

Herleitung der Grundrechte als Gemeinschaftsgrundsätze zu sehen. Zur Begrün-
dung dieser ungeschriebenen Grundsätze hat der Gerichtshof ursprünglich auf
zwei Rechtserkenntisquellen zurückgegriffen, die gleichberechtigt nebeneinander
standen. Der zunehmende, auch unmittelbare Rückgriff nur auf die Vorschriften
der EMRK könnte aber als Ausdruck eines Vorrangs dieser Quelle im Verhältnis
zu den Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten zu verstehen sein.92

II.

Die EMRK als Rechtserkenntnisquelle

1.

Verankerung in Art. 6 Abs. 2 EU/6 Abs. 3 EUV?

37 Weil der EuGH die Urteile des EGMR unmittelbar befolgte und damit übernahm,
bilden sie nicht eine bloße Auslegungshilfe, sondern eine direkte Erkenntnisquel-
le.93 Diese immer stärkere Heranziehung der EMRK durch den EuGH wurde sicht-

87 EuGH, Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 (3717, Rn. 25 f.) – Familiapress; Rs. C-7/98,

Slg. 2000, I-1935 (1969, Rn. 39 f.) – Krombach; zuvor bereits Rs. 46/87 u. 227/88,

Slg. 1989, 2859 (2924, Rn. 18) – Hoechst; auch Rs. 374/87, Slg. 1989, 3283 (3350,

Rn. 30) – Orkem.

88 Zur Differenzierung zwischen bindenden Rechtsquellen und die Auslegung steuernden

Rechtserkenntnisquellen Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 6 EUV Rn. 32 f.

89 EuGH, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (2963 f., Rn. 41) – ERT.

90 EuGH, Rs. C-276/01, Slg. 2003, I-3735 (3777, Rn. 70) – Steffensen; Rs. C-112/00,

Slg. 2003, I-5659 (5717, Rn. 71) – Schmidberger (Brenner-Blockade).

91 Dies wird nicht gesehen von Grabenwarter, in: Tettinger/Stern, B III Rn. 5.

92 S. dazu auch nachfolgend Rn. 40 ff.

93 Alber/Widmaier, EuGRZ 2000, 497 (505); Gerards, Die Europäische Menschenrechtskonvention im Konstitutionalisierungsprozess einer gemeineuropäischen Grundrechts-
ordnung, 2007, S. 180, nach Aufzeigen der historischen Gesamtentwicklung S. 178 ff.

§ 2 Europäische Grundrechte und EMRK 17
bar durch den im Maastrichter Vertrag94 ausdrücklich aufgenommenen Art. F

Abs. 2 EUV, den bisherigen Art. 6 Abs. 2 EU, der ausdrücklich die Gewährleis-
tungen der EMRK als Rechtsquelle für die Grundrechte angibt. Damit traten diese
gleichberechtigt neben die gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitglied-
staaten und werden sogar noch vor diesen genannt.95

Damit geht freilich keine unmittelbare Bindung der Union an die EMRK ein- 38
her.96 Denn die Gemeinschaft als bislang gem. Art. 281 EG maßgebliches Völker-
rechtssubjekt97 ist selbst (noch)98 nicht Vertragspartei der EMRK und wird deshalb
völkerrechtlich nicht verpflichtet.99 Teilweise wurde demgegenüber eine unmittel-
bare Bindung aufgrund einer Rechtsnachfolge der Gemeinschaft in die Verpflich-
tungen der Mitgliedstaaten vertreten.100 Eine solche Rechtsnachfolge internationa-
ler Organisationen in die völkerrechtlichen Pflichten der Mitgliedstaaten kennt das

Völkerrecht jedoch nicht.101 Dieser Umstand findet auch im Wortlaut von Art. 6

Abs. 2 EU seinen Ausdruck. Danach achtet die Union die Grundrechte, „wie“ sie
die EMRK gewährleistet, und nicht „die die EMRK gewährleistet“.102

Der durch den Reformvertrag eingefügte Art. 6 Abs. 2 EUV sieht einen Beitritt 39
der Union zur EMRK vor.103 Mit einem solchen Schritt erübrigen sich die vorge-
nannten Probleme. Zugleich belegt die Aufnahme dieser Bestimmung, dass bis-
lang die Union bzw. die Gemeinschaft nicht unmittelbar an die EMRK gebunden
ist.104

94 Vertrag über die Europäische Union, ABl. 1992 C 191.

95 Daraus kann allerdings kein Rangverhältnis abgeleitet werden, näher dazu sogleich

Rn. 40 ff.

96 Etwa

Ehlers, Jura 2000, 372 (373); Molthagen, Das Verhältnis der EU-Grundrechte
zur EMRK, 2003, S. 55 ff. Dazu auch Rn. 86 ff.

97 Kokott, in: Streinz, Art. 281 EGV Rn. 1 f.; Pechstein, a.a.O., Art. 1 EUV Rn. 15 ff.

m.w.N.

98 Nach dem Reformvertrag wird in Art. 6 Abs. 2 EUV die ausdrückliche Ermächtigung
für einen Beitritt der Union zur EMRK eingefügt. Dazu näher u. Rn. 111 ff.

99 Vgl. EuGH, Gutachten 2/94, Slg. 1996, I-1759 (1789, Rn. 33 f.); Grabenwarter, § 17

Rn. 8.

100 Sog. Sukzessionstheorie, vgl. die Nachweise bei Ress, in: FS für Winkler, 1997, S. 897

(921 f., Fn. 115 f.).

101 Ress, in: FS für Winkler, 1997, S. 897 (921 f.); S. Winkler, Der Beitritt der Europäischen Gemeinschaften zur Europäischen Menschenrechtskonvention, 2000, S. 31;

Wiethoff, Das konzeptionelle Verhältnis von EuGH und EGMR, 2008, S. 32 f.; abl.

auch EKMR, Ent. vom 10.7.1978, Nr. 8030/77, EuGRZ 1979, 431 – CFDT/EG.

102 Gerards, Die Europäische Menschenrechtskonvention im Konstitutionalisierungspro-
zess einer gemeineuropäischen Grundrechtsordnung, 2007, S. 199. In der Nachfolge-
vorschrift des Art. 6 Abs. 3 EUV findet sich dieselbe Formulierung, allerdings werden
diese Rechte als Teil des Unionsrechts bezeichnet.

103 Die Union wird als Rechtsnachfolger der Gemeinschaft (Art. 1 Abs. 3 S. 2 EUV) Völ-
kerrechtssubjekt (Art. 47 EUV).

104 Dazu entsprechend u. Rn. 86 ff.

18 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte

2.

Verhältnis nationaler Verfassungsüberlieferungen zur EMRK

40 Dieses Nebeneinander verschiedener Rechtserkenntnisquellen zur Ableitung ge-
meinschaftsrechtlicher Grundrechte wirft die Frage nach ihrem Verhältnis zuein-
ander auf. Dieses Problem setzt sich auf der Ebene der Auslegung konkreter

Schutzrechte fort. Es stellt sich die Frage, welches der maßgebliche Auslegungs-
maßstab ist – die EGRC oder die EMRK – , wenn die Schutzgehalte oder Schran-
ken divergieren. Damit verknüpft ist das Problem des Verhältnisses von EuGH
und EGMR.

41

Aus dem Wortlaut des Art. 6 Abs. 2 EU/6 Abs. 3 EUV ist kein Rangverhältnis
abzuleiten. Aufgrund der völkerrechtlichen Bindung der Vertragsstaaten ergibt
sich, dass der Grundrechtsschutz der Mitgliedstaaten zwar über die Gewährleis-
tungen der EMRK hinausgehen, diese aber nicht unterschreiten darf.105 Die ge-
meinsamen Verfassungsüberlieferungen werden also relevant, wenn die EMRK
für einen bestimmen Lebensbereich kein Schutzrecht enthält.

42

In den Fällen, in denen auf beiden Ebenen Grundrechte enthalten sind, ist es
ausreichend, auf die EMRK abzustellen, die als Mindeststandard angesehen wer-
den kann, zu dessen Einhaltung sich die Vertragsstaaten verpflichtet haben.106

Dies könnte auch eine pragmatische Erklärung dafür sein, warum der EuGH zur

Begründung von Grundrechten zunehmend auf die Gewährleistungen der EMRK
abgehoben hat. Versteht man diese als positivrechtlichen Ausdruck der den Ver-
tragsstaaten gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen, so erübrigt sich die dog-
matisch aufwändigere Herleitung der Grundrechte unmittelbar aus den unter-
schiedlichen Verfassungen der inzwischen 27 Mitgliedstaaten.107

III.

Die Bezugnahme auf die EMRK in der EGRC

43 Die EGRC trägt dieser engen Verbindung zwischen den europäischen Grundrech-
ten mit der EMRK an verschiedenen Stellen Rechnung. Schon in der Präambel
nimmt die Charta auf die EMRK Bezug. Danach sind die Grundrechte der Charta
eine „Bekräftigung“ der Rechte, die sich aus der EMRK und der Rechtsprechung
des EGMR ergeben.

44

In Titel VII finden sich dann konkrete Vorschriften über das Verhältnis der

Chartarechte zur EMRK. Art. 52 Abs. 3 S. 1 EGRC enthält eine Kongruenzklau-
sel, wonach den Rechten der Charta, die eine Entsprechung in der Konvention fin-
den, die gleiche Bedeutung und Tragweite zukommt wie nach der EMRK. Ein
weiter gehender Schutz von Rechten durch die Charta wird dadurch allerdings
nicht ausgeschlossen (Art. 52 Abs. 3 S. 2 EGRC). Art. 53 EGRC statuiert schließ-
lich, dass die EGRC nicht als Verletzung der durch die EMRK anerkannten Men-
schenrechte ausgelegt werden darf.108

105 Grabenwarter, § 4 Rn. 3.

106 Grabenwarter, § 4 Rn. 3.

107 Grabenwarter, § 4 Rn. 3.

108 Ausführlich zur Bedeutung dieser Klauseln nachfolgend Rn. 48 ff.

§ 2 Europäische Grundrechte und EMRK 19

IV. Der Einfluss der EMRK auf den Inhalt der Charta

Wie eng die Verbindung der Charta zu den Gewährleistungen der EMRK ist, zeigt 45
sich schon in der Präambel. Danach bekräftigt die Charta die Rechte, die sich aus
der EMRK ergeben. Besonders deutlich wird die „Patenschaft“109 der EMRK bei
einer Gegenüberstellung der konkreten Schutzrechte.110 Die Charta hat hier zum

Teil die Gewährleistungen der EMRK wörtlich übernommen. Dies gilt etwa für
das Folterverbot des Art. 4 EGRC111 oder das Verbot der Sklaverei in Art. 5 Abs. 1

EGRC.112

Zahlreiche andere Rechte stimmen bis auf kleine Formulierungsunterschiede 46
überein. Dabei wurde verschiedentlich der Wortlaut der Gewährleistungen in der

EGRC verkürzt. So findet sich das Recht, eine Ehe einzugehen und eine Familie
zu gründen, nach Art. 9 EGRC mit geringen Unterschieden auch in Art. 12 EMRK.

Gleiches gilt für das Verbot der Zwangsarbeit nach Art. 5 Abs. 2 EGRC, das in

Art. 4 Abs. 2 und Abs. 3 EMRK eine Entsprechung findet. Deutlich zeigt sich die

Anlehnung auch bei dem Recht auf Freiheit und Sicherheit nach Art. 6 EGRC, das
aber in Art. 5 EMRK wesentlich ausführlicher formuliert ist.

Vielfach liegt die Verkürzung darin, dass das Recht in der EGRC parallel zur 47

Gewährleistung nach der EMRK festgelegt ist, so die Achtung des Privat- und

Familienlebens (Art. 7 EGRC/Art. 8 Abs. 1 EMRK), die Gedanken-, Gewissens-
und Religionsfreiheit (Art. 10 EGRC/Art. 9 EMRK), die Freiheit der Meinungs-
äußerung (Art. 11 Abs. 1 EGCR/Art. 10 Abs. 1 EMRK) oder die Versammlungs-
und Vereinigungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 EGRC/Art. 11 Abs. 1 EMRK), indes die
jeweils in Abs. 2 der genannten Vorschriften nach der EMRK festgelegten Schran-
ken fehlen. Hier sichert aber die allgemeine Vorschrift des Art. 52 Abs. 3 EGRC
den notwendigen Gleichklang. Die Rechte der EGRC, die den durch die EMRK
garantierten Rechten entsprechen, haben danach nämlich die gleiche Bedeutung
und Tragweite, wie sie ihnen in der EMRK verliehen wird, was sich auch auf die

Schranken bezieht.113

109 Vgl.

Grabenwarter, § 4 Rn. 12.

110 Vgl. dazu bereits Tettinger, NJW 2001, 1010 (1012 ff.); Grabenwarter, DVBl. 2001, 1

(3 f.) – noch zur EGRC 2000.

111 Wortgleich mit Art. 3 EMRK.

112 Wortgleich mit Art. 4 Abs. 1 EMRK.

113 S. dazu ausführlich sogleich Rn. 48 ff.

20 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte

B. Die EMRK als Maßstab für die europäischen Grundrechte

I.

Die Regelungen der EGRC

1.

Die Kongruenzklausel des Art. 52 Abs. 3 S. 1 EGRC
a) Zielsetzung

48 Nach der Kongruenzklausel des Art. 52 Abs. 3 S. 1 EGRC haben die Rechte der

Charta, die den durch die EMRK garantierten Rechten entsprechen, die gleiche

Bedeutung und Tragweite wie in der Konvention. Die Terminologie ist uneinheit-
lich. Je nach Auslegung dieser Vorschrift finden sich auch andere Bezeichnungen.

Bei einem Verständnis als bloßes Harmonisierungsgebot wird sie z.B. „Gleich-
lauf“-Klausel genannt.114 Wird mit dieser Norm eine Übernahme der EMRK-Rech-
te verbunden, findet sich der Begriff „Transfer- oder Inkorporationsklausel“.115

49

Mit dieser Vorschrift soll die Vereinbarkeit der EGRC mit der EMRK sicher-
gestellt werden.116 Gleichzeitig soll dies zu einem Gleichklang des Grundrechts-
schutzes zwischen EGRC und EMRK führen, der Divergenzen vermeidet.117 Die

Vorschrift des Art. 52 Abs. 3 S. 1 EGRC verpflichtet aber lediglich zu einer in-
haltlichen Harmonisierung, eine komplette Übernahme der Entsprechungsvor-
schriften in die Charta ist damit nicht verbunden.118 Damit würde die Eigenstän-
digkeit der Unionsgrundrechte aufgegeben, die in der Charta betont wird. So be-
handelt die Präambel die EMRK neben den Verfassungsüberlieferungen der Mit-
gliedstaaten ausdrücklich als Rechtserkenntnisquelle. Aus Art. 52 Abs. 3 S. 2

EGRC, der die Möglichkeit eines über die EMRK hinausgehenden Schutzes for-
muliert, resultiert die Möglichkeit von Divergenzen.119 Schließlich wird in den

Chartaerläuterungen 2007 festgestellt, dass durch die Kongruenzklausel die Eigen-
ständigkeit des Unionsrechts und des Gerichtshofs unberührt bleibt.120
b)

Voraussetzung der Kongruenz

50 Die Vorschrift des Art. 52 Abs. 3 S. 1 EGRC ergreift alle Chartarechte, die den in der EMRK garantierten Rechten „entsprechen“. Diese Voraussetzung ist jedenfalls für die Gewährleistungen erfüllt, die wörtlich mit denen der EMRK überein-

114 So
von

Lindner, EuR 2007, 160 (179).

115 Vgl. v. Danwitz, in: Tettinger/Stern, Art. 52 Rn. 56; Borowsky, in: Meyer, Art. 52

Rn. 34.

116 Callewaert, EuGRZ 2003, 198 (198).

117 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (33); Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta, 2005,

S. 303 ff. mit detaillierter Bezugnahme auf die Entstehungsgeschichte.

118 Jarass, § 2 Rn. 19 ff.; Lindner, EuR 2007, 160 (173); a.A. Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 30, 34; v. Danwitz, in: Tettinger/Stern, Art. 52 Rn. 51; Callewaert, EuGRZ

2003, 198 (199); Uerpmann-Wittzack, DÖV 2005, 152 (155).

119 Jarass, § 2 Rn. 19.

120 Vgl. Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (33).

§ 2 Europäische Grundrechte und EMRK 21
stimmen. Jedoch ist der Anwendungsbereich der Kongruenzregel nicht auf diese

Fälle beschränkt.

Die Chartaerläuterungen 2007 machen deutlich, dass hier eine weitere Ausle- 51
gung zugrunde gelegt werden muss. Sie zählen im Einzelnen auf, für welche Rech-
te der Charta eine solche Entsprechung vorliegt.121 Dazu gehören auch Rechte, die
keine identischen Formulierungen aufweisen. Dabei legen die Erläuterungen den

Kreis der kongruenten Vorschriften nicht abschließend fest, sondern stellen ledig-
lich eine Interpretationshilfe dar.122 Deshalb ist im Einzelnen durch Auslegung zu
ermitteln, wann eine Entsprechung vorliegt. Eine solche ist zu bejahen, wenn der-
selbe Lebensbereich geschützt wird.123

Insoweit ist es grundsätzlich ausreichend, wenn der konkrete Grundrechtsgehalt 52
nicht in einem geschriebenen Konventionsrecht, sondern in der Rechtsprechung
des EGMR ausgeformt wurde.124 Allerdings müssen der Schutzgehalt und die

Tragweite hinreichend entwickelt sein, durch punktuelle Rechtsprechung zu Ein-
zelfragen wird diese Anforderung nicht erfüllt.125

Die teilweise Beschränkung der Kongruenzklausel auf die geschriebenen Rech- 53
te der EMRK126 vernachlässigt, dass die effektive Gewährung von Grundrechten
auf eine Fortentwicklung durch die Rechtsprechung angewiesen ist, weil sonst
nicht auf neue Bedrohungslagen reagiert werden kann.127 Dies gilt auch für den

Grundrechtsschutz auf der Ebene der EMRK.

c) Bezugsrahmen

Maßgeblich für die Frage, welche Rechte in der EMRK garantiert werden, ist zu- 54
nächst der Text der Konvention. Dieser ist aber für den Bestand an Rechten nicht
allein maßgeblich.

aa) Protokolle

Zahlreiche wichtige Gewährleistungen finden sich auch in den Protokollen zur 55

EMRK. Art. 52 Abs. 3 S. 1 EGRC nimmt auch diese in Bezug.128 Fraglich ist al-
lerdings, ob insoweit alle Protokolle erfasst sind oder nur diejenigen, die von allen

Mitgliedstaaten ratifiziert wurden und deshalb rechtswirksam sind.

121 Vgl. Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (33 f.).

122 Vgl. hierzu die Einl. der Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303,

S. 17.

123 V. Danwitz, in: Tettinger/Stern, Art. 52 Rn. 55; Grabenwarter, in: FS für Steinberger, 2002, S. 1129 (1135 f.).

124 Rengeling/ Szczekalla, Rn. 474.

125 V. Danwitz, in: Tettinger/Stern, Art. 52 Rn. 55.

126 Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 20

Rn. 17; Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 31a.

127 Vgl. BVerfG, NJW 2008, 822 (827) – Online-Durchsuchung nach VerfSchGNRW:

Anerkennung eines Grundrechts auf Gewährleistung von Vertraulichkeit und Integrität
informationstechnischer Systeme als besondere Ausprägung des allgemeinen Persön-
lichkeitsrechts.

128 Vgl. Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (33).

22 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte

56

Gegen eine Einschränkung auf die allseits ratifizierten Protokolle spricht zu-
nächst der Wortlaut des Art. 52 Abs. 3 S. 1 EGRC, der umfassend formuliert ist.

Auch die Charta selbst stützt einige Artikel auf Protokolle der EMRK, die nicht
von allen Konventionsstaaten ratifiziert wurden.129 Schließlich sprechen auch

Gründe der Rechtssicherheit und -klarheit für eine umfassende Bezugnahme. An-
sonsten würde die Auslegung des Art. 52 Abs. 3 S. 1 EGRC vom Stand des Rati-
fikationsprozesses abhängig gemacht. Parallel dazu sind mitgliedstaatliche Vorbe-
halte gegen die EMRK auf der Grundlage von Art. 57 EMRK für die Reichweite
der Bezugnahme unbeachtlich.130
bb)

Rechtsprechung des EGMR

57 Bedeutung und Tragweite der Rechte der EMRK werden maßgeblich auch durch
den EGMR ausgeformt, so dass auch hier dessen Rechtsprechung mit heranzuzie-
hen ist.131 Dies ergibt sich bereits aus der Präambel und den Erläuterungen zur

Charta der Grundrechte, die ausdrücklich auf einzelne Entscheidungen des EGMR

Bezug nehmen.132 Dies entspricht auch der Rechtsprechung des EuGH, der sich für
die Auslegung von EMRK-Rechten selbstverständlich auf den EGMR bezieht.133

58

Die Rechtsprechung wird dynamisch einbezogen, d.h. nicht nur die Entschei-
dungen bis zum Inkrafttreten der Charta sind insoweit auslegungsrelevant, sondern
auch die zukünftigen Judikate.134 Für ein solches dynamisches Verständnis spre-
chen zum einen die Erläuterungen zur Charta der Grundrechte.135 Zum anderen
kann nur dadurch sichergestellt werden, dass die Charta in ihrer Entwicklung nicht
von der EMRK abgekoppelt wird.136 Schließlich sieht auch der EGMR selbst die

129 Vgl. Art. 19 und dessen Bezugnahme auf Art. 4 des Protokolls Nr. 4 zur EMRK, Er-
läuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (24) sowie Art. 50
und die Bezugnahme auf Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK, Erläuterungen zur

Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (31); Strunz, Strukturen des Grund-
rechtsschutzes der EU in ihrer Entwicklung, 2006, S. 158.

130 V. Danwitz, in: Tettinger/Stern, Art. 52 Rn. 60.

131 V. Danwitz, in: Tettinger/Stern, Art. 52 Rn. 57; Rengeling/ Szczekalla, Rn. 468; Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 131 (158 f.); Ruffert, EuR 2004, 165 (173).

132 So im Zusammenhang mit Art. 19, vgl. ABl. C 303, S. 17 (24) oder Art. 47, vgl.

ABl. 2007 C 303, S. 17 (30).

133 Vgl. aus jüngerer Zeit EuGH, Rs. C-276/01, Slg. 2003, I-3735 (3778 f., Rn. 75 ff.) –

Steffensen; Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5719, Rn. 79) – Schmidberger (Brenner-

Blockade); Rs. C-117/01, Slg. 2004, I-541 (579 f., Rn. 33 ff.) – National Health Ser-
vice; Rs. C-540/03, Slg. 2006, I-5769 (5827 ff., Rn. 54 ff.) – Parlament/Rat.

134 V. Danwitz, in: Tettinger/Stern, Art. 52 Rn. 57; Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta, 2005, S. 323, mit der Einschränkung,
dass im Hinblick auf den Autonomiewillen des EuGH auch Ausnahmen zulässig sein
müssen.

135 ABl. 2007 C 303, S. 17 (33): „Die Rechte, bei denen derzeit – ohne die Weiterent-
wicklung des Rechts, der Gesetzgebung und der Verträge auszuschließen – davon aus-
gegangen werden kann, dass sie Rechten aus der EMRK im Sinne dieses Absatzes ent-
sprechen, sind nachstehend aufgeführt.“

136 Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 44.

§ 2 Europäische Grundrechte und EMRK 23

Konvention als „lebendes Instrument“, das „im Lichte der jeweiligen Zeitumstän-
de“ ausgelegt werden muss.137
d) Rechtsfolge

Gewissermaßen als Rechtsfolge bei Vorliegen einer Entsprechung ordnet Art. 52 59

Abs. 3 S. 1 EGRC an, dass das jeweilige Recht dieselbe Bedeutung und Tragweite
hat wie in der Konvention. Das bedeutet, dass der Sachverhalt nach Maßgabe des

Schutzbereichs und der Schranken des EMRK-Grundrechts zu beurteilen ist.138 In-
soweit ordnet Art. 52 Abs. 3 S. 1 EGRC einen Vorrang der EMRK an und schließt
dadurch aus, dass die EGRC im Vergleich zur EMRK nur einen verringerten

Grundrechtsschutz gewährleistet, weil die Schutzbereiche enger sind oder die Be-
schränkungsmöglichkeiten weiter.139
aa) Unionskonforme

Auslegung von EMRK-Schranken

Bei den in der EMRK genannten Schranken kann es erforderlich sein, diese uni- 60
onskonform auszulegen. So können etwa die Schutzgüter der „nationalen oder öf-
fentlichen Sicherheit“ oder des „wirtschaftlichen Wohls des Landes“ (vgl. Art. 8

Abs. 2 EMRK) nicht unmittelbar herangezogen werden, sondern sind bezogen auf
europäische Maßnahmen umzudeuten als öffentliche Sicherheit bzw. als wirt-
schaftliches Wohl der Union.140
bb)

Art. 52 Abs. 3 S. 1 EGRC als lex specialis

Art. 52 Abs. 1 EGRC enthält eine für alle Eingriffe in die Chartarechte geltende 61
allgemeine Schrankenregelung. Greift die Kongruenzregel des Art. 52 Abs. 3 S. 1

EGRC, so ordnet sie aber die Geltung der Schranken des jeweiligen EMRK-

Rechts an. Insoweit ist Art. 52 Abs. 3 S. 1 EGRC lex specialis zur allgemeinen

Schrankenregelung des Art. 52 Abs. 1 EGRC.141 Denn nur so lässt sich vermeiden,
dass die teilweise engen Schrankenregelungen der EMRK über die allgemeine

Regelung des Art. 52 Abs. 1 EGRC wieder aufgeweicht werden.142

137 Vgl. nur EGMR, Urt. vom 18.2.1999, Nr. 24833/94 (Rn. 39), NJW 1999, 3107

(3109) – Matthews/Vereinigtes Königreich; Philippi, Die Charta der Grundrechte der

Europäischen Union, 2002, S. 45.

138 Nach Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechte-
charta, 2005, S. 313 umschreibt die „Bedeutung“ das Schutzgut des jeweiligen Rechts
und mit „Tragweite“ sind der Schutzbereich sowie die Schranken gemeint. Nach der
hier vertretenen Auslegung des Art. 52 Abs. 2 S. 1 EGRC ist der parallele Schutz eines
bestimmten Lebensbereichs Anwendungsvoraussetzung dieser Norm, die Begriffe der

„Bedeutung“ und „Tragweite“ werden erst auf der Rechtsfolgenseite relevant.

139 V. Danwitz, in: Tettinger/Stern, Art. 52 Rn. 54.

140 Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 38; Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta, 2005, S. 315 f.

141 Uerpmann-Wittzack, DÖV 2005, 152 (156).

142 Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 29; ausführlich u. Rn. 493 ff.

24 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte
cc)

Vorbehaltlos gewährte Grundrechte

62 Es gibt allerdings Grundrechte in der Charta, die als absolute Rechte nicht
einschränkbar sind und auf die deshalb weder eine besondere Schranke nach

Art. 52 Abs. 3 EGRC noch der allgemeine Schrankenvorbehalt des Art. 52 Abs. 1

EGRC eingreifen. Es ist schlicht keine Schranke vorhanden. Darin besteht inso-
weit die Tragweite nach Art. 52 Abs. 3 EGRC.

63

Dazu gehört schon aufgrund des Wortlauts Art. 1 EGRC, der die Würde des

Menschen „unantastbar“, d.h. ohne die Möglichkeit der Einschränkung gewähr-
leistet.143 Gleiches muss für die Rechte gelten, die besondere Ausprägungen der

Menschenwürde darstellen. Dazu zählen die Gewährleistungen des Art. 2 Abs. 2,

Art. 3 Abs. 2 lit. b)-d), Art. 4 und Art. 5 EGRC.144

64

Dagegen sind die Rechte auf Leben und auf körperliche und geistige Unver-
sehrtheit keine absoluten Rechte. Dies zeigt sich an den gemeinsamen Verfas-
sungstraditionen145 und ergibt sich auch aus der praktischen Notwendigkeit etwa
im Rahmen polizeilicher Tätigkeit.146 Insoweit gehören nicht alle in Titel I der

Charta unter der Überschrift „Würde des Menschen“ zusammengefassten Grund-
rechte zu den absoluten Rechten.147

2.

Zulässigkeit weiter gehenden Schutzes

(Art. 52 Abs. 3 S. 2 EGRC)

a) Ansatz

65 Die Kongruenzklausel schließt gem. Art. 52 Abs. 3 S. 2 EGRC einen über die

EMRK hinaus gehenden Schutz der Grundrechte durch die EGRC nicht aus. Die-
ses Mehr an Schutz kann sich entweder im Hinblick auf den Schutzbereich oder
die Beschränkungsmöglichkeiten ergeben. Insoweit erfordert die Anwendung der

Vorschrift einen Vergleich der Schutzbereiche sowie der Schranken der jeweiligen

Gewährleistung, um entscheiden zu können, ob ein weiter reichender Schutz durch
die EGRC im Vergleich zur EMRK vorliegt.

b)

Vergleich der Schutzbereiche

66 Unter diesem Blickwinkel lässt sich für einige Schutzbereiche auf Seiten der

Charta ein weiter gehender Schutz feststellen.148 Dies gilt für Art. 47 Abs. 2 und

Abs. 3 EGRC. Das Recht auf ein faires Verfahren vor einem unabhängigen, un-

143 Borowsky, in: Meyer, Art. 1 Rn. 40; Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta, 2005, S. 367.

144 Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta,

2005, S. 367 f.

145 Vgl. nur den Gesetzesvorbehalt in Art. 2 Abs. 2 S. 3 GG.

146 Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta,

2005, S. 368.

147 So
zutreffend

Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grund-
rechtecharta, 2005, S. 368.

148 Vgl.

dazu

Bernsdorff, in: Meyer, vor Kap. II Rn. 7.

§ 2 Europäische Grundrechte und EMRK 25
parteiischen durch Gesetz errichteten Gericht ist anders als in Art. 6 EMRK nicht
auf zivilrechtliche oder strafrechtliche Verfahren beschränkt, sondern greift für al-
le Gerichtsverfahren. Auch die in Art. 49 EGRC garantierten Grundsätze der Ge-
setzmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit im Zusammenhang mit Straftaten und

Strafen gehen über die parallele Vorschrift des Art. 7 EMRK hinaus. Die EMRK
enthält kein ausdrückliches Rückwirkungsgebot milderer Strafvorschriften und
sieht kein geschriebenes Verhältnismäßigkeitsgebot vor.

Weiter gehend ist auch der Schutz der Versammlungs- und Vereinigungsfrei- 67
heit in Art. 12 EGRC. Anders als in Art. 11 EMRK sind auch transnationale Ver-
einigungen vom Schutzbereich erfasst.149 Schließlich geht das in Art. 14 EGRC
verankerte Recht auf Bildung über das entsprechende Recht in Art. 2 Zusatzproto-
koll zur EMRK hinaus, da es auch den Zugang zur beruflichen Aus- und Weiter-
bildung mitumfasst. Letzteres schließt auch nicht die Privatschulfreiheit ein, die

Art. 14 Abs. 3 EGRC gewährleistet. Die in Art. 15 und Art. 16 EGRC garantierten

Rechte der Berufsfreiheit und der unternehmerischen Freiheit finden in der EMRK
überhaupt keine Entsprechung.

Ist also in einem konkreten Fall eines der genannten Grundrechte betroffen, so 68
ist im Rahmen der Prüfung der weiter gehende Schutzbereich der Charta zugrun-
dezulegen.

c)

Vergleich der Schranken

Schwieriger ist die Frage des weiter gehenden Schutzes in Bezug auf die Schran- 69
kenregelungen zu beantworten. So wirken die für jedes einzelne Recht ausgeform-
ten Schrankenregelungen der EMRK auf den ersten Blick enger als die allgemeine

Schrankenregelung in Art. 52 Abs. 1 EGRC. Umgekehrt ist die allgemeine Schran-
kenklausel offen für alle möglichen Einschränkungsgründe, solange sie „den von
der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen“ dienen oder
zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer erforderlich sind. Insoweit kann sie
auch durchaus weiter reichen als eine auf bestimmte Beschränkungsgründe festge-
legte Schrankenklausel. Sollte dies in einem konkreten Einzelfall eintreten, ordnet
die Kongruenzklausel des Art. 52 Abs. 3 S. 1 EGRC jedoch die Anwendung der
weniger weitreichenden Schrankenregelung des jeweiligen EMRK-Rechts an.

Allerdings zeigt die Erfahrung im Hinblick auf die Grundrechte des Grundge- 70
setzes, dass im Text allgemein formulierte Grundrechtsschranken durch die Ver-
fassungsgerichtsrechtsprechung ausgeformt werden150 und sich deshalb im Ergeb-
nis geschriebenen ausdifferenzierten Einschränkungsregeln annähern.151 Die Frage
des weiter reichenden Schutzes kann deshalb auf der Schrankenebene nicht ab-
strakt, sondern nur im konkreten Einzelfall beantwortet werden.

149 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007, C 303, S. 17 (22); Bernsdorff, in: Meyer, vor Kap. II Rn. 7.

150 Vgl. nur die im Rahmen des Gesetzesvorbehalts von Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG entwickel-
te „Drei-Stufen-Theorie“ des BVerfG, grundlegend BVerfGE 7, 377 (405 ff.); s. etwa

Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 321 ff.

151 Vgl.

Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 42.

26 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte
d)

Die EMRK als Mindeststandard

71 Art. 52 Abs. 3 S. 2 EGRC sichert i. V. m. Art. 52 Abs. 3 S. 1 EGRC die EMRK
als Mindeststandard, den die EGRC nicht unter-, aber überschreiten darf. Trotz der

Koppelung an die EMRK bleibt die EGRC damit in ihrem Schutzniveau unabhän-
gig. Für den unwahrscheinlichen Fall, dass die Grundrechtsstandards der EMRK
durch die Vertragsstaaten abgesenkt werden, wird die EGRC vor einem automati-
schen Mitabsinken geschützt.152

3.

Die Sicherungsklausel des Art. 53 EGRC
a) Inhalt

72 Nach Art. 53 EGRC ist keine Bestimmung der Charta als Einschränkung oder

Verletzung der Menschenrechte oder Grundfreiheiten auszulegen, die in dem je-
weiligen Anwendungsbereich durch das Recht der Union und das Völkerrecht so-
wie die internationalen Übereinkünfte, wie insbesondere die EMRK, sowie durch
die Verfassungen der Mitgliedstaaten anerkannt werden. Diese Vorschrift behan-
delt das Verhältnis der Charta zu den Gewährleistungen anderer Rechtsquellen,
darunter der EMRK, die eine fast gleichlautende Klausel enthält.153 Andere Men-
schenrechtstexte enthalten ebenfalls solche Bestimmungen, so etwa Art. 5 Abs. 2

IPbpR.154 Um so erstaunlicher ist es, dass in den Erläuterungen auf diese offen-
sichtlichen Vorbilder kein Bezug genommen wird.155
b) Entstehungsgeschichte

73 Die Norm war Gegenstand intensiver Diskussionen im Grundrechtekonvent. Ur-
sprünglich sollte diese Regelung eine Aussage zum Verhältnis der Charta zur

EMRK treffen. Dieser Punkt wurde jedoch bald in Art. 52 EGRC verlagert und in
das Zentrum trat die Sorge, dass das Schutzniveau der nationalen Grundrechtsord-
nungen durch die Charta beeinträchtigt werden könnte.156

74

Dieser Prozess lässt sich auch anhand der Erläuterungen verfolgen. Während
die Präsidiumserläuterungen des Grundrechtekonvents von 2000 noch darauf hin-
weisen, dass der Schutz der Charta keinesfalls unter dem Niveau der EMRK lie-

152 Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 40; v. Danwitz, in: Tettinger/Stern, Art. 52 Rn. 62; Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta,

2005, S. 325.

153 S. Art. 53 EMRK: „Diese Konvention ist nicht so auszulegen, als beschränke oder be-
einträchtige sie Menschenrechte und Grundfreiheiten, die in den Gesetzen einer Hohen

Vertragspartei oder in einer anderen Übereinkunft, deren Vertragspartei sie ist, aner-
kannt werden.“

154 BGBl. II 1973 S. 1534: „Die in einem Vertragsstaat ... anerkannten ... Menschenrechte
dürfen nicht unter dem Vorwand beschränkt oder außer Kraft gesetzt werden, dass die-
ser Pakt derartige Rechte nicht oder nur in einem geringeren Ausmaße anerkenne.“

155 Borowsky, in: Meyer, Art. 53 Rn. 1.

156 Borowsky, in: Meyer, Art. 53 Rn. 2.

§ 2 Europäische Grundrechte und EMRK 27
gen darf,157 ist dieser in den Verfassungserläuterungen von 2004 und auch den Er-
läuterungen zur Charta der Grundrechte von 2007 nicht mehr enthalten. Es wurden
verschiedene Entwurfsfassungen vorgelegt und diskutiert, bis ihr jetzt auch ver-
bindlich gewordener Inhalt festgeklopft war.158
c) Bedeutung
aa) Keine

Mindestschutzklausel

Die Vorschrift des Art. 53 EGRC ist nicht als Mindestschutzklausel zu verste- 75
hen,159 auch nicht im Hinblick auf die EMRK. Die EMRK wird durch die Charta
zwar als Minimalstandard festgelegt und geschützt, dies aber nicht im Rahmen des

Art. 53 EGRC, sondern (nur) im Rahmen des Art. 52 Abs. 3 EGRC.160 Das Ver-
ständnis als Mindestschutzklausel zugunsten der Grundrechte in den nationalen

Verfassungen setzte eine Überprüfbarkeit europäischer Maßnahmen am Maßstab
der nationalen Grundrechte voraus mit der weiteren Folge, dass im Falle des Ver-
stoßes die konkrete Maßnahme für nichtig erklärt werden müsste. Ein solches

Verständnis ist allerdings mit dem Grundsatz des Vorrangs des Europarechts als
wesentlichem Grundprinzip der Unionsrechtsordnung nicht vereinbar.161
bb)

Keine Verankerung des höchsten Schutzniveaus

Eine weitere Auslegung sieht Art. 53 EGRC als Norm zur Übertragung des je- 76
weils höchsten mitgliedstaatlichen Schutzniveaus auf die Unionsebene. Dieser

Gedanke wurde im Ansatz bereits früh von GA Warner vertreten162 und findet sich in der Lit. wieder.163 Doch auch ein solches Verständnis ist mit dem Grundsatz der

Einheitlichkeit des Unionsrechts nicht vereinbar. Die Geltung des Unionsrechts
würde abhängig von der Grundrechtsentwicklung in den Mitgliedstaaten.164

Auch widerspricht die Vorstellung, dass ein Mitgliedstaat allen anderen sein 77

Verständnis aufzwingen kann, dem Prinzip der grundsätzlichen Gleichwertigkeit
der Mitgliedstaaten.165 Schließlich ist das Unionsrecht nach der auch durch das

BVerfG akzeptierten Rechtsprechung des EuGH nur an den Unionsgrundrechten,

157 Erläuterungen des Präsidiums des Grundrechtekonvents vom 7.12.2000, CHARTE

4473/00 CONVENT 49, S. 50.

158 Zu den verschiedenen Entwürfen vgl. Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach
der Europäischen Grundrechtecharta, 2005, S. 397 ff.

159 Für eine solche Auslegung aber Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 131 (174 f.).

160 Borowsky, in: Meyer, Art. 53 Rn. 9. Dazu bereits o. Rn. 48 ff.

161 Borowsky, in: Meyer, Art. 53 Rn. 10; v. Danwitz, in: Tettinger/Stern, Art. 53 Rn. 13; Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta,

2005, S. 409 ff.

162 Vgl.

GA Warner, EuGH, Rs. 7/76, Slg. 1976, 1213 (1236) – IRCA.

163 Besselink, CMLR 1998, 629 (677).

164 Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 131 (177 f.); Borowsky, in: Meyer, Art. 53 Rn. 9.

165 Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 131 (177 f.).

28 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte
nicht aber an den nationalen Grundrechten zu überprüfen.166 Die Maximalstan-
dardthese steht im Gegensatz zu dieser Rechtsprechung, die Ausdruck des Grund-
satzes einer einheitlichen Geltung des Unionsrechts ist.167
cc)

Wahrung des jeweiligen Status quo als Grundsatz

78 Es zeigt sich, dass die Auslegung des Art. 53 EGRC gerade im Verhältnis zu den
nationalen Grundrechten sowohl die einheitliche Geltung des Unionsrechts als
auch dessen Vorrang berücksichtigen muss. Dieser Anforderung wird nur eine

Auslegung gerecht, die von einem grundsätzlichen Nebeneinander von europäi-
schen und nationalen Grundrechten sowie in völkerrechtlichen Verträgen aner-
kannten Menschenrechten ausgeht. Dafür spricht auch der Wortlaut des Art. 53

EGRC, der auf die getrennten Anwendungsbereiche der unterschiedlichen Rechts-
gewährleistungen hinweist.

79

Diese Interpretation deckt sich weiter mit dem politischen Ziel, das mit Art. 53

EGRC verfolgt wurde. Es sollte nach außen deutlich werden, dass die Charta nicht
zu einer Änderung oder Anpassung nationaler Verfassungen bzw. Grundrechte
führt. Dies wird durch die Erläuterungen zur Charta der Grundrechte bestätigt:

„Der Zweck dieser Bestimmung ist die Aufrechterhaltung des durch das Recht der

Union, das Recht der Mitgliedstaaten und das Völkerrecht in seinem jeweiligen

Anwendungsbereich gegenwärtig gewährleisteten Schutzniveaus.“168

80

Vor allem die Mitgliedstaaten mit einem hoch entwickelten Grundrechtsschutz
fürchteten, ihr Schutzniveau könnte durch die Charta herabgesenkt werden.169 In-
soweit ist die Klausel des Art. 53 EGRC als Sicherung des menschenrechtlichen

Status quo zu verstehen, die den in den Mitgliedstaaten gewährten Standard, der
von dem der Charta nach oben oder nach unten abweichen kann, unberührt lässt.170
dd) Meistbegünstigungsklausel

81 In den Fällen, in denen die Anwendungsbereiche der Chartagrundrechte und ande-
rer Menschenrechtsgewährleistungen wie etwa die nationalen Grundrechte sich
überschneiden, führt Art. 53 EGRC dazu, dass das günstigere Recht sich durch-
setzt. Denn nur dann bleibt die weiter gehende Gewährleistung „unbeeinträchtigt“,
wie in Art. 53 EGRC angeordnet.

ee) Grundrechtskollisionen

82 Schwierig wird die Umsetzung der Günstigkeitsklausel allerdings in mehrpoligen

Grundrechtsverhältnissen, d.h. wenn die Grundrechte verschiedener Grundrechts-

166 Dazu ausführlich u. Rn. 150 ff.

167 V. Danwitz, in: Tettinger/Stern, Art. 53 Rn. 12; Griller, in: Duschanek/Grilller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 131 (178); Bühler, Einschränkung von Grundrechten
nach der Europäischen Grundrechtecharta, 2005, S. 414.

168 ABl. 2007 C 303, S. 17 (35).

169 Borowsky, in: Meyer, Art. 53 Rn. 11.

170 Borowsky, in: Meyer, Art. 53 Rn. 11; Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta, 2005, S. 419 f.

§ 2 Europäische Grundrechte und EMRK 29
träger, die möglicherweise noch auf unterschiedlichen Rechtsquellen beruhen,171
miteinander konfligieren. Hier können sich nicht alle Grundrechte gleichermaßen
durchsetzen. Vielmehr muss ausgelotet werden, welches Recht im konkreten Fall
zugunsten des anderen zurücktreten muss. In diesen Konfliktfällen kann das Meist-
begünstigungsprinzip deshalb nicht eingreifen, denn es ist eine Frage des Einzel-
falls und der konkreten Umstände, welche Gewährleistung sich durchsetzt.172

II.

Die Bedeutung der Rechtsprechung des EGMR
für die Auslegung der Charta

1.

Die Bindungswirkung der Entscheidungen des EGMR
a)

Die Regelungen der EMRK

Im Hinblick auf die enge Verzahnung von EGRC und EMRK stellt sich die Frage, 83
welche Bedeutung Entscheidungen des EGMR und auch solche der EKMR auf die

Auslegung der Charta haben. Das gilt zumal dann, wenn die Union, wie in Art. 6

Abs. 2 EUV vorgesehen, der EMRK beitritt, aber wegen der Einbeziehung der

EMRK in die Auslegung der europäischen Grundrechte nach Art. 6 Abs. 2 EU/6

Abs. 3 EUV bereits vorher.

Nach Art. 32 Abs. 1 EMRK ist der EGMR zuständig für alle die Auslegung 84
und Anwendung der Konvention und der Protokolle betreffenden Angelegenhei-
ten. Eine rechtliche Bindungswirkung entfalten seine Urteile gem. Art. 46 Abs. 1

EMRK nur inter partes, also nur für den am Verfahren beteiligten Vertragsstaat,
nicht aber die übrigen Konventionsstaaten.173 Eine darüber hinausgehende Wir-
kung ist in Art. 47 EMRK nur für Rechtsgutachten des EGMR über die Auslegung
der Konvention und ihrer Protokolle im Auftrag des Ministerkomitees vorgese-
hen.174 Daraus könnte e contrario zu folgern sein, dass in anderen Fällen eine all-
gemeine Verbindlichkeit gerade ausgeschlossen ist. Dies hätte wiederum zur Fol-
ge, dass den Entscheidungen des EGMR auch für die Auslegung der EGRC eine
prägende Wirkung nur im Hinblick auf bereits konkret entschiedene Fallkonstella-
tionen zukommen könnte.

171 Wie etwa in der Rs. Schmidberger (Brenner-Blockade), bei der die durch Art. 10 und 11 EMRK geschützte Meinungsäußerungs- und Versammlungsfreiheit von Umweltschützern, die eine Autobahn blockierten, mit der Warenverkehrsfreiheit auf Seiten
von Frachtunternehmern in Ausgleich zu bringen war, EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003,

I-5659 (5719 ff., Rn. 77 ff.).

172 Grabenwarter/ Pabel, in: Stern/Tettinger (Hrsg.), Die Europäische Grundrechte-Charta im wertenden Verfassungsvergleich, 2005, S. 81 (93 f.); a.A. Borowsky, in: Meyer,

Art. 53 Rn. 20, der aufgrund ihrer besonderen Erwähnung in Art. 53 EGRC einen Vor-
rang der EMRK auch im Rahmen von Kollisionsfällen annimmt; im Einzelnen auch

Grabenwarter, in: FS für Steinberger, 2002, S. 1129 (1144).

173 Ress, EuGRZ 1996, 350 (350).

174 Diese Vorschrift hat aber im Hinblick auf die Subsidiaritätsklausel des Art. 47 Abs. 2

EMRK bislang noch keine praktische Anwendung erfahren, Meyer- Ladewig, EMRK,

Anm. zu Art. 47-49.

30 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte
b)

Haltung des EGMR

85 Demgegenüber versteht der EGMR selbst seine Funktion weiter gehend. Zwar
sieht er die EMRK in erster Linie als Instrument zur Gewährleistung individuellen

Rechtsschutzes in einem konkreten Fall. Darüber hinaus begreift er es aber auch
als seine Aufgabe, die generellen Standards der Menschenrechte hervorzuheben
und die menschenrechtliche Judikatur innerhalb der Konventionsstaaten auszuwei-
ten. Die Urteile sollen die von der Konvention aufgestellten Regeln sichern und
weiterentwickeln, wenn auch unter Einbeziehung der von den Vertragsstaaten
übernommenen Verpflichtungen.175 Unter Hinweis darauf hat der EGMR auch die

Teilnahme von Organisationen am Verfahren zu den Rechten Homosexueller ge-
stattet, die selbst nicht Verfahrensbeteiligte waren.176 Insgesamt zeigt sich, dass
der EGMR seinen Urteilen eine über den konkreten Fall hinaus gehende Wirkung
beimisst und insoweit eine faktische Bindungswirkung erzeugen will.177
c)

Nur faktische, keine rechtliche Bindung

86 Der oben in Erwägung gezogene Umkehrschluss aus Art. 46 Abs. 1 EMRK greift
zu kurz. Bei der Frage der Bindungswirkung kann nicht nur auf diese Vorschrift

Bezug genommen werden. Vielmehr ist auch die aus Art. 1 EMRK resultierende

Verpflichtung der Vertragsstaaten, die niedergelegten Rechte auch zu gewährleis-
ten, mit einzubeziehen. Die Bestimmung der konkreten Reichweite der einzelnen

Rechte ist durch Art. 32 Abs. 1 EMRK aber dem EGMR zugewiesen. Insoweit er-
gibt sich bereits aus der Konvention notwendig eine Bindung an die Rechtspre-
chung des EGMR auch über die Verfahrensbeteiligten hinaus. Nur durch eine hin-
reichende Beachtung der Rechtsprechung können darüber hinaus künftige Kon-
ventionsverletzungen vermieden werden.178

87

Allerdings bleibt die Qualität dieser Bindung zu bestimmen. Die herrschende

Auffassung betont, dass die Urteile rechtlich nur den am Verfahren beteiligten

Staat, nicht aber die anderen Konventionsstaaten binden. Für die nicht beteiligten

Staaten entfalten die Urteile danach nur eine Orientierungswirkung.179 Die Kon-
ventionsstaaten und auch die nationalen Gerichte sind verpflichtet, die Auslegung
der EMRK durch den EGMR zu beachten. Damit verbleibt den Konventionsstaa-

175 EGMR, Urt. vom 24.7.2003, Nr. 40016/98 (Rn. 26), ÖJZ 2004, 36 (37) – Karner/Ös-
terreich.

176 EGMR, Urt. vom 24.7.2003, Nr. 40016/98 (Rn. 27), ÖJZ 2004, 36 (37) – Karner/Ös-
terreich.

177 Dieser Sichtweise entsprechend misst etwa das deutsche BVerwG den Entscheidungen
des EGMR eine „normative Leitfunktion“ bei, vgl. BVerwGE 110, 203 (210). Eine
rechtliche Bindungswirkung über den Kreis der Verfahrensbeteiligten hinaus lehnt es
jedoch ab, s. BVerwGE 104, 265 (275).

178 Grabenwarter, VVDStRL 60 (2001), 290 (321); Ress, EuGRZ 1996, 350 (350).

179 Diesen Begriff verwendet Ress, EuGRZ 1996, 350 (350); ähnlich Papier, EuGRZ

2006, 1 (1): „Leit- und Orientierungsfunktion“; gegen eine rechtliche Bindungswir-
kung auch E. Klein, in: Mahoney/Matscher/Petzold/Wildhaber (Hrsg.), Protecting Hu-
man Rights, 2000, S. 705 (708).

§ 2 Europäische Grundrechte und EMRK 31
ten und den nationalen Gerichten ein Auslegungsspielraum, der Abweichungen im

Einzelfall ermöglicht.

Demgegenüber wird teilweise im Sinne einer rechtlichen Bindung argumen- 88
tiert. Die rechtliche Bindung der Konventionsstaaten an die Konvention selbst setzt
sich danach in einer ebensolchen Bindung an die Rechtsprechung des zur Ausle-
gung und Fortentwicklung der Konvention berufenen EGMR fort.180 Dieser soll in

Menschenrechtsfragen de lege lata die Letztentscheidungskompetenz haben, und
zwar auch gegenüber dem EuGH.181

Die Auslegung der EMRK und ihre Fortentwicklung werden maßgeblich durch 89
den EGMR bestimmt. Diese Aufgabe wird ihm in Art. 32 Abs. 1 EMRK auch
ausdrücklich zugewiesen. Nur durch eine Beachtung dieser Auslegung kann die

Bindung der Konventionsstaaten an die EMRK letztlich auch umgesetzt werden.

Jedoch ist diese Argumentation nicht ausreichend, eine rechtliche Bindung an die

Rechsprechung des EGMR zu begründen.182 Denn damit setzte man sich über die
insoweit in der EMRK getroffenen Regelungen hinweg. Die EMRK enthält gerade
keine dem § 31 Abs. 1 BVerfGG entsprechende Norm, die für die Urteile des

BVerfG eine umfassende Bindungswirkung statuiert.

2.

Rezeption der Rechtsprechung des EGMR durch den EuGH
a) Bezugnahme

Wie bereits dargelegt, greift der EuGH im Rahmen seiner Rechtsprechung auf die 90

EMRK und die zu der jeweiligen Schutznorm ergangene Rechtsprechung des

EGMR zurück. Dabei übernimmt der Gerichtshof die Auslegung des EGMR und
legt sie seinen Entscheidungen zugrunde.183 Insoweit scheint der EuGH bemüht,

Rechtsprechungsdivergenzen zu vermeiden. Dies wird besonders deutlich in Fäl-
len, in denen der EuGH mangels Vorliegen einschlägiger Judikate des EGMR auf
eine eigenständige Auslegung von EMRK-Rechten verzichtet hat. So hatte der

EuGH in der Rechtssache ERT 184 über die Rechtmäßigkeit des Fernsehmonopols
einer griechischen Fernsehgesellschaft zu entscheiden. Der Gerichtshof stellte
zwar fest, dass bei der Anwendung der zu beurteilenden Monopolregelung Art. 10

EMRK zu berücksichtigen ist, nahm aber dann keine Prüfung des Art. 10 EMRK
vor.

Dieses „Schweigen“ kann nicht ohne weiteres als implizite Feststellung der 91

Vereinbarkeit des Rundfunkmonopols mit Art. 10 EMRK gedeutet werden.185

180 In diese Richtung Cremer, EuGRZ 2004, 683 (692, 693 f.).

181 Ausführlich

Heer-Reißmann, Die Letztentscheidungskompetenz des Europäischen Ge-
richtshofes für Menschenrechte in Europa, 2008.

182 So auch Haß, Die Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, 2006,

S. 167, 173; im Ergebnis auch Wiethoff, Das konzeptionelle Verhältnis von EuGH und

EGMR, 2008, S. 47 ff. (vor dem Hintergrund des Art. II-112 Abs. 3 VE, dem Art. 52

Abs. 3 EGRC entspricht).

183 Dazu bereits Rn. 32 ff.

184 EuGH, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925.

185 So
aber

Philippi, ZEuS 2000, 97 (115).

32 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte

Denn dann hätte der Gerichtshof die Vorlagefrage nach der Vereinbarkeit mit den

Grundrechten wenigstens kurz beantworten können. Das völlige Fehlen einer

Auseinandersetzung mit den Grundrechten spricht vielmehr dafür, dass hier be-
wusst richterliche Zurückhaltung geübt wurde.186 Nachdem der EGMR später im

Zusammenhang mit dem österreichischen Rundfunkmonopol die Vereinbarkeit
solcher Regelungen mit Art. 10 EMRK geprüft hatte, nahm der EuGH im Fall

Familiapress ausdrücklich darauf Bezug.187
b) Rechtsprechungsdivergenzen

92 Jedoch war der EuGH nicht immer so zurückhaltend. Teilweise hat er die EMRK
auch in Fällen fehlender Vorgaben des EGMR trotz des Risikos widersprüchlicher

Entscheidungen eigenständig ausgelegt. In der Folge traten Rechtsprechungsdiver-
genzen188 auf.

aa)

Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 8 Abs. 1 EMRK)

93 In der Rechtssache Hoechst 189 hat der EuGH festgestellt, dass das Gemeinschaftsgrundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung zwar für die Privatwohnung natür-
licher Personen anzuerkennen sei, nicht aber für die Geschäftsräume von Unter-
nehmen. Auch für Art. 8 Abs. 1 EMRK gelte nichts anderes, weil dessen Schutz-
bereich die freie Entfaltung der Persönlichkeit betreffe und sich daher nicht auf

Geschäftsräume ausdehnen lasse.190 Demgegenüber hat der EGMR den Schutz
von Art. 8 Abs. 1 EMRK auch auf Geschäftsräume ausgedehnt.191 Allerdings war
der Beschwerdeführer eine natürliche Person, so dass sich hieraus noch keine Di-
vergenz zu den Feststellungen des EuGH ergibt.192

94

Erst in jüngerer Zeit hatte der EGMR sich mit dem Schutz der Geschäftsräume
eines Unternehmens durch Art. 8 Abs. 1 EMRK zu befassen. Hier hat er entschie-
den, dass unter bestimmten Umständen auch die Geschäftsräume von Unterneh-
men den Schutz von Art. 8 Abs. 1 EMRK beanspruchen können,193 so dass eine

Rechtsprechungsdivergenz zwischen EuGH und EGMR vorlag.194 Der EuGH hatte

186 So Gebauer, Parallele Grund- und Menschenrechtsschutzsysteme in Europa?, 2007,

S. 321.

187 EuGH, Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 (3717, Rn. 24 ff.).

188 Ausführlich
dazu

Gebauer, Parallele Grund- und Menschenrechtsschutzsysteme in Eu-
ropa?, 2007, S. 300 ff.

189 EuGH, Rs. 46/87 u. 227/88, Slg. 1989, 2859.

190 EuGH, Rs. 46/87 u. 227/88, Slg. 1989, 2859 (2924, Rn. 17 f.) – Hoechst.

191 EGMR, Urt. vom 16.12.1992, Nr. 13710/88 (Rn. 29 ff.), NJW 1993, 718 (718 f.) –

Niemietz/Deutschland.

192 Dies wird nicht gesehen von Philippi, ZEuS 2000, 97 (110 f.).

193 EGMR, Urt. vom 16.4.2002, Nr. 37971/97 (Rn. 41), RJD 2002-III – Société Colas Est
u.a./Frankreich. Zur Entwicklung dieser Rechtsprechungsdivergenz vgl. die ausführli-
che Darstellung bei Gebauer, Parallele Grund- und Menschenrechtsschutzsysteme in

Europa?, 2007, S. 301 ff.

194 Allgemein zum unterschiedlichen Grundrechtsschutz von Unternehmen auf der Ebene
des Gemeinschaftsrechts und der EMRK Hilf/ Hörmann, NJW 2003, 1 (5 ff.).

§ 2 Europäische Grundrechte und EMRK 33
im Fall Roquettes Frères III 195 die Gelegenheit, diesen Unterschied auszuräumen und seine Rechtsprechung an die des EGMR anzugleichen. Er bezieht die Rechtsprechung des EGMR für den Schutz der Geschäftsräume ein und hält einen sol-
chen für möglich, wendet aber für die Ausgestaltung dieses Schutzes im Einzelnen
weiterhin die Grundsätze der Hoechst-Entscheidung an.196 Allerdings hat die

Hoechst-Rechtsprechung einen anderen Hintergrund, indem sie einen allgemeinen

Schutz vor willkürlicher Durchsuchung aufstellt, der auch im System der EGRC
anders geregelt ist.197

Daher ist im Rahmen der EGRC vom Ansatz her ein spezifisch auf Art. 7 95

EGRC abgestimmter, maßgeblich auch den Untersuchungsort berücksichtigender

Schutz vorzuziehen, wie er der Parallelität zu Art. 8 EMRK und der dazu ergan-
genen Rechtsprechung des EGMR entspricht, auf die der EuGH auch hinsichtlich
der Schutzintensität verwies.198 Die praktischen Unterschiede sind insofern gering,
als die Hoechst-Entscheidung den Mindeststandard markiert.199 Hinzu kommen
aber noch die standortbezogenen Schutzbedürfnisse von Geschäftsräumen wie ei-
ner Anwaltskanzlei.200
bb)

„Nemo tenetur“-Grundsatz (Art. 6 Abs. 1 EMRK)

Unterschiedlich bewerten die beiden Gerichte die Verankerung des „nemo tene- 96
tur“-Grundsatzes in Art. 6 Abs. 1 EMRK. Während der EuGH feststellte, dass

Art. 6 EMRK keinen solchen Grundsatz enthält,201 urteilte der EGMR einige Jahre
später, dass diese Vorschrift ein umfassendes Verbot der Pflicht zur Selbstbelas-
tung beinhaltet. Danach kann weder eine unmittelbare Selbstbelastung durch das

Eingestehen eines Rechtsverstoßes verlangt werden noch eine mittelbare Selbstbe-
lastung durch das Bereitstellen von belastendem Beweismaterial.202

195 EuGH, Rs. C-94/00, Slg. 2002, I-9011 – Roquette Frères III.

196 EuGH, Rs. C-94/00, Slg. 2002, I-9011 (9054 ff., Rn. 29, 33 ff.) – Roquette Frères III.

197 S.u. Rn. 1331 ff. sowie Rn. 1239 f. zur erweiterten Auslegung des Wohnungsbegriffs
nach der EGRC.

198 EuGH, Rs. C-94/00, Slg. 2002, I-9011 (9054, Rn. 29) – Roquette Frères III unter Be-
zug auf das Urt. vom 16.12.1992, Nr. 13710/88 (Rn. 31), NJW 1993, 718 (719) –

Niemietz/Deutschland.

199 S.u.

Rn.

1331.

200 EGMR, Urt. vom 16.12.1992, Nr. 13710/88 (Rn. 37), NJW 1993, 718 (719) – Nie-
mietz/Deutschland.

201 EuGH, Rs. 374/87, Slg. 1989, 3283 (3350, Rn. 30) – Orkem. Der Gerichtshof hat al-
lerdings aus dem Grundsatz der Wahrung der Rechte der Verteidigung das Verbot her-
geleitet, sich durch das Geständnis eines Rechtsverstoßes unmittelbar selbst zu belas-
ten. Eine indirekte Selbstbelastung durch das Zurverfügungstellen von Belastungsma-
terial, wie sie konkret zu prüfen war, hat der EuGH indes nicht als Verstoß gegen
diesen Grundsatz bewertet.

202 EGMR, Urt. vom 25.2.1993, Nr. 10828/84 (Rn. 44), ÖJZ 1993, 532 (533) – Fun-
ke/Frankreich.

34 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte
c) Folgeprobleme

97 Zwar sind die europäischen Grundrechte in der Charta eng mit den Gewährleis-
tungen der EMRK verknüpft, doch fehlt eine Bindung des EuGH an die Recht-
sprechung des EGMR. Die materiell-rechtliche Anbindung wird verfahrensrecht-
lich nicht gestützt. Dieses Auseinanderfallen kann für die Mitgliedstaaten zu un-
lösbaren Bindungskollisionen führen.203 Sie sind einerseits als Konventionsstaaten
an die EMRK und deren Auslegung durch den EGMR gebunden. Andererseits un-
terliegen sie als Mitgliedstaaten nach Maßgabe des Art. 51 Abs. 1 EGRC der

Charta.

98

Da der EGMR eine Prüfungskompetenz nicht nur für mitgliedstaatliche Rechts-
akte, sondern auch für durch die Mitgliedstaaten durchgeführtes, ja von der euro-
päischen Ebene verabschiedetes Gemeinschafts- bzw. Unionsrecht annimmt,204
kann es zu einer unterschiedlichen Beurteilung der Grundrechtskonformität des
jeweiligen Rechtsaktes kommen. Das gilt erst recht bei einem Beitritt der EU zur

EMRK, so dass Unionsrechtsakte ohne den Umweg über die Bindung der Mit-
gliedstaaten und damit ohne weiteres auch bei einer Durchführung durch die Uni-
on selbst der Prüfung des EGMR unterliegen. Es ist insoweit denkbar, dass der

EuGH eine Vereinbarkeit eines Unionsrechtsakts mit der EGRC annimmt, wäh-
rend der EGMR einen Verstoß gegen die EMRK feststellt.

99

In dieser Situation sieht sich der Mitgliedstaat einander widersprechenden

Pflichten ausgesetzt: Setzt er das Unionsrecht um, etwa eine Richtlinie, und kommt
damit seiner Pflicht aus Art. 249 Abs. 3 EG/288 Abs. 3 AEUV nach, verletzt er
die EMRK. Unterlässt er die Umsetzung, um seine Pflichten als Konventionsstaat
zu erfüllen, verstößt er gegen seine europarechtliche Umsetzungspflicht.

d)

Die Bosphorus-Entscheidung als Lösungsansatz
aa) Sachverhalt

100 Diese Bindungskollision ist kein theoretisches Problem. Sie hat sich in der Ent-
scheidung Bosphorus 205 bereits praktisch gestellt. Konkret ging es um die Anwen-

203 S.

dazu

Lindner, EuR 2007, 160 (175 f.).

204 Der EGMR hat insoweit betont, dass ein Konventionsstaat zwar internationalen Orga-
nisationen beitreten und auch Hoheitsrechte auf supranationale Organisationen über-
tragen darf, dass damit aber nicht die Verantwortung für die Einhaltung der Konventi-
onsrechte endet (EGMR, Urt. vom 18.2.1999, Nr. 26083/94 (Rn. 67), NJW 1999, 1173

(1175) – Waite u. Kennedy/Deutschland; Urt. vom 12.7.2001, Nr. 42527/98 (Rn. 47 f.),

NJW 2003, 649 (650) – Prinz Hans-Adam II/Deutschland). Die Konventionsstaaten
sind deshalb auch im Hinblick auf gemeinschaftsrechtliche Rechtsakte zur Einhaltung
der Konventionsrechte verpflichtet, was durch den EGMR überprüft wird, vgl. EGMR,

Urt. vom 18.2.1999, Nr. 24833/94 (Rn. 32 ff.), NJW 1999, 3107 (3108) – Matthews/

Vereinigtes Königreich; Urt. vom 30.6.2005, Nr. 45036/98 (Rn. 154), NJW 2006, 197

(202) – Bosphorus/Irland.

205 EGMR, Urt. vom 30.6.2005, Nr. 45036/98, NJW 2006, 197 ff.

§ 2 Europäische Grundrechte und EMRK 35
dung der VO (EWG) Nr. 990/93,206 mit der die Resolution 820207 der UN zur Be-
schlagnahme von Flugzeugen im Rahmen von Sanktionen gegen die ehemalige

Republik Jugoslawien umgesetzt worden war. Auf der Grundlage dieser Verord-
nung hatten die irischen Behörden ein Flugzeug im Eigentum der Yugoslav Airli-
nes, das wiederum von einer türkischen Charterfluggesellschaft geleast worden
war, beschlagnahmt. Die Charterfluggesellschaft klagte gegen die Beschlagnahme.

Im Rahmen der Berufung richtete der irische Oberste Gerichtshof ein Vorabent-
scheidungsersuchen an den EuGH, der die Verordnung als mit den Grundrechten
vereinbar erklärte.208 Die Chartergesellschaft bewertete die Beschlagnahme als

Verstoß gegen das in Art. 1 Abs. 2 Zusatzprotokoll zur EMRK garantierte Eigen-
tumsrecht. Der EGMR hatte insoweit zu prüfen, ob eine Verordnung, die vom

EuGH für rechtmäßig erachtet worden war, mit den Garantien der EMRK verein-
bar ist.209
bb) Vermutungsregel

Der EGMR bejahte das Vorliegen eines Eingriffs in das Eigentumsrecht und prüf- 101
te dann, inwieweit dieser gerechtfertigt ist.210 Im Rahmen der Rechtfertigungsprü-
fung behandelte der EuGH die Pflichtenkollision des beklagten Konventionsstaa-
tes. Er löste diese durch die Statuierung einer widerlegbaren Vermutung. Wenn
die internationale Organisation (konkret die Union) einen der EMRK vergleichba-
ren Grundrechtsschutz gewährleistet, und zwar in materieller wie in verfahrens-
rechtlicher Hinsicht, gilt die Vermutung, dass der Konventionsstaat, der durch sein

Handeln gleichzeitig Pflichten erfüllt, die sich aus der Mitgliedschaft in dieser Or-
ganisation ergeben, nicht gegen die EMRK verstoßen hat.211

Der EGMR prüfte daraufhin den Grundrechtsschutz in der Gemeinschaft und 102
stellte vor allem im Hinblick auf den engen Zusammenhang zwischen der Charta
und der EMRK ein vergleichbares Schutzniveau fest. Auch die im EG vorgesehe-
nen Kontrollmechanismen erachtete der Gerichtshof trotz des Fehlens einer spe-
ziellen Grundrechtsrüge und der nur eingeschränkten Individualklagemöglichkei-
ten als ausreichend.212 Die Widerlegung dieser Vermutung behandelt der EGMR
dann nur noch mit der pauschalen Feststellung, dass es im konkreten Fall offen-

206 Des Rates vom 26.4.1993 über den Handel zwischen der Europäischen Wirtschaftsge-
meinschaft und der Bundesrepublik Jugoslawien (Serbien und Montenegro), ABl. L

102, S. 14.

207 UN-Sicherheitsrat, 3200ste Sitzung, Resolution S/RES/820 vom 17.4.1993.

208 EuGH, Rs. C-84/95, Slg. 1996, I-3953 (3985 ff., Rn. 21 ff.) – Bosphorus.

209 Weitere Einzelheiten des Sachverhalts finden sich in der Zusammenfassung von Bröh-
mer, EuZW 2006, 71 (71).

210 EGMR, Urt. vom 30.6.2005, Nr. 45036/98 (Rn. 149 ff.), NJW 2006, 197 (201 f.) –

Bosphorus/Irland.

211 EGMR, Urt. vom 30.6.2005, Nr. 45036/98 (Rn. 159 ff., 165), NJW 2006, 197 (203) –

Bosphorus/Irland.

212 EGMR, Urt. vom 30.6.2005, Nr. 45036/98 (Rn. 160 ff.), NJW 2006, 197 (203) –

Bosphorus/Irland.

36 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte
sichtlich nicht zu einem Versagen der gemeinschaftlichen Kontrollmechanismen
gekommen sei.213
cc)

Rücknahme der Prüfungskompetenz

103 Im Ergebnis hat der EGMR seine Prüfungskompetenz in Bezug auf Unionsrechts-
akte zugunsten des EuGH zurückgenommen und so das Problem der Pflichtenkol-
lision pragmatisch gelöst.214 Die Begründung weist Parallelen zur Solange-Recht-
sprechung des BVerfG auf. Auch hier war im Rahmen des Aufeinandertreffens
zweier Grundrechtsordnungen zu klären, welcher Ordnung und mittelbar auch wel-
chem Gericht der Vorrang zukommen sollte. Das BVerfG verzichtet auf seine Prü-
fungskompetenz, solange der EuGH einen generell wirksamen Grundrechtsschutz
gewährleistet, der dem des Grundgesetzes im Wesentlichen gleichzuachten ist.215

104

Wie das BVerfG, so lässt es auch der EGMR ausreichen, wenn generell, d.h.

unter Zugrundelegen einer abstrakten Betrachtungsweise vergleichbarer Schutz
gewährleistet wird. Auch im Rahmen der Prüfung, ob die Vermutung widerlegt
sein könnte, statuiert der EGMR für den Einzelfall nur einen grobmaschigen Prü-
fungsmaßstab. Eine konkrete Prüfung soll nur erfolgen, wenn der Schutz offen-
sichtlich unzureichend war.216 Dabei lässt der EGMR offen, wann dies der Fall
ist.217
dd)

Entschärfung des Kollisionsproblems

105 Gerade wegen dieser nur eingeschränkten Einzelfallprüfung wurde die Entschei-
dung des EGMR kritisiert. Der Gerichtshof gebe damit den Konventionsstaaten
eine sehr weitreichende Möglichkeit, sich von der Beachtung der EMRK-

Maßstäbe freizuzeichnen.218 Gleichzeitig wurde aber das Bemühen des EGMR ge-
sehen, eine pragmatische Lösung für das schwierige Konkurrenzverhältnis zwi-
schen EuGH und EGMR zu finden.219 Indes kann diese Rechtsprechung ebenso
wie ein Beitritt der Union zur EMRK220 Konflikte nicht völlig ausschließen.

213 EGMR, Urt. vom 30.6.2005, Nr. 45036/98 (Rn. 166), NJW 2006, 197 (203 f.) –

Bosphorus/Irland.

214 Abw. die Einschätzung von Wiethoff, Das konzeptionelle Verhältnis von EuGH und

EGMR, 2008, S. 26, der mit der Bosphorus-Entscheidung den Grundstein für künftige

Konflikte gelegt sieht.

215 BVerfGE 73, 339 (387); 102, 147 (164) – Bananenmarkt; dazu u. Rn. 155 f.

216 Hier ist der Prüfungsmaßstab des EGMR strenger als der des BVerfG. Denn insoweit
behält sich der EGMR in bestimmten Fällen eine Einzelfallprüfung vor, während das

BVerfG darauf generell verzichtet, so auch Schohe, EuZW 2006, 33.

217 Dagegen wendet sich der Richter Ress in seinem Sondervotum. Er schlägt vor, eine offensichtliche Mangelhaftigkeit jedenfalls dann anzunehmen, wenn der EuGH von der

Rechtsprechung des EGMR abweiche, s. Sondervotum Ziff. 3, abgedruckt in EuGRZ

2007, 669 (670).

218 Heer-Reißmann, NJW 2006, 192 (193); Schaller, EuR 2006, 656 (672); Gebauer, Parallele Grund- und Menschenrechtsschutzsysteme in Europa?, 2007, S. 376.

219 Heer-Reißmann, NJW 2006, 192 (194); Bröhmer, EuZW 2006, 71 (76); Gebauer, Parallele Grund- und Menschenrechtsschutzsysteme in Europa?, 2007, S. 379 f.

220 Dazu sogleich Rn. 111 ff.

§ 2 Europäische Grundrechte und EMRK 37

Nach einem Beitritt und der damit verbundenen Bindung der EU-Organe an die 106

Entscheidungen des EGMR ist zwar das Verhältnis der beiden Gerichtshöfe zu-
einander grundsätzlich geklärt. Auch dann bleiben aber das Nebeneinander zweier

Grundrechtsordnungen und die damit verbundenen Kollisions- und Abwägungs-
fragen bestehen, die im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung zu lösen sind.221

C. Die Bedeutung der EMRK nach dem Reformvertrag

I.

Art. 6 Abs. 3 EUV

Die EMRK war Vorbild für die Entwicklung der EGRC und spielt auch für deren 107

Auslegung eine wichtige Rolle. Trotz dieser Bedeutung im Zusammenhang mit
der Charta geht auch der Lissabonner Reformvertrag auf die EMRK und ihre Be-
deutung für die Grundrechte auf Unionsebene nochmals gesondert ein. In Art. 6

Abs. 3 EUV wird weiterhin hervorgehoben, dass die Grundrechte, wie sie die

EMRK gewährleistet und wie sie sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlie-
ferungen der Mitgliedstaaten ergeben, allgemeine Grundsätze des Unionsrechts
darstellen. Die Grundrechte der EMRK gelten (noch)222 nicht als unmittelbarer

Bestandteil des Unionsrechts, sondern beanspruchen Geltung als Teil der allge-
meinen Rechtsgrundsätze.223

Damit wird die Rechtsprechung des EuGH zur Herleitung der Grundrechte224 108
positivrechtlich normiert und eine Bestimmung übernommen, die auch in Art. I-9

Abs. 3 VE enthalten war. Diese Regelung erscheint angesichts der in der EGRC
enthaltenen Verweise auf die EMRK und die Verfassungsüberlieferungen der

Mitgliedstaaten225 überflüssig.

Nach den Erläuterungen zu einem Vorentwurf des VE soll diese Bestimmung 109
allerdings als Ermächtigung zur Anerkennung zusätzlicher, über die Gehalte der

EGRC hinausgehender Grundrechte auszulegen sein.226 Die Annahme einer sol-
chen Generalermächtigung ist aber weder erforderlich noch mit der Systematik der

EGRC vereinbar. Zum einen ist angesichts der Fülle der Einzelgewährleistungen
der EGRC die Notwendigkeit der Aufnahme weiterer Schutzrechte nicht ersicht-
lich.227 Zum anderen können Weiterentwicklungen etwa auf der Ebene des Schutz-
bereichs von Grundrechten im Rahmen der Auslegung bestehender Schutzrechte
durch den EuGH erfolgen.228 Schließlich fiele die Aufnahme eines neuen und in-
soweit die EGRC ändernden Schutzrechts nicht in die Zuständigkeit des EuGH,

221 So
auch

Bröhmer, EuZW 2006, 71 (76).

222 Bis zu einem Beitritt der Union zur EMRK.

223 Grabenwarter, EuGRZ 2004, 563 (568).

224 S. dazu Rn. 2 ff.; 32 ff.

225 Vgl. Art. 52 Abs. 3 und Abs. 4 EGRC.

226 Vermerk des Präsidiums an den (Verfassungs-)Konvent, Entwurf der Art. 1 bis 16 des

Verfassungsvertrags vom 6.2.2003, CONV 528/03.

227 Grabenwarter, in: Tettinger/Stern, B III Rn. 28.

228 Grabenwarter, in: Tettinger/Stern, B III Rn. 27; s. auch Epping, JZ 2003, 821 (827).

38 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte
sondern in die Kompetenz der für eine Vertragsänderung zuständigen Mitglied-
staaten.229

110

Insgesamt dürfte deshalb Art. 6 Abs. 3 EUV keine eigenständige Bedeutung im

Sinne einer zusätzlichen Grundrechtsebene neben der EGRC zukommen.230

II.

Beitritt der Union zur EMRK

111 Von weitreichender Bedeutung ist der durch den Reformvertrag neu eingefügte

Art. 6 Abs. 2 EUV, der eine Ermächtigung und wegen seiner nicht lediglich fakul-
tativen Formulierung auch Verpflichtung231 zum Beitritt der Union zur EMRK
enthält. Damit wurde die bereits in Art. I-9 Abs. 2 VE enthaltene Ermächtigung
übernommen. Diese Regelung beendet eine schon seit etwa 30 Jahren geführte

Diskussion um die Erforderlichkeit eines Beitritts der Union zur EMRK.232

1.

Rechtsgutachten 2/94 des EuGH

112 Diese ausdrückliche Ermächtigung zu einem Beitritt war notwendig, weil der

EuGH in einem vom Rat nach dem damaligen Art. 228 Abs. 6 EG233 beantragten

Gutachten die Kompetenz zu einem solchen Beitritt verneint hatte. Der Gerichts-
hof stellte zunächst fest, dass die Gemeinschaft zur Erreichung eines Ziels im In-
neren erforderliche völkerrechtliche Verträge auch ohne ausdrückliche Ermächti-
gung abschließen dürfe.234 Jedoch bedeutete ein Beitritt zur EMRK eine so grund-
legende Änderung des Menschenrechtsschutzes in der Gemeinschaft durch die

Einbindung in ein andersartiges institutionelles System, dass sie nur durch eine

Vertragsänderung umgesetzt werden könne.235

2.

Voraussetzungen eines Beitritts

113 Für einen Beitritt der Union als supranationaler Organisation zur EMRK müssen
zuerst die rechtlichen Voraussetzungen geschaffen werden. Nach derzeitiger

229 Grabenwarter, in: Tettinger/Stern, B III Rn. 28.

230 So auch Uerpmann-Wittzack, DÖV 2005, 152 (155) zu der parallelen Vorschrift des

Art. I-9 Abs. 3 VE; a.A. Pache/ Rösch, NVwZ 2008, 473 (475), die Art. 6 Abs. 3 EUV
einen eigenständigen Gehalt beimessen und insoweit nach dem Beitritt zur EMRK von
einem dreifachen Grundrechtsbestand in der Union ausgehen; s. bereits o. Rn. 23 ff.

231 Pache/ Rösch, NVwZ 2008, 473 (474); A. Weber, EuZW 2008, 7 (8: „Selbstverpflichtung der Staaten“).

232 S. dazu die Nachweise bei Grabenwarter, § 4 Rn. 18 mit Fn. 41. Umfassend dazu

S. Winkler, Der Beitritt der Europäischen Gemeinschaften zur Europäischen Men-
schenrechtskonvention, 2000, S. 46 ff., 72 ff., 115 ff., 137 ff.

233 I.d.F. des Vertrags von Nizza Art. 300 Abs. 6 EG; nach dem Lissabonner Vertrag

Art. 218 Abs. 11 AEUV.

234 EuGH, Gutachten 2/94, Slg. 1996, I-1759 (1787 f, Rn. 26 ff.) unter Verweis auf den
damaligen Art. 235 EG (jetzt: Art. 352 AEUV).

235 EuGH, Gutachten 2/94, Slg. 1996, I-1759 (1789, Rn. 34 ff.).

§ 2 Europäische Grundrechte und EMRK 39

Rechtslage ist der Beitritt gem. Art. 59 Abs. 1 S. 1 EMRK an die Mitgliedschaft
im Europarat geknüpft, dessen Mitgliedschaft gem. Art. 4 der Satzung des Europa-
rates wiederum Staaten vorbehalten ist. Eine entsprechende Änderung ist im Pro-
tokoll Nr. 14 zur EMRK236 auch schon umgesetzt. Art. 17 dieses Zusatzprotokolls
zur EMRK sieht einen neuen Art. 59 Abs. 2 EMRK vor, der einen Beitritt der

Union ausdrücklich erlaubt. Dieses Zusatzprotokoll ist allerdings noch nicht in

Kraft getreten, weil Russland es als einziger der 47 Mitgliedstaaten bislang nicht
ratifiziert hat.237

Weiterhin sind Änderungen im Text der EMRK angezeigt, etwa soweit in Be- 114
stimmungen der Begriff „Staat“ verwendet wird, der auf die Union nicht passt.

Ähnliche Anpassungserfordernisse ergeben sich für die Vorschriften, die staatsbe-
zogene Begriffe wie etwa „wirtschaftliches Wohl des Landes“ (Art. 8 Abs. 2

EMRK) oder „innerstaatliche Gesetze“ (Art. 12 EMRK) verwenden. Insoweit
bleibt allerdings eine auf die EU angepasste Interpretation, wie sie auch für die
über Art. 52 Abs. 3 EGRC heranzuziehenden Schranken nach der EMRK notwen-
dig ist.238 Schließlich sind noch die Repräsentation im EGMR durch einen für die

EU ernannten Richter sowie die Vertretung der EU im Ministerkomitee als politi-
sches Lenkungs- und Entscheidungsorgan des Europarats zu regeln.239

3.

Folgen eines Beitritts
a)

Unmittelbare Bindung der Union an die EMRK

Schon jetzt sind die Mitgliedstaaten für Verletzungen der EMRK durch Handlun- 115
gen der Organe der Union verantwortlich. Der EGMR hat insoweit festgestellt,
dass die Bindung der Mitgliedstaaten an die EMRK auch hinsichtlich Handlungen
einer supranationalen Organisation fortbesteht, an die die Mitgliedstaaten Teile ih-
rer Hoheitsgewalt übertragen haben.240 Damit tragen die Mitgliedstaaten völker-
rechtlich auch die Verantwortung für Rechtsverletzungen, die nicht unmittelbar
auf sie, sondern auf die Organe einer supranationalen Organisation, deren Mitglied
sie sind, zurückzuführen sind. Ein Beispiel dafür wäre etwa die Rechtsverletzung
durch die Umsetzung einer Richtlinie, die gegen die EMRK verstößt.241 Bei Fest-
stellung einer Verletzung der EMRK durch den EGMR wäre die Union verpflich-
tet, die Richtlinie entsprechend zu ändern. Durch die Mitgliedschaft der Union in
der EMRK wird insoweit eine Kongruenz zwischen der Urheberschaft eines

236 Der Text ist abgedruckt in EuGRZ 2005, 278 ff.

237 Grabenwarter, § 2 Rn. 4; vgl. dazu auch EuGRZ 2006, 704.

238 S.o.

Rn.

60.

239 Vgl. dazu mit Lösungsvorschlägen Krüger/ Polakiewicz, EuGRZ 2001, 92 (102 f.).

240 S. EGMR, Urt. vom 18.2.1999, Nr. 24833/94 (Rn. 32 f.), NJW 1999, 3107 (3108) –

Matthews/Vereinigtes Königreich; Urt. vom 18.2.1999, Nr. 28934/95 (Rn. 57) – Beer
u. Regan/Deutschland; Urt. vom 18.2.1999, Nr. 26083/94 (Rn. 67), NJW 1999, 1173

(1175) – Waite u. Kennedy/Deutschland.

241 Zum Problem der Bindungskollision bereits o. Rn. 100 ff.

40 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte

Grundrechtseingriffs und der völkerrechtlicher Verantwortlichkeit dafür herge-
stellt.242
b)

Letztentscheidungskompetenz des EGMR

116 Darüber hinaus kommt dem EGMR nach einem Beitritt der Union die Letztent-
scheidungskompetenz für die Auslegung der Konventionsrechte auch gegenüber
dem EuGH zu. Zwar orientiert sich der EuGH für die Auslegung der EMRK schon
jetzt an der Rechtsprechung des EGMR.243 Indes wäre die Maßgeblichkeit der

Auslegung durch den EGMR nach dem Beitritt auch institutionell und damit gera-
de auch für den Fall der Divergenz244 abgesichert.245

117

Damit ist aber keine Einordnung des EuGH in eine Instanzenhierarchie mit dem

EGMR an der Spitze verbunden.246 Vielmehr wird ein neues Nebeneinander ge-
schaffen, in dem der EGMR die auf Grundrechtsschutz spezialisierte gesamteuro-
päische Instanz darstellt, die für einen Gleichlauf der Rechte der EMRK und der
europäischen Grundrechte sorgt.247
c)

Erweiterung des Grundrechtsschutzes

118 Schließlich werden mit einem Beitritt bislang bestehende Rechtsschutzlücken ge-
schlossen. So hat das BVerfG die Prüfung von Europarecht am Maßstab der deut-
schen Grundrechte stark eingeschränkt.248 Gleichzeitig ist der Individualrechts-
schutz auf europäischer Ebene bislang gem. Art. 230 Abs. 4 EG auf unmittelbar
und herausgehoben den Einzelnen betreffendes Sekundärrecht beschränkt. Art. 263

Abs. 4 AEUV schließt diese Lücke nicht vollständig.249 Eine Überprüfungsmög-

242 Grabenwarter, EuGRZ 2004, 563 (569).

243 Vgl. aus jüngerer Zeit EuGH, Rs. C-274/99 P, Slg. 2001, I-1611 (1675 ff., Rn. 39 ff.) –

Connolly; Rs. C-94/00, Slg. 2002, I-9011 (9054, Rn. 29) – Roquette Frères III; Rs.

C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5719, Rn. 79) – Schmidberger (Brenner-Blockade); Rs.

C-117/01, Slg. 2004, I-541 (579 f., Rn. 33 f.) – National Health Service; Rs. C-540/03,

Slg. 2006, I-5769 (5826 ff., Rn. 52 ff.) – Parlament/Rat. Zum derzeitigen Verhältnis
von EuGH und EGMR s. ausführlich Rn. 90 ff.

244 Zur Behandlung dieses Problems nach derzeitiger Rechtslage ausführlich o. Rn. 100 ff.

245 Grabenwarter, EuGRZ 2004, 563 (569).

246 Alber/ Widmaier, EuGRZ 2000, 497 (506); Krüger/ Polakiewicz, EuGRZ 2001, 92

(100). Insoweit ist eine Subordination des EuGH nicht zu befürchten – so aber die Be-
denken von E. Klein, in: Mosler/Bernhardt/Hilf (Hrsg.), Grundrechtsschutz in Europa,

1977, S. 160 (166 f.).

247 Krüger/ Polakiewicz, EuGRZ 2001, 92 (94 f.).

248 Das BVerfG überprüft Sekundärrecht nur dann am Maßstab der deutschen Grundrech-
te, wenn der Grundrechtsschutz auf Gemeinschaftsebene den im jeweiligen Einzelfall
unabdingbaren Standard generell nicht gewährleistet, vgl. BVerfGE 89, 155 (174 f.);

102, 147 (161 ff.) – Bananenmarkt zur Unzulässigkeit einer Normenkontrollklage ge-
gen die VO (EWG) Nr. 404/93 des Rates vom 13.2.1993 über die gemeinsame Markt-
organisation für Bananen, ABl. L 47, S. 1.

249 S.u. Rn. 708 ff.

§ 3 Einfluss sonstiger Menschenrechtsabkommen 41
lichkeit des Primärrechts sowie der Urteile des EuGH am Maßstab der Grundrech-
te besteht insoweit nicht.250

Die unmittelbare Bindung der Union an die EMRK und die damit einhergehen- 119
de Prüfungskompetenz des EGMR beseitigen dieses Rechtsschutzdefizit. Dann
besteht unabhängig von der Ausgestaltung des Individualrechtsschutzes auf Uni-
onsebene bzw. auf der Ebene der Mitgliedstaaten ein umfassender Schutz gegen

Grundrechtsverletzungen durch Hoheitsakte der Union sowie unmittelbar durch

Unionsrecht.251

§ 3 Einfluss sonstiger Menschenrechtsabkommen

A. Bezugnahmen in der Charta
und durch die Rechtsprechung

I.

Ausdrückliche Erwähnung in der Charta

In der Präambel der Charta werden als Rechtserkenntnisquellen für die Ableitung 120
der Grundrechte neben der ausdrücklich erwähnten EMRK auch die Rechte he-
rangezogen, die sich aus den gemeinsamen internationalen Verpflichtungen der

Mitgliedstaaten ergeben.252 Angesichts der Fülle solcher Verpflichtungen verzich-
tet die Präambel auf deren nähere Bestimmung.

In Art. 18 EGRC verweist die Charta ausdrücklich auf die Genfer Flüchtlings- 121
konvention und gewährt das Asylrecht nach deren Maßgabe. In den Erläuterungen
finden sich Bezugnahmen auf weitere völkerrechtliche Abkommen. So verweisen
die Erläuterungen zu Art. 3 EGRC auf das Übereinkommen über Menschenrechte
und Biomedizin sowie auf das Statut des Internationalen Strafgerichtshofs.253 In
den Erläuterungen zu Art. 19 EGRC254 und Art. 49 EGRC255 finden sich Verweise
auf den IPbpR.256 Schließlich finden sich in den Erläuterungen zu den in Titel IV
unter der Überschrift „Solidarität“ zusammengefassten Gewährleistungen Verwei-
se auf die ESC257 und die GCSGA.258

250 Näher u. Rn. 709.

251 Krüger/ Polakiewicz, EuGRZ 2001, 92 (100).

252 Zur Frage, inwieweit die europäischen Grundrechte Prüfungsmaßstab für Rechtsakte
sind, die auf völkerrechtlichen Verträgen beruhen, s. Rn. 780 ff.

253 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (18).

254 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (24).

255 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (30).

256 BGBl. II 1973 S. 1534.

257 Unter diesen Oberbegriff fallen die Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europa-
rat SEV-Nr. 035 und die revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat

SEV-Nr. 163, s. Rn. 3535 ff.

258 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

42 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte

II.

Die Rechtsprechung des EuGH

122 Auch der EuGH nimmt in seiner Rechtsprechung auf völkerrechtliche Abkommen

Bezug.259 Schon früh hat er festgestellt, dass internationale Verträge über den

Schutz der Menschenrechte, an deren Abschluss die Mitgliedstaaten beteiligt wa-
ren oder denen sie beigetreten sind, zur Herleitung von Rechten heranzuziehen
sind.260 Nachfolgend hat er dann solche Verträge konkret benannt, so den IPbpR,261
die Konvention Nr. 111 der IAO262 oder das Übereinkommen über die Rechte des

Kindes.263

B. Voraussetzungen einer Herleitung von Grundrechten
aus völkerrechtlichen Abkommen

I. Menschenrechtscharakter

123 Sowohl die Präambel der EGRC als auch der EuGH sprechen von Rechten bzw.

Menschenrechten, die in internationalen Verträgen geregelt sind. Insoweit schei-
den unverbindliche Vereinbarungen zu Menschenrechten als unmittelbare Grund-
lage der Herleitung aus. Sie können lediglich als Interpretationshilfe herangezogen
werden.264

II.

Bedeutung der Ratifikation

124 Die Formulierung des EuGH von „internationale(n) Verträge(n), an deren Ab-
schluss die Mitgliedstaaten beteiligt waren oder denen sie beigetreten sind“ als

Rechtserkenntnisquelle,265 könnte den Schluss nahe legen, dass nur solche Verträ-
ge herangezogen werden können, die von allen Mitgliedstaaten ratifiziert worden
sind. Dagegen spricht zum einen die eigene Praxis des EuGH, der sich auf interna-
tionale Abkommen auch dann gestützt hat, wenn sie noch nicht alle Mitgliedstaa-
ten ratifiziert hatten.266 Zum anderen kann hier auf die parallele Problematik bei
der Einbeziehung der nicht von allen Mitgliedstaaten ratifizierten Protokolle zur

EMRK verwiesen werden.267 Aus Gründen der Rechtsklarheit kann es nicht darauf

259 S. dazu auch Strunz, Strukturen des Grundrechtsschutzes der EU in ihrer Entwicklung, 2006, S. 91 f.

260 EuGH, Rs. 4/73, Slg. 1974, 491 (507, Rn. 13) – Nold.

261 EuGH, Rs. 374/87, Slg. 1989, 3283 (3351, Rn. 31) – Orkem.

262 EuGH, Rs. 149/77, Slg. 1978, 1365 (1379, Rn. 26/29) – Defrenne/Sabena.

263 EuGH, Rs. C-540/03, Slg. 2006, I-5769 (5828, Rn. 57) – Parlament/Rat.

264 Heselhaus, in: ders./Nowak, § 2 Rn. 25 nennt insoweit als Beispiel das Recht auf eine gesunde Umwelt nach der Rio-Deklaration von 1992.

265 EuGH, Rs. 136/79, Slg. 1980, 2033 (2057, Rn. 18) – National Panasonic.

266 EuGH, Rs. 374/87, Slg. 1989, 3283 (3351, Rn. 31) – Orkem.

267 Dazu o. Rn. 55 f.

§ 4 Europäische und nationale Grundrechte 43
ankommen, dass alle Mitgliedstaaten ein Abkommen ratifiziert haben, solange
dies wenigstens bei einem der Mitgliedstaaten der Fall ist.268

C. Maßstab- oder Vorbildfunktion

Einigen Abkommen kommt im Vergleich zu anderen eine besondere Bedeutung 125
für die Charta zu, weil sie Maßstab oder Vorbild für eine konkrete Gewährleistung
gewesen sind. Dies gilt zum einen für die Genfer Flüchtlingskonvention, die ne-
ben der EMRK die einzige völkerrechtliche Vereinbarung ist, die in der Charta
ausdrücklich erwähnt wird. Dies war nahe liegend, weil die meisten Mitgliedstaa-
ten die Flüchtlingskonvention unterzeichnet haben und deshalb ohnehin zu deren

Einhaltung verpflichtet sind.269

Zum anderen ist Art. 24 EGRC, der Kinderrechte gewährleistet, auf das Über- 126
einkommen über die Rechte des Kindes gestützt. Der Wortlaut orientiert sich ins-
besondere an den Formulierungen in Art. 3, 9, 12 und 13 dieses Übereinkom-
mens,270 so dass hier von einer Vorbildfunktion gesprochen werden kann.271

D. Sonderstellung der EMRK

Mit der Bezugnahme auf völkerrechtliche Abkommen in der Charta und in der 127

Rechtsprechung des EuGH berücksichtigt die Union die auf Seiten der Mitglied-
staaten bestehenden Bindungen und ermöglicht so deren Berücksichtigung auf der

Ebene des Unionsrechts. Jedoch ändert dies nichts an der herausgehobenen Stel-
lung der EMRK innerhalb der völkerrechtlichen Vereinbarungen, die sowohl in
der Charta als auch vom Gerichtshof betont wird.272 Grund für diese besondere

Stellung der EMRK mag sein, dass anderen Menschenrechtsverbürgungen ein dem

EGMR vergleichbares Rechtsprechungsorgan fehlt, das die einzelnen Rechte ver-
bindlich auslegt und auch für deren Weiterentwicklung sorgt.273

§ 4 Europäische und nationale Grundrechte

A. Grundsätzliches

Verhältnis

Nachdem die Beziehung der EGRC zu den Rechten der EMRK näher beleuchtet 128
wurde, wird nunmehr das Verhältnis zu den nationalen Grundrechten betrachtet.

268 Im Ergebnis auch Heselhaus, in: ders./Nowak, § 2 Rn. 29 ff.

269 Jochum, in: Tettinger/Stern, Art. 18 Rn. 1; s. ausführlich dazu Rn. 1128 ff.

270 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (25).

271 Ausführlich dazu Rn. 3419 ff.

272 Vgl. nur EuGH, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (2963 f., Rn. 41) – ERT.

273 Heselhaus, in: ders./Nowak, § 2 Rn. 23.

44 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte

Auszugehen ist dabei von den durch den EuGH als ungeschriebene Grundsätze
des Europarechts entwickelten Rechte. Mittlerweile sind aber die Rechte nach der

EGRC maßgeblich.274 Daher werden nachfolgend primär sie als „europäische“

Grundrechte bezeichnet. Europäische und nationale Grundrechte stehen nebenein-
ander. Dies bedingt ihr unterschiedlicher Anwendungsbereich. Auch Art. 51

Abs. 1 EGRC geht von einer Trennung beider Grundrechtsbereiche aus. Danach
ist die Geltung der europäischen Grundrechte darauf beschränkt, dass Unionsor-
gane handeln oder die Mitgliedstaaten Unionsrecht durchführen. Das Handeln
mitgliedstaatlicher Organe, welches sich nicht auf die Durchführung von Unions-
recht beschränkt, unterliegt deshalb ausschließlich dem Maßstab der nationalen

Grundrechte. Insoweit ist die Anwendung der europäischen Grundrechte prinzi-
piell auf die europäische Ebene beschränkt. Praktisch erstreckt sie sich wegen des
grundsätzlichen mitgliedstaatlichen Vollzugs aber tief in die Verwaltungen der

Mitgliedstaaten hinein, zumal wenn man auch Beeinträchtigungen der Grundfrei-
heiten einbezieht.275 Aber auch unabhängig von diesem Einwirken auf die Ebene
des nationalen Rechts schließt die grundsätzliche Trennung der Anwendungsbe-
reiche eine wechselseitige inhaltliche Prägung europäischer und nationaler Grund-
rechte nicht aus.

B. Gegenseitige

Prägung

I.

Einwirken nationaler auf die europäischen Grundrechte

1.

Nationale Grundrechte als Rechtserkenntnisquelle

129 In der Entwicklung der Grundrechte als Bestandteil der Grundsätze ungeschriebe-
nen Gemeinschaftsrechts spielen die Grundrechte der nationalen Verfassungen ei-
ne besondere Rolle, waren es doch die gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen
der Mitgliedstaaten, aus denen der Gerichtshof zunächst die Grundrechte als all-
gemeine Rechtsgrundsätze abgeleitet hat.276 Diese Rechtsprechung hat dann Ein-
gang gefunden in Art. 6 Abs. 2 EU/6 Abs. 3 EUV und findet sich auch in der Prä-
ambel der Charta wieder.

130

Bezugspunkt sind dabei nicht einzelne Verfassungen bzw. Gewährleistungen,
sondern die Existenz eines durch einen breiten Konsens der nationalen Verfassun-
gen getragenen gemeinsamen Rechtsgedankens. Dieser ergibt sich nicht auf der

Grundlage des kleinsten gemeinsamen Nenners, sondern als Ergebnis einer wer-
tenden Rechtsvergleichung.277 Dabei nimmt der EuGH nicht immer einen einge-

274 S. o. Rn. 27 ff.

275 S. im Einzelnen u. Rn. 262 ff.

276 EuGH, Rs. 11/70, Slg. 1970, 1125 (1135, Rn. 4) – Internationale Handelsgesellschaft;

Rs. 4/73, Slg. 1974, 491 (507, Rn. 13) – Nold; Rs. 5/88, Slg. 1989, 2609 (2639,

Rn. 17) – Wachauf. S. dazu bereits o. Rn. 3.

277 Vgl. Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (34); Laden-
burger, in: Tettinger/Stern, Art. 52 Rn. 67.

§ 4 Europäische und nationale Grundrechte 45
henden Abgleich der nationalen Verfassungen vor,278 sondern hat vereinzelt ein

Grundrecht schon dann als Bestandteil gemeinsamer Verfassungsüberlieferungen
anerkannt, wenn es in der Grundrechtsordnung eines vorlegenden Gerichts von
besonderer Bedeutung ist.279

2. Gleichberechtigtes

Nebeneinander

Für das Verhältnis der europäischen zu den nationalen Grundrechten statuiert 131

Art. 53 EGRC eine Konkurrenzregel, wonach beide Grundrechtsordnungen grund-
sätzlich nebeneinander stehen. Dafür spricht schon der Wortlaut des Art. 53

EGRC, der auf den jeweiligen Anwendungsbereich der verschiedenen Grund-
rechtsgewährleistungen im Unionsrecht, im Völkerrecht und in den nationalen

Verfassungen der Mitgliedstaaten hinweist. Insoweit entfalten weder die Charta
noch die Verfassungen der Mitgliedstaaten eine Maßstabfunktion. Abweichungen
im Grundrechtsschutz sind von daher zulässig.280

3.

Harmonieklausel des Art. 52 Abs. 4 EGRC
a) Auslegungsregel

Zu diesem Nebeneinander scheint die Regelung des Art. 52 Abs. 4 EGRC in einem 132
gewissen Widerspruch zu stehen. Erkennt die Charta Grundrechte an, wie sie sich
aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten ergeben, so
werden sie nach dieser Vorschrift im Einklang mit den Überlieferungen ausgelegt.

Diese Formulierung könnte bedeuten, dass das Chartarecht im Falle paralleler

Gewährleistungen wie das jeweilige nationale Grundrecht ausgelegt werden muss.

Jedoch soll die Ermittlung des Grundrechtsgehalts nicht durch eine Übertragung
der Gehalte des nationalen Rechts vollzogen werden, sondern im Wege wertender

Rechtsvergleichung.281 Dies zeigt sich schon am Wortlaut des Art. 52 Abs. 4

EGRC. Darin wird auf gemeinsame Verfassungsüberlieferungen und nicht auf ein-
zelne nationale Grundrechte abgestellt.

Es handelt sich also nicht um eine Transferklausel, sondern um eine Ausle- 133
gungsregel, die dem Rechtsanwender einigen interpretatorischen Freiraum lässt.

Dieser ist auch erforderlich, um etwa mit divergierenden Traditionen oder Wert-
konflikten umgehen zu können.282 Im Hinblick darauf kann diese Vorschrift keine
starke Bindungswirkung für die Rechtsprechung des EuGH entwickeln.283

278 So aber EuGH, Rs. 155/79, Slg. 1982, 1575 (1610 f., Rn. 18 ff.) – AM&S.

279 So für die Eigentums- und Berufsfreiheit des Grundgesetzes EuGH, Rs. 4/73,

Slg. 1974, 491 (507 f., Rn. 14) – Nold.

280 S. dazu o. Rn. 78 ff.

281 Grabenwarter, EuGRZ 2004, 563 (566 f.).

282 Darauf
weist

Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 44 zutreffend hin.

283 Vgl. Ladenburger, in: Tettinger/Stern, Art. 52 Rn. 78, der ihr nur eine geringe praktische Bedeutung prophezeit. Daher werden in diesem Buch die nationalen Verfassungs-
überlieferungen nur sehr beschränkt einbezogen.

46 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte
b) Anwendungsbereich

134 Unabhängig davon hat die Vorschrift des Art. 52 Abs. 4 EGRC a priori nur einen
eingeschränkten Anwendungsbereich. Denn sie kommt überhaupt nur zum Tra-
gen, wenn Art. 52 Abs. 2 und Abs. 3 EGRC nicht eingreifen.284 Handelt es sich al-
so um Rechte, die aus den Verträgen oder der EMRK herrühren, sind die Art. 52

Abs. 2 EGRC bzw. Art.52 Abs. 3 EGRC vorrangig. Diese Spezialität gilt auch
dann, wenn die Verträge bzw. die EMRK nicht die einzige Ableitungsquelle dar-
stellen, sondern daneben auch die nationalen Verfassungen dieses Recht anerken-
nen.285

135

Wenn dem Recht aus den nationalen Verfassungen ein weiter gehender Schutz-
bereich erwächst, könnte aber für diesen „überschießenden“ Teil die Regel des

Art. 52 Abs. 4 EGRC herangezogen werden.286 Dies ist jedenfalls zulässig für das

Verhältnis zu Art. 52 Abs. 3 EGRC, da Art. 52 Abs. 3 S. 2 EGRC ausdrücklich ei-
nen weiter gehenden Schutz der Union zulässt.

136

Fraglich ist jedoch, ob das auch für die Rechte mit einer Entsprechung in den

Verträgen gilt, oder ob diese Vorschriften eine Art „Sperrwirkung“ entfalten, so
dass im Anwendungsbereich des Art. 52 Abs. 2 EGRC ein Rückgriff auf Art. 52

Abs. 4 EGRC unzulässig ist. Für einen solchen absoluten Vorrang des Art. 52

Abs. 2 EGRC spricht bereits das Fehlen einer dem Art. 52 Abs. 3 S. 2 EGRC ver-
gleichbaren „Öffnungsklausel“.287

137

Auch aus normenhierarchischer Sicht bestehen gegen den umfassenden Vor-
rang des Art. 52 Abs. 2 EGRC, also der Verträge gegenüber der Charta, keine Be-
denken. Nach der durch den Reformvertrag aufgenommenen Regelung des Art. 6

Abs. 1 2. HS EUV sind die Verträge und die Charta nämlich rechtlich gleichran-
gig. Eine weitere Einschränkung des Anwendungsbereichs des Art. 52 Abs. 4

EGRC ergibt sich im Hinblick auf die in der Charta genannten Grundsätze. Der

Wortlaut der Vorschrift ist auf Grundrechte beschränkt, so dass diese Auslegungs-
regel auf Grundsätze nicht anwendbar ist.288
c)

Umfang der Herleitung

138 Es stellt sich weiter die Frage, wie weit die Herleitungsbefugnis aus Art. 52 Abs. 4

EGRC reicht. Grundsätzlich müsste sie mangels Einschränkung im Wortlaut eine
umfassende Herleitung eines Grundrechts stützen. Neben dem Schutzbereich wä-
ren dann auch Schrankenanforderungen aus den mitgliedstaatlichen Verfassungs-
traditionen ableitbar. Damit würde Art. 52 Abs. 4 EGRC neben die Schrankenre-
gelung des Art. 52 Abs. 1 EGRC treten.289

284 Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 44 b.

285 Dorf, JZ 2005, 126 (129).

286 So

Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 44 b.

287 So
auch

Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 27. Näher zur Auslegung des Art. 52 Abs. 2

EGRC u. Rn. 183 ff.

288 Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 44b.

289 Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 44c.

§ 4 Europäische und nationale Grundrechte 47

4.

Konkrete Einflüsse der nationalen Grundrechte

Es gibt allerdings auch Grundrechte, welche gänzlich auf nationale Verfassungen 139
zurückzuführen sind. Das gilt insbesondere für die Menschenwürdegarantie des

Art. 1 EGRC. Diese stimmt nahezu wörtlich mit Art. 1 Abs. 1 GG überein und
weist denselben Elementarcharakter wie diese Bestimmung auf.290 Dementspre-
chend ist sie auch weitgehend wie diese Bestimmung auszulegen.291

Teilweise bauen die europäischen Grundrechte auf nationalen Gewährleistun- 140
gen auf. Das gilt etwa für den Zugang zu Dienstleistungen von allgemeinem wirt-
schaftlichem Interesse nach Art. 36 EGRC. Dieser Zugang wird nämlich von der

Union anerkannt und geachtet, so wie er durch die einzelstaatlichen Rechtsvor-
schriften und -gepflogenheiten im Einklang mit der jeweiligen nationalen Verfas-
sung geregelt ist. Damit haben es die Mitgliedstaaten in der Hand, wie sie diesen

Zugang regeln, soweit sie sich nur an den Rahmen halten, der durch das europäi-
sche Unionsrecht gezogen wird. Ist dies aber der Fall, richten sich die Ausgestal-
tung des Zugangsrechts und seine Reichweite danach, was die Mitgliedstaaten
festgelegt haben, ggf. auch in nationalen Grundrechten. Das europäische Grund-
recht des Art. 36 EGRC baut nur darauf auf, ohne die nationalen Gewährleistun-
gen verändern zu können. Insoweit prägen, soweit vorhanden, letztlich die natio-
nalen Grundrechte das Zugangsrecht.292 Das europäische Grundrecht schreibt nur
die Achtung davor und die Anerkennung dessen fest.

II.

Beeinflussung nationaler Grundrechte durch die EGRC

Es ist auch in umgekehrter Richtung bei den nationalen Grundrechten eine Be- 141
einflussung durch die neuen Standards der EGRC möglich. Schließlich sind die
nationalen Verfassungen vielfach älteren Datums als die EGRC und damit fort-
entwicklungsfähig bzw. -bedürftig. Von den tief in den nationalen Verfassungs-
traditionen verwurzelten europäischen Grundrechten können wichtige Impulse
ausgehen. So hat etwa der ÖVerfGH bereits die EGRC als zusätzliche Quelle he-
rangezogen.293

Eine besondere Bedeutung kann den Grundrechten der EGRC für diejenigen 142

Verfassungen zukommen, die über keine längere Grundrechtstradition verfügen.

Hier können diese europäischen Grundrechte eine wichtige Vorbildfunktion ein-
nehmen, wie dies auch für die Standards der EMRK gilt. Die auf ihrer Basis er-
gangenen Urteile des EGMR hatten oft einen tiefgreifenden Einfluss auf die nati-
onalen Rechtsordnungen einschließlich der Verfassungsbestimmungen.294

290 S. im Einzelnen u. Rn. 813 ff.

291 S. insbes. u. Rn. 824.

292 Zum Verhältnis der Chartarechte zum nationalen Recht s. Rn. 164 ff.

293 ÖVerfGH, Vorlagebeschluss vom 12.12.2000 an den EuGH, abgedruckt in EuGRZ

2001, 83 (86); s. auch mit weiteren Belegen A. Weber, DVBl. 2003, 220 (221).

294 Näher mit Beispielen Grabenwarter, VVDStRL 60 (2001), 290 (324); Gerards, Die Europäische Menschenrechtskonvention im Konstitutionalisierungsprozess einer gemeineuropäischen Grundrechtsordnung, 2007, S. 280 ff.

48 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte

C. Geltungsabgrenzung

I.

Geltung der Chartagrundrechte für nationale Rechtsakte

143 Nach Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC gelten die Grundrechte der EGRC in erster Linie
für die Organe der Union, die Mitgliedstaaten binden sie lediglich bei der Durch-
führung des Unionsrechts. Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung des

EuGH.295 Damit wird die Geltung der Chartarechte für die Mitgliedstaaten auf den
ersten Blick stark eingeschränkt. Jedoch bleibt im Hinblick auf die weite Geltung
der Grundfreiheiten und den mitgliedstaatlichen Vollzug von Unionsrecht ein wei-
ter Bereich, in dem die Chartarechte in die nationale Ebene hineinwirken.296 Hier
kann es auch zu Überschneidungen kommen, d.h. zur parallelen Anwendung von

Chartagrundrechten und nationalen Grundrechten. Dabei kann der Vorrang des

Europarechts dazu führen, dass das nationale Grundrecht zurücktreten muss, etwa
weil ein Durchführungsakt europarechtlich zwingend geboten ist.297 Im Übrigen
greifen die nationalen Grundrechte zusätzlich ein, unter Umständen aufgrund des

Günstigkeitsprinzips des Art. 53 EGRC auch vorrangig.298

II.

Geltung der nationalen Grundrechte für europäische Rechtsakte

1. Vorüberlegungen

144 Bei unbefangener Betrachtung scheint es auf der Hand zu liegen, dass die nationa-
len Grundrechte kein Prüfungsmaßstab für europäische Rechtsakte sein können.

Aus europarechtlicher Perspektive folgt dies aus dem Vorrangprinzip, das auch
gegenüber nationalen Grundrechten eingreift. Aus der Sicht des deutschen Rechts
ergibt sich dies aus Art. 1 Abs. 3 GG, wonach nur die deutsche öffentliche Gewalt
an die Grundrechte des Grundgesetzes gebunden ist.299 Insoweit ergibt sich eine
klare Trennung zwischen der europarechtlichen und der nationalrechtlichen Ebene
mit der Folge, dass die deutschen Grundrechte nicht auf europäische Rechtsakte
anwendbar sind.

295 EuGH, Rs. 60 u. 61/84, Slg. 1985, 2605 (2627, Rn. 26) – Cinéthèque; Rs. 355/85,

Slg. 1986, 3231 (3242, Rn. 11) – Cognet; Rs. 80 u. 159/85, Slg. 1986, 3359 (3384,

Rn. 23) – Edah; Rs. 201 u. 202/85, Slg. 1986, 3477 (3508, Rn. 11) – Klensch.

296 Ausführlich zur Frage, wann ein solcher „mitgliedstaatlicher Vollzug“ vorliegt, u.

Rn. 230 ff.

297 Jarass, § 3 Rn. 14; Ladenburger, in: Stern/Tettinger (Hrsg.), Europäische Verfassung im Werden, 2006, S. 83 (90 f.). Dazu ausführlich Rn. 159 ff.

298 S. dazu o. Rn. 131.

299 Diese Auslegung des Art. 1 Abs. 3 GG ist unbestritten, vgl. nur Kunig, in: v. Münch/

Kunig, GGK I, Art. 1 Rn. 52.

§ 4 Europäische und nationale Grundrechte 49

2.

Sichtweise des EuGH

Diese Trennung entspricht der Rechtsprechung des EuGH. Schon früh hat der Ge- 145
richtshof klargestellt, dass aus seiner Sicht keine Bindung des Europarechts an na-
tionales Verfassungsrecht existiert. Dies sei mit dem Grundsatz des Vorrangs des

Gemeinschaftsrechts nicht vereinbar. Die Geltung und Einheitlichkeit der Gemein-
schaftsrechtsordnung würde sonst in Frage gestellt.300 Gemeinschaftsrechtsakte
können danach nur an Gemeinschaftsgrundrechten, nicht aber an nationalen Grund-
rechten gemessen werden.

3.

Die abweichende Rechtsprechung des BVerfG
a)

Ergebnis einer Entwicklung

Die Position des BVerfG301 in dieser heiklen, weil das grundsätzliche Verhältnis 146
von Europarecht und nationalem Recht berührenden Frage, unterlag einer Ent-
wicklung.302 Anfänglich stimmte das BVerfG mit der Auffassung des EuGH über-
ein, wenn auch nur im Ergebnis, weil rein auf der Basis nationalen Rechts begrün-
det. Dann stellte das BVerfG sich dem EuGH entgegen und beanspruchte eine ei-
gene Prüfungskompetenz für Gemeinschaftsrechtsakte am Maßstab der deutschen

Grundrechte. Diese hat es dann aber zugunsten des EuGH zurückgenommen und
beschränkt sich nunmehr auf eine Art Notkompetenz. Die Anforderungen daran
hat es so hoch gesteckt, dass diese nicht praktisch werden dürfte.

b)

Gemeinschaftsrechtsakte keine Akte deutscher Staatsgewalt

In seiner frühen Rechtsprechung ist das BVerfG zunächst davon ausgegangen, 147
dass Verfassungsbeschwerden unmittelbar gegen Gemeinschaftsrecht unzulässig
sind. Rechtlicher Anknüpfungspunkt war die Vorschrift des § 90 BVerfGG, wo-
nach die Prüfungskompetenz des BVerfG auf Akte der deutschen Staatsgewalt be-
schränkt ist. Verordnungen des Rates seien Akte einer von der Staatsgewalt der

Mitgliedstaaten deutlich verschiedenen „supranationalen“ öffentlichen Gewalt.303

Auch fehlende Rechtsschutzmöglichkeiten auf Gemeinschaftsrechtsebene änder-
ten daran nichts. Denn die Zuständigkeiten des BVerfG könnten durch kein noch
so dringendes rechtspolitisches Bedürfnis erweitert werden.304

300 EuGH, Rs. 6/64, Slg. 1964, 1251 (1270) – Costa/ENEL; Rs. 11/70, Slg. 1970, 1125

(1135, Rn. 3) – Internationale Handelsgesellschaft; Rs. 103/88, Slg. 1989, 1839 (1871,

Rn. 31 ff.) – Costanzo (hier nur allgemein zum Vorrang des Gemeinschaftsrechts).

301 Zur Rechtsprechung der Verfassungsgerichte anderer Mitgliedstaaten am Beispiel

Frankreichs s. Mayer/ Lenski/ Wendel, EuR 2008, 63 ff.

302 Diese ist nachgezeichnet bei Hofmann, in: FS für Steinberger, 2002, S. 1207 ff.

303 BVerfGE 22, 293 (295 f.).

304 BVerfGE 22, 293 (298).

50 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte
c)

Wende durch die „Solange I“-Entscheidung

148 Im Rahmen eines konkreten Normenkontrollverfahrens nach Art. 100 Abs. 1 GG
entschied das BVerfG dann einige Jahre später grundlegend anders. Auch hier be-
stand allein auf der Grundlage der einschlägigen Zuständigkeitsnormen wie im
oben genannten Fall der Verfassungsbeschwerde unmittelbar gegen einen Ge-
meinschaftsrechtsakt keine Prüfungskompetenz des BVerfG. Denn nach Art. 100

Abs. 1 GG, §§ 13 Nr. 11, 80 ff. BVerfGG ist die Vorlage durch die Instanzgerich-
te auf die von dem deutschen Gesetzgeber erlassenen Gesetze beschränkt. Danach
unterliegen Gemeinschaftsrechtsakte nicht der Überprüfung durch das BVerfG.

149

Das Verfassungsgericht hat jedoch in der Solange I-Entscheidung seine Prü-
fungskompetenz, gestützt auf die Besonderheiten des Verhältnisses von Gemein-
schaftsrecht und nationalem Recht, erweitert und insoweit die Regelungen des

Normenkontrollverfahrens im Rahmen richterlicher Rechtsfortbildung modifi-
ziert.305 Die Besonderheiten hat das Gericht darin gesehen, dass die damals auch
im Hinblick auf die europäische Ebene noch in Art. 24 GG306 verankerte Kompe-
tenz zur Übertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Einrichtungen
nicht vorbehaltlos sei.307 Zu den unverzichtbaren Essentialia der deutschen Verfas-
sung gehörten die Grundrechte.308 Solange der Integrationsprozess der Gemein-
schaft noch nicht so weit fortgeschritten sei, dass das Gemeinschaftsrecht über ei-
nen geschriebenen Grundrechtekatalog verfüge, sei bei Zweifeln über die Verein-
barkeit von Gemeinschaftsrecht mit den Grundrechten des Grundgesetzes deshalb
eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG zulässig und geboten.309
d)

Ausreichender gemeinschaftsrechtlicher Grundrechtsschutz (Solange II)

150 Nachdem es zwischenzeitlich bereits ein Abrücken von der Solange I-Entscheidung angedeutet hatte,310 vollzog das BVerfG in der Solange II-Entscheidung eine

Kehrtwende. Im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung der Verfassungsbeschwerde
gegen eine Entscheidung des BVerwG brauchte das Gericht nicht näher auf die
einschlägige verfahrensrechtliche Kompetenznorm des § 90 BVerfGG einzuge-
hen. Diese bereitete keine Probleme, da mit einem Urteil des BVerwG unzweifel-
haft ein Akt deutscher öffentlicher Staatsgewalt vorlag. Die Verknüpfung mit dem

Gemeinschaftsrecht ergab sich dadurch, dass das BVerwG seiner Entscheidung
die Auslegung einer Gemeinschaftsnorm durch den EuGH zugrunde legte, durch
die der Beschwerdeführer seine Grundrechte verletzt sah.

305 Diese Rechtsfortbildung erklärten die Richter Rupp, Hirsch und Wand in ihrem Sondervotum ausdrücklich für unzulässig, BVerfGE 37, 291 (300 ff.); abl. zu dieser ver-
fahrensrechtlichen Ausdehnung der Prüfungskompetenzen auch Ost, NVwZ 2001, 399

(402).

306 Art. 23 GG n. F.

307 BVerfGE 37, 271 (280).

308 BVerfGE 37, 271 (280).

309 BVerfGE 37, 271 (285).

310 Vgl. BVerfGE 52, 187 (202 f.). Deshalb wurde diese Entscheidung vielfach auch

„Vielleicht“-Entscheidung genannt, so etwa bei Hofmann, in: FS für Steinberger, 2002, S. 1207 (1209).

§ 4 Europäische und nationale Grundrechte 51

Trotz Erfüllen der Voraussetzungen des § 90 BVerfGG erklärte das BVerfG die 151

Verfassungsbeschwerde aber für unzulässig, weil sie eine Prüfung des Gemein-
schaftsrechts am Maßstab der Grundrechte erforderte, die das Gericht nunmehr
nicht mehr für zulässig hielt. Nach ausführlicher Darstellung und Bewertung der

Entwicklung des gemeinschaftsrechtlichen Grundrechtsschutzes durch die Recht-
sprechung des EuGH311 kam das BVerfG zu dem Ergebnis, dass das Verfassungs-
gericht seine Gerichtsbarkeit über die Anwendbarkeit von abgeleitetem Gemein-
schaftsrecht nicht mehr ausüben werde, solange auf Gemeinschaftsebene ein wirk-
samer Schutz der Grundrechte gegenüber der Hoheitsgewalt der Gemeinschaften
generell gewährleistet ist, der dem vom Grundgesetz als unabdingbar gebotenen

Grundrechtsschutz im Wesentlichen gleichzuachten ist.312
e)

Kooperationsverhältnis zwischen BVerfGE und EuGH („Maastricht“)

Im Rahmen der Verfassungsbeschwerden gegen das Zustimmungsgesetz zum 152

Maastrichter Vertrag und die damit zusammenhängende Verfassungsänderung hat
das BVerfG noch einmal seine grundsätzliche Kompetenz zur Überprüfung von

Gemeinschaftsrechtsakten bekräftigt. Auch hier setzt sich das Gericht ausdrück-
lich über die im Grundgesetz und dem BVerfGG enthaltene Beschränkung der

Prüfungskompetenz auf Akte deutscher Staatsgewalt hinweg.313 Allerdings ist sei-
ne Begründung hier eine andere. Es stützt seine Prüfungskompetenz für Gemein-
schaftsrechtsakte darauf, dass es den Grundrechtsschutz in Deutschland und inso-
weit nicht nur gegenüber deutschen Staatsorganen zu sichern habe.314 Allerdings
übe es seine Gerichtsbarkeit im Rahmen eines „Kooperationsverhältnisses“ mit
dem EuGH aus. Dabei werde der Grundrechtsschutz in jedem Einzelfall für das
gesamte Gebiet der Gemeinschaft durch den EuGH garantiert, während das

BVerfG sich auf eine generelle Beschränkung der unabdingbaren Grundrechts-
standards beschränken könne. An dieser Stelle greift das Gericht die Formulierun-
gen der Solange II-Entscheidung auf und bestätigt sie damit.

Mit der Formel des Grundrechtsschutzes in Deutschland hat das BVerfG seine 153

Prüfungskompetenz über die ausdrücklichen Zuweisungen im Grundgesetz und im

BVerfGG hinaus erheblich erweitert.315 Danach besteht eine grundsätzliche Prü-

311 BVerfGE 73, 339 (378 ff.).

312 BVerfGE 73, 339 (387).

313 Insoweit weicht es auch ausdrücklich von seiner eigenen Rechtsprechung in BVerfGE

58, 1 (26 f.) ab. In der Eurocontrol-Entscheidung hatte das BVerfG festgestellt, dass die Garantie des Art. 19 Abs. 4 GG nur gegenüber Eingriffen durch die deutsche

Staatsgewalt gelte und in der Folge eine Verfassungsbeschwerde nur gegen Akte der
deutschen öffentlichen Gewalt zulässig sei. Gegen eine Ausdehnung des Anwendungs-
bereichs des Art. 19 Abs. 4 GG aufgrund der Maastricht-Entscheidung aber Dörr, Der europäisierte Rechtsschutzauftrag deutscher Gerichte, 2003, S. 178 ff.; Frenz, Der

Staat 34 (1995), 586 ff.

314 BVerfGE 89, 155 (175).

315 Für Irritationen gesorgt hat neben dieser Aussage auch die vom BVerfG an anderer

Stelle angenommene Prüfungszuständigkeit über die Einhaltung der von den europäi-
schen Einrichtungen und Organe in Anspruch genommenen Kompetenzen, vgl.

BVerfGE 89, 155 (188). Krit. dazu etwa Everling, JZ 2000, 217 (225 f.).

52 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte
fungskompetenz nicht nur für Rechtsakte der Europäischen Union, sondern allge-
mein gegenüber Akten supranationaler Organisationen. Insoweit hat das Gericht
die Begründung der Solange II-Entscheidung ergänzt.

154

Offen ist nach dieser Formel aber, wann genau der Grundrechtsschutz aktiviert
wird. Da ein rein territorialer Anknüpfungspunkt willkürlich erscheint, entspricht
es der Zielsetzung des BVerfG mehr, auf die Auswirkungen einer Entscheidung in
die deutsche (Grund-)Rechtsordnung abzustellen.316 Das BVerfG hat seine Formel
inzwischen auch dahin gehend konkretisiert. Danach ist entscheidend, ob der kon-
kret angegriffene Rechtsakt der supranationalen Organisation in der innerstaatli-
chen Rechtsordnung gegenüber den Grundrechtsberechtigten Rechtswirkungen er-
zeugt.317
f)

Bestätigung der Rechtsprechung in der Bananenmarkt-Entscheidung

155 Zuletzt hat das BVerfG seine Rechtsprechungslinie in der Bananenmarkt-Entscheidung bestätigt und zusätzlich hohe Anforderungen an die Begründung einer

Verfassungsbeschwerde oder einer Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG gestellt.

Konkret hatte das vorlegende Gericht die Frage nach der Vereinbarkeit einer Ge-
meinschaftsverordnung mit den Grundrechten des Grundgesetzes gestellt. Das

BVerfG ist hier ausdrücklich von einer analogen Anwendung des Art. 100 Abs. 1

GG ausgegangen, die es erlaubt, auch Gemeinschaftsrecht zur Überprüfung vorzu-
legen.318

156

Gleichzeitig hat es die Anforderungen an die Begründung einer solchen Vorla-
ge verdeutlicht. Die Begründung des nationalen Gerichts oder einer Verfassungs-
beschwerde müsse im Einzelnen darlegen, dass der als unabdingbar gebotene

Grundrechtsschutz generell nicht gewährleistet sei. Dazu sei eine Gegenüberstel-
lung des Grundrechtsschutzes auf nationaler und auf Gemeinschaftsebene erfor-
derlich, und zwar in der Art und Weise, wie das BVerfG dies in der Solange II-

Entscheidung getan habe.319
g)

Weitgehende Rücknahme der Prüfungskompetenz

157 Im Ergebnis hat das BVerfG seine Prüfungskompetenz zur Vereinbarkeit von

Gemeinschaftsrecht am Maßstab der deutschen Grundrechte – und zwar sowohl
im Falle der unmittelbaren Anwendung als auch bei Anwendung gemeinschafts-
rechtlicher Normen durch die deutsche Staatsgewalt – in weitem Umfang zurück-
genommen. Die hohen Begründungsanforderungen an die Zulässigkeit von Ver-
fassungsbeschwerden und Richtervorlagen sind praktisch kaum zu erfüllen,320 so
dass das Verhältnis zwischen dem EuGH und dem BVerfG (vorerst) im Sinne ei-
nes Vorrangs des EuGH geklärt ist.

316 Dazu
ausführlich

Walter, AöR 129 (2004), 39 (47 ff.).

317 BVerfG, DVBl. 2001, 1130 (1131).

318 BVerfGE 102, 147 (161) – Bananenmarkt.

319 BVerfGE 102, 147 (164) – Bananenmarkt.

320 Vgl. zur EmissionshandelsRL 2003/87/EG BVerfG, NVwZ 2007, 942 (942).

§ 4 Europäische und nationale Grundrechte 53

Dogmatisch ist die Argumentationslinie des BVerfG angreifbar, und zwar so- 158
wohl aus Sicht des nationalen als auch des Europarechts. Die Prüfungskompetenz
wird über den klaren Wortlaut der einschlägigen nationalen Regelungen des mate-
riellen und des Verfahrensrechts ausgedehnt. Gleichzeitig wird das grundlegende

Prinzip des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts ignoriert. Auch werfen die vom

BVerfG entwickelten Zulässigkeitsanforderungen für eine Eröffnung seiner Prü-
fungskompetenz Fragen hinsichtlich ihrer praktischen Anwendung auf. So hat das

Gericht offengelassen, ob der Vergleich zwischen europäischem und nationalem

Grundrechtsschutz sich nur auf den Schutzbereich oder auch auf die Schranken
der Grundrechte bezieht und inwieweit Unterschiede hier verrechnet werden kön-
nen.321 Dass die Entscheidung des BVerfG dennoch so positiv aufgenommen wur-
de,322 mag an der Erleichterung darüber liegen, dass die Gefahr einer Dauerkon-
frontation zwischen dem EuGH und dem BVerfG323 gebannt scheint.324
h)

Reservekompetenz bei Umsetzung zwingenden Europarechts?

Insgesamt hat das BVerfG seine Prüfungskompetenz für Sekundärrecht und seine 159

Anwendung durch die deutsche Staatsgewalt am Maßstab der deutschen Grund-
rechte auf eine Reservekompetenz zurückgenommen. Es stellt sich weiter gehend
die Frage, ob dies nicht auch im Hinblick auf die Prüfung nationaler Umsetzungs-
akte gelten muss. Für die Umsetzung von Richtlinien ist dies in der jüngeren Kam-
merrechtsprechung des BVerfG bereits seit längerem anerkannt.325 Auch wenn

Richtlinien nicht unmittelbar wirksam sind und einer Umsetzung in nationales

Recht bedürfen, sind danach Umsetzungsakte, soweit sie zwingend aus dem Ge-
meinschaftsrecht folgen, ebenso wenig wie das Gemeinschaftsrecht selbst am

Maßstab deutscher Grundrechte zu prüfen.326 Umgekehrt folgt daraus, dass bei
vorhandenen Umsetzungsspielräumen deutsche Rechtsakte an den Grundrechten
des Grundgesetzes gemessen werden können.327

Eine Gelegenheit für das BVerfG, diese Frage im Rahmen einer Senatsent- 160
scheidung zu erörtern, bot sich schon 2005 im Zusammenhang mit einer Verfas-
sungsbeschwerde gegen eine Auslieferungsentscheidung auf der Grundlage des

Europäischen Haftbefehlsgesetzes (EuHbG).328 Das EuHbG wurde in Umsetzung
des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl auf der Grundlage des

Art. 34 Abs. 2 S. 2 lit. b) EUV (a.F.) erlassen. Nach dieser Vorschrift sind Rah-

321 Vgl. die Kritik bei Nettesheim, NVwZ 2002, 932 (933 f.).

322 Vgl.

Classen, JZ 2000, 1157 ff.; Mayer, EuZW 2000, 685 (688).

323 Zu dieser Befürchtung Heintzen, AöR 119 (1994), 564 (578 ff.); Nicolaysen, EuR 2000, 495 (496 f., 508 f.).

324 S. nur Hoffmann-Riem, EuGRZ 2002, 473 (476); Hofmann, in: FS für Steinberger, 2002, S. 1207 (1222); Masing, NJW 2006, 264 (264 f.).

325 BVerfG, NVwZ 1993, 883 (883); NJW 2001, 1267 (1268); NVwZ 2004, 1346

(1346 f.).

326 BVerfG, NJW 2001, 1267 (1268); NVwZ 2004, 1346 (1346 f.).

327 BVerwGE 124, 47 (63); Pernice, in: Dreier, GG-Kommentar, Art. 23 Rn. 30; Art. 23

Rn. 67; Streinz, in: Isensee/Kirchhof, HStR VII, § 182 Rn. 33, 67, 75; Frenz, VerwArch. 2003, 345 (364).

328 BVerfGE 113, 273 ff.

54 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte
menbeschlüsse den Richtlinien vergleichbar. Wie diese sind sie für die Mitglied-
staaten hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überlassen diesen je-
doch Form und Mittel der Umsetzung. Lediglich ihre unmittelbare Wirksamkeit
ist ausgeschlossen.

161

Aufgrund dieser Parallelen war es naheliegend, die Anwendung der Kammer-
rechtsprechung auch auf das EuHbG zumindest zu prüfen. Doch hat der Zweite

Senat des BVerfG die Frage seiner Prüfungskompetenz überhaupt nicht erörtert
und das EuHbG wegen Verstoßes gegen Art. 16 Abs. 2 S. 1 GG und Art. 19

Abs. 4 GG für nichtig erklärt.329 Dabei hat es maßgeblich auf die für den deut-
schen Gesetzgeber bestehenden Umsetzungsspielräume abgestellt, die grundrechts-
schonend auszufüllen seien.330 Demgegenüber wurde das EuHbG in der Lit. als

Anwendungsfall eines europarechtlich zwingend vorgegebenen Umsetzungsakts
mit der Folge einer mangelnden Prüfungskompetenz des BVerfG bewertet.331
j)

Klärung durch den Emissionshandel-Beschluss

162 Im Rahmen eines Normenkontrollverfahrens gegen § 12 ZuG 2007 hat der Erste

Senat des BVerfG nunmehr ausdrücklich festgestellt, dass die Rücknahme seiner

Prüfungskompetenz gegenüber Gemeinschaftsrecht nicht nur im Hinblick auf Ver-
ordnungen eingreift, sondern auch für innerstaatliche Rechtsvorschriften gilt, die
zwingende Vorgaben einer Richtlinie umsetzen.332 Bezogen auf das ZuG 2007 hat
das Gericht eine vollumfängliche Prüfungskompetenz angenommen, soweit es
zwar auf der EmissionshandelsRL 2003/87/EG333 beruhe, aber die in § 12 ZuG ge-
troffene Regelung in der Richtlinie ausdrücklich in das Gestaltungsermessen der

Mitgliedstaaten gestellt worden sei.334

163

Mit dieser Entscheidung wird das Verhältnis zwischen nationalen und europäi-
schen Grundrechten als geklärt betrachtet.335 In Anpassung an die Rechtsprechung
des EuGH hat das BVerfG seine Prüfungskompetenz zurückgenommen und prüft

Europarecht und zwingend vorgegebene nationale Ausführungsakte nur dann am

Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes, wenn geltend gemacht wird, dass
der unabdingbare Grundrechtsschutz auf der Ebene des Europarechts generell nicht
gewährleistet ist.

329 BVerfGE 113, 273 (292 ff.); krit. dazu Vogel, JZ 2005, 801 (805).

330 BVerfGE 113, 273 (300 f.).

331 Gas, EuR 2006, 285 (294); Masing, NJW 2006, 264 (265 ff.) – Er hat diese Auffassung auch als Bevollmächtigter der Bundesregierung in dem Verfahren vor dem

BVerfG vertreten, vgl. BVerfGE 113, 273 (283 f.).

332 BVerfGE 118, 79 (95 f.).

333 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.10.2003 über ein System für
den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur Ände-
rung der RL 96/61/EG des Rates, ABl. L 275, S. 32; zuletzt geändert durch RL

2004/101/EG, ABl. 2004 L 338, S. 18.

334 BVerfGE 118, 79 (98).

335 So die Feststellung von Schmahl, EuR 2008, Beiheft 1, 7 (18).

§ 5 Europäische Grundrechte und nationales Recht 55

§ 5 Europäische Grundrechte und nationales Recht

A. Bezugnahme in der Charta auf mitgliedstaatliches Recht

Während die Präambel die Verfassungen der Mitgliedstaaten als Erkenntnisquelle 164
für die Chartarechte aufführt, wird in vielen Gewährleistungen der Charta in un-
terschiedlicher Weise auf das einfache Recht der Mitgliedstaaten Bezug genom-
men.

Entstehungsgeschichtlicher Hintergrund für die Verweise waren die Diskussio- 165
nen um die Aufnahme von Gewährleistungen in die Charta zu Lebensbereichen,
für die eine gemeinschaftsrechtliche Regelungskompetenz fehlte. Konkret handel-
te es sich um die in Art. 9 (Eheschließung und Gründung einer Familie) und

Art. 28 (Kollektivverhandlungen und Streik- und Aussperrungsrecht) EGRC ge-
währten Rechte. Von Teilen des Grundrechtekonvents wurde aus diesen kompe-
tentiellen Gründen die Möglichkeit zur Aufnahme dieser Rechte bestritten. Dem-
gegenüber wollte das Präsidium an einem thematisch vollständigen Grundrechte-
katalog festhalten und nahm sozusagen als Kompromisslösung die Verweise auf
die einzelstaatlichen Gesetze auf.336 In den weiteren Verhandlungen wurde dieser

Verweis dann auch in andere Gewährleistungen aufgenommen, wenn auch aus
anderen Motiven. In dem mit „Solidarität“ überschriebenen Titel IV sollten damit

Ängste vor überbordenden sozialen Rechten ausgeräumt werden.337

B. Verschiedene Arten von Verweisen

I.

Verweis auf einzelstaatliche Gesetze

Zunächst sind hier die Chartarechte zu nennen, die auf Regelungen in einzelstaat- 166
lichen Gesetzen hinweisen. Dies ist im Rahmen des Art. 9 und Art. 10 Abs. 2

EGRC der Fall.

Art. 9 EGRC gewährleistet das Recht, eine Ehe einzugehen und das Recht, eine 167

Familie zu gründen, nach den einzelstaatlichen Gesetzen, welche die Ausübung
dieser Rechte regeln. Mit dieser Formulierung wird die Ausgestaltung dieser Rech-
te etwa durch Vorschriften zu Voraussetzungen und Wirkungen der Eheschlie-
ßung oder durch die Statuierung von Rechtsbeziehungen zwischen den einzelnen

Familienmitgliedern den nationalen Gesetzgebern überlassen. Daraus resultiert ein
großer Gestaltungsspielraum der Mitgliedstaaten, aber kein völliges Fehlen eines
normativen Gehalts. So bildet Art. 9 EGRC eine institutionelle Garantie von Ehe
und Familie mit der Folge, dass die Mitgliedstaaten Ehe und Familie in ihrem

Recht vorsehen müssen.338

336 Vgl. dazu Ladenburger, in: Stern/Tettinger (Hrsg.), Europäische Verfassung im Werden, 2006, S. 83 (96).

337 Dazu näher Rn. 3533 ff.

338 Näher dazu u. Rn. 1496 ff.

56 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte

168

Nach Art. 10 Abs. 2 EGRC wird das Recht auf Wehrdienstverweigerung aus

Gewissensgründen nach einzelstaatlichen Gesetzen anerkannt, welche die Aus-
übung dieses Rechts regeln. Dieser Verweis auf die mitgliedstaatlichen Gesetze
formuliert keinen bloßen Ausgestaltungsvorbehalt, sondern überantwortet schon
die Anerkennung des Rechts auf Wehrdienstverweigerung aus Gewissensgründen
den nationalen Gesetzgebern. Insoweit bleibt es den Mitgliedstaaten überlassen,
ein solches Recht anzuerkennen oder es abzulehnen.339

II. Einzelstaatliche

Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten

169 In zahlreichen Vorschriften der Charta wird auf „einzelstaatliche Vorschriften und Gepflogenheiten“ verwiesen. Dieser Verweis ist umfassender als derjenige auf die
einzelstaatlichen „Gesetze“. Die weite Formulierung ist der ESC340 entnommen.

Damit sollte sichergestellt werden, dass auch untergesetzliche Normen oder Tarif-
vertragsrecht bis hin zu Gepflogenheiten der Tarifpartner miteinbezogen werden
können.341

170

Ein solcher weitgefasster Verweis findet sich etwa bei der Gewährleistung der
unternehmerischen Freiheit in Art. 16 EGRC. Bei dieser der bereits als Grundrecht
anerkannten Berufsfreiheit entnommenen Freiheit handelt es sich jedoch nicht um
einen Ausgestaltungsvorbehalt, der den Mitgliedstaaten einen weiten Spielraum
bei der Anerkennung des Rechts der Unternehmensfreiheit lässt. Vielmehr muss
jegliche mitgliedstaatliche Konkretisierung dem Maßstab des Art. 52 Abs. 1 EGRC
genügen.342

171

Demgegenüber sind die unter Titel IV in den sozialen Grundrechten enthalte-
nen Verweise auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten
sehr viel weitgehender zu verstehen. Wenn etwa in Art. 30 EGRC jeder Arbeit-
nehmerin und jedem Arbeitnehmer ein Anspruch auf Schutz vor ungerechtfertigter

Entlassung eingeräumt wird, so ist die Ausgestaltung des Kündigungsschutzes im

Einzelnen – wozu auch die Rechtsfolgen gehören – den Mitgliedstaaten überlas-
sen. Einzig die Entscheidung, überhaupt Kündigungsschutz zu gewähren, ist den

Mitgliedstaaten durch die Charta vorgegeben.343 Gleiches gilt für den identischen

Vorbehalt in Art. 34 Abs. 1, 2 und 3 EGRC oder Art. 35 EGRC.344

172

Teilweise wird neben den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogen-
heiten auch auf das Unionsrecht verwiesen.345 Diese Ergänzung war für die Le-
bensbereiche notwendig, für die auch Gesetzgebungskompetenzen der Union be-
stehen. Für diese Gebiete musste sichergestellt werden, dass nur solche einzel-

339 Dazu Rn. 1547, 1590 f.

340 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

341 Ladenburger, in: Stern/Tettinger (Hrsg.), Europäische Verfassung im Werden, 2006, S. 83 (97).

342 Dazu noch u. Rn. 180 f. Ausführlich zum allgemeinen Gesetzesvorbehalt in Art. 52

Abs. 1 EGRC Rn. 601 ff.

343 Dazu Rn. 3841.

344 S. Rn. 4106 ff., 4255 ff.

345 Art. 16, 27, 28, 30, 34 Abs. 1-3 EGRC.

§ 5 Europäische Grundrechte und nationales Recht 57
staatlichen Normen und Gepflogenheiten berücksichtigt werden, die auch mit den
unionsrechtlichen Regelungen in Einklang stehen.346

III.

Rechtsgrundsätze der Mitgliedstaaten

Schließlich enthält die Charta in Art. 41 Abs. 3 einen Verweis auf allgemeine 173

Rechtsgrundsätze, die den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemeinsam sind.

Abweichend von den bisher genannten Verweisen wird hier nicht die jeweilige
einzelstaatliche Rechtsordnung zum Maßstab gemacht, sondern parallel zur Prä-
ambel oder zu Art. 52 Abs. 4 EGRC werden hierin Regelungen der Mitgliedstaa-
ten insgesamt in den Blick genommen. Abweichend von Art. 52 Abs. 4 EGRC
dient Art. 41 Abs. 3 EGRC jedoch nicht der Rezeption des Haftungsrechts der

Mitgliedstaaten. Vielmehr ist er als Auftrag an den EuGH zu verstehen, in richter-
licher Rechtsfortbildung unter Rückgriff auf die Regelungen der Mitgliedstaaten
ein europarechtliches Haftungsrecht zu entwickeln.347

C. Die allgemeine Verweisungsklausel
des Art. 52 Abs. 6 EGRC

I.

Auslegung der Klausel

In Art. 52 Abs. 6 EGRC enthält die Charta auch eine allgemeine Regelung, nach 174
der den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten, wie es in der

Charta bestimmt ist, in vollem Umfang Rechnung zu tragen ist. Nach den Charta-
erläuterungen bezieht sich diese Vorschrift auf die verschiedenen Artikel der

Charta, in denen auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten
verwiesen wird. Danach kommt ihr nur ein deklaratorischer Charakter zu.348 Der
genaue Inhalt des Verweises ist danach für jede Norm getrennt zu bestimmen und
kann insoweit auch unterschiedlich sein.

Eine solche Auslegung, die den konkreten Gehalt eines Teils der Chartagrund- 175
rechte mitgliedstaatlicher Regelungskompetenz unterwirft, wird für unvereinbar
mit dem Charakter der Charta als supranationale, auf eine einheitliche Anwendung
angelegte Rechtsordnung gehalten. Deshalb soll bei der Auslegung der Verweise
zu unterscheiden sein.349 Geht es um die Anwendung der Charta durch die Uni-
onsorgane und -einrichtungen, sollen die Verweise lediglich als Aufforderung an
den EuGH zu verstehen sein, den Gehalt des jeweiligen Chartarechts im Wege
wertender Rechtsvergleichung zu ermitteln. Bei der Anwendung der Charta auf

346 So explizit Art. 36 EGRC.

347 Näher dazu Rn. 4592 ff.

348 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (35); zust. Borow-
sky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 46.

349 Ladenburger, in: Stern/Tettinger (Hrsg.), Europäische Verfassung im Werden, 2006, S. 83 (98 ff.).

58 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte
mitgliedstaatliches Handeln könne den Mitgliedstaaten nicht bereits auf der

Schutzbereichsebene eine Ausgestaltungskompetenz zugebilligt werden. Die An-
erkennung unterschiedlicher Schutzgehalte je nach Mitgliedstaat widerspreche
dem Charakter der Charta als autonome Unionsrechtsordnung. Deshalb müsse der

Schutzgehalt unionsweit einheitlich sein, mitgliedstaatliche Besonderheiten könn-
ten lediglich auf der Ebene der Verhältnismäßigkeitsprüfung zum Tragen kom-
men.350

176

Zwar stehen die Verweise auf das mitgliedstaatliche Recht in einem Span-
nungsverhältnis zu dem Grundsatz der einheitlichen Geltung des Unionsrechts.

Dieser Grundsatz wird aber auch im Bereich der Grundfreiheiten nicht strikt
durchgehalten. So liegt im Rechtfertigungsgrund der „öffentlichen Sicherheit“ ei-
ne Einbruchstelle für unterschiedliche mitgliedstaatliche Vorstellungen.351

177

Im Bereich der Grundrechte kann unter Rückgriff auf diesen Grundsatz nicht
die differenzierte Formulierung der Vorbehalte in den einzelnen Chartarechten
überspielt werden. So wird in Art. 9 EGRC das Recht auf Ehe und Familie nach
den einzelstaatlichen Gesetzen gewährleistet, welche die Ausübung dieser Rechte
regeln. In dieser Formulierung ist angelegt, dass die Mitgliedstaaten Ehe und Fa-
milie als Institute anerkennen müssen, die Ausgestaltung im Einzelnen jedoch ih-
nen obliegt. Davon unterscheidet sich der Wortlaut des Art. 10 Abs. 2 EGRC. Da-
nach wird das Recht auf Wehrdienstverweigerung aus Gewissensgründen nach

Maßgabe der einzelstaatlichen Gesetze anerkannt, d.h. hier wird bereits die Exis-
tenz eines solchen Rechts der Entscheidung der Mitgliedstaaten überlassen.352

178

Weiterhin kann die in Art. 52 Abs. 1 EGRC angelegte Differenzierung zwi-
schen der Anwendung des Unionsrechts durch die Organe und Einrichtungen der

Union und der Ausführung des Unionsrechts durch die Mitgliedstaaten nicht für
ein differenziertes Verständnis der Bedeutung des Art. 52 Abs. 6 EGRC herange-
zogen werden. Denn Art. 52 Abs. 1 EGRC behandelt die Anwendbarkeit der Char-
tarechte, beeinflusst aber nicht ihre Auslegung.

179

Dass die in der Charta formulierten Grundrechte aufgrund der Vorbehalte zu-
gunsten des mitgliedstaatlichen Rechts nicht unionsweit einheitlich gelten, war ein

Zugeständnis des Konvents an die Mitgliedstaaten und letztlich der Preis für die

Konsensfähigkeit der Charta. Diese Entscheidung kann ex post nicht durch den

Rückgriff auf die allgemeine Klausel des Art. 52 Abs. 6 EGRC rückgängig ge-
macht werden. Angesichts differierender Formulierungen muss für jedes Recht die

Bedeutung des Verweises einzeln ermittelt werden. Deshalb ist es auch zu weitge-
hend, aus Art. 52 Abs. 6 EGRC zu folgern, dass Schutzbereich und Schranken ge-
nerell in vollem Umfang in der Hand der Mitgliedstaaten bleiben.353 Art. 52 Abs. 6

EGRC kommt nur deklaratorische Bedeutung zu.

350 Ladenburger, in: Stern/Tettinger (Hrsg.), Europäische Verfassung im Werden, 2006, S. 83 (99 f.); in diese Richtung auch Röder, Der Gesetzesvorbehalt der Charta der

Grundrechte der Union im Lichte einer europäischen Wesentlichkeitstheorie, 2007,

S. 101.

351 Vgl. dazu EuGH, Rs. C-36/02, Slg. 2004, I-9609 (9652, Rn. 31; 9654, Rn. 39) – Ome-
ga.

352 S. bereits vorstehend Rn. 168.

353 So
aber

Dorf, JZ 2005, 126 (130).

§ 6 Europäische Grundrechte und sonstiges Unionsrecht 59

II.

Verhältnis zum Gesetzesvorbehalt des Art. 52 Abs. 1 EGRC

Fraglich ist, ob Art. 52 Abs. 6 EGRC durch den Verweis auf einzelstaatliche 180

Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten den in Art. 52 Abs. 1 EGRC verankerten

Gesetzesvorbehalt relativiert und Grundrechtseingriffe auch aufgrund von Rege-
lungen unterhalb der Gesetzesebene oder gar aufgrund von „Gepflogenheiten“
rechtfertigt. Ein solches Verständnis geht aber über den Sinn und Zweck des

Art. 52 Abs. 6 EGRC weit hinaus. Durch die Übernahme der Formulierung aus
der ESC354 sollte lediglich eine breite Berücksichtigung einzelstaatlicher Ausge-
staltungen in den Lebensbereichen, in denen mitgliedstaatliche Kompetenzen be-
stehen und somit auf der Ebene der Schutzbereiche ermöglicht werden.355

Auch fordert eine effektive Gewährung von Grundrechten eine generelle Gel- 181
tung der in Art. 52 Abs. 1 EGRC formulierten Schranken,356 sofern nicht die spe-
ziellen Regeln nach Art. 52 Abs. 2 bzw. 3 EGRC eingreifen,357 die aber weitestge-
hend gleichwertig sind.358 Insoweit lässt Art. 52 Abs. 6 EGRC den Gesetzesvor-
behalt in Art. 52 Abs. 1 und auch Abs. 2 sowie Abs. 3 EGRC unberührt.359

§ 6 Europäische Grundrechte und sonstiges Unionsrecht

A. Regelungen in der Charta und in den Verträgen

I.

Art. 6 Abs. 1 EUV

In dem durch den Reformvertrag von Lissabon neu gefassten Art. 6 Abs. 1 EUV 182
ist zum einen ein ausdrückliches Bekenntnis der Union zu den in der EGRC nie-
dergelegten Grundrechten enthalten. Darüber hinaus wird die Charta – obwohl
nicht im Vertragstext, sondern in einem eigenständigen Dokument enthalten – mit
den Verträgen, d.h. dem EUV und dem AEUV rechtlich gleichgestellt. Damit wird
die Charta als Bestandteil des Primärrechts anerkannt.360

354 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

355 Ladenburger, in: Stern/Tettinger (Hrsg.), Europäische Verfassung im Werden, 2006, S. 83 (101 f.) – unter Verweis auf das Sozialrecht; Rengeling/ Szczekalla, Rn. 484 unter Bezug auf EuGH, Rs. 46/87 u. 227/88, Slg. 1989, 2859 (2924, Rn. 19) – Hoechst, wonach die Geltung eines Gesetzesvorbehaltes bei den Gemeinschaftsgrundrechten zum
acquis communautaire gehört.

356 V. Danwitz, in: Tettinger/Stern, Art. 52 Rn. 30.

357 Letztere etwa für Art. 9 EGRC, der Art. 12 EMRK nachgebildet ist.

358 S. Rn. 48 f., 184.

359 So
auch

Röder, Der Gesetzesvorbehalt der Charta der Grundrechte der Union im Lich-
te einer europäischen Wesentlichkeitstheorie, 2007, S. 102 f.

360 K.H. Fischer, Der Vertrag von Lissabon, 2008, S. 115; Streinz/Ohler/Herrmann, Der Vertrag von Lissabon zur Reform der EU, 2. Aufl. 2008, S. 98.

60 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte

II.

Art. 52 Abs. 2 EGRC

183 Auch die Charta enthält in ihrem Allgemeinen Teil eine Regelung, die das Ver-
hältnis der Chartagrundrechte zu dem in den Verträgen enthaltenen Primärrecht,
und zwar insbesondere zu den Grundfreiheiten betrifft. Nach Art. 52 Abs. 2 EGRC
erfolgt die Ausübung der durch die Charta anerkannten Rechte, die auch in den

Verträgen geregelt sind, im Rahmen der in den Verträgen festgelegten Bedingun-
gen und Grenzen.361

1.

Hintergrund der Vorschrift

184 Der Grundrechtekonvent wollte auch die bereits im Primärrecht verankerten Rech-
te in die Charta aufnehmen, um sie zu betonen und auch um die Charta abzurun-
den.362 Dies führte zu einer Verdoppelung von Rechten, die aber inhaltlich de-
ckungsgleich ausgelegt werden müssen, da der Konvent den bisherigen „acquis“
weder ändern durfte noch wollte.363 Um eine divergierende Auslegung zu verhin-
dern, musste klargestellt werden, dass die sich entsprechenden Rechte auch iden-
tisch auszulegen sind. Damit stellt Art. 52 Abs. 2 EGRC auch eine lex specialis zu

Art. 52 Abs. 1 EGRC dar.364

2. Anwendungsbereich
a)

Regelung in den Verträgen

185 Nach Art. 52 Abs. 2 EGRC erfasst der Verweis nur die Rechte, die bereits in den

Verträgen, d.h. im EU/EUV, EG/AEUV oder EAG geregelt sind. Schon aus dem

Wortlaut ergibt sich, dass eine Regelung in den Verträgen selbst erforderlich ist.

Insoweit ist eine Herleitung aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen
über die Verweisungsnorm des Art. 6 Abs. 2 EU/6 Abs. 3 EUV nicht ausrei-
chend.365

186

Auch eine Verankerung ausschließlich im Sekundärrecht genügt insoweit nicht.

Dagegen spricht die Entwicklung des Wortlauts des Art. 52 Abs. 2 EGRC. Ab-
weichend von der 2000 proklamierten Charta der Grundrechte der Union, in der
noch von den „Rechte(n), die in den Gemeinschaftsverträgen oder im Vertrag über
die Europäische Union begründet sind“ die Rede war,366 verwies bereits Art. II-

112 Abs. 2 VE auf die Rechte, „die in anderen Teilen der Verfassung geregelt
sind“.367 Die Formulierung „begründet“ kann noch i.S.v. „seinen Ursprung ha-
bend“ ausgelegt werden, so dass dieser Verweis auch als das Sekundärrecht erfas-

361 Näher zur Auslegung dieser Vorschrift sogleich Rn. 185 ff.

362 Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 24.

363 Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 24.

364 Dazu auch u. Rn. 544 ff.

365 Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 25.

366 Erläuterungen des Präsidiums des Grundrechtekonvents vom 7.12.2000, CHARTE

4473/00 CONVENT 49, S. 47.

367 ABl. 2004 C 310, S. 41 (53).

§ 6 Europäische Grundrechte und sonstiges Unionsrecht 61
send ausgelegt werden konnte, das seine Rechtsgrundlage in einschlägigem Pri-
märrecht hat.368 Eine solche Auslegung ist mit der jetzigen Fassung und dem Er-
fordernis der Regelung in den Verträgen nicht mehr vereinbar.369
b) „Rechte“

Weiterhin muss der primärrechtlichen Regelung selbst subjektiv-rechtlicher Cha- 187
rakter zukommen.370 Insoweit ist es nicht ausreichend, wenn im Primärrecht ledig-
lich eine Kompetenznorm enthalten ist, auf deren Grundlage im Sekundärrecht ein

Anspruch formuliert wird.371 Ansonsten würde der Gehalt von Chartarechten se-
kundärrechtlich bestimmt so, dass die Chartarechte ihre Maßstabwirkung verlieren
würden.372

3. Umfang
der

Verweisung
a)

Erfordernis des grenzüberschreitenden Bezugs

Sozusagen auf der Rechtsfolgenseite der Verweisung des Art. 52 Abs. 2 EGRC373 188
wird angeordnet, dass die Ausübung der Rechte „im Rahmen der in den Verträgen
festgelegten Bedingungen und Grenzen“ erfolgt. Damit wird auf den Schutzbe-
reich und die Einschränkungsmöglichkeiten verwiesen, die für die in den Verträ-
gen verankerten parallelen Rechte bestehen.

Offen bleibt danach, ob auch das Erfordernis eines grenzüberschreitenden Be- 189
zugs als ungeschriebene, der Schutzbereichsebene zuzuordnende Anwendbarkeits-
voraussetzung der Grundfreiheiten374 mit erfasst wird. Dagegen lässt sich der

Wortlaut der Charta etwa in Art. 15 Abs. 2 EGRC anführen, in dem ein solches

Erfordernis fehlt.375 Andererseits ist die Formulierung der „Bedingungen und

Grenzen“ so offen, dass der Wortlaut einer Einbeziehung auch nicht entgegen-
steht.376 Zwar ist dieses Erfordernis nicht ausdrücklich in den Grundfreiheiten
formuliert, doch ist es aus dem Wortlaut der Grundfreiheiten selbst und somit aus
dem Primärrecht ableitbar, wie etwa bei der Warenverkehrsfreiheit in Art. 28 ff.

368 So

Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtechar-
ta, 2005, S. 283.

369 Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 25.

370 Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 25; Pietsch, Das Schrankenregime der EU-Grundrechtecharta, 2005, S. 144; a.A. Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Eu-
ropäischen Grundrechtecharta, 2005, S. 279 f., die Art. 52 Abs. 2 – über den Wortlaut
hinaus – auch auf objektive Grundsätze anwenden will.

371 Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 25; v. Danwitz, in: Tettinger/Stern, Art. 52 Rn. 48; Dorf, JZ 2005, 126 (128).

372 V. Danwitz, in: Tettinger/Stern, Art. 52 Rn. 48; Dorf, JZ 2005, 126 (128).

373 Vgl. o. Rn. 59.

374 Zur Verortung dieser Voraussetzung auf der Schutzbereichsebene s. Frenz, Europa-
recht 1, Rn. 373 f.

375 Grabenwarter, EuGRZ 2004, 563 (568).

376 Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta,

2005, S. 272.

62 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte

EG/34 ff. AEUV, in der von Ein- und Ausfuhrbeschränkungen zwischen den Mit-
gliedstaaten die Rede ist.377

190

Auch Sinn und Zweck des Art. 52 Abs. 2 EGRC sprechen für eine Geltung des
grenzüberschreitenden Bezugs. Die Charta sollte nur den geltenden „acquis“ ab-
bilden und dieser wird nicht nur durch den Vertrag selbst, sondern auch durch die

Rechtsprechung des EuGH geprägt. Nach dieser Rechtsprechung stellt der grenz-
überschreitende Bezug eine seit langem anerkannte ungeschriebene Anwendungs-
voraussetzung der Grundfreiheiten dar.378 Insoweit ist davon auszugehen, dass
auch dieses ungeschriebene Erfordernis von dem Verweis des Art. 52 Abs. 2

EGRC mitumfasst wird.379 So ist auch die Strukturgleichheit zu Art. 52 Abs. 3 und

4 EGRC gewahrt, die gleichfalls nicht eingeschränkt formuliert und daher umfas-
send zu verstehen sind.

b)

Einbeziehung des Sekundärrechts

191 Damit noch nicht geklärt ist, inwieweit hier auch sekundärrechtlich geregelte Aus-
übungs- und Schrankenregelungen mit einbezogen werden. Nach dem Wortlaut
dürfen nur in den Verträgen selbst festgelegte Bedingungen und Grenzen herange-
zogen werden. Dies kann aber nicht für diejenigen Rechte gelten, für die in den

Verträgen selbst auf das Sekundärrecht verwiesen wird, das dann entsprechende

Vorbehalte konkretisiert.380 Denn insoweit ordnet das Primärrecht selbst die An-
wendung sekundärrechtlicher Ausgestaltungsregelungen an. Daraus ergibt sich
erst das jeweilige Recht in vollem Umfang. Das Sekundärrecht erfüllt damit eine
grundlegendere Funktion als die Rechtsprechung, die ebenfalls einbezogen wird,
um den näheren Gehalt eines Rechts zu ermitteln.381

192

Besonders deutlich wird dies am Beispiel des Art. 18 Abs. 1 EG/21 Abs. 1

AEUV. Das Recht der Unionsbürger, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten
frei zu bewegen und aufzuhalten, besteht danach nur vorbehaltlich der in den Ver-
trägen und den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und

Bedingungen. Unter welchen Voraussetzungen das freie Aufenthaltrecht in ande-

377 Dazu und zur Ableitung des grenzüberschreitenden Bezugs aus dem Wortlaut der an-
deren Grundfreiheiten Frenz, Europarecht 1, Rn. 375 ff.

378 Vgl. nur für die Warenverkehrsfreiheit EuGH, Rs. 355/85, Slg. 1986, 3231 (3242,

Rn. 10) – Cognet; für die Arbeitnehmerfreizügigkeit Rs. 180/83, Slg. 1984, 2539

(2547, Rn. 18) – Moser; Rs. C-332/90, Slg. 1992, I-341 (356 f., Rn. 9) – Steen I; für
die Niederlassungsfreiheit Rs. C-29-35/94, Slg. 1995, I-301 (316, Rn. 9) – Aubertin
u.a.; für die Dienstleistungsfreiheit Rs. 246/80, Slg. 1981, 2311 (2329, Rn. 20) –

Broekmeulen; weitere Nachweise bei Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV,

2000, S. 55 Fn. 157; aus jüngerer Zeit im Hinblick auf das Problem der Inländerdis-
kriminierung Frenz, JZ 2007, 343 (344).

379 So auch Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrech-
techarta, 2005, S. 272; vgl. auch Ehlers, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte
und Grundfreiheiten, 2005, § 14 Rn. 13.

380 V. Danwitz, in: Tettinger/Stern, Art. 52 Rn. 50.

381 S. für Art. 52 Abs. 3 EGRC o. Rn. 57 f.

§ 6 Europäische Grundrechte und sonstiges Unionsrecht 63
ren Mitgliedstaaten besteht, kann der Unionsbürger nicht Art. 18 Abs. 1 EG/21

Abs. 1 AEUV, sondern der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG382 entnehmen.383

Die notwendige Einbeziehung sekundärrechtlicher Ausgestaltungen im Rah- 193
men des Art. 52 Abs. 2 EGRC folgt auch aus Sinn und Zweck des Art. 52 Abs. 2

EGRC. Denn die geltende Rechtslage, die durch die Charta nicht geändert werden
sollte, ergibt sich nur unter Einbeziehung des ausgestaltenden Sekundärrechts, das
allerdings primärrechtskonform auszulegen ist.384

4. Erfasste

Rechte

In den Erläuterungen zu Art. 52 Abs. 2 EGRC wird im Gegensatz zu Art. 52 194

Abs. 3 EGRC nicht im Einzelnen aufgeführt, welche Rechte von der Vorschrift er-
fasst werden. Es wird lediglich festgestellt, dass es sich „insbesondere um die

Rechte aus der Unionsbürgerschaft“ handelt. Insoweit sind von der Klausel das

Wahlrecht zum Europäischen Parlament sowie bei Kommunalwahlen, das Recht
auf Zugang zu Dokumenten, das Recht der Beschwerde beim Europäischen Bür-
gerbeauftragten sowie das Petitionsrecht, das Recht auf Freizügigkeit und freien

Aufenthalt sowie das Recht auf diplomatischen und konsularischen Schutz er-
fasst.385

Hinweise auf weitere „Doppelrechte“ ergeben sich aus den Erläuterungen zu 195
einzelnen Rechten, in denen Vorbildnormen in den Verträgen genannt werden. So
wird in den Erläuterungen zu Art. 8 EGRC auf die Gewährung des Rechts auf den

Schutz personenbezogener Daten in Art. 16 Abs. 1 AEUV hingewiesen.386 Da mit
dem Vertrag von Lissabon der Datenschutz in Art. 16 AEUV primärrechtlich ge-
währleistet ist, wird mit seinem Inkrafttreten insoweit Art. 52 Abs. 2 EGRC an-
wendbar.387 Die Gewährleistung des Art. 15 Abs. 2 EGRC fasst die Grundfreihei-
ten der Arbeitnehmerfreizügigkeit sowie der Niederlassungs- und der Dienstleis-
tungsfreiheit zusammen, die bereits in Art. 45, Art. 49 und Art. 56 AEUV garan-
tiert werden.388

382 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 über das Recht der Uni-
onsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten
frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der VO (EWG) Nr. 1612/68 und zur

Aufhebung der RLn 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG,

75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG (Freizügig-
keitsRL), ABl. L 158, S. 77, berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35.

383 Ausführlich dazu Rn. 4821 ff.

384 Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 26; Dorf, JZ 2005, 126 (128); im Ergebnis auch Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 131 (146).

385 Zu diesen Rechten und ihren Entsprechungen im Vertrag ausführlich Rn. 4416 ff.

386 Aktualisierte Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (20).

387 Zur Diskussion zur Anwendbarkeit des Art. 52 Abs. 2 EGRC nach bisheriger Rechts-
lage auf der Grundlage einer im Wesentlichen sekundärrechtlichen Ausgestaltung des

Datenschutzes vgl. Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen

Grundrechtecharta, 2005, S. 284 ff.

388 Vgl. den Verweis in den aktualisierten Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl.

2007 C 303, S. 17 (23).

64 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte

5. Akzessorietät
als

Problem?

196 Die Verknüpfung der Chartagrundrechte mit dem Primärrecht sorgt für Rechtssi-
cherheit und Transparenz im Grundrechtsschutz. Widersprüche zwischen gleich-
rangigen Normebenen werden so vermieden. Gleichzeitig hat die Akzessorietät
die Sorge hervorgerufen, die Chartarechte könnten dadurch zur Disposition der

Mitgliedstaaten als „Herren der Verträge“ gestellt werden.389 Dies ist zum einen
die notwendige Folge des begrenzten Mandats des Grundrechtekonvents, das sich
auf eine Kodifizierung des Bestehenden beschränkte.390 Zum anderen sind die Mit-
gliedstaaten in der Einschränkung oder gar Abschaffung einzelner Chartarechte
über den Weg von Änderungen des Primärrechts nicht völlig frei. So garantiert

Art. 52 Abs. 1 EGRC den Wesensgehalt der einzelnen Rechte.391 Auch aus der Ga-
rantie der Menschenwürde ergibt sich ein unveränderlicher Kernbestand an Rech-
ten, die nicht abgeschafft werden dürfen.392 Schließlich wird die Union bei einem

Beitritt zur EMRK, wie nach Art. 6 Abs. 2 EUV festgelegt,393 an die Konventions-
rechte gebunden, die zu einem großen Teil denen der Charta entsprechen.394

197

Insgesamt ist deshalb eine Aushöhlung des Grundrechtsschutzes in der Union
nicht zu befürchten. Auch normenhierarchisch ist die Verknüpfung der Charta mit
dem Primärrecht nicht problematisch. Denn in Art. 6 Abs. 1 EUV wird die Charta
ausdrücklich mit dem Primärrecht gleichgestellt. Somit steht sie nicht im Range
über den Verträgen wie etwa das deutsche Grundgesetz im Verhältnis zum Bun-
des- und Landesrecht, sondern gehört zur selben Normebene, nämlich dem Pri-
märrecht.395

B. Grundrechte
und

Grundfreiheiten

I.

Die EGRC und die Grundfreiheiten

198 Bereits in der Präambel wird eine Verbindung zwischen den Grundrechten und
den Grundfreiheiten hergestellt. Danach trägt die Union zur Erhaltung und Ent-
wicklung der gemeinsamen Werte der Menschenwürde, der Freiheit, der Gleich-
heit und der Solidarität bei und stellt den freien Personen-, Dienstleistungs-, Wa-
ren- und Kapitalverkehr sowie die Niederlassungsfreiheit sicher.

199

Konkreter wird die Verbindung in Art. 15 Abs. 2 EGRC, in dem allen Unions-
bürgern die Freiheit garantiert wird, in jedem Mitgliedstaat Arbeit zu suchen, zu
arbeiten, sich niederzulassen oder Dienstleistungen zu erbringen. Die Grundfrei-

389 Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 28; Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta, 2005, S. 270.

390 Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta,

2005, S. 270 f.

391 Zur Wesensgehaltsgarantie s. Rn. 669 ff.

392 Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 28.

393 S.o.

Rn.

111.

394 Dazu bereits o. Rn. 45 ff.

395 Vgl.

dazu

Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 28.

§ 6 Europäische Grundrechte und sonstiges Unionsrecht 65
heiten der Arbeitnehmerfreizügigkeit, der Niederlassungs- und der Dienstleistungs-
freiheit werden als spezielle Ausprägungen des Grundrechts der Berufsfreiheit im

Rahmen der Charta geschützt. Durch die Kongruenzklausel des Art. 52 Abs. 2

EGRC ist aber der Gehalt des Art. 15 Abs. 2 EGRC mit den in Art. 39 ff.

EG/45 ff. AEUV festgelegten Bedingungen und Grenzen verknüpft. Damit fehlt

Art. 15 Abs. 2 EGRC ein eigenständiger grundrechtlicher Gehalt.396

Art. 52 Abs. 2 EGRC sichert insoweit positiv-rechtlich den Status der Grund- 200
freiheiten als leges speciales gegenüber den wirtschaftsbezogenen Grundrechten
ab, soweit ihr spezifischer Anwendungsbereich berührt ist. Dabei sind nur die per-
sonenbezogenen Grundfreiheiten relevant, die Warenverkehrsfreiheit sowie die

Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit werden außer in der Präambel in der Charta
nicht genannt. Dies liegt wohl darin begründet, dass sie primär sach- und nicht
personenbezogen sind und deshalb nicht in die auf die Rechte von Personen ge-
währende Charta mit aufgenommen wurden.397

II.

Allgemein zum Verhältnis von Grundrechten
und Grundfreiheiten

1. Unterschiede

Bei den Verpflichteten zeigt sich der Hauptunterschied zwischen Grundrechten 201
und Grundfreiheiten. Während die Grundrechte in erster Linie die Unionsorgane
und die Mitgliedstaaten nur bei Durchführung des Unionsrechts verpflichten, sind
die Mitgliedstaaten die Hauptadressaten der Grundfreiheiten. Nationale Unter-
schiede sollen durch die Grundfreiheiten insoweit beseitigt werden, als sie einen
innergemeinschaftlichen Handelsverkehr hindern. Daher finden die Grundfreihei-
ten auf das Handeln von europäischen Organen, das gerade auf den Abbau von

Hindernissen zielt, praktisch nur begrenzt Anwendung.398 Dagegen beschränken
die Grundrechte das Handeln der Unionsorgane und legen einen einheitlichen

Maßstab fest, wahren dabei allerdings strikt die Zuständigkeitssphären der Mit-
gliedstaaten. Deren Kompetenzen werden durch die Grundrechte sogar insoweit
erweitert, als sie damit eine Begrenzung der Grundfreiheiten rechtfertigen können.

Beispiel dafür in der Rechtsprechung war die Beschränkung der Warenverkehrs-
freiheit bei der Brenner-Blockade aus Gründen der Versammlungsfreiheit.399

Ein weiterer Unterschied zeigt sich in dem materiellen Charakter von Grund- 202
rechten und Grundfreiheiten. Die Grundrechte sind primär individuelle Rechte und
dann erst aus diesem individualrechtlichen Gehalt abgeleitet auch objektive Prin-
zipien. Demgegenüber sind die Grundfreiheiten schon von ihrer Formulierung her
auf das Ziel des Binnenmarkts bezogene objektive Prinzipien, die erst im Rahmen

396 Dazu ausführlich Rn. 2572 ff.

397 Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta,

2005, S. 141.

398 Näher

Frenz, Europarecht 1, Rn. 316 ff.

399 EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 ff.– Schmidberger (Brenner-Blockade); dazu
bereits Frenz, Europarecht 1, Rn. 735, 1037 f. Ausführlich u. Rn. 401 ff.

66 Kapitel 1 Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte
einer teleologischen Auslegung durch den EuGH eine subjektivrechtliche Dimen-
sion entfaltet haben.400

2. Seltene

Überschneidungen

203 Damit haben Grundrechte und Grundfreiheiten zwar grundsätzlich verschiedene

Anwendungsbereiche und sie überschneiden sich daher auch nur sehr selten.

Gleichwohl ist es denkbar, dass sie beide – wenn auch mit unterschiedlicher Stoß-
richtung – eingreifen, so wenn es um Maßnahmen europäischer Organe geht, wel-
che den Warenverkehr sicherstellen und zugleich das Eigentum schützen sollen.

Auch das Vergaberecht kann auf beide Systeme zurückgeführt werden, wenn man
auch die Vergabe öffentlicher Aufträge als grundrechtsrelevant ansieht.401

3. Gemeinsamkeiten

204 Trotz dieser unterschiedlichen Anwendungsbereiche haben Grundrechte und

Grundfreiheiten eine parallele Struktur. Sie gewährleisten bestimmte Freiräume,
welche beeinträchtigt werden können. Eine solche Beeinträchtigung ist aber nur
möglich, wenn sie durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist
und in verhältnismäßiger Weise erfolgt. Daher lassen sich auch die Grundfreihei-
ten in weiterem Sinne als Grundrechte begreifen;402 umgekehrt bilden die Grund-
rechte Freiheitsrechte.403

4.

Rechtfertigung von Einschränkungen

205 Aufgrund dieser Struktur sind Grundrechte und Grundfreiheiten auch geeignet, im

Rahmen der Rechtfertigungsprüfung für Beeinträchtigungen aufeinander zu tref-
fen. Grundrechte können die Einschränkung von Grundfreiheiten rechtfertigen.404

Umgekehrt können aber auch die Grundfreiheiten zur Beschränkung der Grund-
rechte herangezogen werden.405 Beide sind gleichermaßen zu gewichten. Das gilt
zumal bei einer expliziten Einbeziehung der Grundrechtecharta in den Vertrag
durch den Verweis in Art. 6 Abs. 1 EUV.

206

Damit wird letztlich nachvollzogen, was die Rechtsprechung namentlich im Ur-
teil Schmidberger schon vorher praktizierte: Eine Gegenüberstellung von grund-
freiheitlichen und grundrechtlichen Belangen, die in einen verhältnismäßigen Aus-

400 Dazu Schindler, Die Kollision von Grundfreiheiten und Gemeinschaftsgrundrechten,

2001, S. 176 ff.

401 Näher

Frenz, Europarecht 3, Rn. 1786 ff.

402 A.A.

etwa
v. Bogdandy, JZ 2001, 157 (165 f.).

403 Näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 47 ff.; zur Kritik an dieser „Doppelung“ vgl. nur Kingreen, EuGRZ 2004, 570 (572 f.).

404 S. bereits o. Rn. 201 und Frenz, Europarecht 1, Rn. 75. Ausführlich zu den Grundrechten als Schranken u. Rn. 400 ff.

405 Frenz, Europarecht 1, Rn. 76.

§ 6 Europäische Grundrechte und sonstiges Unionsrecht 67
gleich gebracht werden müssen. Daraus ergeben sich dann die konkreten Beschrän-
kungen des jeweiligen Grundrechts bzw. der infrage stehenden Grundfreiheit.406

C. Relevanz der Unionsziele

Neben den Grundfreiheiten und Grundsätzen des Unionsrechts können insbeson- 207
dere die in Art. 2 EU, 2 EG/3 EUV genannten europäischen Ziele eine Beschrän-
kung individueller Freiheit rechtfertigen. Das gilt insbesondere dann, wenn keine
ausdrücklichen Schrankenregelungen existieren. Nach Art. 52 Abs. 1 EGRC müs-
sen die einschränkenden Gründe benannt und in einer gesetzlichen Regelung im

Einzelnen konkretisiert werden.407

406 Im Einzelnen EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5719 ff., Rn. 80 ff.) – Schmid-
berger (Brenner-Blockade); s. nachfolgend auch Rs. C-36/02, Slg. 2004, I-9609 (9653,

Rn. 35) – Omega (Spielerisches Töten von Menschen in sog. Laserdromes); s. dazu
auch Frenz, EWS 2005, 15 ff.

407 Zu den insoweit bestehenden Anforderungen im Einzelnen Rn. 506 ff.

Kapitel 2

Grundrechtsverpflichtete und -träger

§ 1 Grundrechtsadressaten

A. Grundkonzeption

Im Allgemeinen Teil der EGRC findet sich mit Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC eine 208

Bestimmung zum Anwendungsbereich der Grundrechte, die den Kreis der Grund-
rechtsverpflichteten benennt. Bereits frühzeitig hatte der EuGH den Schutzgehalt
des Gemeinschaftsrechts hervorgehoben.1 Die daraus entwickelte Grundrechtsbin-
dung der Union ist notwendiger Bestandteil der Legitimation, die den Vorrang des

Europarechts vor dem Recht der Mitgliedstaaten begründet.2

Nach Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC gelten die Grundrechte für die Organe, Ein- 209
richtungen und sonstigen Stellen der Union und für die Mitgliedstaaten bei der

Durchführung des Rechts der Union. Dieser Grundsatz wird allerdings in einzel-
nen Grundrechten eingeschränkt. So erfassen die Art. 42, 43 und 44 EGRC ledig-
lich Stellen der Union, nicht hingegen die Mitgliedstaaten. Ferner richtet sich

Art. 41 Abs. 4 EGRC nur an die Organe der Union.

Durch die Aufnahme einer gesonderten allgemeinen Bestimmung über die 210

Grundrechtsverpflichteten hebt sich die Systematik der EGRC von den Verfas-
sungen der Mitgliedstaaten und der EMRK ab.3

B. Unionsorgane, Einrichtungen, sonstige Stellen der Union

I. Unionsorgane

Die Geltung der EGRC beschränkt sich bewusst auf die europäische Ebene und 211
erstreckt sich daher an erster Stelle auf die Unionsorgane.4 Nach den Erläuterun-
gen zur EGRC ergibt sich der Begriff „Organe“ aus den Verträgen.5 Dass weder

1

EuGH, Rs. 26/62, Slg. 1963, 3 (25) – van Gend & Loos.

2

Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 51 GRCh Rn. 4; Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 6

Rn. 1.

3

Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 51 GRCh Rn. 1.

4

R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 113.

5

Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (32).

70 Kapitel 2 Grundrechtsverpflichtete und -träger
die EGRC noch die Erläuterungen den Begriff „Organe“ oder die diesen bestim-
menden Verträge näher spezifizieren, erweist sich nach dem Scheitern des Verfas-
sungsvertrages und der Entwicklung des Vertrages von Lissabon als zweckdien-
lich. Die Formulierung des Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC ist insoweit gleichermaßen
geeignet, ihren Anwendungsbereich durch geltendes wie durch künftiges Recht
konkretisieren zu lassen.

212

In den Definitionsbereich fallen in erster Linie das Parlament, der Rat und die

Kommission,6 aber auch der Gerichtshof einschließlich des EuG und der Rech-
nungshof, nach Art. 13 Abs. 1 EUV auch der Europäische Rat und die Zentral-
bank.7 Dadurch soll den Werten der Union Geltung verschafft werden.8 Insbeson-
dere die Judikative muss die Einhaltung der Grundrechte sicherstellen und hat da-
mit auch selbst deren Grenzen wahren.9 In Art. 7 EG sind der Europäische Rat und
die Europäische Zentralbank noch nicht enthalten. Indes ist die Grundrechtsbin-
dung nicht auf die jeweilige Definition der Unionsorgane beschränkt.

II.

Einrichtungen und sonstige Stellen

213 Neben den Unionsorganen werden ferner Einrichtungen und sonstige Stellen der

Union als Adressaten der Grundrechte benannt. Der Auffangtatbestand „sonstige

Stellen der Union“ veranschaulicht die betont weite Fassung des Kreises der

Grundrechtsverpflichteten.10 Eine möglichst umfassende Bindung der Union war
insoweit auch die Intention des Grundrechtekonvents.11 Es kommt daher auch auf
eine genaue Abgrenzung zwischen den Einrichtungen und sonstigen Stellen der

Union nicht an.12

214

Deshalb sind sowohl der Wirtschafts- und Sozialausschuss, der Ausschuss der

Regionen als auch die Europäische Investitionsbank, Europol, sämtliche Agen-
turen und sonstige Ämter an die Grundrechte gebunden.13 Eine Umgehung der

Grundrechtsverpflichtung durch Auslagerung bestimmter Bereiche an Nebenorga-
ne ist damit ausgeschlossen.

III.

Umfassende Bindung der Union

215 Wenn die EGRC wie beispielsweise in den Art. 22, 25, 26, 34 und 36 die „Union“
in Bezug nimmt, so ist auch dies entsprechend der Aufzählung in Art. 51 Abs. 1

6

Rengeling/Szczekalla, Rn. 270; Borowsky, in: Meyer, Art. 51 Rn. 18 schon unter Einschluss des Europäischen Rates.

7

Noch in Bezug auf den Verfassungsvertrag Ladenburger, in: Tettinger/Stern, Art. 51

Rn. 5; Borowsky, in: Meyer, Art. 51 Rn. 19a.

8

K.H. Fischer, Der Vertrag von Lissabon, 2008, S. 124.

9

Rengeling/Szczekalla, Rn. 270.

10 Vgl.

auch

Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 6 Rn. 62.

11 Vgl.

Borowsky, in: Meyer, Art. 51 Rn. 2.

12 Ladenburger, in: Tettinger/Stern, Art. 51 Rn. 5; Jarass, § 4 Rn. 3.

13 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 6 Rn. 29; Borowsky, in: Meyer, Art. 51 Rn. 19.

§ 1 Grundrechtsadressaten 71

S. 1 EGRC umfassend zu verstehen.14 Mit der „Union“ sind daher sämtliche Or-
gane, Einrichtungen und sonstige Stellen gemeint. Diese Auslegung war auch
schon zur Grundrechtsbindung der Union gem. Art. 6 Abs. 2 EU (Art. 6 Abs. 3

EUV) allgemein verbreitet.15

Wesentlich für die Grundrechtsverpflichtung ist daher lediglich, dass eine der 216

Union zurechenbare Stelle im Wirkungskreis des Unionsrechts agiert. Entspre-
chend kann sich die Union ihrer Grundrechtsbindung auch nicht dadurch entzie-
hen, dass sie privaten Dritten die Wahrnehmung ihrer Aufgaben überträgt.16 Da-
raus ergibt sich wiederum, dass die Union im Bereich fiskalischen Handelns ge-
genüber Privaten an die Grundrechte gebunden ist.17

Die Grundrechtsbindung der Union gilt erst recht für sämtliche Tätigkeitsberei- 217
che18 und Formen hoheitlichen Handelns, also für Rechtsetzung, Verwaltung und

Rechtsprechung.19 Es sind alle Ausprägungen des Unionsrechts unabhängig von
ihrer Rechtsform erfasst, also Richtlinien, Verordnungen und Entscheidungen bzw.

nach Art. 228 Abs. 4 AEUV Beschlüsse. Letztere werden gerade im Bereich wett-
bewerbsrechtlich relevanter Tätigkeiten im Hinblick auf die Wirtschaftsgrund-
rechte nach Art. 15 ff. EGRC relevant.20

Aber auch Empfehlungen haben die Grundrechte zu achten, prägen sie unter 218

Umständen zumindest Rechtsakte der Union vor. Auch wenn sie nicht rechtsver-
bindlich sind, bilden sie doch Emanationen von Unionsorganen. Das gilt auch für
reale Handlungen. Soll der Grundrechtsschutz umfassend gesichert sein, muss
jedwede Handlungs- und Maßnahmenform der Union an die Grundrechte gebun-
den sein.

Deshalb kommt es auch nicht darauf an, welches konkrete Organ handelt. Viel- 219
fach überschneiden sich ohnehin deren Handlungsbereiche. Bei der Rechtsetzung
greifen sie eng verwoben ineinander. Daher kann oft gar nicht genau zurückver-
folgt werden, auf wen konkret eine bestimmte Gestalt einer Rechtsnorm zurückzu-
führen ist. Auch dies ist aber unerheblich, weil sämtliche Unionsorgane aus den

Grundrechten verpflichtet sind. Es zählt letztlich das Resultat, dass ein Rechtsakt
der Union vorliegt.

Auch Maßnahmen der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik sowie der 220
polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit haben die Grundrechte der EGRC
zu achten.21 Das gilt für Letztere zumal nach dem Reformvertrag von Lissabon,
der die polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit umfassend in den AEUV als

14 Ladenburger, in: Tettinger/Stern, Art. 51 Rn. 7; deshalb ungenau Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 51 GRCh Rn. 3.

15 Vgl.

Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 6 Rn. 27 f.

16 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 51 GRCh Rn. 5; Jarass, § 4 Rn. 4, 18; Borowsky, in: Meyer, Art. 51 Rn. 25.

17 Rengeling/Szczekalla, Rn. 268.

18 Borowsky, in: Meyer, Art. 51 Rn. 16; Jarass, § 4 Rn. 4; R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 117.

19 Rengeling/Szczekalla, Rn. 267.

20 Ladenburger, in: Tettinger/Stern, Art. 51 Rn. 48.

21 Borowsky, in: Meyer, Art. 51 Rn. 18; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 51 GRCh Rn. 5; Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 6 Rn. 28; Rengeling/Szczekalla, Rn. 276; Scheuing, EuR 2005, 162 (184).

72 Kapitel 2 Grundrechtsverpflichtete und -träger

Unionspolitik integriert (s. Art. 81 ff. AEUV). Entscheidend ist aber nicht, wel-
chem Vertragswerk eine Maßnahme entspringt, sondern nur, dass sie von Unions-
organen ausgeht. Daher gehören auch Maßnahmen auf der Basis des EAG dazu.22

Grenzen ergeben sich freilich unter Umständen aus einer völkerrechtlichen Ver-
pflichtung, welche eine nähere Prüfung an den europäischen Grundrechten aus-
schließt.23

221

Da Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC schließlich keine territoriale Beschränkung der

Grundrechtsbindung der Union vornimmt, sind auch Maßnahmen mit exterritoria-
ler Wirkung an den Grundrechte zu messen.24 Einschränkungen ergeben sich da-
her nicht aus dem örtlichen Bezug des Unionshandelns,25 sondern nur aus interna-
tionalem Recht.

C. Mitgliedstaaten bei der Durchführung des Unionsrechts

I.

Grundkonzeption entsprechend der bisherigen Rechtsprechung

222 Neben den Organen, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union bindet Art. 51

Abs. 1 S. 1 EGRC auch die Mitgliedstaaten. Die Erläuterungen zur EGRC knüp-
fen an die bisherige Rechtsprechung zur Bindung der Mitgliedstaaten an die euro-
päischen Grundrechte an.26

223

Vor der Geltung der EGRC basierte die Grundrechtsbindung der Mitgliedstaa-
ten der Union lediglich auf dem Richterrecht des EuGH.27 Sie war nicht zuletzt
deshalb nach Art und Umfang äußerst problematisch und wurde daher auch breit
diskutiert.28 Die Regelung des Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC bindet die Mitgliedstaa-
ten explizit bei der Durchführung des Rechts der Union an die Grundrechte. Damit
ist die Reichweite der Grundrechtsbindung der Mitgliedstaaten allerdings nicht in
vollem Umfang zweifelsfrei geregelt.

224

Die bisherige Rechtsprechung des EuGH zur Bindung der Mitgliedstaaten an
die Grundrechte gliedert sich nämlich in zwei Fallgruppen. Einerseits geht es um
die Bindung der Mitgliedstaaten bei der Einschränkung der Grundfreiheiten,29 an-
dererseits um die Durchführung von Unionsrecht.30 Die zweite Konstellation ergibt

22 Jarass, § 4 Rn. 4 a.E.

23 S.u. Rn. 780 ff.

24 R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 118.

25 So
auch

Rengeling/Szczekalla, Rn. 428; Schröder, in: FS für Rengeling, 2008, S. 619

(621).

26 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (32).

27 Scheuing, EuR 2005, 162 (162).

28 Vgl. zur Entwicklung Rengeling/Szczekalla, Rn. 277 ff., 291 ff.; Scheuing, EuR 2005, 162 (162 ff.); Bienert, Die Kontrolle mitgliedstaatlichen Handelns anhand der Gemeinschaftsgrundrechte, 2001, S. 46 ff.; Cirkel, Die Bindung der Mitgliedstaaten an die Gemeinschaftsgrundrechte, 2000, S. 56 ff.; Fries, Die Grundrechtsbindung der Mitglied-
staaten nach dem Gemeinschaftsrecht, 2002, S. 8 ff., 85 ff.

29 Vgl. dazu Rn. 262 ff.

30 Scheuing, EuR 2005, 162 (163).

§ 1 Grundrechtsadressaten 73
sich daraus, dass regelmäßig die Mitgliedstaaten mangels eigenen Verwaltungsun-
terbaus der Union das von dieser erlassene Recht vollziehen.31 Daher steht den

Mitgliedstaaten ein Spielraum nur in dem Umfang zu, den das Unionsrecht zu-
lässt. Der Inhalt dieser Vollzugstätigkeit wird im Übrigen vollständig durch das

Unionsrecht determiniert.

Diese Bindung besteht offensichtlich für den Vollzug von Verordnungen,32 aber 225
auch für den Vollzug von Entscheidungen33 bzw. von Beschlüssen nach dem Lis-
sabonner Vertrag. Die nationalen Vollzugsorgane fungieren in diesem Rahmen
ohne originäre Entscheidungsbefugnis.34 Aber auch Richtlinien bestimmen den
materiellen Gehalt der Verwaltungstätigkeit, da sie unabdingbare Vorgaben an die
nationale Rechtsordnung stellen und die innerstaatliche Gesetzgebung nur darauf
reagieren kann, mithin den Richtliniengehalt „vollzieht“.

Demgemäß bemisst sich in diesen Konstellationen auch der rechtliche Maßstab 226
ausschließlich nach Unionsrecht.35 Daher gelten für diese nationale Vollzugstätig-
keit die europäischen Grundrechte, soweit es sich um Sachbereiche handelt, die
der Union übertragen und von ihr geregelt sind.36 Auf diese Gebiete bleibt freilich
ihr Anwendungsbereich beschränkt.37 Die Mitgliedstaaten sind also nur insoweit
an die Grundrechte der EGRC gebunden, als sie gegenüber den Grundrechtsträgern
als verlängerter Arm der Union38 handeln („agency situation“).39

Dadurch unterscheidet sich der Wirkungskreis der Grundrechte der EGRC we- 227
sentlich von der EMRK, an der gerade auch autonomes Handeln der Mitgliedstaa-
ten gemessen wird.40 Im Rahmen der EGRC wird dieses nur insoweit einbezogen,
als es gegen Grundfreiheiten verstößt. Dadurch wird es aber ebenfalls von europa-
rechtlichen Vorgaben erfasst und geprägt41 und ist in diesem Umfang nicht mehr
autonom.

31 Etwa

Schmidt-Aßmann, EuR 1996, 270 (270).

32 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 6 Rn. 34.

33 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 6 Rn. 39.

34 Bleckmann, Europarecht, Rn. 614; Frenz, DVBl. 1995, 408 (414); Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 51 GRCh Rn. 11.

35 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 6 Rn. 37 sowie o. Rn. 159 ff.

36 EuGH, Rs. 5/88, Slg. 1989, 2609 (2639 f., Rn. 19) – Wachauf; Rs. C-260/89, Slg. 1991,

I-2925 (2964, Rn. 42) – ERT; Scheuing, EuR 2005, 162 (163).

37 Bereits EuGH, Rs. 60 u. 61/84, Slg. 1985, 2605 (2627, Rn. 26) – Cinéthèque sowie

Rs. 355/85, Slg. 1986, 3231 (3242, Rn. 11) – Cognet; Rs. 80 u. 159/85, Slg. 1986,

3359 (3384, Rn. 23) – Edah; Rs. 201 u. 202/85, Slg. 1986, 3477 (3507 f., Rn. 9 f.) –

Klensch; Jürgensen/Schlünder, AöR 121 (1996), 200 (222 f.) befürworten weiter ge-
hend bei ausschließlicher Gemeinschaftskompetenz eine Geltung der gemeinschafts-
rechtlichen Grundrechte unabhängig von der Kompetenzausübung, also vom Vorhan-
densein einer zu vollziehenden Gemeinschaftsregelung.

38 Jürgensen/Schlünder, AöR 121 (1996), 200 (212).

39 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 6 Rn. 31; R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 121, 126; Borowsky, in: Meyer, Art. 51 Rn. 25.

40 Ladenburger, in: Tettinger/Stern, Art. 51 Rn. 6.

41 Näher u. Rn. 262 ff.

74 Kapitel 2 Grundrechtsverpflichtete und -träger

II. Mitgliedstaaten

228 Obwohl die EGRC nicht die einzelnen Untergliederungen der Mitgliedstaaten auf-
listet, fordern Konzeption und Zweck der EGRC ein umfassendes Verständnis des

Begriffs „Mitgliedstaat“. Daher sind bei der Durchführung des Unionsrechts sämt-
liche Organe, Einrichtungen und sonstige Stellen der Mitgliedstaaten an die Grund-
rechte der EGRC gebunden.42 Davon sind nach den Erläuterungen zur EGRC alle
zentralen Behörden sowie regionale und lokale Stellen wie auch öffentliche Ein-
richtungen miterfasst.43 Auch die mitgliedstaatlichen Gerichte sind an die Grund-
rechte der EGRC gebunden, soweit Unionsrecht Gegenstand des Verfahrens ist.44

229

Vom weiten Begriffsverständnis der Organe, Einrichtungen und sonstigen Stel-
len der Mitgliedstaaten nicht erfasst sind hingegen Tätigkeiten von Drittstaaten
und öffentlich-rechtlich organisierten Religionsgemeinschaften. Das gilt für Erste-
re, weil sie keine der Union zurechenbare Hoheitsgewalt ausüben und für Letztere,
sofern sie keine Hoheitsgewalt ausüben.45 In diesem Zusammenhang können al-
lerdings Schutzpflichten der Union und der Mitgliedstaaten zum Tragen kommen.

III.

Durchführung von Unionsrecht

1.

Kompetenzgrundlage der Union

230 Geht es um die Durchführung des Unionsrechts, kann eine negative Abgrenzung
zunächst insoweit vorgenommen werden, als die Mitgliedstaaten im Ansatz nicht
im Rahmen ihrer nationalen Kompetenzen an die Grundrechte der EGRC gebun-
den sind.46 Dadurch unterscheidet sich die Grundrechtsbindung der Mitgliedstaa-
ten wesentlich von der Bindung an die Grundfreiheiten47 und die Grundrechte der

EMRK.48

231

Ausgangspunkt für die Grundrechtsbindung auch der Mitgliedstaaten ist daher
eine Kompetenz der Union. Da die EGRC selbst aber keine erweiterten Zustän-
digkeiten und Aufgaben der Union begründet, muss diese Kompetenzgrundlage
im übrigen Unionsrecht verankert sein.49 Soweit die Grundrechte auf der Basis der

Grundfreiheiten zur Geltung kommen, kann zwar eine Maßnahme auch auf natio-
naler Grundlage ergangen sein; sie ragt aber dennoch in den europäischen Kompe-
tenzbereich hinein.50

232

Ansonsten setzt die Möglichkeit zur Durchführung von Unionsrecht voraus,
dass Unionsrecht tatsächlich existiert, also von einer Kompetenzgrundlage

42 Rengeling/Szczekalla, Rn. 330; Borowsky, in: Meyer, Art. 51 Rn. 25; Jarass, § 4 Rn. 8.

43 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (32).

44 Ladenburger, in: Tettinger/Stern, Art. 51 Rn. 38 f.

45 Jarass, § 4 Rn. 10.

46 Jarass, § 4 Rn. 11.

47 Jarass, § 4 Rn. 11.

48 Ladenburger, in: Tettinger/Stern, Art. 51 Rn. 6; s. bereits vorstehend Rn. 227.

49 Ladenburger, in: Tettinger/Stern, Art. 51 Rn. 34; Jarass, § 4 Rn. 11.

50 Näher u. Rn. 242, 264 ff.

§ 1 Grundrechtsadressaten 75

Gebrauch gemacht und die mitgliedstaatliche Durchführung des Unionsrechts da-
mit veranlasst wurde. Dass eine Maßnahme lediglich potenziell in Durchführung
von Unionsrecht ergehen könnte, genügt demnach nicht für die Anwendung des

Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC.51

2.

Tatsächliche Prägung durch Unionsrecht
a) Weitgehende

Formunabhängigkeit

Indem Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC für die Grundrechtsbindung der Mitgliedstaaten 233
lediglich an das Unionsrecht anknüpft und sich jeder weiteren Differenzierung
enthält, liegt dem Begriff des Unionsrechts gleichzeitig ein umfassendes wie wan-
delbares Verständnis zugrunde. Vom Unionsrecht ist daher jedweder normative

Akt erfasst,52 wenngleich sich die Rechtswirkungen je nach Art des Rechtsaktes
unterscheiden können. Auf die Terminologie von Richtlinie, Verordnung, Ent-
scheidung bzw. Beschluss nach dem Lissabonner Vertrag oder jeder anderen Be-
zeichnung eines Rechtsaktes kommt es hingegen nicht an.

Maßgeblich ist aber, dass das Unionsrecht Handeln der Mitgliedstaaten tatsäch- 234
lich prägt. Das ist bei unverbindlichen Handlungsformen wie Empfehlungen schon
vom Typ her ausgeschlossen. Jedoch auch von der Anlage her verbindliche Rege-
lungen wie Richtlinien dürfen nicht so allgemeine Inhalte haben, dass sie die Mit-
gliedstaaten jedenfalls faktisch in keiner Weise binden.53 Dann weisen sie schon
gar keine Regelungen auf, welche die Mitgliedstaaten durchzuführen hätten. Tun
sie es dennoch, mag die EU einen sachlichen Anstoß gegeben haben, aber dieser
ist ohne hinreichendes inhaltliches Gepräge. Daher können autonome nationale

Vorstellungen Platz greifen, die generell nicht den europäischen Grundrechten un-
terliegen. Dieser Fall dürfte indes selten eingreifen, weil Richtlinien eher zu de-
tailliert sind als zu wenig konturiert.

b) Gemeinsame

Politiken

Kommt es damit weniger auf die Form einer nationalen Handlung als auf die tat- 235
sächliche Prägung durch Unionsrecht an, ist sie nicht schon wegen ihrer Zuord-
nung zu dem Feld einer Gemeinsamen Politik von der Bindung an die europäi-
schen Grundrechte befreit. Vielmehr hindert deren Geltung, wenn eine EU-Maß-
nahme nicht so konkret und unmittelbar ist, dass sie die Mitgliedstaaten im Einzel-
nen verpflichtet. Das trifft vor allem für die Gemeinsame Außen- und Sicherheits-
politik zu. Die polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit wird mit dem Lissa-
bonner Reformvertrag vollends in die Einzelpolitiken integriert und unterliegt dann
den sonst üblichen Regeln, sobald noch eingezogene Übergangsfristen abgelaufen
sind.54

51 Ladenburger, in: Tettinger/Stern, Art. 51 Rn. 28; Jarass, § 4 Rn. 14.

52 Ladenburger, in: Tettinger/Stern, Art. 51 Rn. 33; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 51

GRCh Rn. 8.

53 Mit

Beispiel

R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 133.

54 Zum Rechtsschutz s.u. Rn. 768.

76 Kapitel 2 Grundrechtsverpflichtete und -träger

236

Auch im Rahmen der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik werden al-
lerdings konkret die Mitgliedstaaten verpflichtende Maßnahmen getroffen. Bei

Beschlüssen zu militärischen Einsatzregeln im Rahmen Gemeinsamer Aktionen
nach Art. 14 EU/28 EUV erfolgt ein direkter Vollzug durch die beteiligten Mit-
gliedstaaten, wenn Gewalt angewendet bzw. Personen festgenommen werden,55
ein indirekter bei Strafverfahren gegen Soldaten, die gegen die Einsatzregeln ver-
stoßen haben,56 oder bei der Vorgabe von Kontrollen oder der Beschlagnahmen
z.B. von Konten zur Terrorabwehr.57

237

Handelt es sich wie beim letzten Beispiel um völkerrechtliche Vorgaben etwa
des UN-Sicherheitsrates, stellt sich das Problem, ob diese überhaupt an den euro-
päischen Grundrechten gemessen bzw. durch eine Überprüfung auch nur der na-
tionalen Durchführungsmaßnahmen in Zweifel gezogen werden (dürfen).58 Un-
abhängig davon ist die Jurisdiktionskompetenz des EuGH gem. Art. 35 EU im

Einzelnen begrenzt.59 Dass sie aber auch insoweit überhaupt besteht, macht die

Notwendigkeit deutlich, rechtliche Maßstäbe anzulegen; zu diesen gehören nach

Art. 46 lit. d) EU60 gerade die Grundrechte. Damit bleibt es aber immer noch mög-
lich, wegen der nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle die Besonderheiten
der Gemeinsamen Politik(en) zu berücksichtigen.61

238

Damit kann es sich zwar auch bei der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspo-
litik wie bei der (bisherigen) polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit nach
dem EU um Durchführung von Unionsrecht handeln. Das gilt zumal nach dem

Lissabonner Reformvertrag, wonach es nur noch Unionsrecht gibt und nicht mehr
zwischen Unions- und Gemeinschaftsrecht zu unterscheiden ist. Indes kann der

EuGH nur entsprechend den aufgeführten Konstellationen angerufen werden und
es können sich völkerrechtliche Hürden ergeben.

c)

Nicht lediglich potenzielle Durchführung des Unionsrechts

239 Obwohl der Wortlaut des Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC keine Anhaltspunkte enthält,
sind an die Durchführung von Unionsrecht auch qualitative Anforderungen zu stel-
len. Dies liegt darin begründet, dass jede nationale Regelung bei entsprechender

Gestaltung gegen einen allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts, wie etwa das

Diskriminierungsverbot oder die Grundfreiheiten oder auch nur die Unionstreue,
verstoßen könnte. Stellte man keine qualitativen Anforderungen, so wäre selbst in
jeder europarechtskonformen nationalen Regelung zumindest eine Durchführung
allgemeiner Grundsätze des Unionsrechts zu sehen, allein weil es diese nicht ver-

55 Art. 3 der Gemeinsamen Aktion 2003/92/GASP des Rates über die militärische Opera-
tion der Europäischen Union in der ehemaligen jugoslawischen Republik Mazedonien,

ABl. 2003 L 34, S. 26 sah die Tötung und Festnahme von Personen vor.

56 S.

R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 159.

57 S. EuGH, Rs. C-402/05 P – Kadi; Rs. C-415/05 P – Al Barakaat; auch EGMR, Urt. vom

30.6.2005, Nr. 45036/98, NJW 2006, 197 – Bosphorus/Irland: Beschlagnahme von

Flugzeugen. Zum Rechtsschutz u. Rn. 768.

58 S.u. Rn. 780 ff.

59 Diese Vorschrift wird durch den Lissabonner Vertrag aufgehoben. S. auch u. Rn. 767 f.

60 Diese Vorschrift wird durch den Lissabonner Vertrag aufgehoben.

61 Näher

R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 156 ff.

§ 1 Grundrechtsadressaten 77
letzt bzw. nicht das Funktionieren einer Unionspolitik beeinflusst.62 Eine solche
umfassende Einbeziehung kann aber nicht Zweck des Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC
sein, da nicht jede nationale Regelung an den Grundrechten der EGRC gemessen
werden soll. Andernfalls wäre die Beschränkung der Bindung der Mitgliedstaaten
auf die Durchführung des Unionsrechts hinfällig.63

Es genügt daher nicht eine potenzielle Berührung mit Unionsrecht, sondern nur 240
eine tatsächliche Beeinflussung in der konkreten Situation, damit eine nationale

Maßnahme in Durchführung von Unionsrecht ergeht. Eine nationale Vorschrift
darf also nicht lediglich einen Sachverhalt regeln, der Auswirkungen auf das Uni-
onsrecht haben könnte.64

Das Unionsrecht muss demnach konkrete Vorgaben enthalten oder tatsächlich 241
verletzt sein, damit auf Seiten der Mitgliedstaaten von einer Durchführung ge-
sprochen werden kann. Die Achtung oder Befolgung allgemeiner Prinzipien oder

Grundsätze des Unionsrechts bei der Gestaltung nationalen Rechts ist hingegen
keine Durchführung i.S.d. Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC. Es liegt in diesen Fällen we-
der eine Determinierung noch Veranlassung durch Unionsrecht vor.

Beseitigt ein Mitgliedstaat einen Verstoß gegen die Grundfreiheiten, so ist diese 242

Maßnahme zwar durch Unionsrecht veranlasst, nicht aber determiniert. Sie kann
nach autonomen mitgliedstaatlichen Vorstellungen gestaltet werden, sofern sie nur
nicht Unionsrecht verletzt.65 Ist dies hingegen der Fall, trat und tritt sie auch künf-
tig in den Fokus des Unionsrechts. Daran ist dann das Eingreifen der europäischen

Grundrechte gekoppelt. Das gilt vor allem für die Grundfreiheiten.66 Bei ihnen
greifen damit die Grundrechte nur bei einem grenzüberschreitenden Bezug ein.67

3.

Begriff der Durchführung
a)

Umsetzung und Vollzug von Unionsrecht

Die Durchführung des Unionsrechts kann entsprechend seiner Typologie in meh- 243
reren unterschiedlichen Maßnahmen bestehen. Während bei Richtlinien der Union
die legislative Umsetzung in nationales Recht im Vordergrund steht, gestaltet sich
die Durchführung des Unionsrechts bei Verordnungen als administrativer Voll-
zug.68 Damit ist die Durchführung des Unionsrechts als Oberbegriff sowohl für die

Umsetzung als auch für den Vollzug von Unionsrecht zu betrachten.69 Darüber

62 Dass es einen solchen Einfluss mittelbar haben kann, genügt nicht, EuGH, Rs. C-

309/96, Slg. 1997, I-7493 (7511, Rn. 21) – Annibaldi; näher R. Winkler, Die Grund-
rechte der Europäischen Union, 2006, S. 128 f.

63 Näher

R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 125 f., 130 f.

64 EuGH, Rs. C-299/95, Slg. 1997, I-2629 (2645, Rn. 16) – Kremzow; Rengeling/Szcze-
kalla, Rn. 287 u. 323; R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 127 f.

65 R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 130 f.

66 Insoweit bereits EuGH, Rs. C-60 u. 61/84, Slg. 1985, 2605 (2627, Rn. 26) – Cinéthèque.

67 Näher u. Rn. 262 ff.

68 Borowsky, in: Meyer, Art. 51 Rn. 26 ff.; Rengeling/Szczekalla, Rn. 305, 310.

69 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 51 GRCh Rn. 8; R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 119.

78 Kapitel 2 Grundrechtsverpflichtete und -träger
hinaus ist auch die Anwendung des Unionsrechts durch Gerichte eine Durchfüh-
rung i.S.d. Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC.70

244

Umsetzung und Vollzug sind daher als Einheit zu sehen. Wenn die Umsetzung
von Unionsrecht der Grundrechtsbindung unterliegt, gilt dies grundsätzlich auch
für den Vollzug. Auch dies spricht dafür, den Vollzug von Maßnahmen im Rah-
men der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik an den europäischen Grund-
rechten zu messen.71
b)

Anpassung und Beibehaltung nationalen Rechts

245 Neben den vorgenannten zentralen Varianten der Durchführung des Unionsrechts
ist es ebenso denkbar, dass nur einzelne nationale Vorschriften beseitigt oder bei-
behalten werden müssen, um mit den unionsrechtlichen Vorgaben zu harmonie-
ren. In diesen Fällen tritt zwar lediglich eine geringe oder gar keine Änderung na-
tionalen Rechts ein, doch entfaltet das Unionsrecht für die Gestaltungsfreiheit der

Mitgliedstaaten die gleiche Bindungswirkung. Deshalb ist auch diese Anpassung
oder Beibehaltung nationaler Vorschriften als Durchführung des Unionsrechts
i.S.d. Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC zu verstehen.

246

Nicht dazu gehört indes die (negative) Anpassung nationalen Rechts nach ei-
nem Verstoß gegen Unionsrecht und dabei insbesondere die Grundfreiheiten, und
zwar nicht entsprechend darüber hinausgehenden europäischen (Harmonisie-
rungs-)Vorgaben, sondern nach autonomen nationalen Vorstellungen, um gerade
aus dem Anwendungsbereich des Unionsrechts zu kommen.72

247

Für die Einbeziehung der sonstigen Anpassung und Beibehaltung nationalen

Rechts in den Begriff der Durchführung spricht auch das Prinzip einheitlichen

Grundrechtsschutzes auf europäischer Ebene. Es ist nämlich gerade im Bereich
einer Harmonisierungskompetenz der Union denkbar, dass Richtlinien sich an be-
stehenden Regelungen eines oder mehrerer Mitgliedstaaten ausrichten. Für diese
würde die Umsetzung der europäischen Vorgaben dann zumindest teilweise ledig-
lich in einer Beibehaltung oder ggf. in einer geringfügigen Anpassung bestehen.

Das Erfordernis eines einheitlichen Grundrechtsschutzes rechtfertigt daher auch
die Einbeziehung solcher Fälle in den Anwendungsbereich des Art. 51 Abs. 1 S. 1

EGRC.

248

Damit aber nicht jede lediglich europarechtskonforme nationale Regelung als

Durchführung des Unionsrechts zu qualifizieren ist, gilt dieser Grundsatz vorbe-
haltlich der qualitativen Anforderungen an das Unionsrecht.73

70 Jarass, § 4 Rn. 12.

71 Näher
insoweit

R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 159 f.;
s. bereits o. Rn. 236 ff. sowie u. Rn. 768 im Zusammenhang mit der näher geregelten

Zuständigkeit des EuGH.

72 R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 131; näher o. Rn. 242.

73 Vgl. dazu Rn. 233 f., 239 ff.

§ 1 Grundrechtsadressaten 79

4. Grenzen
der

Durchführung
a) Öffnungsklauseln

Während bei den Wendungen „Mitgliedstaaten“ und „Unionsrecht“ ein weites Be- 249
griffsverständnis zugrunde zu legen ist, betont die Formulierung des Art. 51 Abs. 1

S. 1 EGRC mit „ausschließlich“ den restriktiven Ansatz der EGRC im Hinblick
auf die Verpflichtung der Mitgliedstaaten.74

Daher ist die Inanspruchnahme von Öffnungsklauseln in Richtlinien, die den 250

Mitgliedstaaten gestatten, abweichende oder weiter gehende Regelungen von den

Vorgaben der Richtlinie vorzunehmen, nicht mehr von der Durchführung des Uni-
onsrechts erfasst.75 Die jeweilige Abweichung findet ihre Grundlage dann aus-
schließlich im nationalen Recht und ist nicht europarechtlich determiniert; im Ge-
genteil. In diesen Fällen greift auch gerade nicht das Argument, die Anwendung
der Grundrechte der EGRC solle die einheitliche Geltung des Unionsrechts ge-
währleisten.76

Anders verhält es sich hingegen, wenn das Unionsrecht den Mitgliedstaaten Er- 251
messen einräumt,77 eingeschränkte Wahlmöglichkeiten78 eröffnet oder unbestimm-
te Rechtsbegriffe verwendet.79 Gegenstand des Ermessens, der Wahlmöglichkeiten
oder der unbestimmten Rechtsbegriffe ist in diesen Fällen ausschließlich das Uni-
onsrecht. Dieses prägt daher auch, wie die Mitgliedstaaten diesen vorgezeichneten

Rahmen ausschöpfen. Überschreiten sie ihn, verletzen sie schon deshalb Unions-
recht, wenn auch nicht notwendig (auch) die Grundrechte etwa durch überscharfe

Standards.

b)

Durchführung von Sekundärrecht

Insbesondere bei der Durchführung von Sekundärrecht ist danach zu fragen, ob 252
die jeweilige nationale Maßnahme an die europarechtliche Vorgabe selbst oder le-
diglich an eine nationale Regelung anknüpft, die sich selbst wiederum auf Sekun-
därrecht bezieht, ohne dieses spezifisch umzusetzen. Letztere erfolgt nicht in

Durchführung des Unionsrechts.

Ein solches Beispiel bildet das Verbot über den Verkauf von Lebensmitteln 253
nach Ablauf des Verfallsdatums. Während die Angabe des Verfallsdatums europa-

74 Ladenburger, in: Tettinger/Stern, Art. 51 Rn. 22.

75 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 51 GRCh Rn. 12; Jarass, § 4 Rn. 12; Ladenburger, in: Tettinger/Stern, Art. 51 Rn. 35; Rengeling/Szczekalla, Rn. 313; R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 135 ff.; wohl auch Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 6 Rn. 37.

76 Dazu für den Regelfall R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006,

S. 120 f.

77 Jarass, § 4 Rn. 13.

78 Differenzierend nach dem Umfang der Wahlmöglichkeiten R. Winkler, Die Grundrech-
te der Europäischen Union, 2006, S. 135.

79 Ladenburger, in: Tettinger/Stern, Art. 51 Rn. 35.

80 Kapitel 2 Grundrechtsverpflichtete und -träger
rechtlich festgelegt ist, folgt das Verkaufsverbot lediglich aus nationalem Recht.80

Maßnahmen, die an das Verkaufsverbot anknüpfen, sind daher nicht an den

Grundrechten der EGRC zu messen. Demgegenüber sind schon durch sekundäres

Unionsrecht vorgezeichnete Sanktionstatbestände, die nach dem Lissabonner Re-
formvertrag durch deren Verweis in die Sachpolitik81 sowie die Integration der
justiziellen Zusammenarbeit auch in Strafsachen in den AEUV noch stärker wer-
den dürften, autonomer Ausfluss nationalen Rechts und daher an den europäischen

Grundrechten zu messen.

254

Die Grenzen werden fließend, wenn das sekundäre Unionsrecht zwar keine

Sanktionstatbestände vorgibt, aber solche praktisch für eine effektive Verwirkli-
chung fordert.82 Je detailliertere Vorgaben aus dem allgemeinen Grundsatz eines
notwendigen wirksamen Vollzugs resultieren, desto eher sind Sanktionstatbestän-
de, die zur effektiven Durchsetzung von Unionsrecht festgelegt werden, an den
europäischen Grundrechten zu messen, soweit sie sich in dem sekundärrechtlich
konditionierten Normprogramm halten und nicht etwa eine nationale Verschär-
fung Platz greift.

5.

Durchführung von Unionsrecht
durch nationales Verfahrensrecht

255 Aus der Rechtssache Steffensen 83 lässt sich folgern, dass der EuGH auch nationales Verfahrensrecht an den Grundrechten der EGRC misst, sofern dieses geeignet
ist, europarechtlich gewährleistete Rechte zu gefährden.84 In concreto ging es um
eine Vorabentscheidung über die Auslegung einer Richtlinie zur Lebensmittel-
überwachung,85 die den von der Lebensmittelkontrolle Betroffenen u.a. auch das

Recht zuerkannte, durch erforderliche Vorkehrungen ein Zweitgutachten für die
beanstandeten Erzeugnisse einholen zu können. Die Art und Weise der Gewähr-
leistung dieses Rechts war den Mitgliedstaaten überlassen. Im Fall Steffensen war

80 EuGH, Rs. C-144/95, Slg. 1996, I-2909 (2919, Rn. 12) – Maurin; Ladenburger, in:

Tettinger/Stern, Art. 51 Rn. 36; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 51 GRCh Rn. 12
und m.w.N. zur a.A. im älteren Schrifttum.

81 S. bislang den Rahmenbeschluss 2003/568/JI des Rates zur Bekämpfung der Beste-
chung im privaten Sektor, ABl. 2003 L 192, S. 54 sowie Rahmenbeschluss 2003/80/JI
des Rates über den Schutz der Umwelt durch das Strafrecht, ABl. 2003 L 29, S. 55; für
unvereinbar mit den Umweltkompetenzen erklärt von EuGH, Rs. C-176/03, Slg. 2005,

I-7879 (7924 ff., Rn. 43 ff.) – Kommission/Rat; s. nunmehr den Vorschlag für eine RL
des Europäischen Parlaments und des Rates über den strafrechtlichen Schutz der Um-
welt, KOM (2007) 51 endg.; vgl. dazu auch u. Rn. 5067.

82 Vgl. u. Rn. 5067.

83 EuGH, Rs. C-276/01, Slg. 2003, I-3735 (3775 f., Rn. 64 ff.) – Steffensen.

84 Scheuing, EuR 2005, 162 (169).

85 RL 89/397/EWG des Rates vom 14.6.1989 über die amtliche Lebensmittelüberwa-
chung, ABl. L 186, S. 23; mittlerweile aufgehoben durch VO (EG) Nr. 882/2004 des

Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 über amtliche Kontrollen zur

Überprüfung der Einhaltung des Lebensmittel- und Futtermittelrechts sowie der Be-
stimmungen über Tiergesundheit und Tierschutz, ABl. 2004 L 165, S. 1; diese wurde
wiederum zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 301/2008, ABl. 2008 L 97, S. 85.

§ 1 Grundrechtsadressaten 81
dessen effektive Inanspruchnahme allerdings aus nicht näher geklärten Umständen
vereitelt worden. Der EuGH hatte dem vorlegenden Gericht dann u.a. aufgegeben
zu prüfen, ob die Verletzung des Rechts auf ein Gegengutachten nach den jeweili-
gen Beweisregeln auch gegen das Recht auf ein faires Verfahren, wie es nach den

Grundsätzen des Europarechts gewährleistet wird, verstößt.

Eigentlich dient die Anwendung allgemeiner nationaler Prozessregeln und von 256

Beweisrecht nicht der Durchführung von Richtlinienvorschriften durch mitglied-
staatliche Verwaltungsbehörden. Richtlinienfremdes mitgliedstaatliches Recht, das
auf Richtlinienvorgaben Einfluss nimmt, könnte nicht bereits deshalb als Durch-
führungsrecht zu qualifizieren sein. Deshalb könnte der EuGH durch sein Urteil
eine neue eigenständige Kategorie der Bindung der Mitgliedstaaten an die europä-
ischen Grundrechte geschaffen haben.86

Entscheidend ist hier letztlich aber nicht die grundrechtliche Überprüfung nati- 257
onalen Verfahrensrechts, sondern die Durchsetzung eines europarechtlich begrün-
deten Anspruchs in einem sekundärrechtlich geregelten Bereich. Jedenfalls die Ge-
währleistung dieses Anspruchs ist eine Durchführung bzw. seine Vereitelung eine

Nichtdurchführung von Europarecht. Die Nichtdurchführung ist im Falle eines eu-
roparechtlich begründeten Verfahrensrechts gleichzeitig auch ein Verstoß gegen
das Grundrecht auf ein faires Verfahren. Ist dieser Verstoß durch nationale Ver-
fahrensvorschriften provoziert, lässt sich der Konflikt zwischen nationalem Recht
und den europäischen Vorgaben durch den allgemeinen Anwendungsvorrang des

Europarechts lösen. Fehlte es an diesem Anwendungsvorrang, so würde das natio-
nale Verfahrensrecht mittelbar das Recht auf ein faires Verfahren verletzen. Einer
neuen Kategorie der Grundrechtsbindung der Mitgliedstaaten an die europäischen

Grundrechte bedarf es daher nicht.

6. Völkerrecht

Grundsätzlich sind die Mitgliedstaaten auch bei der Umsetzung völkerrechtlicher 258

Verpflichtungen der Union an die Grundrechte gebunden.87 Eine bedeutende Ent-
wicklung für den Grundrechtsschutz auf dieser Ebene lassen aber die Entschei-
dungen des EuGH in den Rechtssachen Kadi 88 und Al Barakaat 89 (in erster Instanz Yusuf) erwarten.

Das EuG hatte in beiden Fällen eine unbedingte Bindung der Union an eine Re- 259
solution des UN-Sicherheitsrates angenommen und aus diesem Grunde eine mate-
rielle Grundrechtsprüfung der im Rahmen der Gemeinsamen Außen- und Sicher-
heitspolitik gem. Art. 15 EU i.V.m. Art. 60, 301, 308 EG/29 EUV i.V.m. Art. 75,

86 Scheuing, EuR 2005, 162 (168); a.A. wohl Ladenburger, in: Tettinger/Stern, Art. 51

Rn. 39.

87 Implizit EuGH, Rs. 12/86, Slg. 1987, 3719 (3754, Rn. 28) – Demirel; aus der Lit.

R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 125.

88 EuGH, Rs. C-402/05 P – Kadi.

89 EuGH, Rs. C-415/05 P – Al Barakaat.

82 Kapitel 2 Grundrechtsverpflichtete und -träger

215, 352 AEUV umgesetzten Verordnung abgelehnt.90 Für den Grundrechtsschutz
würde dies in letzter Konsequenz bedeuten, dass von den Mitgliedstaaten durchge-
führtes und durch UN-Recht determiniertes Unionsrecht nicht am Schutzstandard
der EGRC gemessen werden könnte.

260

Gegen einen solch schutzfreien Raum hat sich GA Maduro in seinen Schlussan-
trägen in den Rechtssachen Kadi und Al Barakaat ausgesprochen. Darin hat er zu-nächst die Bindung der Union an die europäischen Grundrechte auch bei Umset-
zung von Völkerrecht bekräftigt und zugleich eine Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs, der effektiven gerichtlichen Kontrolle und des Eigentumsrechts angenom-
men.91

261

Bejahte der EuGH indes solche Verstöße gegen Grundrechte durch Maßnah-
men in Umsetzung von Resolutionen des UN-Sicherheitsrates, stellte er deren

Rechtmäßigkeit in Frage und prüfte damit unter Umständen Völkerrecht am Maß-
stab europäischer Grundrechte. Das ist damit weniger eine Frage, ob die Mitglied-
staaten Unions- oder vielmehr – ggf. durch Unionsrecht vermitteltes – Völkerrecht
durchführen, sondern vor allem ein Problem der Prüfungsbefugnis des EuGH ent-
sprechend der Geltungsabgrenzung zwischen Europa- und Völkerrecht.92

7.

Einschränkung der Grundfreiheiten als Durchführung
von Unionsrecht
a)

Bisherige Einstufung als Anwendung

262 Die Bindung der Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung von Unions-
recht gem. Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC hat zu unterschiedlichen Ansichten in der

Frage geführt, ob eine von den Mitgliedstaaten vorgenommene Einschränkung der

Grundfreiheiten noch als Durchführung von Unionsrecht i.S.d. Art. 51 Abs. 1 S. 1

EGRC betrachtet werden kann. Bisher wurde diese Konstellation vom EuGH93
und der Literatur94 insoweit als Anwendungsfall des Europarechts bezeichnet und
auch als solche an den Grundrechten gemessen.

b) Akzessorität

263 Die Grundrechte spielen nach bisheriger Rechtsprechung des EuGH eine wesent-
liche Rolle, wenn es um die Beschränkung von Grundfreiheiten geht.95 Sie bilden

90 EuG, T-306/01, Slg. 2005, II-3533 (3623, Rn. 266; 3626, Rn. 276 f.) – Yusuf u. Al Ba-
rakaat; T-315/01, Slg. 2005, II-3649 (3718, Rn. 204; 3721, Rn. 215; 3723 f., Rn. 221,

226) – Kadi: Prüfung nur am völkerrechtlichen ius cogens; näher u. insbes. Rn. 785.

91 GA Maduro, EuGH, Schlussanträge vom 16.1.2008, Rs. C-402/05 P (Rn. 40, 55) –

Kadi; ders. , Schlussanträge vom 23.1.2008, Rs. C-415/05 P (Rn. 40, 55) – Al Bara-
kaat; i.S.d. Rechtsprechung des EuG hingegen Tomuschat, EuGRZ 2007, 1 (9); Stein-
barth, ZEuS 2006, 269 (281 f., 285).

92 Ausführlich u. Rn. 781 ff., 786 ff.

93 EuGH, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (2964, Rn. 42 f.) – ERT.

94 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 6 Rn. 40.

95 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 51 GRCh Rn. 13.

§ 1 Grundrechtsadressaten 83
einen Rechtfertigungsgrund und zugleich eine Schranke.96 Der EuGH wägt Grund-
freiheiten und europäische Grundrechte miteinander und gegeneinander ab. Schon
deshalb müssen die Mitgliedstaaten die europäischen Grundrechte in dem Umfang
beachten, wie sie die Grundfreiheiten einschränken.97 Das gilt selbst dann, wenn
sie dies auf der Basis nationaler Kompetenzen tun, denn auch dann bilden die eu-
ropäischen Grundrechte wegen des grenzüberschreitenden Bezuges einer solchen

Maßnahme die Schranke.98 Diese Schranken könnten die Mitgliedstaaten umge-
hen, wären sie nicht bei sämtlichen Einschränkungen der Grundfreiheiten an die
europäischen Grundrechte gebunden.

Die Reichweite der europäischen Grundrechte nimmt damit Teil an der fortlau- 264
fenden Ausweitung der möglichen Beschränkung von Grundfreiheiten. Ein we-
sentlicher Schritt war dabei die Annahme eines allgemeinen Beschränkungsverbo-
tes auch im Bereich der Personenfreizügigkeit und der Dienstleistungsfreiheit.99

Damit einhergehend zog der EuGH die europäischen Grundrechte als Schranken
der Grundfreiheiten auch bei unterschiedslos anwendbaren mitgliedstaatlichen

Regelungen heran.100

Im Falle der Beschränkung von Grundfreiheiten setzt die Anwendbarkeit der 265
europäischen Grundrechte akzessorisch zu den Grundfreiheiten zunächst einen
grenzüberschreitenden Bezug voraus.101 Dieses Erfordernis führt zu einer Paralle-
lität der Anwendungsbereiche von Grundrechten und Grundfreiheiten. Die europä-
ischen Grundrechte sind bei einer Einschränkung der Grundfreiheiten daher ledig-
lich dann als Rechtfertigungsmaßstab oder Schranken-Schranke heranzuziehen,
wenn die jeweilige Grundfreiheit aufgrund eines grenzüberschreitenden Bezuges
zur Anwendung kommt.

c)

Urteile Karner und Carpenter

Etwas anderes lässt sich auch nicht aus dem Urteil des EuGH in der Rechtssache 266

Karner ableiten. Zwar bestätigte der EuGH die Vereinbarkeit von Bestimmungen
des österreichischen UWG mit den europäischen Grundrechten, obschon er zuvor
einen Eingriff in die Grundfreiheiten ausgeschlossen hatte.102 Jedoch erfolgte diese

Prüfung eher in einer hilfsweisen Argumentation, wie sie explizit von GA Alber in
seinen Schlussanträgen103 zu diesem Fall vorbereitet worden war.104

96 Insbes. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5718, Rn. 74) – Schmidberger (Bren-
ner-Blockade); ausführlich Frenz, Europarecht 1, Rn. 1708 ff. sowie u. Rn. 359 ff.

97 Rengeling/Szczekalla, Rn. 283, 320.

98 S.u. Rn. 269 f. sowie aus der Rspr. EuGH, Rs. C-62/90, Slg. 1992, I-2575 (2609,

Rn. 24) – Kommission/Deutschland.

99 Näher

Frenz, Europarecht 1, Rn. 2621.

100 Deutlich EuGH, Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 (3717, Rn. 24) – Familiapress; Kin-
green/Störmer, EuR 1998, 263 (282); zur vorherigen Entwicklung v. Papp, Die Integrationswirkung von Grundrechten in der Europäischen Gemeinschaft, 2007, S. 129 ff.

101 Näher

Frenz, Europarecht 1, Rn. 262 ff.; s. auch sogleich Rn. 267.

102 EuGH, Rs. C-71/02, Slg. 2004, I-3025 (3067 ff., Rn. 39 f., 44, 50) – Karner.

103 GA Alber, EuGH, Rs. C-71/02, Slg. 2004, I-3025 (3044, Rn. 67 f.) – Karner.

104 Vgl. auch die teilweise kritischen Ausführungen bei Scheuing, EuR 2005, 162 (174 f.).

84 Kapitel 2 Grundrechtsverpflichtete und -träger

267

Wenn allerdings ausschließlich nach dem Maßstab der Grundfreiheiten festge-
legt wird, ob ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt, so ist es nicht unbe-
dingt zwingend, dass sich der Betroffene selbst über die Grenzen seines Heimat-
staates hinaus bewegt hat. So genügt bei der Dienstleistungsfreiheit, dass er seine

Leistungen in anderen Mitgliedstaaten erbringt.105 In diesem Falle sind die Grund-
rechte auch dann anwendbar, wenn der sie betreffende Sachverhalt interner Natur
ist. So ging es im Fall Carpenter um die Ausweisung einer Frau, die im selben

Mitgliedstaat wohnte wie ihr Mann, welcher in anderen Mitgliedstaaten Dienst-
leistungen erbrachte. Indes sah der EuGH trotzdem die volle Wirkung der Dienst-
leistungsfreiheit beeinträchtigt.106
d)

Beeinträchtigung der Grundfreiheit
unter begrenztem grundrechtlichem Einfluss

268 Maßgeblicher Ansatz ist damit zwar die Beeinträchtigung einer Grundfreiheit.

Diese gewinnt der EuGH indes dadurch, dass der Schutz des Familienlebens für
die Ausübung der Grundfreiheiten von Bedeutung ist.107 Der EuGH nennt dabei
als Bezugspunkt Sekundärrecht, welches die Grundfreiheiten konkretisiert. Später
aber zieht er das Recht auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 EMRK als

Maßstab heran, ob ein Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit gerechtfertigt werden
kann.108 Im Ergebnis wird damit der Eingriff in eine Grundfreiheit mit einem sol-
chen in ein Grundrecht gleichgesetzt.109

269

Formaler Ansatzpunkt bleibt aber immer noch die Grundfreiheit. Deren An-
wendungsbereich wird höchstens auch unter Einbeziehung der Wertungen nach
den europäischen Grundrechten bestimmt. Danach bemisst sich dann, wodurch
auch eine Grundfreiheit beeinträchtigt werden kann. Indes kommt das relevante

Grundrecht erst auf der Ebene der Rechtfertigungsprüfung ins Spiel, noch nicht
bei der Frage, ob der Schutzbereich der Grundfreiheit beeinträchtigt wurde. Daher
wird letztlich auch nach der Entscheidung Carpenter der Anwendungsbereich der
europäischen Grundrechte jenseits der schon durch sekundäres Europarecht regu-
lierten Bereiche ausschließlich durch den Schutzbereich der Grundfreiheiten be-
stimmt, ohne dass Letzterer über die Grundrechte hinaus zusätzlich ausgedehnt
wird.

270

Ein grenzüberschreitender Sachverhalt wird damit nicht etwa entbehrlich. Ob
ein solcher vorliegt, richtet sich allein nach der Grundfreiheit. Ist diese insoweit
einschlägig, muss bezogen auf das Grundrecht kein grenzüberschreitender Sach-
verhalt vorliegen. Praktisch ist diese Vorgehensweise dadurch legitimiert, dass
auch die Ausübung der Grundfreiheiten maßgeblich darauf beruht, dass das fami-
liäre Umfeld des Berechtigten keinen staatlichen Eingriffen unterliegt. Zumal die

Ausweisung eines Ehegatten derart elementar ist, dass dadurch die gesamte Ge-

105 Frenz, Europarecht 1, Rn. 2504.

106 EuGH, Rs. C-60/00, Slg. 2002, I-6279 (6320, Rn. 39) – Carpenter.

107 EuGH, Rs. C-60/00, Slg. 2002, I-6279 (6320, Rn. 38) – Carpenter.

108 EuGH, Rs. C-60/00, Slg. 2002, I-6279 (6321, Rn. 40 ff.) – Carpenter.

109 V. Papp, Die Integrationswirkung von Grundrechten in der Europäischen Gemein-
schaft, 2007, S. 148.

§ 1 Grundrechtsadressaten 85
schäftstätigkeit eines Dienstleistungserbringers in andere Mitgliedstaaten darunter
leiden kann. Teilweise wird im Schrifttum in Bezug auf die Entscheidung Carpen-
ter hingegen von einer bloßen Einzelfallentscheidung ausgegangen.110
e) Ausübungsmodalitäten

Daraus folgt allerdings nicht, dass die Mitgliedstaaten sämtliche grundrechtlichen 271

Belange der aus Grundfreiheiten Berechtigten schützen müssen. Dadurch werden
nämlich weitgehend die Beschränkungen der Schutzintensität der Grundfreiheiten
durch die Keck-Rechtsprechung umgangen, welche über die Warenverkehrsfrei-
heit hinaus auf die anderen Grundfreiheiten ausgedehnt wurde.111 Indes verhindert
auch die Keck-Formel nicht vollständig eine Prüfung von bloßen Modalitäten.

Diese müssen nämlich diskriminierungsfrei sein und dürfen nicht tatsächlich die
grenzüberschreitende Wahrnehmung der betroffenen Grundfreiheit beeinträchti-
gen können.112 Gerade dieses letzte Kriterium kann maßgeblich durch die Grund-
rechte ausgefüllt werden.113 Liegt eine solche tatsächliche Beeinträchtigung vor,
ist der Anwendungsbereich der Grundfreiheiten eröffnet und einschränkende Maß-
nahmen sind auch auf ihre Vereinbarkeit mit den Grundrechten zu überprüfen.

Formaler Anknüpfungspunkt des Anwendungsbereichs auch der Grundrechte 272
bleibt aber die entsprechende Grundfreiheit, die nur auch vor dem Hintergrund der

Grundrechte ausgelegt wird. Dabei kommt es dann auf die Schwere des betroffe-
nen Belanges an, ob dieser also geeignet ist, die Wahrnehmung der Grundfreiheit
als solche in Frage zu stellen und nicht nur eine Ausübungsmodalität zu betreffen.

Damit sind letztlich die grundfreiheitlichen Maßstäbe relevant und nicht die grund-
rechtlichen. Daher schützen die Grundfreiheiten auch als allgemeine Beschrän-
kungsverbote jedenfalls nicht sämtliche grundrechtlichen Gehalte. Umgekehrt ha-
ben sie ein eigenes Gepräge auf der Ebene der Rechtfertigung.114

Während die Rechtfertigungsebene auch durch die Grundrechte bestimmt wird, 273
die hier gleichberechtigt den Grundfreiheiten gegenüber treten und mit ihnen aus-
geglichen werden müssen,115 wird der Anwendungsbereich der Grundfreiheiten im

Ansatz ausschließlich durch diese selbst bestimmt. Insoweit können höchstens
grundrechtliche Wertungen mit einfließen. Somit hängt die Eröffnung der Grund-
freiheiten und damit letztlich auch der Prüfung europarechtlicher Schranken nicht

110 Dazu

Scheuing, EuR 2005, 162 (166).

111 Für die Dienstleistungsfreiheit EuGH, Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 (1178, Rn. 38) –

Alpine Investments; näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 2559 ff.

112 Frenz, Europarecht 1, Rn. 2559 ff.

113 V. Papp, Die Integrationswirkung von Grundrechten in der Europäischen Gemein-
schaft, 2007, S. 199 f. unter Verweis auf EuGH, Rs. 71/02, Slg. 2004, I-3025 (3068 f.,

Rn. 43 ff.) – Karner; in diesem Urteil die Grundrechte für irrelevant haltend hingegen

Schaller, JZ 2005, 193 ff.

114 S. dagegen Schaller, Die EU-Mitgliedstaaten als Verpflichtungsadressaten der Gemeinschaftsgrundrechte, 2003, S. 93 ff., 102 f.; gegen diesen v. Papp, Die Integrationswirkung von Grundrechten in der Europäischen Gemeinschaft, 2007, S. 155 ff.

115 S. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5718 f., Rn. 77) – Schmidberger (Brenner-

Blockade); näher u. Rn. 401 ff.

86 Kapitel 2 Grundrechtsverpflichtete und -träger
davon ab, ob ein europäisches Grundrecht verletzt wurde,116 sondern von der

Schwere des Grundrechtseingriffs, der dann dazu führt, dass tatsächlich die Wahr-
nehmung der Grundfreiheit behindert wird.

f)

Korrektur der Rechtsprechung durch Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC?

274 Aus der Formulierung des Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC ist teilweise gefolgert wor-
den, dass die EGRC eine bewusste Korrektur der vorstehend skizzierten Recht-
sprechung vornehme. Danach soll eine von den Mitgliedstaaten aufgrund aus-
drücklicher Bestimmungen des Unionsrechts vorgenommene Einschränkung der

Grundfreiheiten nicht als Durchführung von Unionsrecht i.S.d. Art. 51 Abs. 1 S. 1

EGRC gelten.117

275

Für eine solche Korrektur spricht zunächst die Entstehungsgeschichte der Char-
ta. Bevor in Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC die Formulierung „Durchführung“ veran-
kert wurde, lautete die Bestimmung zunächst auf „im Anwendungsbereich des

Unionsrechts“. Dieser Wortlaut wurde gerade aufgrund seiner Weitläufigkeit ge-
ändert.118 Dabei ist bezeichnend, dass auch das Urteil des EuGH in der Rechtssa-
che ERT von „Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts“ sprach.119

276

Dass der Grundrechtekonvent trotz der restriktiven Formulierung keine Abkehr
von der Rechtsprechung des EuGH vollziehen wollte, zeigt sich aber an den Er-
läuterungen zur EGRC.120 Diese verweisen für die Bindung der Mitgliedstaaten
gerade auf die Rechtsprechung des EuGH in Bezug auf die Einschränkungskons-
tellationen,121 von der die Gegenansicht behauptet, die EGRC wolle von ihr ab-
weichen. Gleichwohl bleibt zu bedenken, dass den Erläuterungen des Grundrech-
tekonvents keine Rechtsverbindlichkeit zukommt. Umgekehrt verweist auch Art. 6

Abs. 3 EUV noch auf die allgemeinen Grundsätze für die Grundrechte.122 Gegen
eine Einschränkung der Rechtsprechung des EuGH spricht weiter, dass die Bin-
dung der Mitgliedstaaten bei der Einschränkung von Grundfreiheiten gegenüber
der Umsetzung und dem Vollzug von Unionsrecht geringere Restriktionen mit
sich bringt.123

277

Für die Praxis ist auch unwahrscheinlich, dass der EuGH lediglich aufgrund des

Wortlautes des Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC von seiner bisherigen Rechtsprechung

116 V. Papp, Die Integrationswirkung von Grundrechten in der Europäischen Gemein-
schaft, 2007, S. 201; offen insoweit allerdings Schaller, JZ 2005, 193 (194 f.); Scheuing, EuR 2005, 162 (175).

117 Borowsky, in: Meyer, Art. 51 Rn. 24, 29; Streinz, in: ders., Art. 17 GR-Charta Rn. 9; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 51 GRCh Rn. 17; Cremer, NVwZ 2003, 1452

(1457); Schwarze, EuR 2003, 535 (562).

118 Vgl.

Ladenburger, in: Tettinger/Stern, Art. 51 Rn. 22.

119 EuGH, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (2964, Rn. 42) – ERT.

120 Ladenburger, in: Tettinger/Stern, Art. 51 Rn. 23; Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 6

Rn. 46; Rengeling/Szczekalla, Rn. 295; Scheuing, EuR 2005, 162 (186).

121 ABl. 2007 C 303, S. 17 (32).

122 S.

schon

Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 6 Rn. 48 zu Art. II-117 VE.

123 Scheuing, EuR 2005, 162 (183).

§ 1 Grundrechtsadressaten 87
abweichen wird.124 Damit sind die Mitgliedstaaten auch bei Einschränkungen der

Grundfreiheiten an die EGRC gebunden, da auch solche Maßnahmen das Unions-
recht i.S.d. Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC durchführen.125

Tabelle 2.1. Nationale Durchführung von Unionsrecht

278

Gesetzgebung Verwaltung

• Umsetzung von Richtlinien:

• Vollzug von Verordnungen

(auch Anpassung und Beibehaltung
nationalen Rechts)

• Beinträchtigung von Grundfreihei-

• Vollzug nationalen Umsetzungsrechts oder
ten/
unmittelbar wirkender Richtlinien
nicht: Behebung Verstoß

• nationales Verfahrensrecht, soweit europa-
rechtlich geprägt

• völkerrechtliche Verpflichtungen der Union

(str.)

• Beeinträchtigung von Grundfreiheiten

D. Verpflichtung von Personen des Privatrechts

I.

Parallelität zu den Grundfreiheiten

Private sind grundsätzlich Berechtigte und nicht Verpflichtete der Grundrechte. 279

Das folgt aus der vorrangigen Abwehrfunktion der Grundrechte126 und entspricht
dem Befund im Rahmen der EMRK.127 Insoweit liegen europäische Grundrechte
und Grundfreiheiten parallel.128

Allerdings hat der EuGH insbesondere die Arbeitnehmerfreizügigkeit zulas- 280
ten Privater ausgedehnt, wenn anders ihre Verwirklichung praktisch vereitelt wür-
de. Ein Anwendungsbereich ist die diskriminierungsfreie Einstellung von Bewer-
bern.129 Im Bereich der sozialen Grundrechte, die spezifisch auf Arbeitnehmer zu-
geschnitten sind, ist es ebenfalls denkbar, dass sie ohne eine Verpflichtung der Ar-
beitgeber weitestgehend leer liefen. In diesen Fällen kommt wie nach der Recht-
sprechung des EuGH zur Arbeitnehmerfreizügigkeit auch eine unmittelbare Ver-

124 Vgl. auch Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 6 Rn. 45; Borowsky, in: Meyer, Art. 51

Rn. 30b.

125 Im Einzelnen auch Ladenburger, in: Tettinger/Stern, Art. 51 Rn. 37; Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 6 Rn. 48.

126 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 6 Rn. 49.

127 Vgl.

Jarass, § 4 Rn. 17.

128 Näher

Frenz, Europarecht 1, Rn. 319 ff.

129 EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (4172 f., Rn. 34 f.) – Angonese; näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 1163; Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 6 Rn. 51 ff.

88 Kapitel 2 Grundrechtsverpflichtete und -träger
pflichtung der Arbeitgeber aus den sozialen Grundrechten in Betracht.130 Indes
werden die Grundrechte nach Art. 51 Abs. 1 EGRC klar nicht auf Private bezogen,
so dass es sich höchstens um Einzelausnahmen handeln kann. Oft sind gerade die
sozialen Rechte erst auf Verwirklichung angelegt.131 Zudem sind Schutzpflichten
im Bereich der Grundrechte eher etabliert als bei den Grundfreiheiten.132 Die vor-
zugswürdige Alternative ist daher, durch eine Intensivierung der Schutzpflichten
eine (unmittelbare) Bindung Privater überflüssig werden zu lassen.133

II.

Begrenzung durch den Anwendungsbereich

281 Bei einer Bindung Privater an die Grundrechte darf jedenfalls nicht der Anwen-
dungsbereich der EGRC, wie er sich aus Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC ergibt, unter-
laufen werden. Da eine Gleichstellung mit Unionsorganen offenbar ausscheidet,
können die Grundrechte eine Verpflichtung Privater lediglich dann bewirken,
wenn sich ein Zusammenhang mit der Durchführung des Unionsrechts ergibt. In
diesem Punkte unterscheiden sich die Grundrechte von der unmittelbaren Wirkung
der Grundfreiheiten.134

282

Allerdings gibt es Grundrechte, denen absolute Geltung zukommt. Sie vertra-
gen keine Durchbrechung, auch nicht durch Private. Dazu zählen die Achtung der

Menschenwürde sowie die damit eng zusammenhängenden Gewährleistungen wie
das Folterverbot. Hier kann es auch nicht hingenommen werden, dass Private da-
von abweichen. Praktische Relevanz gewinnt diese Frage vor allem, wenn es um
das Klonen, die embryonale Stammzellenforschung und die Präimplantationsdiag-
nostik geht. Soweit hier Grenzen aus der Menschenwürde folgen,135 müssen diese
auch von Privaten beachtet werden, soweit sie unbedingt sind und nicht einer nä-
heren Ausgestaltung bedürfen, weil sie mit den ebenfalls durch die Menschenwür-
de geschützten Belangen der von Heilfortschritten Profitierenden abzuwägen sind.

Jedenfalls müssen die Gesetzgebungsorgane Normen erlassen, die diese Verpflich-
tung Privater sicherstellen.136

130 S. dazu im Zusammenhang mit Art. 33 Abs. 2 EGRC u. Rn. 3993 ff.; Nowak, in: He-
selhaus/Nowak, § 6 Rn. 57 f.

131 S. für Art. 27 EGRC o. Rn. 3677.

132 S. näher u. Rn. 3995 f.

133 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 6 Rn. 57; Jarass, § 4 Rn. 19; Kingreen, in: Calliess/

Ruffert, Art. 51 GRCh Rn. 18.

134 Ladenburger, in: Tettinger/Stern, Art. 51 Rn. 9, 12 f.; vgl. auch Jarass, § 4 Rn. 20 und o. Rn. 227.

135 S.u. Rn. 831, 832, 979.

136 Im Einzelnen u. Rn. 869, 903; a.A. wohl Borowsky, in: Meyer, Art. 51 Rn. 31.

§ 2 Grundrechtsträger 89

§ 2 Grundrechtsträger

A. Diversität der Grundrechtsträger

Anders als der Kreis der Verpflichteten sind die Berechtigten der Grundrechte 283
nicht in den allgemeinen Bestimmungen der Art. 51 ff. EGRC zusammengefasst,
sondern den jeweiligen Einzelvorschriften zu entnehmen.137 Dennoch lassen sich
trotz Besonderheiten bei speziellen Grundrechten allgemeine Lehren für den per-
sönlichen Schutzbereich entwickeln.

I. Jedermann

Die Grundrechte stehen weitgehend jeder Person bzw. jedem Menschen zu und 284
bekräftigen damit die Allgemeingültigkeit der EGRC.138 Demgegenüber beschränkt
sich der Anwendungsbereich des Art. 24 EGRC auf Kinder und derjenige des

Art. 25 EGRC auf ältere Menschen. Gleichwohl bleiben damit auch diese Grund-
rechte potenzielle Jedermann-Rechte, da grundsätzlich davon ausgegangen werden
darf, dass jeder Grundrechtsberechtigte diese Lebensabschnitte durchläuft.

II. Unionsbürger

Ausschließlich den Unionsbürgern steht hingegen die Freiheit aus Art. 15 Abs. 2 285

EGRC zu, in jedem Mitgliedstaat Arbeit zu suchen, zu arbeiten, sich niederzulas-
sen oder Dienstleistungen zu erbringen. Das gilt auch für das Wahlrecht bei der

Wahl zum Europäischen Parlament nach Art. 39 EGRC und den Kommunalwah-
len nach Art. 40 EGRC. Darüber hinaus knüpfen die Bewegungsfreiheit und das

Aufenthaltsrecht gem. Art. 45 Abs. 1 EGRC sowie das Recht auf diplomatischen
und konsularischen Schutz gem. Art. 46 EGRC an die Unionsbürgerschaft an.

Der Schwerpunkt der Unionsbürgerrechte liegt damit einerseits auf den politi- 286
schen Rechten.139 Andererseits gehören zu ihnen diejenigen mit einer Entspre-
chung im EG/AEUV, die gleichfalls nur die Unionsbürger berechtigten. Dadurch
ist die Konkordanz nach Art. 52 Abs. 2 EGRC gesichert.

III. Ansässige

Ferner kennt die EGRC Rechte, die neben den Unionsbürgern auch Personen zu- 287
stehen, die in der Union ansässig sind. Diese sind in den Art. 42 ff. EGRC veran-
kert und umfassen den Zugang zu Dokumenten der Union und ihren Stellen, die

137 Rengeling/Szczekalla, Rn. 345; R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 102.

138 Rengeling/Szczekalla, Rn. 346.

139 R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 104.

90 Kapitel 2 Grundrechtsverpflichtete und -träger

Befassung des Bürgerbeauftragen sowie das Petitionsrecht zum Europäischen Par-
lament und auch die mögliche Gewährung von Freizügigkeit und Aufenthaltsfrei-
heit (Art. 45 Abs. 2 EGRC).

B. Natürliche

Personen

I. Grundsatz

288 In erster Linie sind natürliche Personen Grundrechtsträger.140 Das entspricht der Funktion als Individualgrundrechte141 und gilt vor allem für die Grundrechte, die
jede Person oder jeden Menschen berechtigen (so genannte Jedermann-Rechte).142

Diese sind vielfach auch von ihrem Gegenstand her auf die Situation natürlicher

Personen zugeschnitten, so wenn sie das Leben oder die körperliche Unversehrt-
heit gewährleisten.

289

Allerdings sind auch zumindest herkömmlich auf natürliche Personen zuge-
schnittene Grundrechte wie das Recht auf Wohnung auf juristische Personen aus-
gedehnt worden. Grundlage dafür war aber, dass auch hier ein Bezug zur Entfal-
tung natürlicher Personen vorlag.143

II. Grundrechtsspezifische

Besonderheiten

1.

Ungeborenes Leben und Verstorbene

290 Die Grundrechte natürlicher Personen beginnen grundsätzlich mit der Geburt und
enden mit dem Tod.144 Demgegenüber kommt für die Menschenwürde und das

Recht auf Leben auch eine Grundrechtsberechtigung des Nasciturus in Betracht.145

Bei Verstorbenen kann demgegenüber das postmortale Persönlichkeitsrecht zum

Tragen kommen.146

291

Trotz ihrer Erwähnung in Erwägungsgrund 6 der Präambel zur EGRC kommt
künftigen Generationen keine Grundrechtsfähigkeit zu. Damit ist eine objektiv-
rechtliche Funktion des Schutzes künftiger Generationen als öffentlicher Belang
hingegen nicht ausgeschlossen.147

140 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 6 Rn. 2, 5; Jarass, § 4 Rn. 22.

141 R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 101 f.

142 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 6 Rn. 5; Ladenburger, in: Tettinger/Stern, Art. 51

Rn. 2; R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 102 f.

143 S. näher u. Rn. 1239 f.

144 Jarass, § 4 Rn. 22 f.

145 Rengeling/Szczekalla, Rn. 374; s. näher u. Rn. 825 ff.

146 Rengeling/Szczekalla, Rn. 375.

147 Rengeling/Szczekalla, Rn. 382.

§ 2 Grundrechtsträger 91

2. Grundrechtsmündigkeit

Die Grundrechte der EGRC sind grundsätzlich auch unabhängig von Alter und 292

Befähigung.148 Allerdings stellt sich im Hinblick auf bestimmte Rechte die Frage,
ob ein Mindestmaß an Einsichtsfähigkeit zu verlangen ist. Das gilt etwa für das

Wahlrecht oder die Religions- und Meinungsfreiheit, die Freiheit der Wissen-
schaft, das Recht auf Bildung und die persönliche Freiheit.149 Auch können gerade
bei Kindern Konflikte mit dem Erziehungsrecht der Eltern entstehen,150 so beim

Recht auf Bildung.151

Das Kriterium der Einsichtsfähigkeit verbietet grundsätzlich eine starre Festle- 293
gung der Grundrechtsmündigkeit durch eine bestimmte Altersgrenze.152 Soweit da-
her nicht für die Praktikabilität wie beim Wahlrecht die Festlegung eines Mindest-
alters erforderlich ist,153 muss die Grundrechtsmündigkeit in jedem Einzelfall ge-
sondert prüfen werden.154

C. Juristische

Personen

I.

Juristische Personen des Privatrechts

Die Grundrechtecharta nimmt lediglich in einzelnen Artikeln auf juristische Per- 294
sonen Bezug.155 Unbestritten ist dennoch, dass die Grundrechte der EGRC grund-
sätzlich auch auf juristische Personen Anwendung finden.156 Das gilt unproblema-
tisch für juristische Personen des Privatrechts mit satzungsmäßigem Sitz in der

Union,157 deren Grundrechtsfähigkeit der EuGH in seinem Prüfungsgang regelmä-
ßig voraussetzt.158 Sie lässt sich jedenfalls durch einen Rückgriff auf die EMRK
aufgrund der Mindestgarantie nach Art. 52 Abs. 3 S. 2 EGRC gewinnen. So be-
rechtigt etwa Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK ausdrücklich „jede natürliche
oder juristische Person“.159

148 Jarass, § 4 Rn. 22 f.

149 Rengeling/Szczekalla, Rn. 379; R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 110, 111.

150 Rengeling/Szczekalla, Rn. 379.

151 S.u.

Rn.

2455.

152 R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 111.

153 Rengeling/Szczekalla, Rn. 378.

154 Rengeling/Szczekalla, Rn. 379; R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 110.

155 Jarass, § 4 Rn. 27.

156 Rengeling/Szczekalla, Rn. 389.

157 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 6 Rn. 13 f.; Ladenburger, in: Tettinger/Stern, Art. 51

Rn. 3; R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 105.

158 EuGH, Rs. C-20 u. 64/00, Slg. 2003, I-7411 (7474 f., Rn. 65 ff.) – Booker Aquaculture.

159 Vgl.

auch

Cremer, in: Grote/Marauhn, Kap. 22 Rn. 51; Nowak, in: Heselhaus/Nowak,

§ 6 Rn. 15.

92 Kapitel 2 Grundrechtsverpflichtete und -träger

295

Gleichwohl gibt es Grundrechte, die ihrem Wesen nach vor allem auf natürli-
che Personen zugeschnitten sind.160 So können juristische Personen etwa Diskri-
minierungen nach Art. 21 EGRC nur rügen, soweit diese auf sie anwendbar
sind.161 Die Würde des Menschen passt offenkundig überhaupt nicht auf juristi-
sche Personen.162 Die deutsche Übersetzung der EGRC differenzierte entspre-
chend zwischen Grundrechten für jeden Menschen und solchen, die jeder Person
zustehen.163 Aber auch innerhalb der Jedermann-Rechte bleibt die Grundrechtsfä-
higkeit juristischer Personen des Privatrechts letztlich immer eine Frage des Ein-
zelfalls.164

296

Demgegenüber betreffen die Wirtschaftsgrundrechte und damit insbesondere
die Unternehmerfreiheit sowie die Berufs- und die Eigentumsfreiheit von ihrer
praktischen Bedeutung her in erster Linie juristische Personen. Daher wäre es
sachwidrig, gerade sie vom Grundrechtsschutz auszunehmen.

297

Soweit eine hoheitliche Maßnahme vorrangig an einzelne Mitglieder einer ju-
ristischen Person adressiert ist, kommt eine Grundrechtsberechtigung der Vereini-
gung selbst grundsätzlich nicht in Betracht.165

II. Juristische

Personen
des öffentlichen Rechts

1. Restriktiver

Grundansatz

298 Wie auch im deutschen Recht lehnt die europarechtliche Literatur die Grund-
rechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts ganz überwiegend
ab.166 Gleiches gilt für solche juristischen Personen des Privatrechts, deren An-
teilsmehrheit in öffentlicher Hand liegt (öffentliche Unternehmen).

299

Gegen die Grundrechtsfähigkeit öffentlicher Unternehmen und juristischer Per-
sonen des öffentlichen Rechts wird zuvorderst das klassische Konfusionsargument
angeführt.167 Juristische Personen des öffentlichen Rechts sind Bestandteil des

Staates und stehen nicht wie Private außerhalb. Die Grundrechtsfähigkeit wird ih-
nen nur dann zugestanden, wenn sie „von den ihnen durch die Rechtsordnung
übertragenen Aufgaben her unmittelbar einem durch bestimmte Grundrechte ge-
schützten Lebensbereich zugeordnet sind“ und insoweit „Bürgern (auch) zur Ver-
wirklichung ihrer individuellen Grundrechte dienen“.168 Regelmäßig wird daher

Rundfunkanstalten, Religionsgemeinschaften und Universitäten im Wirkungsbe-
reich des jeweiligen Grundrechts eine spezielle Grundrechtsberechtigung zuer-

160 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 6 Rn. 14.

161 Rengeling/Szczekalla, Rn. 350.

162 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 6 Rn. 5; Jarass, § 4 Rn. 30.

163 Ladenburger, in: Tettinger/Stern, Art. 51 Rn. 4.

164 R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 105.

165 Rengeling/Szczekalla, Rn. 355, 388.

166 Rengeling/Szczekalla, Rn. 359; Jarass, § 4 Rn. 33; Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 6

Rn. 23; m.w.N. R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 106 ff.

167 Vgl. Rengeling/Szczekalla, Rn. 359, 392; R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 109.

168 BVerfGE 68, 193 (207) – Zahntechniker-Innung; 75, 192 (196 f.) – Sparkasse.

§ 2 Grundrechtsträger 93
kannt.169 Auf europäischer Ebene greift eine solche Ausnahme etwa für das Euro-
päische Hochschulinstitut in Florenz.170

2. Allgemeine

Weiterungen
a) Justizgrundrechte

Darüber hinaus werden auch öffentlichen Unternehmen und juristischen Personen 300
des öffentlichen Rechts die Justizgrundrechte zuerkannt.171 Zwar bilden die Ver-
fahrensgrundrechte auch umfassendes objektives Recht, was deren Zuerkennung
an juristische Personen relativiert.172 Jedoch befinden sie sich dabei regelmäßig in

Situationen wie private Grundrechtsträger.

b)

Nur begrenzte Weisungsverhältnisse

Gegenüber der Union bestehen ohnehin für die meisten juristischen Personen des 301
öffentlichen Rechts keine besonderen öffentlich-rechtlichen Bindungen.173 Diese
kommen in ihrer spezifischen Ausprägung hingegen regelmäßig zum Tragen,
wenn es um die Geltung der europäischen Grundrechte in Durchführung des Uni-
onsrechts durch die Mitgliedstaaten geht. Dann sind sie vielfach in den nationalen

Verwaltungsaufbau eingegliedert. Grundrechtliche Gefährdungslagen sind indes
ausgeschlossen, wenn ein Weisungs- bzw. hoheitliches Überordnungsverhältnis zu
dem Grundrechtsverpflichteten besteht. Das gilt auch bezogen auf die europäische

Ebene.174

Ein solches Verhältnis fehlt etwa für die Europäische Zentralbank.175 Aber de- 302
ren Position beruht nicht auf den Grundrechten, sondern auf ihrer spezifischen

Aufgabe und damit auf institutioneller, nicht freiheitlicher Basis. Grundrechte
können insoweit keine zusätzlich abstützende oder gar konstitutive Funktion ein-
nehmen und dürfen die vertragliche Zuständigkeitsordnung nicht zusätzlich aufla-
den.

169 Rengeling/Szczekalla, Rn. 362, 394; Jarass, § 4 Rn. 34; Nowak, in: Heselhaus/Nowak,

§ 6 Rn. 24.

170 Rengeling/Szczekalla, Rn. 395.

171 S. sogar für die Mitgliedstaaten EuGH, Rs. C-3/96, Slg. 1998, I-3031 (3060, Rn. 17) –

Kommission/Niederlande; Rs. C-69/94, Slg. 1997, I-2599 (2617 ff., Rn. 12 ff.) –

Frankreich/Kommission, allerdings bezogen auf die spezielle Regelung in Art. 226

EG/258 AEUV bzw. nähere Verfahrensregelungen in VOen; Rengeling/Szczekalla,

Rn. 393; R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 107; Jarass,

§ 4 Rn. 32; Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 6 Rn. 23, 26.

172 S.

L. Crones, Grundrechtlicher Schutz von juristischen Personen im europäischen Ge-
meinschaftsrecht, 2002, S. 144.

173 L. Crones, Grundrechtlicher Schutz von juristischen Personen im europäischen Ge-
meinschaftsrecht, 2002, S. 173.

174 Keine Berufung eines Mitgliedstaates gegenüber EuGH oder EU auf Vertrauensschutz,

EuGH, Rs. C-177 u. 181/99, Slg. 2000, I-7013 (7076, Rn. 67) – Ampafrance.

175 R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 108 auch zum Vorhergehenden.

94 Kapitel 2 Grundrechtsverpflichtete und -träger
c)

Sicherungsfunktion für die individuelle Grundrechtswahrung

303 Weiter gehend ist gerade aufgrund der weiten Wege für den Einzelnen in Europa
an eine Sicherungsfunktion von juristischen Personen des öffentlichen Rechts zu
denken. Ausgangspunkt muss dann sein, inwieweit juristische Personen des öf-
fentlichen Rechts eine Funktion für die Sicherung individueller Grundrechte ein-
nehmen.176 Davon ausgehend ist eine wirkungsorientierte Betrachtung ihrer Funk-
tion für die Grundrechte des Bürgers entscheidend.

3.

Ausdehnung der Wirtschaftsgrundrechte

304 Darüber hinaus sind jedenfalls die Wirtschaftsgrundrechte zu erweitern. Die EU
lebt als Wirtschaftsgemeinschaft von der unternehmerischen Tätigkeit der natürli-
chen und juristischen Personen im Binnenmarkt. Öffentliche Unternehmen betei-
ligen sich wie private Unternehmen an diesem Markt. Für alle Unternehmen gel-
ten im Ansatz177 die gleichen Wettbewerbsvorschriften.

305

Dadurch werden die Unterscheidungsmerkmale zur Privatwirtschaft „öffentli-
che Aufgabe“ und „Ausübung von Hoheitsgewalt“ eingeebnet, die ansonsten ge-
gen die Grundrechtsträgerschaft öffentlicher Unternehmen angeführt werden. Die-
se Kriterien sind ohnehin national aufgeladen und daher europaweit nicht ein-
heitlich, so dass sie für die auf gleiche Geltung in den Mitgliedstaaten angelegten
europäischen Grundrechte nicht maßgeblich sein können. Daher bedarf es auto-
nomer Kriterien, unabhängig von der Rechts- und auch Handlungsform.178

306

Für private und öffentliche Unternehmer besteht insoweit die gleiche grund-
rechtstypische Gefährdungslage. Zwar bleibt der Staat selbst bei der Erfüllung
seiner Aufgaben unabhängig von der Rechtsform immer auch Staat und darf sich
nicht ins Privatrecht flüchten. Indes ist er auch jenseits seiner öffentlichen Aufga-
ben wirtschaftlich aktiv. Da die Grundrechtsfähigkeit öffentlicher Unternehmen
auf diese Fälle beschränkt wird, steht die staatliche Hoheitsfunktion gerade nicht
im Vordergrund.

307

Stehen also öffentliche und private Unternehmen im Wettbewerb und sind sie
im Ansatz denselben Wettbewerbsregeln unterworfen, so muss auch die unter-
nehmerische Freiheit in gleicher Weise für beide gewährleistet sein.179

III. Nicht
rechtsfähige

Vereinigungen

308 Nicht unmittelbar aus der EGRC, gleichwohl aber aus der Kohärenzbestimmung
des Art. 52 Abs. 3 EGRC folgt mittelbar auch die Grundrechtsberechtigung nicht

176 Näher
zum

Grundgesetz

Frenz, VerwArch. 1994, 22 (38 ff.).

177 Die Unterschiede folgen aus Art. 86 Abs. 2 EG/106 Abs. 2 AEUV, sind aufgabenbe-
zogen und können daher auch rein private Unternehmen begünstigen; näher Frenz, Eu-
roparecht 2, Rn. 2026 ff., 2038 ff.

178 Tettinger, in: FS für Börner, 1992, S. 625 ff.; R. Winkler, Die Grundrechte der Europä-
ischen Union, 2006, S. 107.

179 S. dazu eingehend und m.w.N. u. Rn. 2537 ff., 2672 ff, 2808 ff.

§ 2 Grundrechtsträger 95
rechtsfähiger Vereinigungen des Privatrechts. Denn gem. Art. 34 EMRK steht
auch diesen ein Grundrechtrechtsschutz zu. Damit ist zugleich der Standard der

EMRK zum Minimalstandard der EGRC erhoben.180 Das gilt jedenfalls für die der

EMRK entnommenen Grundrechte. Im Übrigen verwirklichen sich vielfach natür-
liche Personen in Vereinigungen des Privatrechts. Wären sie nicht auch grund-
rechtsberechtigt, würden deren Handlungsmöglichkeiten und Aktivitäten nur un-
zureichend gewährleistet, obwohl sich darüber Individuen zumindest mittelbar
entfalten. Daher müssen die Vereinigungen auch als Dach für individuelle Aktivi-
täten geschützt sein, etwa vor Enteignungen.

Besteht weder eine juristische Person noch eine nicht rechtsfähige Vereinigung, 309
geht die Grundrechtsberechtigung von Kollektiven, einschließlich Minderheiten,
in dem Grundrechtsschutz ihrer jeweiligen Mitglieder auf.181

D. Drittstaatsangehörige

Drittstaatsangehörige können sich jedenfalls auf solche Grundrechte der EGRC 310
berufen, die jedermann zuerkannt werden. Soweit die EGRC den Gedanken der

Menschenrechte aufgreift, gelten die Grundrechte universell.182 Grundrechtsbe-
rechtigungen können sich auch ergeben, soweit die EGRC in einzelnen Grundrech-
ten an die Ansässigkeit des Grundrechtsberechtigten in der Union anknüpft. Ein
erweiterter Grundrechtsschutz von Drittstaatsangehörigen kann darüber hinaus aus

Sekundärrecht oder besonderen Europaabkommen resultieren.183 Da aus der EGRC
allerdings keine allgemeine Handlungsfreiheit abzuleiten ist,184 besteht für Dritt-
staatsangehörige eine Schutzlücke, soweit einzelne Grundrechte auf sie keine An-
wendung finden.

Die Grundrechtsberechtigung von Drittstaatsangehörigen ist also aus dem je- 311
weiligen Grundrecht selbst herzuleiten. Sie wird entsprechend auch für das Grund-
recht auf Freiheit und Sicherheit aus Art. 6 EGRC, die Versammlungs- und Verei-
nigungsfreiheit nach Art. 12 EGRC und die Wirtschaftsgrundrechte der Art. 15 ff.

EGRC diskutiert.185

Für eine Grundrechtsberechtigung von Drittstaatsangehörigen lässt sich an die- 312
ser Stelle im Allgemeinen anführen, dass auch die EMRK an einem weiten Kon-
zept der Grundrechtsberechtigung ausgerichtet ist und die Kohärenzbestimmung
des Art. 52 Abs. 3 EGRC daher diesen Minimalstandard vorgibt.186

180 Rengeling/Szczekalla, Rn. 355; Jarass, § 4 Rn. 28.

181 Rengeling/Szczekalla, Rn. 383, 385, 388.

182 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 6 Rn. 8, 22; Rengeling/Szczekalla, Rn. 365; Jarass,

§ 4 Rn. 24.

183 Rengeling/Szczekalla, Rn. 367.

184 Vgl. dazu Rn. 1060 ff.

185 Vgl.

auch

Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 6 Rn. 11.

186 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 6 Rn. 12, 22.

96 Kapitel 2 Grundrechtsverpflichtete und -träger

313

Spezielle Ausländergrundrechte finden sich in den Art. 18 und 19 EGRC. In
diesem Bereich bleibt für die Grundrechtsbindung insbesondere auch die Entwick-
lung im Rahmen eines gemeinsamen Asylsystems abzuwarten.187

314

Darüber hinaus haben Staatsangehörige dritter Länder, denen eine Arbeitser-
laubnis in einem Mitgliedstaat erteilt ist, gem. Art. 15 Abs. 3 EGRC einen An-
spruch auf Arbeitsbedingungen, die denen der Unionsbürger entsprechen.

E. Grundrechtsverzicht

315 Die Diskussion um die Möglichkeit eines Grundrechtsverzichts ist selbst im deut-
schen Verfassungsrecht noch im Gange.188 Dementsprechend gestaltet sich die
dogmatische Herangehensweise an die Möglichkeit eines Verzichts auf die Grund-
rechte der EGRC schwierig.

316

Zu unterscheiden ist die Frage des Grundrechtsverzichts zunächst von der nega-
tiven Ausübung eines Grundrechts. So erfasst beispielsweise die Meinungsfreiheit
auch das Recht, seine Meinung nicht zu äußern. Ebenso kann der Eigentümer ei-
ner Sache diese aufgeben.189 In Einpersonen-Konstellationen spielt die Abwehr-
funktion der Grundrechte keine Rolle. Für die meisten Grundrechte mit Ausnahme
des Rechts auf Leben gilt dies in Einpersonen-Konstellationen auch in Bezug auf
grundrechtliche Schutzpflichten.

317

Die Frage des Grundrechtsverzichts bezieht sich demgegenüber zumindest auf
eine Zweipersonenkonstellation zwischen Privaten oder einem Privaten und einem

Hoheitsträger. In diesen Konstellationen ist die Möglichkeit des Grundrechtsver-
zichts fließend. Mögliche Maßstäbe sind zum einen die Bedeutung des jeweiligen

Grundrechts und zum anderen der Umfang oder die Dauer des Verzichts auf das
jeweilige Grundrecht. So dürfte der Verzicht auf den Grundrechtsschutz im Falle
einer Enteignung unproblematisch zulässig sein. Demgegenüber wird ein Verzicht
auf das Wahlrecht schwieriger und auf Leben und Menschenwürde unzulässig
sein.

318

Dass die Möglichkeit zum Verzicht auf den Grundrechtsschutz dem Konzept
der EGRC zugrunde liegt, lässt sich jedenfalls aus Art. 8 EGRC ableiten, wonach
personenbezogene Daten auf der Grundlage der Einwilligung dieser Person erho-
ben werden dürfen.190

187 Vgl.

Ladenburger, in: Tettinger/Stern, Art. 51 Rn. 43.

188 Vgl.

nur

Lerche, in: Isensee/Kirchhof, HStR V, § 22 Rn. 45.

189 R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 112.

190 R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 112 f.

Kapitel 3

Die Bedeutung der Grundrechte

§ 1 Abwehrrechte

A. Klassische

Freiheitsrechte

Die Grundrechte bilden vor allem Abwehrrechte. In erster Linie trifft dies für die 319
klassischen Freiheitsrechte zu, wie sie in Titel II EGRC enthalten sind. Diesen

Charakter haben auch diejenigen Rechte, denen gleichzeitig eine Schutzfunktion
zukommt. Für diese regelmäßig der EMRK nachgebildeten Rechte (Art. 52 Abs. 3

EGRC) betont der EGMR immer wieder, dass die Grundrechte in erster Linie Ab-
wehrrechte seien. Das gilt für den Schutz des Familienlebens ebenso wie für den
der Privatsphäre.1

B. Würdebezogene

Elementarrechte

Parallel dazu bilden auch die Elementarrechte des Titels I EGRC Abwehrrechte. 320

Die Menschenwürde ist nach Art. 1 S. 1 EGRC sogar unantastbar. Damit müssen
auch Angriffe von privater Seite abprallen. Gem. Art. 1 S. 2 EGRC ist die Men-
schenwürde allerdings gleichermaßen zu achten und zu schützen. Die Abwehr-
komponente ist damit gleich geordnet. Für den Einzelnen gewinnt sie eine haupt-
sächliche Bedeutung, wenn es um die Abwehr staatlicher Ein- und Übergriffe
geht.

Der Schutzanspruch garantiert dem Einzelnen staatliche Hilfe, wenn Beein- 321
trächtigungen durch Private abzuwehren sind. Insoweit kommt deshalb ebenfalls
eine Abwehrkomponente zum Tragen. Sie aktiviert aber erst staatliches Handeln.

Dieses erfolgt daher im Rahmen der Schutzfunktion. Da die Grundrechte, wie aus

Art. 51 Abs. 1 S. 2 EGRC hervorgeht, grundsätzlich nur staatliche Organe ver-
pflichten, ist die auf sie bezogene Perspektive maßgeblich.

Darüber hinaus hat gerade der Achtungsanspruch nach Art. 1 EGRC eine die 322
weiteren Vorschriften maßgeblich prägende Bedeutung. Damit geht Art. 1 EGRC
zwar über die Bedeutung eines bloßen Abwehrrechts weit hinaus. Indes transpor-
tiert auch die Ausstrahlungsfunktion der Menschenwürdegarantie deren Abwehr-

1

S. näher u. Rn. 360; etwa EGMR, Urt. vom 24.6.2004, Nr. 59320/00 (Rn. 57), NJW

2004, 2647 (2649) – von Hannover/Deutschland.

98 Kapitel 3 Die Bedeutung der Grundrechte
gehalt weiter. Das gilt vor allem für die unmittelbar nachgelagerten Elementar-
rechte und damit die auf Leben und auf Unversehrtheit sowie die Verbote von Fol-
ter und Sklaverei. Diese sind freilich schon für sich gesehen klassische Abwehr-
rechte.

C. Gleichheitsrechte

323 Auch die Gleichheitsrechte sind insofern Abwehrrechte, als sie Ungleichbehand-
lungen verbieten. Der Einzelne hat daher einen Anspruch auf deren Abwehr. Al-
lerdings bleibt es staatlichen Organen überlassen, wie sie die Ungleichbehandlung
beseitigen, ob sie also eine gleichheitswidrige Regelung ausdehnen oder ganz auf-
heben. Bis dahin besteht eine solche Regelung aber fort.2 Damit wirken Gleich-
heitsrechte nicht absolut, sondern nur relativ.3 Ihre Wirkung bleibt hinter der von
klassischen Abwehrrechten zurück.4

D. Solidaritätsrechte

324 Die Solidaritätsrechte sind zumeist bloße Grundsätze. Soweit sie Rechte gewäh-
ren, geht es oft um Teilhabe und Schutz. Jedoch sind auch Abwehrrechte darunter,
so das Verbot der Kinderarbeit nach Art. 32 EGRC, das allerdings regelmäßig ge-
genüber Privaten durchgesetzt werden muss und insoweit eine staatliche Schutz-
pflicht bildet. Das gilt auch für das Recht auf gesunde, sichere und würdige Ar-
beitsbedingungen gem. Art. 31 Abs. 1 EGRC.

E. Bürgerrechte

325 Die Bürgerrechte sind klassischerweise auf Teilhabe gerichtet, so das Wahlrecht
nach Art. 39 f. EGRC. Indes beinhalten sie auch Abwehrkomponenten, wenn näm-
lich die Teilhabe beeinträchtigt wird, so etwa das Recht auf allgemeine, unmittel-
bare, freie und geheime Wahl gem. Art. 39 Abs. 2 EGRC. Das Recht auf eine gute

Verwaltung (Art. 41 EGRC) umfasst auch Anhörungs- und Zugangsrechte, die
ebenfalls auf die Abwehr von Beeinträchtigungen gerichtet sind. Das gilt zwar an
sich auch für das Recht auf diplomatischen und konsularischen Schutz. Dieses ist
aber in Art. 46 EGRC als Gleichbehandlungssatz ausgestaltet. Die daraus folgende

Abwehrkomponente richtet sich indes nicht gegen Organe der Union oder der

Mitgliedstaaten und wird daher allenfalls über eine staatliche Schutzpflicht ver-

2 Vgl. EuGH, Rs. 117/76 u. 16/77, Slg. 1977, 1753 (1771, Rn. 13) – Ruckdeschel;

Rs. 300/86, Slg. 1988, 3443 (3463 f., Rn. 22 ff.) – Luc van Landschoot; Rs. 265/87,

Slg. 1989, 2237 (2270 f., Rn. 26) – Schräder.

3

Jarass, § 5 Rn. 18.

4

Schmittmann, Rechte und Grundsätze in der Grundrechtecharta, 2007, S. 42.

§ 2 Teilhaberechte 99
mittelt. Damit hängt die Einordnung von der Einstufung der staatlichen Schutz-
pflichten ab.5

Die justiziellen Rechte bilden klassische Bürgerrechte zur Sicherung vor staat- 326
licher Willkür und wehren daher Übergriffe staatlicher Organe ab.

§ 2 Teilhaberechte

Einige Rechte der EGRC sind auch auf Teilhabe gerichtet. Das gilt insbesondere 327
für das Wahlrecht. Hier nimmt der Einzelne am demokratischen Willensbildungs-
prozess durch Wahlen teil. Grundlage dafür ist, dass er die Möglichkeit zur Teil-
nahme und damit zur Teilhabe hat. Entsprechendes gilt bei Zugangsrechten etwa
zu Dokumenten. Damit finden sich die Teilhaberechte vor allem im Bereich der

Bürgerrechte.

Teilhaberechte müssen aber nicht ausschließlich diesen Charakter tragen. 328

Vielmehr sind sie regelmäßig eng mit Gleichheitsaspekten verbunden. Das ist
dann der Fall, wenn es um die gleichberechtigte Teilhabe aller geht, so bei den

Wahlrechten nach Art. 39 f. EGRC oder beim Zugang zu sozialen Diensten nach

Art. 34 Abs. 1 EGRC, zu Stellen des Gesundheitsschutzes nach Art. 35 S. 1 EGRC
sowie zu Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nach

Art. 36 EGRC, die einen allgemeinen Zugangsanspruch voraussetzen.6 Allerdings
folgt daraus weder ein Teilhabe- noch ein Gleichheitsrecht, das subjektiv einge-
fordert werden könnte, wenn es sich um einen bloßen Grundsatz handelt, wie dies
bei den Zugangsrechten aus dem Solidaritäts-Titel der Fall ist.

Liegt demgegenüber wie bei den Bürgerrechten ein einforderbares Teilhabe- 329
recht vor, bildet dieses regelmäßig auch ein Gleichheitsrecht. So sehen die Wahl-
rechte nach Art. 39 Abs. 1 und 40 EGRC dieselben Bedingungen für Unionsbür-
ger vor wie für die Angehörigen des Mitgliedstaates, in dem sie wohnen. Ein zen-
traler Wahlrechtsgrundsatz ist die Gleichheit der Wahl, wie er im nationalen Recht
vielfach ausdrücklich verankert ist, so in Art. 38 GG.

Weiter können Teilhaberechte auch Abwehrkomponenten aufweisen. Das gilt 330
etwa für das Recht auf eine gute Verwaltung mit Zugangsrechten zu Dokumenten
und Anhörungsrechten, die nicht vereitelt werden dürfen. Ansonsten hat der Bür-
ger einen Abwehranspruch gegenüber solchen Beeinträchtigungen staatlicher Or-
gane.7 Das Wahlrecht kann nur wahrgenommen werden, wenn es nicht privaten

Übergriffen ausgesetzt ist. Davor haben staatliche Organe zu schützen, so dass
auch eine Schutzpflicht bestehen kann.

5

S.u. Rn. 360 ff.

6

Jarass, § 5 Rn. 14; näher Rn. 345 f.

7

S. bereits vorstehend Rn. 325.

100 Kapitel 3 Die Bedeutung der Grundrechte

§ 3 Verfahrensrechte

A. Bürgerrechte

331 Eine Form der Teilhabe im weiteren Sinne ist die Einbeziehung in ein staatliches

Verfahren. Auch diese Beteiligung muss für alle gleichermaßen erfolgen. Nicht
umsonst gibt es für jede Person Ansprüche auf Anhörung und Aktenzugang im

Rahmen des Rechts auf eine gute Verwaltung nach Art. 41 Abs. 2 lit. a) und b)

EGRC sowie auf Zugang zu Dokumenten nach Art. 42 EGRC. Insoweit handelt es
sich um spezifische Ausprägungen, wie sich der Einzelne am Verwaltungsverfah-
ren einbringen und beteiligen kann. Diese Bürgerrechte verleihen ihm auch kon-
kret einforderbare subjektive Rechte, mit denen eine staatliche Leistung in Verfah-
rensform verlangt werden kann. Daher geht es um eine positive Verpflichtung.8

B. Justizielle

Rechte

332 Weitere eigens festgelegte Verfahrensrechte finden sich in den justiziellen Rech-
ten. Auch insoweit werden Verfahrenspositionen – hier vor Gericht – garantiert,
die selbst keine materiellen Rechte begründen, sondern deren Wahrung dienen.9

333

Die Grenzen sind allerdings fließend. So bilden die Unschuldsvermutung, die

Grundsätze der Gesetzmäßigkeit und der Verhältnismäßigkeit im Zusammenhang
mit Straftaten und Strafen sowie das Doppelbestrafungsverbot nach Art. 48-50

EGRC materielle Rechtsgrundsätze, die im gerichtlichen Verfahren zu beachten
sind. Insoweit handelt es sich auch nicht um bloße Teilhabe- bzw. Gleichheits-,
sondern um Abwehrrechte. Sie beinhalten keine Forderung nach staatlicher Leis-
tung, sondern sollen Übergriffe der Justizbehörden verhindern, betreffen mithin
nicht wie typischerweise Teilhaberechte den status positivus, sondern den status
negativus.

C. Sicherung
von

Grundrechten

334 Diese Einordnung als negative Verpflichtung gilt auch für verfahrensrechtliche

Anforderungen an den Eingriff in ein bestimmtes Grundrecht, wie sie sich für

Art. 6 EGRC aus Art. 5 EMRK im Hinblick auf eine Freiheitsentziehung ergeben.

Sie reduzieren das Ausmaß des Grundrechtseingriffs.10 Daher handelt es sich in-
soweit auch nicht um eigenständige Rechte, sondern um Schranken eines Grund-
rechtseingriffs.11

8

Jarass, § 5 Rn. 16.

9 Ähnlich

Jarass, § 5 Rn. 16: betreffen nicht unmittelbar materielle Rechte.

10 Treffend

Jarass, § 5 Rn. 17.

11 S.u. Rn. 400 ff.; vgl. (allgemeiner) R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 170: „Verfahrensvorbehalt“.

§ 4 Leistungsrechte 101

Solche Ergänzungen des abwehrrechtlichen Grundrechtsgehalts bilden auch 335
verfahrensmäßige Vorkehrungen zur Sicherung von Grundrechten („Grundrechts-
sicherung durch Verfahren“).12 Daraus können freilich konkrete Verfahrensrechte
erwachsen, so auf Anhörung. Zudem hängt es von der Natur des Grundrechts ab,
ob ein Verfahrensrecht im Zusammenhang mit Abwehr-, Leistungs-, Teilhabe-
oder Gleichheitsrechten steht. Daher kann es auch eine positive Verpflichtung er-
gänzen.13

Es geht letztlich um einen Abgleich der Verfahrensinhalte mit dem materiellen 336

Grundrecht. In dieses sind sie zu integrieren, damit insgesamt eine kraftvolle Wir-
kungsweise sichergestellt ist. Auf dieser Linie liegt auch, dass der EuGH den Ver-
fahrensaspekt immer wieder stark betont.14 Dadurch werden nicht eigene Verfah-
rensgrundrechte geschaffen, sondern vorhandene materielle Grundrechtspositionen
abgesichert. Dieser Vorgang führt dann aber ggf. zu Verfahrens- und Organisati-
onsgewährleistungen als Teilrechten, so explizit in Art. 8 Abs. 3 EGRC, wonach
der Schutz personenbezogener Daten mit seinen Teilgarantien von einer unabhän-
gigen Stelle überwacht wird.

§ 4 Leistungsrechte

A. Soziale

Rechte

Durch die Aufnahme sozialer Grundrechte scheint die EGRC auch zahlreiche 337

Leistungsrechte zu enthalten. Bei näherer Durchsicht ergibt sich allerdings, dass
die eigentlich als Leistungsrechte prädestinierten sozialen Rechte vielfach nur

Grundsätze enthalten und damit der Einzelne gerade kein unmittelbar einforderba-
res Leistungsrecht erhält.15

Inhaltlich bestehen teilweise Zugangsgewährleistungen, so zu Dienstleistungen 338
von allgemeinem öffentlichem Interesse. Dabei geht es dann aber um Teilhabe,
nicht um eine darüber hinausgehende staatliche Leistung. Lediglich das Vorhan-
dene steht dem Einzelnen offen. Der Staat muss keine zusätzliche Leistung erbrin-
gen. Zudem ist dieses Recht oft wie beim Zugang zu Dienstleistungen von allge-
meinem wirtschaftlichem Interesse nach Art. 36 EGRC auf die mitgliedstaatliche

Ausgestaltung gebaut.16 Daher beinhalten solche Zugangsgewährleistungen nur
höchst eingeschränkt eine Leistungsfunktion.

Eigentliche Leistungsrechte in Form originärer Leistungsansprüche sind prak- 339
tisch kaum ausgeprägt: Das gilt selbst für die soziale Sicherheit und die soziale

Unterstützung nach Art. 34 Abs. 3 EGRC. Auch insoweit besteht nur ein Recht

12 Insoweit generell von akzessorischen Rechten ausgehend R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 170.

13 S.

Jarass, § 5 Rn. 17 a.E. unter Verweis auf Dröge, Positive Verpflichtungen der Staaten in der EMRK, 2003, S. 58 f.

14 Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak, § 5 Rn. 40.

15 Näher u. Rn. 441 ff.

16 S.u. Rn. 4284 ff.

102 Kapitel 3 Die Bedeutung der Grundrechte
auf Zugang zu den Leistungen der sozialen Sicherheit und zu sozialen Diensten
nach Maßgabe des Unionsrechts und der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und

Gepflogenheiten. Es handelt sich nur um einen Grundsatz,17 welcher gem. Art. 52

Abs. 5 EGRC lediglich die nähere Ausgestaltung prägt und erst auf dieser Basis
gerichtlich geltend gemacht werden kann, aber nicht als subjektives Recht. Sogar
die subjektiven Rechte nach Art. 34 Abs. 2 EGRC und Art. 35 S. 1 EGRC gewäh-
ren selbst keine konkreten Leistungsansprüche.18

B. Arbeitnehmerrechte

340 Andere soziale Grundrechte verleihen spezifisch den Arbeitnehmern Rechte. Dazu
gehören auch Unterrichtungs- und Mitwirkungsrechte (s. Art. 27 f. EGRC). Auch
dabei geht es eher um Teilhabe als um soziale Leistung. Zudem bestehen diese

Gewährleistungen im Rahmen eines privaten Betriebes. Daher geht es ebenfalls
schon von der Sache her nicht um staatliche Leistungen, sondern höchstens um
staatliche Normierung. Nach deren näherer Ausgestaltung sind diese Inhalte auch
nur garantiert (s. auch Art. 30 EGRC). Damit handelt es sich auch insoweit um

Grundsätze, die sich nur bei Betroffenheit des Menschenwürdegehalts zu einem
subjektiven Recht verdichten.19 Auf die Würde schon begrifflich bezogen ist das

Recht auf sichere und würdige Arbeitsbedingungen nach Art. 31 EGRC.20

C. Förderpflicht

341 Dass Art. 51 EGRC die Förderung der Anwendung von Rechten und Grundsätzen
vorsieht, beinhaltet zwar eine positive Verpflichtung. Sie besteht aber in keinem
konkreten Leistungsrecht, sondern allenfalls in einer staatlichen Handlungspflicht,
etwa auch auf der Basis grundrechtlicher Schutzfunktionen. Es handelt sich damit
um eine allgemeine Vorgabe, dass die Grundrechte nicht nur eine negative abweh-
rende, sondern auch eine positive fördernde Komponente haben, die der EGMR
immer wieder betont hat.21

17 Näher u. Rn. 4082 ff. und 4188 ff.

18 S.u. Rn. 444, 4166 ff., 4255 ff.

19 S.u. Rn. 3632 ff.

20 Dazu u. Rn. 3901.

21 S.

Jarass, § 5 Rn. 10 unter Verweis u.a. auf EGMR, Urt. vom 16.3.2000, Nr. 23144/93

(Rn. 42), RJD 2000-III – Özgür Gündem/Türkei; Urt. vom 26.3.1985, Nr. 8978/80

(Rn. 23), NJW 1985, 2075 (2075) – X. u. Y./Niederlande; Urt. vom 21.6.1988,

Nr. 10126/82 (Rn. 32), EuGRZ 1989, 522 (524) – Plattform „Ärzte für das Leben“/Ös-
terreich sowie Dröge, Positive Verpflichtungen der Staaten in der EMRK, 2003,

S. 179 ff.

§ 5 Gleichheitsrechte 103

D. Ausnahmecharakter

Leistungsrechte bestehen deshalb auch nach der EGRC lediglich in einem Mi- 342
nimalbereich. Das betrifft insbesondere die Gewährleistung eines menschenwür-
digen Existenzminimums. Dieses folgt aber nicht aus den sozialen Grundrechten,
sondern aus der Menschenwürde.22

Insbesondere dürfen die Aufenthaltsrechte nicht zu einem umfassenden staatli- 343
chen Leistungsrecht ausgebaut werden. Ansonsten werden zwei eigentlich vonei-
nander zu trennende und auch in der EGRC separat geregelte Bereiche miteinan-
der vermischt.23 Ein Aufenthaltsrecht kann daher höchstens auf ausreichender so-
zialer Potenz beruhen, regelmäßig nicht aber soziale Leistungsansprüche begrün-
den. Solche können höchstens nach dem Grundsatz der Inländergleichbehandlung
gewährt und dürfen an einen hinreichend langen Aufenthalt gebunden werden.24

Begründen grundrechtliche Leistungsrechte Handlungspflichten der zuständi- 344
gen Organe, müssen diese handeln dürfen und damit kompetent sein. Europäische

Grundrechte können daher nur insoweit Leistungsansprüche begründen, wie die

Unionskompetenzen reichen, so dass nach Art. 51 Abs. 1 EGRC Stellen der Union
oder der Mitgliedstaaten in Durchführung von Unionsrecht diese Ansprüche um-
setzen können. Grundrechtsschutz und Kompetenz liegen insoweit schon aufgrund
der Natur des Anspruchs parallel.25 Ein solcher Grundsatz musste daher nicht ei-
gens festgeschrieben werden.26

§ 5 Gleichheitsrechte

Zwischen Abwehr-, Teilhabe- und Leistungsrechten stehen die Gleichheitsrech- 345
te.27 Sie geben einen Anspruch auf Abwehr von Ungleichbehandlungen. Aller-
dings steht dieser Abwehranspruch in seinem konkreten Gehalt nicht näher fest,
sondern die staatlichen Organe können wählen, wie sie ihn erfüllen.28 Dehnen sie
eine Begünstigung aus, lassen sie den gleichheitswidrig ausgeschlossenen Perso-
nenkreis teilhaben bzw. gewähren ihm eine Leistung. Von daher handelt es sich
um ein Teilhabe- bzw. Leistungsrecht. Wird dagegen eine Regelung, die Personen
gleichheitswidrig belastet, zurückgenommen, liegt ein staatliches Unterlassen vor,
wie es typischerweise die Reaktion auf einen Abwehranspruch bildet. Es steht

22 S.u.

Rn.

1025.

23 Vgl.

Frenz, Europarecht 1, Rn. 205 ff. zu den Grundfreiheiten.

24 Näher u. Rn. 4120 ff.

25 Ehlers, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 14

Rn. 24; Schmittmann, Rechte und Grundsätze in der Grundrechtecharta, 2007, S. 41.

26 Dies
fordernd
dagegen

Calliess, EuZW 2001, 261 (264); Pernice, DVBl. 2000, 847

(852); Scholz, in: FS für Maurer, 2001, S. 993 (999); Zimmermann, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union zwischen Gemeinschaftsrecht, Grundgesetz und

EMRK, 2002, S. 26

27 Jarass, § 5 Rn. 18.

28 S.o.

Rn.

323.

104 Kapitel 3 Die Bedeutung der Grundrechte
nicht von vornherein fest, ob der Staat etwas aktiv durch Ausdehnung tut oder
durch Wegfall unterlässt.29

346

Damit ist in Gleichheitsrechten eine doppelte Wirkungsweise angelegt. Welche

Seite zum Durchbruch kommt, hängt von der staatlichen Reaktion ab.

§ 6 Wertentscheidungen und
objektive Grundrechtsgehalte

A. Bestehende

Ansätze

347 Der EuGH hat sich verschiedentlich zu den Grundrechten als Wertentscheidungen
bekannt. Das betrifft vor allem die Entscheidungen, in denen er einen grundrecht-
lichen Belang als Rechtfertigungsansatz für eine Einschränkung der Grundfreihei-
ten angeführt hat, ohne auf die Grundrechte als Abwehrrechte abzustellen. Das gilt
insbesondere für eine pluralistische Rundfunkordnung.30 Immer mehr wird auf die

Herausbildung einer europäischen Werteordnung abgehoben, bei der die Grund-
rechte den „Kristallisationspunkt“ bilden.31

348

Insbesondere werden die Grundrechte selbst in ihrer objektiv-rechtlichen Di-
mension erschlossen.32 Das können sie vor allem dann, wenn die Grundrechtechar-
ta durch den Verweis in Art. 6 Abs. 1 EUV auf sie fester Bestandteil des geschrie-
benen Unionsrechts wird und daher als Grundlage für ein fest gefügtes Wertesys-
tem dienen kann, aus dem objektiv-rechtliche Grundrechtsgehalte abgeleitet wer-
den können. Unabhängig davon sind sie vor allem in der Rechtsprechung fest eta-
bliert und dient die schon bislang in Bezug genommene EGRC ihrer Konkreti-
sierung. Damit braucht es keiner (zusätzlichen) Festschreibung der grundrechtli-
chen Werte im EU selbst, wie es in Art. 2 EUV unter Auflistung fast aller Titel der

Grundrechtecharta vorgesehen ist.33

349

Gleichwohl bleiben die Grundrechte in erster Linie Abwehrrechte. Das zeigt
sich in ihrem Schwerpunkt, der in den klassischen Freiheitsrechten liegt, sowie in
ihrer meist gegebenen Formulierung, nach der Personen bzw. Menschen konkrete

Rechte verliehen werden. Leistungs- und Teilhaberechte sind wesentlich seltener
als Abwehrrechte.

350

Soweit den zuständigen Organen daher obliegt, bestimmte Wertvorstellungen
zu verfolgen, sind diese, wenn sie grundrechtlich abgeleitet werden, ihrer Haupt-

29 S.

Krieger, in: Grote/Marauhn, Kap. 6 Rn. 19.

30 EuGH, Rs. C-148/91, Slg. 1993, I-487 (518, Rn. 9) – Veronica Omroep; Rs. C-288/89,

Slg. 1991, I-4007 (4043, Rn. 23) – Collectieve Antennevoorziening Gouda; näher u.

Rn. 400.

31 Calliess, JZ 2004, 1033 (1035 ff.).

32 S.

Ehlers, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 14

Rn. 28. Ausführlich Gersdorf, AöR 119 (1994), 400 (407 ff.) in Anlehnung an die
deutsche Grundrechtsjudikatur und -dogmatik.

33 Auf den gleichlautenden Art. I-2 VE verweisend Schmittmann, Rechte und Grundsätze in der Grundrechtecharta, 2007, S. 43.

§ 6 Wertentscheidungen und objektive Grundrechtsgehalte 105
funktion34 und daher zumeist Abwehrrechten entnommen. Steht dieser Charakter
bei einem Recht im Vordergrund, dienen die aus ihm abgeleiteten objektiv-recht-
lichen Elemente der Verstärkung seiner Geltungskraft und damit seines abwehr-
rechtlichen Kerngehalts.35 Bei einer Ableitung aus Teilhabe- bzw. Leistungsrech-
ten flankieren sie diese. Indes sind sie nicht in der Lage, den Charakter des Grund-
rechts, aus dem sie abgeleitet werden, grundlegend zu ändern.

Bildet eine Vorschrift der EGRC einen bloßen Grundsatz und kein unmittelbar 351
subjektiv einforderbares Grundrecht, beschränkt sie sich von vornherein auf ob-
jektiv-rechtliche Gehalte. Deren Wirkungsweise ist in Art. 52 Abs. 5 EGRC fest-
gelegt. Sie können vor Gericht nur herangezogen werden, wenn die diese Grund-
sätze umsetzenden und durchführenden Rechtsakte ausgelegt bzw. auf ihre Recht-
mäßigkeit überprüft werden. Damit fließen dabei ihre Wertungen ein. Diese Be-
deutung kommt auch den aus den Abwehr-, Teilhabe- und Leistungsgrundrechten
abgeleiteten objektiven Gehalten zu. Insoweit ist ihre Wirkung ähnlich.36 Gleich-
wohl ist ihre Wirkungsweise nicht gänzlich deckungsgleich mit der von Grundsät-
zen.37

B. Geschlossenes Wertesystem der Grundrechte?

Ein geschlossenes Wertesystem der Grundrechte könnte sich daraus ergeben, dass 352
die Menschenwürdegarantie an der Spitze der EGRC steht. Dem Grundgesetz kam
dabei Vorbildfunktion zu.38 Aus ihm folgerte der deutsche Staatsrechtslehrer Dü-
rig sogar ein in sich geschlossenes, ausschließlich auf die Menschenwürdegarantie
ausgerichtetes Wertesystem, das alle Grundrechte umfasst und „in dem sich der

Hauptwert zu den Teilwerten wie der rechtliche Obersatz zu den Teilrechtssätzen
verhält“.39

Indes stellt jedes Grundrecht neben seiner Eigenschaft als Abwehrrecht 353
zugleich eine Wertentscheidung hinsichtlich eines bestimmten Rechtsgutes dar.40

Diese Rechtsgüter bilden vielfach Gegensätze und können auch mit in enger Ver-
bindung zur Menschenwürde stehenden Belangen oder mit dieser selbst in Kon-
flikt geraten, so die Pressefreiheit. Zwar sind diese Rechtsgüter alle im Lichte der
an der Spitze des Grundrechtsteils stehenden und dessen Fundament bildenden

Menschenwürde auszulegen. Indes formen sie aufgrund ihrer teilweisen Gegen-

34 R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 181.

35 S. für das deutsche Verfassungsrecht die grundlegende Lüth-Entscheidung, BVerfGE

7, 198 (205); ebenso BVerfGE 35, 79 (114) m.w.N.

36 Allgemein

Schmittmann, Rechte und Grundsätze in der Grundrechtecharta, 2007,

S. 43.

37 S. sogleich Rn. 357 f.

38 Näher u. Rn. 808 ff.

39 G. Dürig, AöR 81 (1956), 117 ff. Dieses System wird aber auch vom BVerfG nicht als Grundlage der Schutzpflichtdogmatik herangezogen, wie die Fundierung nur der

Schutzpflicht spezifisch für das ungeborene Leben in Art. 1 Abs. 1 GG in BVerfGE

88, 203 (251) zeigt.

40 S. vorstehend Rn. 347 ff.

106 Kapitel 3 Die Bedeutung der Grundrechte
sätzlichkeit und ihrer unterschiedlichen Bezugsintensität kein geschlossenes, ein-
heitlich auf die Menschenwürde bezogenes Wertesystem.

354

Zudem reichen die Grundrechte über die Menschenwürde hinaus und haben
teilweise noch andere, zusätzliche Wurzeln.41 So stehen namentlich die Achtung
religiöser Strömungen, die Meinungsäußerungsfreiheit und die Wissenschaftsfrei-
heit in enger Verbindung zur Demokratie.42 Daraus kann sich je nach Betrachtung
für einen Grundrechtsgehalt eine unterschiedliche Bedeutung für eine Werteord-
nung ergeben. Sollen diese insoweit zu anderen Ergebnissen führenden anderen

Wurzeln nicht außer Acht gelassen werden, kann nicht von einem ausschließlich
auf die Menschenwürde bezogenen Wertesystem ausgegangen werden. Vielmehr
ist danach zu fragen, was für jedes Grundrecht entsprechend seinen Wurzeln als

Wert geschützt werden muss.

C. Bloßer

Impulscharakter

355 Die Grundrechte als objektive Elemente geben freilich von ihrer Anlage her nur

Richtlinien und Impulse für das staatliche Handeln.43 Es handelt sich eher um Di-
rektiven und Maximen denn um konkrete Handlungsgebote, so dass in dieser Hin-
sicht manche Gemeinsamkeiten mit den Staatsstruktur- und Staatszielbestimmun-
gen bestehen.44 Dadurch entstehen auch Parallelen zu den Grundsätzen, die in

Art. 52 Abs. 5 EGRC von den Grundrechten unterschieden werden. Danach sind
diese nur beim Umsetzungsrecht und bei Durchführungshandlungen gerichtlich
einforderbar. Das ist auch die wesentliche Bedeutung der Grundrechte als Wert-
entscheidungen.

D. Ausstrahlungswirkung

356 Allein auf der Basis objektiv-rechtlicher Gehalte kann der Einzelne keine konkre-
ten Rechtsfolgen geltend machen. Vielmehr bedarf es der Konkretisierung. Diese
muss allerdings mit den objektiv-rechtlichen Gehalten übereinstimmen. Damit
wird der Inhalt dieser Konkretisierung gleichfalls an den objektiv-rechtlichen

Grundrechtsgehalten gemessen, wie dies Art. 52 Abs. 5 EGRC für die Grundsätze
vorgibt. Auch darüber hinaus wirken die objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalte
in die Rechtsordnung hinein. Sie sind umfassend bei der Abwägung und Ausle-
gung zu berücksichtigen.45

41 Darauf verweist auch Stern, Staatsrecht III/1, S. 36.

42 S. z.B. Rn. 1545.

43 S. bereits BVerfGE 7, 198 (205).

44 Stern, Staatsrecht III/1, S. 921.

45 S. für die Meinungsfreiheit EuGH, Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 (3717, Rn. 24) –

Familiapress; Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5719, Rn. 78 f.) – Schmidberger (Bren-
ner-Blockade), sowie u. Rn. 437

§ 7 Schutzpflichten 107

E. Individuell einforderbare Konkretisierung
in Abgrenzung zu den Grundsätzen

Zudem kann auf der Basis objektiv-rechtlicher Grundrechtsgehalte, wenn man aus 357
ihnen grundrechtliche Schutzpflichten ableitet, verlangt werden, dass eine bislang
fehlende Maßnahme als solche ergeht.46 Ansonsten könnten die zuständigen Orga-
ne eine aus den Grundrechten folgende Schutzverpflichtung leerlaufen lassen.

Insoweit wirken daher die Grundrechte mit ihren objektiv-rechtlichen Gehalten 358
stärker als die Grundsätze, deren Umsetzung auch als solche gem. Art. 52 Abs. 5

S. 2 EGRC vom Einzelnen nicht verlangt werden kann. Sie bilden daher nur Di-
rektiven, die für den Bürger unmittelbar erst einforderbar werden, wenn staatliche

Maßnahmen auch ergriffen werden, nicht hingegen, wenn gar nichts passiert. Al-
lerdings haben sie durchaus aus sich heraus verpflichtende Wirkung und können
auch insoweit gerichtlich geltend gemacht werden, wenn andere subjektive Rechte
bestehen und damit dem Einzelnen eine Klage ermöglichen.47

§ 7 Schutzpflichten

Schutzpflichten sind darauf ausgelegt, dass zuständige Organe zum Schutz be- 359
stimmter Rechtsgüter aktiv werden. Werden sie durch ein Verhalten Privater aus-
gelöst, handeln diese Organe, um dieses Verhalten Privater dergestalt zu neutrali-
sieren, dass die zu schützenden Güter gewahrt bleiben. Insoweit besitzt deren

Handeln eine bestimmte Zielrichtung, die determiniert ist durch das gefährdende

Verhalten Privater. Es ist aber regelmäßig nicht in seinen Einzelheiten festgelegt.

Diese Merkmale zeigten sich in der Judikatur des EuGH zu den grundfreiheitli-
chen Schutzpflichten, die allerdings von ihm nicht explizit als solche bezeichnet
wurden.48

46 Wenngleich dabei regelmäßig ein breiter Beurteilungsspielraum besteht, s.u. Rn. 365 ff.

47 Näher u. Rn. 438 ff.

48 S. EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 (6998 f., Rn. 29 ff.) – Kommission/Frank-
reich (Agrarblockaden); Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5713 f., Rn. 57 ff.) – Schmid-
berger (Brenner-Blockade).

108 Kapitel 3 Die Bedeutung der Grundrechte

A. Die Schutzpflichten als Element der durch die

Grundrechte aufgerichteten objektiven Ordnung

I.

Die Schutzpflichten als Rechtsgüterschutz

1. Ansatz

360 Die grundrechtlichen Schutzpflichten werden auch auf europäischer Ebene aus
dem objektiv-rechtlichen Gehalt der Grundrechte abgeleitet.49 Insbesondere ent-
nimmt der EGMR der EMRK, auf der viele Grundrechte der EGRC beruhen, posi-
tive Schutzfunktionen, die er den Abwehrrechten gegenüberstellt, ohne sich also
näher über die dogmatische Herleitung zu äußern;50 letztlich leitet er sie damit
gleichermaßen ab.51 Jedenfalls sind die Schutzfunktionen nicht mit den Abwehr-
rechten gleichzusetzen. Allgemein werden objektiv-rechtliche Grundrechtsfunkti-
onen angenommen.52 Das entspricht der ganz herrschenden Konzeption in der
deutschen Judikatur und Literatur, welche die Schutzpflichten intensivst dogma-
tisch erfasst hat. Sie werden vom Bundesverfassungsgericht53 meist aus den Grund-
rechten als objektive Werteordnung54 bzw. mittlerweile als Elemente objektiver

Ordnung55 gewonnen. Als ihr Grund wird die Gefährdung eines in einem Grund-
recht verkörperten Rechtsgutes gesehen.56

49 V. Papp, Die Integrationswirkung von Grundrechten in der Europäischen Gemein-
schaft, 2007, S. 207 und näher S. 124 Fn. 470; Suerbaum, EuR 2003, 390 ff.; Gersdorf, AöR 119 (1994), 400 ff.; Holoubek, Grundrechtliche Gewährleistungspflichten, 1997,

S. 247 ff.; singulär eine abwehrrechtliche Lösung beschreibend Szczekalla, Die soge-
nannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht, 2002,

S. 1056 ff., dem Staat alles erlaubte Private zurechnend, daher aber entgegen dem Sys-
tem der EMRK-Grundrechte, auf denen viele EGRC-Rechte beruhen, nicht zwischen
bloßem staalichem Unterlassen und positivem Handeln unterscheidend.

50 S. z.B. EGMR, Urt. vom 24.6.2004, Nr. 59320/00 (Rn. 57), NJW 2004, 2647 (2649) –
von Hannover/Deutschland, sowie u. Rn. 899, 902.

51 Dies allgemein näher fundierend u. Rn. 374 ff.

52 Wildhaber/Breitenmoser, in: Karl (Hrsg.), Internationaler Kommentar zur EMRK,

Art. 8 Rn. 86; Szczekalla, Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deut-
schen und europäischen Recht, 2002, S. 1051 f. m.w.N.

53 Zu weiteren Begründungsansätzen in der – dem BVerfG weitgehend folgenden (etwa

Böckenförde, Der Staat 29 (1990), 1 (12); Erichsen, Jura 1997, 85 (86); Jarass, AöR

110 (1985), 363 (378); Stern, Staatsrecht III/1, S. 931) – Literatur im Einzelnen Unruh, Zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten, 1996, S. 37 ff.

54 BVerfGE 39, 1 (41) unter Verweis namentlich auf BVerfGE 7, 198 (205); später ex-
plizit BVerfGE 53, 30 (57); 56, 54 (73); i.V.m. Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG auch BVerfGE

49, 89 (141 f.).

55 BVerfGE 73, 261 (269); auch BVerfGE 77, 170 (214); 92, 26 (46). Damit reagierte das

Gericht wohl auf die Kritik am Begriff der Werteordnung (zur Entwicklung Stern,

Staatsrecht III/1, S. 901 f. sowie Dreier, Dimensionen der Grundrechte, 1993).

56 Näher

Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, 1992, S. 60 ff.;

Isensee, in: ders./Kirchhof, HStR V, § 111 Rn. 93 ff.

§ 7 Schutzpflichten 109

2. Beschränkung
auf

Elementargüter?

Eine Ableitung der Schutzpflichten aus den Grundrechten als objektiver Ordnung 361
kann dann eine Beschränkung auf Elementargüter57 mit sich bringen, wenn diese

Ordnung aus den Grundrechten in ihrer Gesamtheit folgt58 und aus ihr nur die fun-
damentalen Bestandteile von staatlichen Schutzpflichten erfasst werden sollen.

Das könnte erfolgen unter Rückbezug auf den zentralen Aufhänger der Grund-
rechte, die Menschenwürde.59 Eine solche Verengung ist aber schon für die Ablei-
tung der objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalte abzulehnen.60

Damit sind die grundrechtlichen Schutzpflichten aus jedem Grundrecht ableit- 362
bar,61 wenn sich auch nicht stets eine eigene Textbasis namentlich durch die Vor-
gabe des Schutzes ausmachen lässt. In der Sache werden sie vor allem zum Tragen
kommen, wenn sie auch durch Private gefährdet werden können, wie dies insbe-
sondere auf die klassischen Garantien für Leben, körperliche Unversehrtheit und

Eigentum, aber auch für neuere Errungenschaften wie das Recht auf Achtung des

Privatlebens zutrifft. Teilhabe- und Leistungsansprüche sind hingegen regelmäßig
spezifisch auf staatliche Organe bezogen. Private können hier höchstens im Um-
feld störend wirken, so wenn sie Wahlen behindern.

3.

Parallele zu den Grundfreiheiten

Der EuGH gewinnt Schutzpflichten aus den Grundfreiheiten, ohne näher nach de- 363
ren Wertigkeit zu fragen, nimmt allerdings Art. 10 Abs. 1 EG/4 Abs. 3 EUV hin-
zu, der den Mitgliedstaaten alle geeigneten Maßnahmen auferlegt, um ihre ver-
traglichen Verpflichtungen zu erfüllen.62 Schutzpflichten ergeben sich freilich aus
den Grundfreiheiten als solchen, werden doch durch sie bestimmte Schutzgüter
gewährleistet, so dass die Herkunft der Beeinträchtigung zurücktritt.63 Diese Kon-
zeption ist auch auf die europäischen Grundrechte zu übertragen. Dass die Grund-
freiheiten eigentlich nicht subjektiv formuliert sind, ändert daran nichts, da sie in
erster Linie als individuell einforderbare Berechtigungen in Erscheinung treten,64
und auch die Schutzpflichtseite im Zusammenhang damit entwickelt wurde. Dies
spricht auch im Rahmen der europäischen Grundrechte für eine Ableitung unmit-

57 In diesem Sinne Isensee, in: FS für Sendler, 1991, S. 39 (63); ders., in: ders./Kirchhof, HStR V, § 111 Rn. 131.

58 In diese Richtung deutet BVerfGE 7, 198 (205): „… in seinem Grundrechtsabschnitt ...

objektive Wertordnung“. Ähnlich BVerfGE 39, 1 (41) als eine Leitentscheidung für
die grundrechtlichen Schutzpflichten: „Die Grundrechtsnormen ... verkörpern zugleich
eine objektive Wertordnung, die als verfassungsrechtliche Grundentscheidung ... gilt.“

59 S. BVerfGE 6, 32 (36, 41); 27, 1 (6); 30, 173 (193); 72, 105 (115); 72, 155 (170).

60 S. vorstehend Rn. 352 ff.

61 Vgl. für das deutsche Recht Isensee, in: ders./Kirchhof, HStR V, § 111 Rn. 89, 93; Jarass, AöR 110 (1985), 363 (380 f.); Stern, Staatsrecht III/1, S. 944.

62 EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 (6992 f., Rn. 1 ff.) – Kommission/Frankreich

(Agrarblockaden); auch Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5713 f., Rn. 57 ff.) – Schmid-
berger (Brenner-Blockade).

63 Näher

Frenz, Europarecht 1, Rn. 191 ff. m.w.N.

64 Ausführlich

Frenz, Europarecht 1, Rn. 83 ff. m.w.N.

110 Kapitel 3 Die Bedeutung der Grundrechte
telbar auf ihrer subjektiv-rechtlichen Grundlage und nicht erst über den Umweg
einer objektiv-rechtlichen Ableitung.65 Der EGMR differenziert insoweit ohnehin
nicht, sondern stellt die Schutzfunktion gleichgewichtig neben die Abwehrfunkti-
on.66

II.

Erstreckung auf Naturgefahren und ausländische Staaten

364 Bei einer Konzeption der Schutzpflichten als Rechtsgüterschutz67 ist die Gefähr-
dung des jeweils einschlägigen Rechtsgutes entscheidend, nicht aber der konkrete

Auslöser in Form des Verhaltens eines bestimmten Personenkreises oder einer
einzelnen Person. Zwar wird vertreten, Schutzpflichten bestünden nur bei einer

Grundrechtsgefährdung durch Privatpersonen und nicht aufgrund von Naturgefah-
ren und dem Verhalten ausländischer Staaten.68 Das ist aber bei einem Abstellen
auf eine Rechtsgutsgefährdung nicht konsequent. Hier zählt die Gefährdung des

Rechtsgutes, nicht deren nähere Ursache. Spezifisch Schutz vor Gefährdungen im

Ausland bietet ohnehin das Grundrecht auf diplomatischen und konsularischen

Schutz, das aber nach Art. 46 EGRC als Gleichstellungsrecht ausgestaltet ist.69

III.

Die grundsätzliche Unbestimmtheit
der unmittelbaren Zielrichtung einer Schutzmaßnahme

365 Aus objektiv-rechtlichen Gehalten abgeleitet, sind Schutzpflichten aus sich selbst heraus an sich inhaltlich unbestimmt, wie es in der Natur der objektiv-rechtlichen

Grundrechtsgehalte liegt. Nur bei höchstwertigen Rechtsgütern werden bereits aus
den grundrechtlichen Schutzpflichten im Einzelnen ableitbare Pflichten bejaht,70
aber auch insoweit ergeben sich Bedenken im Hinblick auf die bei einer objektiv-
rechtlichen Ableitung gegebene Unbestimmtheit der Schutzpflichten.71

65 Näher u. Rn. 374 ff.

66 S.o.

Rn.

360.

67 Insbes. BVerfGE 53, 30 (57); Isensee, in: ders./Kirchhof, HStR V, § 111 Rn. 93 ff.; E. Klein, NJW 1989, 1633 (1636); H. Klein, DVBl. 1994, 489 (490); Murswiek, Die staatliche Verantwortung für die Risiken der Technik, 1985, S. 96 ff.; Stern, Staatsrecht III/1, S. 734; etwa auch Hermes, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Ge-
sundheit, 1987, S. 197; Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, 1992, S. 64 f.

68 Isensee, in: ders./Kirchhof, HStR V, § 111 Rn. 112, 120 ff. Anders die h.M., etwa Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, 1992, S. 124; Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, 1987, S. 124; Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak, § 5

Rn. 20 f. m.w.N.

69 S.o.

Rn.

325

70 BVerfGE 39, 1 (42 f.); 88, 203 (254 f.).

71 Die Ableitung konkreter Pflichten abl. Sondervotum Rupp-von Brünneck, BVerfGE

39, 68 ff.; auch BVerfGE 88, 338 (346 f., 355); krit. etwa auch Geddert-Steinacher,

Menschenwürde als Verfassungsbegriff, 1990, S. 102; Hermes/Walther, NJW 1993,

2337 (2339 f.).

§ 7 Schutzpflichten 111

Bezogen auf die Umsetzung der grundrechtlichen Schutzpflichten und damit 366
auch für die Maßnahmerichtung bedeutet ihre Ableitung aus den Grundrechten als

Elemente objektiver Ordnung im Einzelnen: Sie gebieten den zuständigen Orga-
nen, vor einer bestimmten Gefährdung der Grundrechte zu schützen, überlassen
ihnen jedoch prinzipiell die Wahl der Mittel72 und auch deren unmittelbare Ziel-
richtung.73 Von daher steht es ihnen frei, etwa bei gesundheitsgefährdenden Lärm-
emissionen von Flughäfen Schutzwälle zu errichten und dafür Nachbargrundstü-
cke zu enteignen, statt den Flughafenbetreiber zu zwingen, die Geräusche zu redu-
zieren.74

IV. Breiter

Beurteilungsspielraum

Es ergibt sich – wie aber auch regelmäßig bei einem Ausgleich divergierender In- 367
teressen im Rahmen eines Abwehrrechts – ein weiter Beurteilungsspielraum der
staatlichen Organe, so dass eine Evidenzkontrolle erfolgt.75

Da es vor allem um die Bewältigung von Interessengegensätzen und die Ab- 368
messung des bürgerlichen Freiheitsraumes durch konkretisierende Normen geht,
bleibt weitestgehend der Normgeber zuständig. Das korreliert damit, dass die Be-
schränkung der Grundrechte, die zum Schutz Einzelner regelmäßig notwendig ist,
nach Art. 52 Abs. 1 EGRC nur auf normativer Grundlage möglich ist. Wenn indes
der Normgeber dieser Aufgabe nicht nachkommt, ist diese Übergangszeit durch

Lösungen zu bewältigen, die nicht eine einseitige Bevorzugung der Abwehrseite
der Grundrechte zur Folge haben, sondern die Schutzseite gleichermaßen wah-
ren,76 wie dies bei einem Aufeinanderprallen von grundrechtlichen Abwehrrechten
erfolgt.77 Der EGMR geht hier mit gutem Beispiel voran.78

Praktisch umgesetzt werden kann diese Entscheidungsprärogative des Normge- 369
bers im Rahmen der Schranken, denen auch die Schutzgewährleistung unterliegen
muss, um sie in das Gesamtgefüge der EGRC einzubinden. Insoweit ist auch zu
fragen, was der staatlichen Gestaltung möglich ist. Damit soll nicht etwa ein Vor-
behalt nationaler Unmöglichkeit errichtet werden, der auch an anderer Stelle kaum
in Betracht kommt.79

Indes betreffen die grundrechtlichen Schutzpflichten wie die Grundrechte all- 370
gemein nach Art. 52 Abs. 1 EGRC Unionshandeln und die Umsetzung bzw. An-

72 Bes. deutlich BVerfGE 77, 170 (214 f.); 92, 26 (46).

73 Allgemein zur Bindung des Gesetzgebers an Schutzpflichten vgl. Classen, JöR 36

(1987), 29 (42 ff.).

74 Vgl. zu grundrechtlichen Schutzansprüchen insoweit u. Rn. 1289 ff. Die hier aufge-
führte Konstellation entspricht der von BVerfGE 56, 54.

75 Szczekalla, Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und euro-päischen Recht, 2002, S. 1040 f.

76 Vgl. im Einzelnen Frenz, Das Verursacherprinzip im Öffentlichen Recht, 1997,

S. 313 ff.

77 S. näher u. Rn. 374 ff.

78 S.o.

Rn.

360.

79 Näher

Frenz, Europarecht 3, Rn. 1436 f. für die Rückforderung von Beihilfen.

112 Kapitel 3 Die Bedeutung der Grundrechte
wendung von Unionsrecht. Damit geht es für die Gesetzgebung vor allem darum,
inwieweit ein Vorbehalt der Unmöglichkeit auf Unionsebene besteht. Er ist inso-
weit anzuerkennen, als die Unionsorgane nicht an allen Stellen gleichzeitig tätig
sein können. Indes müssen sie dabei die dringendsten Bereiche zuerst abarbeiten.

Inhaltlich müssen sie die in Frage stehenden Belange umfassend berücksichtigen
und haben dabei einen breiten Abwägungsspielraum. Insoweit bestehen Parallelen
zu den Grundsätzen.80

371

Die Mitgliedstaaten haben ebenfalls einen erheblichen Gestaltungsspielraum,
wenn es um den Ausgleich gegenläufiger Interessen geht. Dies hat der EuGH im

Hinblick auf einen Konflikt zwischen grundfreiheitlichen Schutzpflichten und den

Grundrechten deutlich gemacht.81 Der Ausgang war fallbezogen und damit nicht
von vornherein vorgegeben. Dabei müssen die Mitgliedstaaten aber die relevanten

Gesichtspunkte in ihre Abwägung einbeziehen und dürfen zu keinem unvertretba-
ren Ergebnis gelangen.82 Im Ergebnis besteht damit nur eine Plausibilitätskontrol-
le. Der EuGH stellte grundfreiheitliche Schutzpflichten und grundrechtliche Ab-
wehrrechte gleichgeordnet gegenüber.83

V.

Verengung in Einzelfällen

372 Lediglich dann, wenn eine Gefährdung nur auf eine bestimmte Weise abwendbar
erscheint, bestehen mithin nähere verfassungsrechtliche Determinanten für die zu
ergreifenden Mittel und auch für deren unmittelbare Zielrichtung. So verlangte der

EGMR eine bestimmte Intensitätsschwelle bei Strafandrohungen gegenüber Taten,
die das Leben und die Gesundheit der Opfer gefährden. Zudem müssen diese

Strafandrohungen effektiv durchgesetzt werden.84 Dieser Ansatz liegt parallel zu
dem des BVerfG, das für den Schutz des ungeborenen Lebens die Statuierung von
rechtlichen Verhaltensgeboten, mit Verbindlichkeit und Rechtsfolgen versehen,85
verlangte, die sich gegen die das ungeborene Leben gefährdenden Personen rich-
ten.

373

Lässt sich anders als durch Maßnahmen gegen die (potenziellen) Verursacher
eine Gefahr nicht beseitigen und ist bei einem Fehlen dieser Maßnahmen der

Schutz nicht ausreichend, gebieten danach die grundrechtlichen Schutzpflichten
das Ergreifen dieser Maßnahmen. Allerdings schrieb das BVerfG in einer anderen,
auch auf den Lebensschutz bezogenen Entscheidung dem Staat gerade keine

80 S.u. Rn. 456; s. aber den Unterschied nach Rn. 357 f.

81 EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5720, Rn. 82) – Schmidberger (Brenner-Blo-
ckade).

82 EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5720 f., Rn. 83 ff.) – Schmidberger (Brenner-

Blockade); näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 200 f.

83 EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5718 ff., Rn. 77, 81) – Schmidberger (Bren-
ner-Blockade)

84 S.u.

Rn.

870.

85 BVerfGE 88, 203 (253); anders aber Sondervotum Mahrenholz/Sommer, BVerfGE 88,

338 ff. Noch stärker BVerfGE 39, 1 (53 ff.); dagegen Sondervotum Rupp-von Brünn-
eck/Simon, BVerfGE 39, 68.

§ 7 Schutzpflichten 113
bestimmte Zielrichtung vor.86 Auch in anderen Judikaten zum Lebensschutz be-
tonte es die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers darin, wie er die grundrechtliche

Schutzpflicht erfüllt.87 Damit sind personelle Zielrichtungen nicht notwendig mit
grundrechtlichen Schutzpflichten verbunden. Schließlich geht es um den Schutz
von Rechtsgütern. Entscheidend ist deren Erhaltung. Lediglich aus faktischen

Zwängen kann sich damit eine Handlungspflicht gegen bestimmte Personen erge-
ben, nicht hingegen schon aus der Anlage der grundrechtlichen Schutzpflichten.

Die daraus ableitbaren Maßnahmen beziehen sich daher unmittelbar auf die

Schutzgutgefährdungen und nur mittelbar auf die sie verursachende Person.

B. Subjektiv-rechtliche

Herleitung

I. Zu
vermeidende

Schutzlücken

Der grundsätzliche Prinzipiencharakter bedingt a priori einen „Kern- oder Mini- 374
malschutz“.88 Er hat weiter zur Folge, dass Schutzpflichten abstrakt und konkreti-
sierungsbedürftig sind und im Gegensatz zu den abwehrrechtlichen Gehalten erst
dadurch zur Geltung kommen, dass sie in Normen umgesetzt werden.89 Lediglich
im Rahmen von Abwägungen kommen sie schon als objektiv-rechtliche Gehalte
zum Zuge. Auf sie können aber keine schützenden Einzelmaßnahmen gestützt
werden. Insoweit bedarf es einer normativen Grundlage. Fehlt diese, setzen sich
die Abwehrrechte als unabgeleitete, ursprünglich vorhandene Freiheiten durch, da
sie nicht vom positiven Recht zugeordnet und inhaltlich bemessen und begrenzt
sind.

Eine potenziell gefährliche Anlage kann danach ungeachtet möglicher Auswir- 375
kungen auf Nachbarn betrieben werden, sofern eine Zulassungsregelung nicht exis-
tiert.90 Einem Verbot fehlt die gesetzliche Basis. Eine Notkompetenz der Verwal-
tung91 würde dieses System durchbrechen und auch der notwendigen Konkreti-
sierung objektiv-rechtlicher Grundrechtsgehalte widersprechen.92 Das gilt selbst
dann, wenn bereits eine Richtlinienvorgabe besteht, deren Umsetzungsfrist aber
noch nicht abgelaufen ist. Bis eine notwendige Norm ergeht oder die Richtlinie

86 Fall

Schleyer, BVerfGE 46, 160 (165).

87 Näher BVerfGE 56, 54 (73 ff.); später etwa BVerfGE 90, 145 (195); BVerfG, NJW

1995, 2343; NJW 1996, 651; NJW 1996, 651 (652); Steinberg, NJW 1996, 1985 ff.

88 Jarass, AöR 110 (1985), 363 (395).

89 Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, 1983, S. 42, 44.

90 Preu, JZ 1991, 265 ff.; Kloepfer, in: FS für Lerche, 1993, S. 755 ff. gegen VGH Kassel, NJW 1990, 336.

91 Dafür in extremen Ausnahmefällen Szczekalla, Die sogenannten grundrechtlichen

Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht, 2002, 1072 f., skeptisch aber

Berg, Gesundheitsschutz als Aufgabe der EU, 1997, S. 532 ff.

92 Näher

Frenz, Das Verursacherprinzip im Öffentlichen Recht, 1997, S. 106 f., 313 ff.

aber dann auf subjektiv-rechtlicher Grundlage.

114 Kapitel 3 Die Bedeutung der Grundrechte
unmittelbar wirkt, bleiben die Schutzbelange des Bürgers unberücksichtigt.93 Weil
umgekehrt die abwehrrechtliche Freiheit als Regel nicht unter generellem Vorbe-
halt stehen soll,94 ist sie somit letztlich gegenüber der erst auf Vollendung ange-
wiesenen Schutzpflicht vorrangig.95 Die durch sie geschützten Belange bleiben
damit auf der Strecke.

376

Insoweit besteht die Gefahr einer Verfestigung einer durch die Betätigung der
abwehrrechtlichen Freiheit eingeleiteten Entwicklung. Das gilt insbesondere im

Umweltbereich: Die Fortsetzung von Umweltschädigungen kann zu einem Aus-
maß führen, das bleibende Folgewirkungen hat. Aus solchen Konstellationen re-
sultierende Gesundheitsschädigungen lassen sich unter Umständen nicht mehr
rückgängig machen, verseuchte (Privat-)Grundstücke nicht mehr vollständig rei-
nigen. Die Folge sind mithin irreparable Beeinträchtigungen grundrechtlich ge-
schützter Rechtsgüter.

II.

Bestimmung der Grenzen von Normierungen
ausschließlich nach abwehrrechtlicher Dogmatik

377 Wird der Normgeber tätig, um grundrechtlich garantierte Güter zu schützen, ist
dieses Handeln zwar durch die Schutzpflichtseite veranlasst. Führt es aber wie re-
gelmäßig zu einer Freiheitseinschränkung von Bürgern, unterliegt es im Verhältnis
zu den beeinträchtigten Grundrechtsträgern den Anforderungen, die an Grund-
rechtseingriffe zu stellen sind, und damit den Prinzipien der abwehrrechtlichen

Freiheit, mithin des klassischen Rechtsstaates. Bestimmt allein diese abwehrrecht-
liche und nicht eine (auch) von den Schutzpflichten gespeiste Grundrechtsdogma-
tik, die Grenzen eines aus den Schutzpflichten folgenden Handelns des Staates,
bedarf ein dem Schutz grundrechtlich gewährleisteter Rechtsgüter dienendes staat-
liches Handeln der spezifischen Rechtfertigung.96 Das gilt hingegen nicht für das
auf diese Weise eingeschränkte, Schutzgüter anderer Bürger gefährdende abwehr-
rechtliche private Verhalten.

378

Damit steht der Normgeber in Begründungs- und Nachweiszwang, nicht aber
etwa der eine gefährliche Anlage betreibende Unternehmer. Ein non licet wirkt
dann zugunsten des Inhabers der abwehrrechtlichen Freiheit und zulasten des ge-
fährdeten Schutzgutinhabers. Vermag der Normgeber also seiner Darlegungslast
nicht zu genügen, ist ein Schutz grundrechtlich gewährleisteter Güter nicht mög-
lich. Diese ungleichgewichtige Begründungsverteilung führt im Effekt ebenfalls
zu einem Vorrang der abwehrrechtlichen Freiheit.

379

Eine „Symmetrie zwischen Störer und Opfer“,97 das an sich Ziel der Schutz-
pflichten ist,98 kann nach alldem bei einer objektiv-rechtlichen Ableitung nicht

93 Eine unmittelbare Wirkung schon auf der Basis grundrechtlicher Schutzpflichten an-
deutend Bleckmann, Europarecht, Rn. 436; abl. Szczekalla, Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht, 2002, S. 1084 ff.

94 Preu, JZ 1991, 265 (269).

95 Im

Einzelnen

Wahl/Masing, JZ 1990, 553 (557 ff.).

96 Jarass, AöR 110 (1985), 363 (397).

97 Hermes, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, 1987, S. 204.

§ 7 Schutzpflichten 115
hergestellt werden.99 Der EuGH stellt zwar im Rahmen von Abwägungen Ab-
wehr- und Schutzbelange gleichgewichtig gegenüber,100 aber auch, um die Ein-
schränkung privaten, die Grundfreiheiten störenden Verhaltens zu rechtfertigen.

Allerdings ging es in der Ausgangskonstellation darum, ob der Staat genügend
zum Schutz der beeinträchtigten Grundfreiheit getan hatte. Dieses Unterlassen war
zu rechtfertigen, indes nur im Hinblick auf die nationale Beeinträchtigung einer

Grundfreiheit, wofür bislang der EuGH noch keinen Gesetzesvorbehalt eingezo-
gen hat. Der EuGH hatte nicht zu untersuchen, inwieweit die aus den grundfrei-
heitlichen Schutzpflichten verpflichtete nationale Stelle zu einem Eingriff in die

Grundrechte der Störer berechtigt war, sondern nur die Grundrechte auf europäi-
scher Ebene der beeinträchtigten Grundfreiheit gegenüberzustellen.101

III. Geschichtliche

Entwicklung

Am Beginn der geschichtlichen Entwicklung der modernen Freiheitsrechte stand 380
deren Funktion als Abwehrrechte gegen staatliche Übergriffe ihrer Ausprägung als

Schutz vor äußeren und inneren Gefahren gleichgewichtig gegenüber. Die franzö-
sische Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte von 1789, die Eingang fand in
die französische Verfassung vom 3.9.1791, nennt die Sicherheit als eines der „na-
türlichen und unabdingbaren Menschenrechte“, deren Erhaltung „der Endzweck
aller politischen Vereinigung ist“.102 Zwar war die Sicherheit maßgeblich bezogen
auf den Schutz vor staatlicher Willkür, namentlich in Gestalt einer Sicherheit im

Gesetz. Jedoch tritt auch der heutige Gehalt der grundrechtlichen Schutzpflichten
jedenfalls in der Form hervor, dass der Staat ein wohleingerichtetes Gemeinwesen
sicherzustellen verpflichtet ist, in dem auch die willkürlich übergreifende Macht
von Privatpersonen gebändigt wird.103

98 S.

Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, 1983, S. 33.

99 Bereits

Suhr, JZ 1980, 166 (167) z.B. Raucher contra Nichtraucher. Mit subjektiv-
rechtlichem Ansatz in Deutschland daher Frenz, Das Verursacherprinzip im Öffentli-
chen Recht, 1997, S. 111 ff. mit weiteren Einzelheiten auch zum Folgenden; partiell
auch Möstl, Die staatliche Garantie für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, 2002, S. 86 f.

100 S. insbes. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5718 ff., Rn. 73 ff.) – Schmidberger (Brenner-Blockade).

101 S. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5720, Rn. 81 f.) – Schmidberger (Brenner-

Blockade).

102 Art. 2, zitiert nach der Übersetzung von Commichau, Die Entwicklung der Menschen-und Bürgerrechte von 1776 bis zur Gegenwart, 1998, S. 55. Ähnlich Art. 1 und 2 so-
wie zudem Art. 8 der Verfassung vom 24.6.1793, im Wortlaut abgewandelt in Art. 4
der Rechte in der Verfassung vom 22.8.1795.

103 Dieser Gedanke taucht in den Beratungen der Nationalversammlung über die Erklä-
rung der Menschen- und Bürgerrechte bei Jean-Joseph Mounier, Präsident der verfas-
sungsgebenden Nationalversammlung 28.9.-10.10.1789, auf (Archives parlementaires
de 1787 à 1860: recueil complet des débats législatifs & politiques des Chambres
françaises, imprimé par ordre du Corps législatifs sous la direction de J. Mavidal et

É. Laurent, Série 1 (1787−1799), Bände 8 bis 31, Paris 1969, Bd. VIII, S. 409). Auf
dessen Vorschlag fanden die ersten drei Artikel ihre endgültige Fassung. Weiter ge-

116 Kapitel 3 Die Bedeutung der Grundrechte

381

In Deutschland etablierte vor allem Christian Wolff das Recht auf Sicherheit
einschließlich des Schutzes gegen Übergriffe Privater104 und in § 76 der Einleitung
zum Preußischen Allgemeinen Landrecht nahm dieser Gedanke normative Gestalt
an.105 Dieser Ansatz verblasste allerdings in seiner umfassenden Gestalt im Zuge
des Vormärz parallel zur Reduzierung des Einzelnen auf den Untertanen zum blo-
ßen Staatszweck und behielt konkrete und verbindliche Kraft allenfalls noch als

Schutz vor willkürlicher Verhaftung und Enteignung und damit vor dem Staat.106

Der Schutz des Bürgers vor dem Staat war das große Thema des letzten Jahrhun-
derts. Indes wird die weitere Entwicklung zumindest auch „von dem neuen großen

Thema beherrscht werden: dem Schutz der Bürger vor Gewalt und Verbrechen.“107

IV. Der Grundrechtsvoraussetzungsschutz als notwendige

Bedingung abwehrrechtlicher Grundrechtsverwirklichung

382 Vielfach sind Voraussetzungen dafür erforderlich, dass Grundrechte ausgeübt wer-
den können, dass sie als Abwehrrechte wahrnehmbar sind. Wird jemandem etwa
ein Gegenstand gestohlen, kann er ihn nicht mehr als sein Eigentum nutzen. Das
grundrechtlich garantierte „Dürfen“ – hier die Ausübung des Eigentumsrechts –
setzt ein „Können“ voraus, nämlich die für dieses Dürfen notwendigen tatsächli-
chen Grundlagen zu schaffen und – etwa vor Dieben – zu erhalten.

383

Als Rahmenbedingung aller Grundrechtsverwirklichungen erforderlich ist etwa
auch, dass die Umwelt in einem Zustand bleibt, in dem der Mensch überleben und
sich nach eigenen Vorstellungen entfalten kann. Besondere Bedeutung hat hier der

Klimawandel, der heute noch nicht konkret zu übersehende Auswirkungen haben
kann. Dass die Ozonwerte für manche Personen bereits anstrengende körperliche

Bewegung zum Risiko machen, zeigt, dass solche Auswirkungen bereits Realität
sind.108 Insoweit bedarf auch das Recht auf körperliche Unversehrtheit nach Art. 3

hend Emmanuel Joseph Sieyès, Präsident des Nationalkonvents 21.11.-20.12.1797, in
seiner am 20. und 21.7.1789 vor dem Verfassungsausschuss verlesenen „Einleitung
zur Verfassung“: „… Schutz der Individualfreiheit vor übelwollenden Bürgern, vor

Amtsträgern, die die Rechte der Bürger nicht achten, und vor auswärtigen Feinden …“,
in einer Neuübersetzung abgedruckt bei Schmitt/Reichardt (Hrsg.). Emmanuel Joseph

Sieyès, Politische Schriften 1788-1790, 1975, S. 245 (247 f.). Zum Ganzen einschließ-
lich der geistesgeschichtlichen Grundlagen und der weiteren Entwicklung Robbers, Si-
cherheit als Menschenrecht, 1987, S. 53 ff.

104 S.

Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, 1987, S. 85.

105 Jedenfalls nach der gleichsam authentischen Interpretation von Svarez, Vorträge über Recht und Staat, 1960, S. 243 f.

106 Näher Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, 1987, S. 97 ff. Symptomatisch für das herrschende und die Staatswirklichkeit bestimmende Verständnis ist Teil IV § 8 der

Verfassungsurkunde für das Königreich Bayern vom 26.5.1818 (BayGBl. 1818 S. 101,
abgedr. bei E. R. Huber, Dokumente zur deutschen Verfassungsgeschichte, Bd. 1,

3. Aufl. 1978, S. 155).

107 Wassermann, NJW 1994, 833 (837).

108 Die Festlegung von Ozongrenzwerten nicht als geboten ansehend allerdings BVerfG,

NJW 1996, 651; s. auch Steinberg, NJW 1996, 1985 ff.

§ 7 Schutzpflichten 117

EGRC des Schutzes seiner tatsächlichen Voraussetzungen und kann daher in den

Anwendungsbereich der Schutzpflichten fallen.109

Ohne diese Grundlage entfällt auch die abwehrrechtliche Entfaltung gegen den 384

Staat. Die Grundrechtsvoraussetzungen bilden die Substanz, den Unterbau, ohne
den der Überbau der Entfaltungsfreiheit in sich zusammenfällt, zur „leeren For-
mel“110 wird.111 So ergibt sich eine „grundrechtliche Sinneinheit“112 von Grund-
rechten und den für ihre Ausübung notwendigen Voraussetzungen.113 Der grund-
rechtliche Schutz ist von daher auf beide Elemente gleichermaßen zu erstrecken.

Daraus ergibt sich eine einheitliche subjektiv-rechtliche Ableitung.

V. Grenzen

Allerdings sollen die Grundrechte die menschliche Freiheit in ihrem vorgegebenen 385
und ursprünglich vorhandenen Maße schützen. Art. 1 EGRC als auf alle Grund-
rechte einwirkende zentrale Vorschrift114 geht von der Würde des Menschen aus,
die aus seiner Autonomie und Selbstbestimmung folgt. Schon kraft seines

Menschseins kommt ihm Würde zu.115 Die EGRC nimmt den Menschen daher so,
wie er ist.

Staatliches Handeln darf somit nicht menschliche Eigenschaften ersetzen, son- 386
dern kann sie nur unterstützen. Stellte der Staat Grundrechtsvoraussetzungen erst
her, ohne dass ein privater Keim schon vorhanden ist, würden Freiheitsrechte auf
einer vom Staat geschaffenen Plattform ohne individuelle Substanz ausgeübt. Die

Möglichkeit der Grundrechtsausübung wäre das Produkt staatlicher Gewährung.

Dies aber ist dem Wesen der Grundrechte fremd.

Als allgemeine Grenze für das Eingreifen eines Grundrechtsvoraussetzungs- 387
schutzes ist daher in Anlehnung an den abwehrrechtlichen Schutz gegen den Staat
aus dem Eigentumsgrundrecht zu fordern, dass die betroffene Grundrechtsvoraus-
setzung nicht überwiegend auf staatlicher Gewährung beruhen darf, sondern

(auch) eigener Leistung entspringen oder prinzipiell ursprünglich vorhanden sein
muss.

Ursprünglich vorhanden sind etwa Gesundheit, aber auch äußere Sicherheit, al- 388
so vor allem anerkannte Elemente aus dem Schutzpflichtbereich. Dagegen ist der
vertragliche Sektor gerade durch die private Gestaltungsfreiheit und damit auch
durch die Unzulänglichkeiten des Menschen geprägt, die nur in Extremfällen kor-
rigiert werden dürfen,116 nämlich dann, wenn eine privatautonome Entschließung

109 S.u. Rn. 958 ff.

110 Böckenförde, Staat, Gesellschaft, Freiheit, 1976, S. 77.

111 Vgl.

Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 460 f.

112 Kloepfer, Grundrechte als Entstehenssicherung und Bestandsschutz, 1970, S. 30 für die Entstehenssicherung.

113 Für die Leistungsseite s. BVerfGE 33, 303 (329 f.).

114 S.u. Rn. 813 ff.

115 S.u.

Rn.

824.

116 Vgl.

bereits

Medicus, AcP 192 (1992), 35 (61 f.); Hesse, Verfassungsrecht und Privat-
recht, 1988, S. 25, 34 ff., 40.

118 Kapitel 3 Die Bedeutung der Grundrechte
fehlt und eine über die Gegenstände des unabdingbaren Bedarfs hinausgehende

Teilnahme am Rechtsverkehr für immer ausgeschlossen ist.117

389

Aufgrund dieses Grundrechtssystems bleiben staatliche Maßnahmen im Grund-
rechtsbereich nicht die Regel, sondern die Ausnahme. Mangels Differenzierung
gilt dies auch dann, wenn private Belange durch Privatpersonen beeinträchtigt
werden. Eine staatliche Reaktion braucht somit nicht immer zu erfolgen, wenn die
mögliche Verwirklichung privater Grundrechte angetastet wird. Vielmehr ist nur
bei einer gravierenden Beeinträchtigung der Grundrechtsvoraussetzungen durch
privates Handeln eine Schutzpflicht des Staates gegeben.

VI. Einzelermittlung

390 Wann das der Fall ist, gilt es für jedes Grundrecht einzeln zu ermitteln. Aussagen in den Grundrechten selbst sind spärlich und teilweise auch für den Grundrechtsvoraussetzungsschutz abwehrrechtlich formuliert. Art. 11 Abs. 1 EGRC benennt
neben der Meinungsäußerungsfreiheit die Freiheit, Informationen und Ideen ohne
behördliche Eingriffe und ohne Rücksicht auf Staatsgrenzen zu empfangen und
weiterzugeben.

391

Fehlen solche Aussagen, sind die Elemente des mittels Schutzpflichten zu er-
füllenden Grundrechtsvoraussetzungsschutzes durch Auslegung zu ermitteln. Da-
runter fällt jedenfalls das, was für die Verwirklichung des jeweiligen Grundrechts
unentbehrlich ist. Glaubensfreiheit erfordert den Schutz religiöser Veranstaltungen
vor Gewalttätern. Entsprechendes gilt für die Demonstrationsfreiheit. Die Pluralität
der Medien basiert auf einer Vielfalt von Presse- bzw. Rundfunkorganen.118 Da-
raus ergibt sich die Notwendigkeit des Schutzes von kleineren Unternehmen vor

Konzentrationsprozessen jedenfalls durch wettbewerbsschützende Vorschriften.

§ 8 Grundpflichten

A. Funktionsweise

392 Die Grundpflichten verpflichten nicht wie die Schutzpflichten, ja die Grundrechte generell, unmittelbar den Staat, sondern den Bürger und berechtigen dementsprechend – gleichsam seitenverkehrt – den Staat. Sie verleihen diesem die Macht,
vom Bürger ein bestimmtes Verhalten zu fordern. Berechtigen Grundrechte zu ei-
nem bestimmten Verhalten, verpflichten die Grundpflichten dazu.119 Diese zielen
demzufolge, auch wenn sie noch der Konkretisierung durch Gesetze bedürfen, von
ihrer Anlage her direkt auf den verpflichteten Bürger. Demgegenüber wird nach
der Konzeption der Schutzpflichten nur der Staat unmittelbar verpflichtet, nicht

117 Vgl. BVerfGE 89, 214 (230 f.); Frenz, JR 1994, 92 (95 f.).

118 Näher dazu u. Rn. 2034 ff.; vgl. BVerfGE 74, 297 (325); 73, 118 (175 ff.) auch im

Hinblick auf eine Kombination.

119 Merten, BayVBl. 1978, 554 (555).

§ 8 Grundpflichten 119
aber der Bürger. Der Einzelne wird lediglich indirekt durch das aus der Schutz-
pflicht rührende Verhalten des Staates in Anspruch genommen.

Auf der Passivseite der Grundpflichten steht mithin eindeutig das Individuum, 393
das verfassungsrechtlich zu bestimmten Beiträgen und Verhaltensweisen verpflich-
tet ist,120 auf der Aktivseite der in die Pflicht nehmende Staat. Die Grundpflichten
erlegen dem Staat höchstens auf, sie einzufordern.

B. Begrenzte Bedeutung auf europäischer Ebene

Bejaht man Grundpflichten, die wie die Pflicht zur Tragung von Lasten auf das 394

Gemeinwesen bezogen sind, können diese auf europäischer Ebene schon deshalb
nicht so ausgeprägt sein, weil das Band zur Europäischen Union für die Bürger
wesentlich lockerer ist als das zu ihren Mitgliedstaaten. Die Unionsbürgerschaft
nach Art. 17 EG/20 AEUV führt eher zu Rechten, wie schon der unmittelbar nach-
gelagerte Art. 18 EG/21 AEUV belegt, und nicht zu Pflichten. Solche sind auch in
der EGRC nicht festgelegt.

Es sind auch keine konkreten Du-bezogenen Grundpflichten ersichtlich. Solche 395
könnten am ehesten noch Art. 14 Abs. 3 EGRC entnommen werden. Danach be-
steht zwar ein Recht der Eltern, die Erziehung und den Unterricht der Kinder ent-
sprechend ihren eigenen religiösen, weltanschaulichen und erzieherischen Über-
zeugungen sicherzustellen. Dieses ist aber i.V.m. Art. 24 EGRC auszulegen,121
wonach Kindern gegenüber eine Fürsorgepflicht besteht und deren Wohl im Vor-
dergrund stehen muss. Damit haben sie bei der Ausübung ihres Erziehungsrechts
die Pflicht, das Kindeswohl adäquat zu wahren. Das gilt auch im Rahmen des
nach Art. 7 EGRC gewährleisteten Familienlebens.

Im Übrigen aber stehen in der EGRC die rechtlichen Gewährleistungen im 396

Vordergrund. Das entspricht auch der historischen Entwicklung. So lehnte die
französische Nationalversammlung im August 1789 für den Bereich der Individu-
alrechtsbeziehungen die Statuierung ausdrücklicher Pflichten ab: in einem freiheit-
lichen Gemeinwesen seien die (ursprünglichen) Pflichten mit den Grenzen der

Rechte identisch.122 Diese Überlegung findet ihre Fortsetzung in der Auffassung
während der Beratungen zum Grundgesetz, es gebe keine „echten“ Grundpflich-
ten.123

120 Götz, VVDStRL 41 (1983), 7 (12).

121 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22).

122 Schickhardt, Die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte von 1789-91 in den De-
batten der Nationalversammlung, 1931. S. hingegen Art. 2 der französischen Direkto-
rialverfassung vom 22.8.1795: „... Ne faites pas à autrui ce, que vous ne voudiez pas,
qu'on vous fit. Faites constamment aux autres le bien, que vous voudriez recevoir.“

S. bereits Art. 6 S. 2 der Verfassung vom 24.6.1793.

123 S.

Nawiasky, Die Grundgedanken des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutsch-
land, 1950, S. 33; vgl. dazu v. Mangoldt, 4. Sitzung des Grundsatzausschusses vom

23.9.1948, in: Deutscher Bundestag/Bundesarchiv (Hrsg.), Der Parlamentarische Rat

1948-1949, Akten und Protokolle, Bd. V, S. 67: „Die Grundpflichten liegen schon be-

120 Kapitel 3 Die Bedeutung der Grundrechte

C. Pflicht zur Erhaltung der Lebensgrundlagen des Anderen?

397 Die freiheitliche Entfaltung des Einzelnen hängt allerdings heute mehr denn je davon ab, dass andere die Grundlagen der Freiheitsausübung unangetastet lassen.

Das betrifft vor allem die Umwelt. Dass die Menschen derart aufeinander ange-
wiesen sind, ist prägendes Element des Daseins. Jedenfalls insoweit ist – in Ab-
wandlung der Thesen Suhrs – die „Entfaltung der Menschen“ nur noch „durch die

Menschen“124 möglich, als keiner dem anderen die Basis der Entfaltung entzieht.

Daher erscheint das Menschenbild spezifisch „Du-bezogen“. Damit könnte man
aus dieser „Du-Bezogenheit“ als eine in der Menschenwürde begründete Grund-
pflicht ableiten, dem anderen die Grundlagen der Freiheitsentfaltung nicht zu ent-
ziehen bzw. zu deren Förderung beizutragen, mithin eine Pflicht zur Solidarität
fundieren.125

398

Bei einer Begründung aus der Menschenwürde könnte sich eine solche Pflicht
aber nur auf die Grundlagen des menschlichen Daseins beziehen, welche die Wür-
de ausmachen. Für den Umweltbereich folgte daraus die Achtung des ökologi-
schen Existenzminimums. Die Menschenwürde entfaltet ihre Kraft jedoch auf-
grund der Übereinstimmung über ihre Unantastbarkeit. Das beruht darauf, dass
über den durch sie geschützten Gehalt Einigkeit besteht.126 Die Ableitung von

Grundpflichten aus ihr ist indes nicht allgemein anerkannt.127

399

Griffe man über den durch die Menschenwürde abgesicherten Standard hinaus
und auf ein allgemeines „Du-bezogenes“ Menschenbild zurück, ergäben sich me-
thodische Bedenken. Dem Menschenbild kommt eine Leitfunktion zu, welche die

Auslegung von Verfassungsvorschriften dirigiert, ohne aus sich heraus normative

Folgerungen zuzulassen; höchstens gewisse Grundprinzipien mögen sich auf es
stützen lassen, schwerlich aber Grundpflichten.128

gründet … in der Stellung des einzelnen in der Gemeinschaft, innerhalb deren er nur
seine allgemeinen Rechte geltend machen darf.“

124 Suhr, Entfaltung der Menschen durch die Menschen, 1976, bes. S. 87 ff.

125 S.

Häberle, Das Menschenbild im Verfassungsstaat, 4. Aufl. 2008, S. 84 f.; auch ders. , Rechtstheorie 11 (1980), 389 (412 f.).

126 Lerche, in: Lukes/Scholz (Hrsg.), Rechtsfragen der Gentechnologie, 1986, S. 88 (100 f., 103, 110 f.).

127 Vgl. lediglich Luchterhandt, Grundpflichten als Verfassungsproblem in Deutschland, 1988, S. 447 ff.

128 Kategorisch
abl.

Stern, Staatsrecht III/2, S. 1024.

§ 9 Schranken 121

§ 9 Schranken

A. Entwicklung

I. Vorläufer

Zunächst traten Grundrechte im Zusammenhang mit anderen Rechtfertigungsfun- 400
damenten auf. Als ungeschriebene Rechtfertigungsgründe hat der EuGH schon län-
ger kulturelle Interessen anerkannt.129 Später hat er eine nationale Kulturpolitik ak-
zeptiert, mit deren Hilfe die Meinungsfreiheit der verschiedenen gesellschaftlichen,
kulturellen, religiösen und geistigen Strömungen geschützt werden soll.130 Auch
die Aufrechterhaltung der Medienvielfalt kann ein zwingendes Erfordernis des

Allgemeininteresses darstellen, welches Beschränkungen einer Grundfreiheit (hier
der Warenverkehrsfreiheit) zu rechtfertigen vermag. Dies begründete der EuGH
damit, dass die Aufrechterhaltung der Medienvielfalt dem Schutz des in Art. 10

EMRK verbürgten Grundrechts auf freie Meinungsäußerung dient.131 Das Urteil

Bosman erwähnt die Vereinigungsfreiheit zwar gesondert als Schutzgut, stellt sie
aber in den Rahmen der besonderen Belange des Sports und der Sportverbände
und benennt sie nicht als eigenen Rechtfertigungsgrund.132 Dieses Judikat wird im

Urteil Omega 133 auch nicht in Bezug genommen.

II. Eigenständige
ungeschriebene Rechtfertigungsgründe

Im Urteil Schmidberger akzeptierte der EuGH dann die Grundrechte selbst als be- 401
rechtigte Interessen der Mitgliedstaaten und damit als ungeschriebene Rechtferti-
gungsgründe. Dieser Charakter ändert sich durch die Festschreibung der europäi-
schen Grundrechte in der EGRC und dem Verweis auf sie bei Inkrafttreten des Lis-
sabonner Vertrages in Art. 6 Abs. 1 EUV nicht, da geschriebene Rechtfertigungs-
gründe nur die in den Grundfreiheiten selbst benannten bilden.134

Der EuGH zog die Meinungsäußerungs- und zudem die Versammlungsfreiheit 402
heran,135 und zwar als Rechtfertigungsgrund dafür, dass die österreichischen Be-

129 EuGH, Rs. 60 u. 61/84, Slg. 1985, 2605 (2625 f., Rn. 20 ff.) – Cinéthèque; vgl. auch

EuGH, Rs. C-353/89, Slg. 1991, I-4069 (4096 f., Rn. 29 f.) – Kommission/Niederlan-
de; Rs. C-148/91, Slg. 1993, I-487 (518, Rn. 9 f.) – Veronica Omroep. S. Art. 3 Abs. 1
lit. q) 2. Alt., 151 EG/6 S. 2 lit. c), 167 AEUV.

130 EuGH, Rs. C-288/89, Slg. 1991, I-4007 (4043 f., Rn. 22 ff.) – Collectieve Antennevoor-
ziening Gouda. In diesem Zusammenhang deuten Fezer/Grosshardt, RIW 1991, 141 ff.

an, dass die Buchpreisbindung im Binnenmarkt ebenfalls aus diesem Grund gerecht-
fertigt sein müsste.

131 Auch EuGH, Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 (3715 f., Rn. 18 ff.) – Familiapress.

132 EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (5065, Rn. 79 f.) – Bosman.

133 EuGH, Rs. C-36/02, Slg. 2004, I-9609 – Omega.

134 Frenz, Europarecht 1, Rn. 466.

135 EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5718 ff., Rn. 73 ff.) – Schmidberger (Bren-
ner-Blockade). Dazu Kadelbach/Petersen, EuGRZ 2003, 693 ff.

122 Kapitel 3 Die Bedeutung der Grundrechte
hörden eine friedliche Versammlung von beschränkter Dauer auf der Brenner-

Autobahn nicht untersagten, also für ein die Warenverkehrsfreiheit beeinträchti-
gendes Unterlassen. Um eine Blockade, allerdings durch Gewerkschaften vor ei-
nem Betrieb, ging es auch in den Rechtssachen Viking 136 und Laval.137 Da auch Organisatoren mit kollektiver Regelungsbefugnis an die Grundfreiheiten gebunden sind,138 war aktives Tun zu rechtfertigen, und zwar gegenüber einem Betrieb,
der länderübergreifend Arbeitnehmer einsetzen wollte, ohne sich an die örtlichen

Tarifbindungen zu halten. Indes bildet der Schutz der Grundrechte „ein berechtig-
tes Interesse …, das grundsätzlich geeignet ist, eine Beschränkung der Verpflich-
tungen zu rechtfertigen, die nach dem Gemeinschaftsrecht, auch kraft einer durch
den Vertrag gewährleisteten Grundfreiheit wie des freien Warenverkehrs oder der

Dienstleistungsfreiheit, bestehen“.139

403

Da sowohl die Warenverkehrsfreiheit als auch die Meinungsäußerungs- und die

Versammlungsfreiheit bzw. das Recht auf kollektive Maßnahmen einschließlich
des Streikrechts nicht schrankenlos gewährleistet sind, ist im Kollisionsfall eine
umfassende Interessenabwägung vorzunehmen. Es ist zu prüfen, ob die Stelle, die
sich auf die Grundrechte beruft, einen sachgerechten Interessenausgleich herbei-
geführt hat, wobei die staatliche Stelle über ein weites Ermessen verfügt. Ein sol-
ches wird zwar den ebenfalls aus den Grundfreiheiten verpflichteten Gewerk-
schaften nicht explizit zugestanden. Es muss aber auch für sie gelten, sind sie doch
wie staatliche Stellen verpflichtet, um Umgehungen zu vermeiden. Daher kann ih-
re Bindung nicht weiter gehen. Jedenfalls sind vom Ansatz her auch soziale As-
pekte relevant. Gem. Art. 2 EG/3 Abs. 3 EUV fördert die Union auch ein hohes

Beschäftigungsniveau/Vollbeschäftigung und ein hohes Maß an sozialem Schutz/
sozialem Fortschritt; sie hat mithin auch eine soziale Zielrichtung.140 Daher kann
ein davon gem. Art. 136 EG/151 AEUV umfasster angemessener sozialer Schutz
der Arbeitnehmer eine Einschränkung der Grundfreiheiten rechtfertigen. Hierauf
gerichtete Maßnahmen einschließlich einer gewerkschaftlichen Blockade sind des-
halb grundsätzlich legitimiert.141 Entsprechend der RL 96/71/EG142 ist indes euro-
paweit ein Mindestniveau festgelegt. Daher sind darüber hinauszielende Maßnah-

136 EuGH, Rs. C-438/05, EuZW 2008, 246 – Viking.

137 EuGH, Rs. C-341/05, EuGRZ 2008, 39 – Laval.

138 Im vorliegenden Zusammenhang EuGH, Rs. C-341/05, EuGRZ 2008, 39 (48, Rn. 98) –

Laval; Rs. C-438/05, EuZW 2008, 246 (248 f., Rn. 33, 57) – Viking auch für alle Per-
sonenfreiheiten.

139 EuGH, Rs. C-341/05, EuGRZ 2008, 39 (47, Rn. 93 f.) – Laval; bereits Rs. C-438/05,

EuZW 2008, 246 (249, Rn. 45) – Viking sowie Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5718,

Rn. 74) – Schmidberger (Brenner-Blockade).

140 EuGH, Rs. C-341/05, EuGRZ 2008, 39 (48, Rn. 104 f.) – Laval; Rs. C-438/05, EuZW

2008, 246 (250, Rn. 78 f.) – Viking.

141 EuGH, Rs. C-341/05, EuGRZ 2008, 39 (48, Rn. 107) – Laval.

142 S. Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 lit. a)-g) RL 96/71/EG (RL des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 16.12.1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der

Erbringung von Dienstleistungen – EntsendeRL), ABl. L 18, S. 1.

§ 9 Schranken 123
men der Gewerkschaften nicht gerechtfertigt.143 Das deckt sich mit der Linie des

EuGH bei seiner Tariftreue-Entscheidung.144 Die sozialen Grundrechte verstärken
diesen Ansatz nicht. Ansonsten würde das vertragliche Grundgefüge zulasten der

Grundfreiheiten verschoben, weil eine Leistungserbringung von Staaten mit ge-
ringerem Lohniveau in solche mit hohen Gehältern praktisch ausgeschlossen wer-
den könnte. Dadurch könnte zugleich ein Arbeitnehmerschutz nur zugunsten der
schon durch hohe Löhne Privilegierten betrieben werden – auf Kosten der davon
nicht Teilhabenden. Das wäre Arbeitnehmerschutz zulasten Dritter. Hierbei han-
delt es sich aber um Fragen der konkreten Ausgestaltung. Im Ansatz akzeptiert der

EuGH soziale und gewerkschaftliche Belange als gleichwertige Abwägungskom-
ponenten im Verhältnis zu den Grundfreiheiten. Das gilt, obwohl Art. 28 EGRC
das Recht auf Durchführung einer kollektiven Maßnahme nur nach dem Unions-
recht sowie den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten schützt.

Damit kommt es auf die grundrechtliche Absicherung als solche an und nicht auf
die nähere Ausgestaltung, so dass soziale Grundrechte ebenso wie die klassischen

Abwehrgrundrechte Grundfreiheiten einschränken können. Das ist die grundrecht-
liche Konsequenz des immer sozialeren Europas.

III.

Im Rahmen eines geschriebenen Rechtfertigungsgrundes

Das Urteil Omega vom 14.10.2004 knüpft an das Urteil Schmidberger an und an- 404
erkennt die Grundrechte als berechtigte Interessen auch zur Beschränkung der

Dienstleistungsfreiheit.145 Es ging um die Untersagung des so genannten spieleri-
schen Tötens von Menschen an Spielautomaten nach § 14 OBG NRW. Diese Be-
einträchtigung der Dienstleistungsfreiheit des das Spiel zur Verfügung stellenden

Franchisegebers sieht der EuGH durch den Schutz der öffentlichen Ordnung nach

Art. 55 i.V.m. Art. 46 EG/62 i.V.m. Art. 52 AEUV gerechtfertigt.146 Erst im Rah-
men dieses geschriebenen Rechtfertigungsgrundes wird von ihm das Grundrecht
der Menschenwürde herangezogen. Durch dieses füllt der EuGH entsprechend der

Argumentation der mit dem Fall befassten deutschen Verwaltungsgerichte147 den
unbestimmten Rechtsbegriff der öffentlichen Ordnung näher aus.148

143 EuGH, Rs. C-341/05, EuGRZ 2008, 39 (46, Rn. 81 f.; 48, Rn. 108) – Laval; s. auch

Rs. C-438/05, EuZW 2008, 246 (250 f., Rn. 81 f.) – Viking: Es darf nicht bereits eine
anderweitige Absicherung bestehen.

144 EuGH, Rs. C-346/06, EuZW 2008, 306 (307 f., Rn. 33) – Rüffert; s. bereits Bungen-
berg, Vergaberecht im Wettbewerb der Systeme, 2007, S. 313 f.; Frenz, Europarecht 3, Rn. 3011 ff.

145 EuGH, Rs. C-36/02, Slg. 2004, I-9609 (9653, Rn. 35) – Omega.

146 EuGH Rs. C-36/02, Slg. 2004, I-9609 (9651 f., Rn. 28 ff.) – Omega und zur Beein-
trächtigung vorher Rn. 25 ff.

147 S. als letzte Instanz BVerwGE 115, 189, die Vorlageentscheidung an den EuGH; krit.

Aubel, Die Verwaltung 2004, 229 (250 ff.); zust. Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 547, 590.

148 EuGH Rs. C-36/02, Slg. 2004, I-9609 (9652 f., Rn. 32 ff.) – Omega.

124 Kapitel 3 Die Bedeutung der Grundrechte

405

Damit steht diese Entscheidung zwischen den beiden vorstehend behandelten

Grundkonstellationen. Entsprechend der ersten Konstellation149 behandelt der Ge-
richtshof ein Grundrecht im Rahmen eines anderen Belangs, hier der öffentlichen

Ordnung. Im Hinblick darauf untersucht er, ob die Menschenwürde herangezogen
werden darf. Diese Frage bejaht er, begründet dies aber damit, dass der Schutz der

Grundrechte „ein berechtigtes Interesse“ darstellt, das sich grundsätzlich zur Be-
schränkung des freien Dienstleistungsverkehrs eignet.150

406

Eben diese Formulierung wählte der EuGH in der Sache Schmidberger zur Ab-
stützung der Grundrechte als eigene (ungeschriebene) Rechtfertigungsgründe.151

In der Rechtssache Schmidberger gebrauchte er sie im Zusammenhang mit der

Erörterung eines geschriebenen Rechtfertigungsgrundes, auf den er in der nach-
folgenden Prüfung der Verhältnismäßigkeit wiederum explizit Bezug nimmt.152

Damit ist die Menschenwürde zwar ein europarechtlich anzuerkennendes berech-
tigtes Interesse, das im Urteil Omega aber nur im Rahmen der öffentlichen Ord-
nung herangezogen wurde.

B. Begründung

407 Der EuGH zieht die Grundrechte als mittlerweile etablierten Prüfungsmaßstab
heran. Nach seiner Rechtsprechung sind die im Europarecht vorgesehenen Recht-
fertigungsgründe im Lichte der allgemeinen Rechtsgrundsätze und insbesondere
der Grundrechte auszulegen.153 Geht es um die Rechtfertigung von Maßnahmen,
dürfen diese nicht gegen die europäischen Grundrechte als Bestandteil des Euro-
parechts verstoßen.154 Das gilt zumal dann, wenn man die Grundfreiheiten und die

Grundrechte als Teil eines Gesamtsystems zur Sicherung vor allem wirtschaftli-
cher Freiheit sieht.155

408

Zwar finden die europäischen Grundrechte auf in Frage stehende nationale

Maßnahmen keine direkte Anwendung, sofern sie nicht in Umsetzung bzw. Durch-
führung des Unionsrechts ergangen sind.156 Indes geraten diese mitgliedstaatlichen

Handlungen dadurch in den Fokus des Europarechts, dass sie die Grundfreiheiten
beeinträchtigen. Ob dies im Einzelfall gerechtfertigt ist, beurteilt sich nach europa-
rechtlichen Maßstäben. Zu diesen einzuhaltenden Maßstäben gehören auch die eu-
ropäischen Grundrechte, zumal als expliziter Bestandteil des europäischen Ver-

149 S.o.

Rn.

400.

150 EuGH Rs. C-36/02, Slg. 2004, I-9609 (9653, Rn. 35) – Omega.

151 S.o.

Rn.

402

152 EuGH Rs. C-36/02, Slg. 2004, I-9609 (9653, Rn. 36) – Omega.

153 Vgl. zur Dienstleistungsfreiheit schon EuGH, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (2964,

Rn. 43) – ERT.

154 Grundlegend EuGH, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (2964, Rn. 43 f.) – ERT; später

EuGH Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 (3717, Rn. 24) – Familiapress; aus der Lit.

Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV, 2000, S. 459 f.

155 Näher

Frenz, Europarecht 1, Rn. 67 ff.

156 S. z.B. EuGH, Rs. 60 u. 61/84, Slg. 1985, 2605 (2627, Rn. 26) – Cinéthèque; weiter

Jürgensen/Schlünder, AöR 121 (1996), 200 (222 ff.).

§ 9 Schranken 125
tragswerkes, zu dem sie durch den ausdrücklichen Verweis in Art. 6 Abs. 1 EUV
auf die EGRC werden. Grundrechtliches Einfallstor ist nach Auffassung des

EuGH neben den geschriebenen Rechtfertigungsgründen auch der ungeschriebene

Rechtfertigungsgrund des zwingenden Allgemeininteresses.157

C. Wirkungsweise

I. Als

Rechtfertigungsansatz

Aus den Grundrechten können daher zum einen Rechtfertigungsgründe folgen. Die 409

Grundrechte können zum anderen aber auch das Eingreifen von anderen Rechtfer-
tigungsgründen beeinflussen. Im Europarecht vorgesehene Rechtfertigungen sind
im Lichte der Grundrechte auszulegen.158 Das kann sowohl erweiternd als auch
beschränkend wirken.

Im Bosman-Urteil wurde die Vereinigungsfreiheit zwar unter den aufgeführten 410

Belangen des Sports und der Sportverbände für beachtlich gehalten.159 Der EuGH
verneinte im Ergebnis jedoch eine Rechtfertigung mit der Begründung, dass die
konkret getroffenen Regelungen zur Wahrung der Vereinigungsfreiheit nicht er-
forderlich sind.160

Im Urteil Omega befürwortete der EuGH hingegen die Notwendigkeit einer 411

Grundfreiheitsbeeinträchtigung zum Schutz der Menschenwürde.161 Methodischer

Ansatz ist deren Implantierung in den Schutz der öffentlichen Ordnung nach

Art. 55 i.V.m. Art. 46 EG/62 i.V.m. Art. 52 AEUV.162 Der Schutz der Menschen-
würde ist insofern ein beachtlicher Gesichtspunkt. Das folgte aus der Gewährleis-
tung dieses Grundrechts bereits im bisherigen Gemeinschaftsrecht. Durch dieses

Grundrecht wird auch der Gehalt geschriebener Rechtfertigungsgründe geprägt.

Das gilt erst recht mit der Festschreibung an der Spitze der EGRC.

Grundrechte vermögen als ungeschriebene Rechtfertigungsgründe nur diskrimi- 412
nierungsfreie Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten zu legitimieren. Auch wenn
in Art. 6 Abs. 2 EU/6 Abs. 3 EUV vorgesehen und in der EGRC, auf welche Art. 6

Abs. 1 EUV Bezug nimmt, ausdrücklich im Einzelnen niedergelegt, handelt es
sich nicht um geschriebene Rechtfertigungsgründe,163 da sie nicht im System der

Grundfreiheiten benannt sind. Zu geschriebenen Rechtfertigungsgründen werden
sie nur, wenn sie den Inhalt anderer, in den Grundfreiheiten festgelegter Rechtfer-
tigungsgründe prägen. Dann vermögen sie auch offene Diskriminierungen zu legi-

157 Zur Warenverkehrsfreiheit EuGH, Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 (3717, Rn. 24) –

Familiapress. Im Einzelnen zu abw. Ansichten Frenz, Europarecht 1, Rn. 506 ff.

158 EuGH, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (2964, Rn. 43) – ERT.

159 EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (5065, Rn. 79) – Bosman.

160 EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (5065, Rn. 80) – Bosman.

161 EuGH, Rs. C-36/02, Slg. 2004, I-9609 (9654 f., Rn. 39 ff.) – Omega.

162 S.o. Rn. 404 ff.

163 EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5718, Rn. 74) – Schmidberger (Brenner-Blo-
ckade).

126 Kapitel 3 Die Bedeutung der Grundrechte
timieren.164 Die formale Grundlage dafür bildet dann aber dieser andere Rechtfer-
tigungsgrund, etwa in Gestalt des Schutzes der öffentlichen Ordnung. Auf ihn
wirkt das jeweilige Grundrecht nur ein und kommt gewissermaßen als Trojani-
sches Pferd daher.

413

Eine Berufung auf die Grundrechte als Rechtfertigungsgrund scheidet aus, wenn
es um Gewalttätigkeiten im Rahmen einer Demonstration geht. Dann liegt schon
keine geschützte Versammlung vor.165 Zudem ist an einen Missbrauch zu denken.

Da Grundrechte dann schon tatbestandsmäßig nicht eingreifen, bilden sie auch
keine Grenzen für staatliche Schutzmaßnahmen. Daher spielten sie im Erdbeer-
streit 166 keine Rolle.167

II.

Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit

414 Das Übermaßverbot setzt voraus, dass eine beeinträchtigende Maßnahme auf ei-
nem legitimen Zweck beruht und zu dessen Erreichung geeignet, erforderlich so-
wie angemessen ist. Im Rahmen der Prüfung durch den EuGH liegt der Schwer-
punkt allerdings, anders als im Rahmen des deutschen Staats- und Verwaltungs-
rechts,168 regelmäßig auf der Prüfung der Erforderlichkeit.169 Diese hat auch noch
im Urteil Viking maßgebliche Bedeutung, wenn es um eine anderweitige Absiche-
rung der angestrebten sozialen Standards geht.170 Die Frage der Angemessenheit
spielte bislang kaum eine Rolle.171 Etwas anderes gilt, wenn es spezifisch um den

Ausgleich aufeinanderprallender Belange geht. Dies ist vor allem im Rahmen der
grundfreiheitlichen Schutzpflichten der Fall, wenn gegenläufige Grundrechte exis-
tieren.

415

Im Erdbeerstreit prüfte der EuGH auch im Rahmen grundfreiheitlicher Schutz-
pflichten die Angemessenheit noch nicht näher.172 Das ist aber mit den in diesem

Fall gegebenen Gewalttätigkeiten erklärbar, welche einen Grundrechtsschutz aus-
schließen173 und daher auch eine Abwägung mit einer Angemessenheitsprüfung
entbehrlich machen.

164 Zu den abgestuften Rechtfertigungsmöglichkeiten für verschiedene Beeinträchtigungs-
typen vor dem Hintergrund jüngster Rspr. Frenz, Europarecht 1, Rn. 484 ff.

165 S.u. Rn. 2179 ff.

166 EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 – Kommission/Frankreich.

167 Sich insoweit zurückhaltend äußernd EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5721,

Rn. 86) – Schmidberger (Brenner-Blockade).

168 S. z.B. BVerfGE 65, 1 (48 ff.) – Volkszählung.

169 EuGH, Rs. C-108/96, Slg. 2001, I-837 (866 f., Rn. 26) – Mac Quen; Rs. C-19/92,

Slg. 1993, I-1663 (1697, Rn. 32) – Kraus; Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 (4197 f.,

Rn. 37) – Gebhard; Rs. C-424/97, Slg. 2000, I-5123 (5166, Rn. 57) – Haim II.

170 EuGH, Rs. C-438/05, EuZW 2008, 246 (251, Rn. 87 ff.) – Viking.

171 Etwa Epiney, in: Calliess/Ruffert, 2. Aufl. 2002, Art. 30 EGV Rn. 57 unter Hinweis auf eine Ausnahme in EuGH, Rs. C-29/95, Slg. 1997, I-285 (309, Rn. 25 ff.) – Pastoors u. Trans-Cap, bzgl. Art. 12 EG/18 AEUV – aber nur unter Aufzeigen der gravie-
renden Nachteile für die Betroffenen. Näher zum aktuellen Stand u. Rn. 416.

172 EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 – Kommission/Frankreich.

173 S. o. Rn. 413.

§ 9 Schranken 127

In Abgrenzung zu diesem Sachverhalt stellt der EuGH im Urteil Schmidberger 416
den Ausgleich von Grundfreiheit und Grundrechten als jeweils beschränkbare

Rechte und damit die Angemessenheitsprüfung ins Zentrum seiner Verhältnismä-
ßigkeitskontrolle.174 Schließlich ging es darum, „ob das rechte Gleichgewicht zwi-
schen diesen Interessen gewahrt worden ist“175, dies entspricht der für die Ange-
messenheit charakteristischen Güterabwägung. Besonderes Merkmal in diesem

Urteil ist aber der weite Ermessensspielraum, der den staatlichen Stellen auch für
den Ausgleich der divergierenden Belange zugebilligt wurde. Daraus ergeben sich
wichtige Weichenstellungen.176 Dadurch kommt es schwerlich zu einem unange-
messenen staatlichen Unterlassen.177

Im Rahmen von Schutzpflichten ist diese Abwägung dann elementar, wenn 417
staatliches Handeln wie zumeist auf Rechte Dritter trifft. Aber auch bei einer Be-
einträchtigung der Grundfreiheiten nicht durch Unterlassen, sondern durch aktives

Tun geht es um die Rechtfertigung staatlichen bzw. gleichgestellten gewerkschaft-
lichen178 Handelns. Dieses muss daher auch gegenüber beeinträchtigten Rechten

Privater angemessen sein, und seien es auch Grundfreiheiten, die etwa im Wider-
spruch zu Grundrechten stehen. Deshalb bedarf es durchgängig einer eigenständi-
gen Angemessenheitsprüfung. Das Urteil Schmidberger ist damit nicht Ausnahme,
sondern Vorbild für den Regelfall. Im Urteil Laval hält der EuGH bereits das Maß
für überschritten, das er im Hinblick auf die EntsendeRL 96/71/EG179 der zur Ein-
schränkung von Grundfreiheiten führenden Verfolgung von Arbeitnehmerschutz-
standards zubilligt, und daher schon die Rechtfertigungsfähigkeit als solche für
nicht gegeben.180

Im Urteil Omega beschränkt sich der EuGH trotz des Aufeinanderprallens von 418

Grundfreiheiten und Grundrechten auf eine Erforderlichkeitsprüfung.181 Dies dürf-
te weniger damit zusammenhängen, dass es um den Schutz der Menschenwürde
ging, die jedenfalls nach deutschem Verfassungsrecht als gem. Art. 1 Abs. 1 GG
unantastbares Schutzgut keiner Relativierung durch Abwägung unterliegt. Die nati-
onalverfassungsrechtlich garantierte Menschenwürde wurde wie im Urteil Schmid-
berger auf ein gemeinschaftsrechtlich garantiertes Grundrecht bezogen:182 Die

EGRC nennt die Unantastbarkeit der Menschenwürde sogar an erster Stelle.

Im Urteil Omega wurde jedoch nur geprüft, ob ein Mitgliedstaat die Men- 419
schenwürde in den Schutz der öffentlichen Ordnung einbeziehen kann. Rechtferti-
gungsbasis der Grundfreiheitsbeeinträchtigung war daher letztlich Art. 55 i.V.m.

Art. 46 EG/62 i.V.m. Art. 52 AEUV, nicht hingegen ein neben dem System der

174 EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5719 f., Rn. 78 ff.) – Schmidberger (Brenner-

Blockade).

175 EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5720, Rn. 81) – Schmidberger (Brenner-Blo-
ckade).

176 Mager, EuR 2004, Beiheft 3, 41 (55).

177 Näher

Frenz, Europarecht 1, Rn. 200 f.

178 S.o.

Rn.

402.

179 ABl. 1996 L 18, S. 1.

180 EuGH, Rs. C-341/05, EuGRZ 2008, 39 (48, Rn. 108) – Laval.

181 EuGH Rs. C-36/02, Slg. 2004, I-9609 (9653 f., Rn. 36 ff.) – Omega.

182 EuGH, Rs. C-36/02, Slg. 2004, I-9609 (9652 f., Rn. 33 f.) – Omega.

128 Kapitel 3 Die Bedeutung der Grundrechte

Grundfreiheiten stehendes Grundrecht. Daher ist es nur konsequent, dass vom

EuGH sein sonst bei einer Grundfreiheitsbeschränkung aus Gründen der öffentli-
chen Ordnung gebräuchliches Schema herangezogen wird. Allerdings sollte auch
insoweit eine Angemessenheitsprüfung vorgenommen werden. Diese würde hier
freilich eindeutig zugunsten der Menschenwürde ausfallen.

D. Fallabhängige Bedeutung der Grundrechte

I. Ansätze

420 Grundrechte als Bestandteil des Unionsrechts können mithin sowohl eigene (un-
geschriebene) Rechtfertigungsgründe für die Beeinträchtigung von Grundfreihei-
ten bilden als auch andere geschriebene Rechtfertigungsgründe prägen. Im zwei-
ten Fall wird ihre Prüfung von der Struktur des jeweiligen Rechtfertigungsgrundes
geprägt. So kommen im Rahmen der öffentlichen Ordnung nach Art. 46 (i.V.m.

Art. 55) EG/52 (i.V.m. Art. 62) AEUV die nationalen Interessen spezifisch zur

Geltung. Daher wirkt die Menschenwürde in dem Maße, wie es ihrem Schutz in
dem jeweiligen Mitgliedstaat entspricht.183 Das prägt die erforderliche Verhältnis-
mäßigkeitsprüfung. Zwar hat das Europarecht einheitlich zu gelten. Jedoch geht es
hier gerade um die Rechtfertigung einer mitgliedstaatlichen Maßnahme durch die
öffentliche Ordnung.184

421

Diese Prüfung fällt beim Aufeinanderprallen grundfreiheitlicher Schutzpflich-
ten mit Grundrechten sehr weitmaschig aus. Grundrechte selbst vermögen man-
gels ausdrücklicher Festlegung als Schranken der Grundfreiheiten allein keine of-
fenen Diskriminierungen zu rechtfertigen, sondern nur im Rahmen geschriebener

Rechtfertigungsgründe wie der öffentlichen Ordnung. Handelt es sich um Maß-
nahmen gegen Personen aus anderen EU-Staaten, ist zweifelhaft, ob ein nationales

Interesse hinreichendes Gewicht hat.185

II. Maßgebliche

Faktoren und Konstellationen

1.

Offene oder versteckte Einschränkung der Grundfreiheit

422 Welche Bedeutung die Grundrechte konkret bei der Rechtfertigung einer Frei-
heitsbeschränkung haben, hängt damit maßgeblich von dem Kontext ab, in dem
sie zum Zuge kommen. Dieser Kontext wird zunächst durch die jeweilige Grund-
freiheit und die vorliegende Beschränkung bestimmt, ob es sich nämlich um eine
offene oder eine versteckte handelt.

183 EuGH, Rs. C-36/02, Slg. 2004, I-9609 (9654, Rn. 39) – Omega.

184 Näher o. Rn. 404 ff.

185 S. EuGH, Rs. 115 u. 116/81, Slg. 1982, 1665 (1707 f., Rn. 8) – Adoui; Rs. 249/86,

Slg. 1989, 1263 (1292, Rn. 19) – Kommission/Deutschland.

§ 9 Schranken 129

2. Betroffene

Grundrechtsfunktion

Indes weisen auch die Grundrechte selbst verschiedene Funktionen auf. Diese sind 423
auch mit konkreten Folgen verbunden. So haben die staatlichen Organe bei der Er-
füllung grundrechtlicher und auch grundfreiheitlicher Schutzpflichten einen brei-
ten Spielraum.186 Daher kann sich der vom EuGH ohnehin schon für den Ausgleich
von Grundfreiheiten und Grundrechten zugebilligte große Ermessensspielraum
noch weiter vergrößern.187 Für diese zweite Konstellation stehen insbesondere die
vorgenannten Entscheidungen Schmidberger 188 und Omega.189

Darüber hinaus können auch zwei verschiedene Grundrechtsdimensionen aufei- 424
nander prallen, nämlich grundrechtliche Abwehransprüche und Schutzpflichten.190

Schließlich können die Grundfreiheiten des Einzelnen und die Grundrechte als

Abwehrrechte parallel eingreifen und damit beide von staatlichen Schutzbelangen
begrenzt werden.

Treffen individuelle grundrechtliche Abwehrrechte als Schranke auf die Grund- 425
freiheiten, erfolgt eine direkte Gegenüberstellung und Abwägung der in Frage ste-
henden individuellen Belange. Es geht also nicht nur darum, dass ein grundrecht-
liches Abwehrrecht als solches ein berechtigtes Interesse darstellt, das zur Be-
schränkung einer Grundfreiheit geeignet ist.191 Vielmehr ist auch für die konkrete

Situation ein sachgerechter Interessenausgleich herbeizuführen. Gleichwohl ver-
fügen dabei die zuständigen staatlichen Stellen über ein weites Ermessen, das frei-
lich einer Angemessenheitsprüfung standhalten muss.192

3.

Objektive Seite der Grundrechte

Werden die Grundrechte auf objektiver Basis herangezogen, kommt ihnen in der 426
konkreten Situation nicht notwendig eine individuelle Bedeutung zu. Sie können
auch auf eher abstrakter Ebene eingreifen und haben nicht zwingend einen Inte-
ressenausgleich in der konkreten Situation zur Folge. Vielmehr können sie auch
eine Auslegungsvorgabe enthalten. So zog der EuGH im Urteil Omega die Men-
schenwürde heran, um den Rechtfertigungsgrund der öffentlichen Ordnung näher

186 S.o. Rn. 368 ff.

187 V. Papp, Die Integrationswirkung von Grundrechten in der Europäischen Gemein-
schaft, 2007, S. 24 ff. mit Darstellung im Einzelnen.

188 Die Grundrechte der Versammlungsteilnehmer auf Demonstrations- und Meinungsäu-
ßerungsfreiheit prallten dabei auf die zu schützende Warenverkehrsfreiheit, so dass die

Schutzfunktion einer Grundfreiheit betroffen war.

189 S.o. Rn. 401 ff.

190 V. Papp, Die Integrationswirkung von Grundrechten in der Europäischen Gemein-
schaft, 2007, S. 24 u. näher dann S. 246 ff.

191 EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5718, Rn. 74) – Schmidberger (Brenner-Blo-
ckade).

192 EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5720, Rn. 81 f.) – Schmidberger (Brenner-

Blockade); zu Grenzen in denkbaren anderen Konstellationen Frenz, Europarecht 1,

Rn. 1039 ff.

130 Kapitel 3 Die Bedeutung der Grundrechte
auszufüllen.193 Die konkrete Abwägung erfolgte dann im Rahmen dieses grund-
freiheitlichen Rechtfertigungsgrundes.194

427

In anderen Entscheidungen bilden die Grundrechte als objektive Wertentschei-
dungen eigenständige Rechtfertigungsgründe. So bildet die Aufrechterhaltung ei-
nes pluralistischen Rundfunkwesens aufgrund ihres Zusammenhangs mit der Mei-
nungsfreiheit ein zwingendes Allgemeininteresse195 und damit einen ungeschriebe-
nen Rechtfertigungsgrund. Als solcher wurde er aber in das System der Grundfrei-
heiten gestellt. Der EuGH prüfte konkret die Erforderlichkeit und verneinte sie im

Urteil Gouda wegen eines möglichen milderen Mittels.196

428

Danach werden die Grundrechte als Wertentscheidungen ebenso behandelt wie
sonstige Allgemeininteressen. Die objektiv-rechtliche Ableitung führt zu keinem
breiteren Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten. Im Gegenteil wurde ein sol-
cher vielmehr bei einem Aufeinandertreffen von Grundfreiheit und individuellem

Grundrecht als subjektivem Abwehrrecht angenommen.197

429

Allerdings erging die Entscheidung Schmidberger zeitlich später und weist
erstmals den Weg einer unmittelbaren Abwägung und gegenseitigen Einschrän-
kung von Grundfreiheiten und Gemeinschaftsgrundrechten. Letztere bilden daher
unmittelbare Schranken, ohne dass noch vorher näher geprüft werden müsste, ob
es sich um einen europarechtlich anerkannten Gemeinwohlbelang handelt. Diese
unmittelbare Wirkung kam aber bislang nur zum Tragen, wenn die Grundrechte
als Abwehrrechte eingriffen.198

III.

Einbeziehung in das System der Grundfreiheiten

430 Für die objektiv-rechtliche Dimension als Wertentscheidung ging der EuGH im

Fall Omega wiederum den Weg, zunächst das Vorliegen eines gemeinschaftsrecht-
lich anerkannten Gemeinwohlbelangs zu prüfen. Hier bestand freilich die Beson-
derheit, dass das Grundrecht einen grundfreiheitlichen Rechtfertigungsgrund präg-

193 EuGH, Rs. C-36/02, Slg. 2004, I-9609 (9652 f., Rn. 32 ff.) – Omega; dazu näher o.

Rn. 404 ff.

194 S.o. Rn. 418 f.

195 EuGH, Rs. C-288/89, Slg. 1991, I-4007 (4043, Rn. 23) – Collectieve Antennevoorzie-
ning Gouda; ebenso Rs. C-148/91, Slg. 1993, I-487 (518, Rn. 9 f.) – Veronica Om-
roep; Rs. C-23/93, Slg. 1994, I-4795 (4832, Rn. 18 ff.) – TV10.

196 EuGH, Rs. C-288/89, Slg. 1991, I-4007 (4044, Rn. 24) – Collectieve Antennevoorzie-
ning Gouda; mit gegenteiligem Ergebnis EuGH, Rs. C-148/91, Slg. 1993, I-487 (518 ff.,

Rn. 11 ff.) – Veronica Omroep. Hingegen ebenfalls im grundrechtlichen Kontext ein
milderes Mittel annehmend EuGH, Rs. C-62/90, Slg. 1992, I-2575 (2609, Rn. 24) –

Kommission/Deutschland; im Ansatz auch Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 (3717,

Rn. 27) – Familiapress, wo die nähere Prüfung dem nationalen Gericht überlassen
wurde, aber unter engen Vorgaben des EuGH, v. Papp, Die Integrationswirkung von

Grundrechten in der Europäischen Gemeinschaft, 2007, S. 212 f.

197 S.o.

Rn.

403.

198 Auch v. Papp, Die Integrationswirkung von Grundrechten in der Europäischen Ge-
meinschaft, 2007, S. 218 f.

§ 9 Schranken 131
te. Gleichwohl ergab sich erst aus seiner Betrachtung ein solcher anerkannter Ge-
meinwohlbelang.199 Dies beruht aber auf dem System der Grundfreiheiten.

Auch wenn die Grundrechte als Abwehrrechte zum Tragen kommen, können sie 431
als europarechtlich anerkannter Gemeinwohlbelang gefasst werden und damit ei-
nen Rechtfertigungsgrund bilden. Nur über diesen Weg ist es auch möglich, spezi-
fische Gegebenheiten in dem jeweiligen Mitgliedstaat einfließen zu lassen. Grund-
freiheiten werden ja regelmäßig von den Mitgliedstaaten beschränkt. Wollen sie
eine solche Beschränkung rechtfertigen, müssen sie jeweils auf sie zutreffende

Rechtfertigungsgründe benennen. Damit spielt es eine wesentliche Rolle, inwie-
weit ein solcher Rechtfertigungsgrund bei ihnen gegeben ist und in welchem Um-
fang er zum Tragen kommen kann.

Würden die europäischen Grundrechte automatisch herangezogen und ohne den 432
systematischen Zwischenschritt, dass sie einen anerkannten Gemeinwohlbelang
bilden, könnte diese vom System der Grundfreiheiten vorgesehene nationale Prä-
gung nicht mehr erfolgen. Die Grundrechte würden in allen Mitgliedstaaten in
gleichem Umfang zur Geltung kommen. Daher wurde im Gefolge des Omega-

Urteils auch gefragt, ob nicht die in Deutschland verbotenen Laserspiele auch in

Großbritannien untersagt werden müssten.200 In diesem Urteil wurde indes der

Rechtfertigungsgrund der öffentlichen Ordnung nach Art. 46 EG i.V.m. Art. 55

EG/52 i.V.m. Art. 62 AEUV durch den in Deutschland vorgefundenen Schutz der

Menschenwürde näher ausgefüllt. Damit zählen die nationalen Vorstellungen. Die-
se können deshalb über das unionsrechtliche Grundrechtsniveau hinausreichen.

Erforderlich ist nur, dass sie zur Einschränkung der jeweiligen Grundfreiheit ver-
hältnismäßig sind.201

Allerdings dürfen die Grundrechtsgehalte, die von den Mitgliedstaaten zugrun- 433
de gelegt werden, nicht wesentlich von den unionsrechtlichen abweichen. Schließ-
lich bilden die europäischen Grundrechte auch eine Schranken-Schranke für die

Einschränkung der Grundfreiheiten.202 Eine solche Diskrepanz wird aber eher sel-
ten auftreten, sind doch die europäischen Grundrechte auch auf die Verfassungs-
tradition der Mitgliedstaaten gegründet.203 Im Übrigen sind die Mitgliedstaaten

Konventionsstaaten der EMRK, welcher viele Grundrechte nachgebildet wurden.

Die den Gegenstand des Omega-Urteils bildenden Menschenwürde in ihrer deut-
schen Ausprägung war Vorbild für den Schutz auf europäischer Ebene in Art. 1

EGRC.204

Gleichwohl können Unterschiede auftreten, so wenn es um ein Verbot auch des 434
therapeutischen und nicht nur des reproduktiven Klonens geht, das Art. 3 Abs. 2

EGRC ausdrücklich nennt.205 Indes bildet die EGRC nach ihrem Art. 53 gerade

199 S.o.

Rn.

405.

200 Bröhmer, EuZW 2004, 755 (757).

201 V. Papp, Die Integrationswirkung von Grundrechten in der Europäischen Gemein-
schaft, 2007, S. 310.

202 S. EuGH, Rs. C-62/90, Slg. 1992, I-2575 (2609, Rn. 24) – Kommission/Deutschland;
allg. Frenz, Europarecht 1, Rn. 539.

203 S.o. Rn. 129 ff.

204 Näher u. Rn. 808 ff.

205 S.u. Rn. 983 ff.

132 Kapitel 3 Die Bedeutung der Grundrechte
keine Einschränkung des nationalen Grundrechtsschutzes. In dem jeweiligen An-
wendungsbereich der Grundrechte, auf den Art. 53 EGRC abstellt, kann daher der
einzelstaatliche Grundrechtsschutz durchaus höher sein, wenn nämlich mitglied-
staatliche Maßnahmen geprüft und gerechtfertigt werden müssen.206 Insoweit kön-
nen daher die Mitgliedstaaten einen höheren Grundrechtsstandard anlegen.

435

Da somit dieser höhere Grundrechtsstandard beschränkt ist, geht es nicht da-
rum, Unionsmaßnahmen unter Berufung auf die nationalen Grundrechte nicht an-
wendbar werden zu lassen.207 Zudem ergeben sich schon deshalb keine unkontrol-
lierten Ausschläge, weil auch die nationalen Grundrechtsstandards im Verhältnis
zur Einschränkung der Grundfreiheiten angemessen und sich im Rahmen der durch
die EGRC aufgerichteten Grundrechtsordnung halten müssen. Letztlich muss mit-
hin ein unionsrechtskonformes Ergebnis gewährleistet sein.208

436

Werden damit die Grundrechte als Rechtfertigung für mitgliedstaatliche Beein-
trächtigungen der Grundfreiheiten durch nationale Eigenheiten mit geprägt, ist
dies nur das Korrelat dazu, dass solche Maßnahmen überhaupt den europäischen

Grundrechten unterliegen, obwohl sie streng genommen keine Durchführung des

Unionsrechts nach Art. 51 Abs. 1 EGRC bilden. Die Erweiterung des Anwen-
dungsbereichs der europäischen Grundrechte allein aufgrund einer Antastung der

Grundfreiheiten führt so zu einer aufgelockerten Geltung, welche nationale Be-
sonderheiten berücksichtigt, soweit sich diese im europarechtlichen Rahmen hal-
ten. So ist auch der Begriff der „öffentlichen Ordnung“ durch zahlreiche Entschei-
dungen näher konturiert.209

§ 10 Auslegungsmaxime

437 Schließlich bilden die Grundrechte eine wichtige Auslegungsmaxime von Sekun-
därrecht. Bei einem Inkrafttreten des Reformvertrags von Lissabon werden sie of-
fiziell Teil des europäischen Vertragswerkes und bilden formal höherrangiges

Recht, an dem sich das Sekundärrecht messen lassen muss. Unabhängig davon
sind sie als allgemeine, durch die Charta konkretisierte Grundsätze fest aner-
kannt.210 Ist Sekundärrecht mit den Grundrechten nicht vereinbar, führt dies zu sei-
ner Nichtigkeit, außer es ist eine grundrechtskonforme Auslegung möglich. Wie
auch im Bereich der Richtlinien211 verfolgt der EuGH hierbei eine sehr weite Kon-

206 V. Papp, Die Integrationswirkung von Grundrechten in der Europäischen Gemein-
schaft, 2007, S. 311.

207 S.

dagegen

Seidel, EuZW 2003, 97.

208 So in anderem Kontext EuGH, Rs. C-270 u. 271/97, Slg. 2000, I-929 (950, Rn. 50) –

Deutsche Post; auch unter Rückgriff auf die Lehre von der State Overprotection of

Constitutional Rights in der US-amerikanischen Rechtsprechung v. Papp, Die Integra-
tionswirkung von Grundrechten in der Europäischen Gemeinschaft, 2007, S. 299 ff.

209 S.

m.w.N.

Frenz, Europarecht 1, Rn. 1646 ff.

210 S.o.

Rn.

207.

211 EuGH, Rs. C-397-403/01, Slg. 2004, I-8835 – DRK; dazu krit. Frenz, EWS 2005,

104 ff.

§ 11 Grundsätze 133
zeption, wie die Entscheidung zur RL 2003/86/EG212 zeigt.213 Eine Klausel, wel-
che generell die Einführung einer Wartezeit für die Familienzusammenführung
vorsah, wurde hier so ausgelegt, dass die Grundrechte adäquat berücksichtigt wer-
den konnten. Dadurch wurde die vom GA geforderte Nichtigkeit abgewendet.214

Ansatzpunkte dafür waren Klauseln an anderer Stelle der Richtlinie, welche auf-
gegriffen und als Einfallstore für die Grundrechte verwendet wurden.215 Damit ge-
nügen gewisse textuelle Anhaltspunkte auch an anderer Stelle eines Sekundär-
rechtsaktes, um die Grundrechte hinreichend zur Geltung kommen zu lassen. Dies
entspricht der Konzeption der DRK-Entscheidung,216 um eine richtlinienkonforme

Auslegung nationalen Umsetzungsrechts sicherzustellen.

§ 11 Grundsätze

A. Indirekte

Wirkung

Die EGRC enthält nicht nur die klassischen Grundrechte, sondern auch verschie- 438
dene Grundsätze. Diese bestehen vor allem im sozialen Bereich und sind dadurch
gekennzeichnet, dass ihr Inhalt nicht in vollem Umfang verwirklicht werden muss.

Vielmehr sind sie auf Optimierung angelegt. Es sollen Maßnahmen ergriffen wer-
den, die das in den Grundsätzen festgelegte Ziel vorantreiben.

Diese Grundsätze wirken also nicht unmittelbar, sondern es müssen zusätzliche 439

Maßnahmen ergriffen werden, um ihnen zum Durchbruch zu verhelfen. Daher
sieht Art. 52 Abs. 5 EGRC vor, dass die Grundsätze durch Akte der Gesetzgebung
und der Ausführung der Organe und Einrichtungen der Union sowie durch Akte
der Mitgliedstaaten zur Durchführung des Unionsrechts in Ausübung ihrer jewei-
ligen Zuständigkeit umgesetzt werden. Dementsprechend legt diese Bestimmung
weiter fest, dass Grundsätze vor Gericht nur bei der Auslegung dieser Akte und
bei Entscheidungen über deren Rechtmäßigkeit herangezogen werden können. Sie
vermitteln daher keine unmittelbaren subjektiven Rechtspositionen, sondern kön-
nen nur im Rahmen der Anfechtung von anderen Rechtsakten geltend gemacht
werden.

B. Reichweite in Abhängigkeit vom Umsetzungsrecht

Inwieweit Grundsätze vom Einzelnen vor Gericht geltend gemacht werden kön- 440
nen, richtet sich wegen ihrer indirekten Wirkungsweise nach dem Umfang des zu

212 Des Rates vom 22.9.2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung (Fami-
lienzusammenführungsRL), ABl. L 251, S. 12.

213 Zu ihr ausführlich im Rahmen des Grundrechts auf Familienleben u. Rn. 1313 ff.

214 GA Kokott, EuGH, Rs. C-540/03, Slg. 2006, I-5769 (5802, Rn. 103 ff.) – Parlament/

Rat.

215 EuGH, Rs. C-540/03, Slg. 2006, I-5769 (5840 f., Rn. 103 ff.) – Parlament/Rat.

216 EuGH, Rs. C-397-403/01, Slg. 2004, I-8835.

134 Kapitel 3 Die Bedeutung der Grundrechte
ihrer Realisierung ergangenen Umsetzungsrechts. Dieses aktiviert sie erst für In-
dividuen und legt so ihren zugunsten des Einzelnen wirkenden Anwendungsbe-
reich fest.217 Es kann selbst als solches nicht eingefordert, sondern nur inhaltlich
modifiziert werden.

C. Abgrenzung zu den Grundrechten

I.

Wortlaut nur als erster Anhalt

441 Entscheidend für die Abgrenzung von Grundsätzen und Grundrechten ist daher,
ob eine Vorschrift bereits aus sich heraus für den Einzelnen wirkt oder hierfür erst
der Umsetzung bedarf. Einen nur ersten Anhalt für diese Abgrenzung gibt die Ver-
wendung der Begriffe „Anspruch“ und „Recht“.218 Es kommt dabei auch auf den

Kontext an, der durch die Entstehungsgeschichte näher erhellt wird. So wird das

Recht älterer Menschen in Art. 25 EGRC und der Anspruch von Menschen mit

Behinderung nach Art. 26 EGRC nur durch die Union anerkannt und geachtet.

Konsequenterweise handelt es sich nach den Erläuterungen zur Charta der Grund-
rechte219 nur um Grundsätze.

442

Maßgeblich ist, ob die Bestimmung aus sich heraus ein eindeutig festgelegtes

Recht beinhaltet. Daran fehlt es von vornherein, wenn nur eine Achtung oder Si-
cherstellung verlangt wird, ohne dass von einem Recht oder Anspruch oder einer

Freiheit220 die Rede ist, so in Art. 22 EGRC für die Vielfalt der Kulturen. Gleich-
zustellen sind die bloßen Gewährleistungen nach Art. 27 und 33 Abs. 1 EGRC.

Art. 23 Abs. 1 EGRC gewährleistet zwar nur die Gleichheit von Männern und

Frauen und Absatz 2 spricht von „Grundsatz“. Das gleiche Arbeitsentgelt sichert
aber die Vorbildnorm des Art. 141 Abs. 1 EG/157 Abs. 1 AEUV mit unmittelbarer

Wirkung,221 so dass jedenfalls Art. 52 Abs. 2 EGRC eingreift.

443

Oder es werden wie beim Umwelt- und Verbraucherschutz nach Art. 37 und 38

EGRC nur Vorgaben für die Politiken der Union gemacht. Hier wird die Union als

Adressat genannt, nicht hingegen ein Grundrechtsträger, wie dies für viele klassi-
sche Grundrechte typisch ist.222

444

Für das Vorliegen eines Grundsatzes spricht auf den ersten Blick auch, dass ein

Recht nur nach Maßgabe des Unionsrechts bzw. der einzelstaatlichen Rechtsvor-
schriften und Gepflogenheiten (s. Art. 27 f., 30, 34-36 EGRC) besteht. Daraus folgt
aber nicht schon der Charakter als Grundsatz. Art. 28 EGRC ist ein klares Recht,

Art. 34 und 35 EGRC sind in sich uneinheitlich.223 Zwar ist die unternehmerische

217 So allgemein Schmittmann, Rechte und Grundsätze in der Grundrechtecharta, 2007,

S. 45.

218 Jarass, § 7 Rn. 22 ff. auch zum Folgenden.

219 ABl. 2007 C 303, S. 17 (35).

220 S.

Schmittmann, Rechte und Grundsätze in der Grundrechtecharta, 2007, S. 91 f.

221 Schmittmann, Rechte und Grundsätze in der Grundrechtecharta, 2007, S. 108 f.

222 Allgemein zu diesem Indiz näher Schmittmann, Rechte und Grundsätze in der Grund-
rechtecharta, 2007, S. 94 f.

223 S.u. Rn. 448 sowie Rn. 3597.

§ 11 Grundsätze 135

Freiheit nach Art. 16 EGRC entsprechend formuliert. Indes ist sie auf die schon
früher durch den EuGH als unmittelbar wirkendes Grundrecht anerkannte Berufs-
freiheit rückführbar und zudem unter den klassischen Freiheitsrechten platziert,
die typischerweise individuell einforderbare Rechte bilden. Demgegenüber sind
soziale Rechte eher auf Konkretisierung angelegt, nicht zuletzt wegen der damit
vielfach einhergehenden Kosten.224 Gleichwohl bestehen auch insoweit nicht blo-
ße Grundsätze, so nach Art. 34 Abs. 2 und 35 S. 1 EGRC;225 indes nur in sehr ein-
geschränktem Maße ein subjektives Recht, nämlich keines auf Leistungen.226

II. Systematik

Damit kommt es in erheblichem Maße auch auf die systematische Einordnung an. 445

Klassische Bürgerrechte wie das Wahlrecht (Art. 39 f. EGRC) sind subjektive

Rechte. Aber auch ihnen gleichgestellte moderne Teilhaberechte wie das Recht auf
eine gute Verwaltung, auf Zugang zu Dokumenten und auf Befassung des Bürger-
beauftragten (Art. 41-43 EGRC) sind auf individuelle Einforderung angelegt und
auch so formuliert. Gleiches gilt für die justiziellen Rechte nach Art. 47 ff. EGRC.

III.

Inhaltlicher Bezug und Hintergrund

Art. 45 Abs. 1 EGRC mit seinem Recht auf Freizügigkeit und Aufenthalt für die 446

Unionsbürger liegt zudem parallel zu Art. 18 EG/21 AEUV und kann daher wegen

Art. 52 Abs. 2 EGRC nicht hinter dessen Anspruchscharakter zurücktreten. Inso-
weit ist generell der Gleichklang mit anderen europarechtlichen Gewährleistungen
zu wahren.227 Vom Entstehungshintergrund her gilt dies auch für Grundsätze,
nicht aber auf der Basis von Art. 52 Abs. 2 EGRC, der nur von Rechten spricht.228

Das schließt eine parallele Interpretation nicht aus, vermeidet indes eine schemati-
sche Übertragung von Regelungscharakteristika, die auf die EGRC nicht vollstän-
dig passen. So erschöpft sich die Bedeutung von Art. 37 EGRC nicht in einer blo-
ßen Querschnittsklausel, wie sie Art. 6 EG/11 AEUV bildet,229 sondern es handelt
sich um einen Grundsatz mit klarer Zielbeschreibung, die aber auch aus anderen

Quellen stammt.230

224 Jarass, § 7 Rn. 26 unter Verweis auf die Genese zu Art. 52 Abs. 5 EGRC; s. Riedel, in: Meyer, vor Art. 27 Rn. 37; Ashiagbor, EHRLR 2004, 62 (71); gegen eine entscheidende Bedeutung dieses Umstandes Schmittmann, Rechte und Grundsätze in der Grund-
rechtecharta, 2007, S. 96.

225 Näher u. Rn. 4140 ff., 4220 ff.

226 S.u. Rn. 4166 ff., 4255 ff.

227 Jarass, § 7 Rn. 27. Im Einzelnen Schmittmann, Rechte und Grundsätze in der Grundrechtecharta, 2007, S. 81 ff.

228 Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 17; s. auch Rengeling/Szczekalla, Rn. 463. Anders Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta,

2005, S. 279 f.

229 Schmittmann, Rechte und Grundsätze in der Grundrechtecharta, 2007, S. 86 f.

230 S.u. Rn. 4269 ff.

136 Kapitel 3 Die Bedeutung der Grundrechte

447

Damit wird auch der inhaltliche Bezug und Hintergrund relevant. So sind die
auf die EMRK rückführbaren Bestimmungen subjektiv-rechtliche Gewährleis-
tungen, schon um ihnen nach Art. 52 Abs. 3 EGRC die gleiche Bedeutung wie
nach der EMRK zu geben.231 Demgegenüber verleiht die ESC232 ebenso wie die

GCSGA233 weniger individuelle Rechte, sondern beinhaltet Vorgaben für die Staa-
ten, so dass die daraus abgeleiteten insbesondere sozialen Rechte Grundsätze bil-
den, außer sie wurden wie die Bildungsfreiheit bewusst anders platziert.

IV. Einzelfallabhängigkeit

448 Angesichts dieser verschiedenen relevanten Ansatzpunkte, um eine Vorschrift als

Recht oder Grundsatz einstufen zu können, hängt die Qualifikation letztlich von
den Umständen des Einzelfalles ab. In einem Artikel können sogar sowohl ein

Recht als auch ein Grundsatz enthalten sein. Dass vom Präsidium Art. 23, 33 und

34 EGRC als Rechte und Grundsätze eingestuft wurden,234 kann höchstens diesen

Hintergrund haben, weil ein Doppelcharakter einer Bestimmung wegen der unter-
schiedlichen Wirkungsweise ausgeschlossen ist.235 Damit bedarf es der Einstufung
jedes einzelnen Absatzes einer Bestimmung, außer eine einheitliche Konzeption
liegt auf der Hand.

449

Darüber hinaus prägen die Grundsätze das Umsetzungsrecht selbst und stoßen
dieses an. Insoweit wird ihr Anwendungsbereich gegenständlich durch das in dem
jeweiligen Grundsatz festgelegte Thema bestimmt.

D. Erlass von Umsetzungsrecht

450 Allerdings ist die Reichweite der Umsetzungsmaßnahmen, welche Unionsorgane
ergreifen, durch die Kompetenzen beschränkt, die an anderer Stelle der EU verlie-
hen sind. Art. 52 Abs. 5 EGRC knüpft an die jeweiligen Zuständigkeiten von Uni-
onsorganen und Mitgliedstaaten an. Daher verleihen Grundsätze keine Kompeten-
zen und weiten damit die Zuständigkeiten der Union nicht aus. In welchem Aus-
maß Mitgliedstaaten durch sie verpflichtet werden, hängt von ihrer Ausgestaltung
ab, vor allem, ob sie wie der Zugang zu Dienstleistungen von allgemeinem wirt-
schaftlichem Interesse nach Art. 36 EGRC unter dem Vorbehalt nationaler Aus-
gestaltung stehen.

231 Detailliert
dazu

Schmittmann, Rechte und Grundsätze in der Grundrechtecharta, 2007,

S. 88 ff.

232 Unter diesen Oberbegriff fallen die Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europa-
rat SEV-Nr. 035 und die revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat

SEV-Nr. 163, s. Rn. 3535 ff.

233 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

234 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (35).

235 Jarass, § 7 Rn. 28; Schmittmann, Rechte und Grundsätze in der Grundrechtecharta, 2007, S. 72 f.

§ 11 Grundsätze 137

Inwieweit Umsetzungsrecht ergeht, liegt weitgehend im Ermessen der zustän- 451
digen Organe. Das entspricht der Konzeption des EuG, den umweltrechtlichen

Vorsorgegrundsatz, der nunmehr auch in Art. 37 EGRC enthalten ist, durch eine

Verordnung zu realisieren, wie sie im Urteil Pfizer 236 zum Ausdruck kommt. Auf
dieses Urteil verweisen die Erläuterungen zur EGRC.237 Sie beziehen sich zudem
auf das Urteil Van den Bergh.

In diesem zweitgenannten Urteil des EuGH wird der Umgang mit mehrgestalti- 452
gen Zielen präzisiert. Ein solches bildet letztlich auch der Umweltschutz unter

Einbeziehung des Grundsatzes der nachhaltigen Entwicklung und damit ökonomi-
scher und sozialer Elemente, wie dies in Art. 37 EGRC vorgegeben ist.238 Diese
verschiedenen Ziele sind miteinander auszugleichen. Auch darf einem unter ihnen
der Vorrang eingeräumt werden, allerdings nur zeitweilig und unter der Bedin-
gung, dass „die wirtschaftlichen Gegebenheiten und Umstände, die den Gegen-
stand der Beschlussfassung bilden, dies gebieten.“239 Daraus ergibt sich ein weiter

Beurteilungsspielraum, wie verschiedene Teilkomponenten austariert und gewich-
tet werden sollen.

Auch eine einseitige Zielverfolgung kann danach rechtmäßig sein.240 Schließ- 453
lich können auch nicht alle als Grundsatz gewährleisteten Elemente gleichzeitig
und gleichermaßen umgesetzt werden. Dies hängt auch von den finanziellen Mög-
lichkeiten ab. Allerdings darf die Verwirklichung eines anderen (Teil-)Ziels nicht
unmöglich gemacht werden.241

Diese Maßstäbe bieten sich auch an, wenn mehrere verschiedene Grundsätze 454
aufeinanderprallen,242 sind doch sie im Gesamtwerk der EGRC vereint.

Gem. Art. 52 Abs. 5 EGRC kann die Umsetzung durch Akte der Gesetzgebung, 455
der Ausübung und der Durchführung erfolgen. Dieser Bezug auf verschiedene Um-
setzungsformen macht deutlich, dass sich das „können“ darauf bezieht, nicht hin-
gegen auf die Umsetzung als solche.243 Diese steht also nicht zur Disposition, ist
mithin nicht freiwillig, sondern auch an die Grundsätze haben sich die Verpflich-
teten gem. Art. 51 Abs. 1 S. 2 EGRC zu halten,244 auch wenn weite Beurteilungs-
spielräume bestehen.245

Die Grundsätze verpflichten in dem ihnen eigenen Gehalt und damit hinsicht- 456
lich des „Ob“ sowie eines allgemeinen Rahmens, aber ohne feste Gestalt, die erst
das Umsetzungsrecht verleiht. Daran zeigt sich auch der spezifische Gehalt der

Grundsätze nach der EGRC, die zwar in Art. 51 Abs. 1 EGRC von den Rechten

236 EuG, Rs. T-13/99, Slg. 2002, II-3305 (3382 f., Rn. 166 ff.) – Pfizer.

237 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (35).

238 S.u. Rn. 4350 ff.

239 EuGH, Rs. C-265/85, Slg. 1987, 1155 (1174, Rn. 20) – Van den Bergh en Jurgens.

240 Schmittmann, Rechte und Grundsätze in der Grundrechtecharta, 2007, S. 60.

241 EuGH, Rs. C-265/85, Slg. 1987, 1155 (1174, Rn. 20) – Van den Bergh en Jurgens.

242 Zurückhaltend Schmittmann, Rechte und Grundsätze in der Grundrechtecharta, 2007,

S. 60.

243 Schmittmann, Rechte und Grundsätze in der Grundrechtecharta, 2007, S. 46.

244 Eine Einhaltung verlangen auch explizit die Erläuterungen zur Charta der Grundrechte,

ABl. 2007 C 303, S. 17 (35).

245 Jarass, § 3 Rn. 5. Sein Verweis auf Art. 52 Abs. 1 S. 2 EGRC ist wohl ein Schreibfeh-ler.

138 Kapitel 3 Die Bedeutung der Grundrechte
unterschieden werden, aber gleichwohl zusammen mit ihnen eine Grundrechte-
charta bilden. Sie dürfen daher nicht einfach mit allgemeinen Rechtsgrundsätzen
als Rechtsquelle gleichgestellt werden.246

E. Reichweite des Umsetzungsrechts

457 Zentral ist damit, was unter das nicht näher definierte Umsetzungsrecht fällt. Da Art. 52 Abs. 5 S. 2 EGRC eine Heranziehung vor Gericht auch bei Entscheidungen über die Rechtmäßigkeit dieser Akte ermöglicht, die zuständigen Organe aber
einen weiten Umsetzungsspielraum haben, kann diese Bestimmung effektiv in
größerem Umfang nur zur Geltung kommen, wenn auch beeinträchtigende Akte
einbezogen werden. Das entspricht der Auslegung von nationalen Durchführungs-
akten des Unionsrechts nach Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC.247 Für eine umfassende

Einbeziehung spricht auch, dass ansonsten in Mischbestimmungen wie Art. 23, 33
und 34 EGRC der Grundsatz nicht zur Interpretation und auch Überprüfung der an
dem dazugehörigen Recht zu messenden Handlungen herangezogen werden könn-
te.248

458

Darüber hinaus sind inhaltliche Vorgaben wie der Umwelt- und der Verbrau-
cherschutz (Art. 37 f. EGRC) explizit auf alle Politiken der Union bezogen und
damit nicht nur auf diejenigen, die eigens ihrer Verwirklichung dienen.249 Diese

Grundsätze verlangen damit schon aus sich heraus eine umfassende Geltung und
damit auch für sie beeinträchtigende Maßnahmen im Rahmen anderer Politiken.

459

Umsetzungsakte, die an den Grundsätzen zu messen sind, bilden damit nicht
nur die als solche gekennzeichneten, sondern alle diejenigen, die den thematischen

Anwendungsbereich der Grundsätze inhaltlich tangieren, also gerade auch die be-
einträchtigenden.250 Es sind nach Art. 52 Abs. 5 S. 1 EGRC alle Legislativ- und

Exekutivakte251 der zuständigen Stellen der Union. Judikativakte gehören nicht zu

Akten der Gesetzgebung und der Ausführung;252 sie sichern nach Art. 52 Abs. 5

S. 2 EGRC die Kontrolle. Akte der Mitgliedstaaten, die Unionsrecht durchführen,
sind parallel zu der gleichen Begrifflichkeit in Art. 51 Abs. 1 EGRC zu verste-
hen.253

246 R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 173.

247 S.o. Rn. 262 ff.

248 Schmittmann, Rechte und Grundsätze in der Grundrechtecharta, 2007, S. 56.

249 Schmittmann, Rechte und Grundsätze in der Grundrechtecharta, 2007, S. 47 f.

250 Schmittmann, Rechte und Grundsätze in der Grundrechtecharta, 2007, S. 48 f.; auch Jarass, § 7 Rn. 33.

251 „Ausführung“ ist nach dem englischen und französischem Text als Exekutive zu ver-
stehen, Jarass, § 7 Rn. 33 Fn. 73.

252 Schmittmann, Rechte und Grundsätze in der Grundrechtecharta, 2007, S. 53.

253 S. daher o. Rn. 223 ff.

Kapitel 4

Struktur der europäischen Grundrechte

§ 1 Schutzbereich

A. Ansatz

Der Schutzbereich der einzelnen Grundrechte wird durch die Gewährleistungen in 460
der EGRC definiert. In ihnen werden regelmäßig bestimmte Rechte benannt. Die-
se stehen entweder den Unionsbürgerinnen und Unionsbürgern, ggf. erweitert um
juristische Personen, oder als Jedermann-Grundrecht allen zu. Damit ist für den
sachlichen und personellen Anwendungsbereich in erster Linie das jeweilige Ein-
zelgrundrecht maßgeblich. Dieses entwickelt einen etwa vorhandenen allgemeinen

Rechtsgrundsatz fort bzw. legt ein Pate stehendes EMRK-Recht in der übernom-
menen oder auch abgewandelten Fassung fest. Darin ist unabhängig von einem

Inkrafttreten der EGRC mit dem Lissabonner Vertrag ein mittlerweile erreichter

Entwicklungsstand zu sehen, auf den die Rechtsprechung bereits Bezug nimmt.1

Daher zählt in erster Linie die Gestalt des jeweiligen Grundrechts in der EGRC;
die EMRK-Rechte als Vorbild sind aber weiterhin auslegungsrelevant.2 Die all-
gemeinen Rechtsgrundsätze werden hingegen trotz des Verweises auf sie in Art. 6

Abs. 3 EUV spätestens mit Inkrafttreten der Charta obsolet3 und dienen nur noch
der Ermittlung des durch die EGRC Gemeinten, soweit die Charta-Rechte an diese

Grundsätze anknüpfen, was sich insbesondere aus den Erläuterungen erschließt,
soweit diese auf die EuGH-Rechtsprechung Bezug nehmen.

B. Relevanz des Hintergrundes

Für die Interpretation kann also auch maßgeblich sein, woher das jeweilige Grund- 461
recht stammt. Wurde es aus der EMRK übernommen, zählt nach Art. 52 Abs. 3

EGRC der dortige Standard, und zwar sowohl für die Bedeutung und damit den

Schutzbereich als auch für die Tragweite und damit die jeweiligen Einschränkun-

1

S.o. Rn. 32 ff.

2

Näher o. Rn. 24. Spezifisch zu den Gleichheitsrechten u. Rn. 3183 ff.

3

Sie verlieren ihr lückenfüllende Bedeutung, s.o. Rn. 25 ff.

140 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte
gen.4 Entsprechendes gilt für bereits im EG/AEUV enthaltene Rechte gem. Art. 52

Abs. 2 EGRC. Es zählen daher umfassend die dort festgelegten Bedingungen und

Grenzen. Dazu gehört auch eine nähere sekundärrechtliche Ausgestaltung, wenn
auf sie im Primärrecht wie in Art. 18 Abs. 2 EG/21 Abs. 2 AEUV verwiesen wird
und sich erst aus ihr der nähere Gehalt eines Rechts ergibt.5 Sie ist dann eine Be-
dingung nach Art. 52 Abs. 2 EGRC.

462

Nach Art. 52 Abs. 4 EGRC sind die Traditionen der Mitgliedstaaten heranzu-
ziehen, soweit sich die Grundrechte aus den gemeinsamen Verfassungsüberliefe-
rungen der Mitgliedstaaten ergeben. Divergieren deren Standards, bedarf es einer

Harmonisierung. Diese kann nur dem EuGH obliegen.6 Damit hat der EuGH diese
verschiedenen Traditionen zusammenzuführen. Er hat damit immer noch die Mög-
lichkeit, im Zuge dieser wertenden Betrachtung eine Vorschrift autonom auszule-
gen und auch die Ziele der Union einzubeziehen.7

463

Bevor Art. 52 Abs. 4 EGRC zur Geltung kommt, sind ohnehin Art. 52 Abs. 2
und 3 EGRC heranzuziehen.8 Außerdem ist auch Art. 53 EGRC relevant. Dieser
bildet ebenfalls eine Schutzverstärkungsklausel.9 Auch diese nennt die Verfassun-
gen der Mitgliedstaaten am Ende. Weil aber diese Verfassungen regelmäßig am

Schluss genannt werden, kann ihnen keine zu hohe Bedeutung zugemessen wer-
den.

C. Grundsätze

464 Auch Art. 52 Abs. 6 EGRC verlangt, dass den einzelstaatlichen Rechtsvorschrif-
ten und Gepflogenheiten in vollem Umfange Rechnung zu tragen ist. Das bezieht
sich auch auf die Grundsätze, die vielfach auf diesen Vorschriften und Gepflogen-
heiten aufbauen und damit letztlich durch diese ausgefüllt werden. Das gilt aber
nur bei einem entsprechenden ausdrücklichen Verweis in der EGRC selbst. Ande-
renfalls werden die Grundrechte nicht durch die nationalen Vorschriften inhaltlich
determiniert.10 Gerade mit dem feststehenden Gehalt der subjektiv einforderbaren

Grundrechte ist eine solche prägende Bedeutung nationalen Rechts nicht vereinbar.

465

Bei den Grundsätzen kann demgegenüber eine gänzlich andere Herangehens-
weise angezeigt sein. Diese sind nämlich vielfach nicht in den Grundrechten kom-
plett ausformuliert, sondern verweisen auf andere Vorschriften und Gepflogenhei-

4 S.u.

Rn.

540.

Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 29, der aber von einer vollständigen

Transferklausel ausgeht. S. demgegenüber o. Rn. 49: Harmonisierungsgebot.

5

S. für das Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht u. Rn. 4818 ff. m.w.N. auch zur gegen-
teiligen Ansicht.

6

Eisner, Die Schrankenregelung der Grundrechtecharta der Europäischen Union, 2005,

S. 154; s.o. Rn. 132 f.

7 Anders
allerdings

Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 44.

8 S.o.

Rn.

134.

9

Eisner, Die Schrankenregelung der Grundrechtecharta der Europäischen Union, 2005,

S. 157.

10 S.o. Rn. 174 ff.

§ 1 Schutzbereich 141
ten, seien es nationale, seien es europarechtliche. Dann ist auf diese zurückzugrei-
fen, um den Schutzbereich näher auszufüllen.

D. Immanente

Reduktion?

Ist solchermaßen der Schutzbereich bestimmt, könnte er gleichwohl durch imma- 466
nente Schranken zu reduzieren sein. Ein zweiter Ansatz zur Eingrenzung des Tat-
bestandes ist die Ausklammerung bestimmter Handlungsformen.

I. Umweltschädigendes

Verhalten

Eine solche Eingrenzung wird teilweise für umweltschädigendes Verhalten ange- 467
nommen, weil die Nutzung von Umweltgütern nicht als Freiheitsausübung, son-
dern als Teilhabe verstanden wird.11 Indes ist der Umweltschutz in Art. 37 EGRC
als notwendige Abwägungskomponente aufgenommen. Das wäre nicht notwendig,
wenn umweltschädigendes Verhalten von vornherein nicht geschützt wäre. Zwar
bezieht sich diese Vorschriften auf die Politiken der Union. Immerhin aber steht
sie in der EGRC.

Als Abwägungskomponente ist der Umweltschutz schon in Art. 6 EG/11 AEUV 468
vorgegeben. Damit zeigt Art. 37 EGRC spezifisch die Wertigkeit des Umwelt-
schutzes auch im Rahmen der Grundrechte. Dieser setzt sich damit nicht notwen-
dig durch,12 was der Fall wäre, wenn umweltschädigendes Verhalten durchgehend
aus dem grundrechtlichen Schutzbereich herausfiele.

II.

Verbotene oder sozialschädliche Tätigkeiten

Im Rahmen der Grundfreiheiten, speziell der Arbeitnehmerfreizügigkeit, wird 469
problematisiert, inwieweit rechtswidrige und sittenwidrige Tätigkeiten überhaupt
zum Wirtschaftsleben gehören und damit dem Anwendungsbereich der betroffe-
nen Grundfreiheit unterfallen. Zwar verlangen die Grundrechte keinen wirtschaft-
lichen Bezug, sondern sie erstrecken sich auch auf zahlreiche andere Bereiche. In-
des stellt sich die vorgenannte Frage insbesondere auch für die Berufsfreiheit, die
einen engen wirtschaftlichen Bezug hat und zudem in engem Zusammenhang mit
den Grundfreiheiten steht,13 wie Art. 15 Abs. 2 EGRC deutlich macht.14

Der EuGH bezieht schon seit längerem auch „sittlich bedenkliche“ Tätigkeiten 470
in den Schutz der Arbeitnehmerfreizügigkeit ein und prüft etwaige Einschränkun-
gen unter dem Blickwinkel der Rechtfertigung insbesondere aus Gründen der öf-

11 Murswiek, DVBl. 1994, 77 (81) für die deutschen Grundrechte; abl. dazu Frenz, Das Verursacherprinzip im öffentlichen Recht, 1997, S. 80.

12 Näher u. Rn. 4361 ff.

13 Anders
allerdings

Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen

Grundrechtecharta, 2005, S. 68.

14 S.

auch

Frenz, Europarecht 1, Rn. 69 f., 73 f.

142 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte
fentlichen Ordnung.15 Eine Ausnahme und damit ein Herausfallen bereits aus dem

Anwendungsbereich kommt nur in Betracht, wenn eine Tätigkeit in allen Mit-
gliedstaaten verboten ist.16 Insoweit setzen sich dann allerdings mitgliedstaatliche

Standards durch. Um aber zum Tragen zu kommen, müssen sämtliche mit der je-
weiligen nationalen Berufsfreiheit vereinbar sein. Damit scheidet eine missbräuch-
liche Einschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit praktisch aus.17 Das lässt sich
auf die Berufsfreiheit übertragen, ist doch gerade sie bislang nicht in der EMRK
verankert und beruht daher in der bisherigen Herleitung auf den Verfassungstradi-
tionen der Mitgliedstaaten. Daher kann in diesem begrenzten Bereich schon der

Schutzbereich beschränkt werden. Es bedarf deshalb nicht erst einer Prüfung auf
der Rechtfertigungsebene.18

471

Im Übrigen aber kommt ein Ausschluss verbotener oder sozialschädlicher Ver-
haltensweisen aus dem grundrechtlichen Schutzbereich nicht in Betracht, stellte
man diesen doch gleichsam unter Gesetzesvorbehalt.19 Letzterer dient indes der
hinreichenden Abstützung von Eingriffen und nicht schon einer Begrenzung des

Schutzbereichs.

III.

Keck-Ansatz

472 Ein grundrechtsübergreifender Ansatz, den Schutzbereich sachgerecht zu begren-
zen, könnte darin liegen, nur diejenigen Verhaltensweisen zu erfassen, welche die
eigentliche Zielrichtung des jeweiligen Grundrechts widerspiegeln. Insoweit könn-
te der Keck-Ansatz des EuGH im Rahmen der Grundfreiheiten fortentwickelt wer-
den. Danach stellen bloße Verkaufsmodalitäten regelnde nationale Maßnahmen
nur dann einen Eingriff in den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit dar, wenn
sie nicht unterschiedslos auf in- und EU-ausländische Produkte anwendbar sind
oder sich auf deren Absatz rechtlich oder tatsächlich nachteilig auswirken.20 Damit
werden Beschränkungen weitgehend ausgeschieden, die sich nicht auf das Produkt
und damit die grenzüberschreitende Ware selbst beziehen, sondern nur indirekte

Auswirkungen haben, ohne diskriminierend zu sein. Dieser eine uferlose Auswei-
tung des Schutzbereichs vermeidende Ansatz wird mittlerweile auch bei den ande-
ren Grundfreiheiten herangezogen.21

15 EuGH, Rs. 115 u. 116/81, Slg. 1982, 1665 (1707 ff., Rn. 5 ff.) – Adoui.

16 EuGH, Rs. C-268/99, Slg. 2001, I-8615 (8682 ff., Rn. 58 ff.) – Jany u.a.; näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 1239 ff.

17 Frenz, Europarecht 1, Rn. 1244.

18 So
allerdings

Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grund-
rechtecharta, 2005, S. 68; Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäi-
schen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 118 im Gegensatz zu den Grundfreiheiten (S. 71).

19 Unter Verweis auf einen Strafrechtsvorbehalt Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak, § 7

Rn. 10.

20 EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (6131, Rn. 16 f.) – Keck; st. Rspr.

21 Z.B. EuGH, Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 (1177 f., Rn. 36 ff.) – Alpine Investments
für die Dienstleistungsfreiheit; Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (5070 f., Rn. 102 f.) –

Bosman für die Arbeitnehmerfreizügigkeit; Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-4581 (4631 f.,

§ 1 Schutzbereich 143

Indes sind die Grundfreiheiten zunächst Diskriminierungsverbote gewesen. 473

Daher bietet es sich eher an, bei Beeinträchtigungen in Randbereichen lediglich
solche diskriminierender Natur zu erfassen. Zudem handelt es sich um wirtschaft-
liche Vorgänge, bei denen eher zwischen einem Kern- und einem Randbereich zu
unterscheiden ist, zumal wenn es sich um grenzüberschreitende Vorgänge und de-
ren Beeinträchtigung handelt. Demgegenüber sind Grundrechte nicht Diskriminie-
rungsverboten entwachsen und verlangen zudem keinen grenzüberschreitenden

Verhaltensbezug. Sie müssen vor allem noch näher ausgestaltet werden. Die

Grundrechte sind keinesfalls schon so ausgeprägt wie die Grundfreiheiten und be-
dürfen daher weniger der Limitierung als vielmehr der Akzentuierung bzw. Ver-
stärkung.22 Daher besteht schon gar kein Bedürfnis nach einer Begrenzung des

Schutzbereichs.

Von der Entstehungsgeschichte her ist eine solche Limitierung höchstens im 474

Hinblick darauf notwendig, dass der Union keine zusätzlichen Kompetenzen er-
wachsen sollten und daher mitgliedstaatliche Verhaltensweisen lediglich bei einem
hinreichenden Unionsbezug erfasst werden dürfen. Vor diesem Hintergrund grei-
fen die Grundrechte sehr weit aus, wenn an ihnen auch Beeinträchtigungen der

Grundfreiheiten zu messen sind, selbst wenn diese nicht in Umsetzung von primä-
rem oder sekundärem Gemeinschaftsrecht erfolgten.23 Damit aber handelt es sich
um einen anderen kompetenzbezogenen Ansatz, den die Keck-Rechtsprechung
nicht verfolgt. Sie kann letztlich nicht auf die Grundrechte übertragen werden.

IV. Einfluss der Grundfreiheiten und Wettbewerbsregeln

Die europäischen Grundrechte beschränken den Anwendungsbereich der Grund- 475
freiheiten nicht,24 und zwar selbst dann nicht, wenn Einschränkungen der Grund-
freiheiten mit der Ausübung der Grundrechte einhergehen, wie dies bei kollekti-
ven gewerkschaftlichen Maßnahmen in Form von Blockaden gegen grenzüber-
schreitende Anbieter der Fall ist.25 Vielmehr können die Grundrechte umgekehrt
einer Maßnahme einen grenzüberschreitenden Bezug verleihen, so dass sie in den

Geltungsbereich der Grundfreiheiten fällt.26 Im Übrigen sind die Grundrechte auf
der Ebene der Schranken mit den Grundfreiheiten auszugleichen. Ebenso verhält
es sich umgekehrt. Werden durch private Aktivitäten wie Versammlungen oder
kollektive gewerkschaftliche Maßnahmen die Grundrechte beschränkt, geht nicht
der grundrechtliche Schutz verloren. Die Ausübung der betroffenen Grundrechte
liegt „nicht außerhalb der Bestimmungen des Vertrags. Sie muss mit den Erfor-
dernissen hinsichtlich der durch den Vertrag geschützten Rechte in Einklang ge-

Rn. 59 ff.) – Goldene Aktien IV (Kommission/Spanien) für die Kapitalverkehrsfrei-
heit; zusammenhängend Frenz, Europarecht 1, Rn. 405 ff.

22 Zum letzten Aspekt näher u. Rn. 629 ff.

23 S.o. Rn. 262 ff.

24 Jüngst EuGH, Rs. C-438/05, EuZW 2008, 246 (249, Rn. 47) – Viking; Rs. C-341/05,

EuGRZ 2008, 39 (47, Rn. 95) – Laval.

25 EuGH, Rs. C-438/05, EuZW 2008, 246 (249, Rn. 48 ff.) – Viking.

26 S.o. Rn. 262 ff.

144 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte
bracht werden und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen.“27 Dieser An-
satz gilt auch dann, wenn die grundfreiheitlich geschützte Aktivität regelmäßig

Grundrechte beeinträchtigt. Ob dies notwendig ist, muss sich erst im Rahmen ei-
ner Abwägung erweisen. Auch wenn die Wettbewerbsfreiheit Teil der Wirtschafts-
grundrechte ist,28 kann die für die Wettbewerbsregeln vom EuGH befürwortete

Zurückdrängung des Anwendungsbereichs bei Tarifverträgen29 nicht übertragen
werden. Der EuGH lehnte dies bereits für die Grundfreiheiten ab, da diese ihren

„eigenen Anwendungsvoraussetzungen gehorchen“.30 Die Grundrechte aber sind
eher mit den Grundfreiheiten als mit den Wettbewerbsregeln zu vergleichen.31

Zwar geht es hier wie bei den Wettbewerbsregeln um die Austarierung privater In-
teressen. Indes werden diese wie im Bereich der Grundfreiheiten über staatliche

Stellen oder ihnen gleichzusetzende Einheiten mit kollektiver Regelungsmacht
wie Gewerkschaften32 verwirklicht. Damit ist naturgemäß eine Abwägung verbun-
den,33 die auf einer Einbindung der jeweiligen Interessen und damit Aktivitäten
beruht.

V.

Grundrechtlich fundierte Ausklammerung von Randbereichen?

476 Ebenfalls die Randbereiche werden ausgeklammert, wenn man gänzlich unwesent-
liche Verhaltensweisen ausnimmt. Grundlage könnte die Eigenschaft der Grund-
rechte als Fundamentalrechte sein, an deren Spitze die Menschenwürde steht, so
dass völlig alltägliche Verhaltensweisen ausgeklammert sein könnten. Allerdings
ist unklar, wer dies definiert. Jeder Grundrechtsträger hat dazu seine eigenen Vor-
stellungen und muss diese gerade angesichts der Menschenwürdegarantie34 und
in eigener Verantwortung entwickeln sowie verwirklichen können. „Jegliches
menschliche Verhalten ist Freiheitsgebrauch“ und daher von den Grundrechten
geschützt; ein „Banalitäts- oder Trivialitätsvorbehalt“ kommt nicht in Betracht.35

Ansatzpunkt für Begrenzungen sind höchstens die einzelnen grundrechtlichen

Schutzbereiche. Sie sind allerdings grundsätzlich weit auszulegen.36 Indes ist we-
der eine allgemeine Handlungsfreiheit noch ein sonstiges Auffanggrundrecht ga-

27 EuGH, Rs. C-341/05, EuGRZ 2008, 39 (47, Rn. 94) – Laval; s. bereits Rs. C-112/00,

Slg. 2003, I-5659 (5718 f., Rn. 77) – Schmidberger (Brenner-Blockade); Rs. C-36/02,

Slg. 2004, I-9609 (9653, Rn. 36) – Omega.

28 S.u. Rn. 2716 f.

29 EuGH, Rs. C-67/96, Slg. 1999, I-5751 (5882, Rn. 59) – Albany.

30 EuGH, Rs. C-438/05, EuZW 2008, 246 (249, Rn. 53) – Viking.

31 Ausführlich

Frenz, Europarecht 1, Rn. 65 ff.

32 S. EuGH, Rs. C-438/05, EuZW 2008, 246 (248, Rn. 33 f.) – Viking m.w.N.

33 Gegen eine zwangsläufige Beeinträchtigung und damit erst recht eine Ausschaltung
auch EuGH, Rs. C-438/05, EuZW 2008, 246 (249, Rn. 52) – Viking.

34 Die Brücke zu ihr schlägt in diesem Zusammenhang auch Lindner, BayVBl. 2001, 523

(525).

35 Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak, § 7 Rn. 5, 7 f. auch zum Vorhergehenden.

36 Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak, § 7 Rn. 5 unter Verweis insbes. auf EuGH, Rs.

C-465/00 u.a., Slg. 2003, I-4989 (5043, Rn. 73) – Österreichischer Rundfunk zum Pri-
vatleben nach Art. 8 EMRK.

§ 1 Schutzbereich 145
rantiert. Daher werden – im Gegensatz zum Grundgesetz37 – nicht alle Verhal-
tensweisen erfasst, sondern nur solche mit einem – ggf. auch weiten – sachlichen

Bezug zu einem näher spezifizierten Grundrecht nach der EGRC.38

E. Missbrauchsverbot

I.

Abgleich mit der Rechtsprechung zu den Grundfreiheiten

Gem. Art. 54 EGRC darf eine Bestimmung der Charta nicht so ausgelegt werden, 477
als begründe sie das Recht, eine Tätigkeit auszuüben oder eine Handlung vorzu-
nehmen, die darauf abzielt, die in der Charta anerkannten Rechte und Freiheiten
abzuschaffen oder sie stärker einzuschränken, als dies in der Charta vorgesehen
ist. Diese Missbrauchsklausel ist Art. 17 EMRK sehr ähnlich. Danach wird ein

Recht von vornherein ausgeschlossen, wenn eine Handlung dieses abschaffen oder
stärker einschränken will, als in der Charta vorgesehen. Der Einzelne kann sich al-
so nicht zu deren Zerstörung auf die Rechte der EGRC berufen, und zwar ohne
dass dafür ein förmliches Verfahren erforderlich ist wie nach Art. 18 GG.39

Im Europarecht wurde ein Missbrauchsverbot bislang in erster Linie bei den 478

Grundfreiheiten herangezogen. Der EuGH hat wiederholt ein berechtigtes Interes-
se der Mitgliedstaaten daran anerkannt, zu verhindern, dass sich einige ihrer Staats-
angehörigen unter Missbrauch der durch die Grundfreiheiten geschaffenen Mög-
lichkeiten der Anwendung des nationalen Rechts entziehen. Die missbräuchliche
oder betrügerische Berufung darauf ist danach nicht gestattet.40 Zudem hat der

EuGH den nationalen Gerichten zugestanden, im Einzelfall das missbräuchliche
oder betrügerische Verhalten der Betroffenen in Rechnung zu stellen, um ihnen
die Berufung auf das einschlägige Recht zu verwehren.41

Grundansatz ist aber der, dass die Berechtigten der Grundfreiheiten die Rege- 479
lungsunterschiede zwischen einzelnen Mitgliedstaaten grundsätzlich ausnutzen
dürfen und daher die Berufung auf einen Missbrauch weder den Schutzbereich
begrenzen noch pauschal Beeinträchtigungen rechtfertigen kann.42 Zwar geht es
bei den Grundrechten nicht um die Ermöglichung grenzüberschreitender Vorgän-

37 BVerfGE 80, 137 (154 f.) zum Reiten im Walde entgegen Sondervotum Grimm,

BVerfGE 80, 137 (164 ff.).

38 S. auch u. Rn. 1060 ff., 1077.

39 Unter Bezug auf Art. 17 EMRK Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der

Europäischen Grundrechtecharta, 2005, S. 71; s. bereits Frowein/Peukert, Art. 17

Rn. 1.

40 EuGH, Rs. 115/78, Slg. 1979, 399 (410, Rn. 24) – Knoors; Rs. C-61/89, Slg. 1990, I-

3551 (3568, Rn. 14) – Bouchoucha; Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 (1492, Rn. 24) –

Centros.

41 EuGH, Rs. C-206/94, Slg. 1996, I-2357 (2391, Rn. 25) – Paletta II; Rs. C-212/97,

Slg. 1999, I-1459 (1493, Rn. 25) – Centros.

42 Zu Letzterem EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 (1493, Rn. 27) – Centros; zum

Ganzen näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 1284, 2010 ff., 2284 ff.

146 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte
ge, so dass dieser Aspekt hier nicht greift.43 Allerdings verleihen auch die Grund-
rechte dem Einzelnen individuelle Freiheiten, die er prinzipiell nutzen darf. Daher
ist sein Verhalten grundsätzlich hinzunehmen und kann nicht in einen Missbrauch
gedeutet werden, außer dieser lässt sich auch durch objektive Umstände belegen.

Im Übrigen aber ist der Ansatz von Art. 54 EGRC ein anderer, nämlich die Zerstö-
rung der Rechte durch die Ausnutzung zu vermeiden, nicht hingegen, Umgehun-
gen zu verhindern.

II.

Rückgriff auf Art. 17 EMRK

480 Im Verlaufe der Beratungen wurde Art. 54 EGRC immer mehr Art. 17 EMRK an-
genähert44 und entspricht dieser Bestimmung nach den Erläuterungen zur EGRC.45

1. Auch
staatliche

Stoßrichtung

481 Damit hat Art. 54 EGRC auch eine staatliche Stoßrichtung. Entsprechend Art. 17

EMRK dürfen auch die an dortiger Stelle genannten Staaten die Rechte und Frei-
heiten nicht abschaffen oder stärker einschränken, als dies in der Charta vorgese-
hen ist. Damit dürfen sie insbesondere nicht deren Wesen zerstören.46 Zudem
könnte man bei weiter Betrachtung die Verhältnismäßigkeit ableiten. Beide Ele-
mente sind aber schon in Art. 52 Abs. 1 S. 1 EGRC genannt.

482

Praktische Bedeutung könnte daher diese Vorschrift erlangen, soweit man

Art. 52 Abs. 1 EGRC nicht auf die EMRK-Rechte erstreckt und auch für diese die

Wesensgehaltstheorie und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ausdrücklich in der

Charta verankert sehen will. Allerdings ergeben sich beide Elemente bereits aus
der Spruchpraxis der Konventionsorgane.47 Damit hat diese Stoßrichtung gegen-
über staatlichen Organen eigentlich keine praktische Bedeutung.

2. Individuelle

Stoßrichtung

483 Im Mittelpunkt steht daher die individuelle Stoßrichtung von Art. 54 EGRC, näm-
lich die individuelle Nutzung der Grundrechte zum Zwecke ihrer Zerstörung. Das
betrifft zunächst das Grundrecht selbst. So würde etwa die Meinungsäußerungs-
freiheit pervertiert, wenn über sie rassistisches Gedankengut verbreitet werden
könnte48 oder jemand bei freien Wahlen kandidieren könnte, um andere auszu-

43 Insoweit zu Recht Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen

Grundrechtecharta, 2005, S. 69 f.

44 Näher

Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechte-
charta, 2005, S. 423 f.

45 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (35).

46 Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta,

2005, S. 425 unter Rückgriff auf van Dijk/van Hoof, Theory and Practice of the Euro-
pean Convention on Human Rights, 3. Aufl. 1998, S. 750 ff.

47 Näher u. Rn. 602, 672.

48 Vgl. allerdings u. Rn. 1787 ff.

§ 1 Schutzbereich 147
grenzen und zu diskriminieren.49 Damit sind vor allem totalitäre Gruppen im Vi-
sier, die letztlich die von ihnen beanspruchten Rechte im demokratischen Staat
ausschalten wollen.50

Hieran zeigt sich aber bereits die Gefahr dieser Klausel, weil im Gegensatz zu 484

Art. 18 GG kein förmliches Verfahren vorgeschaltet ist. Auf diese Weise mag eine

„streitbare Demokratie“51 zu streitbar werden und andersdenkende Gruppen von
elementaren demokratischen Rechten ausschließen. Daher kann das Missbrauchs-
verbot nur sehr eingeschränkt ausgelebt werden. Das gilt unabhängig von Art. 1

EGRC und der Erläuterung zur EGRC, wonach keines der in der Charta anerkann-
ten Rechte dazu verwendet werden darf, die Würde eines anderen Menschen zu
verletzen.52 Vielmehr birgt das Missbrauchsverbot schon in sich selbst die Gefahr,
genau das zu ermöglichen, was es eigentlich verbieten will, nämlich die Abschaf-
fung der in der Charta anerkannten Rechte und Freiheiten.

III.

Kaum relevante ultima ratio

Die Erläuterung zu Art. 1 EGRC zeigt damit, wo die Hauptzielrichtung liegt, näm- 485
lich beim Verbot, ein Recht der Charta dazu zu verwenden, die Würde eines ande-
ren Menschen zu verletzen. Hieraus kann ebenfalls ein Missbrauchsverbot herge-
leitet werden.53 Indes lassen sich auch diese Fälle i.d.R. über die Rechte anderer
lösen. Dabei ist dann allerdings im Einzelnen abzuwägen. Soweit Rechte anderer

(auch) in der Menschenwürde fundiert werden können, sind sie ohnehin nach

Art. 1 EGRC unantastbar. Sie setzen sich deshalb durch.

Art. 54 EGRC ist daher als ultima ratio zu sehen, auf die nur nach einer solchen 486

Schrankenziehung zurückgegriffen werden kann.54 Damit aber ist jedenfalls der

Schutzbereich des entsprechenden Grundrechts, um dessen Missbrauch es geht,
grundsätzlich näher zu prüfen und dann seine Reichweite im konkreten Fall auch
angesichts bestehender Schranken zu beurteilen, bevor dann auf eine Abschaffung
der Rechte und Freiheiten anderer abgestellt wird. Daher vermag das Missbrauchs-
verbot den Schutzbereich kaum einzuschränken.55 Sind aber die Schranken aus
den Grundrechten anderer vorrangig zu prüfen, handelt es sich jedenfalls in diesen

49 Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der

Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 97 m.N.

50 Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta,

2005, S. 425, 427.

51 In diesem Zusammenhang Borowsky, in: Meyer, Art. 54 Rn. 8.

52 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (17). Unter Hin-
weis darauf Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grund-
rechtecharta, 2005, S. 427.

53 Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta,

2005, S. 425.

54 Borowsky, in: Meyer, Art. 54 Rn. 12; Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta, 2005, S. 428.

55 Zweifelnd für Auswirkungen auf den Schutzbereich auch Kingreen, in: Calliess/Ruf-
fert, Art. 54 GRCh Rn. 3. S. auch Borowksy, in: Meyer, Art. 54 Rn. 10: „kein Grund-
rechtsverlust“, nur keine Berufungsmöglichkeit.

148 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte

Konstellationen auch nicht um eine der Schutzbereichsebene vorgelagerte Frage
der Anwendbarkeit des jeweiligen Grundrechts.56

487

Ein Ausschluss kommt jedenfalls nicht in Betracht, wenn es um Verfahrens-
rechte geht.57 Auch die Verfahrensrechte der EMRK können nicht verwirkt wer-
den.58

F. Konkurrenzen

488 Sind mehrere Schutzbereiche einschlägig, stellt sich die Frage der Konkurrenzen.

Allgemeine Regeln enthält die EGRC nicht. Auch gibt es kein Auffanggrundrecht,
das von vornherein nachrangig wäre. Lediglich einige spezielle Grundrechte las-
sen sich ausmachen. Das sind Spezifizierungen allgemeiner Gewährleistungen, so
das Verbot der Folter zum Recht auf körperliche Unversehrtheit oder das Verbot
der Zwangsarbeit zur negativen Berufsfreiheit. Insoweit sind die speziellen Garan-
tien auch noch stärker, da es sich um absolute Verbote handelt.

489

Unabhängig von einer abgestuften Gewährleistung bestehen weitere Grund-
rechte, die aus bisher übergreifenden Rechten herausgelöst wurden, so der Daten-
schutz aus der Achtung des Privatlebens und die Unternehmerfreiheit aus der Be-
rufsfreiheit. Gleichwohl kann flankierend das bisherige „Muttergrundrecht“ ein-
greifen, wenn ansonsten nicht gewollte Schutzdefizite auftreten.59

490

Auf diese Weise ist ein möglichst umfassender und intensiver Grundrechts-
schutz sicherzustellen, wie es allgemein Anliegen der EGRC ist. Daher geht auch
der Schutz an einem subjektiv einforderbaren Grundrecht einem bloßen Grundsatz
vor. Das folgt schon daraus, dass Letzterer nach Art. 52 Abs. 5 EGRC nur eine
eingeschränkte Wirkung hat.60 Praktisch relevant wird dies vor allem beim Um-
weltschutz, der explizit in Art. 37 EGRC nur als Grundsatz enthalten ist, aber in
der Judikatur des EGMR maßgeblich am Schutz des Privatlebens festgemacht
wird und zudem bzw. noch eher aus dem Schutz von Leben und Gesundheit
folgt.61 Letzteres gilt auch für den Gesundheits- und den Verbraucherschutz, so
wie der Kündigungsschutz nach Art. 30 EGRC rudimentär schon aus der Schutz-
funktion der Berufsfreiheit abgeleitet wird.62

491

Darüber hinaus aber besteht kein abgestufter Schutz. Die Grundrechte sind
auch nicht etwa in einem fest geordneten Wertesystem angeordnet.63 Daher haben
sie grundsätzlich die gleiche Bedeutung und den gleichen Rang. Deshalb besteht

56 Dahin

Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechte-
charta, 2005, S. 427.

57 S.

auch

Borowsky, in: Meyer, Art. 54 Rn. 10.

58 Frowein/Peukert, Art. 5 Rn. 3 m.w.N.

59 S. zum Eingreifen der Berufsfreiheit neben der Unternehmerfreiheit u. Rn. 2506 f.,

2727.

60 Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak, § 7 Rn. 16 mit Fn. 37.

61 S.u. Rn. 206 ff.; 960.

62 Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak, § 7 Rn. 16, 96.

63 S.o. Rn. 352 ff.

§ 2 Beeinträchtigungen und Schrankensystematik 149
im Allgemeinen Idealkonkurrenz,64 außer es lässt sich eine sachliche Unterschei-
dung treffen. Diese richtet sich aber nach den einzelnen Grundrechten.65

Vielfach werden die Grundrechte aber auch einfach zusammen geprüft, so die 492

Eigentums- und Berufsfreiheit66 oder die Berufsausübungs- und die unternehmeri-
sche Freiheit.67

§ 2 Beeinträchtigungen und Schrankensystematik

A. Formen

I.

Einbeziehung mittelbarer und indirekter Beeinträchtigungen

Nach Art. 52 Abs. 1 EGRC muss jede Einschränkung der Ausübung der in der 493

EGRC anerkannten Rechte und Freiheiten gesetzlich vorgesehen sein. Damit
bleibt die Form dieser Einschränkung offen. Vielmehr ist jede solche negative An-
tastung eines Grundrechts eingeschlossen. Es geht also nicht nur um die Abwehr
direkter bzw. unmittelbarer Eingriffe nach klassischem Grundrechtsverständnis,
sondern auch indirekte und mittelbare Beeinträchtigungen werden erfasst, ebenso
faktische Auswirkungen von positivem Staatshandeln wie auch durch Unterlassen.

Dass es sich insoweit gerade um keine klassischen Eingriffe handelt und zudem 494
die Unionsorgane selbst kaum vollziehend, sondern eher regulierend tätig sind,
mithin selbst nicht „eingreifen“,68 zeigt der Begriff der Beeinträchtigung eher.

Auch die nationalen Organe sind, wenn sie gem. Art. 51 EGRC Unionsrecht
durchführen, oft rechtsetzend tätig69 bzw. handeln tatsächlich und beeinträchtigen
dabei die Grundfreiheiten.70 Die Wortwahl „Beeinträchtigung“ stimmt auch mit
der für den Bereich der Grundfreiheiten gewählten Begrifflichkeit überein.71 So
werden auch allzu pauschale Übernahmen aus der deutschen Grundrechtsdogma-
tik vermieden. Umgekehrt spricht aber auch die EMRK, der viele Grundrechte der

EGRC nachgebildet wurden, von Eingriffen. Daher ist der Begriff des Eingriffs
gleichbedeutend. Die Terminologie des EuGH ist ohnehin nicht eindeutig.72

Von dieser Weite der erfassten Einwirkungen auf Grundrechte geht auch der 495

EuGH jedenfalls seit der Entscheidung Bosphorus aus, in der er die mittelbaren

Auswirkungen einer EG-Verordnung und eines nationalen Umsetzungsaktes auf

64 Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak, § 7 Rn. 18.

65 S. etwa u. Rn. 2054, 2508 ff., 2730 zur Abgrenzung von Medien- und Berufs- sowie

Unternehmerfreiheit.

66 S. im Grundansatz und ohne nähere Abgrenzung EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994,

I-4973 (5065, Rn. 78) – Bananen.

67 EuGH, Rs. C-184 u. 223/02, Slg. 2004, I-7789 (7846 f., Rn. 51) – Spanien u. Finn-
land/Parlament u. Rat.

68 S.

auch

Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak, § 7 Rn. 19.

69 S.u. Rn. 579 ff.

70 S.o. Rn. 262 ff.

71 Frenz, Europarecht 1, Rn. 425f.

72 S. sogleich Rn. 500.

150 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte
eine türkische Fluggesellschaft als rechtfertigungsbedürftige Beeinträchtigung ein-
stufte.73 Das soll zumindest dann gelten, wenn diese mittelbaren Auswirkungen
den Zwangswirkungen einer unmittelbaren Nutzungs-, Verfügungs- oder Verwer-
tungsbeschränkung gleichkämen.74 Diese Ausdehnung auf mittelbare Beeinträch-
tigungen entspricht der vorherigen Judikatur, die mittelbare Eingriffe nicht explizit
ausgeschlossen hat.75 Das hat sie auch nicht für bestimmte Grundrechtseingriffe
wie solche in die Berufswahlfreiheit.76

496

Richtlinien bedürfen grundsätzlich eines nationalen Umsetzungsakts und grei-
fen damit i.d.R. nicht unmittelbar in grundrechtlich geschützte Positionen ein.

Wohl kann eine Beeinträchtigung eines Grundrechts insofern absehbar sein, als der
in Rede stehende Teil der Richtlinie umsetzungspflichtig ist. Insoweit kann von
einer Zwangsläufigkeit gesprochen werden, die zu einer beeinträchtigungsgleichen

Gefährdung durch die Richtlinie selbst führt.77 Allerdings kann eine solche Ge-
fährdung jedenfalls nach der bisherigen Rechtsschutzkonzeption schwerlich ge-
richtlich geltend gemacht werden.78

II. Analog
zur

Dassonville-Formel

497 Diese Weite der erfassten Einschränkungen erinnert an die Dassonville-Formel im Bereich der Grundfreiheiten, wonach diese durch eine Maßnahme beschränkt
werden, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder
mittelbar, aktuell oder potenziell zu behindern.79 Zudem sieht der EuGH explizit
die Grundfreiheiten auch durch geringe Einschränkungen beeinträchtigt und lehnt
einen im Wettbewerbsrecht gebräuchlichen Bagatellvorbehalt ab.80 Dieser weite

Ansatz ist auf die Grundrechte zu übertragen,81 schon um eine schleichende Aus-
höhlung zu vermeiden.

73 EuGH, Rs. C-84/95, Slg. 1996, I-3953 (3986, Rn. 22 ff.) – Bosphorus; ebenso schon

Rs. C-90 u. 91/90, Slg. 1991, I-3617 (3637 f., Rn. 13 f.) – Neu.

74 S.

v. Milczewski, Der grundrechtliche Schutz des Eigentums im europäischen Gemein-
schaftsrecht, 1994, S. 78.

75 S.

Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtechar-
ta, 2005, S. 73 f. Das gilt auch für EuG, Rs. T-113/96, Slg. 1998, II-125 (150 f., Rn.

75 ff.) – Dubois et fils.

76 S.u. Rn. 2547, 2601 ff. im Zusammenhang mit der Berufsfreiheit und EuGH, Rs.

116/82, Slg. 1986, 2519 (2545, Rn. 27) – Qualitätswein b.A.

77 So
auch

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 23 Rn. 41.

78 S.u. Rn. 262 ff.

79 EuGH, Rs. 7/74, Slg. 1974, 837 (852, Rn. 5) – Dassonville; auch etwa Rs. C-3/95,

Slg. 1996, I-6511 (6537, Rn. 25) – Broede für die Dienstleistungsfreiheit; näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 406, 439, 751 ff., 2597, 2796 ff. auch zur Kapitalverkehrsfreiheit.

80 EuGH, Rs. 177 u. 178/82, Slg. 1984, 1797 (1812 f., Rn. 13) – van de Haar; Rs. 103/84,

Slg. 1986, 1759 (1773, Rn. 18) – Kommission/Italien; s. Frenz, Europarecht 1, Rn.

419 ff., 805 ff. Zu einer entsprechenden Tatbestandsbegrenzung o. Rn. 476.

81 Röder, Der Gesetzesvorbehalt der Charta der Grundrechte der Union im Lichte einer europäischen Wesentlichkeitstheorie, 2007, S. 51; Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak,

§ 7 Rn. 24 unter Hinweis auf die schwierige Abgrenzbarkeit; dagegen Ehlers, in: ders.

(Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 14 Rn. 44; s. auch

§ 2 Beeinträchtigungen und Schrankensystematik 151

III. Unantastbare

Grundrechte

Nach Art. 52 Abs. 1 S. 1 EGRC muss jede Einschränkung der Grundrechtsaus- 498
übung gesetzlich vorgesehen sein. Das setzt voraus, dass sie überhaupt vorgesehen
und damit möglich ist. Art. 52 Abs. 1 EGRC bestimmt also die Form der Grund-
rechtseinschränkung, nicht deren Zulässigkeit als solche und damit deren „Ob“.82

Diese Option hängt vom jeweiligen Grundrecht ab. Sie ist ausgeschlossen, 499
wenn ein Grundrecht unantastbar ist. Das gilt für die Würde des Menschen nach

Art. 1 EGRC. Soll sie in vollem Umfang unantastbar sein, dürfen auch die ihr ent-
springenden weiteren Rechte wie das Verbot der Todesstrafe (Art. 2 Abs. 2

EGRC) oder der Folter (Art. 4 EGRC) nicht eingeschränkt werden. Dort heißt es
aber zudem, dass „niemand“ einer bestimmten Behandlung unterworfen werden
darf. Weiter greift Art. 52 Abs. 3 EGRC, soweit es sich um EMRK-Rechte han-
delt.83

B. Einschränkung und Schranke

Der Begriff „Einschränkung“ in Art. 52 Abs. 1 EGRC bezeichnet Begrenzungen 500
der Ausübung der Rechte und Freiheiten nach der EGRC und damit Beeinträchti-
gungen bzw. Eingriffe nach der klassischen Grundrechtsterminologie. Der EuGH
verwendet keine feste Ausdrucksweise. Er verwendet die Begriffe „Eingriffe“,84

„Einschränkungen“,85 „Beschränkungen“86 und „Beeinträchtigungen“87 synonym
und im Hinblick auf die Notwendigkeit einer Rechtfertigung, die ihrerseits ver-
hältnismäßig ausgefüllt worden ist.88

Wegen dieser regelmäßigen Verbindung von Beeinträchtigungen und ihrer Le- 501
gitimation einschließlich der dabei einzuhaltenden Anforderungen handelt es sich
ohnehin oft um eine nicht scharf abgegrenzte Prüfung, bei der im Wesentlichen
sogleich die Beschränkung der Grundrechte den dadurch geschützten Gemein-

R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 248: „qualifizierte Be-
rührung eines Gewährleistungsgegenstandes“. Dabei gilt es, weit hergeholte Antastun-
gen des grundrechtlichen Schutzbereichs auszuscheiden.

82 R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 248.

83 S.u. Rn. 544 f.

84 Unter Bezug auf diesen Begriff in der EMRK (Art. 8 Abs. 2) EuGH, Rs. 136/79,

Slg. 1980, 2033 (2057, Rn. 19) – National Panasonic; Rs. C-465/00 u.a., Slg. 2003,

I-4989 (5042 ff., Rn. 71 ff.) – Österreichischer Rundfunk.

85 S. die früheren Entscheidungen EuGH, Rs. 4/73, Slg. 1974, 491 (507 f., Rn. 14) –

Nold; Rs. 44/79, Slg. 1979, 3727 (3747, Rn. 23) – Hauer; auch noch Rs. C-274/99 P,

Slg. 2001, I-1611 (1677, Rn. 46) – Connolly.

86 EuGH, Rs. 265/87, Slg. 1989, 2237 (2268, Rn. 15) – Schräder; Rs. C-340/00 P, Slg.

2001, I-10269 (10298 f., Rn. 28) – Cwik; auch in einem Fall mit Verweis auf Art. 11

EMRK, wo es eigentlich in Art. 2 „Einschränkungen“ heißt, EuG, Rs. T-222/99 R,

Slg. 1999, II-3397 (3410, Rn. 22 f.) – Martinez u. de Gaulle.

87 S. EuGH, Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 (3717, Rn. 26) – Familiapress: „beeinträch-
tigen“.

88 Näher u. Rn. 622 ff.

152 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte
schaftsbelangen gegenübergestellt wird.89 Daher liegt es nahe, die Einschränkung
direkt auf die Rechtfertigung zu beziehen und mit ihr auch nach Art. 52 Abs. 1

EGRC gleichzusetzen.90

502

Indes ging auch der EuGH in seinen Entscheidungen von einer Beschränkung
aus. Deren Vorliegen problematisierte er vor allem bei Schwierigkeiten.91 Da

Art. 52 Abs. 1 EGRC an die EuGH-Judikatur anknüpft,92 ist auch die Beschrän-
kung einbezogen. Sie wurde in der EuGH-Rechtsprechung des Öfteren als Ein-
schränkung bezeichnet.93 Daher ist sie auch in Art. 52 Abs. 1 EGRC auf die Be-
einträchtigung eines Grundrechts zu beziehen.94 Dass sie in die Aussagen zur

Rechtfertigung eingebunden ist, setzt sie nicht mit dieser gleich, sondern bringt sie
dazu in Bezug, wie dies auch in den aufgeführten EuGH-Urteilen95 der Fall ist. In
ihnen zeigt sich denn auch anerkanntermaßen die geläufige dreistufige Prüfung,
bestehend aus Schutzbereich, Eingriff und Rechtfertigung.96

503

Allerdings kann Art. 52 Abs. 1 S. 1 EGRC schwerlich im strengen Wortsinn
meinen, dass jede Einschränkung gesetzlich vorgesehen ist. Das kann eine Norm
unmöglich leisten. Sie kann nicht jede einzelne Beeinträchtigung vorhersehen und
bezeichnen.97 Vielmehr geht es darum, dass jede Einschränkung auf gesetzlicher

Grundlage erfolgt und damit eine normative Basis hat. Das bringt vor allem

Art. 11 Abs. 2 GG wesentlich klarer zum Ausdruck.

504

Vor dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit platziert, bezeichnet auch Art. 52

Abs. 1 S. 1 EGRC die Voraussetzungen, unter denen ein Grundrecht eingeschränkt
werden kann. Gleichwohl wird in einer weitgehend Art. 52 Abs. 1 EGRC entspre-
chenden Formulierung des EuGH98 nur ein Schrankenvorbehalt gesehen.99 Bei der
vom EuGH nur im Zusammenhang mit EMRK-Rechten verwendeten Anforde-
rung einer gesetzlichen Grundlage100 handelt es sich insoweit um eine Schranken-

Schranke, als es um die näheren Anforderungen aus dem Gesetzesvorbehalt
geht.101 Die gesetzliche Grundlage bildet hingegen eine Schranke, soweit sie den

89 S. die vorstehend angeführten Urteile sowie näher Rn. 627.

90 So

Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtechar-
ta, 2005, S. 33.

91 S. etwa zur Berufsfreiheit u. Rn. 2601 ff.

92 S.u. Rn. 506 ff., 524.

93 S. vorstehend Rn. 500.

94 So
auch

R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 192 ff., 250 ff.

95 S. vorstehend Rn. 500.

96 So
auch

Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrech-
techarta, 2005, S. 33 m.w.N.

97 Vgl. BVerfGE 105, 279 (304 f.); Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak, § 7 Rn. 32.

98 Seit EuGH, Rs. 265/87, Slg. 1989, 2237 (2268, Rn. 15) – Schräder, st. Rspr.; näher u.

Rn. 506 ff.

99 Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta,

2005, S. 39; ähnlich Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemein-
schaft, 2000, S. 15 ff.; enger Chwolik-Lanfermann, Grundrechtsschutz in der Europäi-
schen Union, 1994, S. 82.

100 EuGH, Rs. C-219/91, Slg. 1992, I-5485 (5513 f., Rn. 38) – Ter Voort; Rs. C-368/95,

Slg. 1997, I-3689 (3717, Rn. 26) – Familiapress.

101 S. Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 239; hier unterscheidend bereits Chwolik-Lanfermann, Grundrechtsschutz in der Europäischen Union, 1994, S. 82 und auch Bühler,

§ 2 Beeinträchtigungen und Schrankensystematik 153
materiellen Rechtfertigungsgrund enthält, auf dessen Basis die Grundrechtsbe-
schränkung erfolgt.

Damit umfasst Art. 52 Abs. 1 EGRC sowohl Schranken als auch Schranken- 505

Schranken i.S.d. deutschen Grundrechtsterminologie, die aber so auf europäischer

Ebene nicht besteht.102 Art. 52 Abs. 2 und 3 EGRC haben letztlich dieselbe Reich-
weite, auch wenn sie anders formuliert sind. „Bedingungen und Grenzen“ nach

Art. 52 Abs. 2 EGRC sind ebenso umfassend zu verstehen wie „Bedeutung und

Tragweite“ gem. Art. 52 Abs. 3 EGRC. Dabei ist entsprechend dem System dieser
beiden Normen an die umfassende Rechtsprechung des EuGH zu den Grundfrei-
heiten und des EGMR zur EMRK anzuknüpfen, die beide sowohl Schranken als
auch Schranken-Schranken prüfen.103

C. Notwendigkeit
eines

Gesetzes
und eingreifende Schranken

I.

Anknüpfung an die EuGH-Judikatur

Dass gem. Art. 52 Abs. 1 S. 1 EGRC jede Einschränkung der Grundrechte gesetz- 506
lich vorgesehen sein und deren Wesensgehalt achten muss, erinnert an die Recht-
sprechung des EuGH und steht für deren grundlegende Bedingungen. Die Vor-
schrift bildet zwei verschiedene Stränge ab: einen formellen und einen materiel-
len.

Der materielle Strang wird in Art. 52 Abs. 1 S. 2 EGRC mit dem Grundsatz der 507

Verhältnismäßigkeit fortgeführt; mit diesem Prinzip ist die Wahrung des Wesens-
gehalts in Urteilen des EuGH eng verwoben.104 Der formelle Strang ist inhaltlich
vorgelagert. Um zu prüfen, ob die materiellen Bedingungen erfüllt sind, ist erst
herauszufinden, welche Norm dafür maßgeblich ist und von ihrer Qualität her die
geforderte gesetzliche Grundlage bildet.

Der EuGH verlangte schon lange eine Rechtsgrundlage für Eingriffe der öffent- 508
lichen Gewalt in die Sphäre der privaten Betätigung und eine Rechtfertigung „aus
den gesetzlich vorgesehenen Gründen“.105 Gerade das grundlegende Urteil

Hoechst steht für den Hintergrund dieses Erfordernisses, nämlich einen wirksamen

Schutz vor willkürlichen und unverhältnismäßigen Eingriffen – hier in Form der

Durchsuchung von Geschäftsräumen. Der Gesetzesvorbehalt hatte mithin traditio-
nell eine rechtsstaatliche Grundlage, welche die Berechenbarkeit und Normbin-

Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta, 2005,

S. 39.

102 Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta,

2005, S. 33.

103 Zum EuGH ausführlich Frenz, Europarecht 1, Rn. 464 ff.; im Übrigen näher u.

Rn. 602 ff.

104 S. EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5065, Rn. 78) – Bananen m.w.N.; st. Rspr.

105 EuGH, Rs. 46/87 u. 227/88, Slg. 1989, 2859 (2924, Rn. 19) – Hoechst.

154 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte
dung staatlichen Handelns sichert,106 nicht hingegen eine demokratische, auf Parti-
zipation der vom Volk gewählten bzw. zumindest indirekt legitimierten Organe
gerichtete. Auch fehlte lange eine spezifisch grundrechtliche Fundierung, die nach
der Bedeutung eines Rechtsaktes für die Grundrechtsverwirklichung fragt.

509

Diese beiden fehlenden Ansätze schimmerten erst 2005 in den Schlussanträgen
von GA Kokott zu der Rechtssache Raucharomenverordnung durch, bei der es um
eine hinreichende Festlegung der wesentlichen Grundzüge einer Materie in einer

Verordnung ging, die Teile an die Kommission delegierte. Sie verwies auf die ge-
steigerte demokratische Legitimation des das Parlament stärker einbeziehenden

Mitentscheidungsverfahrens und auf den Regelungsgegenstand, bei dem zwischen
wirtschaftlicher Handlungsfreiheit von Unternehmen und Gesundheits- sowie

Verbraucherschutz im Binnenmarkt abzuwägen war, und legte daher strenge Maß-
stäbe an.107

510

Dieser so vorgezeichneten strengen und ausführlichen Prüfung schloss sich der

EuGH an und verlangte, dass die wesentlichen Elemente in der delegierenden

Verordnung festzulegen sind.108 Damit legte er implizit den demokratischen und
grundrechtlichen Begründungsansatz des GA zugrunde,109 ohne ihn aber explizit
zu benennen.

511

Sowohl die demokratische als auch die grundrechtliche Ableitung sind also
noch nicht näher abgesichert, sondern befinden sich erst auf dem Vormarsch.110

Einen erheblichen Schub dürften hier die EGRC sowie die verstärkte Einbezie-
hung des Parlaments in die Rechtsetzung hervorrufen. Dementsprechend hinter-
fragte der EuGH bisher nicht das Zustandekommen eines Rechtsaktes unter
gleichberechtigter Beteiligung des Parlaments. Dessen Anhörung genügte ihm und
damit eine vom Rat erlassene Durchführungsverordnung.111

II.

Einbeziehung demokratischer Grundlagen in der EGRC

1.

Bedeutung des Demokratieprinzips für die EU

512 Nach Satz 2 der 2. Erwägung der Präambel zur EGRC beruht die Union auf den

Grundsätzen der Demokratie und der Rechtstaatlichkeit. Beide Komponenten
werden gleichberechtigt nebeneinander genannt. Daher kann bei einem Bezug zu
beiden nicht ein Element gänzlich ausgeblendet werden. Die deutlich intensivierte

Verbindung der Normgebung zum Demokratieprinzip auf europäischer Ebene

106 Röder, Der Gesetzesvorbehalt der Charta der Grundrechte der Union im Lichte einer europäischen Wesentlichkeitstheorie, 2007, S. 26.

107 GA Kokott, EuGH, Rs. C-66/04, Slg. 2005, I-10553 (10569 f., Rn. 53 ff.) –

Raucharomenverordnung.

108 EuGH, Rs. C-66/04, Slg. 2005, I-10553 (10590, Rn. 48 ff.) – Raucharomenverord-
nung.

109 Rieckhoff, Der Vorbehalt des Gesetzes im Europarecht, 2007, S. 190.

110 S. Rieckhoff, Der Vorbehalt des Gesetzes im Europarecht, 2007, S. 195 f. noch unter Einbeziehung des gescheiterten Verfassungsvertrages.

111 EuGH, Rs. 46/87 u. 227/88, Slg. 1989, 2859 (2924, Rn. 19) – Hoechst; Rs. 97-99/87,

Slg. 1989, 3165 (3186, Rn. 16) – Dow Chemical.

§ 2 Beeinträchtigungen und Schrankensystematik 155
spiegelt die vermehrte gleichberechtigte Beteiligung des Europäischen Parlaments
wider.

Das Demokratieprinzip ist auch fest im Vertragstext verankert.112 Für seine 513

Wahrung ist die Rolle des Parlaments zentral, wie schon früher der EuGH beton-
te.113 Sie muss daher auch bezogen auf den Gesetzesvorbehalt hinreichend beach-
tet werden, obgleich nicht in einem ausschließlichen Sinn,114 zumal wenn dadurch
nationalrechtliche Denkmuster allzu ungefiltert übernommen werden.115 Der Rat
ist mittelbar über die nationalen Parlamente demokratisch legitimiert. Insoweit be-
steht eine zweite demokratische Säule.116 Das Demokratieprinzip wird somit du-
al117 und daher am effektivsten durch eine gleichberechtigte Beteiligung von Par-
lament und Rat am Normgebungsprozess gewahrt.118

2.

Konsequenzen für den Gesetzesvorbehalt

Deshalb sollen für grundrechtswesentliche Entscheidungen grundsätzlich nur sol- 514
che Gesetze genügen, an deren Verabschiedung Rat und Parlament gleichberech-
tigt beteiligt sind.119 Bestehen insoweit Defizite, sollen diese durch eine erhöhte

Kontrolldichte des EuGH vor allem bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung ausge-
glichen werden.120 In solchen Fällen ist aber eine nachträgliche verstärkte gericht-
liche Kontrolle durch den EuGH problematisch. Schließlich handelt es sich dabei
nicht um ein demokratisch legitimiertes Organ. Durch ihn werden nicht die ver-
schiedenen Interessengruppen repräsentiert, welche auch die verschiedenen grund-
rechtlichen Betroffenheiten im Rahmen des Normierungsprozesses zum Ausdruck
bringen können. Daher liegt es näher, dass der Rat, soweit möglich, vom besonde-

112 S. Art. 6 Abs. 1 EU/10 Abs. 1 EUV.

113 Bereits EuGH, Rs. 138/79, Slg. 1980, 3333 (3360, Rn. 33) – Roquette Frères I;

Rs. 139/79, Slg. 1980, 3393 (3424, Rn. 34) – Maizena. S. näher u. Rn. 4442.

114 Röder, Der Gesetzesvorbehalt der Charta der Grundrechte der Union im Lichte einer europäischen Wesentlichkeitstheorie, 2007, S. 33, 58 f.; dagegen Hilf/Classen, in: FS
für Selmer, 2004, S. 71 (80).

115 Rieckhoff, Der Vorbehalt des Gesetzes im Europarecht, 2007, S. 87.

116 Sog. intergouvernementaler Legitimationsstrang; näher zu diesem Begriff Dreier, in: ders., GG-Kommentar, Art.

20 Rn.

53
f.; Möllers, Gewaltengliederung, 2005,

S. 234 ff.; Quasdorf, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, 2001,

S. 199 f.; Rieckhoff, Der Vorbehalt des Gesetzes im Europarecht, 2007, S. 104 ff.

117 Etwa v. Bogdandy, in: ders. (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2003, S. 149

(174 f.) und Everling, in: v. Bogdandy (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2003,

S. 846 (865); s. auch Gerkrath, EuGRZ 2006, 371 (376) sowie nach dem Lissabonner

Reformvertrag Art. 10 Abs. 2 EUV.

118 Calliess, in: FS für Ress, 2005, S. 399 (400).

119 V. Danwitz, in: Tettinger/Stern, Art. 52 Rn. 34, Triantafyllou, CMLR 2002, 53 (61).

Abl. wegen der anderen Normgebungsstruktur Eisner, Die Schrankenregelung der

Grundrechtecharta der Europäischen Union, 2005, S. 137 f.

120 Ausführlich Röder, Der Gesetzesvorbehalt der Charta der Grundrechte der Union im

Lichte einer europäischen Wesentlichkeitstheorie, 2007, S. 209 ff., 226 ff.

156 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte
ren zum normalen Gesetzgebungsverfahren wechselt, bei dem das Parlament mit
entscheidet.121

515

Da wesentlich für die Grundrechte aber auch fördernde Maßnahmen122 und sol-
che mit unterschiedlichen Auswirkungen auf mehrere Grundrechtsberechtigte sein
können,123 gehört dazu der Großteil aller Rechtsetzungsmaßnahmen, so dass dann
zumeist das Mitentscheidungsverfahren greift. Mit dem Vertrag von Lissabon bil-
det dieses aber ohnehin den Regelfall.

3. Altfälle

516 Das war aber nicht immer so. Daher können diese Anforderungen aus der Wesent-
lichkeitstheorie und damit an eine Beteiligung des Parlaments über das Mitent-
scheidungsverfahren erst zu dem Zeitpunkt zum Zuge kommen, zu dem das Mit-
entscheidungsverfahren in größerem Umfang vorgesehen war.124 Auch für die
meisten bisherigen Anwendungsfelder gilt es erst seit 1999. Insbesondere Verord-
nungen sind hingegen lediglich im Anhörungsverfahren verabschiedet worden.

Daher müsste das europäische Sekundärrecht in großem Umfange neu beschlossen
werden, wenn es weiterhin eine gesetzliche Grundlage für Grundrechtseinschrän-
kungen bilden soll.

517

Indes trifft Art. 52 Abs. 1 EGRC insoweit keine Aussage. Eine zeitliche Kom-
ponente, ab wann Rechtsakte taugliche gesetzliche Grundlage sein können, fehlt,
ebenso eine Pflicht zur umfassenden Neuverabschiedung von Normen, die zur

Einschränkung von Grundrechten führen. Eine solche implizit anzunehmen ver-
bietet sich wegen der in vielen Bereichen flächendeckenden Notwendigkeit. Des-
halb ist nicht von gravierenden Konsequenzen auszugehen, sondern mangels nähe-
rer Anhaltspunkte sind auch die vor 1999 verabschiedeten sekundären

Gemeinschaftsrechtsakte als taugliche Einschränkungsgrundlage heranzuziehen.125

4.

Besonderheiten europäischer Normierung

518 Inhaltlich sind die Besonderheiten der Normierung und des Zuschnitts der Organe
auf europäischer Ebene einzubeziehen, die eine einfache Übertragung nationaler

Maßstäbe ausschließen.126 Auch wenn das Europäische Parlament zustimmen oder
auch nur angehört werden muss, ist es beteiligt und kann zumindest potenziell in-

121 Röder, Der Gesetzesvorbehalt der Charta der Grundrechte der Union im Lichte einer europäischen Wesentlichkeitstheorie, 2007, S. 229 ff.

122 Nur aus rechtlicher und demokratischer Sicht Rieckhoff, Der Vorbehalt des Gesetzes im Europarecht, 2007, S. 167 ff.

123 Näher

Röder, Der Gesetzesvorbehalt der Charta der Grundrechte der Union im Lichte
einer europäischen Wesentlichkeitstheorie, 2007, S. 210 ff.

124 Dahin
auch

Rieckhoff, Der Vorbehalt des Gesetzes im Europarecht, 2007, S. 87, 162 f.

125 Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 41; Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte durch Gemeinschaftsrecht, 2006,

S. 346 f.

126 S.o.

Rn.

4442.

§ 2 Beeinträchtigungen und Schrankensystematik 157
haltlich Einfluss nehmen.127 Und selbst eine Verabschiedung lediglich durch den

Rat kann sich deshalb mit den Besonderheiten der europäischen Normierung er-
klären, weil die Agrarpolitik entsprechend den dominierenden nationalen Interes-
sen nur im Rat entschieden werden kann.128

5. Delegation

Zudem sehen Art. 202 3. Spiegelstrich, 211 4. Spiegelstrich EG/291 Abs. 2 AEUV 519
eigens eine gestufte Rechtsetzung mit Ermächtigung an die Kommission bzw.

nach dem Lissabonner Vertrag in Ausnahmefällen und im Rahmen der Gemein-
samen Außen- und Sicherheitspolitik alternativ an den Rat vor. Hierfür sind all-
gemeine Regeln und Grundsätze vorgesehen, welche die Ausübung dieser Befug-
nisse festlegen (Art. 202 3. Spiegelstrich EG/291 Abs. 3 AEUV). Je enger eine

Regelung gefasst ist, auf der die abgeleitete Norm beruht, desto eher setzen sich
die Festlegungen in dieser Basisrechtsnorm fort. Daher ist der Gesetzesvorbehalt
um so eher auch vor dem Hintergrund des Demokratieprinzips gewahrt, wurden
doch die wesentlichen Entscheidungen schon im Ausgangsrechtsakt getroffen.

Dies verlangt die EuGH-Judikatur ohnehin, allerdings unabhängig von der Grund-
rechtsrelevanz, waren doch in einem Fall Sanktionen lediglich in Durchführungs-
vorschriften vorgesehen, ohne dass sie der EuGH beanstandet hätte.129

Art. 291 Abs. 3 AEUV erwähnt ebenfalls nur den eher kompetenziellen Aspekt, 520
dass die Mitgliedstaaten die Wahrnehmung der Durchführungsbefugnisse durch
die Kommission kontrollieren. Indes bezieht der übergreifende Art. 10 EUV in

Abs. 2 UAbs. 2 die Mitgliedstaaten in das mit dem Lissabonner Reformvertrag
stark aufgewertete Demokratieprinzip ein. Die nachträgliche Kontrolle ist nicht
zuletzt das Minus zur nicht mehr möglichen Einflussnahme auf die Kommission
über den Rat, obwohl doch eigentlich die Mitgliedstaaten für die Durchführung
zuständig sind (Art. 291 Abs. 1 AEUV).

Der EuGH grenzte für die Zulässigkeit von Durchführungsvorschriften danach 521
ab, ob es um die grundsätzliche Ausrichtung oder die verwaltungstechnische Ef-
fektivierung einer europäischen Politik geht,130 so dass deren Eigenheiten und Er-
fordernisse ausschlaggebend waren. So wurde die wirksame Durchführung der be-
troffenen Politik maßgeblich.131 Dadurch entstand ein dehnbarer, großzügiger

127 Rieckhoff, Der Vorbehalt des Gesetzes im Europarecht, 2007, S. 13, 115; s. auch Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 189 EGV Rn. 21.

128 Rieckhoff, Der Vorbehalt des Gesetzes im Europarecht, 2007, S. 114.

129 S. z.B. Demmke/Haibach, DÖV 1997, 710 (714); Hammer-Strnad, Das Bestimmt-
heitsgebot als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Europäischen Gemeinschaftsrechts,

1999, S. 55 f.

130 EuGH, Rs. C-240/90, Slg. 1992, I-5383 (5434, Rn. 37) – Deutschland/Kommission:

Sanktionen zur Absicherung ordnungsgemäßer Durchführung.

131 Etwa Hofmann, Normenhierarchien im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000,

S. 151; Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemein-
schaftsrecht, 2000, S. 189; bereits v. Danwitz, Verwaltungsrechtliches System und eu-
ropäische Integration, 1996, S. 167 f.

158 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte

Maßstab,132 ohne dass die Basisrechtsnorm besonders genau oder bestimmt sein
musste.133

522

Jüngst griff der EuGH die Grundrechtsrelevanz auf.134 Jedoch auch auf dieser

Basis war die Delegation im konkreten Fall ordnungsgemäß, aber nur, weil sie nä-
her bestimmt und eingegrenzt war und damit die für eine Harmonisierungsmaß-
nahme wesentlichen Elemente enthielt.135 Der Rechtsakt befand sich aber außer-
halb des Agrarrechts,136 was wieder auf eine materienbezogene Betrachtung deu-
tet. Zudem war das Parlament an der Verabschiedung über das Mitentscheidungs-
verfahren verstärkt beteiligt.137 Damit geht es um eine Delegation von Rat und

Parlament zusammen, so dass die europäische Legislative an die Exekutive dele-
giert und die demokratische Legitimation deutlich erhöht ist.138

523

Bildet damit die Grundrechtsrelevanz neben dem demokratischen Legitimati-
onsstrang das maßgebliche Kriterium, muss eine Basisrechtsnorm umso präziser
und bestimmter sein, je stärker auf ihrer Grundlage in Grundrechte eingegriffen
werden kann.139 Handelt es sich um strafrechtliche Sanktionen, müssen diese in ihr
selbst festgelegt und in der Höhe bestimmt werden. Das ist zu beachten, wenn die

Union wie im Umweltbereich geplant140 vermehrt solche Sanktionen zur effekti-
ven Gewährleistung materiellen Rechts141 vorsieht. Schließlich ergibt sich auch
aus der EGRC die besondere Schwere der eigens geregelten strafrechtlichen Sank-
tionen, die über Verwaltungssanktionen deutlich hinausgeht.

III. Grundsätzlich
umfasste

Rechtsnormen

1.

Ansatz nach der Genese

524 Auch nach der weitgehenden Einführung des Mitentscheidungsverfahrens von Rat
und Parlament bleiben mithin immer noch Rechtsakte, die weder vom Parlament

132 S. Möllers, EuR 2002, 483 (490); Rieckhoff, Der Vorbehalt des Gesetzes im Europarecht, 2007, S. 178.

133 Vgl. dazu EuGH, Rs. 133-136/85, Slg. 1987, 2289 (2342, Rn. 31) – Rau/BALM;

Rs. C-240/90, Slg. 1992, I-5383 (5434 f., Rn. 36 f., 41) – Deutschland/Kommission.

134 S.o.

Rn.

510.

135 EuGH, Rs. C-66/04, Slg. 2005, I-10553 (10590 ff., Rn. 48 ff.) – Raucharomenverord-
nung.

136 Dies betonend GA Kokott, EuGH, Rs. C-66/04, Slg. 2005, I-10553 (10569, Rn. 55) –

Raucharomenverordnung.

137 S. GA Kokott, EuGH, Rs. C-66/04, Slg. 2005, I-10553 (10570, Rn. 56) – Raucharo-
menverordnung.

138 Rieckhoff, Der Vorbehalt des Gesetzes im Europarecht, 2007, S. 181, 186 f.

139 Dahin Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 20a; Rieckhoff, Der Vorbehalt des Gesetzes im Europarecht, 2007, S. 189 ff. (unter Hinzunahme der Bedeutung für die Allgemeinheit); Streinz, JuS 2006, 446 (448).

140 Vgl. Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über
den strafrechtlichen Schutz der Umwelt, KOM (2007) 51 endg.

141 S. bereits den Ansatz in EuGH, Rs. C-176/03, Slg. 2005, I-7879 (7924 ff., Rn. 44 ff.) –

Kommission/Rat; nunmehr Rs.

C-440/05, EuGRZ

2007, 696 (700
f., Rn.

58
f.,

66 ff.) – Kommission/Rat; dazu v. Danwitz, DVBl. 2008, 537 (542).

§ 2 Beeinträchtigungen und Schrankensystematik 159
noch vom Rat verabschiedet werden, sondern von der Kommission. Das betrifft

Durchführungsmaßnahmen, mit denen die Kommission nach Art. 202 3. Spiegel-
strich, 211 4. Spiegelstrich EG/291 Abs. 2 AEUV betraut wurde. Indes wurde in

Art. 52 Abs. 1 EGRC – korrespondierend zum Urteil Hoechst 142 – bewusst die

Wendung „gesetzlich vorgesehen“ gewählt und im Hinblick auf diese Durchfüh-
rungsmaßnahmen der Begriff „Rechtsnorm“ abgelehnt.

Der erste Formulierungsvorschlag des Präsidiums zum Grundrechtekonvent 525
ermöglichte demgegenüber eine Einschränkung nur „aufgrund einer Rechtsvor-
schrift erfolgt, die keine Durchführungsvorschrift darstellt“.143 Durchführungs-
maßnahmen sollten gerade nicht ausreichen, sondern nur der Gesetzgeber sollte
die Grundrechte einschränken können.144 Durch das Abrücken von diesem engen

Ansatz ging man nunmehr von Gesetzen im formellen und im materiellen Sinne
einschließlich Gewohnheits- und Richterrecht aus.145 Nähere Erläuterungen und

Definitionen fehlten in den späteren Beratungen; darauf bezogene Vorschläge
wurden nicht aufgenommen. Die englische Fassung „provided by law“ deutet ent-
sprechend der angelsächsischen Rechtstradition auf die Einbeziehung von Richter-
und Gewohnheitsrecht.146

Hingegen wurde bei den Beratungen das verabschiedende Organ nicht näher 526
problematisiert. Letztlich kommt die demokratische Legitimation in beiden Orga-
nen – Rat und Parlament – zum Ausdruck. Daher können auch Rechtsetzungsmaß-
nahmen des Rates Grundrechtsbeeinträchtigungen legitimieren. Das gilt jedenfalls
dann, wenn es sich um geringfügige Einschränkungen handelt.147 Bezieht man das

Ausmaß der Grundrechtseinschränkung mit ein, so ist umso eher eine gleichbe-
rechtigte Mitwirkung des Parlaments erforderlich, desto stärker eine Maßnahme
ein Grundrecht beeinträchtigt. Jedenfalls gravierende Grundrechtseingriffe können
daher nur im Wege des Mitentscheidungsverfahrens verabschiedet werden.

142 EuGH, Rs. 46/87 u. 227/88, Slg. 1989, 2859 (2924, Rn. 19) – Hoechst: identisch auch
im Französischen: „prévues par la loi“; ähnlich im Englischen: „must be laid down by
law“ in Art. 52 Abs. 1 EGRC wie im Hoechst-Urteil in EuGH, Rs. 97-99/87,

Slg. 1989, 3165 (3186, Rn. 16).

143 CHARTE 4123/1/00 REV 1 CONVENT 5, S. 10.

144 CHARTE 4123/1/00 REV 1 CONVENT 5, S. 11.; Hilf/Classen, in: FS für Selmer,

2004, S. 71 (83 f.): strenger Gesetzesvorbehalt mit Notwendigkeit eines Legislativak-
tes.

145 CHARTE 4149/00 CONVENT 13, S. 18; aus der Lit. Bühler, Einschränkung von

Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta, 2005, S. 245 ff.; hinsichtlich
unwesentlicher, den Bürger nicht bes. belastender Maßnahmen auch Borowsky, in:

Meyer, Art. 52 Rn. 20a; von einer beabsichtigten Zukunftsoffenheit der Formulierung
ausgehend demgegenüber Hilf/ Classen, in: FS für Selmer, 2004, S. 71 (85); Rengeling/Szczekalla, Rn. 458 a.E.; Rieckhoff, Der Vorbehalt des Gesetzes im Europarecht, 2007, S. 159 f.

146 Röder, Der Gesetzesvorbehalt der Charta der Grundrechte der Union im Lichte einer europäischen Wesentlichkeitstheorie, 2007, S. 63. Abl. Eisner, Die Schrankenregelung
der Grundrechtecharta der Europäischen Union, 2005, S. 139.

147 Vgl. o. Rn. 521 f.

160 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte

2.

Abgleich mit der EMRK
a)

Erstreckung auf Gewohnheits- und Richterrecht

527 Die Einbeziehung von Gewohnheitsrecht und Richterrecht ergibt sich auch aus der

Rechtsprechung des EGMR zur EMRK. Es zählt der Gesetzestext in der Ausle-
gung, die er durch die Rechtsprechung erfahren hat.148 Damit geht es aber zu-
nächst nur um die konkretisierende Interpretation. Auf die umfassende Einbezie-
hung von Richterrecht auch ohne geschriebene Rechtsgrundlage ist nur das
common law gebaut. Daher ist nach dem Zuschnitt der jeweiligen Rechtsordnung
zu unterscheiden.149 Das machte auch der EGMR in einem Urteil.150 Nur für den
angelsächsischen Rechtskreis151 genügt somit ungeschriebenes Richterrecht.152
b) Rechtsstaatlicher

Ansatz

528 Die Erstreckung auf Gewohnheits- und Richterrecht ist teilweise schon den in an-
deren Sprachfassungen allgemeiner gefassten Vorbehalten nach der EMRK zu
entnehmen, so Art. 8 Abs. 2 EMRK.153 Deren offene Formulierung umschließt je-
denfalls auch Gesetze im materiellen Sinn.154 Jedoch ist Ausgangspunkt für die

Anforderungen an ein Gesetz auch beim EGMR das rechtsstaatliche Fundament,
indem dieser in seiner Judikatur eine allgemeine Zugänglichkeit, hinreichende Be-
stimmtheit und die Vorhersehbarkeit fordert.155 In einem Fall, in dem die Be-

148 EGMR, Urt. vom 24.4.1990, Nr. 11801/85 (Rn. 27 ff.), ÖJZ 1990, 564 (565 f.) – Krus-
lin/Frankreich; Urt. vom 24.4.1990, Nr. 11105/84 (Rn. 26 ff.), ÖJZ 1990, 567 (565 f.) –

Huvig/Frankreich.

149 EGMR, Urt. vom 25.5.1993, Nr. 14307/88 (Rn. 37 ff.), ÖJZ 1994, 59 (60 f.) – Kokki-
nakis/Griechenland; näher m.w.N. Rieckhoff, Der Vorbehalt des Gesetzes im Europa-
recht, 2007, S. 146 f.

150 S. EGMR, Urt. vom 22.6.2000, Nr. 32492 u.a./96 (Rn. 98), RJD 2000-VII – Coëme
u.a./Belgien.

151 Allgemein hingegen Ibing, Die Einschränkung der europäischen Grundrechte durch

Gemeinschaftsrecht, 2006, S. 155 ff.

152 S. z.B. EGMR, Urt. vom 26.4.1979, Nr. 6538/74 (Rn. 47), EuGRZ 1979, 386 (387) –

Sunday Times/Vereinigtes Königreich (Nr. 1); aber auch ohne Differenzierung Urt.

vom 24.2.1994, Nr. 15450/89 (Rn. 43), ÖJZ 1994, 636 (638) – Casado Coca/Spanien;

Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 88), NVwZ 2006, 1389 (1390 f.) – Leyla Sa-
hin/Türkei.

153 „In accordance with the law“; dazu EGMR, Urt. vom 26.4.1979, Nr. 6538/74 (Rn. 46),

EuGRZ 1979, 386 (387) – Sunday Times/Vereinigtes Königreich (Nr. 1); s. auch

Art. 2 Abs. 3 des Protokolls Nr. 4 zur EMRK: „prescribed by Law“.

154 R. Weiß, Das Gesetz im Sinne der EMRK, 1996, S. 77 f.; Ibing, Die Einschränkung der europäischen Grundrechte durch Gemeinschaftsrecht, 2006, S. 122 und auch S. 130 f.;
s. dagegen auf formelle Gesetze beschränkt R. Fischer, Das Demokratiedefizit bei der Rechtsetzung durch die Europäische Gemeinschaft, 2001, S. 30; Stieglitz, Allgemeine

Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des

EuGH, 2002, S. 60.

155 EGMR, Urt. vom 26.4.1979, Nr. 6538/74 (Rn. 49), EuGRZ 1979, 386 (387) – Sunday

Times/Vereinigtes Königreich (Nr. 1); Urt. vom 2.8.1984, Nr. 8691/79 (Rn. 66 ff.),

EuGRZ 1985, 17 (20 f.) – Malone/Vereinigtes Königreich.

§ 2 Beeinträchtigungen und Schrankensystematik 161
schwerdeführer nach dem Versuch, eine Fuchsjagd zu stören, strafrechtlich wegen

Verstoßes gegen die guten Sitten verurteilt wurden, befand der EGMR etwa, der

Begriff contra bonus morus sei zu weit gefasst. Das Erfordernis der Vorhersehbar-
keit sei folglich nicht gegeben.156 Dies hängt aber mit den besonderen Anforde-
rungen an strafrechtliche Normen nach dem Grundsatz nulla poena sine lege zu-
sammen.157

Für Bestimmungen, die den Behörden einen Ermessensspielraum einräumen, 529
stellt sich ebenfalls die Frage, inwieweit das Kriterium der Vorhersehbarkeit noch
gegeben ist. Hier wird vom EGMR gefordert, dass die Reichweite des Ermessens
und die Art und Weise seiner Ausübung mit ausreichender Klarheit aus der Er-
mächtigungsgrundlage hervorgehen.158 Der vom Gesetz geforderte Bestimmtheits-
grad hängt vom behandelten Gegenstand ab.159 Besondere Anforderungen an die

Vorhersehbarkeit von Eingriffen aufgrund der Schwere des Eingriffs hat der

EGMR bei geheimer Überwachung wie Telefonabhörmaßnahmen entwickelt.160
c) Demokratiebezogene

Elemente

Es bestehen auch Verbindungen zu den Anforderungen in einer demokratischen 530

Gesellschaft.161 Die Brücke dafür bilden in der EMRK verschiedene Gesetzesvor-
behalte, die an die Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft anknüp-
fen. Jedenfalls bei einer Einbeziehung auch des demokratischen Fundamentes des

Gesetzesvorbehaltes bilden bloße Verfügungen und Richtlinien der Exekutive kei-
ne hinreichende Ermächtigungsgrundlage.162

Der EGMR betonte auch gerade die besondere Bedeutung des europäischen 531

Parlaments im Gemeinschaftssystem für die demokratische Ordnung.163 Damit ist
eine möglichst gleichberechtigte Beteiligung des Parlaments an der Normsetzung
angezeigt. Zumindest dann sind nach der EMRK die notwendigen Bedingungen
erfüllt.

156 EGMR, Urt. vom 25.11.1999, Nr. 25594/94 (Rn. 36 ff.), RJD 1999-VIII – Hashman u.

Harrup/Vereinigtes Königreich.

157 S.u. Rn. 5130 ff.

158 EGMR, Urt. vom 13.7.1995, Nr. 18139/91 (Rn. 37), ÖJZ 1995, 949 (950) – Tolstoy

Misloslawsky/Vereinigtes Königreich; Urt. vom 27.3.1996, Nr. 17488/90 (Rn. 31),

ÖJZ 1995, 795 (795) – Goodwin/Vereinigtes Königreich.

159 EGMR, Urt. vom 2.8.1984, Nr. 8691/79 (Rn. 68), EuGRZ 1985, 17 (20 f.) – Malo-
ne/Vereinigtes Königreich.

160 EGMR, Urt. vom 2.8.1984, Nr. 8691/79 (Rn. 68 ff.), EuGRZ 1985, 17 (20 f.) – Malo-
ne/Vereinigtes Königreich; Urt. vom 25.3.1998, Nr. 23224/94 (Rn. 64, 72 f.), ÖJZ

1999, 115 (116 f.) – Kopp/Schweiz; Urt. vom 16.2.2000, Nr. 27798/95 (Rn. 52 ff.),

ÖJZ 2001, 71 (72) – Amann/Schweiz. Näher u. Rn. 1343 ff.

161 EGMR, Urt. vom 2.8.1984, Nr. 8691/79 (Rn. 79); EuGRZ 1985, 17 (22) – Malo-
ne/Vereinigtes Königreich.

162 EGMR, Urt. vom 25.3.1983, Nr. 5947/72 u.a. (Rn. 26), Ser. A 61 u. (Rn. 86), EuGRZ

1984, 147 (150) – Silver u.a./Vereinigtes Königreich im Hinblick auf den angelsächsi-
schen Rechtskreis.

163 EGMR, Urt. vom 18.2.1999, Nr. 24833/94 (Rn. 52), NJW 1999, 3107 (3110) – Mat-
thews/Vereinigtes Königreich.

162 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte

532

Allerdings hat der EGMR bislang eine Rechtsetzung durch Rat oder Kommis-
sion nicht als unzureichend betrachtet, um dem Gesetzesvorbehalt nachzukom-
men.164 Jedenfalls Verordnungen genügten dem EGMR.165

IV. System des Gesetzesvorbehaltes

1. Offener

Ansatz
a) Umfasste

Grundrechte

533 Art. 52 Abs. 1 S. 1 EGRC bestimmt allgemein, dass jede Einschränkung der Aus-
übung der in dieser Charta anerkannten Rechte und Freiheiten gesetzlich vorgese-
hen sein muss. Es werden also nicht bestimmte Rechte und Freiheiten herausge-
griffen. Vielmehr wird die umfassende Reichweite dieses Gesetzesvorbehaltes
betont. Daher greift er auch dann ein, wenn ein Grundrecht überhaupt keine nähe-
re Anforderung an Einschränkungen enthält. Da er aber nur das „Wie“ einer Ein-
schränkung regelt, muss diese als solche und damit das „Ob“ nach dem betroffe-
nen Grundrecht möglich sein.166
b)

Präzisierung nach der Wesentlichkeitstheorie

534 Eine allgemeine Schrankenbestimmung bedeutet zwar eine umfassende Geltung.

Zugleich bedarf es aber einer Anpassung an die Besonderheiten des jeweiligen

Grundrechts und des Eingriffs in dieses. Je stärker die Freiheit des Einzelnen be-
troffen ist, desto höher sind vor allem bei Einbeziehung eines demokratiebezoge-
nen Ansatzes die Anforderungen.167 Die textuelle Offenheit und Weite erfordert
daher eine Konkretisierung und Ausfüllung im jeweiligen Einzelfall, wobei der

Rahmen als solcher und damit das grundsätzliche Ausreichen von Gesetzen im
materiellen Sinne vorgegeben sind.168

535

Die nähere Präzisierung wird vor allem durch die Rechtsprechung zu erfolgen
haben. Diese ist daher einerseits sehr flexibel, andererseits aber auch mit einer
großen Verantwortung für die weitere mögliche dynamische Entwicklung be-
lastet.169 Damit wird dem EuGH eine große Bedeutung zugewiesen. Er wird
schwerlich die nähere Ausfüllung dem europäischen Gesetzgeber unter Hinweis

164 Röder, Der Gesetzesvorbehalt der Charta der Grundrechte der Union im Lichte einer europäischen Wesentlichkeitstheorie, 2007, S. 85.

165 EGMR, Urt. vom 30.6.2005, Nr. 45036/98 (Rn. 145 ff.), NJW 2006, 197 (200 f.) –

Bosphorus/Irland.

166 S.o. Rn. 498 f.

167 S.o. Rn. 514 f.

168 S.o. Rn. 524 ff.

169 S. Eisner, Die Schrankenregelung der Grundrechtecharta der Europäischen Union,

2005, S. 196 f.; Knecht, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2005,

S. 208.

§ 2 Beeinträchtigungen und Schrankensystematik 163
auf dessen weiten Einschätzungsspielraum überlassen können.170 Ein generelles

Leitmuster ist dabei eine europäische Wesentlichkeitstheorie. Die sich aus ihr er-
gebenden Anforderungen richten sich sehr stark nach dem Ausmaß der jeweiligen

Grundrechtsbeeinträchtigung.171
c) Keine

Verzichtbarkeit

Das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage ist umfassend formuliert. Es gilt da- 536
her auch für faktische Eingriffe. Zwar mag für sie manchmal das Auffinden einer
solchen Grundlage schwieriger sein als bei anderen Formen von Grundrechtsein-
griffen.172 Jedoch ist das Erfordernis einer normativen Basis allgemein. Daher
kann auf eine gesetzliche Grundlage für die Rechtfertigung nicht verzichtet wer-
den, und sei es auch nur eine polizeiliche Generalklausel.

Der EGMR hat die Frage, ob der Eingriff auf einer gesetzlichen Grundlage be- 537
ruht, zwar in einem Fall offen gelassen. Dies erfolgte aber deshalb, weil der zu
prüfende Eingriff aus anderen Gründen als unrechtmäßig erachtet wurde.173 Da-
raus kann daher nicht geschlossen werden, dass ein ohne Ermächtigungsgrundlage
erfolgter Eingriff konventionskonform sein könne, sofern er nur verhältnismäßig
ist.174

2. Spezielle

Schrankenregelungen

Einige Grundrechte weisen spezifische Schrankenregelungen auf. Das gilt für das 538

Datenschutzrecht nach Art. 8 Abs. 2 EGRC und das Eigentumsrecht gem. Art. 17

Abs. 1 S. 2 EGRC.

Spezifische Schranken können sich auch indirekt ergeben. Stimmen Grundrech- 539
te mit an anderer Stelle in den europäischen Verträgen garantierten Rechten über-
ein, erfolgt die Ausübung gem. Art. 52 Abs. 2 EGRC im Rahmen der darin festge-
legten Bedingungen und Grenzen und damit auch etwaiger Gesetzesvorbehalte.

Diese Klausel ist weit zu sehen, geht es doch um die Wahrung der bisherigen

Standards. Daher zählen auch solche Vorschriften dazu, die keine individuellen

Rechte enthalten. Vielmehr nehmen die Erläuterungen zur EGRC etwa auf Art. 14

Abs. 3 EU/28 Abs. 2 EUV Bezug.175 Zudem ist das Sekundärrecht maßgeblich.176

Zumeist folgen spezielle Gesetzesvorbehalte aus Parallelen zur EMRK. In 540

Art. 52 Abs. 3 EGRC haben Grundrechte, die den durch die EMRK garantierten

Rechten entsprechen, die gleiche Bedeutung und Tragweite wie dort. Dazu gehö-

170 Röder, Der Gesetzesvorbehalt der Charta der Grundrechte der Union im Lichte einer europäischen Wesentlichkeitstheorie, 2007, S. 47.

171 S. vorstehend Rn. 526.

172 Darauf
weist

Hoffmeister, EuGRZ 2000, 358 (359) hin.

173 Vgl. EGMR, Urt. vom 28.10.1999, Nr. 28396/95 (Rn. 56), NJW 2001, 1195 (1197) –

Wille/Liechtenstein.

174 So
aber

Hoffmeister, EuGRZ 2000, 358 (359).

175 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (28).

176 S.o. Rn. 461 sowie u. Rn. 4819 f.

164 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte
ren auch parallele Schranken.177 Die EGRC kann nach Art. 52 Abs. 3 S. 2 höchs-
tens einen weiter gehenden Schutz verleihen.

541

Vielfach sind aber die Unterschiede aus diesen speziellen Schrankenvorbehal-
ten und aus Art. 52 Abs. 1 EGRC nicht sehr groß. Auch die EMRK sieht eine ge-
setzliche Grundlage vor. Zudem formuliert sie in mehreren Kontexten weitere Be-
dingungen, so die Notwendigkeit einer Einschränkung für die demokratische

Gesellschaft. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, wie er in Art. 52 Abs. 1 S. 2

EGRC zum Ausdruck kommt, ist auch für Einschränkungen nach der EMRK

Standard.178

3.

Art. 52 Abs. 1 EGRC
als durchgehende allgemeine Grundrechtsschranke?

542 Damit ist auch eine Gesamtschau möglich, die Art. 52 Abs. 1 EGRC als Grundla-
genvorschrift ansieht und Art. 52 Abs. 2 und 3 EGRC in den jeweils dort genann-
ten Bestimmungen weitere Anforderungen entnimmt.179 Die durchgehende Not-
wendigkeit, Art. 52 Abs. 1 EGRC als Grundrechtsschranke heranzuziehen, wird
aus der Formulierung „jede Einschränkung“ und die fehlende Herausnahme von

Rechten nach Art. 52 Abs. 2 und 3 EGRC gefolgert.180 Zudem soll nur so eine
einheitliche Verhältnismäßigkeitskontrolle sichergestellt sein. Das gilt vor allem
dann, wenn Rechte zugleich aus anderen Stellen im Vertrag nach Art. 52 Abs. 2

EGRC und aus der EMRK nach Art. 52 Abs. 3 EMRK ableitbar sind, wie dies für
den auf sekundärrechtliche Datenschutzrichtlinien und auf Art. 8 EMRK gestütz-
ten Datenschutz zutrifft.181 Hier gewährleistet Art. 52 Abs. 1 EGRC einen einheit-
lichen Überbau, der die Verhältnismäßigkeitskontrolle vorgibt.182 Schließlich prü-
fen der EGMR und der EuGH die Verhältnismäßigkeit nicht gleich.183

543

Indes ist im Hinblick auf die verstärkte Bedeutung der Grundrechte in der

EGRC, unterstrichen durch den Verweis darauf nach Art. 6 Abs. 1 EUV, ohnehin
eine schärfere Verhältnismäßigkeitskontrolle des EuGH notwendig.184 Daher er-
gibt sich dann auch wieder eine Kohärenz. Die Wesensgehaltsgarantie wird zwar
nur in Art. 52 Abs. 1 S. 2 EGRC genannt. Sie ist damit bei einer allgemeinen An-
wendung deutlicher und transparenter.185 Das lässt sich auch auf die Rechte bezie-

177 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (33).

178 S.u. Rn. 602, 652, 658, 666.

179 So
umfassend

Eisner, Die Schrankenregelung der Grundrechtecharta der Europäischen

Union, 2005, S. 146 ff.

180 Heringa/Verhey, MJ 2001, 11 (25).

181 In diesem Zusammenhang Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak, § 7 Rn. 73. S.u.

Rn. 1360 ff.

182 Röder, Der Gesetzesvorbehalt der Charta der Grundrechte der Union im Lichte einer europäischen Wesentlichkeitstheorie, 2007, S. 50.

183 Näher Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und
der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 84 ff. einerseits und S. 138 ff. anderer-
seits; kürzer v. Danwitz, EWS 2003, 393 (401) sowie u. Rn. 622 ff.

184 Näher u. Rn. 627 ff.

185 Röder, Der Gesetzesvorbehalt der Charta der Grundrechte der Union im Lichte einer europäischen Wesentlichkeitstheorie, 2007, S. 50.

§ 2 Beeinträchtigungen und Schrankensystematik 165
hen, die nach der EMRK gewährleistet werden.186 Allerdings liegt es schon im

Wesen der Grundrechte und bei einer Rückführbarkeit auf die Menschenwürde
zudem in dieser begründet, dass zumindest ihr Kerngehalt nicht angetastet werden
darf.187

4.

Vorrang spezieller Schranken

Gegen eine durchgehende Anwendung von Art. 52 Abs. 1 EGRC auch bei speziel- 544
len Schranken nach Art. 52 Abs. 2 bzw. 3 EGRC spricht indes die allgemeine Re-
gel, dass spezielle Bestimmungen allgemeine verdrängen. Zudem würden so die
bewussten Anlehnungen an die EMRK verwischt, wenn die nach Art. 52 Abs. 1

EGRC geltenden und teilweise von der Rechtsprechung des EGMR abweichenden

Maßstäbe des EuGH188 herangezogen würden. Die hohen Grundrechtsstandards
nach der EMRK könnten damit unter Umständen auch novelliert werden. Selbst
nach der EMRK uneinschränkbare Rechte könnten vom Ansatz her limitiert wer-
den,189 außer man begrenzt Art. 52 Abs. 1 EGRC insoweit selbst.190 Andernfalls
könnte nur noch die Sicherungsklausel nach Art. 53 EGRC korrigierend eingrei-
fen.

Umgekehrt kann der Verweis auf die EMRK nach Art. 52 Abs. 3 EGRC gerade 545
sicherstellen, dass der EuGH mit schärferen Standards zur Sicherung der Grund-
rechte nachzieht. Jedenfalls würde das Regime der Einschränkungsschranken dif-
ferenzierter.191 Art. 52 Abs. 3 EGRC bildet auch nur so eine vollständige Trans-
ferklausel, als die sie formuliert ist. Es sind daher auch die Schranken vollständig
und ohne Abstriche zu übernehmen.192

Bezogen auf Art. 52 Abs. 2 EGRC macht Art. 51 EGRC deutlich, dass der Sta- 546
tus quo der bereits gewährleisteten Rechte erhalten bleiben soll. Dies könnte dann
durch Art. 52 Abs. 1 EGRC überspielt werden.193 Dies alles spricht dafür, Art. 52

Abs. 2 und 3 EGRC als leges speciales zu Art. 52 Abs. 1 EGRC anzusehen.194

186 Eisner, Die Schrankenregelung der Grundrechtecharta der Europäischen Union, 2005, S. 148 f.

187 S. im Übrigen u. Rn. 669 ff.

188 S.u. Rn. 622 ff., 662 ff.

189 Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 19, 29.

190 So hier o. Rn. 498 f.

191 Grabenwarter, in: FS für Steinberger, 2002, S. 1129 (1139).

192 Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 29.

193 Peers, in: ders. (Hrsg.), The European Union Charter of Fundamental Rights, 2004, S. 141 (164).

194 Dafür Barriga, Die Entstehung der Charta der Grundrechte der Europäischen Union,

2003, S. 157; Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 13, 29; Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta, 2005, S. 262 f.; Grabenwarter, DVBl. 2001, 1 (3); Holoubek, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 26 ff.; Rengeling/Szczekalla, Rn. 463, 473; Schmitz, JZ 2001, 833 (838); Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak, § 7 Rn. 72, 82; Streinz, in: ders., Art. 52 GR-Charta Rn. 8; w.N. bei v. Danwitz, in: Tettinger/Stern, Art. 52 Rn. 30; a.A. Eisner, Die Schrankenregelung der Grundrechtecharta der Europäischen Union, 2005, S. 146 ff.

166 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte

5. Grenzen
a)

Prinzip der Meistbegünstigung
aa) Ansatz

547 Art. 52 Abs. 3 EGRC vermag allerdings Art. 52 Abs. 1 EGRC insoweit nicht zu
verdrängen, als er und damit die speziellen Schranken ungünstiger sind als die all-
gemeinen Gewährleistungen für die Einschränkung von Grundrechten. Diese

Grenze zieht das Prinzip der Meistbegünstigung nach Art. 53 EGRC. Danach legt
die EMRK ein Mindestniveau fest. Wird dieses allerdings durch die EGRC über-
schritten, kommt diese zur Anwendung.195

548

Eine solche Überschreitung liegt auch dann vor, wenn die EGRC inhaltlich
weitergeht, mithin das in der EMRK enthaltene Grundrecht nicht nur übernimmt,
sondern materiell erweitert. Art. 9 EGRC ermöglicht gegenüber Art. 12 EMRK
andere Formen der Eheschließung, wenn die nationalen Ausgestaltungsvorschrif-
ten solche vorsehen. Art. 12 Abs. 1 EGRC dehnt Art. 11 EMRK auf die Ebene der

Union aus, Art. 14 Abs. 1 und 3 EGRC geht für den Zugang zur beruflichen Aus-
und Weiterbildung sowie die Privatschulfreiheit über Art. 2 des Zusatzprotokolls
zur EMRK hinaus. Art. 47 Abs. 2, 3 sowie 50 EGRC weiten den Anwendungsbe-
reich der justiziellen Grundrechte teilweise gegenüber Art. 6 Abs. 1 EMRK bzw.

Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK, da für die Unionsebene eine Ausdehnung
erfolgte bzw. Beschränkungen entfielen. Die Beschränkung der Rechte von Aus-
ländern nach Art. 16 EMRK kann wegen des Verbots jeglicher Diskriminierung
wegen der Staatsangehörigkeit für Unionsbürger keinen Bestand haben.196 Es gel-
ten insoweit die weiter gehenden Gewährleistungen nach Unionsrecht. Für die

Schranken greift dann aber auch nicht die EMRK ein, sondern Art. 12 Abs. 2 bzw.

Abs. 1 EGRC.

549

Regelmäßig beinhalten die Schrankenregelungen der EMRK präzisere Anfor-
derungen als die allgemeine Vorgabe nach Art. 52 Abs. 1 EGRC. Insbesondere
gewährleistet die EMRK auch absolute Rechte wie das Folterverbot, so dass über-
haupt keine Einschränkungen möglich sind. Diese Grenze kommt in Art. 52

Abs. 1 EGRC explizit nicht zum Ausdruck, liegt aber durchaus im System der

Vorschrift und ist auch aus ihrem Wortlaut ableitbar.197 Diese Bestimmung kann
insoweit jedenfalls mit Blick auf Art. 52 Abs. 3 EGRC nicht angewendet wer-
den.198

195 Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte durch Gemeinschaftsrecht,

2006, S. 340.

196 S. zum Ganzen Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17

(34); Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak, § 7 Rn. 81 f.

197 S.o. Rn. 498 f.

198 Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte durch Gemeinschaftsrecht,

2006, S. 341.

§ 2 Beeinträchtigungen und Schrankensystematik 167
bb) Durchsetzung der EMRK-Standards

Damit setzt sich auch im Rahmen der Schranken fort, dass die Standards der 550

EMRK durch die EGRC keinesfalls unterschritten werden dürfen und sich von
daher letztlich durchsetzen. Das gilt auch in mehrpoligen Grundrechtsverhältnis-
sen, in denen je nach betrachteter Beziehung unterschiedliche Grundrechtsschran-
ken eingreifen.199 Schließlich bildet die Günstigkeitsklausel des Art. 53 EGRC den

Schlussstein der Konkurrenzvorschriften nach Art. 52 f. EGRC und hebt am Ende
die Gewährleistung der Rechte nach der EMRK besonders hervor.200 Dies ent-
spricht dem Zweck, die Verpflichtungen der Mitgliedstaaten zur Einhaltung der

EMRK zu wahren.201
cc) Relativierung

Allerdings sind damit nur die Standards vorgezeichnet, nicht stets die Ergebnisse 551
im konkreten Fall. Es setzt sich also nicht stets das der EMRK entnommene Recht
auch materiell durch, sofern es selbst grundsätzlich eingeschränkt werden kann.

Vielmehr kommt es auf die jeweiligen Umstände an. Ein Beispiel ist das Aufein-
anderprallen der Versammlungsfreiheit nach dem Art. 11 EMRK nachgebildeten

Art. 12 EGRC und der Dienstleistungsfreiheit als grundfreiheitlich gem. Art. 49

EG/56 AEUV unterlegte Ausprägung der Berufsfreiheit nach Art. 15 Abs. 2

EGRC, wenn eine Transitstrecke ohne Ausweichmöglichkeit durch eine Demons-
tration blockiert wird.202 Da die Berufsfreiheit im Rahmen der EMRK nicht ge-
währleistet ist, müsste sich die Versammlungsfreiheit durchsetzen.

Indes sieht auch der über Art. 52 Abs. 3 EGRC einschlägige Art. 11 Abs. 2 552

EMRK die Rechte und Freiheiten anderer als Schranke an, ohne diese näher etwa
auf die nach der EMRK zu begrenzen. Damit bedarf es auch nach dieser Vor-
schrift der Abwägung, wie dies auch für die Grundfreiheiten203 sowie die Berufs-
freiheit fest etabliert ist. Der Bezug zur EMRK verlangt freilich gem. deren

Art. 11 Abs. 2 eine adäquate Berücksichtigung, welche Bedeutung die Demonstra-
tionsfreiheit in einer demokratischen Gesellschaft hat. Insoweit setzt sich diese
vorgegebene Abwägungskomponente durch. Sie schränkt das weite Ermessen ein,
das der EuGH den zuständigen Stellen auf der Basis einzuhaltender Schutzpflich-
ten einräumte,204 und führt dazu, dass die Auswirkungen der Demonstration sehr
gravierend sein müssen, um der Berufs- bzw. Dienstleistungsfreiheit zum Durch-

199 Ebenso Grabenwarter, in: FS für Steinberger, 2002, S. 1129 (1144); Fischbach, RUDH

2000, 7 (8 f.).

200 Eisner, Die Schrankenregelung der Grundrechtecharta der Europäischen Union, 2005, S. 128 f.

201 Grabenwarter, in: FS für Steinberger, 2002, S. 1129 (1142 ff.).

202 Beispiel
bei

Grabenwarter, in: FS für Steinberger, 2002, S. 1129 (1140 ff.).

203 EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5718 ff., Rn. 73 ff.) – Schmidberger (Bren-
ner-Blockade) für die Warenverkehrsfreiheit, die explizit mit den Grundrechten der

Meinungsäußerungen und der Versammlungsfreiheit abgewogen wurde; s. Frenz, Eu-
roparecht 1, Rn. 198 ff., 539, 718, 1037 ff.

204 EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5720, Rn. 81) – Schmidberger (Brenner-Blo-
ckade); Frenz, Europarecht 1, Rn. 1038.

168 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte
bruch zu verhelfen. Eine kurze Blockade etwa ist zulässig, eine längere wohl je-
denfalls dann, wenn es doch eine Ausweichstrecke gibt, und sei dies auch be-
schwerlicher.

b) Lückenfüllung

553 Allerdings muss Art. 52 Abs. 1 EGRC insoweit eingreifen, als keine spezifischen

Grundrechtsschranken vorhanden sind.205 In diesem Umfang fehlt eine spezielle

Regelung, die Art. 52 Abs. 1 EGRC verdrängen könnte, außer die Lücke wurde
bewusst gelassen. Das gilt vor allem für die gänzlich ohne Schranken und damit
absolut garantierten Rechte wie das Folterverbot. Auch deshalb findet Art. 52

Abs. 1 EGRC insoweit keine Anwendung.206

554

Lücken bestehen aber dann, wenn in Art. 52 Abs. 1 EGRC eigens aufgeführte

Elemente fehlen. Bezogen auf die EMRK wurden sie aber teilweise durch die

Konventionspraxis aufgefüllt, so im Hinblick auf die Wesensgehaltsgarantie.207 Im

Ergebnis macht es dann keinen Unterschied, den so fortentwickelten Ansatz der
speziellen Schranke zu nehmen oder sich auf Art. 52 Abs. 1 EGRC zu stützen.

Beim zweiten Weg erfolgt eine eindeutige Festlegung in Art. 52 Abs. 1 EGRC, die
für Unklarheiten keinen Raum mehr lässt. Im Interesse der Rechtssicherheit ist
daher darauf zurückzugreifen. Nur bildet Art. 52 Abs. 1 EGRC nicht durchgehend
eine zusätzliche Schranke.208

555

Wegen der Besonderheiten der Grundrechte mit speziellen Schranken bedarf es
einer Gesamtschau von Art. 52 Abs. 1 und 2 bzw. 3 EGRC, soweit bestimmte

Voraussetzungen in den in Bezug genommenen Rechten nicht auftauchen, gleich-
wohl aber auch für diese angezeigt sind, ohne den Status quo bzw. das Schutzni-
veau zu verfälschen. Diese Lösung ergibt sich aber aus einer wertenden Gesamt-
betrachtung und nicht aus einer strikten parallelen Anwendung. Damit kann
behutsam auf die Einzelfälle reagiert werden.

556

Art. 52 Abs. 1 EGRC gilt vor allem nur insoweit, als in den der EMRK ent-
nommenen Grundrechten nichts Spezifisches vorgesehen ist. Einige enthalten näm-
lich eigene Schrankenregelungen, so Art. 17 Abs. 1 S. 2 und 3 EGRC. Soweit da-
nach spezielle Anforderungen bestehen, werden diese nicht etwa durch Art. 52

Abs. 1 EGRC verdrängt, sondern es verhält sich umgekehrt.209 Allerdings kommt

Art. 52 Abs. 1 EGRC noch insoweit zum Zuge, als die speziellen Schrankenrege-
lungen keine besonderen Anforderungen enthalten, sondern einen bestimmten Be-
reich aussparen. Soweit sich daraus im Ergebnis ein stärkerer Schutz ergibt, ist
dieser durch Art. 52 Abs. 3 S. 2 EGRC legitimiert, sofern man zum Recht der Uni-

205 Triantafyllou, CMLR 2002, 53 (56); A. Weber, DVBl. 2003, 220 (224).

206 S.o. Rn. 498 f.

207 Bereits EGMR, Urt. vom 23.7.1968, Nr. 1474/62 u.a., EuGRZ 1975, 298 (300) –

„Belgischer Sprachenfall“; Grabenwarter, § 18 Rn. 15; näher u. Rn. 672.

208 Dafür aber Molthagen, Das Verhältnis der EU-Grundrechte zur EMRK, 2003,

S. 170 ff.; Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 42, s. auch R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 248.

209 Calliess, EuZW 2001, 261 (264); Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 15; Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte durch Gemeinschaftsrecht, 2006, S. 342.

§ 2 Beeinträchtigungen und Schrankensystematik 169
on auch Art. 52 Abs. 1 EGRC zählt, zumal wenn die EGRC über den Reformver-
trag nach Art. 6 EUV in das Unionsrecht inkorporiert wird.

Das Beispiel des Art. 17 Abs. 1 EGRC zeigt wie das des Art. 8 Abs. 2 EGRC, 557
dass spezielle Schranken aus den Besonderheiten einzelner Grundrechte resultie-
ren können. Beim Eigentumsgrundrecht sind es die besonderen Bedingungen von

Enteignung und Sozialbindung, die jeweils in einem spezifischen Gesetzesvorbe-
halt eigens genannt wurden, um die Sozialbindung zu verankern und zu beto-
nen,210 ohne dass damit die nicht eigens aufgeführten Voraussetzungen der Ver-
hältnismäßigkeit und der Wahrung des Wesensgehalts des Eigentums entfallen
könnten. Diese ergeben sich jedenfalls aus Art. 52 Abs. 1 EGRC, wo sie ausdrück-
lich aufgeführt sind, wenn nicht schon aus Art. 52 Abs. 3 EGRC.211

So verhält es sich auch bei Art. 8 Abs. 2 EGRC, der einige datenschutzspezifi- 558
sche Schranken aufführt,212 die so auch in der DatenschutzRL 95/46/EG213 enthal-
ten sind,214 auf die Art. 8 EGRC maßgeblich gestützt wurde.215

6.

Überblick zu Schrankenregelungen
a) Art. 52 Abs. 2 EGRC bei parallelen Unionsrechten

559

b) Art. 52 Abs. 3 EGRC bei parallelen EMRK-Rechten: Mindeststandard

c) Art. 52 Abs. 1 EGRC nur subsidiär, keine durchgehende allgemeine Schranke

(str.), aber Prinzip der Meistbegünstigung (Art. 53 EGRC).

7. Nationale

Gesetzesvorbehalte

Teilweise verweisen Bestimmungen der EGRC auch auf nationale Gesetze bzw. 560

Gepflogenheiten. Das gilt für Art. 9, 10 Abs. 2, 14 Abs. 3, 16, 27, 28, 30 sowie

34-36 EGRC. Schon mangels Zuständigkeit der Union für diese Bereiche sind hier
die nationalen Regelungen einschlägig.216 Wegen des umfassenden Verweises auf
die nationalen Gesetze sind auch deren Schranken eingeschlossen. Von daher ist
nach der Typik der nationalen Gesetze zu entscheiden, ob es sich um geeignete

Einschränkungsgrundlagen handelt.

210 S. Eisner, Die Schrankenregelung der Grundrechtecharta der Europäischen Union,

2005, S. 133; vgl. Bernsdorff, in: Meyer, Art. 17 Rn. 6 ff.

211 S.o.

Rn.

541.

212 Hingegen einen Gleichklang annehmend Eisner, Die Schrankenregelung der Grund-
rechtecharta der Europäischen Union, 2005, S. 132. Jedenfalls sind die Elemente von

Treu und Glauben und der Einwilligung eigen.

213 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.10.1995 zum Schutz natürlicher

Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr

(DatenschutzRL), ABl. L 281, S. 31; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1882/2003,

ABl. 2003 L 284, S. 1.

214 S.

Bernsdorff, in: Meyer, Art. 8 Rn. 17.

215 Näher u. Rn. 1361 ff.

216 Triantafyllou, CMLR 2002, 53 (56).

170 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte

561

Jedoch weist der Begriff der nationalen Gesetze, Rechtsvorschriften bzw. Ge-
pflogenheiten weiter. Er bezieht sich auch auf begründende Regelungen. Damit ist
der Kontext angesprochen, in dem die nationalen Normen in den genannten

Grundrechten angesprochen sind. Sie legen den Bereich der jeweiligen Gewähr-
leistung erst näher fest,217 indem sie die Ausübung der Eheschließungs- und Fami-
liengründungsfreiheit (Art. 9 EGRC), der gewissensbedingten Wehrdienstverwei-
gerung (Art. 10 Abs. 2 EGRC) oder die Privatschulfreiheit (Art. 14 Abs. 3 EGRC)

regeln, Arbeitnehmerrechte nach Art. 27, 28, 30 EGRC vorsehen bzw. soziale

Leistungsrechte und Dienste, die Gesundheitsvorsorge sowie den Zugang zu ge-
meinwohlbezogenen Diensten (Art. 34-36 EGRC) gewährleisten. Erst in dem so
von den Mitgliedstaaten – zum Teil zusammen mit der Union – festgesetzten Be-
reich kommt dann das Grundrecht zur Anwendung. Dabei handelt es sich wie vor
allem im Bereich der sozialen Grundrechte ggf. nur um einen bloßen Grundsatz,
so dass es nicht um die Rechtfertigung von Eingriffen, sondern um eine Achtung
der nationalen Ausgestaltung geht.218

562

Soweit es sich um ein echtes Grundrecht handelt, bestimmt nationales Recht
die grundrechtliche Gewährleistung mit. Dabei vorhandene Schranken etwa der

Eheschließung kommen zum Tragen, aber schon zur Bestimmung des Schutzbe-
reichs. Wird in diesen eingegriffen, enthält Art. 52 Abs. 1 EGRC darüber hinaus-
gehend weitere Anforderungen und damit die Schranken-Schranken.219 Diesen
sind auch die Einschränkungsgrundlagen aus dem nationalen Recht unterwor-
fen,220 jedoch nur, soweit sie in den Schutzbereich eingreifen – etwa in Durchfüh-
rung von Unionsrecht – und diesen nicht bereits bestimmen. Im letzten Fall beste-
hen keine doppelten Schranken, sondern nur im ersten.221

563

Verstößt ein Eingriff gegen die nationale Rechtsgrundlage, auf der er beruht, ist
er bei einem EMRK-Recht auch konventionswidrig. Allerdings räumt der EGMR
den nationalen Gerichten insoweit den Vorrang ein, das innerstaatliche Recht aus-
zulegen. Mit bloßen Meinungsverschiedenheiten zwischen den nationalen Gerich-
ten und dem Beschwerdeführer ist daher noch keine Verletzung eines Menschen-
rechts zu begründen. Der EGMR prüft allerdings klare Verstöße gegen das natio-
nale Recht sowie natürlich die weiteren spezifisch konventionsrechtlichen Voraus-
setzungen, ob also ein legitimes Ziel verfolgt wurde und der Verhältnismäßig-
keitsgrundsatz gewahrt wurde.222 Da die EGRC nach Art. 51 einen beschränkten

Anwendungsbereich hat, bedarf es ohnehin zumeist einer Rechtsgrundlage auf eu-
ropäischer Ebene, deren Auslegung naturgemäß dem EuGH obliegt. Nur sehr be-

217 Eisner, Die Schrankenregelung der Grundrechtecharta der Europäischen Union, 2005, S. 134 f.

218 So
generell

R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 249.

219 Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 16.

220 Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte durch Gemeinschaftsrecht,

2006, S. 342.

221 Allgemein
hingegen

Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 16; Grabenwarter, DVBl. 2001,

1 (3); Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 42; all-
gemein abl. R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 249.

222 EGMR, Urt. vom 25.3.1985, Nr. 8734/79 (Rn. 48 ff.), NJW 1985, 2885 (2886) – Bart-
hold/Deutschland.

§ 2 Beeinträchtigungen und Schrankensystematik 171
grenzt kommen nationale Normen als Basis für Eingriffe in Betracht, und auch
dies nur rückgekoppelt an Unionsrecht.223

V. Geeignete

Gesetzesformen

1.

Andere Gesetzessystematik im Europarecht
a) Wahrung
nationaler

Strukturen

Schränkt mitgliedstaatliches Handeln in Ausführung des Unionsrechts Grundrech- 564
te ein, genügen hierfür jedenfalls formelle nationale Gesetze. Weiter gehend hat
der EGMR auch materielle Gesetze und die Fortentwicklung normativer Bestim-
mungen durch die Rechtsprechung als hinreichende Ermächtigungsgrundlage an-
gesehen.224 Die Festlegung von möglichen Eingriffen durch die Rechtsprechung
ist vor allem für den angelsächsischen Rechtskreis von großer Bedeutung. Inso-
weit kann an die Struktur der Mitgliedstaaten angeknüpft werden. Das ist auch
notwendig, weil die Durchführung des Europarechts innerhalb der nationalen

Strukturen erfolgt. Das europäische Recht nimmt nur insoweit Einfluss, als seine

Tragweite und Wirksamkeit nicht beeinträchtigt und keine Unterschiede gegen-
über der Behandlung rein nationaler Sachverhalte herbeigeführt werden dürfen.225

Mithin muss lediglich die ordnungsgemäße Durchführung sichergestellt sein.226

Eine solche die Tragweite und Effektivität des Unionsrechts antastende Wirkung
hat aber die Formtypik nationaler Normen regelmäßig nicht.

b) Besondere

Handlungsformen

Allerdings können nationale Strukturen nicht maßgeblich sein, wenn es um die 565

Einstufung europäischer Rechtsakte geht, entspringen diese doch einer besonderen

Rechtsstruktur.227 Die europäischen Verträge sehen für das Handeln der Gemein-
schafts- bzw. Unionsorgane schon keine Gesetze vor. Das gilt vor allem für

Art. 249 EG/288 AEUV, welcher die möglichen Handlungsformen zur Ausfüllung
der vertraglichen Zuständigkeiten aufführt. Von daher ist für die einzelnen Hand-
lungsformen näher zu untersuchen, ob sie geeignet sind, gem. Art. 52 Abs. 1

EGRC Einschränkungen der Grundrechtsausübung gesetzlich vorzusehen.

223 S.u.

Rn.

583.

224 S. EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 88 a.E.), NVwZ 2006, 1389

(1390 f.) – Leyla Sahin/Türkei; näher o. Rn. 527.

225 Grundlegend EuGH, Rs. 205-215/82, Slg. 1983, 2633 (2666 f., Rn. 22 f.) – Deutsche

Milchkontor; ebenso EuGH, Rs. 94/87, Slg. 1989, 175 (192, Rn. 12) – Kommissi-
on/Deutschland; Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 (1019, Rn. 61) – Belgien/Kommis-
sion; Rs. C-5/89, Slg. 1990, I-3437 (3456, Rn. 12) – Kommission/Deutschland.

226 EuGH, Rs. C-8/88, Slg. 1990, I-2321 (2360 f., Rn. 20) – EAGFL.

227 S.

Rieckhoff, Der Vorbehalt der Gesetzes im Europarecht, 2007, S. 7 ff.

172 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte
c)

Inkorporation der Rechte nach der EMRK

566 Sieht man Art. 52 Abs. 3 EGRC wie hier228 als eigenständige Schrankenvorschrift
für die Rechte, welche den Rechten der EMRK nachgebildet sind, ist bei der Fra-
ge, ob Handlungsformen für Unionsorgane Grundrechtseinschränkungen tragen
können, auch die Konzeption der EMRK einzubeziehen. Schließlich wird auf de-
ren Bedeutung in Art. 52 Abs. 3 EGRC ausdrücklich verwiesen.

567

Insoweit hat zurückzustehen, dass die Gemeinschaft229 bislang nicht formelles

Mitglied der EMRK ist. Art. 6 Abs. 2 EUV sieht einen Beitritt der Union aus-
drücklich vor.230 Die Grundrechte, die aus der EMRK übernommen wurden, sind

Bestandteil der EGRC und damit in vollem Umfange auch auf Unionsorgane an-
wendbar. Dementsprechend müssen die Schrankenregelungen ebenfalls für Uni-
onsorgane eingreifen. Diese haben daher die Möglichkeit, Grundrechte einzu-
schränken, soweit es sich um gesetzliche Grundlagen nach dem materiellen und
nicht nur dem formellen Verständnis der EMRK handelt. Gegen eine Anwendung
des Gesetzesbegriffs auf Unionsrechtsakte werden aber im Wesentlichen lediglich
formale Gesichtspunkte angeführt und nicht materielle.231

568

Die Beurteilung fällt daher weitgehend parallel aus, ob es sich um aus der

EMRK übernommene Grundrechte handelt oder um neu kreierte und damit origi-
när um solche der EGRC. Beide sind in der EGRC enthalten und müssen daher im

Rahmen des allgemeinen Unionsrechts erfasst werden, zumal wenn die EGRC
gem. Art. 6 Abs. 1 EUV formal integriert wird.232 Daher braucht auch nicht auf die

Matthews-Entscheidung des EGMR zurückgegriffen zu werden,233 worin ein

Rechtsakt der EG implizit an der EMRK gemessen wurde. Deshalb läuft das for-
male Argument leer, dass die EU keine Vertragspartei der EMRK ist.234
d)

Einheitliche Anwendung der EGRC

569 Nur durch einen Gleichklang der Gesetze, welche Grundrechte nach Art. 52

Abs. 1 und nach Abs. 3 EGRC einschränken können, ist auch eine einheitliche

Anwendung der EGRC gewährleistet. Daher schlägt im Rahmen von Art. 52

Abs. 1 EGRC ebenfalls der materielle Gesetzesbegriff durch, wie er für die EMRK
vertreten wird, schon auch um Rechtsunsicherheiten zu vermeiden.235 Ebenfalls

228 S.o. Rn. 540 ff.

229 Nach Art. 281 EG besitzt (nur) die Gemeinschaft Völkerrechtsfähigkeit, nicht die Uni-
on, Kokott, in: Streinz, Art. 281 EGV Rn. 1 f.; Pechstein, a.a.O., Art. 1 EUV Rn. 15 ff.

m.w.N.

230 S.o. Rn. 38 f.

231 Im

Einzelnen

Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte durch Gemein-
schaftsrecht, 2006, S. 221 ff. m.w.N. sowie dann exemplarisch S. 231 f.

232 Bereits jetzt greift die Rechtsprechung darauf zurück, s.o. Rn. 30.

233 EGMR, Urt. vom 18.2.1999, Nr. 24833/94 (Rn. 39 ff.), NJW 1999, 3107 (3109) –

Matthews/Vereinigtes Königreich.

234 Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte durch Gemeinschaftsrecht,

2006, S. 221 f.

235 Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte durch Gemeinschaftsrecht,

2006, S. 346.

§ 2 Beeinträchtigungen und Schrankensystematik 173
deshalb kann das Erfordernis einer hinreichenden Beteiligung des Europäischen

Parlaments nur für die Zukunft wirken,236 da der EGMR darauf bislang praktisch
nicht abstellte.

Vielmehr hebt der EGMR darauf ab, dass eine Norm dem Bürger ohne weiteres 570
in einer Weise zugänglich ist, dass er die Einschlägigkeit für sich erkennen kann,237
und sie zudem hinreichend bestimmt und damit hinsichtlich des geforderten Ver-
haltens vorhersehbar ist.238 Diese Merkmale der accessibility und foreseeability er-
füllen europäische Rechtsakte durchgehend. Ihre Veröffentlichung im Amtsblatt
macht sie ohne weiteres zugänglich. Das Bestimmtheitsgebot gilt für das Unions-
recht allgemein und muss daher von sämtlichen Rechtsakten erfüllt werden. Unbe-
stimmte Rechtsbegriffe und notwendige Interpretation schließen die hinreichende

Bestimmtheit als solche nicht aus. Der Bürger soll im Wesentlichen vor staatlicher

Willkür geschützt werden. Damit verbunden ist allerdings, dass ein Gesetz umso
präziser sein muss, je eher es Grundrechtseingriffe im Geheimen ermöglicht.239

Ist bei Art. 52 Abs. 3 EGRC schon von der Struktur her ein Gleichklang mit der 571

EMRK und damit ein weiter Gesetzesbegriff zugrunde zu legen, ergibt sich ein
solcher für Art. 52 Abs. 1 EGRC neben der Harmonisierung mit Art. 52 Abs. 3

EGRC aus einer notwendigen Parallelität zum bisherigen Gemeinschaftsrecht.

Ansonsten kommt es zu Widersprüchen, wenn eine Freiheit sowohl nach der

EGRC als auch nach dem EG/AEUV garantiert ist. Das trifft für die Freizügigkeit
nach Art. 45 Abs. 1 EGRC zu, die zudem in Art. 18 Abs. 1 EG/21 Abs. 1 AEUV
gewährleistet ist, dort aber unter den „in diesem Vertrag und in den Durchfüh-
rungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen“ steht. Inso-
weit findet sich für die Durchführungsvorschriften keine nähere Beschränkung auf
eine bestimmte Form. Darunter fällt daher das gesamte sekundäre Unionsrecht.

Das muss dann aber grundsätzlich auch für Art. 52 Abs. 1 EGRC ausreichen, soll
hier kein Widerspruch für die Anwendung von Art. 45 Abs. 1 EGRC entstehen
und damit Rechtsunsicherheit erwachsen.240

236 S. bereits o. Rn. 516 f.

237 S. EGMR, Urt. vom 20.11.1989, Nr. 10572/83 (Rn. 30 a.E.), EuGRZ 1996, 302

(305) – markt intern/Deutschland; Urt. vom 28.3.1990, Nr. 10890/84 (Rn. 68), NJW

1991, 615 (618) – Groppera Radio AG u.a./Schweiz.

238 EGMR, Urt. vom 25.11.1999, Nr. 25594/94 (Rn. 31), RJD 1999-VIII – Hashman u.

Harrup/Vereinigtes Königreich; s. bereits EGMR, Urt. vom 26.4.1979, Nr. 6538/74

(Rn. 49), EuGRZ 1979, 386 (387) – Sunday Times/Vereinigtes Königreich (Nr. 1).

239 EGMR, Urt. vom 2.8.1984, Nr. 8691/79 (Rn. 67), EuGRZ 1985, 17 (20) – Malone/

Vereinigtes Königreich; näher Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrech-
te durch Gemeinschaftsrecht, 2006, S. 118 f.

240 Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte durch Gemeinschaftsrecht,

2006, S. 346; auch Triantafyllou, CMLR 2002, 53 (55).

174 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte

2. Verordnungen
a)

Wirkung wie nationale Gesetze

572 Verordnungen stellen abstrakt-generelle Normen auf,241 wirken praktisch wie nati-
onale Gesetze und können daher nach Art. 52 Abs. 1 bzw. 3 EGRC Einschränkun-
gen der Grundrechtsausübung gesetzlich vorsehen. Sie sind nach Art. 249 Abs. 2

EG/288 Abs. 2 AEUV in allen ihren Teilen verbindlich und gelten unmittelbar in
jedem Mitgliedstaat. Damit entfalten sie per se unmittelbare Wirkung und können
deshalb die Grundrechte selbst einschränken sowie den Gesetzesvorbehalt wah-
ren.242

573

Entweder schreiben Verordnungen unmittelbare Rechte und Pflichten fest, so
dass keine weiteren Konkretisierungsmaßnahmen etwa in Form von Verwaltungs-
akten erforderlich sind. Oder aber auf der Grundlage von Verordnungen ergehen

Vollzugsakte, die dann unmittelbar in die Rechte des Bürgers eingreifen. Das er-
folgt außerhalb des Wettbewerbsrechts und der Beihilfeaufsicht, wo die Kommis-
sion selbst tätig wird,243 regelmäßig durch nationale Maßnahmen.244 Insoweit han-
delt es sich dann um das Handeln der Mitgliedstaaten bei der Durchführung des

Unionsrechts nach Art. 51 Abs. 1 EGRC. Dieses Handeln kann dann gar keine an-
dere Grundlage haben als das Recht der Union und auch keinen anderen Maß-
stab,245 außer es ergingen noch konkretisierende nationale Verordnungen, welche
die europäischen Verordnungen näher ausgestalteten.

574

Aber auch in diesem letzten Fall ist zu differenzieren, auf welcher Grundlage
der nationale Rechtsakt erging, ob nämlich auf der Basis der europäischen Ver-
ordnung oder nach der nationalen Ausgestaltungsverordnung bzw. dem nationalen

Ausgestaltungsgesetz. Ist der Inhalt dieser Ausgestaltung im zweiten Fall nicht
durch die Verordnung vorgegeben, sondern lässt diese entsprechende Spielräume,
wird nicht das Recht der Union durchgeführt, sondern das innerstaatliche. Daher
greifen dann auch die nationalen Grundrechte ein.

b) „Hinkende

Verordnungen“

575 Die nationale Ausgestaltungsgesetzgebung erlangt demgegenüber eine ausschließ-
liche Bedeutung auch für Eingriffe in europäische Grundrechte des Bürgers, wenn
die europäische Verordnung von vornherein der Umsetzung bedarf, weil sie nicht

241 S.

bereits

GA Lagrange, EuGH, Rs. 16 u. 17/62, Slg. 1962, 963 (990) – Confédération
nationale des producteurs de fruits et légumes: „echte sekundäre Gesetzgebung“.

242 S. bereits A. Weber, Rechtsfragen der Durchführung des Gemeinschaftsrechts in der Bundesrepublik, 1987, S. 20.

243 Zur Zuständigkeitsverteilung für das europäische Kartellrecht näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 1456 ff., 1462 ff.; zum Beihilferecht s.u. Rn. 589 ff.

244 S. EuGH, Rs. 44/79, Slg. 1979, 3727 – Hauer.

245 S. die Überprüfung der VO (EWG) Nr. 404/93 des Rates vom 13.2.1993 über die ge-
meinsame Marktorganisation für Bananen, ABl. L 47, S. 1, aufgehoben durch VO

(EG) Nr. 1234/2007, ABl. 2007 L 299, S. 1, ausschließlich an den europäischen

Grundrechten, EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 sowie BVerfGE 102, 147; dazu

Nettesheim, NVwZ 2002, 932 ff.; Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 29 f.

§ 2 Beeinträchtigungen und Schrankensystematik 175
inhaltlich unbedingt an den Bürger gerichtet ist, sondern an die Mitgliedstaaten.

Daher schafft noch nicht die Union die unmittelbare Grundlage für Grundrechts-
beeinträchtigungen, sondern dies tun die Mitgliedstaaten. Ihnen ist nur vorge-
schrieben, bis zu einem näher bezeichneten Zeitpunkt in der Verordnung näher
vorgegebene Maßnahmen zu erlassen. Solche „hinkenden Verordnungen“246 bil-
den daher keine Gesetze, welche Einschränkungen der Grundrechtsausübung vor-
sehen.247 Diese Funktion haben vielmehr die nationalen Gesetze, welche in Durch-
führung des Rechts der Union nach Art. 51 Abs. 1 EGRC ergehen. Erst gegen
diese kann sich auch der Bürger wenden. Gegen die so genannten hinkenden Ver-
ordnungen können sich dagegen nur die Mitgliedstaaten wehren; diese aber sind
nicht grundrechtsberechtigt.

c)

Defizitäre Mitwirkung des Parlaments

Der EuGH hat Verordnungen als taugliche Rechtsgrundlage für Grundrechtsein- 576
griffe in seiner früheren Rechtsprechung ausdrücklich anerkannt.248 Gerade bei ih-
nen fehlte freilich regelmäßig eine Mitwirkung des Parlaments im Mitentschei-
dungsverfahren.249 Dieses wurde nämlich für die meisten seiner Anwendungsfel-
der erst 1999 durch den Vertrag von Amsterdam eingeführt. Durchführungsver-
ordnungen erließ die Kommission. Es ist aber schwerlich vorstellbar, dass die
möglichen Grundrechtseinschränkungen so gefasst wurden, dass zahlreiche mög-
liche Grundlagen erst neu verabschiedet werden müssen, um den aufgestellten An-
forderungen zu genügen, zumal Art. 52 Abs. 1 EGRC insoweit offen formuliert
ist.250

Verordnungen etwa nach Art. 39 Abs. 3 lit. d) EG/45 Abs. 3 lit. d) AEUV wer- 577
den zwar nur durch die Kommission erlassen. Jedoch wird deren Gehalt im Gro-
ben schon durch die Eckpunkte für das Gebiet im EG/AEUV vorgezeichnet, das
sie ausgestalten sollen. Die wesentlichen Entscheidungen sind also bereits vertrag-
lich getroffen, so dass von daher keine Mitwirkung des Parlaments erforderlich ist
und es sich um einen primärrechtlich vorgesehenen so genannten Basisrechtsakt251
handelt.

Verordnungen hingegen, die zwar auch durchführenden Charakter haben, aber 578
in Bezug auf schon bestehendes Sekundärrecht (s. Art. 202 3. Spiegelstrich, 211 4.

Spiegelstrich EG/291 Abs. 2 AEUV) und nicht eigens primärrechtlich vorgesehen

246 S. EuGH, Rs. 230/78, Slg. 1979, 2749 (2771, Rn. 34) – Eridania. Aus der Lit. Schmidt, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 249 EG Rn. 31.

247 Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte durch Gemeinschaftsrecht,

2006, S. 236 f.

248 EuGH, Rs. 46/87 u. 227/88, Slg. 1989, 2859 (2924, Rn. 19) – Hoechst; Rs. 97-99/87,

Slg. 1989, 3165 (3186, Rn. 16) – Dow Chemical.

249 Abl. daher Rieckhoff, Der Vorbehalt des Gesetzes im Europarecht, 2007, S. 81, allgemein relativierend freilich S. 87.

250 S.o. Rn. 516 f.

251 Für dessen Qualifikation als Legislativakt allgemein etwa Hofmann, Normenhierar-
chien im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 204; Möllers, Gewaltengliede-
rung, 2005, S. 436; Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen

Grundrechtecharta, 2005, S. 83.

176 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte
sind, fehlt diese vertragliche Bestimmung der wesentlichen Gehalte und zudem
auch formal die Vertragsunmittelbarkeit. Dieser zweite Mangel steht generell einer

Qualifikation als Legislativakt entgegen, wird doch solches Durchführungsrecht
typischerweise von der Exekutive erlassen.252

3. Richtlinien
a)

Bei gestufter Wirkungsweise

579 Schon vom Grundansatz bedürfen Richtlinien einer näheren Umsetzung durch die

Mitgliedstaaten. Sie sind nach Art. 249 Abs. 3 EG/288 Abs. 3 AEUV per se schon
an die Mitgliedstaaten gerichtet und daher auch nur für diese verbindlich. Das gilt
zudem lediglich hinsichtlich des zu erreichenden Zieles, nicht für die Wahl der

Form und der Mittel, außer diese ist konkret vorgegeben. Damit fehlt Richtlinien
die unmittelbare Wirkung gegenüber dem Bürger, durch die sie erst Grundrechte
einschränken können. Das trifft selbst dann zu, wenn es sich wie mittlerweile re-
gelmäßig um detaillierte Richtlinien handelt.253

580

Die Grundlage für Einschränkungen der europäischen Grundrechte des Bürgers
bilden daher die nationalen Umsetzungsakte, welche in Durchführung des Rechts
der Union gem. Art. 51 EGRC erlassen wurden. Auch nach dem EuGH muss „ein
angemessenes Gleichgewicht zwischen den (tangierten) Rechten und Interessen
eher auf nationaler Ebene im Stadium der Anwendung der die Richtlinie … um-
setzenden Regelung auf konkrete Fälle gefunden werden“.254 Zwar verweist der

EuGH auf die hinreichende Vorhersehbarkeit sowie die Gemeinschaftskonformität
der Richtlinienregelung, obwohl diese den Mitgliedstaaten in vielerlei Hinsicht ei-
nen Handlungsspielraum lässt.255 Indes müssen die Mitgliedstaaten stets den Rück-
bezug über nationales Umsetzungsrecht nicht nur auf die Richtlinie, sondern auch
auf die Grundrechte und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sicherstellen, indem
sie bei der Auslegung der Richtlinie einbezogen werden müssen.256

581

Ist auch die Richtlinie nach Art. 249 Abs. 3 EG/288 Abs. 3 AEUV notwendig
zwischengeschaltet, bleibt Bezugspunkt für das nationale Recht immer noch das
betroffene europäische Grundrecht. In Letzteres kann daher auf der Basis des nati-
onalen Rechts eingegriffen werden, wenngleich die Richtlinien die wesentlichen

Leitlinien aufzeigen muss. Damit besteht eine doppelte Sicherung und zugleich
eine gestufte Erfüllung des Gesetzesvorbehalts. Bereits die Richtlinie muss die we-
sentlichen Grundentscheidungen ausdrücken. Die Details ergeben sich aber not-
wendig aus dem nationalen Recht – unter Rückkoppelung und in Übereinstim-
mung mit den europäischen Grundrechten.

252 Rieckhoff, Der Vorbehalt des Gesetzes im Europarecht, 2007, S. 83 f.

253 Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte durch Gemeinschaftsrecht,

2006, S. 239 f.

254 EuGH, Rs. C-101/01, Slg. 2003, I-12971 (13024, Rn. 85) – Lindqvist.

255 EuGH, Rs. C-101/01, Slg. 2003, I-12971 (13024, Rn. 84) – Lindqvist.

256 EuGH, Rs. C-101/01, Slg. 2003, I-12971 (13024, Rn. 84) – Lindqvist.

§ 2 Beeinträchtigungen und Schrankensystematik 177

Dabei genügen nur unzweifelhaft verbindliche, zwingende Außenrechtssätze,257 582
so dass von daher der Gesetzesvorbehalt gewahrt ist258 – zwar auf nationaler

Grundlage, aber auch kraft europarechtlicher Vorgabe. Angesichts dieser zweistu-
figen Wirkungsweise sind Richtlinien nicht als mögliche gesetzliche Einschrän-
kungen anzusehen,259 auch wenn sie den groben Rahmen vorzeichnen und daher
gleichfalls grundrechtlichen Anforderungen unterliegen.260

Die vorstehend bezeichnete Konstellation ist einer der Hauptfälle, in denen na- 583
tionales Recht an den europäischen Grundrechten zu messen ist.261 Das ist in dem

Umfang der Fall, in dem das nationale Recht nicht Ausgestaltungsspielräume aus-
füllt, welche die Richtlinien lassen, und daher nur an den nationalen Grundrechten
zu überprüfen ist.262 Soweit es hingegen in Umsetzung einer europäischen Richtli-
nie ergangen ist, sieht es eine Einschränkung der europäischen Grundrechte nach

Art. 52 Abs. 1 bzw. 3 EGRC vor. Auch aus dieser Sicht haben daher die Mitglied-
staaten eine Garantiepflicht, die europäischen Grundrechte praktisch und effektiv
zu gewährleisten, wie dies der EGMR im Hinblick auf die Rechte der EMRK be-
fürwortet hat, wenn die Mitgliedstaaten europäisches Recht umgesetzt haben.263
b)

Bei unmittelbarer Anwendbarkeit

Hingegen bilden Richtlinien selbst unmittelbar wirkende Normen, wenn die Frist 584
zu ihrer Umsetzung abgelaufen ist und sie zudem hinreichend genau sowie unbe-
dingt sind, so dass der Bürger sich auf sie unmittelbar berufen kann.264 Nach

Art. 249 Abs. 3 EG/288 Abs. 3 AEUV nur an die Mitgliedstaaten gerichtet, kön-
nen Richtlinien allerdings grundsätzlich keine Pflichten zulasten des Bürgers be-

257 Etwa EuGH, Rs. C-59/89, Slg. 1991, I-2607 (2632, Rn. 23 f.) – Kommission/Deutsch-
land.

258 Rieckhoff, Der Vorbehalt des Gesetzes im Europarecht, 2007, S. 200 f, 215 f. auch zu Fragen demokratischer Legitimation bei detaillierten Richtlinienvorgaben.

259 Royla/Lackhoff, DVBl. 1998, 1116 (1119); näher Gassner, in: Liber amicorum Thomas Oppermann, 2001, S. 503 (512 ff.).

260 Wenngleich nicht „übertriebenen“, Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak, § 7 Rn. 68.

261 Zum Emissionshandelsrecht BVerfG, NVwZ 2007, 942 in Billigung von BVerwGE

124, 47; s. bereits Ehrmann/Greinacher, RdE 2006, 97 (98); Frenz, ZUR 2006, 393

(395); weiter Weidemann, DVBl. 2004, 727 ff.; ders., NVwZ 2006, 623 (626 ff.); im Einzelnen Frenz, Emissionshandelsrecht, § 9 TEHG Rn. 49 ff., 82 ff. auch zu den nationalen Grundrechten.

262 Für den Emissionshandel BVerwGE 124, 47 (62 f.).

263 Näher begründet in EGMR, Urt. vom 18.2.1999, Nr. 24833/94 (Rn. 34), NJW 1999,

3107 (3108) – Matthews/Vereinigtes Königreich; unter Verweis darauf Ibing, Die Ein-
schränkung der Europäischen Grundrechte durch Gemeinschaftsrecht, 2006, S. 241.

264 Grundlegend EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (1348 f., Rn. 12 ff.) – Van Duyn;

Rs. 51/76, Slg. 1977, 113 (126 f., Rn. 20/29) – Nederlandse Ondernemingen („Investi-
tionsgüter“); später etwa EuGH, Rs. 8/81, Slg. 1982, 53 (70 f., Rn. 22 ff.) – Becker; Rs. 80/86, Slg. 1987, 3969 (3985, Rn. 7 f.) – Kolpinghuis; s. auch Rs. C-96/95, Slg.

1997, I-1653 (1679 f., Rn. 37) – Kommission/Deutschland sowie Rs. C-397-403/01,

Slg. 2004, I-8835 (8915, Rn. 103) – DRK m.w.N.

178 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte
gründen.265 Damit stellt sich die Frage, ob sie überhaupt auf der Basis einer unmit-
telbaren Wirkung Grundrechte einzuschränken vermögen, welche gerade Rechte
für den Bürger begründen und keine Pflichten.

585

Indes sind Rechte und Pflichten vielfach wechselbezüglich, so dass eine Be-
günstigung des einen notwendigerweise eine Belastung anderer mit sich bringt.

Das kann vor allem auch durch faktische Nebenwirkungen erfolgen, die daher eine
unmittelbare Wirkung jedenfalls nicht generell ausschließen können.266 Verschie-
denen Richtlinienwirkungen treten vor allem dann zutage, wenn eine staatliche

Entscheidung ergeht, welche wie eine Umweltverträglichkeitsprüfung vorhaben-
bezogen ist und den einen belastet, den anderen aber begünstigt.

586

Der EuGH stellt genau auf diese notwendige Staatsvermitteltheit belastender

Wirkungen für Private ab, um eine unmittelbare Wirkung zu befürworten. Es muss
also eine staatliche Stelle dazwischen getreten sein, damit eine Richtlinie Private
unmittelbar belasten kann.267 Diesen Durchgriff belastender Wirkungen auf Priva-
te hat der EuGH aber in der Rechtssache Wells 268 in den Fällen ausgeschlossen, in
denen zwischen privater Pflicht und staatlichem Tun ein unmittelbarer Zusam-
menhang besteht. Die private Pflicht darf also durch die Richtlinie noch nicht
konkret bestehen, sondern erst durch das Tätigwerden des Staates zustande kom-
men, so dass die Richtlinie selbst „bloße negative Auswirkungen auf die Rechte

Dritter“ hat.269

587

Gleichwohl gibt es immer noch einen erheblichen Anwendungsbereich von Be-
lastungen Privater, die durch eine staatlich vermittelte unmittelbare Wirkung von

Richtlinien zustande kommen können. Diese ist aber daran geknüpft, wie weit die
unmittelbare Wirkung von Richtlinien ausgedehnt wird. Insoweit handelt es sich
nicht um eine spezifisch grundrechtliche Frage.270 Aus Sicht der Grundrechte ist
nur entscheidend, dass die unmittelbare Wirkung als solche bejaht wird und daher

265 EuGH, Rs. 152/84, Slg. 1986, 723 (749, Rn. 48) – Marshall I; näher Rs. C-91/92,

Slg. 1994, I-3325 (3355 ff., Rn. 20 ff.) – Faccini Dori; auch Rs. C-192/94, Slg. 1996,

I-1281 (1303, Rn. 15 ff.) – El Coste Inglés.

266 EuGH, Rs. 103/88, Slg. 1989, 1839 (1871, Rn. 31 ff.) – Costanzo zu öffentlichen Auf-
tragsvergaben, die indirekt Bieter beeinträchtigen, die wegen der unmittelbar ange-
wendeten Richtlinienbestimmungen nicht zum Zuge gekommenen sind; zur Grund-
rechtsrelevanz näher Frenz, Europarecht 3, Rn. 1808 ff. m.w.N. auch zur Gegenauffas-
sung; faktisch ganz ähnlich bei wesentlichem nationalem Verfahrensverstoß EuGH,

Rs. C-443/98, Slg. 2000, I-7535 (7584 f., Rn. 50 f.) – Unilever Italia, aber unter Beto-
nung, eine Richtlinie begründe „weder Rechte noch Pflichten für Einzelne“; auch in
den Konsequenzen anders EuGH, Rs. C-221/88, Slg. 1990, I-495 (525 f., Rn. 24 ff.) –

Busseni. S. auch EuGH, Rs. 148/78, Slg. 1979, 1629 (1642, Rn. 20 ff.) – Ratti; Götz,

NJW 1992, 1849 (1856).

267 Dazu EuGH, Rs. C-431/92, Slg. 1995, I-2189 – Großkrotzenburg (für die UVP-RL

85/337/EWG, ABl.1985 L 175, S. 40; zuletzt geändert durch RL 2003/35/EG, ABl.

2003 L 156, S. 1); verallgemeinernd etwa Epiney, DVBl. 1996, 409 ff.; Erbguth/Stollmann, DVBl. 1997, 453 (455 f.); Gellermann, DÖV 1996, 433 ff.

268 EuGH, Rs. C-201/02, Slg. 2004, I-723 (765, Rn. 56 f.) – Wells.

269 Dazu Jarass/Beljin, EuR 2004, 714 (727 f., 731 ff.); weiter Frenz, EWS 2005, 104

(107) in Auseinandersetzung mit dem DRK-Urteil EuGH, Rs. C-397-403/01, Slg.

2004, I-8835.

270 S.

näher

Rieckhoff, Der Vorbehalt des Gesetzes im Europarecht, 2007, S. 202 ff.

§ 2 Beeinträchtigungen und Schrankensystematik 179
auch Richtlinien insoweit eine geeignete gesetzliche Grundlage nach Art. 52

Abs. 1 und Abs. 3 EGRC bilden können.271

4. Entscheidungen/Beschlüsse

Auch Entscheidungen/Beschlüsse werden als geeignete Rechtsgrundlage für 588

Grundrechtseinschränkungen angesehen.272 Sie sind nach Art. 249 Abs. 4 EG/288

Abs. 4 AEUV in allen ihren Teilen für diejenigen verbindlich, die sie bezeichnen.

Sie regeln also Einzelfälle. Schon deshalb fehlt ihnen der Charakter eines Geset-
zes. Vielmehr beruhen sie auf anderen europarechtlichen Grundlagen und dabei
insbesondere Verordnungen sowie dem Primärrecht. Daher ist die Lage vergleich-
bar mit der Situation, dass die Mitgliedstaaten auf der Basis von europäischem

Recht Verwaltungsakte erlassen und in diesem Rahmen an die Grundrechte ge-
bunden sind.

In diesem Falle aber ist die gesetzliche Grundlage nicht der Einzelakt, sondern 589
die Vorschrift, auf welche dieser gestützt ist. Das gilt auch, wenn eine Entschei-
dung/ein Beschluss an die Mitgliedstaaten gerichtet ist und dann für diese die

Grundlage für weitere Einzelakte bildet. Die Entscheidung/der Beschluss selbst
verpflichtet dann ohnehin den Bürger jedenfalls grundsätzlich nicht unmittelbar273
und greift daher noch nicht in seine Grundrechte ein – ebenso wenig wie eine

Richtlinie.274 Diese Konstellation betrifft insbesondere die Rückforderung staatli-
cher Beihilfen, die gegen Art. 87 f. EG/107 f. AEUV verstoßen.275

Dann wird zwar dieser Einzelakt durch die Entscheidung/den Beschluss prak- 590
tisch genauso vorgegeben wie durch eine Verordnung, so dass eine „quasi legisla-
tive“ Wirkung entsteht.276 Gleichwohl bleibt die normative Grundlage für die Ent-
scheidung/den Beschluss europäisches Primär- oder Sekundärrecht. Daher kann
der Entscheidung/dem Beschluss auch in einem solchen Fall keine Normqualität

271 Bezogen auf die EMRK Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte
durch Gemeinschaftsrecht, 2006, S. 253 f. Unter dem allgemeineren Blickwinkel des
materiellen Gesetzes „namentlich“ dazu Rieckhoff, Der Vorbehalt des Gesetzes im Eu-
roparecht, 2007, S. 71 f.

272 Royla/Lackhoff, DVBl. 1998, 1116 (1118); anders Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak,

§ 7 Rn. 68; A. Weber, NJW 2000, 537 (543): nur eine Rechtsnorm.

273 Für eine unmittelbar den Bürger belastende Wirkung Bast, Grundbegriffe der Hand-
lungsformen der EU, 2006, S. 216 f.; dagegen Tuengerthal, Zur Umsetzung von EG-

Richtlinien und staatengerichteten EG-Entscheidungen in deutsches Recht, 2003,

S. 233 f.; Vogt, Die Entscheidung als Handlungsform des Europäischen Gemeinschafts-
rechts, 2005, S. 171 ff.; ebenso Rieckhoff, Der Vorbehalt des Gesetzes im Europarecht, 2007, S. 208 ff.; dahin auch EuGH, Rs. 30/75, Slg. 1975, 1419 (1428, Rn. 18) – UNIL-IT; ohne nähere Aussagekraft Rs. C-192/94, Slg. 1996, I-1281 (1303, Rn. 17) – El

Coste Inglés.

274 So
auch

Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, Art. 249 EGV Rn. 203; Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 249 EGV Rn. 125.

275 Kadelbach, Allgemeines Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluß, 1999, S. 93.

276 Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 249 EGV Rn. 124; Triantafyllou, Vom Vertrags- zum Gesetzesvorbehalt, 1996, S. 81; s. auch Rieckhoff, Der Vorbehalt des Gesetzes im Europarecht, 2007, S. 72: „Wirkung eines materiellen Gesetzes erkennbar“.

180 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte
zugemessen werden. Dieser Akt bildet deshalb auch insoweit keine Rechtsnorm,
sondern eine Einzelfallentscheidung,277 so dass es sich um keine gesetzliche Ein-
schränkung von Grundrechten handelt.278

591

Zwar folgt der nationale Einzelakt der europarechtlichen Entscheidung/dem

Beschluss. Letztere(r) trägt aber an den Mitgliedstaat erst die europarechtliche

Norm heran, auf welche die Entscheidung/der Beschluss gestützt ist. So bedarf es
im Rahmen des Beihilfenverbotes erst einer konkreten Festlegung, ob eine Beihil-
fe mit dem Unionsrecht vereinbar ist. Somit konkretisiert und aktualisiert die Ent-
scheidung nach Art. 249 Abs. 4 EG/der Beschluss nach Art. 288 Abs. 4 AEUV
nur die Basisnorm dafür.

592

Von daher lässt sich letztlich auch der nationale Einzelakt, der eine Beihilfe zu-
rückfordert, auf die europarechtliche Grundnorm zurückführen und ist dadurch in-
haltlich geprägt.279 Das ändert aber nichts daran, dass er auch den nationalen

Rechtsstrukturen gehorchen muss. Rückforderungsgrundlage ist deshalb bei einer

Gewährung durch Verwaltungsakt § 48 VwVfG. Zudem kann eine vertraglich
vereinbarte Beihilfe nicht plötzlich per Verwaltungsakt zurückgefordert werden,
sondern im Streitfall nur durch eine Klage.280 Art. 87 f. EG/107 f. AEUV genügen
daher nicht als Ermächtigungsgrundlage für nationale Rückforderungsentschei-
dungen,281 sondern nur für solche der Kommission. Deren Entscheidungen wie-
derum können Art. 87 f. EG/107 f. AEUV nicht dergestalt an die Mitgliedstaaten
herantragen, dass sie zur Grundlage für nationales Handeln werden bzw. selbst die

Rechtsgrundlage bilden.

593

Jedenfalls ist der nationale Vollzugsakt an den europäischen Grundrechten zu
messen, soweit er europarechtliche Vorgaben in nationales Recht überführt und
damit in Durchführung des Rechts der Union nach Art. 51 Abs. 1 EGRC ergeht.

5. Sonstige

Rechtsakte

594 Zwar gibt es weitere Formen für Rechtshandlungen der Unionsorgane, so Mittei-
lungen, Leitlinien und Programme.282 Diese Maßnahmen sind aber grundsätzlich
nicht verbindlich. Unabhängig davon, ob man einen numerus clausus der aufge-
führten Handlungsformen annimmt,283 bestehen jedenfalls keine anderen normati-
ven Handlungsformen. Hierfür kommen damit nur Verordnungen und Richtlinien
in Betracht, nicht aber, da unverbindlich, Empfehlungen bzw. Stellungnahmen

277 Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 249 EGV Rn. 18.

278 Für die EMRK Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte durch Ge-
meinschaftsrecht, 2006, S. 255.

279 S.

Frenz, Europarecht 3, Rn. 1468 ff.

280 Näher m.w.N. Frenz, Europarecht 3, Rn. 1512 ff. gegen OVG Berlin-Brandenburg,

EuZW 2006, 91.

281 Rieckhoff, Der Vorbehalt des Gesetzes im Europarecht, 2007, S. 211; Vögler, NVwZ

2007, 294 (298); anders Heidenhain, EuZW 2005, 660 (661).

282 S. Greaves, ELRev. 21 (1996), 3 (4); Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 249 EGV Rn.

131 ff.

283 Näher und abl. Frenz, Selbstverpflichtungen der Wirtschaft, 2001, S. 140 ff.

§ 2 Beeinträchtigungen und Schrankensystematik 181
und die in Art. 249 EG/288 AEUV nicht benannten sonstigen Rechtsakte. Sie ha-
ben höchstens vorbereitenden Charakter für europarechtliche Normierungen.

Im Übrigen können die sonstigen Rechtsakte eine konkretisierende Funktion 595
für die Mitgliedstaaten oder die Unionsorgane haben. Das gilt namentlich für Ent-
schließungen. Sie richten sich damit zwar an die Mitgliedstaaten bzw. verpflichten
die Unionsorgane selbst,284 nicht aber den Bürger.285 Daher handelt es sich auch
nicht um Einschränkungsgesetze.286 So kann etwa ein gemeinsamer Standpunkt
des Europäischen Rates kein Einschränkungsgesetz sein, weil er nicht unmittelbar
anwendbar ist.287

6. Europäisches

Primärrecht

Kann Sekundärrecht ein Einschränkungsgesetz nach Art. 52 Abs. 1 bzw. Abs. 3 596

EGRC sein, so trifft dies auf den ersten Blick erst recht für Primärrecht zu. Auch
dieses kann unmittelbar wirken bzw. die Grundlage für Einzelrechtsakte sein.

Letztere werden insbesondere auf das Beihilfenverbot288 und auf die unterneh-
mensbezogenen Wettbewerbsregeln gestützt. Eine unmittelbare Wirkung haben
vor allem die Grundfreiheiten289 sowie das Gebot gleichen Entgelts nach Art. 141

EG/157 AEUV.290 Dadurch können auch die Grundrechte eingeschränkt werden,291
so bei Wettbewerbsbeschränkungen und Gleichbehandlungserfordernissen die Be-
rufs- bzw. die Unternehmensfreiheit.292

Allerdings erfolgt dann, wenn Grundrechte mit Grundfreiheiten zusammensto- 597
ßen, ohnehin eine Abwägung,293 ohne dass der EuGH spezifisch dafür eine gesetz-
liche Grundlage verlangt.294 Stoßen auch verschiedene Inhalte des primären Uni-
onsrechts aufeinander, die ausgeglichen werden müssen, kann doch dieser

Ausgleich zu einer Beeinträchtigung (auch) der Grundrechte führen. Bei einer Be-
trachtung als Gesetze wäre daher durch die Grundfreiheiten und andere unmittel-
bar wirkende primärrechtliche Bestimmungen zugleich die Form gewahrt, dass ei-
ne Einschränkung durch Gesetz erfolgt.

Indes hat die normative Grundlage gerade die Funktion, den Normgeber für ei- 598
ne bestimmte Konstellation dazu anzuhalten, die verschiedenen primärrechtlichen

284 Zu

Letzterem

Bast, Grundbegriffe der Handlungsformen der EU, 2006, S. 324; Rieck-
hoff, Der Vorbehalt des Gesetzes im Europarecht, 2007, S. 212 f.

285 EuGH, Rs. 59/75, Slg. 1976, 91 (102, Rn. 21) – Manghera für Entschließungen.

286 Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte durch Gemeinschaftsrecht,

2006, S. 256; s. auch Rieckhoff, Der Vorbehalt des Gesetzes im Europarecht, 2007, S. 73: schon keine materiellen Gesetze.

287 EGMR, Ent. vom 23.5.2002, Nr. 6422 u. 9916/02, RJD 2002-V – Segi u.a./15 Mit-
gliedstaaten der EU.

288 S. aber vorstehend Rn. 592.

289 Näher

Frenz, Europarecht 1, Rn. 83 ff.

290 Für Letzteren bereits EuGH, Rs. 43/75, Slg. 1976, 455 (476, Rn. 40) – Defrenne.

291 S. für die Grundfreiheiten o. Rn. 475.

292 Näher u. Rn. 2560, 2743, 2745 f., 2767 ff.

293 S.o.

Rn.

475.

294 S. EuGH, C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5718 f., Rn. 73 ff.) – Schmidberger (Brenner-

Blockade).

182 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte

Belange adäquat auszugleichen. So hat nach deutschem Verfassungsrecht der

Normgeber die grundrechtswesentlichen Entscheidungen gerade auch dann zu tref-
fen, wenn verschiedene Grundrechte aufeinander stoßen.295 Auch auf europäischer

Ebene lässt sich eine Wesentlichkeitstheorie begründen.296

599

Der Erlass einer Norm, welche einen Konflikt verschiedener Primärrechtssätze
konkretisiert, dient daher der Rechtssicherheit und zugleich einer verantwortungs-
bewussten Entscheidung des Normgebers. Schließlich sind die verschiedenen

Primärrechtssätze auch zu wenig konkret, um für einen bestimmten Bereich hin-
reichend genaue Anhaltspunkte für einen Ausgleich zu geben. Die Rechtssicher-
heit ist aber gerade auch für den EGMR ein wesentlicher Maßstab, inwieweit ein
einschränkendes Gesetz vorliegt. Ein solches muss daher hinreichend bestimmt
sein.297 Höchstens die Konkretisierungen durch die Rechtsprechung können somit
als Einschränkungsgesetze betrachtet werden.298 Sie sind aber oftmals nicht so
transparent, um sogleich Rechtssicherheit zu schaffen. Vor allem aber kann in neu-
en ausgleichsbedürftigen Situationen das Abwägungsergebnis nichts stets im De-
tail vorhergesehen werden.

7.

Übersicht zu möglichen Einschränkungsgesetzen

600 a) Verordnungen einschl. von vor 1999 (außer „hinkende“ und nur nach Sekun-
därrecht durchführende)

b) Richtlinien nur bei unmittelbarer Anwendbarkeit; sonst nationales Umsetzungs-
recht

c) bei Entscheidungen/Beschlüssen deren normative Grundlage

d) nicht: Empfehlungen, Stellungnahmen

e) grds. nicht: Primärrecht, da normative Konkretisierung erforderlich

f) nationale Gesetze, wenn
aa) in Umsetzung Sekundärrecht
bb) mitgliedstaatlicher Vollzugsakt auf verfahrensrechtlicher Grundlage (z.B.

§ 48 VwVfG)

cc) Grundrecht darauf verweist

295 Vgl. nur BVerfGE 49, 89 (126); 88, 103 (116).

296 S.o. Rn. 669 ff.

297 S. EGMR, Urt. vom 25.11.1999, Nr. 25594/94 (Rn. 31), RJD 1999-VIII – Hashman u.

Harrup/Vereinigtes Königreich; bereits EGMR, Urt. vom 26.4.1979, Nr. 6538/74

(Rn. 49), EuGRZ 1979, 386 (387) – Sunday Times/Vereinigtes Königreich (Nr. 1).

298 Dahin

Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte durch Gemeinschafts-
recht, 2006, S. 260 ff., 268. S. auch o. Rn. 527.

§ 3 Rechtfertigung 183

§ 3 Rechtfertigung

A. Grundstruktur

I.

Ansatz in Art. 52 Abs. 1 EGRC

Gem. Art. 52 Abs. 1 S. 2 EGRC müssen Grundrechtseinschränkungen den Grund- 601
satz der Verhältnismäßigkeit wahren. Sie dürfen nur vorgenommen werden, wenn
sie erforderlich sind und den von der Union anerkannten, dem Gemeinwohl die-
nenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Frei-
heiten anderer tatsächlich entsprechen. Grundlage ist also ein legitimer Zweck.

Dessen Verfolgung muss im Einzelfall geeignet, notwendig und angemessen sein.

Zudem muss nach Art. 52 Abs. 1 S. 1 EGRC der Wesensgehalt der eingeschränk-
ten Rechte und Freiheiten geachtet werden.

II. EMRK-Rechte

Damit ist man im klassischen Schema der Verhältnismäßigkeitsprüfung und der 602

Wesensgehaltsgarantie nach deutschem Verfassungsrecht. Diese Abfolge zeigt sich
auch in der ständigen Rechtsprechung des EGMR.299 Danach ist ein Eingriff not-
wendig, wenn er auf einem dringenden sozialen Bedürfnis beruht300 und mithin im

Hinblick auf den verfolgten legitimen Eingriffszweck verhältnismäßig ist.301 Auch
die Wesensgehaltsgarantie lässt sich ableiten,302 sofern man Art. 52 Abs. 1 EGRC
nicht ohnehin eine Reservefunktion zuerkennt.303 Jedenfalls greift Art. 52 Abs. 3

EGRC. Bei Parallelen zu Freiheitsrechten nach den Verträgen wie dem Aufent-
haltsrecht nach Art. 18 EG/21 AEUV und nach Art. 45 EGRC sowie den in

Art. 15 Abs. 2 EGRC bezeichneten Grundfreiheiten sichert Art. 52 Abs. 2 EGRC
die Heranziehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, der die Rechtsprechung
des EuGH zu den Grundfreiheiten maßgeblich prägt.304 Damit ist die Prüfungsab-

299 Ehlers, Jura 2000, 372 (380); Grabenwarter, § 18 Rn. 15; Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte durch Gemeinschaftsrecht, 2006, S. 213. Anders Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grund-
rechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 69.

300 EGMR, Urt. vom 7.12.1976, Nr. 5493/72 (Rn. 48), EuGRZ 1977, 38 (41 f.) – Handy-
side/Vereinigtes Königreich; Urt. vom 26.4.1979, Nr. 6538/74 (Rn. 59), EuGRZ 1979,

386 (388 f.) – Sunday Times/Vereinigtes Königreich (Nr. 1); Urt. vom 20.5.1999,

Nr. 25390/94 (Rn. 42), NVwZ 2000, 421 (423) – Rekvényi/Ungarn.

301 EGMR, Urt. vom 25.3.1983, Nr. 5947/72 u.a., (Rn. 97), EuGRZ 1984, 147 (151 f.) –

Silver u.a./Vereinigtes Königreich; Urt. vom 8.7.1986, Nr. 9815/82 (Rn. 40), NJW

1987, 2143 (2144) – Lingens/Österreich; Urt. vom 29.4.2002, Nr. 2346/02 (Rn. 70),

NJW 2002, 2851 (2854) – Pretty/Vereinigtes Königreich.

302 Näher u. Rn. 672.

303 S.o. Rn. 553 ff.

304 Näher

Frenz, Europarecht 1, Rn. 523 ff.

184 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte
folge bei allen Grundrechten jedenfalls in den abzuarbeitenden Prüfungspunkten
parallel.

III. Sachgebietsspezifische

Besonderheiten

603 Diese Parallelität besteht weitestgehend auch für die betroffenen Grundrechtsfunktionen. Lediglich die Grundsätze unterliegen der Sonderregel nach Art. 52 Abs. 5

EGRC.305 Im Übrigen wird nicht nach Grundrechtsfunktionen unterschieden, son-
dern Art. 52 Abs. 1 EGRC bezieht sich auf die Rechte und Freiheiten der Charta
allgemein. Auch für den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird nicht differen-
ziert. Damit gilt er auch für die grundrechtlichen Leistungs- und Schutzpflichten.306

604

Für Letztere nimmt auch der EGMR eine Abwägung mit konkurrierenden Be-
langen vor,307 ebenso der EuGH bezogen auf grundfreiheitliche Schutzpflichten.308

Das ist jedenfalls der Kern der Verhältnismäßigkeitsprüfung auch bei den Schutz-
pflichten. Nur ist die Perspektive eine andere. Bei ihnen muss ein Mindestmaß an

Schutz gewährleistet sein, während bei den Grundrechten als Abwehrrechten nur
ein Höchstmaß staatlichen Eingreifens zulässig ist.

605

Daher wird im ersten Fall von Untermaßverbot309 und im zweiten Fall von

Übermaßverbot310 gesprochen. Das ist zwar den Besonderheiten der jeweils betrof-
fenen Grundrechtsfunktion geschuldet, bildet damit aber lediglich eine sachge-
bietsspezifische Ausprägung der Verhältnismäßigkeitsprüfung, wie sie auch bei
den einzelnen Grundrechten auftritt, vor allem in Hinblick auf den bestehenden

Beurteilungsspielraum der staatlichen Organe. Im Übrigen ist es eine Frage der

Perspektive, auch bei den abwehrrechtlichen Grundrechtsfunktionen insofern das

Untermaßverbot zu wahren, als ein bestimmtes Maß an individueller Freiheit nicht
unterschritten werden darf, dessen genaue Grenze aber wie bei den Schutzpflich-
ten durch Abwägung ermittelt werden muss, um nicht mit der Wesensgehaltsga-
rantie zusammen zufallen.

606

Damit ist die Verhältnismäßigkeitsprüfung regelmäßig der Kern bei der Kon-
trolle, ob eine Grundrechtsbeeinträchtigung gerechtfertigt ist, und nur auf die Be-
sonderheiten der jeweiligen Situation bzw. der betroffenen Grundrechtsfunktion
abzustimmen. Bei Gleichheitsrechten ist eine etwaige Ungleichbehandlung durch
einen sachlichen Grund zu legitimieren.311

305 S.u. Rn. 677 ff.

306 Gegen eine Aufspaltung auch Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak, § 7 Rn. 35; aber dagegen Kühling, in: v. Bogdandy (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2003, S. 583

(602 ff.); s. auch Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Di-
rektive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000, S. 585 ff.

307 S. EGMR, Urt. vom 24.6.2004, Nr. 59320/00 (Rn. 57 ff.), NJW 2004, 2647 (2649) –
von Hannover/Deutschland; im Einzelnen Szczekalla, Die sogenannten grundrechtli-
chen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht, 2002, S. 712 ff.

308 EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5719 f., Rn. 80 ff.) – Schmidberger (Brenner-

Blockade); näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 200 f.

309 BVerfGE 88, 203 (254ff.) – Schwangerschaftsabbruch II.

310 Grundlegend
hierbei

Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, 1961.

311 S. näher u. Rn. 3205 ff.

§ 3 Rechtfertigung 185

B. Einschätzungsspielraum

I.

Wegen einer partiell subsidiären Grundrechtskontrolle
auf europäischer Ebene

Die Einschätzung, ob ein Eingriff für einen konkreten Zweck geeignet, erforder- 607
lich und angemessen ist, kann unterschiedlicher Beurteilung unterliegen. Der

EGMR räumt den Konventionsstaaten grundsätzlich einen gewissen „Margin of

Appreciation“ ein.312 Er billigt ihnen sogar bei Eingriffen in den Schutz des Privat-
lebens einen „ziemlich weiten Beurteilungsspielraum“ ein, wenn es um die natio-
nale Sicherheit geht.313 Um gleichwohl Missbrauch zu verhindern, verlangt der

EGMR angemessene und wirksame Garantien dagegen. Dabei zählen dann die
einzelnen Umstände wie die jeweils zuständigen Behörden und die Art der natio-
nalen Rechtsbehelfe. 314 Damit bleibt auch insoweit die nähere Ausgestaltung den

Mitgliedstaaten überlassen, solange insgesamt im Ergebnis eine hinreichende

Missbrauchswehr sichergestellt ist.

Hintergrund des eingeräumten Beurteilungsspielraums ist, dass die Einschät- 608
zung des Einzelfalls den nationalen Stellen obliegt. Sie überblicken eher die Um-
stände des Einzelfalls, kennen sie doch genauer die Verhältnisse vor Ort.315 Umso
eher muss daher ein Beurteilungsspielraum bestehen, je stärker die nationalen Re-
gelungsunterschiede sind.316 Tieferer Ansatzpunkt ist, dass die Kontrolle durch
den EGMR subsidiär ist, mithin erst eingreift, wenn die nationalen Instanzen die
geschützten Rechte nicht ausreichend gewährleistet haben.317 Zudem gibt es unter-
schiedliche Rechtstraditionen auch zur Prüfung der Verhältnismäßigkeit; so ist in

Großbritannien die Bedeutung des Politischen und der damit verbundenen Spiel-
räume seit jeher wesentlich größer (Parlamentssuprematie).318 In jüngster Zeit
wurde durchaus in mehreren Fällen eine ansatzweise – Verhältnismäßigkeitskon-
trolle durchgeführt, aber immer noch die Herstellung eines Gleichgewichts zwi-
schen den kollidierenden rechtlich geschützten Interessen betont (striking a fair
balance).319

312 EGMR, Urt. vom 8.7.1986, Nr. 9815/82 (Rn. 39), NJW 1987, 2143 (2144) – Lin-
gens/Österreich; Urt. vom 26.11.1991, Nr. 13585/88 (Rn. 59), EuGRZ 1995, 16 (20) –

Observer u. Guardian/Vereinigtes Königreich.

313 EGMR, Ent. vom 29.6.2006, Nr. 54934/00 (Rn. 106), NJW 2007, 1433 (1437) – We-
ber u. Saravia/Deutschland zum deutschen G10-Gesetz m.w.N.

314 EGMR, Ent. vom 29.6.2006, Nr. 54934/00 (Rn. 106), NJW 2007, 1433 (1437) – We-
ber u. Saravia/Deutschland zum deutschen G10-Gesetz m.w.N.

315 EGMR, Urt. vom 7.12.1976, Nr. 5493/72 (Rn. 48), EuGRZ 1977, 38 (41 f.) – Handy-
side/Vereinigtes Königreich; Urt. vom 25.3.1985, Nr. 8734/79 (Rn. 48), NJW 1985,

2885 (2886) – Barthold/Deutschland.

316 EGMR, Urt. vom 7.12.1976, Nr. 5493/72 (Rn. 48), EuGRZ 1977, 38 (41 f.) – Handy-
side/Vereinigtes Königreich; v. Danwitz, in: Tettinger/Stern, Art. 52 Rn. 24 m.w.N.

317 Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte durch Gemeinschaftsrecht,

2006, S. 216 m.w.N.

318 Ausführlich

Sydow, Parlamentssuprematie und Rule of Law, 2005.

319 Näher
v. Arnauld, EuR 2008, Beiheft 1, 41 (44 ff.); Baum, Der Schutz verfassungsmä-
ßiger Rechte im englischen common law, 2004, S. 39, 398 ff.

186 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte

609

Allerdings sind auch bei der Durchführung des Unionsrechts diese unterschied-
lichen nationalen Verwaltungsstrukturen und Rechtstraditionen zu wahren, soweit
sie die Umsetzung des europäischen Rechts nicht in Frage stellen.320 Damit einher
geht notwendigerweise auch eine Erfassung der einzelnen Sachverhalte. Deshalb
handeln nur die nationalen Stellen vor Ort und haben damit eine genauere Kennt-
nis der Verhältnisse, wie sie auch für den EGMR leitendes Motiv für die Zubilli-
gung eines Beurteilungsspielraumes war.

610

Die Subsidiarität wird in Art. 51 EGRC benannt und trifft insofern auf die eu-
ropäischen Grundrechte zu, als auch diese in erster Linie von nationalen Instanzen
gewährleistet werden können. Der größte Anwendungsbereich der Grundrechte
liegt im Bereich der Durchführung des Unionsrechts durch die Mitgliedstaaten.

Dessen ordnungsgemäße und vor allem europarechtskonforme Durchführung ge-
währleisten in erster Linie die nationalen Gerichte. Erst im Rahmen der vor ihnen
stattfindenden Verfahren wird der EuGH nach Art. 234 EG/267 AEUV angerufen.

611

Billigt dann der EuGH den nationalen Gerichten einen weiten Beurteilungs-
spielraum zu, käme diesen bei stark am einzelnen Sachverhalt orientierten Fragen
auch die letztliche Entscheidung zu, wie es dem Subsidiaritätsprinzip entspricht.

Sie wären von vornherein die kompetenten Organe. Damit erübrigt sich auch eine
zusätzliche, eigens zu prüfende Schranken-Schranke der Subsidiarität. Diese be-
zieht sich ohnehin nicht auf materielles Recht, sondern auf Kompetenzen.321

612

Allerdings darf der Beurteilungsspielraum nicht so weit aufgelockert werden,
dass dadurch die materiellen grundrechtlichen Anforderungen leerlaufen, indem
den Mitgliedstaaten weitestgehend die grundrechtskonforme Ausgestaltung und

Anwendung von Richtlinien überlassen wird, ohne dass selbst im sensiblen Be-
reich des Datenschutzes nähere Eckpunkte festgelegt werden.322

613

Europäische Rechtsakte selbst können nur eingeschränkt von Einzelnen vor
dem EuGH angefochten werden. Daher werden sie regelmäßig erst dann relevant,
wenn sie auf nationaler Ebene vollzogen werden. Auch dann greift wiederum zu-
erst die innerstaatliche Kontrolle. Aber auch sie muss immer noch insoweit der

Überprüfung durch den EuGH unterliegen, dass die Grundrechte noch wirksam
zur Geltung kommen.323

614

Allerdings gibt der EuGH die wesentlichen Linien der Grundrechtsinterpretati-
on für die nationalen Gerichte vor. Er kann auch auf anderem Wege als durch In-
dividuen angerufen werden. In diesen Fällen ist der EuGH erste Anlaufstelle. Da-
her ist die Subsidiarität eingeschränkt.

320 S.o.

Rn.

564.

321 S. denn auch Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak, § 7 Rn. 59 mit seinem Alternativvorschlag, die Subsidiarität im Rahmen der allgemeinen Zuständigkeit herauszuziehen;

Dadurch wird aber die Verwebung mit materiellen Fragen durchbrochen, die auf der

Ebene des Einschätzungsspielraums und der Kontrolldichte mit hereinspielen.

322 S. EuGH, Rs. C-275/06, EuZW 2008, 113 (116, Rn. 67 f.) – Promusicae/Telefónica;
krit. dazu u. Rn. 1457 ff.

323 S. näher zum Rechtsschutz u. Rn. 702 ff.

§ 3 Rechtfertigung 187

II.

Begrenzung durch fortschreitende Integration?

Zudem ist die Integration im Rahmen der europäischen Einigung stärker als im 615

Rahmen der EMRK.324 Auch für Letztere wird in Frage gestellt, ob bei einer fort-
schreitenden Integration der nationale Beurteilungsspielraum noch sachgemäß ist
oder besser abgeschafft werden sollte.325 Dieser Ansatz wird allerdings deshalb
abgelehnt, weil die einzelnen Rechtsordnungen und Gesellschaften der Mitglied-
staaten aktuell immer noch sehr verschieden sind.326 Immerhin ermöglicht er dem

EGMR, auch sehr flexibel auf eine zunehmende Rechtsangleichung in den Mit-
gliedstaaten zu reagieren und seine Kontrolle langsam anzuheben.327

Dieses Herangehen passt auch für die europäischen Grundrechte. Sie sollen ge- 616
rade die Unionskompetenzen nicht ausweiten und damit auch die unterschiedli-
chen Rechtsordnungen in den Mitgliedstaaten respektieren. Teilweise knüpfen die

Grundrechte ausdrücklich an die nationalen Gewährleistungen an. Daher ist deren

Unterschiedlichkeit gerade zugrunde gelegt. Zudem ist der Vollzug des Unions-
rechts, bei dem hauptsächlich Grundrechtsverletzungen jedenfalls von der Zahl
her auftreten dürften, in erster Linie Sache der Mitgliedstaaten. Nur in dem Maße,
in dem Unionsrecht harmonisiert ist, kann den Mitgliedstaaten schwerlich ein Be-
urteilungsspielraum zugebilligt werden. Ansonsten würde die Rechtsangleichung
unterlaufen, außer zu dieser gehört in der Norm ein entsprechender Gestaltungs-
spielraum.

III. Grundrechtliche

Grenzen

Allerdings wird der Beurteilungsspielraum umso geringer, je stärker der Grund- 617
rechtseingriff ist328 oder ein Grundrecht mit einer besonders wichtigen Bedeutung
eingeschränkt wird.329 Das gilt etwa für das Recht auf Schutz des Privatlebens,
wenn die Intimsphäre des Einzelnen berührt wird.330 Ein Beispiel dafür ist die Ver-
traulichkeit personenbezogener Gesundheitsdaten,331 die nach der EGRC Art. 8 un-
terfällt.

324 S.

auch

Szczekalla, in Heselhaus/Nowak, § 7 Rn. 118 internationalgerichtliche Beson-
derheiten.

325 Dafür abw. Meinung De Meyer, EGMR, Urt. vom 25.2.1997, Nr. 22009/93 (Ziff. III), Rep. 1997-I –Z./Finnland.

326 Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte durch Gemeinschaftsrecht,

2006, S. 216 f. m.w.N.

327 Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der

Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 82.

328 Uerpmann-Wittzack, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 3 Rn. 25; s. auch EGMR, Urt. vom 6.9.1978, Nr. 5029/71 (Rn. 50), NJW 1979,

1755 (1757) – Klass u.a./Deutschland.

329 Prepeluh, ZaöRV 2001, 771 (777).

330 GA Léger, EuGH, Rs. C-317 u. 318/04, Slg. 2006, I-4721 (4781 f., Rn. 229) – Parlament/Rat u. Kommission.

331 S. EGMR, Urt. vom 25.2.1997, Nr. 22009/93 (Rn. 95), ÖJZ 1998, 152 (154) – Z./Finn-
land.

188 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte

618

Die Meinungsfreiheit ist für das Funktionieren einer demokratischen Gesell-
schaft besonders wichtig.332 Die Bedeutung eines Grundrechts, welche den Beur-
teilungsspielraum der Mitgliedstaaten einschränkt, muss daher nicht notwendi-
gerweise für das Individuum bestehen, wenngleich sie daraus resultieren kann.333

619

Ein Beurteilungsspielraum entfällt entsprechend dem Ansatz, dass er bei be-
sonders schweren Grundrechtseingriffen kleiner wird, ganz, wenn der Mindest-
standard eines Grundrechts angetastet wird.334 Er wird dadurch herabgesetzt, dass
eine Rechtsfrage innerhalb des Mitgliedstaates uneinheitlich gehandhabt wird, weil
etwa erhebliche interne Kontroversen bestehen.335

IV. Aus dem Wesen der Einschränkungsgründe

620 Vom Ansatz her ist der Beurteilungsspielraum umso stärker, je eher die Beurtei-
lung von Einschränkungsgründen den Mitgliedstaaten obliegt. Das richtet sich
nach dem Wesen des Eingriffs, zuvörderst aber nach der Zielsetzung.336 Eine gro-
ße Variationsbreite besteht beim Schutz der Moral337 oder bei der Erfüllung positi-
ver Schutzpflichten, bei denen naturgemäß ein erheblicher Beurteilungsspielraum
besteht, wie sie verwirklicht werden.338 Daher tritt auch die Bedeutung der Frage
zurück, ob insoweit eine modifizierte Verhältnismäßigkeitsprüfung in Form eines

Untermaßverbotes erforderlich ist.339 Der konkrete Zuschnitt wird eher durch die

Weite des nicht überprüfbaren Gestaltungsrahmens bestimmt.

621

Von aktueller Bedeutung ist die Zubilligung einer großzügigen Gestaltungs-
freiheit bei der Terrorabwehr und beim Schutz der nationalen Sicherheit. Insoweit
will der EGMR nicht „die Beurteilung der Frage, welches der bestmögliche Weg
der Verfolgung terroristischer Straftaten ist, durch seine eigene Beurteilung … er-
setzen.“340 Dieser Ansatz bezog sich auf die Übernahme persönlicher Angaben in
eine Niederschrift und wurde von GA Léger für die Vorratsdatenspeicherung bei

Fluggästen übernommen: „Angesichts des Wesens und der Bedeutung des Zieles
der Terrorismusbekämpfung, das … von ausschlaggebender Bedeutung ist, … soll-

332 EGMR, Urt. vom 7.12.1976, Nr. 5493/72 (Rn. 49), EuGRZ 1977, 38 (42) – Handysi-
de/Vereinigtes Königreich.

333 EGMR, Urt. vom 22.10.1981, Nr. 7525/76 (Rn. 52 a.E.), EuGRZ 1983, 488 (491) –

Dudgeon/Vereinigtes Königreich.

334 EGMR, Urt. vom 28.11.1984, Nr. 8777/79 (Rn. 40), NJW 1986, 2176 (2177) – Ras-
mussen/Dänemark; aus der Lit. vgl. Grabenwarter, § 18 Rn. 21; Prepeluh, ZaöRV

2001, 771 (774 f.).

335 Prepeluh, ZaöRV 2001, 771 (776 f.). S. umgekehrt zu einem weiteren Beurteilungs-
spielraum bei divergierenden nationalen Verhältnissen o. Rn. 608 ff.

336 EGMR, Urt. vom 26.3.1987, Nr. 9248/81 (Rn. 59), Ser. A 116 – Leander/Schweden.

337 S. EGMR, Urt. vom 29.10.1992, Nr. 14234 u. 14235/88 (Rn. 68), NJW 1993, 773

(775) – Open Door u. Dublin Well Woman/Irland.

338 Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte durch Gemeinschaftsrecht,

2006, S. 219 m.w.N.

339 S.o. Rn. 604 f.

340 EGMR, Urt. vom 28.10.1994, Nr. 14310/88 (Rn. 90), Ser. A 300-A – Murray/Ver-
einigtes Königreich.

§ 3 Rechtfertigung 189
te sich die Kontrolle … auf die Prüfung eines offensichtlichen Beurteilungsfehlers
beschränken.“341 Diese Linie entspricht dem Urteil des EuG in der Sache Sison, in
der die Geheimhaltung eines Dokuments aus Gründen der Bekämpfung des Terro-
rismus ebenfalls nur auf einen „öffentlichen Beurteilungsfehler“ überprüft wur-
de.342 Zugleich schlug GA Léger die Brücke zur EuGH-Judikatur.

V. Großzügige
materienbezogene Zubilligung durch den EuGH

Der EuGH gewährt einen weiten Beurteilungsspielraum weniger aufgrund des 622

Wesens der Einschränkungsgründe als vielmehr nach der betroffenen Materie.

Verfügt ein europäisches Organ in einem bestimmten Bereich über ein weites Er-
messen, so scheitert die Rechtmäßigkeit nur, wenn die Maßnahme für die Errei-
chung des verfolgten Ziels offensichtlich ungeeignet ist.343 Das betrifft neben spe-
zifischen Feldern wie der Agrar- oder Sozialpolitik und der schon näher erläuter-
ten Terrorabwehr344 auch die internationale Zusammenarbeit.345

Eine solche eingeschränkte Verhältnismäßigkeitskontrolle ist vor allem gebo- 623
ten, wenn es darum geht, „einen Ausgleich zwischen divergierenden Interessen
herbeizuführen und auf diese Weise im Rahmen der in (die) eigene Verantwortung
fallenden politischen Entscheidungen eine Auswahl zu treffen.“346 Ansatzpunkt ist
damit tiefer gehend wie beim EGMR die Wahrung der politischen Entscheidungs-
befugnis, die nicht durch eine zu enge gerichtliche Kontrolle verdrängt werden
darf, und damit die Gewaltenteilung.347 Diese kann aber schwerlich zu einer Ab-
schwächung des Grundrechtsschutzes führen, hat doch auch sie wiederum eine die

Freiheit des Bürgers sichernde Funktion. Daher wird eher die Gewaltenteilung
durch die Grundrechtskonformität geprägt als umgekehrt.348

Ein weiterer Ansatz sind komplexe Abwägungen, die getroffen werden müs- 624
sen.349 Diese sind oft bei einem Ausgleich zwischen divergierenden Interessen not-
wendig und betreffen mittlerweile zahlreiche europarelevante Materien.

341 GA Léger, EuGH, Rs. C-317 u. 318/04, Slg. 2006, I-4721 (4782 f., Rn. 231) – Parlament/Rat u. Kommission unter Hinzunahme eines „politisch sensiblen Kontextes“ bei
den Verhandlungen zwischen EU und USA wegen der Erfassung und Übermittlung
von Fluggastdaten.

342 EuG, Rs. T-110/03 u.a., Slg. 2005, II-1429 (1456, Rn. 76) – Sison.

343 EuGH, Rs. C-331/88, Slg. 1990, I-4023 (4063, Rn. 14) – Fedesa.

344 S.o.

Rn.

621.

345 S. EuG, Rs. T-14/98, Slg. 1999, II-2489 (2511, Rn. 71) – Hautala; Rs. T-211/00, Slg.

2002, II-485 (507, Rn. 53) – Kuijer II; Rs. T-110/03 u.a., Slg. 2005, II-1429 (1447,

Rn. 46) – Sison; auch GA Léger, EuGH, Rs. C-317 u. 318/04, Slg. 2006, I-4721 (4782,

Rn. 231) – Parlament/Rat u. Kommission.

346 EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1992, I-4973 (5069, Rn. 91) – Bananen.

347 S.

GA Léger, EuGH, Rs. C-317 u. 318/04, Slg. 2006, I-4721 (4782 f., Rn. 231, 233) –

Parlament/Rat u. Kommission.

348 S. zum Grundgesetz und den Befugnissen des BVerfG Frenz, ZG 1993, 248 (253 ff.).

349 S. GA Léger, EuGH, Rs. C-317 u. 318/04, Slg. 2006, I-4721 (4783, Rn. 232 a.E.) –

Parlament/Rat u. Kommission m.w.N.

190 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte

625

Der EuGH billigt dem europäischen Gesetzgeber und den Mitgliedstaaten daher
einen weitgehenden Gestaltungsspielraum bei der Regelung wirtschaftlicher Sach-
verhalte zu.350 So prüfte der EuGH im Bananen-Urteil nur, ob die fragliche Maß-
nahme zur Erreichung des verfolgten Zieles offensichtlich ungeeignet ist und ob
sie bei Unsicherheiten bezüglich der künftigen Auswirkungen im Hinblick auf die

Erkenntnisse, die der Gemeinschaftsgesetzgeber im Zeitpunkt des Erlasses ver-
fügt, offensichtlich irrig erscheint.351 In dieser Sentenz zeigt sich auch der Gedan-
ke eines Prognosespielraums bei zukunftsbezogenen Sachverhalten.

626

Damit überprüft der EuGH im Wesentlichen grundrechtseinschränkendes Han-
deln nur auf evidente Irrtümer. Seine wesentlichen Eckpunkte sind, dass die Be-
schränkungen tatsächlich den dem Gemeinwohl dienenden Zwecken entsprechen
und die gewährleisteten Rechte nicht in ihrem Wesensgehalt antasten.352 Mit die-
sem letzten Gedanken ist die Verhältnismäßigkeit verwoben. Die Beschränkungen
dürfen „nicht einen im Hinblick auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßigen,
nicht tragbaren Eingriff darstellen, der die so gewährleisteten Rechte in ihrem We-
sensgehalt antastet“.353

VI. Defizitäre

Verhältnismäßigkeitsprüfung

627 Auch in der Sache erfolgt keine Verhältnismäßigkeitsprüfung, wie sie für indivi-
duelle Grundrechtsgewährleistungen typisch ist. Zwar lassen sich formal die Ele-
mente der Verhältnismäßigkeit, also die legitime Zielsetzung, die Geeignetheit,

Erforderlichkeit und Angemessenheit der Maßnahmen, identifizieren.354 Den an-
gestrebten Gemeinwohlbelangen wird indes nicht die Schwere der Beeinträchti-
gung Einzelner in einer konkreten Situation gegenübergestellt.355 Vielmehr wird
die gesellschaftliche Funktion dieser Rechte herausgestrichen. Die in Frage ste-

350 Etwa EuGH, Rs. 113/88, Slg. 1989, 1991 (2015, Rn. 20) – Leukhardt.

351 S. EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5068 f., Rn. 90) – Bananen; auch Rs.

C-331/88, Slg. 1990, I-4023 (4063, Rn. 14) – Fedesa; Rs. C-44/94, Slg. 1995, I-3115

(3152 f., Rn. 57) – Fishermen’s Organisations.

352 Ausführlich zur Rechtsprechung Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000; Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäi-
schen Grundrechtecharta, 2005, S. 36 ff.

353 EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4933 (5065, Rn. 78) – Bananen; auch etwa Rs. C-

292/97, Slg. 2000, I-2737 (2777, Rn. 45) – Karlsson; bereits Rs. 265/87, Slg. 1989,

2237 (2268, Rn. 15) – Schräder; Rs. 5/88, Slg. 1989, 2609 (2639, Rn. 18) – Wachauf;

Rs. C-62/90, Slg. 1992, I-2575 (2609, Rn. 23) – Kommission/Deutschland; Rs. C-143/88
u. 92/89, Slg. 1991, I-415 (552, Rn. 73) – Süderdithmarschen; Rs. C-44/89, Slg. 1991,

I-5119 (5156 f., Rn. 28) – von Deetzen; Rs. C-177/90, Slg. 1992, I-35 (63 f., Rn. 16) –

Kühn.

354 Seit EuGH, Rs. 265/87, Slg. 1989, 2237 (2269, Rn. 21) – Schräder; Schwarze, in: FS
für Rengeling, 2008, S. 633 (636 f.); ausführlich m.w.N. ders., Europäisches Verwal-
tungsrecht, 2. Aufl. 2005, S. LXXVI.

355 Im

Einzelnen

Nettesheim, EuZW 1995, 106 (106 f.); s. auch Kokott, AöR 121 (1996),

599 (608 f.).

§ 3 Rechtfertigung 191
henden Belange werden daher nicht ausreichend ermittelt und gewichtet,356 son-
dern eher abstrakt betrachtet,357 so dass die im Einzelfall entscheidenden Gründe
nicht immer deutlich werden.358 Die Verhältnismäßigkeitsprüfung erfolgt daher nur
formal und ohne wirkliche Substanz; sie bleibt eine leere Hülle.

Dementsprechend hat der EuGH, soweit ersichtlich, bislang keinen Rechtsakt 628
als Verstoß gegen die praktisch hoch bedeutsame Berufs- oder Eigentumsfreiheit
angesehen und lediglich einmal eine Verordnung in Einklang mit der Berufsfrei-
heit ausgelegt,359 sondern regelmäßig eine solche Verletzung kategorisch ver-
neint.360 In anderen Bereichen ist es zwar nicht so, dass überhaupt keine Verlet-
zungen von Grundrechten festgestellt wurden.361 Sie waren aber sehr selten und
konzentrierten sich auf Verfahrensgrundsätze und Diskriminierungsverbote.362

Der Beurteilungsspielraum, der den grundrechtseinschränkenden Organen zu- 629
steht, kommt damit nach der Konzeption des EuGH praktisch einem Freifahr-
schein gleich. Es müssen nur tatsächlich die aufgeführten Gemeinwohlziele ver-
folgt sein. Die grundrechtseinschränkende Maßnahme darf dafür nicht offensicht-
lich verfehlt sein und muss zudem den Wesensgehalt der eingeschränkten Grund-
rechte intakt lassen. Es dominiert die Gestaltungsfreiheit der Unionsorgane bzw.

der Mitgliedstaaten. Die individuellen Grundrechtsbelange werden nicht hinrei-
chend berücksichtigt, sondern bleiben auf der Strecke. Die Abwägung geht regel-
mäßig zugunsten der Gemeinwohlinteressen aus.363

VII. Notwendige gleiche Verhältnismäßigkeitskontrollen
bei Grundrechten und Grundfreiheiten

Die notwendige Anpassung der Grundrechtsjudikatur des EuGH an die des 630

EGMR364 folgt auch aus seiner sehr präzisen Verhältnismäßigkeitsprüfung im Be-

356 Eisner, Die Schrankenregelung der Grundrechtecharta der Europäischen Union, 2005, S. 60, 62 m.w.N.

357 V. Danwitz, in: Tettinger/Stern, Art. 52 Rn. 20 m.N.: Beschränkung auf „abstrakte Wertungen“.

358 Wetter, Die Grundrechtscharta des Europäischen Gerichtshofes, 1998, S. 107.

359 EuGH, Rs. C-90 u. 91/90, Slg. 1991, I-3617 (3637 f., Rn. 12 ff.) – Neu.

360 Bes. deutlich EuGH, Rs. C-143/88 u. 92/89, Slg. 1991, I-415 (552 f., Rn. 74 ff.) – Sü-
derdithmarschen; Rs. C-84/95, Slg. 1996, I-3953 (3986 f., Rn. 22 ff.) – Bosphorus, wo
auch keine individualbezogenen Auflockerungen diskutiert werden; s. für alle Grund-
rechte Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 50.

361 S. dagegen für die Freiheitsrechte Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsver-ständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 147; einen
oder einige Fälle konzedierend Kenntner, ZRP 2000, 423 (424, Fn. 10); Stein, in: FS
für Steinberger, 2002, S. 1425 (1431).

362 S. Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtechar-
ta, 2005, S. 27 f., m.N. aus der Rechtsprechung; zum Vertrauensschutz ausführlich

Rn. 3012 ff.; zum effektiven Rechtsschutz Rn. 4988 ff.

363 Von einer „systematischen Verzerrung“ spricht das VG Frankfurt/M., EuZW 1997,

182 (190).

364 Für die Angemessenheit näher u. Rn. 666 ff.

192 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte
reich der Grundfreiheiten, auch wenn diese ihren Schwerpunkt in der Erforder-
lichkeit findet. Immerhin werden hier präzise positive Effekte einschränkender

Maßnahmen und die dabei entstehenden individuellen Beeinträchtigungen gegen-
übergestellt und mildere Mittel geprüft.365 Damit sind klare Maßstäbe vorgezeich-
net, die der EuGH in Bezug auf die Grundrechte nur übernehmen müsste. Diese
sind elementar für eine effektive Verhältnismäßigkeitskontrolle, um „der hoheitli-
chen Gewalt (k)ein Ausbrechen“ durch „weitmaschige, generalklauselartige Nor-
men … (zu) gestatten.“366

631

Zwar haben die Grundfreiheiten insofern eine andere Zielrichtung, als sie in
erster Linie das Handeln der Mitgliedstaaten einschränken, während die Grund-
rechte den Bürger vor einem Ausgreifen der Unionsorgane in seine Freiheitsrechte
bewahren. Daher hat die Verhältnismäßigkeitsprüfung auf den ersten Blick einen
anderen Kontext, woraus eine völlig andere Bedeutung abgeleitet wird, die eine

Übertragung ausschließen soll.367 Trotz dieser unterschiedlichen Hauptstoßrich-
tung gewährleisten indes beide Rechte individuelle Freiräume. Beide müssen glei-
chermaßen vor staatlichen Handlungen geschützt werden. Zu diesem Zweck gehen
beide Rechte über ihre Hauptstoßrichtung hinaus. So verpflichten die Grundfrei-
heiten auch Unionsorgane,368 die Grundrechte umgekehrt mitgliedstaatliche Stel-
len, die Unionsrecht durchführen (Art. 51 EGRC), wozu selbst eine Missachtung
der Grundfreiheiten gehört.369

632

Damit geht es gleichermaßen um den Schutz individueller Entfaltungsfreiheit,
der übergeordnete Zwecke gegenüberstehen, die jeweils mit den beeinträchtigten

Individualbelangen abgewogen werden müssen. Klassischer Maßstab dafür ist ge-
rade die Verhältnismäßigkeitskontrolle. Diese muss daher bei den Grundfreiheiten
und den Grundrechten gleichermaßen Anwendung finden.

C. Möglicher

Zweck

I.

Gemeinwohl- oder Individualbezug

1.

Art. 52 Abs. 1 S. 2 EGRC

633 Art. 52 Abs. 1 S. 2 EGRC sieht Einschränkungen von Grundrechten aus von der

Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen sowie aus Erfor-
dernissen des Schutzes von Rechten und Freiheiten anderer vor. Eine Zielsetzung

365 S. bereits EuGH, Rs. 178/84, Slg. 1987, 1227 (1269 ff., Rn. 25 ff.) – Kommission/

Deutschland; zum deutschen Reinheitsgebot auch etwa Rs. C-254/98, Slg. 2000, I-151

(173, Rn. 35 f.) – TK-Heimdienst; im Einzelnen Frenz, Europarecht 1, Rn. 1057 ff.

366 Schwarze, in: FS für Rengeling, 2008, S. 633 (643 f.).

367 Eisner, Die Schrankenregelung der Grundrechtecharta der Europäischen Union, 2005, S. 189; bereits Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989, S. 413.

368 Näher

Frenz, Europarecht 1, Rn. 309 ff.

369 S.o. Rn. 262 ff.

§ 3 Rechtfertigung 193
dient dem Gemeinwohl jedenfalls dann, wenn sie im Primärrecht verankert ist.370

Schon dieser Ansatz lässt sich in der Praxis weit auslegen.371 Weiter gehend ist die

Anerkennung durch die Union entscheidend, und sei es im Sekundärrecht oder
faktisch.372 Extensiv interpretieren lassen sich auch die Erfordernisse des Schutzes
der Rechte und Freiheiten anderer.

2.

Art. 52 Abs. 3 EGRC

Diese Formulierung der Rechte anderer ist auch in Schrankenvorbehalten zur 634

EMRK enthalten. Daher tritt in den Hintergrund, dass Art. 18 EMRK verbietet,

Einschränkungen der Konventionsrechte für andere Zwecke als die vorgesehenen
heranzuziehen. Die in der EMRK aufgezählten Eingriffszwecke gelten immer
noch als so unbestimmt, „dass sich fast jeder staatliche Eingriff unter sie subsu-
mieren lässt“.373

3.

Art. 52 Abs. 2 EGRC

Diese breite Basis haben auch die möglichen Ansätze, um die Grundfreiheiten 635
einzuschränken, welche parallel zu den Grundrechten liegen (s. Art. 15 Abs. 2, 45

EGRC), so dass Art. 52 Abs. 2 EGRC eingreift. Es gelten über die Cassis-For-
mel374 alle zwingenden Erfordernisse des Gemeinwohls.

Zwar sind diese Gründe nicht explizit im EG/AEUV festgelegt, wie es der 636
strenge Wortlaut des Art. 52 Abs. 2 EGRC verlangt.375 Indes sind sie fester Be-
standteil der Systematik der Grundfreiheiten und lassen sich auch aus dieser her-
leiten.376 Ansonsten könnten zudem die Grundrechte trotz Parallelität zu die glei-
chen Rechte verleihenden Grundfreiheiten nicht so gut eingeschränkt werden.

Dabei sollte Art. 52 Abs. 2 EGRC gerade die Kohärenz beider Rechtsquellen si-
cherstellen.

Im Übrigen enthalten die ausdrücklichen Schrankenregelungen wichtige öffent- 637
liche Belange, auf deren Basis die Grundfreiheiten eingeschränkt werden können.

Sie weisen zudem Ansätze mit zumindest auch individualbezogener Zielrichtung
auf, so den Schutz der Gesundheit des Menschen sowie des gewerblichen und
kommerziellen Eigentums nach Art. 30 EG/36 AEUV.377 Über die notwendige Be-

370 Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 21.

371 Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte durch Gemeinschaftsrecht,

2006, S. 350.

372 S.u. Rn. 639 ff.

373 Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte durch Gemeinschaftsrecht,

2006, S. 212; auch Grabenwarter, § 18 Rn. 13; Uerpmann-Wittzack, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 3 Rn. 24.

374 EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (662, Rn. 8) – Cassis.

375 Daher sie nicht einbeziehend Eisner, Die Schrankenregelung der Grundrechtecharta der Europäischen Union, 2005, S. 148.

376 Näher

Frenz, Europarecht 1, Rn. 478 ff., 999.

377 Näher

Frenz, Europarecht 1, Rn. 940 ff.

194 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte
achtung der Grundrechte greifen zahlreiche weitere individualbezogene Schran-
ken.378

4. Gleichklang

638 Wegen dieser weitgehenden Parallelität der Ergebnisse tritt auch in den Hinter-
grund, in welchem Verhältnis Art. 52 Abs. 1, 2 und 3 EGRC zueinander stehen.

Die Eingriffsmöglichkeiten sind breit. Um aber einen zu den jeweiligen Eigenhei-
ten des jeweiligen Grundrechts, die wesentlich auf der Herkunft und der inhaltli-
chen Verwandtschaft mit EMRK- oder bestehenden Vertragsrechten beruhen, pas-
senden Einstieg zu finden, ist zu differenzieren, ob Art. 52 Abs. 1, 2 oder 3 EGRC
zum Tragen kommen.379 So ist in jedem Fall ein Gleichklang mit den jeweiligen

Parallelrechten gesichert, der Divergenzen vermeidet.

II. Weiter

Ansatz

1. Gemeinwohlzwecke

639 Diese weite Konzeption möglicher Eingriffsziele entspricht der Rechtsprechung
des EuGH. Nach ihr sind auch Gemeinwohlzwecke als Rechtfertigungsansätze ge-
eignet, die nicht ausdrücklich im Primärrecht verankert waren. Das trifft immer
noch auf die Grundfreiheiten zu,380 deren Beschränkung einer im Ansatz wesent-
lich schärferen Kontrolle unterliegt als die der Grundrechte.

640

Für die Grundrechte verlangte der EuGH in einer frühen Entscheidung381 all-
gemein, dass sie sich „in die Struktur und Ziele der Gemeinschaft einfügen“.382

Dabei geht es aber nicht um eine eigene gemeinschaftsspezifische Schranke,383
sondern um eine europarechtsbezogene Sichtweise.384 Die Grundrechte „müssen
im Hinblick auf die soziale Funktion der geschützten Rechtsgüter gesehen werden.

Aus diesem Grunde werden … (sie) … in der Regel unter dem Vorbehalt von Ein-
schränkungen geschützt, die im öffentlichen Interesse liegen.“385

378 S. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5718, Rn. 74) – Schmidberger (Brenner-

Blockade); dazu Frenz, Europarecht 1, Rn. 1037 ff.

379 Näher o. Rn. 539 ff.

380 Grundlegend EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (662, Rn. 8) – Cassis; im Einzelnen

Frenz, Europarecht 1, Rn. 499.

381 Später aber nicht mehr, Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 35.

382 EuGH, Rs. 11/70, Slg. 1970, 1125 (1135, Rn. 4) – Internationale Handelsgesellschaft.

383 Unter Bezug auf Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft,

1993, S. 24, 42 f., 212: Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach
der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 133; auch Szczekalla, in:

Heselhaus/Nowak, § 7 Rn. 55; ähnlich Borrmann, Der Schutz der Berufsfreiheit im
deutschen Verfassungsrecht und im europäischen Gemeinschaftsrecht, 2002, S. 160.

384 Näher

Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechte-
charta, 2005, S. 56 ff.

385 EuGH, Rs. 4/73, Slg. 1974, 491 (507 f., Rn. 14) – Nold.

§ 3 Rechtfertigung 195

Im folgenden Satz verweist der EuGH „weiterhin“ auf mögliche Begrenzungen, 641

„die durch die dem allgemeinen Wohl der Gemeinschaft dienenden Ziele der Ge-
meinschaft gerechtfertigt sind.“386 Damit ist nicht ganz klar, ob ein verfolgtes Ziel
im Gemeinschaftsinteresse liegen und dabei auch kompetenziell abgedeckt387 oder
gar ausdrücklich festgelegt sein muss.388

Diese Unsicherheit besteht auch nach der später gebrauchten und nunmehr in 642

Art. 52 Abs. 1 S. 2 EGRC fast wörtlich übernommenen Formel, Grundrechte kön-
nen Beschränkungen unterworfen werden, „sofern diese Beschränkungen tatsäch-
lich dem Gemeinwohl dienenden Zielen der Gemeinschaft entsprechen.“389 Jeden-
falls hat der EuGH neben agrarpolitischen390 und wettbewerblichen391 Belangen
auch solche des Verbraucherschutzes392 herangezogen, bevor dieser Aspekt mit
dem Amsterdamer Vertrag in den EGV aufgenommen wurde. Das erinnert an sein

Vorgehen im Bereich der Grundfreiheiten, wo der Verbraucherschutz ebenfalls
traditionell als Rechtfertigungsansatz für Beschränkungen diente.393

Nunmehr wird in Art. 52 Abs. 1 S. 2 EGRC zwar ausdrücklich verlangt, dass 643
die dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen von der Union anerkannt sind. Da-
durch ergibt sich aber letztlich schon deshalb keine andere Beurteilung, weil mitt-
lerweile die meisten gemeinwohlbezogenen Zielsetzungen in irgendeiner Weise
im Primärrecht verankert sein dürften. Da die von der Union anerkannten Zielset-
zungen einschlägig sind, kann weiter gehend auch eine Anerkennung im Sekun-
därrecht oder sogar eine faktische durch Unionsorgane unabhängig von einer nor-
mativen Festschreibung genügen. Die notwendige Gemeinwohlbezogenheit sichert
nur eine bestimmte inhaltliche Ausrichtung, besagt aber nichts über eine Veranke-
rung im Vertrag.

Daran ändert auch nichts, dass dieser Bezug die vorgesehene Formulierung 644

„von der Union verfolgte Zielsetzungen“ ergänzen sollte.394 Der EuGH ließ trotz
des für erforderlich gehaltenen Gemeinwohlbezugs nicht im EG festgeschriebene

Zwecke genügen.395 Zwar mag der Konvent die Absicht gehabt haben, den EuGH
zu einer Verengung seiner Linie zu bewegen, indem er den zunächst enthaltenen
zusätzlichen Passus mit „anderen legitimen Interessen, die in einer demokrati-

386 EuGH, Rs. 4/73, Slg. 1974, 491 (507 f., Rn. 14) – Nold.

387 Dahin

Pauly, EuR 1998, 242 (256).

388 S. Eisner, Die Schrankenregelung der Grundrechtecharta der Europäischen Union,

2005, S. 55 f. m.w.N.

389 Seit EuGH, Rs. 265/87, Slg. 1989, 2237 (2268, Rn. 15) – Schräder; später z.B. EuGH,

Rs. C-62/90, Slg. 1992, I-2575 (2609, Rn. 23) – Kommission/Deutschland; auch Rs.

C-292/97, Slg. 2000, I-2737 (2777, Rn. 45) – Karlsson; Rs. C-20 u. 64/00, Slg. 2003,

I-7411 (7474 f., Rn. 68) – Booker Aquaculture.

390 EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5066, Rn. 82) – Bananen.

391 S. EuGH, Rs. 46/87 u. 227/88, Slg. 1989, 2859 (2926, Rn. 25) – Hoechst.

392 EuGH, Rs. 234/85, Slg. 1986, 2897 (2913, Rn. 14 f.) – Keller.

393 S. bereits EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (662, Rn. 8) – Cassis. Im Einzelnen

Frenz, Europarecht 1, Rn. 1006 ff., 2271 ff., 2651, 2663.

394 So

Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 21.

395 S. vorstehend Rn. 642 sowie im hiesigen Kontext Eisner, Die Schrankenregelung der Grundrechtecharta der Europäischen Union, 2005, S. 144.

196 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte
schen Gesellschaft zu beachten sind“, als weitere Eingriffszwecke gestrichen hat.396

Jedoch blieb damit immer noch die nunmehr festgeschriebene weite Formulie-
rung,397 welche – ob gewollt oder nicht – die bisherige EuGH-Rechtsprechung wi-
derspiegelt.

2.

Rechte und Freiheiten anderer

645 Ansonsten ist zu prüfen, ob es sich um Erfordernisse des Schutzes der Rechte und

Freiheiten anderer handelt. Damit werden gleichberechtigt individuelle neben ge-
meinwohlbezogene Belange als Eingriffszwecke gestellt. Vom EuGH wurden sie
bislang im Rahmen von EMRK-Rechten herangezogen.398 Nunmehr werden diese

Belange allgemein festgeschrieben.

646

Dadurch sind nicht etwa verfassungsimmanente Schranken ausgeschlossen, in-
dem das Bedürfnis dafür entfiel,399 sondern diese wurden so durch den Rechtscha-
rakter auch der Grundrechte in weitem Umfang begründet,400 ohne aber darauf
notwendig begrenzt zu sein. Der Lissabonner Reformvertrag inkorporiert sogar
gem. Art. 6 Abs. 1 EUV die Grundrechte in den Vertrag insgesamt. Dieser bildet
daher als Ganzes den Bezugspunkt für verfassungsunmittelbare Schranken. Auf
diese muss freilich im Bereich der Grundrechte faktisch wegen der weiten Recht-
fertigungsmöglichkeiten nach Art. 52 Abs. 1 EGRC kaum zurückgegriffen werden.

3. Zur

Verengung

647 Allerdings ist vorrangig zu untersuchen, ob diese weiten Rechtfertigungsmöglich-
keiten nicht durch einzelne Bestimmungen der EGRC verengt wurden. Spezielle

Schrankenregelungen sind nämlich vorrangig.401 Das gilt auch, wenn explizite

EMRK-Schrankenregelungen existieren und diese nach Art. 52 Abs. 3 EGRC he-
ranzuziehen sind. Da dies sehr häufig zutrifft, ist der Anwendungsbereich nach

Art. 52 Abs. 1 EGRC sehr begrenzt.402 Das gilt jedenfalls vom Ansatz der berück-
sichtigungsfähigen Belange. Gleichwohl erwachsen daraus keine unüberwindba-
ren Schranken. Gerade im Bereich der EMRK zeigte sich, dass trotz qualifizierter

Gesetzesvorbehalte403 Einschränkungen praktisch nie wegen eines fehlenden ge-

396 S.

Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 21.

397 Eisner, Die Schrankenregelung der Grundrechtecharta der Europäischen Union, 2005, S. 144.

398 S. EuGH, Rs. C-274/99 P, Slg. 2001, I-1611 (1677, Rn. 46) – Connolly; schon Rs.

136/79, Slg. 1980, 2033 (2057, Rn. 19) – National Panasonic.

399 So

Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 22.

400 Eisner, Die Schrankenregelung der Grundrechtecharta der Europäischen Union, 2005, S. 144 f.

401 S.o. Rn. 538 ff.

402 Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte durch Gemeinschaftsrecht,

2006, S. 350.

403 Die Notwendigkeit in Art. 8 Abs. 2 EMRK erfordert sogar ein zwingendes gesell-
schaftliches Bedürfnis, GA Léger, EuGH, Rs. C-317 u. 318/04, Slg. 2006, I-4721

(4781, Rn. 226) – Parlament/Rat u. Kommission unter Verweis insbes. auf EGMR,

§ 3 Rechtfertigung 197
eigneten Eingriffszweckes für rechtswidrig befunden wurden.404 Überdies kann

Art. 52 Abs. 1 EGRC in seiner Lückenfüllungsfunktion405 der Grundgedanke der

Unionskompatibilität der Eingriffsziele entnommen werden,406 was allerdings weit
zu verstehen ist.407 Zudem liegt die Nennung der eher auf nationale Maßnahmen
passenden Eingriffsziele der öffentlichen Sicherheit und Ordnung parallel zu den
europäischen Grundfreiheiten.

III.

Tatsächliche Verfolgung legitimer Zwecke

Damit kommt es eher darauf an, dass die angeführten Zielsetzungen auch tatsäch- 648
lich verfolgt werden. Dies wurde vom EuGH des Öfteren problematisiert, wenn
auch im Hinblick auf die Grundfreiheiten408 – insbesondere zur Ausscheidung rein
wirtschaftlicher Zielsetzungen.409 Solche sind demgegenüber im Bereich der

Grundrechte vom Ansatz her möglich, weil diese nicht spezifisch Wirtschafts-
schranken und nationale Protektion einheimischer Anbieter abbauen wollen, son-
dern davon losgelöst vor allem individuelle Freiheit und Gleichheit schützen.

Allerdings sind auch die Grundrechte zumal bei ihrer Inkorporierung über ei- 649
nen Verweis in Art. 6 Abs. 1 EUV nach dem Lissabonner Vertrag in das europäi-
sche Regelwerk eingebunden. Dessen Grundzielsetzung besteht im Ausbau des

Binnenmarktes. Dem widersprechen zwar nicht rein wirtschaftliche Zielsetzungen,
aber solche zum Schutze nationaler Anbieter. Diese bilden daher wie im Bereich
der Grundfreiheiten410 keine legitime Zielsetzung. Da derartige Motive gerne ka-
schiert werden, ist bei nationalen Maßnahmen, die europäische Grundrechte ein-
schränken, besonders sorgfältig darauf zu achten, ob behauptete andere Beweg-
gründe nur vorgeschoben sind oder tatsächlich bestehen.

IV. Unabhängig von bestimmter Wertigkeit

Art. 52 Abs. 1 S. 2 EGRC verlangt nur, dass eine dem Gemeinwohl dienende Ziel- 650
setzung von der Union anerkannt ist. Eine Zielsetzung muss daher keine bestimm-
te Wertigkeit aufweisen. Auch der EuGH verlangte bislang eine solche nicht.411

Daher wird ihm vorgeworfen, er lasse selbst drittrangige Gemeinschaftsinteressen

Urt. vom 24.11.1986, Nr. 9063/80 (Rn. 55), Ser. A 109 – Gillow/Vereinigtes König-
reich.

404 Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte durch Gemeinschaftsrecht,

2006, S. 350 f.

405 S.o.

Rn.

555.

406 Bereits

Kingreen, in: Calliess/Ruffert, 2. Aufl., EUV/EGV, Art. 6 EUV Rn. 70 u. 123.

407 S.o. Rn. 643 ff.

408 Näher

Frenz, Europarecht 1, Rn. 525 f.

409 Z.B. EuGH, Rs. C-120/95, Slg. 1998, I-1831 (1884, Rn. 39) – Decker.

410 EuGH, Rs. C-203/96, Slg. 1998, I-4075 (4126 f., Rn. 43 f.) – Dusseldorp.

411 S. Selmer, Die Gewährleistung des unabdingbaren Grundrechtsstandards durch den

EuGH, 1998, S. 131.

198 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte
für die Rechtfertigung nachhaltigster und gravierendster Grundrechtseingriffe ge-
nügen.412

651

Eine solche Wertigkeit lässt sich indes schwerlich bestimmen. Art. 2 und 3

EG/3 Abs. 3 EUV, 26 ff. AEUV nennen verschiedene Belange gleichermaßen,
ohne etwa den elementaren Grundfreiheiten eine herausgehobene Stellung zuzu-
messen; nach dem Lissabonner Vertrag werden sie an den fraglichen Stellen nicht
mehr explizit genannt.413 Die Grundrechte sind darin weiterhin nicht erwähnt.

Damit hängt der Vorrang des einen oder anderen Belangs von der konkreten Situa-
tion ab. Es gibt keinen generellen Vorrang des jeweils beeinträchtigten Grund-
rechts und umgekehrt kein automatisches Überwiegen besonders hochwertiger be-
einträchtigender Belange.414 Welcher Aspekt sich im Einzelfall durchsetzt, hängt
von der konkreten Abwägung ab. Diese schlägt nur tendenziell eher zugunsten
hochwertiger Güter aus. Stehen solche auf Seiten der Grundrechte, wird deren Be-
deutung im konkreten Fall unter Umständen durch die geringe Intensität der Be-
einträchtigung geschmälert.

D. Geeignetheit

652 Immerhin prüfte der EuGH die Eignung der ein Grundrecht einschränkenden

Maßnahme im Hinblick auf das verfolgte Ziel, wenn auch nur auf eine offensicht-
liche Ungeeignetheit.415 Die Geeignetheitsprüfung steht auch beim EGMR an der

Spitze der Verhältnismäßigkeitskontrolle.416 Dieser prüft, ob die geltend gemach-
ten Motive für eine Einschränkung überhaupt beachtlich und genügend sind.417

653

Dadurch wird der Begriff der Eignung mit der Relevanz der verfolgten Ziele in

Verbindung gebracht. In der Tat lässt sich regelmäßig annehmen, dass die geltend
gemachten Zielsetzungen irrelevant sind und damit tatsächlich überhaupt nicht
verfolgt werden, sofern eine Maßnahme von vornherein ungeeignet dafür ist. Das
gilt zumal dann, wenn sie entsprechend dem Prüfungsmaßstab des EuGH offen-
sichtlich ungeeignet ist.

654

Aus dieser Verbindung mag sich erklären, dass in Art. 52 Abs. 1 S. 2 EGRC
das Kriterium der Geeignetheit nicht eigens genannt ist. Es kann entsprechend
dem Ansatz des EGMR dem explizit aufgeführten Erfordernis entnommen wer-

412 Eisner, Die Schrankenregelung der Grundrechtecharta der Europäischen Union, 2005, S. 60; Huber, EuZW 1997, 517 (520).

413 Indirekt erfasst werden sie über den Binnenmarkt, s. Art. 4 Abs. 2 lit. a); 26 Abs. 2

AEUV.

414 Vgl. zum Umweltschutz u. Rn. 1207 ff.

415 Dazu EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5068 f., Rn. 90) – Bananen; s. bereits o.

Rn. 625.

416 S.

Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte durch Gemeinschaftsrecht,

2006, S. 214.

417 EGMR, Urt. vom 8.7.1986, Nr. 9815/82 (Rn. 40), NJW 1987, 2143 (2144) – Lin-
gens/Österreich; Urt. vom 30.1.1998, Nr. 19392/92 (Rn. 47), Rep. 1998-I – Vereinigte

Kommunistische Partei der Türkei u.a./Türkei.

§ 3 Rechtfertigung 199
den, dass Einschränkungen den verfolgten Gemeinwohlzielen tatsächlich entspre-
chen.

Der EuGH nennt die Geeignetheit und Erforderlichkeit einer Maßnahme ge- 655
trennt.418 Die Prüfung erfolgte früher unter dem Ansatz, ob eine Maßnahme ein
notwendiges und angemessenes Mittel bildet.419 Danach lassen sich unter die in

Art. 52 Abs. 1 S. 2 EGRC ausdrücklich enthaltene Notwendigkeit sowohl die Ge-
eignetheit als auch die Erforderlichkeit fassen. Sieht man nur Letztere umfasst,420
ist die Geeignetheit der Erforderlichkeit naturgemäß vorgelagert.421

Für die Geeignetheit genügt, dass eine Maßnahme das verfolgte Ziel überhaupt 656
erreichen kann.422 An ihr wird daher eine grundrechtseinschränkende Maßnahme
kaum scheitern, wenn die geltend gemachten Zielsetzungen ernst gemeint sind
und damit tatsächlich verfolgt werden.

Bereits die vorstehenden Ausführungen, dass unter die Notwendigkeit sowohl 657
die Geeignetheit als auch die Erforderlichkeit gefasst werden können, zeigen, dass
der EuGH sich jedenfalls im Hinblick auf die gewohnten Kategorien der deut-
schen Grundrechtsprüfung nicht immer klar ausdrückt.423 Diese terminologische

Unschärfe gilt auch für die folgenden Prüfungspunkte, so insbesondere auch für
die Angemessenheit, die keineswegs stets mit einer Verhältnismäßigkeit im enge-
ren Sinne einhergeht.424

E. Erforderlichkeit

Dass Einschränkungen nur bei Erforderlichkeit vorgenommen werden dürfen, legt 658

Art. 52 Abs. 1 S. 2 EGRC durch die eigenständig benannte Bedingung der Not-
wendigkeit ausdrücklich fest. Damit ist diese jedenfalls bei Einschränkungen eu-
ropäischer Grundrechte zu prüfen. Sie könnte höchstens dann entfallen, wenn

Art. 52 Abs. 3 EGRC zum Zuge kommt und man in diesem Rahmen eine eigen-

418 Etwa EuGH, Rs. 265/87, Slg. 1989, 2237 (2269, Rn. 21) – Schräder.

419 Z.B. EuGH, Rs. 11/70, Slg. 1970, 1125 (1136 f., Rn. 8 ff.) – Internationale Handelsge-
sellschaft; näher m.w.N. Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz
und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989, S. 414 f.

420 Die Geeignetheit von der Notwendigkeit begrifflich trennend schon EuGH, Rs.

C-331/88, Slg. 1990, I-4023 (4063 f., Rn. 15 f.) – Fedesa.

421 S. EuGH, Rs. 265/87, Slg. 1989, 2237 (2269, Rn. 21) – Schräder.

422 Schwarze, in: FS für Rengeling, 2008, S. 633 (637).

423 S. Eisner, Die Schrankenregelung der Grundrechtecharta der Europäischen Union,

2005, S. 61, 187 f. mit verschiedenen Beispielen (neben der Rs. Internationale Han-
delsgesellschaft EuGH, Rs. 25/70, Slg. 1970, 1161 (1176 ff., Rn. 25 ff.) – Köster, wo ebenfalls die Geeignetheit und dann die Erforderlichkeit im Hinblick auf ein notwendiges und angemessenes Mittel geprüft wurde.

424 S. EuGH, Rs. 11/70, Slg. 1970, 1125 (1137, Rn. 14 f.) – Internationale Handelsgesell-
schaft; Rs. 25/70, Slg. 1970, 1161 (1177 f., Rn. 31) – Köster einerseits; Rs. 99 u.

100/76, Slg. 1977, 861 (873, Rn. 11) – „De beste Boter“ u. Hoche; Rs. 122/78,

Slg. 1979, 677 (684 f., Rn. 16/18) – Buitoni andererseits; näher Eisner, Die Schrankenregelung der Grundrechtecharta der Europäischen Union, 2005, S. 187 f.

200 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte
ständige Erforderlichkeitsprüfung ablehnt.425 Immerhin fragt der EGMR bei der

Verhältnismäßigkeit nach gelinderen Mitteln,426 wenn man in der Erforderlichkeit
nicht schon einen eigenen Rechtsgrundsatz der europäischen Menschenrechtsord-
nung sehen will.427

659

Die Erforderlichkeit umfasst die Prüfung, ob ein milderes Mittel zur Verfügung
steht, welches bei gleicher Wirksamkeit die angetasteten Grundrechte weniger be-
einträchtigt. „Dabei ist, wenn mehrere geeignete Maßnahmen zur Auswahl stehen,
die am wenigsten belastende zu wählen.“428

F. Angemessenheit

I. Fundierung

660 Die Angemessenheit wird in Art. 52 Abs. 1 S. 2 EGRC nicht ausdrücklich ver-
langt. Die grundrechtseinschränkende Maßnahme muss aber den von der Union
anerkannten gemeinwohlbezogenen Zielsetzungen oder den Erfordernissen des

Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entsprechen. Das impliziert
bereits, dass die Grundrechtsbeeinträchtigung den sie tragenden Zielsetzungen
bzw. Erfordernissen gegenübergestellt wird. Grundlage dafür ist natürlich, dass
diese Motive tatsächlich verfolgt werden.429 Dies kann jedoch schwerlich alleine
ausreichen.

661

Trotz seiner sehr zurückgenommenen Prüfung verlangt auch der EuGH, dass

Beschränkungen neben der tatsächlichen Zielverfolgung „nicht einen im Hinblick
auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßigen … Eingriff darstellen“.430 Dadurch
ist die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne und damit die Angemessenheit an-
gesprochen, was in folgender Formulierung deutlicher wird: „Ferner müssen die
auferlegten Belastungen in angemessenem Verhältnis zu den angestrebten Zielen
stehen.“431

425 So

Grabenwarter, § 18 Rn. 15.

426 So auch Grabenwarter, § 18 Rn. 15 unter Verweis auf EGMR, Urt. vom 7.12.1976,

Nr. 5493/72 (Rn. 58), EuGRZ 1977, 38 (47 f.) – Handyside/Vereinigtes Königreich; s.

auch EGMR, Urt. vom 24.11.1993, Nr. 13914/88 u.a. (Rn. 39), EuGRZ 1994, 549

(550 f.) – Informationsverein Lentia u.a./Österreich; Urt. vom 2.10.2001, Nr. 36022/97

(Rn. 97), ÖJZ 2003, 72 (74) – Hatton u.a./Vereinigtes Königreich.

427 So Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte durch Gemeinschafts-
recht, 2006, S. 214 m.w.N.

428 EuGH, Rs. 265/87, Slg. 1989, 2237 (2268, Rn. 15) – Schräder.

429 S.o. Rn. 648 f.

430 EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5065, Rn. 78) – Bananen.

431 EuGH, Rs. 265/87, Slg. 1989, 2237 (2269, Rn. 21) – Schräder.

§ 3 Rechtfertigung 201

II. Notwendiger

Individualbezug

Indes werden vom EuGH nur Grundrecht und Allgemeininteresse einander gegen- 662
übergestellt; es zählt hingegen nicht die Schwere der Beeinträchtigung Einzelner
in einer konkreten Situation.432

Genau darauf kommt es aber im Rahmen eines wirksamen Schutzes individuel- 663
ler Grundrechte an. Dieser ist jedenfalls durch die ausdrückliche Festschreibung
detaillierter Grundrechte in der EGRC geboten, während bislang die Grundrechte
lediglich als allgemeine Rechtsgrundsätze fungierten und daher breitere Gestal-
tungsmöglichkeiten ließen. Zwar bestehen immer noch Beurteilungsspielräume.433

Diese aber haben sich in einem Rahmen zu halten, dass es sich tatsächlich um fest-
gefügte Grundrechte des Einzelnen handelt, die ihn vor ungerechtfertigten staatli-
chen Eingriffen schützen.

Damit ist Bezugspunkt der Abwägung nicht das Grundrecht als solches, son- 664
dern das Maß der individuellen Beeinträchtigung. Es sind daher nicht nur Allge-
meinwohlbelang und Grundrecht abstrakt gegenüberzustellen,434 sondern ganz
konkret die Auswirkungen auf die Betroffenen mit einzubeziehen und mit dem

Nutzen für den verfolgten Zweck zu vergleichen. Erst auf dieser Grundlage
kommt der Beurteilungsspielraum zum Zuge. Mit dieser Maßgabe deckt er wei-
terhin ab, dass auch zukunftsbezogene und daher unsichere Maßnahmen ergriffen
bzw. komplexe Sachverhalte geregelt werden können.

Der Beurteilungsspielraum kann sich auch dadurch erweitern, dass das Ausmaß 665
individueller Rechtsbeeinträchtigungen unsicher ist. Dies darf aber nicht nur zu-
lasten der Grundrechte gehen, werden diese doch ansonsten im Ansatz weniger
stark geschützt als die bei Grundrechtsbeeinträchtigungen verfolgten Gemein-
wohlbelange.

III.

Übertragung der Judikatur des EGMR

Der EGMR verfolgt bereits einen solchen individualbezogenen Ansatz. Er wägt 666
das Interesse der Allgemeinheit mit dem Interesse des Einzelnen am Schutz seiner

Grundrechte ab und fragt, ob Ersteres überwiegt.435 Das entspricht in etwa der Prü-
fung der Angemessenheit im deutschen Recht. Dieses Merkmal als solches ver-

432 Etwa Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechte-
charta, 2005, S. 113 m.w.N.: keine subjektive Verhältnismäßigkeitsprüfung.

433 S.o. Rn. 615 ff.

434 So demgegenüber bislang der EuGH, s.o. Rn. 627 ff.

435 EGMR, Urt. vom 6.9.1978, Nr. 5029/71 (Rn. 59), NJW 1979, 1755 (1758) – Klass
u.a./Deutschland; Urt. vom 30.1.1998, Nr. 19392/92 (Rn. 32), Rep. 1998-I – Vereinig-
te Kommunistische Partei der Türkei u.a./Türkei. Auch EGMR, Urt. vom 24.11.1993,

Nr. 13914/88 u.a. (Rn. 39), EuGRZ 1994, 549 (550 f.) – Informationsverein Lentia
u.a./Österreich; Urt. vom 2.10.2001, Nr. 36022/97 (Rn. 97), ÖJZ 2003, 72 (74) – Hat-
ton u.a./ Vereinigtes Königreich.

202 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte
wenden zwar sowohl der EGMR als auch der EuGH.436 Allerdings ist die indivi-
dualbezogene Sichtweise des EGMR auch im Rahmen der EGRC generell zu-
grunde zu legen und damit nicht nur bei Heranziehung von Art. 52 Abs. 3 EGRC,
sondern auch für den allgemeinen Art. 52 Abs. 1 EGRC. Insoweit muss der EuGH
seine Rechtsprechung fortentwickeln.437

667

Zieht man die Rechtsprechung des EGMR allgemein heran, sind die Besonder-
heiten auszublenden, die aus dem Merkmal eines notwendigen Schutzes der de-
mokratischen Gesellschaft erwachsen. Dieses Erfordernis gilt bei Rechten, die der

EMRK nachgebildet wurden, so insbesondere für die Achtung der privaten Sphä-
re, die Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit, das Recht der freien Mei-
nungsäußerung sowie die Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit. Aus diesem

Merkmal438 ergeben sich besondere Gesichtspunkte, die zu berücksichtigen sind.

Typische Merkmale dieses Leitbildes sind insbesondere Pluralismus, Toleranz und
ein Geist der Offenheit.439

668

Diese besondere Ausrichtung des Interesses der Allgemeinheit auf den Schutz
der demokratischen Gesellschaft440 ändert aber nichts an der Gegenüberstellung
von Gemeinwohlbelangen und individuellen Interessen am Schutze des betroffe-
nen Grundrechts. Es bleibt damit gleichwohl die individualbezogene Abwägung
erhalten. Nur wird das gewählte Motiv des gemeinwohlbezogenen Interesses be-
sonders aufgeladen und regelmäßig verstärkt. Das ist aber nicht notwendig der

Fall. So sind engagierte Staatsbürger ein notwendiges Merkmal einer demokrati-
schen Gesellschaft. Hierfür brauchen sie aber einen entsprechenden grundrechtli-
chen Freiraum. Daher kann der Schutz einer demokratischen Gesellschaft auch die

Interessen des Einzelnen am Schutz seiner Grundrechte verstärken.

G. Wesensgehalt

669 Art. 52 Abs. 1 S. 1 EGRC verlangt ausdrücklich, dass der Wesensgehalt des ein-
geschränkten Grundrechts geachtet wird. Das entspricht der Rechtsprechung des

EuGH, der ebenfalls diese Forderung aufstellte,441 teils in einem Atemzug mit der

Verhältnismäßigkeitsprüfung442 und ohne den Wesensgehalt zu konkretisieren.443

436 Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte durch Gemeinschaftsrecht,

2006, S. 214, 351.

437 S. aus Sicht der Grundfreiheiten bereits o. Rn. 630 ff.

438 Näher u. Rn. 674 ff.

439 S. schon EGMR, Urt. vom 7.12.1976, Nr. 5493/72 (Rn. 49), EuGRZ 1977, 38 (42) –

Handyside/Vereinigtes Königreich; auch Urt. vom 25.5.1993, Nr. 14307/88 (Rn. 33),

ÖJZ 1994, 59 (60) – Kokkinakis/Griechenland; zusammenfassend Grabenwarter, § 18

Rn. 18.

440 S.

Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte durch Gemeinschaftsrecht,

2006, S. 214 sowie etwa Wildhaber/Breitenmoser, in: Karl (Hrsg.), Internationaler

Kommentar zur EMRK, Art. 8 Rn. 724.

441 Erstmals EuGH, Rs. 4/73, Slg. 1974, 491 (507 f., Rn. 14) – Nold; später Rs. 265/87,

Slg. 1989, 2237 (2268, Rn. 15) – Schräder; Rs. 5/88, Slg. 1989, 2609 (2639, Rn. 18) –

Wachauf; Rs. C-248 u. 249/95, Slg. 1997, I-4475 (4513 f., Rn. 72) – SAM u. Stapf.

442 S. z.B. EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5065, Rn. 78) – Bananen.

§ 3 Rechtfertigung 203

Blickt man auf das deutsche Verfassungsrecht, liegt eine Parallele zu Art. 19

Abs. 2 GG nahe.444

Durch die Vermischung beider Begriffe wird dem EuGH in der Lit. ein relati- 670
ves Verständnis der Wesensgehaltsgarantie attestiert.445 Danach enthält die We-
sensgehaltsgarantie keinen absoluten Kern, der nicht aufgrund besonderer Um-
stände unantastbar wäre.446

Zwar werden Wesensgehaltsgarantie und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch 671
in Art. 52 Abs. 1 EGRC sprachlich von einander getrennt, doch lehnt sich die

Formulierung des Art. 52 Abs. 1 EGRC lediglich an die Rechtsprechung des

EuGH an,447 so dass sich aus Art. 52 Abs. 1 EGRC das Verhältnis der Wesensge-
haltsgarantie zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ebenfalls nicht deutlich heraus-
lesen lässt.448

Der EGMR hat verlangt, dass ein Eingriff nicht die Substanz eines Rechts ver- 672
letzen oder auf eine Weise erfolgen dürfe, die den Kern eines Rechts antastet.449

Insbesondere wird auch auf die Wahrung der Menschenwürde als eines der grund-
legendsten Zielsetzungen der EMRK verwiesen.450 Weil in der EGRC der Men-
schenwürdegehalt an der Spitze in Art. 1 EGRC steht, folgt insbesondere aus ihm,
worin der Wesensgehalt eines Grundrechts besteht.451

Die Wahrung des Wesensgehaltes ist durchgehend zu prüfen, sei es nach 673

Art. 52 Abs. 1 S. 1 EGRC unmittelbar, sei es nach Art. 52 Abs. 3 EGRC i.V.m.

der Judikatur des EGMR oder im Wege der Lückenfüllung auch im Hinblick auf

Art. 52 Abs. 2 EGRC.452 Allerdings hat auch der EuGH im Bereich der Grundfrei-
heiten anklingen lassen, „das durch den Vertrag verliehene … Recht (würde sonst)

443 Pernice, NJW 1990, 2409 (2416); Eisner, Die Schrankenregelung der Grundrechtecharta der Europäischen Union, 2005, S. 58, 141 f. m.w.N.

444 Dazu

Krebs, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 19 Rn. 22 ff.

445 S. Heselhaus, in: ders./Nowak, § 32 Rn. 90; Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17

Rn. 48; dahin tendierend auch Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Eu-
ropäischen Grundrechtecharta, 2005, S. 117.

446 Vgl.

Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 52 GRCh Rn. 64.

447 Streinz, in: ders., Art. 52 GR-Charta Rn. 1.

448 Heselhaus, in: ders./Nowak, § 32 Rn. 91; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 52 GRCh Rn. 64.

449 EGMR, Urt. vom 23.7.1968, Nr. 1474/62 u.a., EuGRZ 1975, 298 (300) – „Belgischer

Sprachenfall“; Urt. vom 21.2.1975, Nr. 4451/70 (Rn. 38), EuGRZ 1975, 91 (98) –

Golder/Vereinigtes Königreich; Urt. vom 28.5.1985, Nr. 8225/78 (Rn. 57), NJW 1986,

2173 (2175) – Ashingdane/Vereinigtes Königreich.

450 Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte durch Gemeinschaftsrecht,

2006, S. 215 unter Verweis auf EGMR, Urt. vom 22.11.1995, Nr. 20190/92 (Rn. 42),

Ser. A 335-C – C.R./Vereinigtes Königreich; Urt. vom 22.11.1995, Nr. 20166/92

(Rn. 44), ÖJZ 1996, 356 (357) – S.W./Vereinigtes Königreich; anders die Beurteilung
von Grabenwarter, § 18 Rn. 15; wie hier Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 30; Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grund-
rechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 86 ff.

451 Borowsky, in: Meyer, Art. 1 Rn. 31 u. Art. 52 Rn. 23; Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte durch Gemeinschaftsrecht, 2006, S. 352.

452 S.o. Rn. 539 ff.

204 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte
selbst verneint“.453 Diese Sentenz wurde aber nicht fest etabliert454 und wird zu-
dem der Verhältnismäßigkeitsprüfung zugeordnet.455 Sie lässt sich indes parallel
zu den Grundrechten aus den Grundfreiheiten ableiten, dürfen doch auch diese
nicht vollständig ausgehöhlt werden.456 Das läuft aber eher auf ein abstrakt-gene-
relles Verständnis hinaus.457

H. Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft

674 Dass ein Grundrechtseingriff in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist,
wird u.a. in Art. 8 Abs. 2 EMRK als eigene Voraussetzung aufgestellt. Dabei han-
delt es sich daher um ein allgemeines Schrankenmerkmal.458 Das gilt allerdings
nur für die Grundrechte, die einen solchen Vorbehalt gem. Art. 52 Abs. 3 EGRC
aufweisen, da sie wie die Achtung des Privat- und Familienlebens, die Gedanken-,

Gewissens- und Religionsfreiheit, die Meinungsäußerungs- sowie die Versamm-
lungs- und Vereinigungsfreiheit der EMRK nachgebildet wurden.

675

Soweit die Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft die möglichen

Eingriffe erweitert, ist darauf zu achten, dass daraus kein Rückschritt gegenüber
dem bestehenden europäischen Standard entgegen Art. 53 EGRC erwächst. Indes
wurden schon bisher Grundrechte unter Rückgriff auf die EMRK ausgelegt.459 Zu-
dem kann die Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft auch die Ein-
schränkungsmöglichkeiten verengen, jedenfalls wenn man daraus die Konsequenz
eines mündigen Staatsbürgers zieht, der Raum zu eigener Entfaltung und Äuße-
rung seiner Ansichten benötigt.460

676

Eine demokratische Gesellschaft weist dabei auch die Struktur der Europäi-
schen Union auf, obwohl früher immer wieder Kritik an Demokratiedefiziten ge-
übt wurde.461 Ohnehin ist der EGMR nicht so streng, wenn es um das Vorliegen
einer demokratischen Gesellschaft geht.462 Im Kern geht es um eine bestimmte

Ausrichtung ergriffener Maßnahmen. Diese sollen die für eine Demokratie charak-
teristischen Merkmale und damit insbesondere Pluralismus, Toleranz und Neutra-

453 EuGH, Rs. 118/75, Slg. 1976, 1185 (1199, Rn. 20) – Watson u. Belmann.

454 Sie
zurückweisend

Eisner, Die Schrankenregelung der Grundrechtecharta der Europäi-
schen Union, 2005, S. 148.

455 Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 177 f.; auch H. Schneider, Die öffentliche Ordnung als Schranke der Grundfreiheiten im EG-Vertrag, 1998, S. 182 f.

456 Frenz, Europarecht 1, Rn. 537.

457 Dafür
auch

Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak, § 7 Rn. 51 f.

458 Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte durch Gemeinschaftsrecht,

2006, S. 213.

459 S.o. Rn. 532 ff.

460 S.o.

Rn.

668.

461 Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte durch Gemeinschaftsrecht,

2006, S. 334.

462 Näher

Ibing, Die Einschränkung der Europäischen Grundrechte durch Gemeinschafts-
recht, 2006, S. 205 ff. sowie spezifisch zur EG S. 280 ff.; s. auch o. Rn. 531 f.

§ 4 Grundsätze 205
lität sicherstellen.463 Nur dann sind sie notwendig. Damit wird dieses Merkmal
letztlich in die Verhältnismäßigkeitsprüfung integriert.464 Das kann auch in der

Weise erfolgen, dass die Bedeutung eines Verhaltens für die demokratische Ge-
sellschaft den staatlichen Beurteilungsspielraum für ein Verbot verengt.465

§ 4 Grundsätze

A. Strukturell bedingte eingeschränkte Prüfung

I. Gründe

Die Funktionsweise von Grundsätzen ist indirekt, vergleichbar den Richtlinien.466 677

Sind aber staatliche Maßnahmen zu ihrer Ausgestaltung notwendig, kann eine Be-
einträchtigung erst auf dieser Basis geprüft werden. Nicht jede staatliche Maß-
nahme, die Grundsätze antastet, führt also zu ihrer Beeinträchtigung. Vielmehr ist
ein Gesamtbild der ergriffenen Maßnahmen notwendig, ob diese insgesamt gese-
hen die Grundsätze näher ausformen oder aber einschränken. Sie sind ohnehin
nicht auf vollständige Verwirklichung angelegt. Daher liegt es auch in der Natur
der Sache, dass die staatlichen Maßnahmen sie nicht optimal verwirklichen, mit-
hin ihre vollständige Wirkungskraft kaum entfaltet werden kann. Würde man dies
bereits als Beeinträchtigung ansehen, wäre der in Art. 52 Abs. 5 EGRC zugebillig-
te Gestaltungsspielraum467 weitgehend verloren. Es geht um fortlaufende Optimie-
rung und Annäherung. Daher ist auch die gerichtliche Überprüfung beschränkt.

Sie wird auch dadurch erheblich zurückgedrängt, dass die erst realisierungsbedürf-
tigen Grundsätze selbst kein subjektives Recht verleihen.468

II.

Beeinträchtigung durch fehlerhafte Ausgestaltung

Daher geht es auch schon im Ansatz weniger darum, ob die Grundsätze durch 678
staatliche Maßnahmen beeinträchtigt werden. Vielmehr ist in erster Linie darauf
zu achten, dass überhaupt staatliche Maßnahmen zur näheren Verwirklichung er-
gehen. In diesem Rahmen können dann die Grundsätze bei Maßnahmen, die zur

Verwirklichung der Grundsätze ergehen, zur Auslegung einfließen und damit die
so betroffenen staatlichen Maßnahmen verstärken. So verfuhr der EuGH bei der

Interpretation von Richtlinien.469

463 S. bereits o. Rn. 667.

464 S. auch u. Rn. 1861.

465 S.u. Rn. 1863 ff. je nach öffentlichem Interesse einer Meinungsäußerung zumal (auch)

mit wirtschaftswerbendem Gehalt.

466 S.o. Rn. 579 ff.

467 Allgemein näher o. Rn. 407 ff.

468 Jarass, § 7 Rn. 36 f. Näher o. Rn. 439.

469 EuGH, Rs. C-397-403/01, Slg. 2004, I-8835 – DRK.

206 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte

679

Problematisch wird es erst, wenn eine solche Interpretation nicht möglich ist,
entweder weil keine staatlichen Maßnahmen ergangen sind oder diese so weit hin-
ter den durch die Grundsätze festgelegten Standards zurück bleiben, dass sie sich
nicht auf die dadurch festgesetzte Linie „hochinterpretieren“ lassen. Dann droht
die Verwirklichung der in der EGRC festgelegten Grundsätze auf der Strecke zu
bleiben.

680

Damit ist die Effektivität dieser Grundsätze bedroht. Das gilt aber nur in dem

Umfang, wie diese Grundsätze tatsächlich bestimmte Standards europarechtlich
festschreiben und nicht eine allgemeine Zielbestimmung enthalten, deren Ver-
wirklichung weitestgehend in die Hände der Union bzw. der Mitgliedstaaten ge-
legt ist. Je weiter dieser Gestaltungsspielraum reicht, desto weniger kann die Ver-
wirklichung der in der EGRC festgelegten Grundsätze gefährdet werden. Das gilt
etwa dann, wenn gänzlich auf das Unionsrecht und die betreffenden einzelstaatli-
chen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten verwiesen wird. Dann bestimmen
diese letztlich auch den Gehalt des entsprechenden Grundsatzes. Daher können
dann die einzelstaatlichen Vorschriften nicht einen solchen Grundsatz beeinträch-
tigen. Sie verstoßen höchstens gegen konkretisierendes Unionsrecht, welches den
fraglichen Grundsatz in zulässiger Weise bereits näher ausgestaltet hat.

III.

Bei definiertem Mindeststandard

681 Allerdings gibt es auch Grundsätze, bei denen sich ein bestimmtes Schutzniveau
aus der EGRC ergibt. Dafür steht insbesondere der Umweltschutz nach Art. 37

EGRC, für den ein hohes Niveau und eine Verbesserung nach dem Grundsatz der
nachhaltigen Entwicklung sicherzustellen sind. Das betrifft allerdings die Politik
der Union, in die der Umweltschutz entsprechend einbezogen werden muss. Damit
unterliegt er von vornherein der Abwägung mit anderen Gesichtspunkten.470

Gleichwohl ist er in diese Abwägung mit einem hohen Schutzniveau und dem Ziel
der Verbesserung einzustellen. Daraus ergibt sich dann auch ein zumindest im

Grundsatz festgelegter Maßstab, der nicht unterschritten werden darf.

IV. Sonstige einschränkende Maßnahmen

682 Sollen die Grundsätze nicht weitgehend leer laufen, müssen sie auch vor Beein-
trächtigungen durch Maßnahmen geschützt werden, die nicht auf die Verwirkli-
chung des betroffenen Grundsatzes gerichtet sind, ihn aber bei anderer Zielsetzung
gleichwohl einschränken. Das gilt zumal dann, wenn ein Grundsatz wie der Um-
welt- und der Verbraucherschutz nach Art. 37 f. EGRC auf Einbeziehung in die

Politiken der Union zielt. Dann wird er gerade an die Politiken herangetragen, die
andere Ziele verfolgen und ihn daher zu missachten drohen. Erfolgt dies tatsäch-
lich trotz thematischer Einschlägigkeit, liegt eine Beeinträchtigung vor, sei es, dass

470 Näher u. Rn. 4352 ff.

§ 4 Grundsätze 207
ein Grundsatz gar nicht in die Abwägung eingestellt wird (Abwägungsausfall), sei
es, dass er nicht hinreichend gewichtet wird (Abwägungsdisproportionalität).

Geht es nicht um eine adäquate Einstellung in die Abwägung bei der Festle- 683
gung von Unionspolitiken, liegt eine Beeinträchtigung vor, wenn der materielle

Gehalt verletzt wird, so wenn die Union ein postuliertes Recht nicht achtet, so zu-
gunsten älterer Menschen nach Art. 25 EGRC oder von Menschen mit Behinde-
rung nach Art. 26 EGRC. Allerdings ist auch dabei der weite Spielraum bei der

Einhaltung des Grundsatzes zu beachten. Lediglich wenn er überschritten wird,
liegt eine Beeinträchtigung vor.

B. Untermaßverbot

I. Fundierung

Ist in einem Grundsatz ein bestimmter Standard festgeschrieben, wird er unter- 684
schritten, wenn gemeinschaftliche Maßnahmen dahinter zurück bleiben. Das durch
einen materiell aufgeladenen Grundsatz vorgegebene Maß wird unterschritten.

Daher wird ein solchermaßen gewonnenes Untermaßverbot verletzt.471

Das entspricht der Rechtsprechung des deutschen Verfassungsgerichts zu den 685
grundrechtlichen Schutzpflichten.472 Auch diese sind dadurch gekennzeichnet,
dass die staatlichen Stellen für die Umsetzung einen sehr weiten Spielraum haben,
der nur durch bestimmte Mindestanforderungen begrenzt ist. Schutzpflichten ge-
ben wie Grundsätze nur Richtlinien und Impulse für das staatliche Handeln, jeden-
falls wenn sie objektiv-rechtlich abgeleitet werden.473 Den staatlichen Stellen ist
die Wahl der Mittel überlassen.474 Grundsätze sind dabei eher noch unbestimmter
als grundrechtliche Schutzpflichten. Das gilt zumal dann, wenn man Letztere sub-
jektiv-rechtlich gewinnt.475 Daher passt auf Grundsätze umso weniger die Anwen-
dung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.

Allerdings dürfte die bloße Annahme eines Wesensgehaltsgebotes476 zu kurz 686
greifen, ist doch damit lediglich ein unabdingbarer Mindestgehalt vorgegeben und
der Charakter eines Grundsatzes als Strukturprinzip, welches die Abwägung be-
stimmt, nicht deutlich genug gemacht, außer man reduziert die Wesensgehaltsga-
rantie ihrerseits auf eine bloße Verhältnismäßigkeitsprüfung.477

Ein solches Untermaßverbot greift auch dann ein, wenn zwar ein Grundrecht 687
auf das bestehende Unionsrecht und die nationalen Rechtsvorschriften und Ge-

471 Für diese Wortwahl auch R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 54.

472 BVerfGE 88, 203 (254); BVerfG, NJW 1996, 651; bereits Canaris, AcP 184 (1984),

201 (228); Jarass, AöR 110 (1985), 363 (383); näher Dietlein, ZG 1995, 131 ff.

473 BVerfGE 39, 1 (41).

474 BVerfGE 77, 170 (214 ff.); 92, 26 (46).

475 S.o. Rn. 374 ff.

476 So

R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 54.

477 S. BVerfGE 109, 133 (156 ff.) – Sicherungsverwahrung; aber BVerfGE 80, 367 (373) –

Tagebuchaufzeichnung; Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 257 f. sowie o. Rn. 669 ff.

208 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte
pflogenheiten verweist, wie dies bei Art. 36 EGRC der Fall ist, aber immerhin
durch die Aufnahme in die Charta zeigt, dass ein solches Recht zumindest beste-
hen soll.478 Damit ist immerhin das Recht als solches festgeschrieben. Nur die

Ausgestaltung ist variabel, je nachdem, wie das bestehende Unionsrecht und die
nationalen Vorschriften und Gepflogenheiten zugeschnitten sind.

688

Allerdings muss bei Änderungen dieser Bestimmungen die grundsätzliche

Existenz des jeweiligen Grundrechts bedacht werden. Das gilt etwa für den Zu-
gang zu Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nach Art.

36 EGRC. Wegen der ausdrücklichen Festschreibung handelt es sich um eine Ab-
wägungskomponente, die bei der jeweiligen Regulierung einzubeziehen ist. Damit
gelangt man wiederum zu einer notwendigen Gewichtung des entsprechenden

Grundsatzes, die nicht außer Acht gelassen werden darf, und damit zu einem ein-
zuhaltenden Untermaßverbot. Allerdings ist dieses aufgelockerter als dann, wenn
aus der EGRC zugleich bestimmte materielle Standards wie ein hohes Schutzni-
veau folgen. Von daher ist für solche lediglich als Hülle festgeschriebenen Rechte
eher die Bezeichnung als Wesensgehaltsgebot479 gerechtfertigt.

689

Damit bildet das Untermaßverbot den zentralen Kontrollmaßstab bei Grundsät-
zen, die in der EGRC festgelegt sind.

II. Nähere

Ausgestaltung

1.

Definition des zu wahrenden Mindestmaßes

690 Zunächst sind die genaue Zielrichtung des entsprechenden Grundsatzes und deren
konkrete Festlegung herauszufinden. Werden Schutzstandards definiert, wie etwa
ein hohes Umweltschutzniveau für die Verbesserung der Umweltqualität in Art. 37

EGRC, sind diese materiellen Maßstäbe zugrunde zu legen und näher auszufüllen.

Fehlt es daran, ist gleichwohl der jeweilige Mindeststandard aus dem betroffenen

Grundrecht zu ermitteln. Knüpft das Grundrecht ausschließlich an die einzelstaat-
lichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten an, wie dies etwa in Art. 36 EGRC
der Fall ist, ist auch immerhin das Recht als solches festgelegt und damit auch bei
nationalen Regulierungen zu wahren.480

2. Unterschreitung

691 Auf dieser Basis ist dann zu prüfen, ob der festgelegte Mindeststandard unter-
schritten wurde. Dabei sind die Inhalte der Normierungen, welche den betroffenen

Grundsatz konkretisiert haben, zu ermitteln und dem zu wahrenden Mindeststan-
dard gegenüber zu stellen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Grundsätze
auf Verwirklichung angelegt sind und daher einen großen Spielraum lassen.

478 R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 54.

479 So auch hier R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 54.

480 Zu Art. 36 EGRC näher u. Rn. 4285 f. sowie auch Rn. 4302 ff.

§ 4 Grundsätze 209

Dieser Spielraum ist höchstens durch materielle Festlegungen in dem Grund- 692
satz selbst verengt. Insbesondere die Wahl der Mittel obliegt aber wie bei Richtli-
nien den Mitgliedstaaten und den Unionsorganen. Diese sind im Übrigen nur auf
die Einhaltung des Grundsatzes als solchem verpflichtet, ohne dass regelmäßig
vorgegeben ist, ob dies auf einem hohen oder einem niedrigen Niveau zu gesche-
hen hat. Insbesondere sind sie auch weitgehend frei darin, zu entscheiden, wo zu-
nächst Maßnahmen ergehen und wo diese erst später erfolgen sollen, es sei denn,
es entstehen konkrete Anlässe für bestimmte Maßnahmen.481 Solche ergeben sich
allerdings vor allem dann, wenn ein bestimmtes Schutzniveau festgeschrieben
wurde und dieses unterschritten ist.

Geht es um zukünftige Entwicklungen, steht den zuständigen Organen auch in- 693
soweit ein erheblicher Einschätzungsspielraum zu, ob Maßnahmen notwendig sind,
ebenso bei komplexen Sachverhalten, bei denen verschiedene Interessen aufein-
ander prallen, die von vornherein nicht vollständig verwirklicht werden können, so
dass in jedem Fall Abstriche zu machen sind. Unter diesen einschränkenden Maß-
gaben ist festzustellen, ob das vorgegebene Mindestschutzniveau angesichts der
ergriffenen Maßnahmen tatsächlich unterschritten wurde.

III. Rechtfertigung

Wurde das vorgegebene Schutzniveau unterschritten, ist parallel zu den unmittel- 694
bar subjektiv einforderbaren Grundrechten zu prüfen, ob diese Unterschreitung im

Einzelfall gerechtfertigt ist. Daher sind zunächst die Gründe heraus zu arbeiten,
die dazu führten. Insbesondere im sozialen Bereich können hier finanzielle Ge-
sichtspunkte ausschlaggebend sein, welche die Bezahlung bestimmter Maßnahmen

(noch) nicht erlauben.

Bei Grundsätzen, die wie der Umweltschutz von vornherein mit anderen Ge- 695
sichtspunkten im Rahmen der Politik der Union abgewogen werden müssen, sind
die konkurrierenden Belange zu ermitteln. Sie sind dann in ihrer konkreten Aus-
prägung den jeweils einschlägigen Gesichtspunkten gegenüber zu stellen. Hier hat
dann eine Abwägung zu erfolgen, ob es geeignet, erforderlich und angemessen ist,
etwa die Umweltschutzbelange im konkreten Fall zurückstehen und z.B. ökono-
mische Belange überwiegen zu lassen.

Zwar erinnert dieses Vorgehen an die Verhältnismäßigkeitsprüfung bei den 696
klassischen Grundrechten. Indes sind die Maßstäbe durch den Grundsatzcharakter
der betroffenen Bestimmung sehr verschieden. Den Mitgliedstaaten kommt ein er-
heblicher Gestaltungsspielraum zu. Zudem steht die Kontur der konkreten Maß-
nahme, welche sich grundrechtlich ergibt, kaum fest. Daher geht es eher um ein
abstraktes Gegenüberstellen von verschiedenen Belangen, die nur in einen sachge-
rechten Ausgleich in der jeweiligen Situation gebracht werden mussten.

Das gleicht dem Vorgehen bei Planungen, wo gleichfalls sämtliche relevanten 697

Belange in die Abwägung eingestellt, richtig gewichtet und in einen vernünftigen

Ausgleich gebracht werden müssen, ohne dass einem Belang ein zu großes oder

481 S. für den Umweltschutz u. Rn 4338 f.

210 Kapitel 4 Struktur der europäischen Grundrechte
zu niedriges Gewicht gegeben wurde. Nur die verbindlichen Leitsätze sind zu
wahren. Das sind hier die Mindestgewährleistungen im Rahmen des jeweiligen

Grundsatzes.

698

Im Übrigen aber sind die handelnden Organe im Wesentlichen nur auf einen
sachgerechten Ausgleich verpflichtet, ohne dass sie jeden individuellen Belang
konkret berücksichtigen können und müssen. Eine solche Prüfung im Bereich der

Grundsätze erinnert an das Vorgehen, welches der EuGH bislang im Rahmen der

Grundrechte generell an den Tag legte, das aber gerade keiner sauberen Verhält-
nismäßigkeitsprüfung entspricht.482

IV. Eingeschränkte

Unwirksamkeit

699 Grundsätze zielen auf Optimierung. Ergeht eine Maßnahme zu ihrer Realisierung,
ist sie selbst dann, wenn sie hinter den geforderten Standards zurückbleibt, regel-
mäßig immer noch besser als gar keine. Sie ist daher nur unwirksam, wenn der be-
troffene Grundsatz ohne sie nicht noch stärker beeinträchtigt wird.483 Der Norm-
geber kann dann nur den Auftrag zur Nachbesserung erhalten.

700

Handelt es sich hingegen um eine Maßnahme, die den Grundsatz nur antastet,
aber nicht seiner Realisierung dient, kann sie aus der Sicht der Verwirklichung
dieses Grundsatzes sehr wohl aufgehoben werden. Dann wird nur eine vorhandene

Beeinträchtigung beseitigt.

482 S.o. Rn. 627 f.

483 Jarass, § 7 Rn. 35.

§ 5 Prüfungsschema zu Art. 52 Abs. 1 und Abs. 5 EGRC 211

§ 5 Prüfungsschema zu Art. 52 Abs. 1 und Abs. 5 EGRC

701

Tabelle 4.1. Prüfungsschema zu Grundrechten und Grundsätzen

Grundrechte Grundsätze

Schutzbereich

• ohne immanente Reduktion

• nähere Ausfüllung oft durch nationale

• Missbrauchsverbot als ultima ratio
bzw. europäische Bestimmungen

• Gleichrang der Grundrechte, grds. nur

Spezialität

Beeinträchtigung

• auch mittelbar und indirekt

• fehlerhafte Ausgestaltung

• kein Bagatellvorbehalt

• Unterschreitung Mindeststandard

• Missachtung in der Abwägung

Rechtfertigung

• legitimer Beweggrund

• legitimer Beweggrund

• auf gesetzlicher Grundlage

• auf gesetzlicher Grundlage

• geeignet

• Untermaßverbot bei großem Beurteilungs-

• erforderlich
spielraum

• angemessen

• Abwägung, ob Zurückstehen eines Be-

• Beurteilungsspielraum:

langs geeignet, erforderlich und angemes-
v.a. bei komplexen Sachverhalten,
sen (sachgerechter Ausgleich)

Schutzpflichten

Wesensgehalt

Kapitel 5

Durchsetzung der Grundrechte

§ 1 Allgemeiner Rahmen

A. Keine
grundrechtsspezifischen

Durchsetzungsmechanismen

I. Nicht
übernommene

Ansätze

Um die europäischen Grundrechte durchzusetzen, bestehen keine spezifischen 702

Mechanismen. Dies steht im Gegensatz zur Geltendmachung der Grundrechte nach
dem Grundgesetz mittels der darauf spezifisch ausgerichteten Individualverfas-
sungsbeschwerde nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG. Auch für die Durchsetzung der

Rechte nach der EMRK ist ein eigenes Klageverfahren vorgesehen. Hierfür wurde
sogar ein eigener Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte eingerichtet.

Für die europäischen Grundrechte wurde ebenfalls immer wieder gefordert, eine 703
eigene Durchsetzungsform zu schaffen.1 Indes wurde in die EGRC keine eigene

Regelung aufgenommen. Dies betrifft auch die Rechte, welche der EMRK nach-
gebildet wurden. Diese verfügen daher im Rahmen der EGRC über keinen auf sie
spezifisch zugeschnittenen Durchsetzungsmechanismus. Es können höchstens die

Parallelrechte aus der EMRK vor dem EGMR geltend gemacht werden, aber nur
über die Bindung der Mitgliedstaaten, solange die EU nicht selbst Vertragspartei
der EMRK ist2 und daher der darin eingerichteten Gerichtsbarkeit von vornherein
nicht unterworfen ist.

II.

Verstoß gegen Art. 52 Abs. 3 EGRC?

Deshalb könnten allerdings die der EMRK nachgebildeten Grundrechte hinter der 704

Bedeutung und Tragweite, wie sie ihnen in der EMRK verliehen wird, entgegen

Art. 52 Abs. 3 EGRC zurückbleiben. Schließlich ist ein eigens für die Durchset-
zung der Grundrechte eingerichtetes Verfahren möglicherweise eher in der Lage,
den Besonderheiten des Grundrechtschutzes Rechnung zu tragen. Das betrifft so-

1 S.

Pache, in: Heselhaus/Nowak, § 8 Rn. 22 und ausführlich Rengeling, in: FS für Everling, 1995, S. 1187 ff.

2

S.o. Rn. 38, 107.

214 Kapitel 5 Durchsetzung der Grundrechte
wohl den Zugang insbesondere der Individuen, welche eine Verletzung der Grund-
rechte geltend machen, als auch die materielle Ausgestaltung, da in einem solchen

Verfahren ausschließlich oder doch zumindest in erster Linie grundrechtliche Fra-
gen geprüft werden und daher tendenziell einen größeren Stellenwert einnehmen.

Diesem Ansatz entsprechend könnte aus Art. 52 Abs. 3 EGRC die Notwendigkeit
eines Verfahrens abgeleitet werden, welches eigens für die Grundrechte eingerich-
tet wird.

705

Jedenfalls die Einsetzung eines eigenen Gerichts für die Grundrechte erscheint
aber deshalb entbehrlich, weil mit dem EuGH bereits eine anerkannte Rechtspre-
chungsinstanz zur Verfügung steht. Der EGMR wurde nicht zuletzt deshalb einge-
richtet, um überhaupt die Durchsetzung der Rechte nach der EMRK sicherzustel-
len. Ziel war es insoweit, ausschließlich für diese Rechte einen Gerichtshof zu
schaffen, auch wenn er im Ergebnis lediglich über die Konventionsrechte zu urtei-
len hat. Das beruht indes auf seinem von vornherein begrenzten Wirkungskreis.

706

Aber auch die Einrichtung eines eigenen Verfahrens für die Durchsetzung von

Grundrechten ist in dem Maße entbehrlich, wie die Durchsetzung der Grundrechte
gleichwohl gewährleistet bleibt. Art. 52 Abs. 3 EGRC verlangt inhaltlich die glei-
che Bedeutung und Tragweite. Er erstreckt sich damit zwar insbesondere auf die

Schrankenvorbehalte3 und auch auf die Schranken-Schranken, nicht aber auf die
prozessuale Durchsetzung. Entscheidend ist vielmehr, dass der materielle Gehalt
der Rechte mit den vorhandenen Durchsetzungsmöglichkeiten adäquat zur Geltung
kommen kann. Das ist durch den EuGH im Rahmen der allgemeinen Verfahren
gewährleistet.

707

Bester Beleg dafür ist die Gewährleistung der Grundfreiheiten, welche in einer
vielfältigen Rechtsprechung immer weiter ausgeformt und zu ihrer heutigen Stär-
ke geführt wurden. Entscheidend dafür war ihr Charakter als subjektiv-öffentliche

Rechte kraft unmittelbarer Geltung, nicht hingegen ein für sie spezifisch einge-
richtetes Gerichtsverfahren. Vielmehr trugen dazu die verschiedenen Möglichkei-
ten für den Einzelnen bei, die Gerichte anzurufen, nämlich nicht nur den EuGH,
sondern auch die nationalen Gerichte, wenn es etwa um die direkte Einforderung
vor den Verwaltungsgerichten geht oder um Schadensersatz wegen Staatshaftung
vor den ordentlichen Gerichten.4 Auch für die Grundrechte ist eine adäquate Ent-
wicklung zu erwarten. Hinzu kommen die Verfahren, die den Mitgliedstaaten so-
wie der Kommission an die Hand gegeben sind, um die Einhaltung von Unions-
recht und damit auch der Grundrechte in den Mitgliedstaaten sicherzustellen. Die

Wahrung unter anderem der Grundrechte auf europäischer Ebene gewährleistet
insbesondere die Nichtigkeitsklage nach Art. 230 EG/263 AEUV.

3 S.o.

Rn.

59.

4 Ausführlich

Frenz, Europarecht 1, Rn. 86 ff.

§ 1 Allgemeiner Rahmen 215

B. Einfügung in das allgemeine Klagesystem

I.

Eingeschränkte Anrufbarkeit des EuGH

Da spezielle Verfahren fehlen, sind Klagen, die auf die Durchsetzung der europäi- 708
schen Grundrechte gerichtet sind, nur im Rahmen des allgemein zur Verfügung
stehenden Klagesystems möglich. Auf europäischer Ebene stellt sich dadurch al-
lerdings insbesondere das Problem, dass die Grundrechtsberechtigten, also vor al-
lem die Individuen, nur eingeschränkt den EuGH unmittelbar anrufen können.

Von der Klageart ist das Verfahren nach Art. 230 Abs. 4 EG/263 Abs. 4 AEUV
prädestiniert.5 Danach können aber natürliche und juristische Personen bislang nur
gegen an sie ergangene Entscheidungen sowie sie unmittelbar und individuell
betreffende Verordnungen und an andere Personen adressierte Entscheidungen
klagen. So können insbesondere Rechtshandlungen der europäischen Organe, wel-
che die Grundrechte beeinträchtigen, kaum angegriffen werden, außer es handelt
sich um an Einzelpersonen oder Unternehmen gerichtete Entscheidungen etwa im

Wettbewerbsbereich. Art. 263 Abs. 4 AEUV soll natürlichen und juristischen Per-
sonen allerdings die Nichtigkeitsklage auch gegen Rechtsakte mit Verordnungs-
charakter öffnen, die sie unmittelbar – und damit nicht mehr notwendig individu-
ell6 – betreffen und keine Durchführungsmaßnahmen nach sich ziehen.7

II. Erweiterung
gegen

Normen?

1. Schutzdefizit

Deshalb bleiben insbesondere die normativen Grundlagen für Grundrechtseingrif- 709
fe durch Einzelakte dem individuellen Rechtsschutz entzogen. Das ist aber weit-
gehend auch in Deutschland so, weil die Individualverfassungsbeschwerde wie die

Nichtigkeitsklage nach Art. 230 Abs. 4 EG/263 Abs. 4 AEUV im Allgemeinen ei-
ne unmittelbare, gegenwärtige, individuelle Beschwer voraussetzt, welche Geset-
zen regelmäßig fehlt.8

Ausnahmen bestehen nach dem BVerfG dann, wenn der Einzelne schon vor 710
dem Ergehen von Vollzugsakten zu nicht mehr korrigierbaren Entscheidungen
oder Dispositionen veranlasst9 wird oder straf- bzw. ordnungswidrigkeitsrechtli-
che Sanktionen befürchten muss10 oder allein schon wegen der Wirkung des Ge-
setzes betroffen wird,11 so dass ein Zuwarten unzumutbar ist.12 Entsprechende

Weiterungen gibt es in der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 230 Abs. 4 EG/263

5

Es als Mittelpunkt ansehend Pache, in: Heselhaus/Nowak, § 8 Rn. 13.

6

Kokott/Dervisopoulos/Henze, EuGRZ 2008, 10 (14).

7

Näher u. Rn. 761 f.

8

S. etwa BVerfGE 28, 314 (320); 34, 338 (340); 51, 369 (376 f.); 89, 69 (82).

9

BVerfGE 68, 287 (300); 75, 246 (263).

10 BVerfGE 89, 69 (82) – Haschischkonsum.

11 S. BVerfGE 110, 274 (290 f.) – Ökosteuer.

12 Zum

Ganzen
etwa

Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 107 ff.

216 Kapitel 5 Durchsetzung der Grundrechte

Abs. 4 AEUV nicht. Auch Art. 263 Abs. 4 AEUV bezieht nur Rechtsakte mit

Verordnungscharakter ein, die keine Durchführungsmaßnahmen nach sich ziehen.

Diese dürfen also auch nicht drohen, sondern müssen wegen der unmittelbaren

Rechtsfolgenanordnung etwa in der Verordnung selbst entbehrlich sein.13 Ist dies
nicht der Fall, bleibt weiterhin nur14 eine erweiterte Anfechtbarkeit vor nationalen

Gerichten. Praktische Konsequenzen ergeben sich etwa bei drohenden Strafen, die
als solche auch in europäischen Rechtsakten vorgesehen werden können,15 sowie
bei ohne vorherigen Rechtsschutz vollziehbaren Abschiebungen und Ausweisun-
gen, sofern auch insoweit europarechtliche Vorgaben bestehen.16

2. BVerfG?

711 Das BVerfG kommt aber allenfalls für nationales Umsetzungsrecht in Betracht, da
sich seine Gerichtsbarkeit auf europäische Rechtsakte jedenfalls grundsätzlich von
vornherein nicht erstreckt, auch wenn sie sich in Deutschland negativ auf die

Grundrechte des Grundgesetzes auswirken.17 Das europarechtlich zwingend vor-
geprägte Umsetzungsrecht unterliegt ebenfalls an sich nur der Kontrolle an den
europäischen Grundrechten.18 Von daher ist höchstens denkbar, den Rechtsweg
zum BVerfG auf der Basis von Art. 19 Abs. 4 GG gegen nationale Umsetzungsge-
setze zu ermöglichen, die zu nicht mehr korrigierbaren Dispositionen zwingen oder
unmittelbaren Belastungen z.B. durch Steuern oder Straf- bzw. Ordnungswidrig-
keitentatbestände führen.19

712

Damit wäre aber auch das BVerfG funktionell ein Unionsgericht zur Wahrung
der europäischen Grundrechte. Auf diese Rolle ist das BVerfG bisher nicht ausge-
richtet. Sie würde auch nicht seinem Selbstverständnis als Teil eines Kooperati-
onsverhältnisses mit dem EuGH20 entsprechen. Aus Sicht des Unionsrechts ist nur
der EuGH Verfassungsgericht.21 Diesem lässt das BVerfG den Vortritt, solange er
den Grundrechtsschutz generell gewährleistet.22 In solchen Fällen sieht es sich
nicht in einer partiellen Lückenfunktion.

13 Dazu EuG, Rs. T-177/01, Slg. 2002, II-2365 – Jégo-Quéré, aufgehoben durch EuGH,

Rs. C-263/02 P, Slg. 2004, I-3425 – Jégo-Quéré; s.u. Rn. 760.

14 Zu einer Erweiterung der Nichtigkeitsklage u. Rn. 762, 764.

15 S. EuGH, Rs. C-440/05, EuGRZ 2007, 696 (701, Rn. 66 ff.) – Kommission/Rat.

16 R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 332.

17 Ausführlich dazu Rn. 150 ff.; in diesem Zusammenhang auch Heck, NVwZ 2008, 523

(525).

18 S. BVerfGE 124, 47 sowie näher Rn. 162 f.

19 S.u. Rn. 735 f.

20 BVerfGE 89, 155 (175) – Maastricht, s. dazu auch Rn. 152 ff.

21 R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 344.

22 S.o. Rn. 150 ff.

§ 1 Allgemeiner Rahmen 217

3. „Umweg“

Verwaltungsgerichte

Bleibt als „Umweg“,23 dass die nationalen Gerichte verstärkt angerufen werden 713
können,24 und sei es auf der Basis europarechtlich gewonnener Verfahrensrechte
im Wege grundrechtskonformer Auslegung, weil andernfalls das betroffene euro-
päische Grundrecht nicht wirksam gesichert werden könnte.25

So ist an eine unmittelbare verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage zu den- 714
ken, die nicht subsidiär zu einem Vorgehen gegen bevorstehende Verwaltungsakte
wäre.26 Das kommt in erster Linie bei sonst drohenden straf- oder ordnungswid-
rigkeitsrechtlichen Sanktionierungen in Betracht, müssen doch solche Maßnahmen
schon nach deutschem Verwaltungsprozessrecht nicht abgewartet werden.27

Im Übrigen aber drohte das verwaltungsgerichtliche Klagesystem in starkem 715

Umfang pervertiert zu werden. Zwar ist der EuGH großzügig in der europarechts-
konformen Interpretation nationaler Ansätze, wenn die Umsetzung von Richtli-
nien ansteht.28 Hier ginge es um das Überspringen einer Zulässigkeitsvorausset-
zung für eine Feststellungsklage und eine erweiterte Sicht des in § 43 Abs. 1

VwGO geforderten Feststellungsinteresses.

Indes führt das Absehen von einem Vorrang einer Anfechtungs- oder Ver- 716
pflichtungsklage zu einer tiefgreifenden Umgestaltung des deutschen verwaltungs-
gerichtlichen Klagesystems. So sollte auch nach dem EuGH bezogen auf eine

Ausdehnung einer individuellen Nichtigkeitsklage nach Art. 230 Abs. 4 EG/263

Abs. 4 AEUV eine Auslegung „im Lichte des Grundsatzes eines effektiven ge-
richtlichen Rechtsschutzes … nicht zum Wegfall der fraglichen Voraussetzung,
die ausdrücklich im Vertrag vorgesehen ist, führen. Andernfalls würden die Ge-
meinschaftsgerichte die ihnen durch den Vertrag verliehenen Befugnisse über-
schreiten.“29 Vielmehr verwies der EuGH auf die Notwendigkeit einer Vertrags-
änderung,30 die der Lissabonner Vertrag vorsieht. Dann kann aber schwerlich von
den nationalen Gerichten verlangt werden, dass sie sich über ausdrückliche natio-
nale Grenzen hinwegsetzen, zumal es sich hier um Gemeinschafts- bzw. nunmehr

Unionsgerichte im funktionellen Sinne handelt.

Der EuGH verfährt zwar offenbar bei einer den mitgliedstaatlichen Gerichten 717
vorgegebenen Uminterpretation innerstaatlichen Rechts wesentlich flexibler als
bei einer Erweiterung der europarechtlichen Klagevoraussetzungen. Indes geht es
hier um die Ausfüllung des gerade nationaler Autonomie unterliegenden prozes-

23 R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 334.

24 Dahin auch EuGH, Rs. C-263/02 P, Slg. 2004, I-3425 (3458 f., Rn. 31 f., 35 f.) – Jégo-

Quéré.

25 Näher

Gundel, VerwArch. 2001, 81 (105 ff.); auch Cremer, Die Verwaltung 2004, 165

(175 ff.).

26 Im Hinblick auf Verordnungen Lenz/Staeglich, NVwZ 2004, 1421 (1424 ff.).

27 S. VGH Kassel, NVwZ-RR 1991, 227; OVG Münster, NVwZ-RR 1997, 264; OVG

Saarlouis, NJW 1992, 2846.

28 EuGH, Rs. C-397-403/01, Slg. 2004, I-8835 – DRK.

29 EuGH, Rs. C-263/02 P, Slg. 2004, I-3425 (3459, Rn. 36) – Jégo-Quéré.

30 EuGH, Rs. C-263/02 P, Slg. 2004, I-3425 (3462, Rn. 45) – Jégo-Quéré.

218 Kapitel 5 Durchsetzung der Grundrechte
sualen Bereichs. Für diesen ließ der EuGH erst jüngst wieder einen erheblichen

Spielraum.31

718

Auch wenn insoweit der EuGH sich nicht gegen eine Konkurrenz durch die na-
tionalen Gerichte sperrt, sprechen doch gewichtige Gründe gegen diesen Weg. Vor
allem die Einheitlichkeit des Rechtsschutzes hindert eine generelle Verlagerung
der gerichtlichen Durchsetzung europäischer Grundrechte auf die nationale Ebene
durch die Herleitung einer Grundrechtklage im jeweiligen Prozessrecht.32

719

Nimmt man die nationale Autonomie im Bereich des Prozessrechts ernst, ist in

Deutschland vorrangig nach Angriffsmöglichkeiten auf der Basis der Anfechtungs-
und der Verpflichtungsklage zu suchen, außer es stehen Strafen oder Ordnungs-
gelder an. So können Ausnahmebewilligungen beantragt und bei Ablehnung mit
der Verpflichtungsklage gerichtlich geltend gemacht werden. Darüber kann unter

Umständen eine grundrechtskonforme Auslegung etwa über Härtefallregeln33 oder
aber bei Zweifeln an der Grundrechtskonformität eine Vorlage an den EuGH er-
reicht werden.

720

Vorläufige Abhilfe vermag der einstweilige Rechtsschutz sicherzustellen, der
bei für rechtswidrig erachtetem Europarecht zur Aussetzung des Vollzuges führen
kann. Voraussetzungen sind erhebliche Zweifel an der Gültigkeit der entsprechen-
den Norm, schwere irreparable Nachteile für den Antragsteller und eine angemes-
sene Berücksichtigung des Gemeinschaftsinteresses an einer einheitlichen Rechts-
anwendung. Das so vorläufigen Rechtsschutz gewährende Gericht hat die europa-
rechtliche Norm dem EuGH vorzulegen.34

721

Dadurch entstehen freilich erhebliche zeitliche Verzögerungen, zumal wenn die

Vorlage an den EuGH durch ein letztinstanzliches Gericht aufgrund von Art. 101

Abs. 1 S. 2 GG erst erzwungen werden muss.35 Insoweit ist auf einen Rechtsschutz
in angemessener Zeit zu achten, um Verstöße dagegen zu vermeiden.36 Im Übri-
gen aber geht es dem EuGH um eine Überprüfung überhaupt, und sei es auch im

Rahmen von Schadensersatzklagen, sofern nur der europäische Rechtsakt selbst

31 S. EuGH, Rs. C-2/06, EuZW 2008, 148 (151 f., Rn. 57 f.) – Kempter; dazu Kanitz/

Wendel, EuZW 2008, 231 ff.

32 Auch

R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 333 f. hat inso-
weit erhebliche systematische Bedenken; zu Divergenzen in den Mitgliedstaaten Wöl-
ker, DÖV 2003, 570 (573 f.).

33 Vgl. zur VO (EWG) Nr. 404/93 des Rates vom 13.2.1993 über die gemeinsame

Marktorganisation für Bananen, ABl. L 47, S. 1, aufgehoben durch VO (EG) Nr.

1234/2007, ABl. 2007 L 299, S. 1, EuGH, Rs. C-68/95, Slg. 1996, I-6065 (6097 ff.,

Rn. 26 ff.) – T.Port.

34 EuGH, Rs. C-143/88 u. 92/89, Slg. 1991, I-415 (542 f., Rn. 23 ff.) – Süderdithmar-
schen; BVerfG, NJW 2007, 1521 (1522) – Sportwetten; zum Ganzen Frenz, Öffentli-
ches Recht, Rn. 641 ff.

35 Insoweit besteht kein europarechtlicher Anspruch, R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 334 f.

36 Jüngst
umfassend

Ottaviano, Der Anspruch auf rechtzeitigen Rechtsschutz im Ge-
meinschaftsprozessrecht, 2008. Dazu auch u. Rn. 5049 ff.

§ 2 Durchsetzung vor den nationalen Gerichten 219
überprüft wird.37 Die nähere Ausgestaltung dieses breiten Rahmens ist Sache des
nationalen Rechts.38

III.

Schwerpunkt vor nationalen Gerichten

Daher können im Wesentlichen erst Vollzugsakte angegriffen werden, wenn es 722
um die Verletzung von Grundrechten geht. Unionsrecht wird in erster Linie in den

Mitgliedstaaten vollzogen. Diese Durchführung wird nach Art. 51 EGRC eben-
falls vom Schutz europäischer Grundrechte umfasst. Da sich der Vollzug des Uni-
onsrechts in die nationalen Strukturen einfügt, ist es nicht ungewöhnlich, sondern
gerade konsequent, dass insoweit der Rechtsschutz auch gegen eine Verletzung
europäischer Grundrechte vor den nationalen Gerichten erfolgt.

Hieran zeigt sich der notwendige Durchgriff auch der europäischen Grundrech- 723
te auf nationaler Ebene im Bereich des Rechtsschutzes im Gefolge des nationalen

Vollzugs von Unionsrecht. Nur ist insoweit eine Konzentration erforderlich, als
der EuGH eine einheitliche Gesamtauslegung sicherstellen muss, wozu insbeson-
dere das Vorlageverfahren nach Art. 234 EG/267 AEUV dient. Im Übrigen aber
kann der Rechtsschutz dezentral erfolgen. Das Rechtsschutzsystem steht daher
auch im Bereich der europäischen Grundrechte auf zwei Standbeinen.39 Während
bisher die Judikate des EuGH im Blickfeld standen, werden daher wohl die Ent-
scheidungen der nationalen Gerichte verstärkte Bedeutung erlangen. Einen Anfang
machte das BVerwG zum Emissionshandel,40 dessen Einführung als System an
den europäischen Grundrechten gemessen und für vereinbar mit ihnen gehalten
wurde.

§ 2 Durchsetzung vor den nationalen Gerichten

A. Verwaltungsgerichte

I. Klagebefugnis

Vor diesem Hintergrund kann der Einzelne die ihm zustehenden europäischen 724

Grundrechte in erster Linie vor den nationalen Verwaltungsgerichten geltend ma-
chen. Auch die europäischen Grundrechte verleihen ihm dort subjektiv-öffentliche

Rechte, auf die er nach deutschem Recht die Klagebefugnis gem. § 42 Abs. 2

VwGO gründen kann. Damit kann er auf der Grundlage europarechtlicher Normen
eine verwaltungsgerichtliche Klage gegen ihn in seinen Grundrechten beeinträch-

37 EuGH, Rs. C-432/05, Slg. 2007, I-2271 (2317, Rn. 41; 2321, 58 f.) – Unibet; näher u.

Rn. 746; in diesem Kontext bereits R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 335.

38 EuGH, Rs. C-432/05, Slg. 2007, I-2271 (2316 f., Rn. 39, 42) – Unibet.

39 S. etwa jüngst v. Danwitz, DVBl. 2008, 537 (538).

40 BVerwGE 124, 47; bestätigt von BVerfG, NVwZ 2007, 942.

220 Kapitel 5 Durchsetzung der Grundrechte
tigende Verwaltungsakte bzw. auf die Vornahme von Verwaltungsakten erheben,
die er für die Verwirklichung seiner Grundrechte braucht.

725

Im zweiten Fall ist allerdings die unmittelbare Berufung auf Grundrechte des-
halb eingeschränkt, weil die Klagebefugnis auf den Erlass von Verwaltungsakten
regelmäßig auf einfachgesetzliche Bestimmungen gestützt wird und damit eher
aus einer europäischen Verordnung folgen kann. Jedoch können in diesem Rah-
men die Grundrechte eine Verordnungsermächtigung subjektiv aufladen und indi-
rekt zu einer Klagebefugnis führen. Sie können etwa dann eine Rolle spielen,
wenn es um die Auslegung nach den Maßstäben der weiterhin auch für europäi-
sches Recht herangezogenen Schutznormtheorie41 und damit um die Frage geht,
ob europarechtliche Bestimmungen entsprechende Schutznormen bilden.

726

Eine Klagebefugnis aus europäischen Grundrechten kann auch für eine Leis-
tungsklage42 und eine Feststellungsklage43 folgen. Erstere kommt in Betracht, wenn
nationale Stellen Warnungen und Empfehlungen aussprechen, die sich auf europa-
rechtliche Vorgaben gründen. Letztere kann erforderlich sein, wenn die konkreten

Rechte und Pflichten auf der Basis einer europäischen Verordnung, die von natio-
nalen Stellen vollzogen wird, oder einer durch eine Richtlinie geprägtes nationales

Gesetz unklar sind, aber für den Betroffenen bald geklärt werden müssen – so im

Bereich des Emissionshandels, sobald die jeweilige Handelsperiode beginnt.44 A-
ber auch insoweit gilt die Subsidiarität der Feststellungsklage.45 Vorrangig sind
daher Klagen etwa auf Zuteilung von Berechtigungen bzw. gegen die Abgabe von

Zertifikaten oder Berichten.

727

Damit ist die Einforderbarkeit vor nationalen Gerichten nicht nur fester Be-
standteil der individualrechtsverleihenden Grundfreiheiten,46 sondern auch der eu-
ropäischen Grundrechte. Daraus ergibt sich auch insoweit die Notwendigkeit, ei-
nen effektiven gerichtlichen Rechtschutz zur Verfügung zu stellen. Fehlen Kon-
trollmöglichkeiten durch deutsche Gerichte, wird die Rechtsweggarantie nach

Art. 19 Abs. 4 GG verletzt.47 Zu den subjektiven Rechten, deren Durchsetzbarkeit
gewährleistet sein muss, gehören auch die europarechtlich garantierten48 und da-
mit die Grundrechte. Auch für sie sind die nationalen Gerichte Unionsgerichte im
funktionellen Sinn.49 Daher wird insoweit auch ihre Arbeit von europarechtlichen

Standards geprägt. Auch die mitgliedstaatlichen Gerichte unterliegen damit der

Garantie effektiven Rechtsschutzes in der europarechtlichen Ausprägung,50 haben
doch auch sie kraft ihrer Mitwirkungspflicht nach Art. 10 EG/4 Abs. 3 EUV den

41 S. aus jüngster Zeit näher Pietzcker, in: FS für Isensee, 2007, S. 577 (586 ff.); m.w.N.

Hoppe, in: FS für Rengeling, 2008, S. 263 (272 ff.).

42 § 42 Abs. 2 VwGO ist entsprechend heranzuziehen, BVerwG, NJW 1996, 139.

43 Für diese gilt § 42 Abs. 2 VwGO analog, BVerwGE 100, 262 (271); 99, 64 (66);
m.w.N. auch zur Gegenansicht Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 1099.

44 S. allerdings BVerwGE 124, 47 (54).

45 Näher o. Rn. 715 f.

46 Dazu

Frenz, Europarecht 1, Rn. 87 f.

47 BVerwGE 124, 47 (57).

48 Im

Einzelnen

Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4 Rn. 152 ff.

49 Allgemein

Burgi, Verwaltungsprozess und Europarecht, 1996, S. 58, noch bezogen auf
die Gemeinschaftsgerichte.

50 Z.B. EuGH, Rs. C-13/01, Slg. 2003, I-8679 (8721, Rn. 50) – Safalero.

§ 2 Durchsetzung vor den nationalen Gerichten 221

Schutz der individuellen europäischen Rechte zu gewährleisten51 und sind damit

Bestandteil des europäischen Rechtsschutzsystems.52

II. Materieller

Prüfungsmaßstab

Geht es um den Erlass bzw. Abwehr von Verwaltungsakten oder die Feststellung 728
eines Rechtsverhältnisses mit Grundlage im Europarecht, so können die europäi-
schen Grundrechte eine maßgebliche Bedeutung im Rahmen einer Inzidentkon-
trolle erlangen. Das gilt zumal dann, wenn eine EU-Verordnung die Basis bildet.

Diese Funktion kann sie nur erfüllen, wenn sie u.a. mit den europäischen Grund-
rechten vereinbar ist. Soweit das nationale Recht zwingend aus europäischem

Richtlinienrecht folgt, so sind gleichfalls die europäischen Grundrechte maßgeb-
lich, „ … denn auf die Prüfung der Vereinbarkeit mit den nationalen Grundrechten
wird gerade im Hinblick darauf verzichtet, dass es einen vergleichbaren europäi-
schen Grundrechtsstandard53 und vergleichbaren Rechtsschutz gibt. Daraus folgt
zwangsläufig, dass an die Stelle einer inzidenten Normenkontrolle am Maßstab
deutschen Rechts eine solche am Maßstab europäischen Rechts treten muss. Das
deutsche Gericht muss prüfen, ob die europäische Norm, die das anzuwendende
deutsche Recht zwingend vorgibt, mit höherrangigem europäischem Recht verein-
bar ist.“54

So wurde die Vereinbarkeit des durch die EmissionshandelsRL 2003/87/EG55 729
vorgegebenen Emissionshandelssystems detailliert „am Maßstab des Eigentums-
grundrechts und der Berufsfreiheit, allerdings jeweils in ihrer europarechtlichen

Ausprägung“, geprüft und bejaht.56 Lediglich die Ausfüllung des Spielraums, den
eine europäische Richtlinie dem Umsetzungsgesetzgeber lässt, und damit die Um-
setzung der Richtlinie „jenseits der darin enthaltenen zwingenden Vorgaben“, ist
am Maßstab der nationalen Grundrechte zu prüfen.57

Eine solche Inzidentkontrolle genügt auch dem europarechtlichen Effektivitäts- 730
grundsatz, wonach die Ausübung der gewährleisteten Rechtspositionen nicht prak-
tisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert werden darf. Es muss nur der

51 Jüngst EuGH, Rs. C-432/05, Slg. 2007, I-2271 (2316, Rn. 37 f.) – Unibet m.w.N.

52 V. Danwitz, DVBl. 2008, 537 (538).

53 S. im Hinblick auf die Solange II-Rspr., die auch BVerwGE 124, 47 (57) in Bezug
nimmt, o. Rn. 150 ff.

54 BVerwGE 124, 47 (57) unter Verweis auf BVerfG, NJW 2001, 1267 (1268).

55 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.10.2003 über ein System für
den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur Ände-
rung der RL 96/61/EG des Rates, ABl. L 275, S. 32; zuletzt geändert durch RL

2004/101/EG, ABl. 2004 L 338, S. 18.

56 BVerwGE 124, 47 (57 ff.); bestätigt durch BVerfG, NVwZ 2007, 942; m.w.N. Frenz,

Emissionshandelsrecht, § 9 TEHG Rn. 49 ff.

57 BVerwGE 124, 47 (63).

222 Kapitel 5 Durchsetzung der Grundrechte

Verstoß eines nationalen Rechtsaktes gegen Gemeinschaftsrecht gerügt werden
können.58

731

Ist die Grundlage eines Verwaltungsaktes rechtswidrig, weil sie gegen europäi-
sche Grundrechte verstößt, macht dies den Verwaltungsakt selbst rechtswidrig.

Zugleich erwächst daraus die Verletzung in eigenen Rechten nach § 113 Abs. 1

S. 1 VwGO, so dass der Verwaltungsakt aufzuheben ist.

732

Konkretisiert sekundäres Gemeinschaftsrecht einen grundrechtlichen Anspruch
auf Erlass eines Verwaltungsaktes, verletzt dessen Verweigerung letztlich eben-
falls europäische Grundrechte, jedenfalls aber die entsprechend grundrechtlich
fundierte Bestimmung des Sekundärrechts, so dass der rechtswidrig vorenthaltene

Verwaltungsakt nach § 113 Abs. 5 VwGO zuzusprechen ist, wenn die Sache
spruchreif ist. Andernfalls ergeht ein Bescheidungsurteil, auf dessen Grundlage
dann die Behörde die europäischen Grundrechte des Klägers adäquat verwirkli-
chen muss.

B. BVerfG

I. Keine
unmittelbare

Anrufung

733 Das BVerfG ist der Hüter des Grundgesetzes und hat sich insoweit in der Kontrol-
le von europäischen Rechtsakten weit zurückgenommen. Diese können daher
grundsätzlich nicht vom BVerfG auf ihre Vereinbarkeit mit den nationalen Grund-
rechten überprüft werden, außer der in der Solange II- Entscheidung geforderte

Grundrechtsstandard ist nicht gewahrt.59

734

Das gilt erst recht für die europäischen Grundrechte, deren Einhaltung der

EuGH auch nach dem vom BVerfG entwickelten Kooperationsverhältnis60 sicher-
zustellen hat. Auch unmittelbar wirkende Verordnungen sind trotz Schutzlücken
erfasst.61 Denn das BVerfG kann über die Individualverfassungsbeschwerde nach

Art. 93 Abs. 1, 4a GG nur wegen einer behaupteten Verletzung der Grundrechte
des Grundgesetzes angerufen werden. Deshalb musste das BVerfG Verfassungs-
beschwerden wegen einer Verletzung von Rechten aus der EMRK ablehnen.62

58 S. EuGH, Rs. C-432/05, Slg. 2007, I-2271 (2317 f., Rn. 41, 43; 2323, Rn. 65) – Uni-
bet; Rs. C-13/01, Slg. 2003, I-8679 (8721 f., Rn. 54 f.) – Safalero. Danach genügt auch

Sekundärrechtsschutz, s.u. Rn. 745 f.

59 BVerfGE 73, 339 (378 ff.); nachfolgend 102, 147 (164) zur VO (EWG) Nr. 404/93 des

Rates vom 13.2.1993 über die gemeinsame Marktorganisation für Bananen, ABl. L 47,

S. 1, aufgehoben durch VO (EG) Nr. 1234/2007, ABl. 2007 L 299, S. 1; BVerfGE

118, 79 (95) zur EmissionshandelsRL 2003/87/EG, ABl. 2003 L 275, S. 32; zuletzt ge-
ändert durch RL 2004/101/EG, ABl. 2004 L 338, S. 18) – generelles Ausnehmen von

Gemeinschaftsrecht, da es kein Akt deutscher Staatsgewalt sei; dazu Frenz, Emissi-
onshandelsrecht, § 9 TEHG Rn. 51 ff.; näher zum Ganzen o. Rn. 711 ff.

60 BVerfGE 89, 155 (175) – Maastricht.

61 S.o. Rn. 708 ff.

62 BVerfGE 10, 271 (274); 74, 102 (128), st. Rspr.

§ 2 Durchsetzung vor den nationalen Gerichten 223

II. Nationale

Durchführungsgesetze

Eine andere Frage ist, ob nicht gegen nationale Durchführungsgesetze auf der Ba- 735
sis von Europarecht das BVerfG wegen Art. 19 Abs. 4 GG unmittelbar angerufen
können werden muss, wenn ein anderer Rechtsweg noch nicht zur Verfügung
steht.63 Ein solcher ist deshalb nicht ersichtlich, weil gegen nationale Gesetze
grundsätzlich nur das BVerfG angerufen werden kann. Voraussetzung ist aller-
dings auch insoweit, dass ein nationales Gesetz selbst, gegenwärtig und unmittel-
bar in diese europäischen Grundrechte eingreift. Ansonsten kann ein nationaler

Vollzugsakt abgewartet werden, gegen den dann die Verwaltungsgerichte angeru-
fen werden können.

Allerdings hat das BVerfG mit seiner Entscheidung zur EmissionshandelsRL 736

2003/87/EG64 klargestellt, dass es seine Gerichtsbarkeit generell nur noch für Um-
setzungsakte ausübt, die nicht zwingend aus dem Europarecht folgen.65 Ein Um-
setzungsakt ohne Umsetzungsspielraum unterliegt also grundsätzlich nicht der

Prüfungskompetenz des BVerfG, solange der Mindeststandard durch den EuGH
gewahrt ist. Eine solche kommt nur bei nationalem Umsetzungsspielraum in Be-
tracht, dann aber auch nur bezogen auf die nationalen Grundrechte, welche die

Ausfüllung dieses Umsetzungsspielraums mangels europarechtlicher Vorgaben be-
stimmen.

III. Inzidentprüfung

1. Schranken-Schranken

Im Übrigen können die europäischen Grundrechte inzident herangezogen wer- 737
den.66 Insbesondere bilden sie eine wichtige Schranken-Schranke. Auch Eingriffe
in nationale Grundrechte müssen bei hinreichendem EU-Bezug europarechtskon-
form sein, um Bestand haben zu können. Ein Ansatz ist die Einbeziehung in die

Verhältnismäßigkeitsprüfung. Basis dafür ist, dass das vom Staat angewandte Mit-
tel als solches überhaupt eingesetzt werden darf.67

63 Näher

Frenz, DÖV 1995, 414 ff.; bezogen auf die Grundfreiheiten ders., Europa-
recht 1, Rn. 91 ff. auch zum Folgenden.

64 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.10.2003 über ein System für
den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur Ände-
rung der RL 96/61/EG des Rates, ABl. L 275, S. 32; zuletzt geändert durch RL

2004/101/EG, ABl. 2004 L 338, S. 18.

65 Vgl. BVerfGE 118, 79 (95 f.).

66 Eine Inzidentprüfung genügt europarechtlichen Maßstäben, EuGH, Rs. C-432/05,

Slg. 2007, I-2271 (2317, Rn. 41) – Unibet.

67 Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20 Abs. 3 Rn. 314.

224 Kapitel 5 Durchsetzung der Grundrechte

738

Mehrfach wurde in der Literatur im Rahmen der Schranken von Art. 2 Abs. 1

GG bejaht, dass gegen höherrangiges Gemeinschaftsrecht verstoßende nationale

Gesetze nicht zur verfassungsmäßigen Ordnung nach dieser Vorschrift gehören.68

739

Vorzuziehen ist aber eine selbstständige Prüfung im Rahmen der Schranken-

Schranken. Die nationalen Organe sind wegen der Öffnung des Grundgesetzes
über Art. 23 GG und aufgrund des Rechtstaatsprinzips nach Art. 20 Abs. 3 GG
durchgehend an das europäische Recht gebunden und haben dieses daher selbst-
ständig zu prüfen.69 Allerdings würde auch dadurch die grundsätzliche Trennung
zwischen BVerfG- und EuGH-Judikatur insoweit durchbrochen, als europarechtli-
che Vorgaben vom BVerfG aufgegriffen und beurteilt würden, wenn auch im

Rahmen einer Prüfung der nationalen Grundrechte und zur Wahrung europarecht-
licher Standards.

2.

Faktische Prägung der Verhältnismäßigkeit?

740 Das BVerfG stellte die Zumutbarkeit des Meisterzwangs für selbstständige Hand-
werker „in Frage, weil sich für den hier maßgeblichen Zeitraum durch die wach-
sende Konkurrenz aus dem EU-Ausland eine erhebliche Verschärfung der Um-
stände ergeben hatte“. Für Letztere genügte nämlich eine mehrjährige Berufser-
fahrung mit herausgehobener beruflicher Verantwortung. Daher sollen die zeitli-
chen, fachlichen und finanziellen Mehrbelastungen der deutschen Aspiranten nicht
mehr unzweifelhaft angemessen, wenn überhaupt noch geeignet sein.70 Ein ent-
sprechendes Vorgehen ist auch bei den Grundrechten denkbar, wenn eine Ver-
gleichsgruppe durch die Umsetzung von EU-Recht gegenüber rein nationalen

Sachverhalten begünstigt wird.

741

Indes handelt es sich dabei um Rückwirkungen auf das nationale Recht, das ei-
gentlich von den europäischen Grundrechten unangetastet bleiben sollte. Die eu-
ropäischen Grundrechte lassen nach Art. 51 Abs. 2 EGRC die vorhandene Kom-
petenzverteilung unberührt. Daher vermögen sie nicht die nationale Grundrechts-
dogmatik und die Behandlung reiner Inlandssachverhalte zu prägen, wie dies auch
für die spezifisch auf grenzüberschreitende Sachverhalte beschränkten Grundfrei-
heiten zutrifft.71

742

Weil die europäischen Grundrechte keinen grenzüberschreitenden, sondern nur
einen Europarechtsbezug verlangen, können sie sich allerdings auch auf Inlands-
sachverhalte auswirken, aber eben nur bei europarechtlicher Vorprägung. In dieser
liegt dann auch ein hinreichender Unterscheidungsgrund für eine etwaige Un-
gleichbehandlung.72 Die nationale Grundrechtsdogmatik selbst bleibt jedenfalls
rechtlich unangetastet.

68 Bereits

Rengeling, in: GS für Sasse I, 1981, S. 197 (204); auch etwa Murswiek, in:

Sachs, GG, Art. 2 Rn. 89; näher Lerche, in: FS für Schmitt-Glaeser, 2003, S. 41 ff.

m.w.N.

69 Dafür
auch

Bungenberg, DVBl. 2007, 1405 (1414).

70 BVerfG, GewArch. 2006, 71 (72 f.); s. bereits Fastenrath, JZ 1987, 170 (177 f.); Kö-
nig, AöR 118 (1993), 591 (611); krit. Leisner, GewArch. 2006, 393 ff.

71 Insoweit
näher

Frenz, JZ 2007, 343 (344 ff.).

72 Vgl.

Frenz, JZ 2007, 343 (347).

§ 2 Durchsetzung vor den nationalen Gerichten 225

Allerdings wird es aus Gründen der Rechtssicherheit angezeigt sein, eine Har- 743
monisierung von Rechtsstandards anzustreben. Das gilt namentlich dann, wenn

EMRK-Rechte beeinträchtigt sind, die durch eine ausgefeilte EGMR-Judikatur de-
tailliert festgelegt sind. Ein Beispiel sind Pressefotos Prominenter, die sowohl vom

EGMR als auch vom BVerfG73 und BGH behandelt wurden. Um hier das eigene

Verhalten einigermaßen kalkulieren zu können, bedarf es möglichst einheitlicher

Maßstäbe. Da der EGMR staatenübergreifend judiziert, bleibt letztlich nur eine

Anpassung an seine Rechtsprechung. Deren tieferer Grund liegt aber in der Bin-
dung Deutschlands als Konventionsstaat an die EMRK74 und nicht in den europäi-
schen Grundrechten, welche die Zulässigkeit von Pressefotos in Deutschland bis-
lang mangels europarechtlicher Regelung nicht prägen. Sie kommen höchstens bei
grenzüberschreitenden Presseaktivitäten über die Grundfreiheiten ins Spiel.

3. Vorlagepflicht

Treten beim BVerfG noch offene europarechtliche Fragen auf, ist auch dieses 744
selbst zur Vorlage an den EuGH verpflichtet. Ansonsten wird dieser trotz seines

Entscheidungsmonopols nicht mit einer relevanten Frage befasst, so dass die Ein-
heitlichkeit des Europarechts nicht gewährleistet ist. Dem Betroffenen wird daher
der gesetzliche Richter entzogen und damit Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG durch das

BVerfG selbst verletzt.75 Daher hätte das BVerfG bei seiner Entscheidung zu den

Unterschwellenvergaben76 selbst Anlass gehabt, den EuGH wegen einer Verein-
barkeit mit den Grundfreiheiten anzurufen, ohne aber diese Frage zu problemati-
sieren.77

C. Ordentliche

Gerichte

Als haftungsauslösender Rechtsverstoß genügen Rechtshandlungen der Mitglied- 745
staaten, zu denen auch solche der Rechtsprechung78 gehören können, die Europa-
recht verletzten. Da zu diesem nunmehr auch die europäischen Grundrechte gehö-
ren, greift der Staatshaftungsanspruch auch bei ihrer Verletzung ein, ebenso wie
bei einer solchen der Grundfreiheiten.79

73 Jüngst BVerfG, Beschl. vom 26.2.2008 – Az.: 1 BvR 1602/07 u.a.; s. näher dazu

Rn. 1185.

74 Wenngleich nach BVerfGE 111, 307 (316 ff.) – Görgülü nur in Form einer Pflicht zur
adäquaten Berücksichtigung, aber auf der Grundlage von Art. 20 Abs. 3 GG (Bindung
an Recht und Gesetz).

75 Zum Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG bei Nichtvorlage durch die Instanzgerich-
te BVerfGE 73, 339 (366); 82, 159 (192 ff.); BVerfG, NJW 2001, 1267 (1268) im Hin-
blick auf BVerwGE 108, 289.

76 BVerfG, NJW 2006, 3701 ff.

77 Näher
krit.

Frenz, VergabeR 2007, 1 ff.

78 EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 – Köbler.

79 Dazu

Frenz, Europarecht 1, Rn. 95 ff.

226 Kapitel 5 Durchsetzung der Grundrechte

746

Werden die europäischen Grundrechte im Wege des Primärrechtsschutzes nicht
durchgesetzt, gleichwohl aber verletzt, kommt ein Staatshaftungsanspruch in Be-
tracht. Nach der jüngsten Rechtsprechung des EuGH genügt die Möglichkeit von

Schadensersatzansprüchen dem europarechtlichen Rechtsweggebot, sofern dabei
entsprechend dem Effektivitätsgrundsatz die Vereinbarkeit des fraglichen Rechts-
aktes mit europäischem Recht tatsächlich geprüft wird.80

§ 3 Rechtsdurchsetzung vor dem EuGH

A. Vorlageverfahren

I. Grundrechtsrelevante

Fragen

747 Liegt damit der Schwerpunkt individueller Durchsetzung der europäischen Grund-
rechte bei den nationalen Gerichten, wird auf dieser Grundlage der EuGH insbe-
sondere über das Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 234 EG/267 AEUV an-
gerufen. Auf diese Weise kann eine einheitliche Rechtsprechung im Bereich der
europäischen Grundrechte sichergestellt werden. Davon müssen aber auch alle in-
soweit bedeutsamen Fragen erfasst sein.

748

Grundrechtsrelevant ist daher nicht nur die Auslegung der Grundrechte selbst
als Teil europäischen Primärrechts, sondern auch die Grundrechtswidrigkeit von

Sekundärrecht81 sowie dessen grundrechtskonforme Auslegung. Auch dadurch
wird eine einheitliche Rechtsanwendung in den Mitgliedstaaten infrage gestellt.

Dass nationale Behörden in Durchführung von Unionsrecht eine solche Interpreta-
tion praktizieren, ohne selbst vorlageberechtigt zu sein, ändert daran nichts, unter-
liegen sie doch dabei der Kontrolle durch die nationalen Gerichte, die dann vorle-
gen. Letztere haben bei Zweifeln auch klären zu lassen, ob ein bestimmter Maß-
nahmentyp etwa auch zur Umsetzung einer Richtlinie ein europäisches Grund-
recht verletzt, ohne aber die Vereinbarkeit des nationalen Rechts mit Europarecht
als solche klären lassen zu können. Der EuGH darf nur über Europarecht befinden,
kann aber eine falsch gestellte Frage umformulieren.82

80 S. EuGH, Rs. C-432/05, Slg. 2007, I-2271 (2321, Rn. 58 f.) – Unibet sowie v. Danwitz, DVBl. 2008, 537 (538 f. mit. Fn. 15, 21); zur früheren Diskussion Dörr/Lenz, Europäischer Verwaltungsrechtsschutz, 2006, Rn. 415.

81 R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 339.

82 S. in diesem Kontext R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006,

S. 345.

§ 3 Rechtsdurchsetzung vor dem EuGH 227

II. Vorlagepflicht

Zur Vorlage verpflichtet sind die letztinstanzlichen Gerichte sowie sämtliche Ge- 749
richte, wenn sie sich über eine europarechtliche Norm hinwegsetzen wollen.83 Das
gilt auch im einstweiligen Rechtsschutz.84 Gem. Art. 104b VerfO-EuGH85 kann
das vorgehende nationale Gericht für alle Fälle aus dem Raum der Freiheit, der Si-
cherheit und des Rechts nach Titel IV EG, Titel VI EU/Titel V AEUV und damit
vor allem für Haft-, Asyl- und Aufenthalts-, aber auch Sorgerechtsverfahren, je-
denfalls wenn es um die Anerkennung von Entscheidungen geht, mittlerweile ein

Eilvorlageverfahren beantragen; ein solches kann auch von Amts wegen der Prä-
sident des Gerichtshofes anregen. Art. 267 Abs. 4 AEUV sieht eine Vorabentschei-
dung in Haftsachen in kürzester Zeit vor. Eine Vorlage an den Gerichtshof erüb-
rigt sich für ein vorlageverpflichtetes Gericht lediglich dann, wenn die Rechtslage
klar ist. Voraussetzung dafür ist, dass der EuGH eine Frage schon entschieden hat
oder eine Auslegungsfrage bei vernünftiger Betrachtung eindeutig ist.86

Diese Eindeutigkeit muss sich aber aus dem europäischen Recht ergeben. Es 750
genügt also nicht, wenn ein deutsches Gericht die Frage durch einen Vergleich mit
den deutschen Grundrechten für gelöst hält. Das gilt selbst dann, wenn Grundrech-
te wie die Menschenwürdegarantie parallel zum deutschen Verfassungsrecht for-
muliert sind. Auch dann kann es durchaus zu Unterschieden kommen oder zu of-
fenen Bewertungsfragen, wie die Behandlung des therapeutischen Klonens von

Menschen belegt.87

Mangels einschlägiger Entscheidungen des EuGH jedenfalls auf der Basis der 751

EGRC werden daher bei nicht eindeutig erschließbaren Auslegungsfragen im Be-
reich der europäischen Grundrechte die letztinstanzlichen nationalen Gerichte zur

Vorlage verpflichtet sein. Am ehesten werden sich Anhalte aus der Spruchpraxis
von EMRK und EGMR ergeben. Das betrifft aber nur die der EMRK entnomme-
nen Grundrechte.

III. Vorlagerecht

Bei Auslegungszweifeln muss die Gerichtsbarkeit nicht warten, bis ein Fall zum 752
letztinstanzlichen Gericht gelangt ist. Vielmehr können auch vorherige Instanzen
vorlegen; sie sind nur nicht dazu verpflichtet. Um entsprechend frühzeitig Klarheit
in einer für den jeweiligen Fall relevanten Grundrechtsfrage zu haben, obliegt es
dann den Parteien, ein Vorabentscheidungsersuchen anzuregen. Erzwingen kön-

83 EuGH, Rs. 314/85, Slg. 1987, 4199 (4231, Rn. 15) – Foto-Frost; auch BVerwGE 124,

47 (57). Eine Ausnahme besteht bislang nach Art. 68 Abs. 1 EG.

84 EuGH, Rs. C-143/88 u. 92/89, Slg. 1991, I-415 (542, Rn. 24) – Süderdithmarschen.

85 Verfahrensordnung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften i.d.F. vom

20.12.2007, ABl. 2008 L 24, S. 39.

86 Sog. acte-claire-Doktrin; näher EuGH, Rs. 283/81, Slg. 1982, 3415 (3429 f., Rn. 14,

16) – C.I.L.F.I.T.

87 S. ausführlich u. Rn. 832 sowie den lediglich in der EGRC enthaltenen Anhalt aus

Art. 3 Abs. 2 lit. d), dazu u. Rn. 885, 983 ff.

228 Kapitel 5 Durchsetzung der Grundrechte
nen sie dieses allerdings nicht. Das Recht auf den gesetzlichen Richter, wozu auch
der EuGH zählt,88 nach Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG wird nur dann verletzt, wenn eine

Vorlagepflicht missachtet wird,89 weil nur diese ausdrücklich vorgesehen ist.

IV. Fehlender
europarechtlicher

Anspruch

753 Eine europarechtlicher Anspruch auf Einholung einer Vorabentscheidung soll ge-
nerell nicht bestehen.90 Eine Weiterung könnte sich allerdings daraus ergeben,
dass anders effektiver Grundrechtsschutz nicht sichergestellt werden kann, weil
sich trotz deutlicher Auslegungszweifel selbst ein letztinstanzliches Gericht nicht
zur Vorlage entschließt und so der Schutz eines europäischen Grundrechts leer-
läuft.91 In Deutschland tritt hier indes wegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG keine

Schutzlücke auf.

B. Nichtigkeitsklage

I.

Gegen an den Kläger ergangene Entscheidungen

754 Gegen für grundrechtswidrig gehaltene Handlungen der europäischen Organe
kann der Einzelne allenfalls Nichtigkeitsklage nach Art. 230 Abs. 4 EG/263 Abs. 4

AEUV erheben. Diese ist insbesondere dann zulässig, wenn die Handlungen an
den Kläger ergangen sind. Art. 263 Abs. 1 S. 2 AEUV bezieht explizit Handlun-
gen der Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union mit Rechtswirkung ge-
genüber Dritten ein. Auf diese Weise können etwa Durchsuchungsanordnungen
daraufhin überprüft werden, ob sie mit dem Recht auf Unversehrtheit der Woh-
nung nach Art. 7 EGRC, das sich auch auf Geschäftsräume erstreckt, vereinbar
sind.92

88 BVerfGE 73, 339 (366 ff.); 75, 223 (233 ff.); 82, 159 (192 ff.).

89 Das BVerfG beschränkt eine Verletzung allerdings auf die Fälle einer „objektiv will-
kürlichen“ Nichtvorlage, vgl. BVerfGE 82, 159 (195 f.); BVerfG, NJW 2001, 1267

(1268): „offensichtlich unhaltbar“; in der Lit. wird demgegenüber zur Sicherung der

Anwendung des Unionsrechts ein strengerer Maßstab gefordert, vgl. Vedder, NJW

1987, 526 (530 f.).

90 R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 339 f.

91 Es wird auch eine Nichtvorlagebeschwerde zum EuGH erwogen, Allkemper, Der

Rechtsschutz des einzelnen nach dem EG-Vertrag, 1995, S. 207 ff.; dagegen Pache, in:

Heselhaus/Nowak, § 8 Rn. 70. Ein Vertragsverletzungsverfahren wegen Nichtvorlage
würde höchstens den Mitgliedstaat zur Folgenbeseitigung oder Haftung verpflichten,
die Rechtskraft des Urteils aber nicht beseitigen, Schwarze, in: ders., Art. 234 EGV

Rn. 50 f.; auch wäre es nicht individuell erzwingbar.

92 S.u. Rn. 1234 ff.

§ 3 Rechtsdurchsetzung vor dem EuGH 229

II. Gegen

Entscheidungen
an andere Personen

Bereits wenn Entscheidungen, die sich auf Grundrechte des Klägers auswirken, 755
gegenüber anderen Personen, wie insbesondere Konkurrenten, ergangen sind, wird
eine Klage nach Art. 230 Abs. 4 EG/263 Abs. 4 AEUV sehr problematisch. So
verlangte der EuGH für Beihilfeentscheidungen an Konkurrenten, dass der Kläger
am Verfahren beteiligt wurde bzw. seine Marktstellung spürbar beeinträchtigt
wird.93 Ansonsten fehlt die in Art. 230 Abs. 4 EG/263 Abs. 4 AEUV verlangte
unmittelbare und individuelle Betroffenheit. Die individuelle Betroffenheit ist nur
bei Rechtsakten mit Verordnungscharakter ohne Durchführungsmaßnahmen im

Gefolge entbehrlich.

Für die unmittelbare Betroffenheit wird zwar nicht verlangt, dass einem Kon- 756
kurrenten eine konkrete Begünstigung bereits gewährt und von diesem bereits
verwendet wurde, so dass für den Kläger ein Nachteil entstanden ist.94 Jedoch fehlt
regelmäßig eine hinreichende individuelle Betroffenheit, außer der Kläger besitzt
bestimmte persönliche Eigenschaften oder ist in besonderer, ihn aus dem Kreis al-
ler übrigen Personen heraushebender, Weise berührt und daher ähnlich individua-
lisiert wie der Adressat der Entscheidung.95

Damit darf der Kläger nicht allgemein als bloßer Wirtschaftsteilnehmer betrof- 757
fen sein, sondern es bedarf zusätzlicher Umstände wie der Verfahrensbeteiligung
bzw. der spürbaren Beeinträchtigung seiner Marktstellung. Daher sind Konkurren-
tenklagen auch im grundrechtlichen Bereich empfindlich beschränkt. Die spürbare

Beeinträchtigung der Marktstellung erinnert an die schwere und unerträgliche Be-
troffenheit, bei der insbesondere das BVerwG erst eine Klagebefugnis gegen die

Konkurrenz bejaht. Diese Grenze ist etwa bei der Gefahr der Insolvenz oder bei
einer drohenden Verdrängung vom Markt überschritten.96

Damit ist allerdings der Grundrechtsschutz erheblich eingeschränkt, obwohl die 758

Auswirkungen vergleichbar sein können, ob eine Entscheidung an den Kläger
oder einen Dritten ergangen ist. Es ist grundsätzlich bedenklich, die Intensität des

Grundrechtsschutzes vom Adressaten einer Maßnahme abhängig zu machen.

III. Verordnungen

1.

Problem hinreichender Betroffenheit

Auch Verordnungen können nach Art. 230 Abs. 4 EG von natürlichen oder juristi- 759
schen Personen nur dann angegriffen werden, wenn sie diese unmittelbar und in-
dividuell betreffen. Das setzt aber regelmäßig voraus, dass diese Regelung konkret

93 EuGH, Rs. 169/84, Slg. 1986, 391 (415, Rn. 24 f.) – Cofaz. Ausführlich Frenz, Europarecht 3, Rn. 1594 ff. m.w.N.

94 EuG, Rs. T-435/93, Slg. 1995, II-1281 (1306, Rn. 60) – ASPEC; Frenz, Europarecht 3, Rn. 1590.

95 EuGH, Rs. 25/62, Slg. 1963, 213 (238) – Plaumann.

96 S. BVerwGE 39, 329 (336); BVerwG, NJW 1995, 2938 (2939); krit. Frenz, Öffentli-
ches Recht, Rn. 490.

230 Kapitel 5 Durchsetzung der Grundrechte
angewandt wird. Höchstens wenn eine Verordnung selbst konkrete Rechtsfolgen
festschreibt, die nicht erst durch einen Vollzugsakt aktualisiert werden, ist an eine
unmittelbare Betroffenheit zu denken.97 Das Erfordernis der individuellen Betrof-
fenheit wird aber insoweit gem. Art. 263 Abs. 4 AEUV entbehrlich, der eine Nich-
tigkeitsklage durch natürliche und juristische Personen auch „gegen Rechtsakte
mit Verordnungscharakter“98 zulässt, „die sie unmittelbar betreffen und keine

Durchführungsmaßnahmen nach sich ziehen“.

760

Danach ist nicht mehr erforderlich, dass diese Rechtswirkung auf den Kläger
wegen spezifischer Umstände bezogen ist und damit ähnlich wie bei einer Ent-
scheidung individualisiert ist.99 Diese traditionelle Linie wurde zwar vom EuGH
entgegen einer weiter gehenden Entscheidung des EuG100 wiederhergestellt.101 Der

Einzelne konnte daher kaum geltend machen, dass Grundrechte durch europäische

Verordnungen verletzt werden. Dies wurde vielfach als Rechtsschutzlücke kriti-
siert.102 Sie würde mit Inkrafttreten des Lissabonner Vertrags geschlossen – aber
nur partiell.

2.

Partielle Erweiterung durch den Lissabonner Vertrag

761 Nach Art. 263 Abs. 4 AEUV ist für Rechtsakte mit Verordnungscharakter nicht
mehr darauf abzustellen, ob der Kläger individuell und damit herausgehoben be-
troffen ist. Damit sind nicht mehr Verordnungen der Überprüfung durch den Ein-
zelnen entzogen, welche alle Betroffenen gleichermaßen unmittelbar mit bestimm-
ten Pflichten belegen bzw. in ihren Verhaltensweisen einschränken.

762

Das gilt aber nur, wenn eine Verordnung selbst unmittelbar wirkt, ohne eines
weiteren Vollzugs zu bedürfen, und damit gem. Art. 263 Abs. 4 AEUV keine

Durchführungsmaßnahmen nach sich zieht. Aber auch wenn solche Maßnahmen
drohen, kann der Einzelne in seinem grundrechtlich geschützten Verhalten beein-
trächtigt sein. Daher ist es sachgerechter, entsprechend der Judikatur des BVerfG
darauf abzustellen, ob der Betroffene zu nicht mehr korrigierbaren Entscheidun-
gen oder Dispositionen gezwungen wird.103 Dann steuert die Verordnung das Ver-
halten des Betroffenen genauso wie ein Vollzugsakt und erzeugt damit eine ver-
gleichbare Wirkung, die unmittelbar den grundrechtsgeschützten Rechtskreis be-

97 S. EuGH, Rs. 92/78, Slg. 1979, 777 (798, Rn. 25 f.) – Simmenthal.

98 Zur Frage, was von diesem Begriff erfasst ist, Streinz/Ohler/Hermann, Der Vertrag von Lissabon zur Reform der EU, 2. Aufl. 2008, S. 94: auch Richtlinien und abstrakt-generelle Beschlüsse, soweit sie unmittelbare Wirkung entfalten.

99 S. bereits EuGH, Rs. 25/62, Slg. 1963, 213 (238) – Plaumann; ausführlich zum Ganzen

Frenz, Europarecht 3, Rn. 1592 ff.

100 EuG, Rs. T-177/01, Slg. 2002, II-2365 (2376, Rn. 24) – Jégo Quéré.

101 EuGH, Rs. C-263/02 P, Slg. 2004, I-3425 (3458 f., Rn. 33 ff.) – Jégo Quéré.

102 S. v.a. den Schlussber. des Vorsitzenden der Gruppe II an die Mitglieder des Konvents
zum Thema „Einbeziehung der Charta/Beitritt zur EMRK“, Dokument des Europäi-
schen Konvents Nr. CONV 354/02 (DE) vom 22.10.2002, S. 15 f.; w.N. auch bei Pa-
che, in: Heselhaus/Nowak, § 8 Rn. 41 f., 50, 56 ff., sowie bereits o. Rn. 709.

103 S.o.

Rn.

710.

§ 3 Rechtsdurchsetzung vor dem EuGH 231
trifft. An der Beeinträchtigung individueller Grundrechte ändert sich nichts daran,
dass ein weiter Kreis von Personen tangiert ist.

3.

Begrenztes Ausweichen auf stärkeren nationalen Rechtsschutz

Solange Art. 263 Abs. 4 AEUV nicht auch solche Fälle drohender Durchfüh- 763
rungsmaßnahmen erfasst bzw. der Lissabonner Vertrag nicht in Kraft tritt, bleiben
nur erweiterte Rechtsschutzmöglichkeiten im nationalen Recht. Diese sind aber in

Deutschland sehr eingeschränkt, will man nicht das verwaltungsgerichtliche Kla-
gesystem durcheinander wirbeln. Dafür wird allein der Grundsatz effektiven

Rechtsschutzes angesichts der auch vom EuGH immer wieder zugestandenen mit-
gliedstaatlichen Autonomie nicht als Grundlage ausreichen.104

Gänzlich ins Leere läuft dieser Weg für die unmittelbaren Wirkungen, die von 764
den Verordnungen selbst ausgehen, ohne dass es noch Vollzugsakte bedarf.105 Je-
denfalls insoweit kann man daher um eine Ausweitung der „Klagebefugnis“ nach

Art. 230 Abs. 4 EG nicht herum kommen, solange Art. 263 Abs. 4 AEUV nicht
gilt, um Rechtsschutzlücken gerade im Bereich der Grundrechte zu vermeiden.

Eine Feststellungsklage nach der VwGO lässt unabhängig von ihrer systemwidri-
gen Überdehnung106 den Rechtsakt als solchen bestehen; eine Ungültigerklärung
durch nationale Gerichte ist nicht vorgesehen, eine Vorlage an den EuGH nicht
garantiert,107 allerdings auch bei einer Erweiterung der Klagemöglichkeiten nach

Art. 263 Abs. 4 AEUV nicht ausgeschlossen.108

4. Inzidente

Geltendmachung

Wird eine Verordnung, die gegen Grundrechte verstößt, in einem Rechtsstreit ent- 765
scheidend, kann ihre Unanwendbarkeit nach Art. 241 EG/277 AEUV geltend ge-
macht werden. Eine „Verletzung dieses Vertrages“ nach Art. 230 Abs. 2 EG/263

Abs. 2 AEUV, auf den Art. 241 EG/277 AEUV verweist, ist auch durch einen

Verstoß gegen die Grundrechte möglich. Die Frist nach Art. 230 Abs. 5 EG/263

Abs. 6 AEUV gilt nicht.

104 Näher o. Rn. 715 ff.

105 GA Jacobs, EuGH, Rs. C-50/00 P, Slg. 2002, I-6677 (6694, Rn. 43) – Unión de Pe-
quenos Agricultores; Nettesheim, JZ 2002, 928 (933).

106 S.o.

Rn.

763.

107 Pache, in: Heselhaus/Nowak, § 8 Rn. 61.

108 Kokott/Dervisopoulos/Henze, EuGRZ 2008, 10 (14).

232 Kapitel 5 Durchsetzung der Grundrechte

C. Angleichung der bisherigen Rechtsakte
mitgliedstaatlicher Zusammenarbeit

I.

Polizei und Justiz

766 In Grundrechte eingreifen können insbesondere auch Durchführungsmaßnahmen
aus den Bereichen Polizei und Justiz. Für diese ist bislang in Strafsachen eine Zu-
sammenarbeit der Mitgliedstaaten nach Art. 29 ff. EU vorgesehen. Diese will der

Lissabonner Vertrag durch die regulären Handlungsformen ablösen. Es soll das
ordentliche Rechtsetzungsverfahren eingreifen. Gleichzeitig werden die auf dieser

Basis getroffenen Maßnahmen der allgemeinen Zuständigkeit des EuGH unter-
worfen. Art. 35 EU, der eine Sonderzuständigkeit des EuGH für Maßnahmen im

Rahmen der polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen vor-
sieht, soll durch den Reformvertrag abgelöst werden. Damit findet vor allem das

Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 234 EG/267 AEUV Anwendung.109 Dies
gilt allerdings erst fünf Jahre, nachdem der Reformvertrag in Kraft getreten ist (s.

Art. 9 f. des Protokolls über die Übergangsbestimmungen zum Vertrag von Lissa-
bon). Nationale Maßnahmen der Polizei und anderer Strafverfolgungsbehörden
oder zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und – korrespondierend zu

Art. 72 AEUV – den Schutz der inneren Sicherheit entzieht allerdings Art. 276

AEUV der Zuständigkeit des EuGH, soweit es um die Gültigkeit und die Verhält-
nismäßigkeit geht. Damit kann aber immer noch die Auslegungsrelevanz europa-
rechtlicher Vorgaben eine Rolle spielen. Allerdings bleibt es für die vorgenannte

Übergangszeit bei der lediglich begrenzten Zuständigkeit des EuGH nach dem
bisherigen Art. 35 EU.

767

Zwar haben die meisten Mitgliedstaaten mittlerweile die Zuständigkeit des

EuGH nach dem bisherigen Art. 35 Abs. 2 EU anerkannt, aber regelmäßig in Ge-
stalt einer Berechtigung teilweise nur der letztinstanzlichen Gerichte zur Vorlage,
nicht hingegen in Form einer Verpflichtung. Zudem erstreckt sich die Zuständig-
keit des EuGH nach Art. 35 Abs. 1 EU eigentlich nur auf die in Art. 34 Abs. 2 EU
vorgesehenen Rechtshandlungsformen und damit auf die Gültigkeit und die Aus-
legung von Rahmenbeschlüssen und Beschlüssen, auf die Auslegung von Über-
einkommen und auf die Gültigkeit und Auslegung der dazugehörigen Durchfüh-
rungsmaßnahmen. Allerdings bezieht der EuGH auch andere Maßnahmen des

Rates ein, die Rechtswirkungen gegenüber Dritten entfalten sollen, wie sie für

Rahmenbeschlüsse und Beschlüsse typisch sind, auch wenn sie eine andere

Rechtsnatur oder Form haben. Das gilt etwa für einen atypischen gemeinsamen

Standpunkt, der solche Rechtswirkungen gegenüber Dritten hat. Insoweit ist auch
eine Nichtigkeitsklage nach Art. 35 Abs. 6 EU möglich.110 Damit zählen also die

Rechtswirkungen einer Maßnahme, nicht ihre Rechtsform oder die Rechtsnatur.111

109 V. Danwitz, DVBl. 2008, 537 (545); s. bereits Schmahl, DVBl. 2007, 1463 (1469 f.).

110 EuGH, Rs. C-354/04 P, Slg. 2007, I-1579 (1652 f., Rn. 53, 55) – Gestoras Pro Amnis-
tía; Rs. C-355/04 P, Slg. 2007, I-1657 (1682 f., Rn. 53, 55) – Segi.

111 V. Danwitz, DVBl. 2008, 537 (543).

§ 3 Rechtsdurchsetzung vor dem EuGH 233

II. Außen-
und

Sicherheitspolitik

Diese eingeschränkte Zuständigkeit des EuGH, die gleichwohl vom Gericht selbst 768
erheblich gestärkt wurde, gilt unabhängig vom Inkrafttreten des Vertrages von

Lissabon weiterhin für Maßnahmen der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspo-
litik (GASP). Diese werden auch mit dem Reformvertrag nicht dem normalen

Rechtsschutzsystem unterstellt (s. Art. 275 Abs. 1 AEUV). Immerhin soll der

EuGH gem. Art. 275 Abs. 2 AEUV über Nichtigkeitsklagen entscheiden, die von
natürlichen oder juristischen Personen gegen Zwangsmaßnahmen im Rahmen der

Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik erhoben werden. Gem. Art. 215

Abs. 3 AEUV müssen bei Maßnahmen zur Verhütung und Bekämpfung von Ter-
rorismus – etwa in Umsetzung von UN-Resolutionen – die erforderlichen Be-
stimmungen über den Rechtsschutz vorgesehen sein. Insbesondere sie schränken
europäische Grundrechte ein. Diese sind auch bei nationalen Vollzugsmaßnahmen
im Rahmen der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik anwendbar.112 Aller-
dings sind dabei völkerrechtliche Grenzen zu wahren, je nachdem, wie weit man
diese zieht.113

III.

Bedeutung der nationalen Gerichte

Im Übrigen sind die mitgliedstaatlichen Gerichte zuständig. Werden Maßnahmen 769
der polizeilichen und justiziellen Arbeit in die normalen Zuständigkeiten über-
führt, sind auch die nationalen Gerichte nach den Maßstäben zuständig, die für
sonstige Handlungen gelten, die sie in Durchführung des Unionsrechts treffen. Für
die Maßnahmen im Gefolge der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik im
nationalen Bereich müssen unabhängig davon die nationalen Gerichte einen effek-
tiven Grundrechtsschutz gewährleisten, um den entsprechenden europarechtlichen

Grundsatz zu erfüllen.114

Dadurch dass der bis zum Inkrafttreten des Reformvertrags geltende Art. 35 770

Abs. 1 EU an erster Stelle den Weg der Vorabentscheidung nennt und diesen nach

Art. 35 Abs. 3 EU auf die nationalen Gerichte bezieht, belegt er, dass Rechts-
schutz primär durch die mitgliedstaatlichen Gerichte erfolgen soll und der EuGH
lediglich im Rahmen der jeweiligen nationalen Verpflichtung über die Einheit-
lichkeit wacht, soweit ihm nicht Art. 35 Abs. 6 EU im Rahmen der Nichtigkeits-
klage weiter gehende Möglichkeiten gibt. Ein wirksamer nationaler Rechtsschutz
wird damit auch spezifisch in Art. 35 EU vorausgesetzt.

112 S.o.

Rn.

236.

113 S.u. Rn. 781 ff.

114 Allgemein o. Rn. 727 sowie spezifisch dazu v. Danwitz, DVBl. 2008, 537 (543 f.).

234 Kapitel 5 Durchsetzung der Grundrechte

IV. Durchführungsmaßnahmen zur Terrorabwehr

771 Wegen dieser Bedeutung der innerstaatlichen Gerichte bedarf es aber auch der

Anpassung von Rechtsschutzmöglichkeiten, wenn diese bislang etwa dadurch zu-
rückblieben, dass Durchführungsmaßnahmen zur Terrorabwehr115 bloße actes de
gouvernement bildeten. Insoweit muss zumindest eine Schadensersatzklage mög-
lich sein.116 Nach Art. 75 Abs. 3 AEUV müssen ohnehin in europarechtlichen

Rechtsakten die erforderlichen Bestimmungen über den Rechtsschutz vorgesehen
sein.

772

Soweit allerdings diese nationalen Maßnahmen auf Unionsrecht beruhen, be-
steht bereits nach dem jetzigen System des Vertragsrechts ein Verwerfungsmono-
pol des EuGH. Wollen die nationalen Gerichte also unionsrechtliche Rechtsakte
als ungültig behandeln, müssen sie diese dem EuGH vorlegen. Das gilt auch dann,
wenn es sich um atypische, in Art. 35 Abs. 5 bzw. Abs. 6 EU nicht eigens erwähn-
te Rechtsakte wie etwa gemeinsame Standpunkte mit Rechtswirkungen gegenüber

Dritten handelt.117

D. Untätigkeitsklage

773 Entsprechende Maßstäbe wie bei der Nichtigkeitsklage gelten bei der Untätig-
keitsklage nach Art. 232 EG/265 AEUV. Von natürlichen oder juristischen Perso-
nen kann diese nach Art. 232 Abs. 3 EG/265 Abs. 3 AEUV nur erhoben werden,
wenn ein europäisches Organ es unterlassen hat, einen anderen Akt als eine Emp-
fehlung oder eine Stellungnahme an sie zu richten. Auch dabei ist parallel zur

Nichtigkeitsklage zu prüfen, ob die beantragte Entscheidung den Kläger unmittel-
bar und individuell betroffen hätte.118

774

Bei einer Untätigkeitsklage auf grundrechtlicher Basis wird es vor allem darum
gehen, inwieweit auf europäischer Ebene Verordnungen und andere Rechtsakte er-
lassen werden müssen, um grundrechtlichen Schutzpflichten nachzukommen. Sol-
che Verordnungen sind aber zumeist allgemein und abstrakt, so dass es insoweit
an der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit fehlt. Der Einzelne hat regel-
mäßig keinen Anspruch auf eine in bestimmter Weise ausgestaltete Verordnung.

Vielmehr haben die zuständigen Organe gerade zur Erfüllung grundrechtlicher

Schutzpflichten einen weiten Beurteilungsspielraum.119

775

Die Untätigkeitsklage kann von daher höchstens darauf gerichtet sein, bestimm-
te Einzelentscheidungen herbeizuführen. Geht es aber um den Schutz von Grund-
rechten, werden diese Einzelentscheidungen eher von nationalen Stellen getroffen,

115 S.o. Rn. 236 ff.

116 V. Danwitz, DVBl. 2008, 537 (544) in ausdrücklicher Abweichung von Berramdane, Revue du droit de l’Union européenne 2007, 433 (445).

117 V. Danwitz, DVBl. 2008, 537 (544).

118 EuGH, Rs. C-68/95, Slg. 1996, I-6065 (6105, Rn. 59) – T.Port; näher Frenz, Europarecht 3, Rn. 1618.

119 S.o. Rn. 367 ff.

§ 3 Rechtsdurchsetzung vor dem EuGH 235
auch wenn es um die Durchführung von Europarecht geht. Regelmäßig muss dann
aber eine einfachgesetzliche Grundlage vorliegen. Und auch wenn die Mitglied-
staaten europäisches Recht nicht umgesetzt haben, besteht kein Anspruch auf den

Erlass solcher Maßnahmen gänzlich unabhängig von einer rechtlichen Basis, son-
dern aufgrund einer dann unmittelbar wirkenden Richtlinie. Aber auch dafür sind
die nationalen Gerichte zuständig.

E. Bedeutung der Unionsorgane und der Mitgliedstaaten

I.

Keine erforderliche unmittelbare, individuelle Betroffenheit

Sind damit natürliche und juristische Personen, deren Grundrechte auf dem Spiel 776
stehen, vor dem EuGH bzw. dem EuG nur eingeschränkt klageberechtigt, kommt
den europäischen Organen120 und den Mitgliedstaaten eine maßgebliche Bedeu-
tung zu, auf europäischer Ebene die Einhaltung der Grundrechte sicherzustellen.

Sie müssen weder bei der Nichtigkeitsklage noch bei der Untätigkeitsklage ihre
unmittelbare und individuelle Betroffenheit nachweisen, um klagen zu können (s.

Art. 230 Abs. 2 EG/263 Abs. 2 AEUV und Art. 232 Abs. 1 EG/265 Abs. 1

AEUV). Daher dürfen sie durchgehend gegen oder auf Rechtsakte der europäi-
schen Organe klagen, wenn sie die Grundrechte als verletzt erachten. Bei einem

Verstoß gegen diese liegt ebenfalls eine Verletzung des Vertrags nach Art. 230

Abs. 2 EG/263 Abs. 2 AEUV bzw. Art. 232 Abs. 1 EG/265 Abs. 1 AEUV vor.

Zwar wird nach dem durch den Lissabonner Vertrag eingefügten Art. 6 Abs. 1

EUV die EGRC nicht Bestandteil des Vertrags, aber rechtlich gleichrangig. Be-
reits bislang sind die Grundrechte nach Art. 6 Abs. 2 EU allgemeine Grundsätze
und stehen jedenfalls als solche Vertragsbestimmungen gleich.

II.

Untätigkeitsklage mit begrenzter Bedeutung

Eine Untätigkeitsklage ist allerdings nach Art. 232 Abs. 2 EG/265 Abs. 2 AEUV 777
nur zulässig, wenn das fragliche Organ zuvor aufgefordert worden ist, tätig zu
werden. Reagiert dieses Organ innerhalb von zwei Monaten nicht mit einer Stel-
lungnahme, kann nach weiteren zwei Monaten Klage erhoben werden. Eine kon-
krete Maßnahme wird sich aber auf dieser Basis schwerlich erzwingen lassen,
kommt doch den europäischen Organen bei der Erfüllung grundrechtlicher Schutz-
pflichten ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu.121

120 Rechnungshof und europäische Zentralbank scheiden aber aus, da sie nach Art. 230

Abs. 3 EG – nach Art. 263 Abs. 3 AEUV auch der Ausschuss der Regionen – nur ihre
eigenen Rechte und damit mangels Trägerschaft keine Grundrechte geltend machen
können.

121 S.o. Rn. 367 ff.

236 Kapitel 5 Durchsetzung der Grundrechte

III. Nichtigkeitsklage

778 Wesentlich bedeutender könnte demgegenüber die Nichtigkeitsklage werden. Über
sie können die Grundrechte ebenso wie Kompetenzvorschriften oder die Grund-
freiheiten ein Ansatz sein, um eine Verletzung des Europarechts durch einen

Rechtsakt der Unionsorgane darzutun. Allerdings hat der EuGH bislang noch kei-
nen europäischen Rechtsakt als Verstoß gegen die so wichtige Berufs- oder Eigen-
tumsfreiheit angesehen, sondern diese nur zur modifizierenden Auslegung heran-
gezogen.122 Von daher wird sich erst erweisen müssen, welche Bedeutung den

Grundrechten tatsächlich zukommt, um Rechtsakte der europäischen Organe an-
zugreifen und zu Fall zu bringen.

IV. Vertragsverletzungsverfahren

779 Nach Art. 6 Abs. 1 EUV erkennt die Union die Rechte, Freiheiten und Grundsätze
an, die in der EGRC niedergelegt sind; nach Art. 6 Abs. 2 EU/6 Abs. 3 EUV bil-
den die Grundrechte allgemeine Rechtsgrundsätze, die nunmehr durch die EGRC
konkretisiert sind.123 Insoweit ist die Achtung der Grundrechte eine vertragliche

Verpflichtung. Damit können die Grundrechte Grundlage eines Vertragsverlet-
zungsverfahrens durch die Kommission und durch die anderen Mitgliedstaaten (s.

Art. 226 EG/258 AEUV bzw. Art. 227 EG/259 AEUV) sein, wenn ein Mitglied-
staat dagegen verstößt. Letzteres wird allerdings sehr selten angestrengt.124 Auch
die Kommission kann zu einem solchen Verfahren nicht von außen gezwungen
werden, selbst wenn sich jemand auf die Grundrechte beruft.125

F.

Zur Exemtion von UN-Recht

I. Praktische

Relevanz

780 So wie die nationalen Gerichte gehindert sind, Europarecht zu verwerfen, dürfen
die europäischen Gerichte UN-Recht nicht infrage stellen. Schließlich handelt es
sich um eine übergeordnete Rechtsordnung. Praktische Relevanz erlangt diese

Frage dann, wenn Resolutionen des Sicherheitsrates über die Gemeinsame Außen-
und Sicherheitspolitik aufgenommen und in Durchführungsmaßnahmen umgesetzt
werden. Art. 60 EG/75 AEUV sieht i.V.m. Art. 301 EG/215 AEUV bei gemein-
samen Standpunkten oder gemeinsamen Aktionen nach Art. 14, 15 EU/28, 29

EUV Sofortmaßnahmen auf dem Gebiet des Kapital- und Zahlungsverkehrs vor.

122 EuGH, Rs. C-90 u. 91/90, Slg. 1991, I-3617 (3637 f., Rn. 11 ff.) – Neu.

123 S.o. Rn. 182 ff.

124 Nach

Pache, in: Heselhaus/Nowak, § 8 Rn. 28 handelt es sich „lediglich um eine theo-
retische Möglichkeit der prozessualen Durchsetzung der Gemeinschaftsgrundrechte“.

125 EuG, Rs. T-13/94, Slg. 1994, II-431 (438 f., Rn. 15) – Century Oils; R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 346 gegen Nowak, Konkurrentenschutz
in der EG, 1997, S. 470 f.

§ 3 Rechtsdurchsetzung vor dem EuGH 237

Dadurch können etwa Konten eingefroren werden. Auf diese Weise wird das Ei-
gentumsgrundrecht tangiert. Diese Folge kann auch die Beschlagnahme von Wirt-
schaftsgütern haben.126 Die Sofortmaßnahmen sind in Art. 301 EG allgemein auf
die Aussetzung, Einschränkung bzw. vollständige Einstellung der Wirtschaftsbe-
ziehungen zu einem oder mehreren dritten Ländern bezogen und damit nicht auf
den Kapital- und Zahlungsverkehr beschränkt. Diese Regelung setzt Art. 215

AEUV fort. Art. 215 Abs. 2 AEUV sieht eigens restriktive Maßnahmen gegen

Einzelne vor, die auch Kontensperrungen und Beschlagnahmen von Wirtschafts-
gütern umfassen.

II. Solange-Vorbehalt

Das EuG konstatierte eine Bindung an das UN-Recht und die Resolutionen des Si- 781
cherheitsrates.127 Dagegen wurde der EuGH angerufen. Die Verfahren Kadi 128 und

Al Barakaat 129 sind noch anhängig. Auch insoweit stellt sich die Problematik eines Solange-Vorbehaltes.130 Danach kann eine Kontrolle des EuG und des EuGH an
den europäischen Grundrechten solange unterbleiben, wie ein vergleichbarer

Grundrechtsstandard auf der Ebene der UN sichergestellt ist.

Insoweit besteht aber gerade keine Rechtsschutzmöglichkeit. Internationale 782

Grundrechte sind jedenfalls nicht verbindlich vorgesehen. So ist der IPbpR131
weitgehend ein bloßes Achtungsgebot für die Vertragsstaaten, ohne dass der Ein-
zelne daraus individuelle Rechte ableiten oder gar einklagen kann. Entsprechendes
gilt für den IPwskR.132 Die universellen Menschenrechte sind schon deshalb nicht
mit den europäischen Grundrechten gleichwertig; zudem fehlen gerade für Sankti-
onsbeschlüsse essenzielle Grundrechte wie der Schutz von Individualeigentum
auch jenseits des Fremdenrechts.133

Daher bleibt durchaus Raum für einen höheren und vor allem individuell 783
durchsetzbaren Grundrechtsschutz durch den EuGH. Nur so kann der Einzelne für
international vorgegebene Maßnahmen der EU im Rahmen der UN überhaupt ein

Gericht anrufen. Ansonsten werden insoweit jedenfalls im Ergebnis grundrechtli-

126 S. EGMR, Urt. vom 30.6.2005, Nr. 45036/98 (Rn. 140), NJW 2006, 197 (200) – Bos-
phorus/Irland zu Flugzeugen.

127 EuG, Rs. T-315/01, Slg. 2005, II-3649 – Kadi; Rs. T-306/01, Slg. 2005, II-3533 – Yu-
suf u. Al Barakaat. Zum Literaturecho s. die Nachweise bei Schröder, in: FS für Ren-
geling, 2008, S. 619 (623).

128 EuGH, Rs. C-402/05 P – Kadi.

129 EuGH, Rs. C-415/05 P – Al Barakaat.

130 S. BVerfGE 73, 339 (387); 102, 147 (162 ff.) – Bananenmarkt sowie o. Rn. 733; da-
rauf verweisend der zur Entscheidungsformation (so v. Danwitz) gehörende EuGH-

Richter v. Danwitz, DVBl. 2008, 537 (545) sowie Kämmerer, EuR 2008, Beiheft 1, 65

(78 f.), beide auch unter Bezug auf die Kontrollreserve des EGMR, Urt. vom

30.6.2005, Nr. 45036/98 (Rn. 155 ff.), NJW 2006, 197 (202 f.) – Bosphorus/Irland; s.

auch Schmalenbach, JZ 2006, 349 (353 mit Fn. 44).

131 BGBl. II 1973 S. 1534.

132 BGBl. II 1973 S. 1570.

133 Näher zu beidem Kämmerer, EuR 2008, Beiheft 1, 65 (75 f., 81 f.).

238 Kapitel 5 Durchsetzung der Grundrechte
che Standards der EU nicht gewahrt.134 Von diesen Handlungen kann man genau-
so betroffen sein wie von EU-Maßnahmen ohne internationale Veranlassung. Der

Handlungsgrund tritt daher zurück.135 Eigentlich handelndes Organ ist das europäi-
sche, das etwa eine UN-Resolution erst im konkreten Fall ins Werk setzt.

III. Bei

Umsetzungsermessen

784 Deshalb ist, soweit man gleichwohl die Gerichte der EU entsprechend der International-Fruit-Company-Rechtsprechung136 nicht für eine solche Prüfung zuständig
hält, immer noch nach Spielräumen im Rahmen der Umsetzung zu suchen. So wie
die Mitgliedstaaten ihre eigenen Grundrechte zu prüfen haben, wenn sie Gestal-
tungsspielräume bei der Umsetzung von Richtlinien nutzen,137 könnten die europäi-
schen Grundrechte auch für Maßnahmen einschlägig sein, soweit diese nicht
zwingend von Resolutionen des UN-Sicherheitsrates vorgezeichnet sind. Zudem ist
wie im Bereich der europäischen Grundrechte, soweit sie nicht unmittelbar gegen
direkte Rechtsfolgen enthaltende Verordnungen geltend gemacht werden können,
an Ausnahmeregelungen und Befreiungen auf der Anwendungsebene zu denken.138

Daher geht es also nicht nur um die Bindung der EU an UN-Recht bei der Umset-
zung von Resolutionen des UN-Sicherheitsrates, sondern auch um die Frage eines

Umsetzungsermessens und dessen Kontrolle anhand der europäischen Grundrech-
te.139

785

So hat das EuG die nähere europäische Konkretisierung und Individualisierung
einer lediglich abstrakt vom UN-Sicherheitsrat vorgegebenen Maßnahme als ge-
nuin europäischen Akt140 näher an den Grundrechten geprüft.141 In den Fällen Kadi
und Yusuf waren dagegen sogar die Personen konkret vorgegeben, gegen die

Sanktionen in Form von Konteneinfrierungen zu verhängen waren. Daher prüfte
das EuG vom formalen Ansatz her diese Rechtsakte nur darauf, ob zwingendes

Völkerrecht (ius cogens) verletzt wurde, und bejahte eine Bindung über Art. 24

Abs. 1, Art. 25 und 48 sowie 103 UN-Charta142 i.V.m. Art. 307 EG/351 AEUV.143

134 Von Missachtung spricht GA Maduro, EuGH, Schlussanträge vom 16.1.2008,

Rs. C-402/05 P – Kadi; Schlussanträge vom 23.1.2008, Rs. C-415/05 – Al Barakaat,
der daher die Aufhebung verlangte.

135 S. Kotzur, EuGRZ 2006, 19 (24 f.); Ohler, EuR 2006, 848 (864 f.); Schmahl, EuR

2006, 566 (573).

136 EuGH, Rs. 21-24/72, Slg. 1972, 1219 (1227, Rn. 7/9).

137 S. Rn. 736.

138 Vgl. o. Rn. 719.

139 Das sind die ersten beiden Fragen, über die der EuGH nach v. Danwitz, DVBl. 2008, 537 (545); ders., in: FS für Rengeling, 2008, S. 511 (525) zu entscheiden hat.

140 Trotz Überwachung durch das „Counter-Terrorism-Committee“ (CTC) als Nebenorgan
des Sicherheitsrates, Kämmerer, EuR 2008, Beiheft 1, 65 (66).

141 EuG, Rs. T-228/02, Slg. 2006, II-4665 (4709 ff, Rn. 110 ff.) – Organisation des Mod-
jahedines du peuple d’Iran.

142 Charta der Vereinten Nationen i.d.F. vom 28.8.1980, BGBl. II 1980 S. 1252.

143 EuG, Rs. T-306/01, Slg. 2005, II-3533 (3615, Rn. 234; 3621 f., Rn. 260 ff.) – Yusuf u.

Al Barakaat; Rs. T-315/01, Slg. 2005, II-3649 (3713 f., Rn. 184; 3719 f., Rn. 209 ff.) –

§ 3 Rechtsdurchsetzung vor dem EuGH 239

Gleichwohl untersuchte er näher die Rechte auf individuelles Eigentum, rechtli-
ches Gehör bzw. Anhörung sowie ein faires Gerichtsverfahren, ohne vorher näher
zu klären, ob bzw. inwieweit es sich insoweit um ius cogens handelt. Das deutet
auf eine im Ergebnis gewollte weiter gehende Grundrechtsprüfung, die erst durch
das schmale Tor des ius cogens eröffnet wird.144

IV. Akzeptanz internationaler Vorgaben bei Grundrechtslücke?

Bejaht man jedenfalls im Rahmen des Umsetzungsspielraumes der EU-Organe ei- 786
ne Prüfung an den europäischen Grundrechten, stellt sich weiter gehend die daran
gekoppelte Frage, ob die Resolutionen des UN-Sicherheitsrates als Grundlage für
die europäischen und dann die nationalen Umsetzungsmaßnahmen rechtmäßig
sind. Diese Prüfung setzt aber eine diesbezügliche Prüfungskompetenz des EuGH
voraus. Damit hängt schließlich das ebenfalls durch v. Danwitz benannte vierte

Problem zusammen, ob die Verbindlichkeit einer UN-Sicherheitsratsresolution
auch dadurch in Zweifel gezogen wird, dass ihrer Umsetzung dienende Rechtsakte
als nichtig festgestellt werden.145

Diese Fragenabfolge deutet auf eine strikte Trennung in die Bereiche, die vom 787

UN-Sicherheitsrat vorgegeben sind und in die Felder, welche die umsetzenden

Staaten gestalten können. Soll allerdings damit der EuGH nicht die Grundrechts-
konformität von Beschlüssen des UN-Sicherheitsrates infrage stellen können, die
auch die EU bzw. ihre Mitgliedstaaten zu Umsetzungsmaßnahmen veranlassen,
wird damit ein erheblich unterhalb des europäischen Schutzniveaus liegender

„Grundrechtsschutz“ in den internationalen Pakten akzeptiert, die gerade wegen
ihrer Schutzlücken kaum zur Interpretation der EGRC herangezogen werden kön-
nen.

Damit entstehen „weiße Bereiche“, in denen die EGRC praktisch nicht zu wir- 788
ken vermag, obwohl konkrete Maßnahmen erfolgen, welche die Grundrechte emp-
findlich treffen können, so beim Einfrieren von Geldern. Dies ist ein sehr hoher

Tribut an die internationale Ausrichtung der EU. Diese ist gleichwohl an verschie-
denen Stellen im Vertrag vorgesehen, besonders deutlich im Umweltschutz. Da-
raus ergibt sich auch die Legitimation dafür, die Grundrechte erheblich einzu-
schränken.

V. Rechtfertigungsansatz

Dogmatisch stimmiger wäre es, diesen Ansatz für eine Rechtfertigung von Grund- 789
rechtseingriffen zu benutzen und nicht sogleich die Kontrolle durch die Europäi-

Kadi; auch Rs. T-235/02, Slg. 2006, II-2139 (2186 ff., Rn. 116) – Ayadi; EGMR, Urt.

vom 2.5.2007, Nr. 71412 u. 78166/01 (Rn. 132 ff. u. 144 ff.), EuGRZ 2007, 522

(539 ff.) – Behrami u. Saramati/Frankreich u.a.; s. etwa Lorz, DVBl. 2006, 1061

(1067); krit. Kämmerer, EuR 2008, Beiheft 1, 65 (67 ff.) m.w.N.

144 Im

Einzelnen

Kämmerer, EuR 2008, Beiheft 1, 65 (81 ff.).

145 V. Danwitz, DVBl. 2008, 537 (545).

240 Kapitel 5 Durchsetzung der Grundrechte
schen Gerichte auszuschalten. Diese Konzeption widerspricht letztlich insofern
nicht dem Vorgehen des EuG, als er seine über das ius cogens eröffnete und
durchaus weit angelegte Rechtsprüfung146 wegen der „Immunität“ der internatio-
nalen Organisationen und dabei speziell des UN-Sicherheitsrates wieder verengt.147

Dieser Aspekt kann schwerlich inhaltlich prägen, inwieweit Menschenrechte zwin-
gend geschützt sind.148 Ihn zur Reduzierung der Reichweite von Menschenrechten
in Anschlag zu bringen, erscheint daher fragwürdig. Eher kommt er als Rechtfer-
tigung für Grundrechtsverkürzungen in Betracht. Eine weitere Auflockerung kön-
nen Abwägungsspielräume im Rahmen international bedingter Maßnahmen und

Grenzen der Ermittlung international geprägter Sachverhalte bringen.149

§ 4 Europäische Grundrechteagentur

A. Dienende

Ausrichtung

790 Die europäische Grundrechteagentur, die ihre Tätigkeit nach Art. 32 VO (EG)

Nr. 168/2007150 als Nachfolgeeinrichtung der Europäischen Stelle zur Beobachtung
von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit151 mit Sitz in Wien152 ihre Tätigkeit auf-
nahm,153 dient nicht direkt dem Grundrechtsschutz. Sie hat vielmehr gem. Art. 2

VO (EG) Nr. 168/2007 den relevanten Organen, Einrichtungen, Ämtern und Agen-
turen der Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten Unterstützung zu gewähren und
ihnen Fachkenntnisse bereit zu stellen. Dadurch soll sie ihnen die uneingeschränk-
te Achtung der Grundrechte erleichtern.

791

Damit dient die Grundrechteagentur letztlich auch dem vollen Schutz der

Grundrechte, aber in indirekter Weise und eher helfend, nicht selbst aktiv wer-
dend. Ihre Arbeit soll vielmehr nach Art. 2 VO (EG) Nr. 168/2007 erst eingreifen,
wenn die relevanten Organe, Einrichtungen, Ämter und Agenturen der Union so-
wie die Mitgliedstaaten bei der Durchführung des Unionsrechts in ihren jeweiligen

Zuständigkeitsbereichen Maßnahmen einleiten oder Aktionen festlegen.

792

Ist somit ihre Tätigkeit akzessorischer Natur, ist die Grundrechteagentur nach

Art. 3 Abs. 1 VO (EG) Nr. 168/2007 an die Zuständigkeitsgrenzen der Union ge-
bunden. Inhaltlicher Bezugspunkt sind nach Art. 3 Abs. 2 VO (EG) Nr. 168/2007
die europäischen Grundrechte. Es wird auch Art. 6 Abs. 2 EU genannt. In dem

146 S.o.

Rn.

785.

147 S. EuG, Rs. T-306/01, Slg. 2005, II-3533 (3643, Rn. 342 f.) – Yusuf u. Al Barakaat.

148 Kämmerer, EuR 2008, Beiheft 1, 65 (83).

149 Schröder, in: FS für Rengeling, 2008, S. 619 (631).

150 Des Rates vom 15.2.2007 zur Errichtung einer Agentur der Europäischen Union für

Grundrechte, ABl. L 53, S. 1.

151 Art. 23 Abs. 4 VO (EG) Nr. 168/2007. Die Einrichtung dieser Beobachtungsstelle er-
folgte durch die VO (EG) Nr. 1035/97, ABl. 1997 L 151, S. 1, welche im Februar 2007
insgesamt durch die VO (EG) Nr. 168/2007, ABl. 2007 L 53, S. 1 aufgehoben wurde.

152 Art. 23 Abs. 5 VO (EG) Nr. 168/2007.

153 Krit. auch zur Grundrechteagentur Brenner, in: FS für Rengeling, 2008, S. 193 (203).

§ 4 Europäische Grundrechteagentur 241
durch den Reformvertrag von Lissabon geänderten Art. 6 Abs. 1 EUV wird aus-
drücklich auf die EGRC verwiesen. Tritt er in Kraft, ist diese Bezugnahme des-
halb auch im Rahmen des Art. 3 Abs. 2 VO (EG) Nr. 168/2007 relevant. Erwä-
gungsgrund 9 nimmt bereits explizit auf die EGRC Bezug und verweist auf deren

Status und die zugehörigen Erläuterungen, welche zu „beachten sind“. Sämtliche
insoweit relevanten Fragen bilden die Reichweite der Tätigkeit der europäischen

Grundrechteagentur. Diese hängt damit letztlich davon ab, wie weit der Anwen-
dungsbereich der Grundrechte selbst definiert wird.154

B. Aufgaben

Dieser generell dienenden Ausrichtung entsprechen die in Art. 4 VO (EG) Nr. 793

168/2007 benannten Aufgaben:

- Sammlung, Erfassung, Analysierung und Verbreitung relevanter objekti-
ver, verlässlicher und vergleichbarer Informationen und Daten einschließ-
lich der von anderen Stellen übermittelten Ergebnisse von Forschungs- und

Überwachungsmaßnahmen,

- Entwicklung von Methoden und Standards für eine bessere Vergleichbar-
keit, Objektivität und Verlässlichkeit der Daten auf europäischer Ebene, und
zwar in Zusammenarbeit mit der Kommission und den Mitgliedstaaten,

- wissenschaftliche Forschungsarbeiten und Erhebungen sowie Voruntersu-
chungen und Durchführbarkeitsstudien bzw. Beteiligung an solchen Arbei-
ten und Förderung auch auf Ersuchen des Europäischen Parlaments, des

Rates oder der Kommission,

- Ausarbeitung und Publikation von Schlussfolgerungen und Gutachten zu
bestimmten Themen von sich aus oder auf Ersuchen des Europäischen Par-
laments, des Rates oder der Kommission für die Organe der Union und die

Mitgliedstaaten im Zusammenhang mit der Durchführung des Unionsrechts,

- Veröffentlichung eines Jahresberichtes über Grundrechtsfragen mit einigen

Beispielen für bewährte Verfahrensweisen sowie themenspezifische Be-
richte auf der Grundlage der durchgeführten Analysen, Forschungsarbeiten
und Erhebungen sowie eines jährlichen Tätigkeitsberichts,

- Entwicklung einer Kommunikationsstrategie und Förderung des Dialoges
mit der Zivilgesellschaft.

C. Rahmen

Das überwölbende Dach für diese Einzelaufgaben bildet der Mehrjahresrahmen 794
nach Art. 5 VO (EG) Nr. 168/2007, den der Rat auf Vorschlag der Kommission
und nach Anhörung des Europäischen Parlaments annimmt. Er erstreckt sich auf
fünf Jahre und bestimmt die thematischen Tätigkeitsbereiche der Agentur, zu de-

154 S.o. Rn. 208 ff.

242 Kapitel 5 Durchsetzung der Grundrechte
nen die Bekämpfung von Rassismus, Fremdenfeindlichkeit und damit einherge-
hend Intoleranz gehören. Inhaltlich steht der Rahmen im Einklang mit den Priori-
täten der Union und trägt den Grundgedanken der Entschließung des Europäischen

Parlaments und der Schlussfolgerung des Rates auf dem Gebiet der Grundrechte
gebührend Rechnung. Institutionell ist die Komplementarität mit dem Mandat an-
derer Institutionen der Union sowie mit dem Europarat und anderen internationa-
len Organisationen aus dem Bereich der Grundrechte zu gewährleisten. Soweit
ihre finanziellen und personellen Möglichkeiten reichen, kann die europäische

Grundrechteagentur über diesen Rahmen hinaus Ersuchen des Europäischen Par-
laments, des Rates oder der Kommission Folge leisten.

D. Vielfältige

Zusammenarbeit

795 Ausgehend von dem vorhandenen Fachwissen einer Vielzahl von Organisationen
und Stellen errichtet und koordiniert die europäische Grundrechteagentur Informa-
tionsnetze und nutzt vorhandene Netze, organisiert Sitzungen mit externen Exper-
ten und richtet erforderlichenfalls Ad-hoc-Arbeitsgruppen ein (Art. 6 Abs. 1 VO

(EG) Nr. 168/2007). Sie trägt bei der Ausführung ihrer Tätigkeiten jedenfalls In-
formationen und Arbeiten Rechnung, insbesondere von Stellen der Union und der

Mitgliedstaaten, des Europarates, der OSZE (Organisation für Sicherheit und Zu-
sammenarbeit in Europa), der UNO und anderer internationaler Organisationen.

Mit diesen kann sie vertragliche Bindungen eingehen sowie Unteraufträge verge-
ben. Insoweit sehen Art. 7 ff. VO (EG) Nr. 168/2007 Formen der Koordinierung
und Zusammenarbeit vor, insbesondere mit Organisationen auf Ebene der Mit-
gliedstaaten und auf internationaler Ebene.

E. „Plattform
für

Grundrechte“

796 Darüber hinaus arbeitet die europäische Grundrechteagentur eng mit nicht staatli-
chen Organisationen und Institutionen der Zivilgesellschaft zusammen, die auf na-
tionaler, europäischer oder internationaler Ebene im Bereich der Grundrechte ein-
schließlich zur Bekämpfung des Rassismus und der Fremdenfeindlichkeit tätig
sind. Zu diesem Zweck richtet sie gem. Art. 10 Abs. 1 S. 2 VO (EG) Nr. 168/2007
ein Kooperationsnetz ein, die so genannte Plattform für Grundrechte. Sie setzt sich
aus nicht staatlichen Menschenrechtsorganisationen, Gewerkschaften und Arbeit-
geberorganisationen, relevanten sozialen Organisationen und Berufsverbänden,

Kirchen, Organisationen der Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften,

Hochschulen und anderen qualifizierten Experten von europäischen und internati-
onalen Gremien und Organisationen zusammen.

797

Diese Plattform ermöglicht den Austausch von Informationen und Bündelung
von Wissen und steht allen interessierten und qualifizierten Akteuren, die vorste-
hend benannt wurden, offen (Art. 10 Abs. 2, 3 VO (EG) Nr. 168/2007). Über diese

§ 4 Europäische Grundrechteagentur 243

Plattform für Grundrechte holt die Grundrechteagentur nach Art. 10 Abs. 4 VO

(EG) Nr. 168/2007 Vorschläge, Rückmeldungen und Empfehlungen ein.

F. Organisation

I. Verwaltungsrat

Zentrale Stelle der europäischen Grundrechteagentur ist der Verwaltungsrat. Er ist 798
nach Art. 12 Abs. 6 VO (EG) Nr. 168/2007 die Planungs- und Überwachungsins-
tanz und gewährleistet die Ausführung der Aufgaben. Er besteht nach Art. 12

Abs. 1 VO (EG) Nr. 168/2007 aus je einer von jedem Mitgliedstaat benannten un-
abhängigen Persönlichkeit, die in einer unabhängigen nationalen Menschenrechts-
institution oder in anderen Organisationen des öffentlichen oder privaten Sektors
mit verantwortungsvollen Aufgaben betraut ist, eine vom Europarat benannte un-
abhängige Persönlichkeit sowie zwei Vertretern der Kommission. Sie alle sind
gem. Art. 12 Abs. 3 VO (EG) Nr. 168/2007 jeweils fünf Jahre im Amt und können
gem. Art. 12 Abs. 2 VO (EG) Nr. 168/2007 durch ein stellvertretendes Mitglied
repräsentiert werden. Neben einer angemessenen Erfahrung in der Verwaltung
müssen diese Persönlichkeiten zusätzliche Kenntnisse im Bereich der Grundrechte
haben. Der so zusammengesetzte Verwaltungsrat wählt nach Art. 12 Abs. 5 VO

(EG) Nr. 168/2007 seinen Vorsitzenden und seinen stellvertretenden Vorsitzen-
den, ebenso zwei weitere Mitglieder.

II. Exekutiv-
und
wissenschaftlicher

Ausschuss

Diese vom Verwaltungsrat gewählten Mitglieder sowie einer der Vertreter der 799

Kommission im Verwaltungsrat bilden zusammen den Exekutivausschuss, wel-
cher nach Art. 13 Abs. 1 VO (EG) Nr. 168/2007 den Verwaltungsrat unterstützt.

Zudem gibt es nach Art. 14 VO (EG) Nr. 168/2007 einen wissenschaftlichen 800

Ausschuss aus elf unabhängigen und in Grundrechtsfragen hoch qualifizierten

Personen, die im Rahmen eines transparenten Stellenausschreibungs- und Aus-
wahlverfahrens vom Verwaltungsrat nach Konsultation des zuständigen Ausschus-
ses des Europäischen Parlaments ernannt werden. Die genauen Bedingungen hier-
für ergeben sich aus einer nach Art. 12 Abs. 6 lit. g) VO (EG) Nr. 168/2007 fest-
gelegten Geschäftsordnung. Die Amtszeit der Mitglieder beträgt fünf Jahre, ohne
verlängerbar zu sein.

Die Mitglieder sind unabhängig (Art. 14 Abs. 3 VO (EG) Nr. 168/2007) und 801
haben die wissenschaftliche Qualität der Arbeiten der Agentur zu garantieren und
diese entsprechend zu lenken (Art. 14 Abs. 5 VO (EG) Nr. 168/2007). Der wissen-
schaftliche Ausschuss legt nach Art. 14 Abs. 6 VO (EG) Nr. 168/2007 seine

Standpunkte mit Zweidrittelmehrheit fest und wird viermal jährlich von seinem

Vorsitzenden einberufen. Dazwischen können schriftliche (Umlauf-)Verfahren
oder außerordentliche Sitzungen durchgeführt werden.

244 Kapitel 5 Durchsetzung der Grundrechte

III. Direktor

802 Leiter der Agentur ist ein Direktor. Er wird nach Art. 15 VO (EG) Nr. 168/2007
vom Verwaltungsrat nach einem Verfahren der Zusammenarbeit („Konzertie-
rung“) nach näherer Maßgabe von Art. 15 Abs. 2 VO (EG) Nr. 168/2007 ernannt,
und zwar auf der Grundlage seiner Verdienste, seiner Erfahrung auf dem Gebiet
der Grundrechte und seiner Verwaltungs- und Managementfähigkeiten (Art. 15

Abs. 1 UAbs. 2 VO (EG) Nr. 168/2007). Auch er ist fünf Jahre im Amt, mit einer

Verlängerungsmöglichkeit um drei Jahre.

803

Der Direktor ist nach Art. 15 Abs. 4 VO (EG) Nr. 168/2007 insbesondere dafür
verantwortlich, dass die Grundrechteagentur ihre Aufgaben wahrnimmt, das Jah-
resarbeitsprogramm erstellt und durchführt, ebenso für Personalangelegenheiten
und laufende Verwaltungsgeschäfte.

IV. Allgemeine Struktur und Rahmenbedingungen

804 Insgesamt nimmt die Agentur ihre Aufgaben nach Art. 16 Abs. 1 VO (EG)

Nr. 168/2007 in völliger Unabhängigkeit wahr. Die Mitglieder ihrer organisatori-
schen Einheiten handeln im öffentlichen Interesse und geben eine entsprechende

Erklärung ab, dass keinerlei Interessen direkter oder indirekter Art vorhanden sind,
die als ihre Unabhängigkeit beeinträchtigend angesehen werden könnten.

805

Nach Art. 17 VO (EG) Nr. 168/2007 entwickelt die Grundrechteagentur gute

Verwaltungspraktiken, um für das größtmögliche Maß an Transparenz in Bezug
auf ihre Tätigkeit zu sorgen. Auf die Dokumente findet die TransparenzVO (EG)

1049/2001155 Anwendung, ebenso die DatenschutzVO (EG) Nr. 45/2001156 (Art. 18

VO (EG) Nr. 168/2007).

806

Ihr Geld erhält die Agentur im Wesentlichen durch einen Zuschuss aus dem

Gesamthaushaltsplan der EU (Einzelplan „Kommission“, Art. 20 Abs. 3 VO (EG)

Nr. 168/2007). Sie nimmt nach Art. 30 Abs. 1 VO (EG) Nr. 168/2007 regelmäßige
ex-ante- und ex-post-Bewertungen aller Tätigkeiten vor, die bedeutende Ausgaben
mit sich bringen.

807

Die Agentur besitzt nach Art. 23 Abs. 1 VO (EG) Nr. 168/2007 Rechtspersön-
lichkeit und in jedem Mitgliedstaat nach Art. 23 Abs. 2 VO (EG) Nr. 168/2007 die
weitestgehende Rechts- und Geschäftsfähigkeit, die juristischen Personen nach
den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaates zuerkannt ist. Vertreter
nach außen ist der Direktor. Das Personal unterliegt dem Statut der europäischen

Beamten und den Beschäftigungsbedingungen für die sonstigen Bediensteten. Bei

Streitigkeiten entscheidet der Gerichtshof nach näherer Maßgabe von Art. 27 VO

(EG) Nr. 168/2007.

155 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30.5.2001 über den Zugang der Öf-
fentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommis-
sion (TransparenzVO), ABl. L 145, S. 43.

156 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18.12.2000 zum Schutz natürlicher

Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch die Organe und Ein-
richtungen der Gemeinschaft und zum freien Datenverkehr, ABl. L 8, S. 1.

Teil II

Personenbezogene Grundrechte

Kapitel 6

Menschenwürde und persönliche Integrität

§ 1 Unantastbarkeit der Menschenwürde

A. Die Menschenwürde als Leitgrundrecht

I.

Formulierung im Grundrechtekonvent
in Anlehnung an Art. 1 Abs. 1 GG

Bei der Lektüre von Art. 1 EGRC fühlt man sich an den Beginn des deutschen 808

Grundgesetzes versetzt, wo es in Satz 1 identisch und in Satz 2 ganz ähnlich heißt:

„Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Ver-
pflichtung aller staatlichen Gewalt.“ Dass „Verpflichtung aller staatlichen Gewalt“
in Art. 1 EGRC fehlt, ändert am umfassenden Geltungsanspruch der Menschen-
würdegarantie nichts. Auch durch die europäische Formulierung ist alle staatliche

Gewalt verpflichtet, allerdings begrenzt auf den Geltungsbereich der europäischen

Grundrechte. Zudem unterliegen insbesondere auch die Unionsorgane der europa-
rechtlichen Menschenwürdegarantie, aber auch die Mitgliedstaaten, soweit sie

Unionsrecht ausführen (Art. 51 Abs. 1 EGRC).

Wie auch im Grundgesetz steht die Menschenwürdegarantie in der EGRC am 809

Beginn in Art. 1. Damit steht sie jeweils an der Spitze, was ihre Bedeutung als sol-
che wie für die anderen Grundrechte betont. Nicht umsonst bildet sie nach den Er-
läuterungen des Präsidiums „das eigentliche Fundament der Grundrechte“.1

Diese inhaltliche und systematische Parallele zur Eingangsbestimmung des 810
deutschen Grundgesetzes ist maßgeblich auf den Präsidenten des Grundrechte-
konvents, den früheren deutschen Verfassungsgerichtspräsidenten und Bundesprä-
sidenten Roman Herzog, zurückzuführen. Dieser hielt schon bei seiner Antrittsre-
de am 7.12.1999 die Formulierung eines Grundrechtekatalogs für wesentlich, der
es ermögliche, einen am Menschen orientierten, für die Würde des Menschen ein-
tretenden Geist in der Union zu verwirklichen.2 Dieser Kurs wurde insbesondere
unter seinem Einfluss beibehalten.

Dementsprechend stand die Menschenwürdegarantie während der ganzen Bera- 811
tungen an der Spitze der Charta und war durchgehend wie Art. 1 Abs. 1 GG for-

1

Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (17).

2

Bernsdorff/Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002,

S. 111.

248 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität
muliert, ohne durch die Aufnahme von oder die Verbindung mit anderen Elemen-
ten relativiert zu werden.3 Zeitweise aufgenommene zusätzliche Bestandteile wie
das Folterverbot oder das Verbot der Zwangs- oder Pflichtarbeit, welche noch im
ersten Formulierungsvorschlag des Präsidiums4 enthalten waren, wurden letztlich
in eigene Bestimmungen ausgelagert.5 Dies ändert nichts an der engen Verbindung
der Menschenwürde zu anderen Grundrechten, sondern unterstreicht diese gerade.

Die Menschenwürde kann umso stärker wirken, je eher sie absolut und für sich
selbst steht. Diese Ausstrahlungswirkung erfasst auch die sozialen Rechte, deren

Aufnahme längere Zeit umstritten war.6 Sie sollten umso eher in der Charta ihren

Platz haben, je enger sie mit der Menschenwürde verknüpft sind.7

812

Insbesondere wurden Bestrebungen zurückgewiesen, die Menschenwürde nicht
als eigenes Grundrecht aufzunehmen, sondern lediglich in der Präambel zu nen-
nen. Damit war zugleich die Frage verbunden, ob es sich um ein justiziables Recht
handeln soll.8 Zur Begründung verwies das Präsidium auf die Präambel der All-
gemeinen Erklärung der Menschenrechte.9 Die Formulierung wurde auch nicht im

Hinblick darauf abgeändert, dass teilweise die Würde als kein eigentliches Recht,
sondern als grundlegende Überzeugung bzw. als großer Grundsatz angesehen
wurde.10

II.

Elementargrundsatz und eigenes Recht

813 Dass die Menschenwürde das „Fundament der rechtlichen, politischen und sozia-
len Ordnung der Europäischen Union“11 sein sollte, drückt freilich auch der verab-
schiedete, im ersten Gesamtentwurf der Charta gewählte schlichte Satz „Die Wür-
de des Menschen ist zu achten und zu schützen“12 aus. Allerdings wurde in der

Begründung13 in weitgehender Übernahme der mit diesem Vorschlag verbundenen

Erläuterung Herzogs14 lediglich der Charakter der Würde des Menschen als „das

3 Im

Einzelnen

Borowsky, in: Meyer, Art. 1 Rn. 7 ff.

4

CHARTE 4123/1/00 REV 1 CONVENT 5.

5

S. bereits Dokument CHARTE 4149/00 CONVENT 13.

6

Ausführlich dazu u. Rn. 3543 ff.

7

So der Vorschlag von Roman Herzog in seiner Funktion als Vorsitzender des Kon-
vents im Sommer 2000, Borowsky, in: Meyer, Art. 1 Rn. 9.

8

Borowsky, in: Meyer, Art. 1 Rn. 10 f., 13; Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 1 Rn. 3.

9

Am 10.12.1948 von der UN-Generalversammlung genehmigt und verkündet (Resolu-
tion 217 (A) III, im Internet z.B. abrufbar über www.unric.org oder www.un.org), heu-
te als Völkergewohnheitsrecht anerkannt. S. Borowsky, in: Meyer, Art. 1 Rn. 10, 14.

Ursprünglich wurden auch Art. 1 der „Erklärung der Grundrechte und Grundfreihei-
ten“ des Europäischen Parlaments von 1989 (ABl. C 120, S. 51) sowie gemeinsame

Verfassungsgrundsätze der Mitgliedstaaten herangezogen, die allerdings nicht durch-
gehend die Menschenwürde als Grundrecht aufgenommen haben, näher Borowsky, in:

Meyer, Art. 1 Rn. 2 f.

10 So
detailliert

Tarschys und Bereijo, s. Borowsky, in: Meyer, Art. 1 Rn. 19.

11 So der spanische Regierungsvertreter Bereijo, s. Borowsky, in: Meyer, Art. 1 Rn. 19.

12 CHARTE 4422/00 CONVENT 45.

13 CHARTE 4423/00 CONVENT 46.

14 CHARTE 4371/00 CONVENT 38.

§ 1 Unantastbarkeit der Menschenwürde 249
eigentliche Fundament der Grundrechte“ herausgestellt. Darin liegt sicherlich die

Hauptbedeutung. Auch die Grundlagenfunktion für die Ordnung der EU ergibt
sich indirekt über die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte.

Der Fundamentalcharakter der Menschenwürde hat insbesondere die Wirkung, 814
dass keines der in der Charta festgelegten Rechte dazu verwendet werden darf, die

Würde eines anderen zu verletzen. Weiter gehört die Würde des Menschen zum

„Wesensgehalt der in dieser Charta festgelegten Rechte … Sie darf daher auch bei

Einschränkungen eines Rechtes nicht angetastet werden“.15

Indes ist damit der Grundrechtecharakter der Menschenwürde selbst noch nicht 815
festgelegt. Dieser wurde erst in den abschließenden Erläuterungen des Präsidiums
explizit angesprochen: „Die Würde des Menschen ist nicht nur ein Grundrecht an
sich, sondern bildet das eigentliche Fundament der Grundrechte.“16 Damit wurden
mit der letztlich gewählten Formulierung in Art. 1 EGRC „Die Würde des Men-
schen ist unantastbar. Sie ist zu achten und zu schützen“ die beiden Ansätze zu-
sammengezogen, dass die Menschenwürde keinesfalls eingeschränkt werden darf
und zudem Rechtscharakter besitzt.17 Damit hat die Menschenwürdegarantie nach

Art. 1 EGRC ebenso eine Doppelnatur wie weitgehend anerkannt18 die aus Art. 1

Abs. 1 GG: Sie ist ein die anderen Grundrechte prägender Elementargrundsatz und
selbst ein subjektiv einforderbares Grundrecht.

An das deutsche Vorbild angelehnt, steht auch Art. 1 EGRC in der Tradition, 816
dass insbesondere im letzten Jahrhundert zumal durch das nationalsozialistische

Unrechtsregime die Menschenwürde mit Füßen getreten wurde. Die Menschen-
würdegarantie ist aber nicht nur vergangenheitsbezogen, sondern auch zukunftsge-
richtet. Daher wurden die aktuellen Gefährdungen der Menschenwürde durch Bio-
und Informationstechnologien ausdrücklich thematisiert.19 Damit bleibt der Men-
schenwürde offen, als Maßstab für neue Entwicklungen zu dienen.

III.

Mittlerweile feste Verankerung
in der Rechtsprechung des EuGH

1.

Entscheidung zur Diskriminierung eines Transsexuellen

Der EuGH hat die Menschenwürde sowohl als subjektives Recht als auch als ob- 817
jektiv zu wahrenden Rechtsgrundsatz anerkannt. Eine Person hat Anspruch auf

Achtung ihrer Würde, und der Gerichtshof muss die Würde schützen.20 Damit
greift der EuGH beide Komponenten auf, die heute in Art. 1 S. 2 EGRC enthalten

15 Zitiert in den Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (17).

16 Erläuterungen des Präsidiums des Grundrechtekonvents vom 20.9.2000, CHARTE

4471/00 CONVENT 48, S. 3; ebenso Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl.

2007 C 303, S. 17 (17).

17 Borowsky, in: Meyer, Art. 1 Rn. 25; Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 1 Rn. 3.

18 S. nur BVerfGE 1, 332 (343); 109, 133 (149 f.); Herdegen, in: Maunz/Dürig, GG,

Art. 1 Abs. 1 Rn. 20, 26 ff. m.w.N.

19 Borowsky, in: Meyer, Art. 1 Rn. 6; Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 1 Rn. 1.

20 EuGH, Rs. C-13/94, Slg. 1996, I-2143 (2165, Rn. 22) – P./S.

250 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität
sind. Den Anspruchscharakter bejaht er zwar im Zusammenhang mit einer Dis-
kriminierung. Würde sie toleriert, liefe dies indes auf eine Verletzung des An-
spruchs auf Achtung der Würde des im konkreten Fall betroffenen Transsexuellen
hinaus. Damit betont der EuGH gerade den subjektiv-rechtlichen Charakter der

Menschenwürde und zieht diesen nicht als bloßen Auslegungsgrundsatz oder Wer-
tungshintergrund heran. Allerdings ist der Anspruch auf Achtung der Würde mit
dem auf Achtung der Freiheit bzw. hier der Gleichheit verknüpft.21

818

Während der Beratungen im Grundrechtekonvent wurde gerade eine solche

Verbindung abgelehnt, um die eigenständige und absolute Bedeutung der Men-
schenwürde zu betonen.22 Durch die Trennung beider Elemente in der EGRC
selbst ist die jeweils eigenständige Bedeutung nunmehr geklärt. Zudem ist auch
nach der Konzeption der EGRC nicht ausgeschlossen, dass die Menschenwürde

Freiheits- und Gleichheitsrechte beeinflusst. Schließlich bleibt die essenzielle

Aussage des EuGH, dass der Einzelne einen Anspruch auf Achtung der Würde
hat, und damit deren Anerkennung als Grundrecht.

2.

Entscheidung zur BiopatentRL 98/44/EG

819 Weil damit der EuGH den subjektiven Charakter anerkannt hat, tritt auch zurück,
dass er in späteren Entscheidungen darauf nicht mehr ausdrücklich Bezug nimmt.

So wird der Grundrechtecharakter in Zweifel gezogen.23 Indes kontrollierte der

Gerichtshof die Übereinstimmung der BiopatentRL 98/44/EG24 „mit den allge-
meinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts“.25 Daher ist nicht überzubewerten,
dass der EuGH die Beachtung der Menschenwürde neben das Grundrecht auf Un-
versehrtheit der Person stellt.26 Beide werden vielmehr objektiv geprüft, hat doch
auch kein Individuum, sondern ein Staat Klage erhoben, und alle beiden heran-
gezogenen Elemente sind Bestandteil der allgemeinen Grundsätze des Gemein-
schaftsrechts. Nur diese Frage ist in dem vom EuGH untersuchten Kontext maß-
geblich.

820

Damit zählt letztlich, dass der EuGH auch in seinem Urteil zur BiopatentRL

98/44/EG die Menschenwürde als objektives Verfassungsprinzip der EU ausdrück-
lich anerkannt hat.27 Allerdings bringt auch dieses Urteil inhaltlich keine näheren

21 EuGH, Rs. C-13/94, Slg. 1996, I-2143 (2165, Rn. 22) – P./S.

22 Borowsky, in: Meyer, Art. 1 Rn. 8; s. bereits o. Rn. 811; s. dagegen den Vorstoß, die Menschenwürde gleichrangig und gleichwertig gemeinsam mit der Freiheit zu nennen,
im englischsprachigen Dokument CHARTE 4370/00 CONTRIB 233, S. 11.

23 Rau/ Schorkopf, NJW 2002, 2448 (2449) halten die rechtsdogmatische Einordnung der Menschenwürde als subjektives Recht für „offen“.

24 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.7.1998 über den rechtlichen Schutz
biotechnologischer Erfindungen (BiopatentRL), ABl. L 213, S. 13.

25 EuGH, Rs. C-377/98, Slg. 2001, I-7079 (7168, Rn. 70) – Niederlande/Parlament u. Rat

(„Biopatentrichtlinie“).

26 EuGH, Rs. C-377/98, Slg. 2001, I-7079 (7168, Rn. 70) – Niederlande/Parlament u. Rat

(„Biopatentrichtlinie“).

27 Dies betonen auch Rau/Schorkopf, NJW 2002, 2448 (2449).

§ 1 Unantastbarkeit der Menschenwürde 251

Anhaltspunkte.28 Immerhin ergibt sich aus der Entscheidung des EuGH, dass Be-
standteile des menschlichen Körpers nicht zum bloßen Objekt gemacht werden
dürfen, mithin unverfügbar und unveräußerlich bleiben müssen, um die Menschen-
würde zu wahren,29 auch wenn die Entscheidung lediglich auf die Patentierbarkeit
bezogen ist.30

3. Urteil

Omega

Auch in der Entscheidung Omega nimmt der EuGH die Menschenwürde nur zum 821

Ansatzpunkt für eine objektive Prüfung, und zwar einer Einschränkbarkeit der

Grundfreiheiten. Danach „zielt die Gemeinschaftsrechtsordnung unbestreitbar auf
die Gewährleistung der Achtung der Menschenwürde als eines allgemeinen

Rechtsgrundsatzes ab“.31 Allerdings überlässt er die Ausfüllung des konkreten

Gehaltes der Menschenwürde den Mitgliedstaaten. Dies bezieht sich aber auf die

Notwendigkeit und die Verhältnismäßigkeit einer Einschränkung der Grundfrei-
heiten. Hier können die Schutzregelungen und Maßstäbe in den Mitgliedstaaten
differieren, weil eine allen gemeinsame Auffassung über den Schutz des betref-
fenden Grundrechts nicht besteht.32

Hintergrund dafür ist, dass die Menschenwürde hier zur näheren Ausfüllung der 822

Gründe der öffentlichen Ordnung benutzt wird, welche eine Einschränkung des
freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen können. Das setzt die Notwendigkeit
der Maßnahme als solche wie auch ihrer Ausgestaltung im Einzelnen voraus.33

Daraus erklärt sich auch die scheinbare Relativierung der Menschenwürde, die hier
in eine Abwägung mit einer Grundfreiheit einbezogen wird.34

4.

Irrelevanz des Urteils Stauder

Die Menschwürde bildet damit auch nach der EuGH-Rechtsprechung einen festen 823

Bestandteil der europäischen Rechtsordnung. Sie ist nicht nur als objektiver

Grundsatz anerkannt, sondern auch als subjektives Recht. Ihre Herausbildung ist
allerdings neueren Datums und nicht bereits im Urteil Stauder erfolgt,35 da dort
nur die „Grundrechte der Person“ explizit angesprochen werden.36

28 Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 9 Rn. 3.

29 EuGH, Rs. C-377/98, Slg. 2001, I-7079 (7169 f., Rn. 73, 77) – Niederlande/Parlament
u. Rat („Biopatentrichtlinie“).

30 Krit.

dazu

Frahm/ Gebauer, EuR 2002, 78 (86 ff.).

31 EuGH, Rs. C-36/02, Slg. 2004, I-9609 (9653, Rn. 34) – Omega.

32 EuGH, Rs. C-36/02, Slg. 2004, I-9609 (9654, Rn. 37 f.) – Omega.

33 EuGH, Rs. C-36/02, Slg. 2004, I-9609 (9653, Rn. 36) – Omega.

34 Frenz, NVwZ 2005, 48 (50).

35 S. dagegen etwa Stumpf, in: Schwarze, Art. 6 EUV Rn. 31 ff.

36 EuGH, Rs. 29/69, Slg. 1969, 419 (425, Rn. 7) – Stauder; ebenso in der Bewertung

Rau/Schorkopf, NJW 2002, 2448 (2448); Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 1 Rn. 12 mit Fn. 13; Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 9 Rn. 3.

252 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität

B. Inhalt
der

Menschenwürde

I.

Unveräußerlichkeit und Achtung der Subjektivität
des Menschen

1.

Keine Herabwürdigung zum Objekt

824 In seiner Entscheidung zur BiopatentRL 98/44/EG37 hob der EuGH, wenn auch im

Zusammenhang mit Patenten, darauf ab, dass die Unveräußerlichkeit der Men-
schenwürde gewahrt werden muss. Daher durften bloße Körperteile nicht zum Ge-
genstand von Patenten gemacht werden.38 Sie konnten mithin nicht zum Gegen-
stand kommerzieller Rechte werden. Bestandteile des Menschen dürfen demzufol-
ge nicht zum Objekt herabgewürdigt werden. Damit ist eine Brücke zur im Bereich
des Art. 1 Abs. 1 GG gebräuchlichen so genannten Dürig’schen Objektformel39
geschlagen. Der Mensch darf mithin nie als Objekt behandelt werden, sondern ist
in seinem individuellen Achtungsanspruch zu respektieren und stets als Subjekt zu
betrachten. Die EGRC definiert weder in Art. 1 noch anderswo den Menschen nä-
her. Sie verleiht ihm einfach Würde. Deshalb nimmt sie ihn so, wie er ist. Damit
gilt auch hier der vom BVerfG geprägte Satz: „Wo menschliches Leben existiert,
kommt ihm Menschenwürde zu.“40 Das Dasein als Mensch ist also ohne Würde
nicht denkbar. Sie kommt ihm allein schon durch seine Existenz zu. Damit wird
der Schutz- und Achtungsanspruch von Art. 1 EGRC von subjektiven Einschrän-
kungen und Bewertungen losgelöst. Der Mensch ist kraft seiner selbst zu respek-
tieren.

2. Stammzellenforschung
a)

Berechtigung des Nasciturus

825 Die praktische Relevanz dieses Ansatzes der Menschenwürde zeigt sich nicht nur
in eher klassischen speziellen Ausprägungen, nämlich im Folterverbot nach Art. 4

EGRC und im Verbot der Sklaverei und der Zwangsarbeit nach Art. 5 EGRC,41
sondern auch in aktuellen Entwicklungen. Diese beziehen sich bereits auf den Be-
ginn des Lebens. Insoweit blieb allerdings offen, wann dieser Beginn anzusetzen
ist und ob auch der Nasciturus Träger und Subjekt der Menschenwürdegarantie
sein soll.42 Eine Anmerkung während der Beratungen, von der Würde des Men-
schen könne man erst sprechen, wenn er geboren ist, wurde nicht weiter verfolgt.43

37 ABl. 1998 L 213, S. 13.

38 S.o.

Rn.

820.

39 G. Dürig, AöR 81 (1956), 117 (127); s. auch etwa BVerfGE 30, 1 (25); H. Hofmann, AöR 118 (1993), 353 (360); Höfling, JuS 1995, 857 (860) m.w.N.

40 BVerfGE 39, 1 (41).

41 S.u. Rn. 987 ff. bzw. Rn. 1036 ff.

42 Streinz, in: ders., Art. 1 GR-Charta Rn. 7; offen auch EuGH, Rs. C-159/90, Slg. 1991, I-4733 – Grogan.

43 Borowsky, in: Meyer, Art. 1 Rn. 37.

§ 1 Unantastbarkeit der Menschenwürde 253

Damit ist auf den materiellen Gehalt der Menschenwürde zurückzugreifen. 826

Selbst wenn man menschliche Stammzellen aus befruchteten Eizellen noch nicht
dem Lebensschutz unterstellt, ruft doch deren Verwendung im Rahmen der

Stammzellenforschung Bedenken im Hinblick auf die Menschenwürde hervor.44

Schließlich handelt es sich um Zellen, die auch der Mensch in sich trägt. Sie dann
zu Forschungszwecken zu verwenden, macht sie zu deren Gegenstand und damit
zum Objekt, vergleichbar der Patentierbarkeit von Körperteilen.45

Darüber hilft auch nicht eine abgestufte Schutzintensität je nach Entwicklungs- 827
stadium hinweg.46 Die Behandlung als Objekt bleibt. Zudem können leicht die

Grenzen zerfließen und immer wieder neue Relativierungen die Folge sein.47 Der

Absolutheit der Menschenwürde droht die fortlaufende Aushöhlung. Praktisch re-
levant kann diese Frage bei der aktuellen Kompetenzverteilung vor allem für die

Forschungsförderung nach Art. 163 ff. EG/179 ff. AEUV sein.48

Damit besteht jedenfalls ein Schutz ungeborenen Lebens auf objektiv-rechtli- 828
cher Basis.49 Ein solcher auf subjektiver Grundlage wird angesichts der verschie-
denen Vorstellungen über den Schutz des Nasciturus in den Mitgliedstaaten eher
nicht für möglich gehalten; der EuGH werde daher das frühembryonale Leben
nicht als Mensch ansehen.50 Indes blendet eine solche Konzeption die natürliche

Entwicklung des Menschen aus, die zwingend mit dem Vorstadium des Nasciturus
verbunden ist. Bereits dann ist der Einzelne als ganzer Mensch angelegt51 und
muss daher auch subjektiv berechtigt sein,52 und zwar nicht lediglich gestuft je
nach Entwicklungsstadium. Nur so ist seine Position in der Abwägung voll ge-
schützt und entspricht der bereits entwickelter Menschen, deren Würde gleichfalls
nicht deshalb geringer abgesichert ist, weil sie durch Krankheit schwere Defizite

44 Den embryonalen Stammzellen selbst die Lebensqualität absprechend Höfling/Rixen,
in: Heselhaus/Nowak, § 10 Rn. 23.

45 Dazu abl. die Rspr. des EuGH im Zusammenhang mit der BiopatentRL 98/44/EG

(ABl. 1998 L 213, S. 13); o. Rn. 820.

46 Dafür auf der Basis von Art. 1 Abs. 1 GG Herdegen, JZ 2001, 773 (774 f.); ders., in: Maunz/Dürig, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 65 ff.; krit. z.B. Dederer, AöR 127 (2002), 1

(13 f.); Hoerster, Ethik des Embryonenschutzes, 2002, S. 52.

47 „Dammbruch“- bzw. „slippery slope“-Argument, Rengeling/Szczekalla, Rn. 585; s.

auch Höfling/Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 10 Rn. 18: gegen Differenzierung nach
der Nidation in uteru.

48 Streinz, in: ders., Art. 2 GR-Charta Rn. 8.

49 Dafür
auch

Jarass, § 8 Rn. 8.

50 Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, 2007, S. 469; auch Vöneky/Petersen, EuR 2006, 340 (345 ff.).

51 Vgl. die beiden Abtreibungsentscheidungen BVerfGE 39, 1 (37); 88, 203 (251 f.) zu

Art. 1 Abs. 1 GG unter Abstellen auf die individuelle Identität, die Einmalig- und die

Unverwechselbarkeit. Diese besteht aber wegen einer möglichen Teilung des frühem-
bryonalen Lebens nicht schon mit der Verschmelzung von Samen- und Eizelle (Kon-
jugation) und der folgenden Einnistung (Nidation), sondern erst mit der Individuation,

Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, 2007, S. 143 m.w.N. Indes umfasst
die menschliche Entwicklung notwendig auch die genannten Vorstadien, so dass es
darauf nicht ankommt.

52 Für einen Würdeschutz des Embryos auch Starck, EuR 2006, 1 (12).

254 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität
aufweisen. Die Rechte des Nasciturus müssen freilich von anderen wahrgenom-
men werden. So verhält es sich aber auch bei kranken Menschen.

b)

Verbesserung des menschlichen Lebens allgemein

829 Umgekehrt können Erfolge bei der Stammzellenforschung die Qualität des
menschlichen Lebens erheblich verbessern, so wenn Krankheiten erfolgreicher
bekämpft werden können oder das menschliche Leben überhaupt verlängert bzw.

auch im hohen Alter in guter Verfassung gehalten werden kann. Insoweit handelt
es sich um das Ergebnis, welche die Würde der Begünstigten befördert und diese
in ihrer Subjektsqualität besonders achtet.

830

Von daher treffen zwei Ausprägungen der Menschenwürde aufeinander, näm-
lich im Hinblick auf die zu Forschungszwecken verwendeten Stammzellen einer-
seits und im Bezug auf die davon profitierenden Menschen andererseits. Achtet
man beide Elemente gleichermaßen, bedarf es gleichwohl einer Entscheidung.

Diese wird freilich erleichtert, wenn man ein Element als weniger gewichtig be-
trachten kann. So geht es „nur“ um die Verlängerung von Leben und die Verbes-
serung von Lebensqualität der von einer Stammzellenforschung Profitierenden.

Demgegenüber werden die Stammzellen im Zuge der Forschung wie ein Gegen-
stand behandelt, wenn nicht gar auch vernichtet. Dabei ist allerdings zu differen-
zieren.

c) Embryonale

Stammzellen

831 Embryonale Stammzellen beruhen auf Embryonen, die durch künstliche Befruch-
tung erzeugt wurden. Diese können zu einem Menschen heranwachsen. Ihnen
werden einzelne Zellen entnommen, sofern sie nicht für die Fortpflanzung ver-
wendet werden. Damit werden sie zugleich vernichtet. Der Nukleus eines mensch-
lichen Wesens wird damit ausgelöscht. Auch wenn er für sich selbst noch nicht le-
bensfähig ist, trägt er doch den Keim eines Menschen in sich, wie dies auch bei
natürlich gezeugten Embryonen der Fall ist. Nimmt man den Menschen so wie er
ist,53 kommt menschlichen Wesen, so wie sie auftreten, Würde und damit Achtung
und Schutz nach Art. 1 EGRC zu. Dies kann schwerlich von der beabsichtigten

Verwendung abhängen.

d) Klonen

832 Auch beim Klonen entstehen menschliche Wesen. Diese sind genetisch mit dem

Ausgangswesen identisch. Über ihre Freiheitsfähigkeit ist wenig bekannt, so dass
ihr Schutz durch die Menschenwürde nicht sicher erscheint.54 Art. 3 Abs. 2 EGRC
verbietet das Klonen ausdrücklich, aber nur das reproduktive, nicht das therapeuti-
sche. Dieses bleibt bewusst offen. Die Menschenwürde wird insoweit speziell ge-
regelt,55 obwohl das therapeutische Klonen je nach Vorgehen vergleichbare Be-

53 S.o.

Rn.

824.

54 Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 9 Rn. 30.

55 S.u.

Rn.

885.

§ 1 Unantastbarkeit der Menschenwürde 255
denken wie die embryonale Stammzellenforschung hervorrufen kann. Daher fol-
gen aus der Menschenwürde zumindest partielle Grenzen.56
e) Adulte

Stammzellen

Anders verhält es sich demgegenüber bei adulten Stammzellen. Sie werden aus 833

Zellmaterial bereits auf der Erde lebender Menschen gewonnen und dann dem Be-
troffenen eingesetzt. Dabei muss also nicht auf Embryonen zurückgegriffen wer-
den. Sie werden mithin nicht durch Zerstörung von Wesen gewonnen, welche die

Anlagen zum Menschen in sich tragen.

Die Verbindung zum Menschen entsteht nur dadurch, dass diese Stammzellen 834
auch im Menschen vorkommen und sie von daher Bestandteil von menschlichen

Wesen sind. Damit gehören sie aber doch eher zum menschlichen Körper. Dieser
wird vom Menschen vielfach in den Dienst seiner Aktivitäten gestellt und von sei-
nem Geist gelenkt. Um die Erhaltung dieser Aktivitäten geht es auch bei der

Stammzellenforschung, wenn Krankheiten bekämpft werden und das menschliche

Leben verlängert werden soll.

Von daher wird nur im Rahmen dieser Forschung wiederholt, was der Mensch 835
selbst tut: Die Bestandteile des menschlichen Körpers werden benutzt, um mensch-
liche Aktivität hervortreten zu lassen. Der menschliche Körper bildet dafür die

Grundlage. Sollen seine Existenz und seine Lebendigkeit verlängert werden, ist
dafür in vielen Punkten die Stammzellenforschung das Fundament. Dadurch ba-
siert die Menschenwürde auf ihr. Wird sie damit in den Dienst der Menschenwür-
de gestellt, indem das natürliche menschliche Vorgehen nachgeahmt wird, kann
sie dagegen schwerlich verstoßen. Kann auf diesem Wege bereits das menschliche

Leben würdevoller gestaltet werden, bedarf es keines Rückgriffes mehr auf em-
bryonale Stammzellen.

3. Künstliche

Befruchtung

Eine künstliche Befruchtung ist aber dann unabdingbar, wenn es um die Zeugung 836
von Nachwuchs geht, der nicht auf natürlichem Wege zustande kommt. Viele

Menschen betrachten es als wesentlichen Lebensinhalt, Kinder zu haben, und kön-
nen keine bekommen. Bei diesem Anliegen wird menschliches Leben künstlich
erzeugt und nicht vernichtet. Allerdings werden wegen der geringen Erfolgsquote
der künstlichen Befruchtung der Frau mehr Eizellen entnommen und auch be-
fruchtet als benötigt. Es werden daher oft nicht alle befruchteten Eizellen einge-
setzt. Werden sie dann etwa nach vorteilhaften und nicht nur überlebenswichtigen

Anlagen oder Wunschgeschlecht durchleuchtet, greift der Mensch in den natürli-
chen Fortpflanzungsprozess ein und manipuliert damit zufällige Eigenschaften des

Menschen. Er nimmt ihn daher nicht mehr so wie er ist und verstößt so gegen die

Menschenwürde.

56 S.u. Rn. 985 f.

256 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität

4. Lebensverlängernde

Maßnahmen

837 Die Frage der Vereinbarkeit mit der Menschenwürde stellt sich nicht nur am Le-
bensanfang, sondern auch und angesichts der zunehmenden Alterung der Bevölke-
rung immer mehr am Lebensende. Hier kann die Menschenwürde nach beiden

Seiten ausschlagen: In welchem Maße können lebensverlängernde Maßnahmen
eingesetzt werden, auch wenn der Betroffene lediglich in seinen Körperfunktionen
erhalten wird, mithin ein geistig selbstbestimmtes Leben nicht mehr führen kann?

Inwieweit ist es umgekehrt mit der Menschenwürde vereinbar, wenn der Einzelne
über die Fortsetzung seines Lebens nicht mehr selbst zu entscheiden vermag, in
einem nicht mehr wieder gut zu machenden Siechtum ohne eigene geistige Anteil-
nahme lebt und deshalb dem Leben ein Ende gesetzt wird?

838

Dass der Mensch in einen solchen Zustand kommt, in dem er keine geistige

Wahrnehmung mehr hat, ist Bestandteil des menschlichen Lebens. Nimmt man
den Menschen so wie er ist,57 kommt ihm daher auch in einem solchen Zustand

Würde zu. Diese Würde ist daher ebenfalls zu achten und zu schützen. Deshalb
kann nicht im Hinblick darauf, dass die geistige Wahrnehmung des Menschen
praktisch völlig ausgeschaltet ist, das Leben beendet werden. Dann wird mensch-
liche Würde verletzt. Das zeigt vor allem der Entstehungshintergrund der grund-
gesetzlichen Menschenwürdegarantie, nämlich die Gräueltaten im Nationalsozia-
lismus,58 zu denen auch die Vernichtung so genannten lebensunwerten Lebens ge-
hörte.

839

Daher verstößt es gegen Art. 1 EGRC, welcher Art. 1 GG nachgebildet ist,59
wenn Unionsorgane bzw. die Mitgliedstaaten im Rahmen des europarechtlichen

Regelungsbereiches durch ihre Gesetzgebung oder auch durch bloßes Nichtstun in

Form fehlender Strafandrohung eine Beendigung menschlichen Lebens zulassen
bzw. ermöglichen. Art. 152 EG/168 AEUV sieht immerhin in begrenztem Umfang

Maßnahmen vor. Solche können etwa erforderlich werden, wenn sich lebensbeen-
dende Maßnahmen in Krankenhäusern verschiedener Mitgliedstaaten häufen.

840

Umgekehrt gehört auch der Tod zur menschlichen Existenz. Seine Hinauszöge-
rung kann daher dann gegen die menschliche Würde verstoßen, wenn sie künstlich
ist und gänzlich vom natürlichen Gang der Dinge abweicht. Der Mensch hat auch
ein Anrecht auf ein menschenwürdiges Sterben. Dieses wird außer Acht gelassen,
wenn er gegen seinen Willen z.B. nur noch durch Apparate am Leben gehalten
werden kann, ohne dass er noch eine geistige Wahrnehmung besitzt. Dann werden
lediglich seine Körperfunktionen künstlich verlängert, ein natürlicher Tod, wie er
zur menschlichen Existenz gehört, wird gerade verhindert. Hat damit der natürli-
che Sterbeprozess begonnen, muss er nicht unterbrochen werden. Er darf dies auch
schwerlich, sofern damit nur Leben künstlich aufrechterhalten wird.

841

Allerdings werden damit die Grenzen zur Beendigung von Leben fließend, das
ohne geistige Wahrnehmung vonstatten geht. Wurden nämlich die Apparate ange-
schaltet, bevor der Sterbeprozess begonnen hat, wird damit Leben durch mensch-

57 S.o.

Rn.

824.

58 S.o.

Rn.

816.

59 S.o. Rn. 808 ff.

§ 1 Unantastbarkeit der Menschenwürde 257
liches Eingreifen beendet, indem die Apparate abgeschaltet werden. Zugleich wird
allerdings ggf. ein natürliches Sterben erst ermöglicht. Daher richtet es sich in ers-
ter Linie nach dem Willen des Einzelnen, sofern er diesen rechtzeitig und in wa-
chem Zustand geäußert hat. Darüber hinaus ist den Ärzten ein großer Spielraum
zuzubilligen, wie sie entscheiden, weil diese am ehesten beurteilen können, wann
ein natürlicher Sterbeprozess beginnt und wann die Erhaltung von Leben schon
künstlich ist. Der Grad dazwischen ist allerdings schmal.

5.

Terrorabwehr durch Flugzeugabschüsse
a) Europäische

Relevanz

Ein klassischer Fall, der auch auf europäischer Ebene relevant werden kann, wurde 842
noch vor gar nicht allzu langer Zeit vom BVerfG entschieden. Danach macht der

Staat Menschen zum Objekt, wenn er sie als Insassen eines entführten Flugzeuges
zum Abschuss freigibt, um die Zahl der potenziellen Opfer einzuschränken.60 Auf
europäischer Ebene werden diese Grundsätze in dem Maße relevant, wie eine eu-
ropäische Sicherheitspolitik etabliert wird. Terrorabwehr wird dabei leicht zu ei-
nem gesamteuropäischen Thema, operieren doch Attentäter grenzüberschreitend.

Daher ist es entscheidend, dass die Staaten kooperieren. Der EuGH urteilte bereits
über eine staatenübergreifende Zusammenarbeit in den allerdings nicht derart ele-
mentaren Bereichen von Auskunftsverweigerungen61 und Datenübermittlungen zur

Abwehr des Terrorismus.62
b)

Täter als Subjekt

Die Menschenwürde verlangt, jeden Menschen als Subjekt zu achten. Das gilt 843
auch für den Straftäter. Dieser darf somit nicht zum bloßen Objekt der Verbre-
chensbekämpfung gemacht werden.63 Eine Opferrolle fehlt hingegen, soweit Men-
schen selbst ein Flugzeug als Waffe zur Vernichtung menschlichen Lebens einset-
zen wollen. Dann setzt sich der Staat gegen einen von dieser Person ausgehenden
rechtswidrigen Angriff zur Wehr und wendet sich daher gegen einen Menschen
als Subjekt, nicht als Objekt. Deshalb ist die Menschenwürde nicht tangiert. Der

Eingriff in das Recht der Täter auf Leben ist durch die staatliche Schutzpflicht für
das Leben der Opfer nach Art. 3 EGRC gerechtfertigt, soweit im Einzelnen die

Verhältnismäßigkeit gewahrt ist. Die Intensität des Lebensschutzes zugunsten der

Täter ist durch deren Angriffsverhalten gemindert, von dem sie zudem jederzeit
durch ein klares Abdrehen oder ein Landen des Flugzeugs erkennbar ablassen
können. Etwaige Prognoseunsicherheiten und Fehleinschätzungen gehen zulasten
des Angreifers.64

60 BVerfGE 115, 118 ff.

61 EuGH, Rs. C-266/05 P, Slg. 2007, I-1233 – Sison.

62 EuGH, Rs. C-317 u. 318/04, Slg. 2006, I-4721 – Parlament/Rat u. Kommission; näher
u. Rn. 1450 ff.

63 S. zur deutschen Strafrechtspflege BVerfGE 45, 187 (228).

64 Vgl. im Einzelnen BVerfGE 115, 118 (160 ff.).

258 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität
c)

Opfer als Objekt

844 Der Mensch wird hingegen zum Objekt des Staates, wenn dieser ihn als Opfer ei-
ner Flugzeugentführung zum Abschuss freigibt, und sei es auch zur Rettung ande-
rer, gegen die eine solche Maschine als Angriffswaffe verwendet wird. Durch ei-
nen solchen Abschuss wird der Einzelne Mittel zum Zweck und damit „verding-
licht und zugleich entrechtlicht“.65 Er hat auf diese Rettungsaktion des Staates
keinen Einfluss. Über sein Leben wird einseitig verfügt. Ihm wird daher sein Wert
abgesprochen. Dieser steht ihm unabhängig von der (noch) zu erwartenden Dauer
des individuellen menschlichen Lebens zu. Eine vorsätzliche Tötung unschuldiger

Menschen ist danach gänzlich ausgeschlossen, auch wenn sie dem Tod geweiht
scheinen, zumal in einer solchen Extremsituation Prognosefehler und damit Fehl-
entscheidungen unterlaufen können.66
d)

Würde gegen Würde

845 Bedenklich stimmt allerdings schon, dass damit die sich am 11.9.2001 in das

World Trade Center bohrenden Flugzeuge auch bei einer Möglichkeit dazu nicht
hätten abgeschossen werden dürfen. Schließlich kamen dabei Tausende von Men-
schen zu Tode. Zwar kann man nicht Leben gegen Leben aufrechnen.67 Indes han-
delt es sich um eine Extremsituation auch zulasten der Betroffenen auf der Erde.

Ist der Staat an wirksamen Maßnahmen zu ihrem Schutz gehindert, werden auch
sie Opfer eines durch sie nicht beherrschbaren Vorganges. Gibt der Staat ihr Le-
ben von vornherein preis, indem er ein Vorgehen gegen Angriffsflugzeuge erst gar
nicht vorsieht, macht er (auch) sie zum Objekt und negiert ihre Subjektsqualität,
nur dass er nicht aktiv handelt. Das Ergebnis bleibt aber gleich, nämlich der staat-
lich in Kauf genommene Tod Unschuldiger.

846

Damit stehen sich zwei Ausprägungen der Menschenwürde gegenüber: die der
unschuldigen Passagiere im Flugzeug und die der nichtsahnenden Opfer auf dem

Boden. Nimmt man sie hinzu, liegt eine mögliche Legitimation eines Flugzeugab-
schusses darin, die Menschenwürde der auf dem Boden befindlichen Betroffenen
zu schützen, mithin in der staatlichen Schutzpflicht aus Art. 1 EGRC. Diese ist
höchstens deshalb nachrangig, weil sie wegen ihrer objektiv-rechtlichen Ableitung
für sich selbst zu unbestimmt ist.68 Indes ist die Menschenwürde als solche nicht
relativierbar, selbst wenn ihr eine bloße Ausstrahlungswirkung zukommt. Auch
diese ist objektiv-rechtlich begründet. Die Würde des Menschen bildet einen un-
antastbaren Wert, der nach Art. 1 EGRC gleichermaßen zu achten und zu schützen
ist.

65 BVerfGE 115, 118 (154).

66 Näher BVerfGE 115, 118 (152, 156 f.).

67 S.

Schenke, NJW 2006, 736 (738), der die Entscheidung billigt.

68 Dazu allgemein o. Rn. 817.

§ 1 Unantastbarkeit der Menschenwürde 259

6. Abwehr
illegaler

Einwanderung
a) Auftretende

Situationen

Ein weiteres die Menschenwürde tangierendes, schon konkret praxisrelevantes 847

Thema ist die illegale Einwanderung. Die EU-Grenzschutzagentur Frontex, die im

Oktober 2005 in Warschau ihre Arbeit aufgenommen hat, soll den Kampf der Mit-
gliedstaaten gegen illegale Migration unterstützen und koordinieren. Darüber hi-
naus sind einheitliche Standards für die Abschiebung geplant.69 Hier kann die

Menschenwürde in verschiedener Weise einschlägig sein: Das gilt vor allem,
wenn bei der Abwehr illegaler Einwanderer Waffengewalt eingesetzt und dabei
der Tod Unschuldiger in Kauf genommen wird. So ist auf Flüchtlingsbooten
schwer auszumachen, wer die Verantwortung für eine illegale Einwanderung trägt,
ja überhaupt, wer willentlich in ein entsprechendes Boot gestiegen ist. Kinder je-
denfalls können nichts dafür. Sie sind im Gegenteil besonders schutzbedürftig.

Werden daher Schutzmaßnahmen gezielt unterlassen, obwohl ein nicht fahrtüchti-
ges Boot in europäischen Gewässern ist, wird auch der Tod Unschuldiger in Kauf
genommen. Die betroffenen Menschen werden Objekt staatlichen Unterlassens.

Wird für ihre Rettung nichts unternommen, werden sie in ihrer Würde verletzt. Sie
werden zum Spielball staatlicher Flüchtlingspolitik.

b)

Keine Inkaufnahme des Todes Unschuldiger

Anders verhält es sich höchstens mit den Drahtziehern der Flüchtlingstransporte. 848

Sie haben ihr Verhalten genauso zu verantworten wie Flugzeugentführer, bei de-
ren alleinigem Abschuss die Menschenwürde nicht verletzt wurde, weil diese Per-
sonen selbst verantwortlich eine entsprechende Gefahrenlage für andere hervorge-
rufen haben.70 Eine solche Gefahrenlage für andere kann aber gerade nicht durch
die bewusste Inkaufnahme des Todes der Drahtzieher illegaler Einwanderung ab-
gewendet werden, wenn diese mit im Boot sitzen. Es wäre höchstens an einen Ab-
schreckungseffekt zu denken, um Nachahmungen zu verhindern. Dieser wäre aber
mit der bewussten Inkaufnahme von Menschenopfern allzu hoch erkauft. Genau
dadurch würden Menschen wieder zum Objekt staatlicher Flüchtlingspolitik wer-
den, was mit der Würde des einzelnen Menschen schwerlich vereinbar ist.

c)

Opferschutz bei illegalem Menschenhandel

Beim illegalen Menschenhandel geht es daher vor allem um den Schutz von Op- 849
fern. Zwar werden diese zunächst durch die Menschenhändler bzw. Flüchtlings-
helfer zum Objekt illegaler Geschäfte gemacht. Geraten sie aber bei der Flucht in

Seenot, bedürfen sie des Schutzes vor Lebensgefahr. Vor einer späteren Übergabe
an „Arbeitgeber“ schützt Art. 5 EGRC.71

69 Näher u. Rn. 1114.

70 S.o.

Rn.

843.

71 S.u. Rn. 1051 und auch Rn. 1045 ff.

260 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität

850

Zudem kann es ein der langen Menschenwürdetradition Europas verpflichteter

Staat schwerlich hinnehmen, dass Menschen, die in die Fänge von Fluchthelfern
und Menschenhändlern geraten sind, in dieser Lage bleiben, die ihre Subjektivität
grob missachtet. Daher sind sie zur Hilfe verpflichtet, um die Würde des Men-
schen zu achten und zu schützen. Gesichtspunkte wie die Begrenzung illegaler

Einwanderung haben dahinter zurückzustehen. Diese sind über die Asylpolitik
durchzusetzen, nicht aber über die Inkaufnahme von Menschenleben schon bei der

Einwanderung.

d) Keine

Selbstschussanlagen

851 Die Abwehr von Flüchtlingen verstößt insbesondere gegen die Menschenwürde,
wenn Selbstschussanlagen installiert werden, welche herannahende Flüchtlinge
oder auch andere Personen wahllos erschießen und damit zum Objekt einer staat-
lichen Tötungsmaschine machen.72

II. Autonome

Selbstbestimmung

1.

Eigene Bestimmung der individuellen Würde

852 Dem Menschen wird als solchem mit dem ihm jeweils eigenen Wesen Würde zu-
erkannt.73 Art. 1 EGRC nimmt ihn in der ihm eigenen Würde. Deren Grund und
zugleich Ausdruck ist die nur dem Menschen gegebene Fähigkeit, sein Leben ver-
nunftgeleitet und ethisch verantwortungsvoll zu gestalten.74 Dies setzt voraus, dass
dem Einzelnen die Möglichkeit verbleibt, diese Fähigkeit zu entfalten. Das kann
er in dem Maße, wie er frei von fremdem Einfluss bleibt. Er legt daher grundsätz-
lich auch das Ausmaß und die Intensität seiner Würde selbst fest.75 Er ist mithin
grundsätzlich so hinzunehmen, wie er über sich selbst bestimmt. Der Verfassungs-

72 Vgl. auch BVerfGE 95, 96 (140 ff.) aus Sicht der wegen solcher Taten verurteilten

„Mauerschützen“.

73 S.o.

Rn.

824.

74 Vgl. BVerfGE 49, 286 (298); Zippelius, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 1 Abs. 1
u. 2 Rn. 6 f. Dies dürfte sowohl einem christlichen Ansatz, der betont, der Mensch sei

Ebenbild Gottes, als auch einer philosophischen, v.a. auf Kant gestützten Begründung
entsprechen. Jedenfalls von der Rechtsfolge her gilt das auch bei einer Ableitung aus
dem, was sich die Menschen einander zusprechen und daher in einem Staatsgrün-
dungsakt wechselseitig versprechen ( H. Hofmann, AöR 118 (1993), 353 (369 ff.) m.N.

zu den beiden anderen Ansätzen S. 357 f.). Freilich bedeutet dies nicht, dass der Ein-
zelne zu einem vernunftgeleiteten Verhalten auch tatsächlich fähig sein muss. Schon
kraft seines Menschseins kommt ihm Würde zu, BVerfGE 39, 1 (41); 88, 203 (252);
auch H. Hofmann, AöR 118 (1993), 353 (376). Nur beim Menschen kann aber die

Vernunft zur Geltung kommen.

75 Geddert-Steinacher, Menschenwürde als Verfassungsbegriff, 1990, S. 86 f., 89 f.

m.w.N. in Fn. 319; Zippelius, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 1 Abs. 1 u. 2,

Rn. 39 f., 90, 120 ff.

§ 1 Unantastbarkeit der Menschenwürde 261
staat will ihn somit nicht instrumentalisieren oder verbessern. Er akzeptiert ihn als
unvollkommenes Wesen.76

Kernstück ist damit, dass sich der Mensch entsprechend seinen eigenen Vor- 853
stellungen von Würde entfalten kann. Die Autonomie ist daher das Herzstück der

Menschenwürde.77 Als solche wirkt sie zugleich prägend: Art. 1 EGRC schützt
somit wie Art. 1 Abs. 1 GG „die Würde des Menschen, wie er sich in seiner Indi-
vidualität selbst begreift und seiner Selbst bewusst wird. Hierzu gehört, dass der

Mensch über sich selbst verfügen und sein Schicksal eigenverantwortlich gestalten
kann.“78 Der Einzelne muss also nicht nur autonom sein können, sondern so ak-
zeptiert werden, wie er in dieser Autonomie die für ihn geltende Reichweite und

Intensität der Menschenwürde bestimmt.79 Auch dies ist Ausdruck seiner Würde.

2. Grenzen

Daher können dem Einzelnen auch schwerlich Grenzen gezogen werden, seine ei- 854
gene Würde zurückzunehmen. Da durch eine solche Rücknahme erst der Umfang
der Menschenwürde für den Einzelnen festgelegt wird, ist dies auch keine Frage
eines etwaigen Verzichts, der für das Elementarrecht der Menschenwürde auszu-
schließen ist.80 Eine Grenze kann höchstens dort liegen, wo für alle erkennbar der

Einzelne seine Würde negiert. Das ist namentlich dann der Fall, wenn er Selbst-
mord begeht und damit seine eigene Subjektivität verneint. Daher verstößt es nicht
gegen die Menschenwürde, sondern ist viel eher durch sie geboten, wenn die Poli-
zei eingreift, um einen Einzelnen von seinem Selbstmord abzuhalten oder wenn

Ärzten und auch anderen Personen eine Hilfe zur Selbsttötung verboten ist.81 In-
soweit besteht eine Schutzpflicht des Staates, die Menschenwürde durch straf-
rechtliche Sanktionen abzusichern.

3. Folgenverantwortung

So weit der Einzelne aber seine Würde definieren und selbstbestimmt verwirkli- 855
chen kann, hat er selbst die Folgen seines eigenen Tuns zu verantworten. Damit
hat er aber auch dafür einzustehen. Deshalb wird der Selbstbestimmung des Ein-
zelnen am ehesten dadurch Rechnung getragen, dass der Staat ihn auch die Folgen
seines Tuns tragen lässt und nicht auf einen anderen abschiebt. Daher ist das Ver-
ursacherprinzip besonders geeignet, das selbstbestimmte Handeln des Menschen
zu sichern und zu gewährleisten, dass dabei auch nicht die Folgen des eigenen

Tuns ausgeblendet werden.82

76 S.

etwa

Kopp, in: FS für Obermayer, 1986, S. 53 (62 f.); W. Geiger, in: FS für Faller, 1984, S. 3 (13).

77 Stern, Staatsrecht III/1, S. 31.

78 BVerfGE 49, 286 (298).

79 Zippelius, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 1 Abs. 1 u. 2, Rn. 39 f., 90, 120 ff.

80 BVerwGE 64, 274 (275); auch BGHZ 67, 118 (125).

81 S.o.

Rn.

841.

82 Näher

Frenz, Das Verursacherprinzip im Öffentlichen Recht, 1997, S. 197 f.

262 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität

856

Im besonderen Maße gilt dies für die Basis der Entfaltung der Würde des Men-
schen und damit für die eigene Lebensgrundlage, also für die Bewahrung einer

Umwelt, in der eigenverantwortliche Entfaltung noch möglich ist.83 Ausdruck der

Autonomie des Menschen ist daher auch seine Verantwortung für die Umwelt.

III. Gemeinschaftsbezogenheit

857 Dieser Ansatz ergibt sich in noch stärkerem Maße aufgrund der Gemeinschaftsbe-
zogenheit des Menschen. Es gehört zu seinem Wesen, Kontakt mit anderen zu ha-
ben und in der Gemeinschaft zu leben. Auch ein selbstbestimmtes Individuum ist
damit in die Gemeinschaft eingebettet und verwirklicht sich erst in ihr und ihr ge-
genüber.84 In der EGRC ergibt sich dies insbesondere aus dem Titel Solidarität.

Hier wird die Einbettung des Einzelnen in die Arbeitswelt und sein Angewiesen-
sein auf staatliche Infrastruktur näher konkretisiert. Dabei handelt es sich jeden-
falls im Kern auch um Ausprägungen der Menschenwürde.85 In Art. 37 EGRC ist
auch eigens der Umweltschutz aufgeführt.

858

Ist der Einzelne in die Gemeinschaft eingebunden, gehört der Rückbezug auf
sie zum menschlichen Wesen. Die Erhaltung dieser Gemeinschaft bedeutet eine

Voraussetzung für die individuelle Entfaltung. Durch die Einbindung in die Ge-
meinschaft ist das Individuum damit auch um seiner selbst willen insoweit be-
schränkt, als es den Bestand dieser Gemeinschaft als Voraussetzung auch seiner

Entfaltung nicht gefährden darf. Daraus folgt, dass der Einzelne bei seiner eigenen

Entfaltung die Grundlagen wahren muss, welche die Gemeinschaft für ihre Fort-
entwicklung benötigt. Dazu gehören namentlich die natürlichen Lebensgrundlagen
zumindest auf dem Niveau des ökologischen Existenzminimums. Dessen Bestand-
teil ist auch ein Klima, in dem der Einzelne überleben und sich in einem Min-
destmaß entfalten kann. Dafür hat der Staat durch eine adäquate Klimapolitik Sor-
ge zu tragen, ohne dass sich indes konkrete Maßnahmen im Einzelnen definieren
lassen.

IV. Zukunftsbezogenheit

859 Diese Verantwortung zur Erhaltung der Grundbedingungen einer selbstverant-
wortlichen Entfaltung dürfte sich auch auf die nachfolgenden Generationen erstre-
cken. Zwar ergeben sich für diese noch nicht individualisierten Personen wegen
der Formulierung in Art. 1 EGRC „des Menschen“ Zweifel, ob sie in den Men-
schenwürdeschutz einbezogen werden können.86 Jedoch geht es hier um die weite-

83 Frenz, Das Verursacherprinzip im Öffentlichen Recht, 1997, S. 198 f.

84 Vgl. BVerfGE 4, 7 (15 f.); 33, 303 (334); 50, 166 (175).

85 S. zu Art. 27 EGRC Rn. 874.

86 Näher zum gleichlautenden Art. 1 Abs. 1 GG insbes. Enders, EuGRZ 1986, 241

(251 f.); vgl. Bergsträsser, 4. Sitzung des Grundsatzausschusses vom 23.9.1948, in:

Deutscher Bundestag/Bundesarchiv (Hrsg.), Der Parlamentarische Rat 1948-1949, Ak-
ten und Protokolle, Bd. V, S. 16: „Es ist der einzelne Mensch, dessen Würde geschützt

§ 1 Unantastbarkeit der Menschenwürde 263
re Entwicklung der Menschheit. Dass gegenwärtige Generationen die Grundlagen
der Selbstentfaltung künftiger Generationen zerstören und damit diesen die Mög-
lichkeit des Weiterlebens als Mensch entziehen, ja überhaupt den Fortbestand der

Gattung „Mensch“ aufs Spiel setzen können, kommt einer Selbstverleugnung
gleich, die ohne den Verlust der Selbstachtung, mithin der Würde nicht erfolgen
kann.87 Am Recht, die eigene Art auszulöschen, findet jede Freiheit ihre unver-
rückbare Grenze. Dadurch wird die Würde des heute lebenden Menschen berührt,
der sich damit als nicht fähig zeigen würde, sich selbst und seine Art zu erhalten,
so dass seine Vernunft in Frage stünde. Auch würde durch die Annahme, eine Zer-
störung der Lebensbedingungen künftiger Generationen und damit letztlich auch
der von Menschen, wenn auch nicht individualisierbar, verstieße nicht gegen die

Menschenwürde, die aus dem Rückbezug des Einzelnen auf die Gemeinschaft fol-
gende Unantastbarkeit dieses Elements in Frage gestellt. Jedenfalls würde die un-
eingeschränkte Achtungspflicht in der objektiv-rechtlichen Seite der Menschen-
würde, die sich ebenfalls nicht auf konkret individualisierte Personen bezieht,88
anzweifelbar.

C. Achtungspflicht

I. Abwehrrecht

Die Menschenwürde zu achten verpflichtet den Staat in erster Linie, sie selbst 860
nicht anzutasten. Er muss sich also aller Eingriffe enthalten, welche die Men-
schenwürde verletzen. Damit korrespondiert ein Abwehrrecht des Einzelnen. Er
kann sich daher etwa gegen Haftbedingungen wehren, welche ihn zum Objekt des

Strafvollzugs herabwürdigen. Das wird bereits dann bejaht, wenn dem Einzelnen
keine Chance verbleibt, jemals wieder in Freiheit zu kommen. Der Einzelne muss
also immer die Hoffnung haben, wieder aus der Haft entlassen zu werden, selbst
bei einer lebenslänglichen Freiheitsstrafe.89 Spezifische Ausprägungen dieses Ver-
botes, dass der Staat selbst die Menschenwürde antastet, ist das Verbot der Folter
und der unmenschlichen sowie erniedrigenden Behandlung in Art. 4 EGRC.

Der Staat darf aber auch durch seine Gesetzgebung die Menschenwürde nicht 861
verletzen. Dies würde er etwa tun, wenn er im Falle geistiger Umnachtung nach

werden soll.“ Ebenso Enders, Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, 1997,

S. 250. Bejahend hingegen etwa Balz, Heterologe künstliche Samenübertragung beim

Menschen, 1980, S. 39; Vitzthum, JZ 1985, 201 (209); zurückhaltender ders., ZRP

1987, 33 (36).

87 Bereits

H. Hofmann, JZ 1986, 253 (260) für Eingriffe in die individuellen Anlagen
durch eine Gentechnik, die eine bewusste Entfaltung als körperlicher Mensch mit ei-
nem entsprechenden Bewusstsein und Empfinden unmöglich macht. Dem gleichzustel-
len ist die Erhaltung einer menschengerechten Umgebung, die ebenfalls die Vorausset-
zung für eine Entfaltung als vernunftbegabter Mensch ist.

88 Zu den verschiedenen Rechtswirkungen der Menschenwürde Zippelius, in: Bonner

Kommentar zum GG, Art. 1 Abs. 1 u. 2 Rn. 22 ff.

89 BVerfGE 45, 187 (229).

264 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität
einem Unfall und zu erwartendem lebenslänglichen Siechtum Ärzten den Tod un-
abhängig vom Willen des Einzelnen freigeben würde. Er würde dann die Subjekts-
qualität des Menschen in jedem gesundheitlichen Zustand bis zum natürlichen To-
de negieren.90

862

Ein individuelles Abwehrrecht besteht aber insoweit nur, als die Menschenwür-
de eine konkrete Lösung absolut verbietet. Es scheidet hingegen aus, wenn dem

Staat mehrere Lösungen zur Verfügung stehen, welche mit der Menschenwürde
vereinbar sind, und er eine davon wählt. Das ist gerade im Bereich der Lebensbe-
endigung der Fall, sobald der natürliche Sterbeprozess eingesetzt hat. Die Men-
schenwürde gebietet es nicht, ihn künstlich durch Beatmung und Ernährung von
außen zu verlängern.91 Umgekehrt erlaubt sie diesen Weg, soweit der Patient da-
mit nicht zum Objekt der Apparate gemacht und gequält wird. In diesem Umfang
bildet es daher eine politische Entscheidung, welcher Weg etwa normativ vorge-
geben wird.

863

Ausdruck der Menschenwürde ist es allerdings auch, hierüber selbst etwa im

Wege einer Patientenverfügung eine Bestimmung zu treffen, an die der Arzt ge-
bunden ist. Damit ist freilich noch keine Selbsttötung erlaubt. Hier geht es aber
um den Eintritt des natürlichen Todes, der nicht durch künstliche Maßnahmen
hinausgezögert werden soll. Hier obliegt es auch dem Staat, einen Rahmen zur

Verfügung zu stellen. Er darf dabei nur nicht von den grundlegenden Vorgaben
der Menschenwürdegarantie abweichen. Lediglich in diesem äußersten Fall besteht
ein Abwehrrecht. Der Einzelne ist dann auch nicht an die staatlichen Vorgaben
gebunden, sondern kann sich darüber kraft seines aus der Menschenwürde resul-
tierenden Selbstbestimmungsrechts darüber hinweg setzen.

II. Wertungsvorgabe

864 Das Beispiel normativer Spielräume bei der Regelung von Patientenverfügungen
und lebensverlängernden Maßnahmen zeigt, dass die Menschenwürde auch in Ele-
mentarfragen des menschlichen Lebens Regelungsmöglichkeiten lässt, ohne einen
bestimmten Weg vorzuschreiben. Bei der Ausfüllung dieser Spielräume ist aber
die Menschenwürde gebührend zu beachten.

865

Ihre Wertungen sind bei der Ausarbeitung der gesetzlichen Bestimmungen adä-
quat einzubeziehen. Dies muss auch bei den Gesetzesberatungen zum Ausdruck
kommen. Sicherstes Indiz dafür ist, wenn es in der Normbegründung aufgenom-
men wird und der Gesetzgeber darin im Einzelnen darlegt, aus welchen Gründen
er sich gerade auch im Hinblick auf die Menschenwürde für einen bestimmten

Weg entschieden hat. Das gilt etwa auch bei europäischen Vorgaben für die Be-
wältigung illegaler Einwanderung oder zur Abwehr von Terrorangriffen.

866

Auch nach diesen Vorgaben besteht ein Normierungsspielraum aber nur inner-
halb der feststehenden Grenzen der Menschenwürde. Diese müssen also etwa auch
bei der Festlegung einer europäischen Haltung zur illegalen Einwanderung und

90 S.o.

Rn.

841.

91 S.o.

Rn.

840.

§ 1 Unantastbarkeit der Menschenwürde 265
deren Abwehr beachtet werden.92 Die Menschenwürde als Abwehrrecht geht also
der bloßen Pflicht zur Beachtung der aus ihr folgenden Wertungen vor.

D. Schutzpflicht

I.

Verhinderung von Übergriffen Privater

Gem. Art. 1 EGRC ist die Menschenwürde gleichermaßen zu achten und zu schüt- 867
zen. Beide Komponenten sind ohne Abstufung nebeneinander gestellt. Wird die

Menschenwürde geachtet, wird sie allerdings regelmäßig zugleich auch geschützt.

Die Schutzpflicht geht aber darüber hinaus. Es geht nicht nur um die Abwehr be-
stimmter Beeinträchtigungen sowie um die Achtung bei normativer Regulierung,
sondern um einen umfassenden staatlichen Schutz. Das betrifft einmal die Voraus-
setzungen, damit der Einzelne seine Menschenwürde überhaupt erst selbstbe-
stimmt entfalten kann. Das ist etwa kaum möglich in Gefängnissen mit Rahmen-
bedingungen, die ein menschenwürdiges Leben praktisch nicht zulassen. So weit
diese allerdings staatlich gestaltet sind, besteht schon ein Abwehranspruch auf

Abhilfe, weil damit unmittelbar in die Menschenwürde eingegriffen wird.

Damit zeigt sich der Schwerpunkt der Schutzpflicht, nämlich die Verhinderung 868
von Übergriffen Privater auf Mitmenschen, die Letzteren ein menschenwürdiges

Dasein verwehren. Besonders gravierende Fälle sind Bürgerkriegssituationen und
die kommerzielle Vermarktung von Menschen. Diese kann auch unterhalb der

Stufe der Sklaverei und Zwangsarbeit erfolgen, die bereits durch Art. 5 EGRC er-
fasst sind und gleichfalls staatliche Schutzvorkehrungen erfordern.93 Es genügt al-
lein schon die illegale Einschleusung in menschenunwürdigen Verhältnissen, so
wenn Flüchtlinge auf Booten zusammengepfercht wurden bzw. mit Schulden be-
lastet sind, die sie ihr Leben lang abzahlen müssen, so dass sie damit gleichsam

Objekt der Schuldknechtschaft von Menschenhändlern werden. Auch in diesem

Fall verbleibt den Betroffenen kaum Hoffnung auf ein in finanziellen Dingen
selbstbestimmtes Leben, wodurch in der sehr stark kommerzialisierten Welt eine

Entfaltung eigener Bedürfnisse schwerlich möglich ist.94

II. Strafandrohungen

Bei solchen Einwirkungen Privater auf die Menschenwürde von Mitmenschen ist 869
dann der Staat verpflichtet, adäquate Maßnahmen zu ergreifen. Im Falle gravie-
render Verletzungen der Menschenwürde kommen hier nur Strafandrohungen in

Betracht. Diese versprechen immer noch den wirksamsten Erfolg. Je stärker die

Menschenwürde von Mitmenschen angetastet wird, desto höher muss das zu er-
wartende Strafmaß ausfallen, um einen korrespondierenden Abschreckungseffekt

92 S.o. Rn. 847 ff.

93 S.u. Rn. 1052 ff.

94 Näher

Frenz, JR 1994, 92 ff.

266 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität
zu erzeugen und dadurch die Menschenwürde zugunsten der potenziell Betroffe-
nen wirksam zu schützen. Hier gelten erst recht die entsprechenden Ausführungen
des EGMR zum Recht auf Leben95 und zum Verbot von Zwangsarbeit.96 Der Staat
hat daher keine Wahlmöglichkeit. Vielmehr muss er die Strafandrohung so fassen,
dass sämtliche Formen einer etwaigen Verletzung der Menschenwürde hinreichend
erfasst sind, um Strafbarkeitslücken zu vermeiden.

870

Die Strafandrohungen können allerdings nur wirksam sein, wenn sie auch an-
gewendet und durchgesetzt werden. Deshalb sind auch die Verfolgungsstellen in
der Pflicht. Daher können auch auf Unionsebene gebotene Strafbarkeitsandrohun-
gen auf das Verhalten der Mitgliedstaaten durchschlagen, die immer noch kompe-
tent sind, Straftäter zu verfolgen und auch die dazu notwendigen Straftatbestände
zu erlassen. Auf europäischer Ebene können immerhin bei besonders schwerer

Kriminalität gem. Art. 31 lit. e) EUV/83 AEUV Straftatbestände und Strafen vor-
gegeben werden. Zudem sehen Art. 29 ff. EU/85 ff. AEUV eine Zusammenarbeit
bei der Strafverfolgung vor.

III. Sonstige

Maßnahmen

871 Auch unterhalb der Schwelle von Strafbarkeitsandrohungen können staatliche

Maßnahmen geboten sein. Eine solche Strafandrohung ist auch nur dann ausrei-
chend, wenn tatsächliche Aussicht auf ihre Verwirklichung besteht. Gerade im Be-
reich des Menschenhandels ist dies schwierig, weil die Drahtzieher vielfach au-
ßerhalb europäischer Staaten sitzen. Das betrifft insbesondere die Bootsflüchtlin-
ge. Einen Abschreckungseffekt mögen hier vielmehr intensive Patrouillenfahrten
zu erzeugen, welche die Boote beim Grenzübertritt eher entdecken und damit ei-
nen Start von vornherein nicht so attraktiv machen. Sind die Flüchtlinge einmal in
ein Land der EU gekommen, hilft nur eine konsequente Rückführung, um Nach-
ahmungen zu vermeiden, soweit nicht rechtliche Grenzen etwa aus Art. 19 EGRC
erwachsen.97 Hierfür dient auch eine Abschiebehaft, die in einer Richtlinie euro-
paweit auf 18 Monate ausgedehnt werden soll.98 Lediglich so können die Umstän-
de dahin beeinflusst werden, dass Menschenhandel mit illegaler Migration wegen
mangelnder Erfolgsaussichten unattraktiv wird.

872

Welche Maßnahmen unterhalb einer Strafandrohung im Einzelnen ergriffen
werden, unterliegt oft sehr stark politischer Opportunität, da der Erfolg solcher

Maßnahmen schwerlich konkret vorhergesagt werden kann. Von daher gebietet
der Schutz der Menschenwürde nur, dass etwas Konkretes geschieht, um künftige

Verletzungen möglichst zu vermeiden. Die staatlichen Stellen haben hierbei einen

Beurteilungs- und auch Experimentierspielraum, um die Wirksamkeit von Maß-
nahmen zu erproben.

95 S.u.

Rn.

903.

96 S.u. Rn. 1052 ff.

97 S.u. Rn. 1146 ff.

98 S.u.

Rn.

1114.

§ 1 Unantastbarkeit der Menschenwürde 267

E. Auslegung

Eine zentrale Bedeutung erlangt die Menschenwürdegarantie nach Art. 1 EGRC 873
als Eingangsbestimmung der Grundrechtecharta für die Auslegung aller nachfol-
genden Bestimmungen. Dies ergibt sich auch aus ihrem Charakter als Fundamen-
talnorm nach der Entstehungsgeschichte.99 Daher beeinflusst Art. 1 EGRC nicht
nur die Auslegung der im selben Titel genannten Fundamentalgarantien, welche
wie das Folterverbot und das Verbot von Sklaverei und Zwangsarbeit spezielle

Ausprägungen der Menschenwürde sind, sondern die sämtlicher Grundrechte der

EGRC. Dieser Einfluss ist umso stärker, je enger das jeweilige Grundrecht mit der

Menschenwürde verbunden ist bzw. je größer der von der Menschenwürde um-
fasste Kerngehalt ist. Besonders stark ist diese Verbindung beim Privat- und Fami-
lienleben. Auch der Datenschutz ist Ausfluss des Persönlichkeitsrechts, das in

Deutschland in enger Verbindung mit der Menschenwürde gesehen und herange-
zogen wird.100

Aber auch scheinbar weniger mit der Menschenwürde zusammenhängende 874

Rechte können von Art. 1 EGRC beeinflusst sein. Das betrifft insbesondere die

Bestimmungen des Kapitels zur Solidarität. Sie sind die Konsequenz der Gemein-
schaftsbezogenheit des Individuums, welche auch den Inhalt der Menschenwürde
prägt.101 Daher kann auch die Beteiligung von Arbeitnehmern im Betrieb und die

Gewährleistung des Umweltschutzes (Art. 27, 37 EGRC) nicht losgelöst von der

Menschenwürde gesehen werden. Beide Elemente sind Ausdruck, dass der Mensch
auf seine Umgebung angewiesen ist, um sich entfalten zu können. Das betrifft so-
wohl die mitmenschliche als auch die natürliche Umgebung. Daher ist ein Min-
destmaß an Entfaltungsmöglichkeiten jedenfalls über die Garantie der Menschen-
würde abgesichert.102

Auch außerhalb eines solchen unabdingbaren Mindestbereiches kann die Men- 875
schenwürdegarantie auf die Auslegung einwirken. Sie spricht tendenziell für die

Interpretationsmöglichkeit, welche in stärkerem Maße eine selbstbestimmte Ent-
faltung des Menschen ermöglicht. Sie kann daher für eine freiheitsfreundlichere

Auslegung in die Waagschale geworfen werden.

99 S.o.

Rn.

813.

100 Grundlegend BVerfGE 65, 1 – Volkszählung; auch etwa 115, 320 (341) – Rasterfahn-
dung.

101 S.o.

Rn.

857.

102 S.o.

Rn.

858.

268 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität

F.

Prüfungsschema zu Art. 1 EGRC

876

1. Schutzbereich

a) Subjektivität des Menschen
b) autonome Selbstbestimmung
c) ökologischer

Mindeststandard
d) Achtungs- und Schutzpflicht

2. Beeinträchtigung

kein hinreichender Schutz (durch Strafandrohung und -verfolgung), z.B.:

- embryonale

Stammzellenforschung

- vorzeitige

Lebensbeendigung

- keine Rettung von Bootsflüchtlingen

3. Rechtfertigung
ausgeschlossen

§ 2 Recht auf Leben

A. Fortführung der EMRK
ohne nähere Konkretisierung der Reichweite

877 Zwar ist Art. 2 Abs. 1 EGRC mit dem schlichten Satz „Jeder Mensch hat das

Recht auf Leben“ wesentlich eingängiger formuliert als Art. 2 Abs. 1 S. 1 EMRK,
wonach das Recht jedes Menschen auf das Leben gesetzlich geschützt wird. Indes
ist dieses Recht bewusst an diese Vorgängerbestimmung angelehnt. Der Status
quo sollte strikt gewahrt werden.103

878

Die Kontinuität betraf auch die Ausklammerung der Frage, wann das Leben
beginnen und wann es enden sollte. Zwar wurden diese Themen immer wieder
angesprochen. So wurde verlangt, das Recht auf Leben solle erst ab der Geburt
gelten. Damit sollte vor allem die Möglichkeit der Abtreibung erhalten bleiben.

Vor diesem Hintergrund wurde die ursprünglich geplante Formulierung „jeder“
durch „jede Person“ ersetzt.104 Dies gilt aber nur für die französische Fassung. Im

Englischen hieß es „everyone“.105 Zudem ist „jede Person“ geschlechtsneutral. Da-
mit gibt es durchaus noch ein anderes Motiv, als an das Person-Sein anzuknüpfen.

879

Ob sich das Lebensrecht auf Embryonen erstreckt, ist damit allein durch die

Definition nicht zu klären. Dies ist aber nicht von vornherein ausgeschlossen.106

103 Borowsky, in: Meyer, Art. 2 Rn. 7.

104 Rengeling/Szczekalla, Rn. 595; Höfling/Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 10 Rn. 13.

105 Borowsky, in: Meyer, Art. 2 Rn. 11 ff.

106 Borowsky, in: Meyer, Art. 2 Rn. 33 auch unter Verweis auf EGMR, Urt. vom 8.7.2004, Nr. 53924/00 (Rn. 80), NJW 2005, 727 (730) – Vo/Frankreich; s. auch Uerpmann-Wittzack, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 3

Rn. 49.

§ 2 Recht auf Leben 269

Jedenfalls ist der Mensch von der Geburt bis zum Tod in seinem Lebensrecht ge-
schützt.107 Nicht umsonst wurde für den Entwurf eines Verfassungsvertrages für
die Europäische Union und dann auch für die EGRC das Wort „Person“ durch

„Mensch“ ausgetauscht. Damit entfallen Differenzierungen danach, ob der Mensch
als bloß biologisch-vegetativ existierendes Wesen weiter zu sehen ist als eine Per-
son, bei der etwa bestimmte qualitative Merkmale hinzukommen müssen.108 Eine
solche Unterscheidung ist insbesondere auch vor dem Hintergrund der Menschen-
würde problematisch, welche den Menschen so schützt wie er ist, unabhängig von
intellektuellen oder körperlichen Fähigkeiten.109 Diese weite Konzeption tritt bei
einer Ersetzung von „Person“ durch „Mensch“ deutlicher hervor.

B. Leben

I. Anfang

1.

Zurückhaltender Ansatz nach Art. 2 Abs. 1 EMRK

Auch aus Art. 2 Abs. 1 EMRK wird jeder Mensch berechtigt. Gleichwohl wurde 880
dieser Lebensschutz bislang weder von der EKMR noch vom EGMR auf das un-
geborene Leben erstreckt,110 so dass den Konventionsstaaten ein breiter Gestal-
tungsspielraum zukommt, weil danach höchstens ein objektiv-rechtlicher Lebens-
schutz bejaht werden kann.111 Verlangt wird nur ein fairer Ausgleich der entgegen-
stehenden Interessen der Frau und des Fötus.112 Das entspricht einer Gesamtschau
der gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten, da nur Irland
in seiner Verfassung ein Lebensrecht Ungeborener ausdrücklich anerkennt und ein
solches aus dem allgemeinen Lebensrecht nicht durchgehend, sondern im Wesent-
lichen nur in Deutschland befürwortet wird.113

2.

Verbindung zur Menschenwürde

Ob das Leben des Menschen nicht erst mit der Geburt, sondern bereits mit der 881

Entstehung, also mit der Vereinigung von Samen- und Eizelle, beginnt, legte auch

107 Borowsky, in: Meyer, Art. 2 Rn. 33.

108 Allgemein
abl.

Höfling/Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 10 Rn. 7.

109 S.o.

Rn.

824.

110 Ausdrücklich offen lassend EGMR, Urt. vom 8.7.2004, Nr. 53924/00 (Rn. 84 f.), NJW

2005, 727 (731) – Vo/Frankreich.

111 Im

Einzelnen

Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, 2007, S. 401 ff., 471;
s. auch Haßmann, Embryonenschutz im Spannungsfeld internationaler Menschenrech-
te, staatlicher Grundrechte und nationaler Regelungsmodelle zur Embryonenforschung,

2003, S. 68.

112 EGMR, Entsch. vom 5.9.2002, Nr. 50490/99, RJD 2002-VII – Boso/Italien.

113 S. dazu BVerfGE 88, 203 (251 f.) – Schwangerschaftsabbruch II; Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, 2007, S. 465; näher Borowsky, in: Meyer, Art. 2 Rn. 2.

270 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität
der EuGH nicht fest.114 Diese offene Konzeption widerspricht indes der systemati-
schen Stellung des damals noch nicht existenten Art. 2 Abs. 1 EGRC unmittelbar
hinter dem Schutz der Menschenwürde, die sich ebenfalls auf das ungeborene Le-
ben erstreckt.115 Zwar könnte man darauf abstellen, dass dieses erst geschützt ist,
wenn es sich vollends selbstständig zum menschlichen Wesen fortentwickeln
kann.116 Indes ist auch bereits im früheren Entwicklungsstadium der Mensch zu-
mindest angelegt. Es gehört zur natürlichen Herausbildung des Menschen und
kann daher nicht von dessen Würde abgekoppelt werden.117 Diese verlangt die

Achtung und den Schutz der eigenen Herkunft. Der Embryo ist die Vorbereitung
für späteres menschliches Leben in Selbstbestimmung und damit auch Ausdruck
der Würde des Menschen. Würde dieser ihn der Tötung preisgeben, verleugnete er
zugleich sich selbst und damit die Würde des Menschen. Deshalb bedarf es des

Lebensschutzes auch für ungeborenes Leben. Dies ist durch strafrechtliche Sank-
tionsdrohungen abzusichern.118

3.

Embryo als notwendiges Durchgangsstadium zum Leben

882 Der Schutz des Embryos ergibt sich weiter gehend aus Art. 2 Abs. 1 EGRC selbst.

Menschliches Leben wird stets verhindert, wenn ein Embryo vernichtet wird, und
dadurch vereitelt. Das Recht auf Leben läuft damit leer. Das gilt selbst dann, wenn
man es erst mit der Ausbildung des für sich selbst lebensfähigen Menschen bzw.

mit der Geburt zuerkennen will. Wer vorher als Embryo vernichtet wird, kann das

Recht auf Leben nie entfalten. Das Recht dieses (werdenden) Menschen kann sich
nicht ausbilden. Es wird daher auch bei einem solch frühen Eingriff angetastet.

4.

Bestehende menschliche Empfindungen

883 Unabhängig von dieser perspektivischen Betrachtung, die auf die Grundlagen-
funktion des Embryos für das ganze spätere Leben abstellt, ist Leben jedenfalls
dann existent, wenn Reaktionen und Empfindungen bestehen. Wird dieses Leben
angetastet, können vergleichbare gefühlsmäßige und körperliche Leiden erwach-
sen. Diese mögen zwar noch nicht so ausgeprägt sein wie beim ausgebildeten

Menschen. Indes hängt das Lebensrecht nicht von den mentalen, intellektuellen
oder einzelnen physischen Fähigkeiten des Trägers ab,119 wie sich auch im Alter
zeigt.120 Es genügt das Mensch- bzw. Personsein als solches.

114 EuGH, Rs. C-159/90, Slg. 1991, I-4733 (4739, Rn. 18 ff.) – Grogan.

115 S.o. Rn. 825 ff.

116 Höfling/Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 10 Rn. 18 bei Totipotenz. Jedenfalls bei Lebensfähigkeit des Fötus auch Frowein/Peukert, Art. 2 Rn. 3.

117 S.o.

Rn.

828.

118 BVerfGE 39, 1 (41 f.); 88, 203 (257 f., 273 f.); s. aber auch Sondervotum Mahren-
holz/Sommer, BVerfGE 88, 338 (346 f., 355); Sondervotum Rupp-v. Brüneck/Simon, BVerfGE 39, 68 ff.; Hermes/Walther, NJW 1993, 2337 (2339 f.); dazu ausführlich u.

Rn. 910 ff.

119 Allgemein

Höfling/Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 10 Rn. 7, 13.

120 S. sogleich Rn. 888.

§ 2 Recht auf Leben 271

Jedenfalls wird auch bei Embryonen der Tod nicht gänzlich ohne Regung er- 884
folgen. So tritt etwa auch beim Fetozid, der die nach künstlichen Befruchtungen
überdurchschnittlich häufig auftretenden Mehrlingsschwangerschaften „reduzie-
ren“ soll, nicht der sofortige Tod ein. Bei ihm wird über eine lange Nadel, die
durch die Bauchdecke der Schwangeren geführt wird, in das Herz des Embryos
eine Kalium-Chlorid-Lösung oder Luft gegeben, so dass sich der Herzmuskel
nicht mehr koordiniert kontrahieren kann. Das Kind stirbt aber erst nach zwei oder
drei Minuten.121 Häufig gehen auch die anderen Kinder verloren. Erfolgt dies zeit-
versetzt, zeigt dies die schwierige Abgrenzung, ab wann der Schutz von Leben
beginnen soll. Das gilt auch deshalb, weil die Empfindungen und deren Entwick-
lung nicht genau erforscht sind. Soweit sie bestehen, werden sie zunichte, auch
wenn der Tod schnell kommt.

5.

Künstliche Embryonen und Stammzellen

Auch wenn Embryonen künstlich hervorgerufen werden, haben sie die Eigen- 885
schaften von natürlich gezeugten. Daher sind sie menschliche Wesen mit einem

Recht auf Leben. Das gilt nicht nur bei der künstlichen Befruchtung, sondern auch
beim Klonen, und zwar sowohl beim reproduktiven als auch beim therapeuti-
schen.122 Das Erste ist gerade auf die Erzeugung menschlicher Wesen gerichtet.

Dass es nach Art. 3 Abs. 2 lit. d) EGRC verboten ist,123 ändert an dem Entstehen
von menschlichen Leben nichts, wenn es gleichwohl vorgenommen wird.

Das therapeutische Klonen hat zwar ein anderes Ziel, nämlich die Gewinnung 886
embryonaler Stammzellen für Forschungszwecke, um die therapeutischen Mög-
lichkeiten zu verbessern. Werden diese aber einem – wenn auch durch das speziel-
le Verfahren des Kerntransfers gewonnenen – Embryo entnommen, bildet dieser
doch ein menschliches Wesen.

Die Stammzellen selbst sind hingegen nicht lebensfähig und daher auch nicht 887
durch Art. 2 Abs. 1 EGRC geschützt. Das gilt auch für Stammzellen, die durch
künstliche Befruchtung gewonnenen Embryonen entnommen wurden.124

II. Ende

Das Leben endet, wenn die Hirnfunktionen vollständig aufhören, mithin mit dem 888

Hirntod.125 Allerdings knüpft diese Sicht daran an, dass dann die mentalen und in-
tellektuellen Fähigkeiten enden. Von diesen soll indes die Definition des Men-
schenlebens gerade unabhängig sein, so dass gleichwohl noch Leben vorliegen

121 Rehder, Gott spielen, 2007, S. 199.

122 Höfling/Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 10 Rn. 22, 24; Rengeling/Szczekalla, Rn. 577.

123 S. ausführlich u. Rn. 983 ff. sowie bereits o. Rn. 832 zum teilweisen Ausschluss auch
des therapeutischen Klonens wegen Art. 1 EGRC.

124 Höfling/Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 10 Rn. 23.

125 Borowsky, in: Meyer, Art. 2 Rn. 33; für die EMRK Uerpmann-Wittzack, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 3 Rn. 49.

272 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität
könnte.126 Indes führt der Hirntod, jedenfalls wenn er den Ausfall des gesamten

Gehirns zur Folge hat,127 regelmäßig auch zum vollständigen biologischen Tod.

Vielfach wird die Herz-Kreislauf-Funktion dann nur noch intensivmedizinisch
aufrechterhalten, und zwar nicht zuletzt, um lebenswichtige Organe frisch genug
für die Transplantationsmedizin als Spende entnehmen zu können.128 Dann handelt
es sich lediglich um gerätetechnisch und damit künstlich ermöglichtes Leben, oh-
ne dass der Tod noch aufgehalten werden kann. Der Mensch selbst aber ist zu die-
sem Zeitpunkt zur Aufrechterhaltung seiner Körperfunktionen nicht mehr in der

Lage und lebt deshalb auch nicht mehr in natürlicher Weise.

889

Entscheidend für den Tod ist mithin das tatsächliche natürliche Ende. Aller-
dings muss sich dieses im biologisch vorgegebenen Rahmen bewegen. Eine Le-
bensverkürzung, bevor der natürliche Sterbevorgang begonnen hat, ist schon auf-
grund der Menschenwürdegarantie nach Art. 1 EGRC ausgeschlossen.129 Ledig-
lich bei Einsetzen des natürlichen Sterbeprozesses besteht ein Spielraum, ob noch
künstliche Maßnahmen ergriffen werden oder nicht. Daher hat auch der Gesetzge-
ber einen Regelungsspielraum, wie er etwa Patientenverfügungen bzw. Pflichten
und Rechte für Ärzte ordnet.130 Auch insoweit wirkt damit die Menschenwürde
auf den Begriff des Lebens ein. Das Recht auf Leben wird daher verletzt, wenn
das Leben früher beendet wird, als es dem natürlichen Ablauf entspricht.

C. Abwehrrecht

I. Tötung
von

Menschen

890 Am gravierendsten wird das Recht auf Leben durch den Staat beeinträchtigt, wenn
er selbst tötet. Das ist insbesondere der Fall, wenn eine Todesstrafe verhängt und
vollstreckt wird. Diese ist indes nach Art. 2 Abs. 2 EGRC explizit und spezifisch
verboten. Indirekt greifen staatliche Organe auch das Lebensrecht an, wenn sie

Ausländer abschieben oder ausweisen, obgleich ihnen im Zielstaat die Todesstrafe
droht.131 Insoweit enthält Art. 19 Abs. 2 EGRC ein spezielles Verbot.132

891

Staatliche Organe tasten auch dann das Lebensrecht an, wenn sie etwa bei Ver-
haftungen oder Polizeiaktionen Menschen töten. Gem. Art. 2 Abs. 2 EMRK, der
gem. Art. 52 Abs. 3 EGRC in Art. 2 EGRC hineinzulesen ist, verletzt eine Tötung

126 So

Höfling/Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 10 Rn. 21; allgemein dazu o. Rn. 883.

127 S. abgrenzend zum Teilhirntod Rixen, Lebensschutz am Lebensende, 1999, S. 297 ff.

m.w.N.

128 S.

Höfling/Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 10 Rn. 20.

129 S.o.

Rn.

841

130 S.o.

Rn.

863.

131 Diesen Ansatz für das Verbot unmenschlicher oder erniedrigender Strafe nach Art. 3

EMRK wählend EGMR, Urt. vom 7.7.1989, Nr. 14038/88 (Rn. 87 f.), NJW 1990,

2183 (2184) – Soering/Vereinigtes Königreich. Dazu näher im Rahmen des Folterver-
botes u. Rn. 989 ff.

132 S.u.

Rn.

1150.

§ 2 Recht auf Leben 273
dann nicht das Recht auf Leben, wenn sie sich aus einer unbedingt erforderlichen

Gewaltanwendung ergibt. Hierfür werden drei Ziele genannt:

- Die Verteidigung eines Menschen gegenüber rechtswidriger Gewaltanwen-
dung,

- eine ordnungsgemäße Festnahme oder um das Entkommen einer ordnungs-
gemäß festgehaltenen Person zu verhindern,

- zur Unterdrückung eines Aufruhrs oder eines Aufstandes im Rahmen der

Gesetze.

Dadurch sind die wichtigsten polizeilichen Handlungen, in denen eine Tötung 892
erfolgen kann, benannt. Zwar wird in diesen die Tötung schon nicht als Verlet-
zung dieses Artikels betrachtet, indes muss sie sich durch eine unbedingt erforder-
liche Gewaltanwendung ergeben. Damit ist eine nähere Legitimation notwendig.

Zumindest muss diese im Nachhinein gegeben werden können, handelt es sich
doch oft um Situationen, die nur durch rasche Reaktion bewältigt werden können.

Daher kann unter Umständen nicht lange überlegt werden, so dass auch leicht un-
vermeidbare Irrtümer unterlaufen. Aber auch wenn man dies berücksichtigt, kann
ex post abgewogen werden, ob eine Gewaltanwendung unbedingt erforderlich war.

Das setzt auch voraus, dass sie zum verfolgten Ziel angemessen war.

II. Embryonentötung

Das Recht auf Leben als Abwehrrecht kann auch dann verletzt sein, wenn man es 893
auf Embryonen erstreckt, und staatliche Forschungseinrichtungen mit embryona-
len Stammzellen forschen und dabei Embryonen töten. Hierfür steht kein Recht-
fertigungsgrund expliziter Natur zur Verfügung. Allerdings dienen solche For-
schungen regelmäßig dazu, menschliches Leben zu verlängern. Daher ist eine
ähnliche Konfliktlage gegeben wie aus Sicht der Menschenwürde. Sie ist zuguns-
ten der Embryonen zu lösen.133

III.

Schutzpflichten als Schwerpunkt

Soweit es um entsprechende Forschungen Privater geht, ist das Recht auf Leben 894
als staatliche Schutzpflicht einschlägig. Darauf liegt auch im Allgemeinen der

Schwerpunkt. Ebenso eher im Bereich der Schutzpflichten liegt die Ermöglichung
bzw. Verweigerung Sterbehilfe zu leisten. Würde dies von staatlichen Organen
angeordnet, wäre das Recht auf Leben als Abwehrrecht betroffen. Regelmäßig
geht es aber darum, aktive Sterbehilfe durch Private zu unterbinden bzw. zumin-
dest zu begrenzen. Dann ist das Leben vor Übergriffen Privater zu schützen.

Zugleich wird allerdings das Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen beschränkt.

Inwieweit dies möglich ist, wird durch die Menschenwürde vorgegeben.134

133 S.o. Rn. 829 ff.

134 S.o.

Rn.

854.

274 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität

IV. Verbindung zu den Grundfreiheiten

895 Werden zugleich die Grundfreiheiten eingeschränkt, ist regelmäßig das Recht auf

Leben als Abwehrrecht betroffen, geht es doch schließlich um staatliche Maß-
nahmen. Diese unterliegen insoweit den Grundrechten, als es um den Vollzug des

Europarechts geht. Weil die grenzüberschreitende Erbringung von Gesundheits-
leistungen den Grundfreiheiten unterliegt, wird insoweit Europarecht von den

Mitgliedstaaten vollzogen. Daher müssen auch die Grundrechte der EGRC ge-
wahrt werden.

896

Das Recht auf Leben kann dann beeinträchtigt werden, wenn eine Gesundheits-
dienstleistung nicht im Ausland in Anspruch genommen werden kann, obwohl ei-
ne lebensbedrohende Situation vorliegt. In diesem Fall gebietet aber auch die

Dienstleistungsfreiheit, dass eine Leistung in einem anderen EU-Staat entgegen-
genommen werden kann, wenn sie im Heimatstaat nicht rechtzeitig zu erlangen
ist.135 Eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit lässt sich dann nicht mehr
rechtfertigen. Die Dienstleistungsfreiheit untermauert so das Recht auf Leben.

Dessen Wertungen dürften aber hier entscheidend sein. Darin besteht insoweit die

Wirkung der EGRC.

897

Entsprechendes gilt für die Inanspruchnahme von Leistungen aktiver Sterbehil-
fe und der Reproduktionsmedizin in anderen Mitgliedstaaten. Hier wirkt aber das

Recht auf Leben eher als Grenze und dabei als staatliche Schutzpflicht. Es kann
kein grenzüberschreitender Dienstleistungsverkehr ermöglicht werden, wenn da-
bei das Recht auf Leben missachtet wird. Inwieweit daher grenzüberschreitend

Sterbehilfe und Techniken künstlicher Befruchtung in Anspruch genommen wer-
den können, bestimmt sich letztlich nach der Interpretation des Rechts auf Le-
ben.136

898

Eigentlich gilt dies auch bei Warenlieferungen etwa in Form von embryonalen

Stammzellen, die von einem Staat in den anderen gebracht werden. Weil es sich
dabei aber nicht um menschliches Leben handelt, kann das Recht auf Leben auch
nicht eingreifen.137 Werden solche embryonalen Stammzellen allerdings durch die

Tötung von Embryonen gewonnen, verstößt dieser Vorgang gegen das Recht auf

Leben. Dann Warenexporte auf einer solchen Basis zuzulassen, würde letztlich
das Recht auf Leben in dieser Vorstufe unterhöhlen. Derartige Konfliktlagen zei-
gen indes, dass letztlich eine europäische Lösung gefunden werden muss, welche
eine klare Festlegung trifft.

135 S.

Frenz, Europarecht 1, Rn. 1565.

136 Ebenso Höfling/Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 10 Rn. 39 unter Zurückweisung, dass
stärkere nationale Grundrechte im Hinblick auf Art. 53 EGRC greifen; so dagegen Sei-
del, EuZW 2003, 97 für ein Importverbot für Stammzellen; gegen diesen aber Ever-
ling, EuZW 2003, 225.

137 S.o.

Rn.

887.

§ 2 Recht auf Leben 275

D. Schutzpflichten

I. Relevanz

Für das Recht auf Leben gewinnen insbesondere Schutzpflichten zentrale Bedeu- 899
tung. Sie sind wie in der Rechtsprechung des BVerfG138 auch in den Entscheidun-
gen des EGMR zu dem gleich lautenden Recht auf Leben in der EMRK fest aner-
kannt. Allerdings unterscheidet der EGMR nicht zwischen einer subjektiv-recht-
lichen Fundierung des Abwehrrechtes und der objektiv-rechtlichen Herleitung ei-
ner grundrechtlichen Schutzpflicht. Vielmehr gewinnt er auch Letztere auf direk-
tem Wege aus der Rechtsgewährleistung in der EMRK.

Erst jüngst wurden die Strukturen der Schutzpflicht für das menschliche Leben 900
in der Rechtsprechung des EGMR wieder deutlich.139 Es ging um einen Mord an
einem Journalisten, der vom Staat trotz konkreter Anhaltspunkte dafür nicht ge-
schützt wurde. Zudem verlief die Aufklärung außerordentlich schleppend und erst
auf Antrag von Angehörigen. Bereits vorher hatte der EGMR über vergleichbare

Fälle in der Türkei zu entscheiden. Innerhalb der EU können solche Fälle auftre-
ten, wenn Staaten aufgenommen werden, in welchen entsprechende Vorgänge
nicht gänzlich ausgeschlossen sind. Oder aber Unionsbürger sind von derartigen

Übergriffen betroffen bzw. Personen aus Nicht-EU-Staaten verüben solche Morde
auf dem Gebiet der EU an eigenen Landsleuten, ohne dass Organe der EU bzw.

von Mitgliedstaaten hinreichende Schutzmaßnahmen zugunsten der Betroffenen
ergriffen haben.

Zwar verpflichten die europäischen Grundrechte nur Unionsorgane und natio- 901
nale Organe in Ausführung von Unionsrecht. Das Unionsrecht kann aber insoweit
relevant werden, als – bei einem Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon nach

Art. 83 ff. AEUV verstärkt – zur Verfolgung besonders schwerer Kriminalität

Straftatbestände und Strafen in einem Mindestmaß festgelegt bzw. in Zusammen-
arbeit mehrerer nationaler Stellen – ggf. unter Hinzuziehung von Eurojust bzw.

Europol – ermittelt und verfolgt werden.

II. Staatliche

Handlungspflichten

1. Konkret

Ein auf solche Situationen abgestimmter Ansatz ergibt sich, bezogen auf den 902
gleichlautenden Art. 2 Abs. 1 S. 1 EMRK, aus dem Urteil Gongadze des EGMR
vom 8.11.2005. Das Recht auf Leben verpflichtet danach „den Staat nicht nur da-
zu, nicht vorsätzlich und rechtswidrig zu töten, sondern auch dazu, die notwendi-
gen Maßnahmen zum Schutz des Lebens von Personen zu treffen, die seiner Ho-

138 Z.B. BVerfGE 46, 160 (164); 53, 30 (57); 56, 54 (73); 77, 170 (214); 77, 381 (402 f.);

85, 191 (212); 90, 145 (195).

139 S. EGMR, Urt. vom 8.11.2005, Nr. 34056/02, NJW 2007, 895 – Gongadze/Ukraine.

276 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität
heitsgewalt unterstehen“.140 Damit werden also Abwehrrecht und Schutzpflicht
nebeneinander gestellt, ohne in der Ableitung oder im Rang zu differenzieren. Sie
bilden zwei gleichgewichtige Bestandteile des Rechtes auf Leben und konstituie-
ren dieses gleichsam wie zwei Seiten einer Medaille. Daraus folgen konkrete

Handlungspflichten des Staates.

2. Repressiv

903 Es ergibt sich ein abgestuftes Handlungssystem. Zunächst muss „der Staat haupt-
sächlich das Recht auf Leben durch wirksame strafrechtliche Vorschriften schüt-
zen …, um vor Angriffen gegen eine Person abzuschrecken“. Damit sind Vor-
schriften gemeint, „die durch ein Vollzugssystem zur Vorbeugung, Verhinderung
und Bestrafung von Verstößen begleitet sein müssen“.141 Die strafrechtliche Sank-
tionsdrohung ist zwar elementar, genügt aber nicht, sondern ihr Vollzug muss
ebenfalls gesichert sein.

3. Präventiv

904 Diese Maßnahmen sind aber primär repressiv und haben lediglich indirekt eine
präventive Wirkung. Generell mögen sie genügen. Im Einzelfall können aber zu-
sätzliche vorbeugende Maßnahmen erforderlich sein, welche konkret einen An-
schlag auf das Leben verhindern. „Unter besonderen Umständen kann“ daher das

Recht auf Leben „den Behörden … außerdem die positive Verpflichtung auferle-
gen, vorbeugend praktische Maßnahmen zu ergreifen, um eine Person zu schüt-
zen, deren Leben durch strafbares Handeln eines Dritten bedroht ist“.142

905

Solche Abwehrmaßnahmen im konkreten Fall sind also nicht selbstverständ-
lich, sondern nur bei spezifischen Anhaltspunkten geboten. Es muss bewiesen
sein, „dass die Behörden das Bestehen einer wirklichen und unmittelbaren Gefahr
für das Leben einer oder mehrerer Personen durch strafbares Handeln Dritter
kannten oder hätten kennen müssen“.143 Evident ist dies bei einer Gefahrensituati-
on, die von Bediensteten der staatlichen Polizei ausgeht und auf die der Gefährde-
te selbst eigens hingewiesen hat, etwa in einem offenen Brief an den General-
staatsanwalt, in dem einerseits ein unerklärliches Interesse von Vollzugskräften
benannt wird und zum anderen eine Untersuchung sowie Schutzmaßnahmen bean-
tragt werden.144 In einem solchen Fall muss sich die zuständige Behörde konkret

140 EGMR, Urt. vom 8.11.2005, Nr. 34056/02 (Rn. 164), NJW 2007, 895 (897) – Gon-
gadze/Ukraine.

141 EGMR, Urt. vom 8.11.2005, Nr. 34056/02 (Rn. 164), NJW 2007, 895 (897) – Gon-
gadze/Ukraine.

142 EGMR, Urt. vom 8.11.2005, Nr. 34056/02 (Rn. 164), NJW 2007, 895 (897) – Gon-
gadze/Ukraine.

143 EGMR, Urt. vom 8.11.2005, Nr. 34056/02 (Rn. 165), NJW 2007, 895 (897) – Gon-
gadze/Ukraine.

144 EGMR, Urt. vom 8.11.2005, Nr. 34056/02 (Rn. 166 ff.), NJW 2007, 895 (897) – Gon-
gadze/Ukraine.

§ 2 Recht auf Leben 277
um die Verdachtsmomente kümmern und den Fall ordnungsgemäß untersuchen.

Ansonsten wird gegen das Recht auf Leben verstoßen.145

4.

Vorbehalt der Möglichkeit

Solche konkreten Maßnahmen im Einzelfall, um eine wirkliche und unmittelbare 906

Gefahr für das Leben einer oder mehrerer Personen durch strafbares Handeln Drit-
ter abzuwehren, stehen außerdem unter dem Vorbehalt der Möglichkeit. Dies hat
drei Gründe: Erstens hat die Polizei in der heutigen Gesellschaft generell Schwie-
rigkeiten, ihre Aufgaben zu erfüllen. Zweitens ist menschliches Verhalten unbere-
chenbar. Drittens ist es notwendig, die polizeilichen Mittel nach Prioritäten und

Möglichkeit einzusetzen. Aus diesen drei Gründen darf die positive Pflicht, prakti-
sche Schutzmaßnahmen für eine bedrohte Person zu ergreifen, keine unmögliche
oder übermäßige Last auferlegen.146

Dieser Möglichkeitsvorbehalt bezieht sich also auf die konkrete Situation, wel- 907
che durch die Unberechenbarkeit menschlichen Verhaltens gekennzeichnet ist.

Daraus ergibt sich ein erheblicher Beurteilungsspielraum, welche Maßnahmen er-
griffen werden können und müssen. Zum einen ist nicht konkret abschätzbar, wie
gefährlich tatsächlich der vermeintliche Täter ist. Zum anderen ist der Verlauf sei-
nes voraussichtlichen Verhaltens kaum zu prognostizieren, so dass auch die An-
satzpunkte zur Abwehr nicht leicht zu ermitteln sind. Am sichersten ist eine dau-
ernde Begleitung des potenziellen Opfers. Selbst dann können sich indes Schutz-
lücken auftun. Vor allem aber stellt sich dann die Frage des Kostenaufwandes.

5. Opportunitätsermessen

Dieser Aspekt leitet über zum zweiten Gesichtspunkt, welcher die Möglichkeit 908
konkreter Gegenmaßnahmen in Frage stellen kann. Zumal angesichts knapper öf-
fentlicher Kassen sind nämlich die Mittel der Polizei begrenzt. Diese müssen da-
her nach den insgesamt gegebenen Aufgabenstellungen eingesetzt werden, die in
unserer Gesellschaft auch immer schwieriger zu erfüllen sind und vielfältiger wer-
den. Das gilt zumal angesichts der Terrorismusgefahr seit dem 11.9.2001. Daher
liegt es weitgehend im Opportunitätsermessen der Polizei, wann und wo sie ihre

Kräfte einsetzt. Lediglich bei konkreten Anhaltspunkten wird aus dem Recht auf

Leben eine Verpflichtung ableitbar sein, Polizeikräfte gerade und in adäquater

Stärke zugunsten einer bedrohten Person abzustellen.

Selbst bei einer solchen Verpflichtung vom Grunde her muss dann die Polizei 909
beurteilen, wie sie die Gefahr am besten abwehren kann. Daher obliegen ihr nur
die Maßnahmen, „die nach vernünftiger Beurteilung die Gefahr hätten bannen

145 EGMR, Urt. vom 8.11.2005, Nr. 34056/02 (Rn. 170 f.), NJW 2007, 895 (897) – Gon-
gadze/Ukraine.

146 EGMR, Urt. vom 8.11.2005, Nr. 34056/02 (Rn. 165), NJW 2007, 895 (897) – Gon-
gadze/Ukraine.

278 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität
können“.147 Auch wenn also das „Ob“ von Abwehrmaßnahmen feststeht, wird das

„Wie“ näher von der Polizei ausgefüllt. Diese hat die konkrete Situation zu beur-
teilen. Dies hat allerdings unter Einbeziehung der bestehenden Gefahrenmomente
zu erfolgen und außerdem auf eine reelle Abwehrchance von strafbaren Handlun-
gen Dritter ausgerichtet zu sein. Es darf sich also nicht um Blankettmaßnahmen
handeln, sondern diese müssen tatsächlich eine Abwehr der Lebensgefahr für ein
potenzielles Opfer versprechen.

E. Folgepflichten

910 Wurde jemand ermordet und konnte damit der Staat insoweit das Recht auf Leben
nicht wirksam sichern, greift als Folgepflicht, wirksame Ermittlungen durchzufüh-
ren. Zwar gewinnt der EGMR diese Verpflichtung aus dem Recht auf Leben nach

Art. 2 EMRK148 bzw. auch aus anderen fundamentalen Menschenrechtsgewähr-
leistungen ab, so aus dem Folterverbot149 und dem Recht auf Freiheit und Sicher-
heit,150 aber i.V.m. Art. 1 EMRK, wonach die Staaten allen ihrer Hoheitsgewalt
unterstehenden Personen die in der Konvention bestimmten Rechte und Freiheiten
zusichern.151 Diese Zusicherung legt indes der EGRC selbstverständlich zugrunde.

Die Unionsorgane einschließlich der Unionsrecht ausführenden staatlichen Organe
sind an die darin enthaltenen Grundrechte ohnehin gebunden.

911

Solche wirksamen Ermittlungen, wenn jemand durch Gewaltanwendung ums

Leben gekommen ist, sollen hauptsächlich die wirksame Anwendung der Vor-
schriften des staatlichen Rechts sicherstellen, die das Recht auf Leben schützen.152

Damit wird der Erlass strafrechtlicher Vorschriften ergänzt und zugleich deren

Anwendung gesichert, welche erst eine abschreckende Wirkung für Anschläge auf
das Leben schafft.153 Sind daran Bedienstete des Staates oder von Behörden betei-

147 EGMR, Urt. vom 8.11.2005, Nr. 34056/02 (Rn. 165 a.E.), NJW 2007, 895 (897) –

Gongadze/Ukraine; s. bereits Urt. vom 28.3.2000, Nr. 22492/93 (Rn. 62 f.), RJD 2000-

III – Kiliç/Türkei.

148 Näher m.w.N. zu den vorherigen Entscheidungen Altermann, Ermittlungspflichten der Staaten aus der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2006, S. 22 ff.

149 Insoweit grundlegend EGMR, Urt. vom 28.10.1998, Nr. 24760/94 (Rn. 102), Rep.

1998-VIII – Assenov u.a./Bulgarien; auch Urt. vom 6.4.2004, Nr. 21689/93 (Rn. 358) –

Özkan/Türkei.

150 Erstmals EGMR, Urt. vom 25.5.1998, Nr. 24276/94 (Rn. 124), Rep. 1998-III –

Kurt/Türkei; später etwa Urt. vom 8.7.1999, Nr. 23657/94, ÖJZ 2000, 474 – Çakici/

Türkei; Urt. vom 2.8.2005, Nr. 65899/01, RJD 2005-VIII – Taniş/Türkei. Umfassend

Altermann, Ermittlungspflichten der Staaten aus der Europäischen Menschenrechts-
konvention, 2006, S. 46 ff. auch zu weiteren rechtlichen Grundlagen.

151 EGMR, Urt. vom 8.11.2005, Nr. 34056/02 (Rn. 175), NJW 2007, 895 (898) – Gon-
gadze/Ukraine; s. bereits Urt. vom 28.3.2000, Nr. 22535/93 (Rn. 85), RJD 2000-III –

Mahmut Kaya/Türkei.

152 EGMR, Urt. vom 8.11.2005, Nr. 34056/02 (Rn. 175), NJW 2007, 895 (898) – Gon-
gadze/Ukraine.

153 S.o.

Rn.

903.

§ 2 Recht auf Leben 279
ligt, gewährleisten solche wirksamen Ermittlungen, dass diese die in ihrem Zu-
ständigkeitsbereich vorgekommenen Todesfälle auch verantworten müssen.154

Solche Ermittlungen müssen tatsächlich durchgeführt werden, sobald die Be- 912
hörden von einem Todesfall erfahren haben. Diese müssen von Amts wegen han-
deln und dürfen nicht erst einen Antrag abwarten und damit den Angehörigen des

Opfers einen entsprechenden Anstoß überlassen.155 Lediglich das „Wie“ und damit
die Art solcher Ermittlungen bleibt den Behörden überlassen; diese können sie je
nach den Umständen unterschiedlich ausfallen lassen.156 Allerdings müssen sie
entsprechend der allgemeinen Vorgabe aus dem Recht auf Leben wirksam sein
und damit auch einen Fahndungserfolg erwarten lassen.

Grundvoraussetzungen für einen solchen Fahndungserfolg, wenn Bedienstete 913
des Staates an einer rechtswidrigen Tötung beteiligt sein sollen, ist die Unabhän-
gigkeit des ermittelnden Organs von den Personen, die in das Geschehen verwi-
ckelt sind.157 Materiell muss die Untersuchung für die Feststellung geeignet sein,
ob die Gewalt unter Anwendung unter den gegebenen Umständen gerechtfertigt
war oder nicht,158 und die Verantwortlichen identifizieren und einer Bestrafung zu-
führen können.159 Es müssen mithin wirksame Mittel eingesetzt werden, ohne dass
allerdings ein bestimmtes Ergebnis vorgegeben sein kann. Jedoch müssen alle ver-
nünftigen Maßnahmen getroffen werden, um Beweise zu sichern.

Daher kann diese Pflicht zur wirksamen Ermittlung schon durch jede Nachläs- 914
sigkeit bei den Ermittlungen verletzt werden, welche die Erfolgsaussichten für die

Ermittlung der Todesursache bzw. der Verantwortlichen einschließlich der Auf-
traggeber und Organisatoren des Verbrechens mindert.160 Da die Ermittlungen mit
zunehmendem Abstand immer schwieriger werden, hat die Pflicht zur wirksamen

Ermittlung auch eine zeitliche Komponente. Daher sind die Behörden verpflichtet,
einen Fall zügig zu untersuchen.161 Auch bei Hindernissen und Schwierigkeiten ist
darauf zu achten. Daher bedarf es einer unverzüglichen Antwort der Behörden.

Nur dadurch kann das Vertrauen der Öffentlichkeit geschützt werden, dass die

Behörden den Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit wahren und jeden Anschein von

154 EGMR, Urt. vom 8.11.2005, Nr. 34056/02 (Rn. 175), NJW 2007, 895 (898) – Gon-
gadze/Ukraine.

155 S. auch EGMR, Urt. vom 27.6.2000, Nr. 22277/93 (Rn. 63), RJD 2000-VII – Ilhan/

Türkei.

156 EGMR, Urt. vom 8.11.2005, Nr. 34056/02 (Rn. 175), NJW 2007, 895 (898) – Gon-
gadze/Ukraine.

157 S. EGMR, Urt. vom 27.7.1998, Nr. 21593/93 (Rn. 81 f.), Rep. 1998-IV – Güleç/Tür-
kei; Urt. vom 20.5.1999, Nr. 21594/93 (Rn. 91), NJW 2001, 1991 (1994) – Oğur/Tür-
kei.

158 S. EGMR, Urt. vom 19.2.1998, Nr. 22729/93 (Rn. 87), Rep. 1998-I – Kaya/Türkei.

159 S. EGMR, Urt. vom 20.5.1999, Nr. 21594/93 (Rn. 88), NJW 2001, 1991 (1994) –

Oğur/Türkei.

160 EGMR, Urt. vom 8.11.2005, Nr. 34056/02 (Rn. 176), NJW 2007, 895 (898) – Gon-
gadze/Ukraine.

161 S. EGMR, Urt. vom 2.9.1998, Nr. 22495/93 (Rn. 102 ff.), Rep. 1998-VI – Yaşa/Tür-
kei; Urt. vom 8.7.1999, Nr. 23657/94 (Rn. 80, 87, 106), ÖJZ 2000, 474 (475 ff.) – Ça-
kici/Türkei.

280 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität

Verdunklung oder Duldung einer rechtswidrigen Handlung vermeiden.162 Wird ei-
ne oder mehrere dieser verfahrensrechtlichen Anforderungen verletzt, wird gegen
das Recht auf Leben verstoßen.163

915

Damit hat das Recht auf Leben auch eine erhebliche verfahrensmäßige Kom-
ponente, wenn jemand durch Gewaltanwendung ums Leben gekommen ist, zumal
wenn staatliche Organe beteiligt waren. Es geht also auch insoweit um Grund-
rechtsschutz durch Verfahren. Da es um ein hohes Rechtsgut geht, sind die einzel-
nen Schritte genau einzuhalten. Ansonsten wird der Grundrechtsschutz durch Ver-
fahren missachtet und dadurch das Grundrecht selbst verletzt.

F.

Verbot der Todesstrafe

I. In
der

EU

916 Art. 2 Abs. 2 EGRC verbietet strikt die Todesstrafe, deren Abschaffung bereits

Art. 1 S. 2 des Protokolls Nr. 6 zur EMRK verlangt. Dieser Vorschrift wurde be-
wusst gefolgt.164 Niemand darf zur Todesstrafe verurteilt werden. Es darf auch nie-
mand hingerichtet werden. Selbst wenn also jemand zur Todesstrafe verurteilt ist,
darf diese nicht vollstreckt werden. Insoweit wird das Recht auf Leben für das

Strafrecht konkretisiert. Dieses Recht kann auch durch schwerste Straftaten nicht
verwirkt werden.

917

Wie das Recht auf Leben als solches steht auch das Verbot der Todesstrafe un-
ter keiner Einschränkung. Es gibt also keine Ausnahmen. Die für Kriegszeiten ge-
forderte ausdrückliche Ausnahme wurde nicht aufgenommen.165 Sie war damals
noch in Art. 2 des Protokolls Nr. 6 zur EMRK enthalten, so dass sie für entbehr-
lich gehalten wurde,166 ist aber mittlerweile im Protokoll Nr. 13 zur EMRK,167 das
am 1.7.2003 in Kraft trat, abgeschafft.168 Diese Fortentwicklung kommt auch der

EGRC zugute.169 Selbst bei schwersten Straftaten und bei größten Gefahren des

Täters für die Allgemeinheit darf also die Todesstrafe weder verhängt noch voll-
streckt werden. Ihr Verbot korrespondiert mit der Menschenwürde, nach welcher
auch bei lebenslänglicher Freiheitsstrafe die Hoffnung auf Entlassung verbleiben

162 S. allgemein EGMR, Urt. vom 4.5.2001, Nr. 28883/95 (Rn. 108 ff.), RJD 2001-III –

McKerr/Vereinigtes Königreich; Urt. vom 10.7.2001, Nr. 25657/94 (Rn. 395 ff.), RJD

2001-VII – Avşar/Türkei.

163 So im Fall EGMR, Urt. vom 8.11.2005, Nr. 34056/02 (Rn. 180), NJW 2007, 895

(898) – Gongadze/Ukraine.

164 S. die Begründung zum zweiten Vorschlag des Präsidiums zum Grundrechtekonvent,

CHARTE 4149/00 CONVENT 13 sowie Borowsky, in: Meyer, Art. 2 Rn. 21.

165 Näher

Borowsky, in: Meyer, Art. 2 Rn. 22 ff.

166 S.

Borowsky, in: Meyer, Art. 2 Rn. 22.

167 Protokoll Nr. 13 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreihei-
ten über die Abschaffung der Todesstrafe unter allen Umständen vom 3.5.2002.

168 S. Erwägungsgründe 3 und 4 des Protokolls Nr. 13.

169 Borowsky, in: Meyer, Art. 2 Rn. 45.

§ 2 Recht auf Leben 281
muss.170 Mit der Todesstrafe wird diese Hoffnung ebenfalls definitiv genommen.

Es widerspricht der Würde des Menschen, wenn er seinesgleichen auslöscht.

Damit ergibt sich beim Recht auf Leben eine Einschränkung lediglich bei der 918

Erfüllung von Schutzpflichten, wenn es um konkrete Maßnahmen bei unmittelba-
rer Lebensgefahr geht. Sie stehen nämlich unter dem Vorbehalt der Möglichkeit.

Das gilt unabhängig von den Geldern, die für den Strafvollzug bereitgestellt wer-
den müssen. Das ist die Konsequenz des strikten Verbotes der Todesstrafe.

II.

Todesstrafe in anderen Staaten

Die Durchsetzbarkeit der europäischen Grundrechte ist auf das Gebiet der EU be- 919
schränkt. Das gilt auch für elementare Menschenrechte. Werden Unionsbürger
von entsprechenden Sanktionen in Staaten außerhalb der EU betroffen, greifen
staatliche Schutzpflichten schon auf der Basis des Lebensrechts ein, und zwar gem.

Art. 46 EGRC auch dann, wenn der eigene Staat dort nicht diplomatisch oder kon-
sularisch vertreten ist; die geeigneten Maßnahmen haben dann andere EU-Staaten
zu ergreifen. Befinden sich Unionsbürger noch in der EU, dürfen sie u.a. bei dro-
hender Todesstrafe nach Art. 19 Abs. 2 EGRC nicht abgeschoben oder ausgelie-
fert werden.171 Halten sich Bürger aus Nicht-EU-Staaten im Gebiet der EU auf, so
sind gleichfalls die Regelungen über die Abschiebung, Ausweisung und Ausliefe-
rung nach Art. 19 Abs. 2 EGRC speziell.172 Das Asylrecht nach Art. 18 EGRC
gewährt generell kein subjektives Recht.173

G. Prüfungsschema zu Art. 2 EGRC

1. Schutzbereich

920

a) Leben (auch Embryonen)

b) Abwehr und Schutz (präventiv und repressiv)

c) Verbot der Todesstrafe

2. Beeinträchtigung

a) Tötung
b) kein hinreichender Schutz gegen private Tötungsversuche
c) drohende Todesstrafe bei Abschiebung: Art. 19 Abs. 2 EGRC

3. Rechtfertigung
ausgeschlossen

170 S.o.

Rn.

860.

171 S.u.

Rn.

1150.

172 S.u.

Rn.

1150.

173 S.u. Rn. 1113 ff.

282 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität

§ 3 Recht auf Unversehrtheit

A. Ursprung

I. Allgemeiner
europarechtlicher

Grundsatz

921 Das Recht auf Unversehrtheit nach Art. 3 Abs. 1 EGRC hat einen rein europa-
rechtlichen Ursprung. Es wird in der EMRK nicht ausdrücklich genannt. Aller-
dings umfasst der Schutz des Privatlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK die physi-
sche und psychische Integrität des Menschen.174 Daher wird die Kohärenz mit der

EMRK angemahnt.175 Indes griff der EuGH bei seiner Einstufung des Grundrechts
auf Unversehrtheit der Person als allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts
nicht auf die EMRK zurück.176

922

Auf dieses Urteil zur BiopatentRL 98/44/EG177 nehmen die Erläuterungen zur

EGRC Bezug. Sie spezifizieren weiter, dass dieses Grundrecht im Bereich der Me-
dizin und der Biologie die freiwillige Einwilligung des Spenders und des Empfän-
gers nach vorheriger Aufklärung umfasst.178 Damit wird auch Art. 3 Abs. 2 lit. a)

EGRC auf die Rechtsprechung des EuGH zurückgeführt.

II. Supranationale

Abkommen

923 Im Übrigen wird für die in Art. 3 Abs. 2 EGRC enthaltenen „Grundsätze“ auf das

Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin,179 welches im Rahmen
des Europarates angenommen wurde, verwiesen. Von diesen Bestimmungen soll
explizit nicht abgewichen werden. Daher wird in Art. 3 Abs. 2 lit. d) EGRC ledig-
lich das reproduktive Klonen verboten und die anderen Formen werden offen
gehalten; da sie in der Charta weder gestattet noch verboten werden, kann der Ge-
setzgeber sie ebenfalls verbieten.180

174 St. Rspr., z.B. EGMR, Urt. vom 29.4.2002, Nr. 2346/02 (Rn. 61), NJW 2002, 2851

(2853) – Pretty/Vereinigtes Königreich.

175 Borowsky, in: Meyer, Art. 3 Rn. 34.

176 S. EuGH, Rs. C-377/98, Slg. 2001, I-7079 (7168, Rn. 70) – Niederlande/Parlament u.

Rat („Biopatentrichtlinie“).

177 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.7.1998 über den rechtlichen Schutz
biotechnologischer Erfindungen (BiopatentRL), ABl. L 213, S. 13.

178 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (18); s. auch

EuGH, Rs. C-377/98, Slg. 2001, I-7079 (7170, Rn. 78 ff.) – Niederlande/Parlament u.

Rat („Biopatentrichtlinie“).

179 Europarat SEV-Nr. 164; es gibt drei Zusatzprotokolle zum Biomedizinübereinkom-
men, nämlich das Zusatzprotokoll betreffend das Verbot des Klonens menschlicher

Lebewesen (SEV-Nr. 168), das Zusatzprotokoll bzgl. der Transplantation von mensch-
lichen Organen und Gewebe (SEV-Nr. 186) und das Zusatzprotokoll betreffend Bio-
medizinische Forschung (SEV-Nr. 195).

180 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (18).

§ 3 Recht auf Unversehrtheit 283

Ein Bezug zum internationalen Recht wird nur durch das Verbot eugenischer 924

Praktiken und dabei insbesondere derjenigen, welche die Selektion von Menschen
zum Ziel haben, nach Art. 3 Abs. 2 lit. b) EGRC hergestellt. Handlungen wie Ste-
rilisierungskampagnen, erzwungene Schwangerschaften, die Pflicht, den Ehepart-
ner in der gleichen Volksgruppe zu wählen etc. werden nämlich nach Art. 7 Abs. 1
lit. g) des Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs181 als internationale Verbre-
chen betrachtet.182

III. Heftige

Diskussion

Diese Erläuterungen des Präsidiums lassen nicht erahnen, dass das Recht auf Un- 925
versehrtheit einschließlich der Grundsätze zur Medizin und Biologie eine der um-
strittensten Bestimmungen im Grundrechtekonvent war. Es wurde sogar die Strei-
chung der gesamten Vorschrift verlangt. Wenigstens sollten die Grundsätze nach

Art. 3 Abs. 2 EGRC entfernt werden.183 Andere wollten die Grundsätze nach Art. 3

Abs. 2 EGRC über den Bereich der Medizin und der Biologie ausdehnen.184 Des-
halb ist Art. 3 Abs. 2 EGRC bewusst beschränkt formuliert. Es handelt sich daher
um eine abschließende Aufzählung, die sich auf die eingangs genannten Gebiete
bezieht. Höchstens die freie Einwilligung des Betroffenen ist darüber hinaus zu
erstrecken. Die darauf bezogene Formulierung wurde allerdings auch in der De-
batte über eine Erweiterung bzw. Beschränkung der Grundsätze nach Art. 3 Abs. 2

EGRC gefunden.185

Das Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit sollte nach früheren 926

Entwürfen und Vorschlägen um das Recht auf genetische Unversehrtheit erweitert
werden. Die entsprechende Formulierung wurde zunächst in Art. 2 zum Recht auf

Leben genommen.186 Indes wurde die Aufnahme des Begriffs „genetische Unver-
sehrtheit“ heftig diskutiert187 und in dem nachfolgenden Präsidiumsentwurf nicht
mehr aufgeführt; zudem wurde die Regelung zum Recht auf Unversehrtheit vom

Recht auf Leben getrennt.188 Damit wurde die genetische Unversehrtheit trotz Dis-
kussion nicht aufgenommen. Allerdings war ein Grund für die ablehnende Hal-

181 Verabschiedet am 17.7.1998 in Rom, in Kraft getreten am 1.7.2002, BGBl. II S. 1394.

182 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (18).

183 Zu Beidem der britische Regierungsvertreter Goldsmith, s. insbes. Erläuterungen des Präsidiums des Grundrechtekonvents vom 25.5.2000, CHARTE 4332/00 CONVENT

35, zusammengefasst in Dokument CHARTE 4360/00 CONVENT; insgesamt Bo-
rowsky, in: Meyer, Art. 3 Rn. 13, 22.

184 S.

Borowsky, in: Meyer, Art. 3 Rn. 22.

185 S.

Borowsky, in: Meyer, Art. 3 Rn. 22.

186 Erster Entwurf der Erläuterungen des Präsidiums des Grundrechtekonvents vom

15.2.2000, CHARTE 4123/1/00 REV 1 CONVENT 5.

187 Näher Bernsdorff/Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union,

2002, S. 135 f., 144 f.

188 Erläuterungen des Präsidiums des Grundrechtekonvents vom 8.3.2000, CHARTE

4149/00 CONVENT 13; zusammengefasst bei Borowsky, in: Meyer, Art. 3 Rn. 9 ff.

284 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität
tung, dass die genetische Unversehrtheit schon zum Recht auf körperliche Unver-
sehrtheit gehöre.189

B. Körperliche und geistige Unversehrtheit

I.

Bezug zur Menschenwürde und zum Recht auf Leben

927 Liest man Art. 1, 2 und 3 EGRC hintereinander, fühlt man sich an eine Treppe er-
innert: an der Spitze steht die unveräußerliche Menschenwürde als Fundamen-
talnorm und damit der Kern der Grundrechte wie der menschlichen Existenz
schlechthin. Art. 2 EGRC sichert dann die Grundlage der äußeren Existenz des

Menschen, nämlich das Recht auf Leben. Art. 3 EGRC geht dann darüber hinaus,
indem er die körperliche Unversehrtheit schützt, auch wenn Beeinträchtigungen
nicht bereits das Leben antasten. Damit wird die äußere Integrität des Menschen
gegenüber erheblichen Antastungen gewährleistet, wie es seiner Würde entspricht.

928

Die Würde des Menschen hat aber auch eine innere, geistige Komponente. Die-
se drückt sich insbesondere in der Selbstbestimmung aus. Damit sich diese Kom-
ponente entfalten kann, bedarf es einer ungebrochenen geistigen Entfaltung. Hier-
für bedarf es der geistigen Unversehrtheit, welche Art. 3 EGRC ebenfalls sichert.

Auch insoweit geht die Vorschrift über den Gehalt der Menschenwürdegarantie
hinaus, indem sie die geistige Unversehrtheit nicht nur in ihren Grundlagen für die

Entfaltung der Selbstbestimmung des Menschen schützt, sondern ohne ausdrückli-
che nähere Begrenzung und damit weit darüber hinaus.190

929

Indem Art. 3 EGRC sowohl die körperliche als auch die geistige Unversehrtheit
schützt, macht er die Einheitlichkeit von Körper und Geist deutlich und steht da-
mit für die umfassende Würde des Menschen, welche sich sowohl auf sein Äuße-
res als auch auf sein Inneres bezieht. Der Mensch besitzt in allen seinen Ausprä-
gungen Würde und ist daher auch umfassend zu schützen. Daher ist Art. 3 EGRC
weit auszulegen. Das gilt auch wegen des Bezugs zum Lebensgrundrecht.191

II. Menschenrecht

930 Aufgrund dieses engen Zusammenhangs des Rechts auf Unversehrtheit mit der

Menschenwürde und dem Recht auf Leben handelt es sich um ein fundamentales

Menschenrecht, obwohl es bislang in der EMRK nicht ausdrücklich garantiert und
auch in der Rechtsprechung des EuGH noch nicht allzu lange verankert ist.192 Da-
für spricht auch die parallele Fassung mit Art. 2 EGRC. Beide benennen jeden

Menschen als Berechtigten. Daher muss dieser Begriff auch gleich ausgelegt wer-
den.

189 S.

Borowsky, in: Meyer, Art. 3 Rn. 10.

190 S.u. Rn. 941 ff.

191 Darauf
abstellend

Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 3 Rn. 4.

192 S.o.

Rn.

921.

§ 3 Recht auf Unversehrtheit 285

Das Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit beginnt und endet damit 931
ebenfalls mit dem Menschsein. Deshalb ist auch der Nasciturus193 berechtigt, eben-
so der Sterbende, bis seine Hirnfunktionen enden. Diese Reichweite ist auch die

Konsequenz, dass beide Rechte mit der Menschenwürde zusammen in Titel I auch
unter dieser Überschrift garantiert sind.

Da dem Menschen allein aufgrund seiner Existenz Würde zukommt, ist sein 932

Schutz der körperlichen und geistigen Unversehrtheit auch unabhängig von seinen
physischen, psychischen oder auch geistigen Eigenschaften und Fähigkeiten.194

Aufgrund des Menschenrechtscharakters kommt es auch nicht auf die Staatsange-
hörigkeit an, sondern nur auf das Menschsein. Staatsangehörige aus anderen Staa-
ten außerhalb der EU sind daher ebenfalls berechtigt.

Wegen des Bezugs zur Menschenwürde ist das Recht auf Unversehrtheit eng 933
mit der Selbstbestimmung verknüpft. Ist auch ein Toter nicht mehr Grundrechts-
träger, kann doch ein Lebender davor darüber verfügt haben, was mit seinem Kör-
per nach seinem Tod geschieht. Daraus folgt inhaltlich ein umfassendes Recht,
über den eigenen Körper zu verfügen.195 Dies ist aber schon eine Frage der Reich-
weite der körperlichen Unversehrtheit.196

Unabhängig davon, inwieweit man den sachlichen Schutzbereich durch die 934

Selbstbestimmung und das Recht dazu ausfüllt, darf nicht darüber durch die Hin-
tertür die personelle Berechtigung auf diejenigen verengt werden, welche ein sol-
ches Selbstbestimmungsrecht auszuüben vermögen. Es mag dann nur reduziert
wahrgenommen werden können. Personell berechtigt sind aber etwa auch Geistes-
kranke oder Sterbende, welche keine eigenen Entscheidungen mehr selbstständig
zu treffen vermögen. Ansonsten würde der Charakter als Menschenrecht verloren
gehen.

III.

Erhaltung der körperlichen Integrität

1.

Schutz des Körpers im jeweiligen konkreten Zustand

Zunächst gewährleistet Art. 3 Abs. 1 EGRC die körperliche Unversehrtheit. Der 935

Körper darf also nicht verletzt bzw. in seinen Funktionen beeinträchtigt werden.

Dabei ist der Körper genauso wie der Mensch zu nehmen wie er ist. Geschützt ist
also auch ein kranker Körper, nicht lediglich ein kerngesunder bzw. ein Körper im

Ideal- bzw. Optimalzustand.197 Daher bildet auch die ärztliche Heilbehandlung im

Ansatz einen Eingriff in das Recht auf körperliche Unversehrtheit, selbst wenn sie
den Zustand des Körpers verbessern soll.198 Das zeigt nicht zuletzt Art. 3 Abs. 2

193 Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 3 Rn. 4; Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 11 Rn. 16.

194 Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 3 Rn. 4.

195 S. Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 11 Rn. 15, 18; ebenso Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 3 Rn. 5.

196 S. daher sogleich Rn. 952. Subsidiär greift allerdings insoweit Art. 7 EGRC ein, Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 11 Rn. 15.

197 Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 11 Rn. 5.

198 Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 11 Rn. 5.

286 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität
lit. a) EGRC, wonach im Rahmen der Medizin die freie Einwilligung des Betrof-
fenen nach vorheriger Aufklärung beachtet werden muss.

936

Die körperliche Unversehrtheit muss sich deshalb, weil der Einzelne in seinem
individuellen Zuschnitt geschützt ist, auch auf den jeweiligen Zustand des Körpers
beziehen. Das betrifft insbesondere den Schutz der körperlichen Unversehrtheit
des ungeborenen Lebens. Embryonen haben naturgemäß nicht einen derart entwi-
ckelten Körper. Gleichwohl sind bereits Körperteile angelegt oder ausgeprägt. Die-
se sind daher in ihrer Substanz geschützt. Das ergibt sich auch daraus, dass das

Recht auf körperliche Unversehrtheit eine „spezifische Variante des Lebensrechts“
bildet.199

2.

Schutz der Körpersubstanz

937 Offenkundig wird die körperliche Unversehrtheit angetastet, wenn die Körpersubs-
tanz betroffen ist. Das ist zumal dann der Fall, wenn Körperteile abgetrennt oder
etwa durch eine staatliche Gesundheitsuntersuchung unbrauchbar werden. Bezieht
man diesen zweiten Aspekt mit ein, können zu solchen Antastungen der körperli-
chen Substanz auch indirekte Einwirkungen führen, welche erst nachträglich ein

Körperteil angreifen, so etwa Säureeinwirkungen oder Strahlenbelastungen. Gera-
de insoweit können auch staatliche Schutzmaßnahmen erforderlich sein, welche
schädliche Einwirkungen auf ein gesundheitskonformes Maß beschränken.200

3.

Schutz der Körperfunktionen

938 Viel häufiger werden aber gerade solche indirekten Einwirkungen nicht die kör-
perliche Substanz angreifen, sondern körperliche Funktionen beeinträchtigen. Eine
zu hohe Luftbelastung kann etwa die Lungenfunktion schmälern. Die Strahlenbe-
lastung kann die Fruchtbarkeit beeinträchtigen. Der Mensch braucht aber den Kör-
per nicht nur in seiner Substanz, sondern auch in seinen Funktionen. Lediglich bei
deren Gewährleistung ist er umfassend geschützt.

939

Deshalb muss es auch genügen, wenn Körperfunktionen vorübergehend beein-
trächtigt werden. Hierfür kann auch schon eine kurzzeitige Beeinträchtigung in

Form einer Übelkeit aufgrund des Verbreitens bestimmter Duftstoffe genügen.201

Allerdings muss es sich doch um eine erhebliche Übelkeit handeln, welche etwa
die Magenfunktion beeinträchtigt, um nicht auch ganz natürliche Missstimmungen
in den Schutz von Art. 3 Abs. 1 EGRC einzubeziehen und damit gleichsam ein

Grundrecht auf umfassendes Wohlbefinden zu schaffen. Schließlich übernimmt

Art. 3 Abs. 1 EGRC nicht die Gesundheitsdefinition der Weltgesundheitsorganisa-
tion, welche die Gesundheit als Zustand des vollständigen körperlichen, geistigen
und sozialen Wohlempfindens definiert. Art. 3 Abs. 1 EGRC hat keine soziale

199 Näher Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 11 Rn. 12 m.w.N. aus der deutschen Grundge-
setzliteratur, wo allerdings teilweise auf eine gewisse Körpergestalt abgestellt wird, so

Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG-Kommentar, Art. 2 II Rn. 96.

200 Näher u. Rn. 958 ff.

201 Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 11 Rn. 8.

§ 3 Recht auf Unversehrtheit 287

Komponente und gewährleistet kein Optimum, sondern nur den Erhalt des beim
jeweiligen Menschen gegebenen Zustandes.202

Weil nur der Ist-Zustand geschützt ist, ist es problematisch, psychische Aus- 940
wirkungen zu erfassen, auch wenn diese aus körperlichen Einwirkungen resultie-
ren. Sie sind sehr schwer messbar. Damit können sie nur dann berücksichtigt wer-
den, wenn sie in konkreter Verbindung zu Beeinträchtigungen von Körperfunk-
tionen stehen. Entsprechend dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 EGRC müssen sie
die körperliche oder geistige Unversehrtheit selbst beeinträchtigen. Das setzt aber
bezogen auf Erstere Reaktionen voraus, die sich am Körper selbst ausdrücken, et-
wa bei Zittern aufgrund von Angstzuständen oder einer eingeschränkten Bewe-
gungsfähigkeit aufgrund von Schmerzen.203

IV. Geistige

Unversehrtheit

1. Grundansatz

Schwierig zu fassen ist auch die geistige Unversehrtheit. Neu in den Grundrechte- 941
katalog aufgenommen, muss sie noch näher dogmatisch durchdrungen werden.204

Wie bei der körperlichen Unversehrtheit ist Ausgangspunkt der geistige Zustand
des jeweiligen Betroffenen. Damit besitzt auch der Geisteskranke ein Recht da-
rauf, dass die bei ihm noch vorhandene geistige Kraft unversehrt bleibt. Das hat

Auswirkungen, wenn er im Hinblick auf seine Geisteskrankheit behandelt und da-
bei etwa durch Medikamente ruhiggestellt wird. Entsprechendes gilt bei psychi-
schen Erkrankungen.205 Selbst der Nasciturus kann in seiner geistigen Unver-
sehrtheit beeinträchtigt werden, kann doch bereits er jedenfalls ab einem gewissen

Schwangerschaftsstadium mental bzw. psychisch beeinflusst werden.206

Die geistige Unversehrtheit umfasst wie die körperliche nur den Status quo und 942
nicht das Optimum. Es wird daher nicht das psychische Wohlbefinden geschützt,207
welches die Gesundheitsdefinition der WHO einbezieht.208

Der damit geschützte vorhandene geistige Zustand besteht in der Gesamtheit 943
der kognitiven, kommunikativen und emotionalen Fähigkeiten eines Menschen.209

So kann etwa auch das Auslösen von Angstzuständen die geistige Unversehrtheit
beeinträchtigen. Dabei müssen aber psychische Beeinträchtigungen auf die geisti-
ge Unversehrtheit durchschlagen. Das ist etwa dann der Fall, wenn eine psychi-
sche Lähmung infolge gravierender Ängste das Denken fortdauernd blockiert.

202 Abl. auch Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 3 Rn. 8 mit Fn. 15; Rixen, in: Heselhaus/

Nowak, § 11 Rn. 11 auch unter Verweis auf Art. 34 Abs. 1, 35 EGRC.

203 S.

Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 11 Rn. 8.

204 Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 3 Rn. 8.

205 Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 11 Rn. 9.

206 Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 11 Rn. 13.

207 Dahin Borowsky, in: Meyer, Art. 3 Rn. 36; ausdrücklich abl. auch Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 3 Rn. 8 mit Fn. 15.

208 S. schon o. Rn. 939.

209 Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 11 Rn. 9.

288 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität

944

Akzeptiert man hingegen allgemeine psychische Ängste, die nur das Wohlbe-
finden beeinträchtigen, können sich solche auch aus der Zulassung von Flughäfen
oder Kernkraftwerken ergeben. Damit ist allerdings ein sehr weiter Schutzbereich
eröffnet, der zur Kontrolle schwer messbarer Beeinträchtigungen führen kann. Ei-
ne objektive Grenze liegt in dem notwendigen Bezug der geistigen Unversehrtheit.

Diese bildet einen objektiven Begriff und kann daher nicht schon durch eine sub-
jektive Beeinträchtigung tangiert sein. Soweit dies aber objektiv zutrifft, ist dies
die Konsequenz, dass die geistige Unversehrtheit neben die körperliche gestellt ist
und damit über diese deutlich hinausgeht.

945

Daher erübrigt es sich auch in vielen Fällen, näher zwischen beiden abzugren-
zen. Insbesondere ist es nicht erforderlich, bei jedenfalls vorhandenen Beeinträch-
tigungen der geistigen Unversehrtheit auch noch tatsächliche Auswirkungen auf
den Körper und damit auf die körperliche Unversehrtheit zu prüfen. Die geistige

Unversehrtheit reicht gerade weiter und erfordert keine Beeinträchtigung der kör-
perlichen Integrität.210

2.

Nähere Abgrenzung bei psychischen Beeinträchtigungen

946 Eine nähere Abgrenzung ist allerdings insofern notwendig, als nicht sämtliche
psychischen Beeinträchtigungen von Art. 3 Abs. 1 EGRC umfasst werden, wird
doch durch ihn kein psychisches Wohlbefinden als solches garantiert. Geht es bei
der geistigen Unversehrtheit um die Gesamtheit der kognitiven, kommunikativen
und emotionalen Fähigkeiten, müssen diese durch psychische Beeinträchtigungen
angetastet werden, damit sie erfasst werden, sofern nicht bereits körperliche Reak-
tionen erfolgen. Psychische Beeinträchtigungen müssen also dazu führen, dass ein

Mensch nicht so fühlen kann wie ohne die seelische Belastung. Damit muss es sich
um eine psychische Einwirkung von erheblicher Bedeutung handeln. Allein eine
bloße Sorge genügt nicht.

947

Allerdings sind Belastungswirkungen etwa aufgrund von als gefährlich angese-
henen Anlagen durchaus je nach Typ verschieden. Da jeder Mensch das Recht auf
körperliche und geistige Unversehrtheit hat, ist auf den Zustand und die Anlage
des jeweils Einzelnen abzustellen. Gleichwohl genügt nicht bereits eine Herabset-
zung des Selbstwertgefühls. Dessen Verminderung kann nur dann die geistige Un-
versehrtheit tangieren, wenn dadurch die allgemeinen kognitiven, kommunikati-
ven oder emotionalen Fähigkeiten beeinträchtigt werden. Das kann allerdings
durchaus gegeben sein, so bei einem Gefühl der Ohnmacht wie beim Mobbing im

Arbeitsleben, je nachdem wie stark die jeweilige Betroffenheit ausgeprägt ist.211

Daraus können sich erhebliche Weiterungen gegenüber dem in Deutschland ga-
rantierten Schutz der körperlichen Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG er-
geben.

210 Übereinstimmend Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 3 Rn. 8; Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 11 Rn. 9.

211 Zurückhaltend
allerdings

Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 11 Rn. 10, der grds. auf Art. 7

EGRC verweist und ausnahmsweise auch eine Verletzung von Art. 1 EGRC für mög-
lich hält.

§ 3 Recht auf Unversehrtheit 289

V.

Selbstbestimmung über den eigenen Körper und Geist

1. Ausdrucksformen

Durch den Bezug des Rechts auf körperliche und geistige Unversehrtheit zur Men- 948
schenwürde besteht auch ein Selbstbestimmungsrecht über den eigenen Körper
und den eigenen Geist. Das betrifft zunächst eigenwillige Veränderungen am Kör-
per wie Piercing.212 Weiter gehend gehört dazu die Entscheidung, welche medizi-
nischen oder auch psychiatrischen Therapien zur Wiederherstellung der eigenen
körperlichen und geistigen Unversehrtheit gewählt bzw. akzeptiert werden. Im me-
dizinischen Bereich verlangt Art. 3 Abs. 2 lit. a) EGRC ohnehin die freie Einwilli-
gung des Betroffen.213

2. Notwendige

Aufklärung

In dieser auf den medizinischen Bereich bezogenen Vorschrift zeigt sich schon 949
das Hauptmerkmal auch der Ausübung des Selbstbestimmungsrechts, nämlich die

Freiheit der Entscheidung. Daher bedarf es näherer Aufklärung, bevor das Selbst-
bestimmungsrecht wirksam ausgeübt werden kann. Deshalb folgt aus dem Bezug
der körperlichen und geistigen Unversehrtheit auf die Selbstbestimmung des Men-
schen, dass zu deren effektiver Wahrnehmung eine hinreichende Aufklärung er-
forderlich ist. Wurde ohne eine solche Basis die Einwilligung erteilt und dann die

Behandlung aufgenommen, ist diese grundrechtswidrig.214

Diese Grundsätze gelten aber auch in anderen Bereichen. Daher muss etwa 950
auch über Körper verändernde Maßnahmen wie Piercing hinreichend aufgeklärt
werden. Dies bei Privaten sicherzustellen obliegt dem Staat in Ausfüllung der von
ihm zu wahrenden grundrechtlichen Schutzpflichten.

3. Selbstbestimmungsfähigkeit

Die Ausübung der Selbstbestimmungsfreiheit wird allerdings an eine bestimmte 951

Selbstbestimmungsfähigkeit geknüpft.215 Ohne sie ist keine wirksame Einwilli-
gung möglich. Ggf. bedarf es dann bei medizinischen Therapien einer Vertretung,
wie sie in Art. 6, 17, 20 der Biomedizinkonvention216 des Europarates vorgezeich-
net ist.217

Dabei geht es allerdings eher um einen Schutz vor sich selbst. Grundsätzlich ist 952
der Mensch, so wie er ist, mit dem Recht auf Unversehrtheit und der dabei einge-
schlossenen Selbstbestimmung über den eigenen Körper und den eigenen Geist

212 Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 11 Rn. 14.

213 Darauf in diesem Zusammenhang verweisend auch Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 3

Rn. 9.

214 Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 11 Rn. 14.

215 S. Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 3 Rn. 9 a.E.; Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 11

Rn. 14 unter Bezug auf BVerfGE 99, 341 (351).

216 Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin, Europarat SEV-Nr. 164.

217 Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 11 Rn. 14 a.E.

290 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität
ausgestattet. Vorgängen, welche ihn dabei nicht in seiner körperlichen und geisti-
gen Integrität beeinträchtigen, kann er daher durchaus selbst wirksam zustimmen.

Das betrifft etwa Tattoos. Daher ist für die Selbstbestimmungsfähigkeit nicht er-
forderlich, dass jemand einen hohen intellektuellen Bildungsstand hat oder auch
nur geistig völlig intakt ist. Viele Vorgänge sind derart komplex, dass es auch

Durchschnittsbürgern schwer fällt, die Folgen vollständig zu übersehen.

953

Je geringer aber die geistigen Fähigkeiten eines Menschen ausgeprägt sind, des-
to eher bedarf er des Schutzes vor sich selbst. Dies ist eine Konsequenz der Men-
schenwürde. Jeder Mensch ist so zu nehmen wie er ist, und daher auch so zu be-
handeln. Insbesondere ein Mediziner darf nicht sehenden Auges hinnehmen, wie
ein Patient Entscheidungen trifft, welche seiner Würde nicht gerecht werden.

C. Beeinträchtigungen und ihre Rechtfertigung

I.

Unmittelbare und mittelbare Eingriffe

954 Unmittelbare Eingriffe in die Körpersubstanz oder auch in Körperfunktionen so-
wie den Geisteszustand werden vor allem im Bereich des Strafvollzuges und der
klinischen Behandlung erfolgen. Dazu gehören psychiatrische Zwangsbehandlun-
gen ohne näheren Anlass, Verstümmelungen, Zwangssterilisationen, aber auch

Blut- oder Liquorentnahmen zur Täterermittlung sowie Impfzwänge.218

955

Auch jede medizinische Behandlung bildet eine Beeinträchtigung,219 außer sie
beruht gem. Art. 3 Abs. 2 lit. a) EGRC auf der freien Einwilligung des Betroffe-
nen nach vorheriger Aufklärung. Diese muss aber hinreichend ausführlich erfolgt
sein. Zudem muss der Betroffene einwilligungsfähig sein.220 Weil eine solche Ein-
willigung zugleich Ausdruck der Selbstbestimmung über den eigenen Körper und
bei psychiatrischen Behandlungen über den eigenen Geist ist, schließt sie bereits
die Tatbestandsmäßigkeit aus. Handelt es sich um Zwangsbehandlungen, sei es
medikamentös,221 sei es psychiatrisch, kann eine wirksame Einwilligung nur der

Vertreter geben. Andernfalls bedarf es einer näheren Rechtfertigung.222 Solche
rechtfertigenden Gründe können in einer Gefährdung für die Umgebung liegen.

Schließlich werden auch andere in ihrer körperlichen und geistigen Unversehrtheit
geschützt. Zudem gilt die Gesundheit auch nach dem EG/AEUV als Schutzgut.

956

Auf Vorsätzlichkeit oder Fahrlässigkeit des Handelns staatlicher Organe kommt
es nicht an.223 Entscheidend ist der Eintritt von körperlichen oder geistigen Schä-
digungen. Da vor diesen geschützt wird, mithin die Unversehrtheit gerade erhalten
bleiben soll, genügen bereits Gefahrenlagen. Die Integrität kann nur dann wirksam

218 Alle Beispiele aus Borowsky, in: Meyer, Art. 3 Rn. 37; ebenso Höfling, in: Tettinger/

Stern, Art. 3 Rn. 11.

219 S.o.

Rn.

935.

220 S.o. Rn. 949 ff.

221 Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 11 Rn. 27.

222 S. Schweizerisches Bundesgericht, EuGRZ 2004, 311 ff.

223 Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 3 Rn. 10; Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 11 Rn. 27.

§ 3 Recht auf Unversehrtheit 291
geschützt werden, wenn bereits im Vorfeld Beeinträchtigungen vermieden wer-
den. Daher muss der Staat auch vor Risikolagen schützen. Er muss daher etwa ei-
ne Haftanstalt so organisieren, dass es zu keinen Übergriffen auf Mitgefangene
kommt. Damit geht es auch um die Abwehr von Beeinträchtigungen, die erst durch
staatliches Handeln bzw. Unterlassen vermittelt wird. Es werden also auch derar-
tige mittelbare Eingriffe erfasst. Je indirekter die Auswirkungen sind, desto eher
ist darauf zu achten, dass sie ihre Ursache noch im staatlichen Verhalten haben.

Zudem kann der Staat nicht jedes Restrisiko ausschließen. Auch das allgemeine 957

Leben birgt Risiken für die körperliche und geistige Unversehrtheit. So kann nicht
etwa das Belassen von Schlaglöchern auf Fußgängerwegen zu einer Beeinträchti-
gung der körperlichen Unversehrtheit führen, weil sich jemand den Fuß übertritt
oder gar bricht. Noch schwieriger zu konstruieren ist dies im Hinblick auf die Er-
haltung der geistigen Unversehrtheit.224 Umgekehrt dürfen wegen des Elementar-
charakters der körperlichen und geistigen Unversehrtheit keine zu strengen Anfor-
derungen gestellt werden.225 Wie bei konkreten Antastungen des Körpers oder auch
des Geistes bedarf es aber einer hinreichenden Erheblichkeit, soll Art. 3 Abs. 1

EGRC kein Universalrecht werden. Ein solches liegt vor, wenn genügend konkre-
te Gefährdungslagen geschaffen werden.226

II. Schutzpflichten

Das Recht auf körperliche Unversehrtheit ist ein klassischer Anwendungsfall für 958
staatliche Schutzpflichten. Die Grenzen verschwimmen schon dann, wenn der

Staat Gefahrenlagen verhindern soll. Dann wehrt er einerseits Beeinträchtigungen
des Rechts auf Unversehrtheit ab; andererseits schützt er die Menschen in ihrer
körperlichen und geistigen Integrität. Dabei ist es oft eine Frage der Sichtweise, ob
der Staat eine Gefahrenlage schafft, indem er etwa gegen bedrohliche Entwick-
lungen nichts unternimmt, oder nur Private in ihre Schranken weist, die solche

Entwicklungen hervorrufen.

Unabhängig davon ist die Gewährleistung eines bestimmten Schutzstandards 959
elementar für das Recht auf Unversehrtheit. Zahlreiche Gefährdungen werden in
unserer technisierten Welt hervorgerufen, so Lärm und Elektrosmog. Gehen sie
von Privaten aus, sind die Betroffenen auf wirksamen Schutz durch den Staat an-
gewiesen.227

Insbesondere der Schutz vor Lärm tauchte auch in der Rechtsprechung des 960

EGMR auf, allerdings in Bezug auf den Schutz des Privatlebens. In der Recht-
sprechung des BVerfG wurde demgegenüber der Schutz vor Lärm am Recht auf
körperliche Unversehrtheit festgemacht.228 In der EMRK fehlt indes ein solches

224 Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 11 Rn. 27: „schwerer vorstellbar“.

225 Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 11 Rn. 27.

226 Dazu Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 3 Rn. 10 unter Verweis auf EGMR, Urt. vom 27.6.2000, Nr. 22277/93 (Rn. 76), RJD 2000-VII – Ilhan/Türkei: „exceptional circum-stances“.

227 Borowsky, in: Meyer, Art. 3 Rn. 38.

228 Grundlegend BVerfGE 56, 54 (73 f., 77); 79, 174 (201 f.).

292 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität

Recht. Daher liegt es nahe, in der EGRC den Schutz vor Lärm in Art. 3 Abs. 1 zu
verankern. Indes wurde während der Beratungen im Grundrechtekonvent das

Recht auf Unversehrtheit gerade nicht mit einer gesunden Umwelt verbunden.229

Allerdings ist es noch ein Unterschied, ob man ein umfassendes subjektives Recht
auf gesunde Umwelt ableitet, das auch nach Art. 37 EGRC nicht besteht,230 oder
lediglich einzelne Ausprägungen mit besonderer Relevanz für die körperliche Un-
versehrtheit darunter fasst. Dazu gehört insbesondere der Lärm. Daher ist vor ihm
nach der EGRC auf der Basis des Rechts auf Unversehrtheit zu schützen. Aller-
dings leiden grundrechtliche Schutzpflichten und ihre Erfüllung generell darunter,
dass den staatlichen Instanzen ein erheblicher Spielraum zusteht.231 Der Klima-
wandel dürfte keine derart konkreten körperlichen Auswirkungen haben, dass vor
ihm Schutz nach Art. 3 Abs. 1 EGRC eingefordert werden könnte. Am ehesten
eignet sich als Ansatz die erhöhte Gefahr aufgrund vermehrter UV-Strahlung, an

Hautkrebs zu erkranken. Daraus lassen sich allerdings schwerlich konkrete Schutz-
maßnahmen ableiten, sondern es bedarf einer lang konzipierten Politik und vielfäl-
tigen Teilelementen, wie sich an der aktuellen Diskussion zum Klimaschutzpaket
in Europa und in Deutschland zeigt.

III. Schrankensystem

961 Weil das Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit weder im bisherigen

Vertragstext noch in der EMRK enthalten ist, greift die allgemeine Schrankenre-
gelung nach Art. 52 Abs. 1 EGRC.232 Es bedarf daher einer gesetzlichen Grundla-
ge für Einschränkungen. Bei der Achtung des Wesensgehalts ist insbesondere der

Menschenwürdekern zu beachten,233 besteht doch zu Art. 1 EGRC eine enge Ver-
bindung. Dieser Hintergrund ist auch bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu be-
rücksichtigen. Weil deshalb das Recht auf Unversehrtheit elementar ist, sind stren-
ge Anforderungen zu stellen, um Beeinträchtigungen zu rechtfertigen.234

IV. Beschränkung von Heilbehandlungen

962 Der Staat beeinträchtigt die körperliche und geistige Unversehrtheit auch dadurch, dass er den Einzelnen nicht zu bestimmten Heilbehandlungen gehen lässt. Das ist
namentlich dann der Fall, wenn Unionsbürger in anderen Mitgliedstaaten gesund-
heitliche Leistungen nachfragen wollen. Das ist aber eine Frage der Grundfreihei-
ten, die für solche grenzüberschreitenden Vorgänge speziell sind. Schließlich geht
es thematisch um die Inanspruchnahme von Waren und Dienstleistungen bzw. de-

229 Borowsky, in: Meyer, Art. 3 Rn. 38.

230 S.u. Rn. 4312 ff.

231 Borowsky, in: Meyer, Art. 3 Rn. 38 a.E., der eine Schutzpflicht im Hinblick auf die Umwelt vom Ansatz her nicht näher beschränkt.

232 Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 3 Rn. 15.

233 Borowsky, in: Meyer, Art. 3 Rn. 39.

234 Borowsky, in: Meyer, Art. 3 Rn. 39; Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 11 Rn. 28.

§ 3 Recht auf Unversehrtheit 293
ren Erbringung. Diese Fragen werden in Art. 28 und 49 EG/34 und 56 AEUV ei-
gens geordnet. Rechtfertigungsgrund ist aber auch insoweit die Leistungsfähigkeit
des Gesundheitswesens.235

Dieser Rechtfertigungsansatz kann auch greifen, wenn der Staat im Inland be- 963
stimmte Behandlungen nicht gewährt. Schließlich setzt die Funktionsfähigkeit des

Krankenversicherungssystems auch dessen Finanzierbarkeit voraus. Diese würde
gefährdet, wenn jeder sogleich Anspruch auf aufwendige stationäre Heilbehand-
lungen hätte. Hier können eher Grenzen gezogen werden als im Bereich der Heil-
mittel und der ärztlichen Behandlung außerhalb des Krankenhauses. Insoweit be-
steht ein geringerer Planungs- und Kostenbedarf.236

D. Verbote für Medizin und Biologie

I.

Enger Bezug zur Menschenwürde

Art. 3 Abs. 2 EGRC enthält vier Vorgaben für die Medizin und die Biologie aus 964
der Biomedizinkonvention.237 Sie stehen in engem Bezug zur Menschenwürdega-
rantie und sind daher noch stärker in Anlehnung an diese zu interpretieren als

Art. 3 Abs. 1 EGRC, der ebenfalls eine Verbindung zur Menschenwürdegarantie
aufweist.238 Art. 3 Abs. 2 EGRC greift demgegenüber spezifische Aspekte auf.

1.

Notwendige Einwilligung als Ausdruck der Selbstbestimmung

Die nach Art. 3 Abs. 2 lit. a) EGRC erforderliche Einwilligung des Betroffenen 965
nach vorheriger Aufklärung in einer medizinischen Behandlung ist Ausdruck des

Selbstbestimmungsrechts des Menschen. Fehlt eine solche Einwilligung bzw. wä-
re sie nicht Voraussetzung, könnte der Mensch leicht Objekt medizinischer Be-
handlung werden, insbesondere wenn er keine Einwilligungsfähigkeit besitzt. Die

Einwilligung ist daher essenziell, auch wenn sie durch einen Vertreter abgegeben
wird.239 Dass die freie Einwilligung des Betroffenen entsprechend den gesetzlich
festgelegten Einzelheiten vorgesehen ist, kann daher nicht bedeuten, dass sie durch
nationale Vorschriften entbehrlich sein kann, sondern nur, dass sie näher auszu-
gestalten ist. Von daher handelt es sich um einen Gesetzgebungsauftrag und keine

Relativierung der Einwilligungspflicht als solcher. Deshalb konnten auch keine

Spielräume für eine Forschung an nicht einwilligungsfähigen Personen eröffnet
werden.240 Sie widersprechen überdies dem Menschenwürdegehalt dieser Vor-
schrift.

235 S. im Einzelnen Frenz, Europarecht 1, Rn. 1558 ff.

236 S. EuGH, Rs. C-385/99, Slg. 2003, I-4509 (4573, Rn. 96) – Müller-Fauré u. van Riet.

237 S.o.

Rn.

932.

238 S.o. Rn. 927 ff.

239 S.o.

Rn.

951.

240 Dafür Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 3 Rn. 17 a.E.; s. auch Borowsky, in: Meyer, Art. 3 Rn. 43; Rengeling/Szczekalla, Rn. 617 f.

294 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität

2.

Eugenische Praktiken als Eingriff in die natürliche Entwicklung

966 Die nach Art. 3 Abs. 2 lit. b) EGRC verbotenen eugenischen Praktiken wollen die
natürlichen Anlagen des Menschen steuern und verbessern, also nicht zulassen,
wie sie sind und wie sie sich beim natürlichen Fortgang entwickeln. Damit achten
sie den Menschen entgegen der ihm zukommenden Würde nicht so wie er ist, son-
dern wollen nach vorgefassten Denkmustern steuern. Das zeigt sich nicht zuletzt
bei dem genannten Beispiel der Selektion von Menschen.

3.

Verbot des reproduktiven Klonens
als bereichsspezifische Begrenzung

967 Dieser Befund gilt vor allem für das Verbot des reproduktiven Klonens von Men-
schen nach Art. 3 Abs. 2 lit. d) EGRC. Es wird als bereichsspezifische Konkreti-
sierung der allgemeinen Menschenwürdegarantie angesehen und daher absolut ge-
setzt.241 Wegen dieses Bezugs wird dieses Verbot allgemein auf das Klonen er-
streckt.242

968

Allerdings nehmen die Erläuterungen die anderen Formen des Klonens explizit
von diesem Verbot aus, so dass sich umgekehrt die Frage einer bereichsspezifi-
schen Begrenzung der Menschenwürdegarantie stellt. Ist der Gesetzgeber nach den

Erläuterungen keineswegs daran gehindert, auch die anderen Formen des Klonens
zu verbieten, hängt es von der Ausprägung der jeweils ihn bindenden nationalen

Menschenwürdegarantie ab, ob er namentlich auch das therapeutische Klonen ver-
bieten muss.

969

Art. 3 Abs. 2 lit. d) EGRC jedenfalls will nur eine Aussage zum reproduktiven

Klonen von Menschen treffen und erfasst daher die anderen Formen nicht.243 Da
es sich insoweit um eine spezifische Ausprägung der Menschenwürdegarantie
handelt,244 ist für die Reichweite der Menschenwürdegarantie nach der EGRC in

Bezug auf das Klonen selbst ausschließlich Art. 3 Abs. 2 lit. d) EGRC maßgeb-
lich. Die darin beschränkte Fassung kann daher nicht über Art. 1 EGRC erweitert
werden. Soweit sich aber Verbindungen zu anderen Maßnahmen und dabei vor al-
lem der Stammzellenforschung ergeben, hebt der Bezug zum therapeutischen Klo-
nen einen Verstoß gegen die Menschenwürde nicht auf.245 Zudem muss das thera-
peutische Klonen strikt auf dessen Eigenheiten beschränkt sein und darf nicht in
seinen Wirkungen dem reproduktiven Klonen gleichkommen.246

970

Eine solche Erweiterung kann allerdings nicht auf das einleitende „insbesonde-
re“ in Art. 3 Abs. 2 EGRC gestützt werden. Vielmehr ist der Bereich des Klonens
spezifisch und eben beschränkend ausdrücklich festgelegt. Weiterungen ergeben

241 Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 4 Rn. 22 f.; s. auch Rengeling/Szczekalla, Rn. 618.

242 Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 4 Rn. 24 unter Bezug auf Kersten, Das Klonen von Menschen, 2004, S. 90 ff.

243 Borowsky, in: Meyer, Art. 3 Rn. 46.

244 So
auch

Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 1 Rn. 18.

245 S.u.

Rn.

985.

246 S.u.

Rn.

984.

§ 3 Recht auf Unversehrtheit 295
sich daher höchstens über die vier genannten Verbote hinaus, nicht aber innerhalb
dieser durch eine erweiternde Auslegung.

4.

Organhandel: Der Mensch als Objekt

Würde der Organhandel entgegen dem Verbot von Art. 3 Abs. 2 lit. c) EGRC frei- 971
gegeben, könnten menschliche Körper und Teile als Ware fungieren und würden
damit gleichsam zum Handelsobjekt gemacht. Bereits in seiner Entscheidung zur

BiopatentRL 98/44/EG247 hat indes der EuGH betont, dass Körperteile nicht Ge-
genstand von Patenten sein können und damit auch nicht Gegenstand von Han-
delsgeschäften, sondern unveräußerlich sind. Er hat dies nicht nur an dem Recht
auf Unversehrtheit festgemacht, sondern zuvor an der Menschenwürdegarantie.248

II. Grundrechtliche

Verbotstatbestände

Die Einordnung der Tatbestände von Art. 3 Abs. 2 EGRC reicht von Unions- bzw. 972

Gemeinschaftszielen über eine bereichsspezifische Konkretisierung der Menschen-
würdegarantie bis zu Schrankenregelungen namentlich im Hinblick auf die Wis-
senschafts- und die Berufsfreiheit.249 Der eigentliche normative Gehalt wird als
zweifelhaft eingestuft.250

Während Art. 3 Abs. 2 lit. b)-d) EGRC eindeutige Verbote aussprechen, ver- 973
langt Art. 3 Abs. 2 lit. a) EGRC eine Einwilligung und konkretisiert damit das

Selbstbestimmungsrecht über den eigenen Körper.251 Damit ist aber zugleich indi-
rekt das Verbot enthalten, medizinisch ohne Einwilligung einzugreifen. Deshalb
bilden jedenfalls faktisch alle vier Tatbestände Begrenzungen der Medizin und der

Biologie und damit auch der sich in diesen Disziplinen manifestierenden Wissen-
schafts- und Berufsfreiheit. Allerdings handelt es sich deshalb noch nicht um

Schranken im klassischen Sinne, sondern um Begrenzungen aufgrund kollidieren-
der Grundrechte. Das sind nämlich auch Art. 3 Abs. 2 lit. a)-d) EGRC. Die enthal-
tenen Verbote zulasten der Mediziner und Biologen bilden zugleich subjektive

Rechte der potenziell Betroffenen, von den genannten Praktiken verschont zu blei-
ben.

Aufgrund ihres Menschenwürdebezuges sind diese Verbote ebenso strikt einzu- 974
halten wie etwa das Verbot der Folter in Art. 4 EGRC oder das Verbot der Sklave-
rei und der Zwangsarbeit nach Art. 5 EGRC. Diese sind nur größtenteils anders
formuliert, indem niemand der Folter unterworfen bzw. in Sklaverei oder Leibei-
genschaft gehalten werden darf. So könnte man aber auch formulieren, dass nach

Art. 3 Abs. 2 EGRC niemandes Körper oder Teile davon zur Erzielung von Ge-

247 ABl. 1998 L 213, S. 13.

248 EuGH, Rs. C-377/98, Slg. 2001, I-7079 (7168 f., Rn. 70 ff.) – Niederlande/Parlament
u. Rat („Biopatentrichtlinie“); s. bereits o. Rn. 819 f.

249 Borowsky, in: Meyer, Art. 3 Rn. 44; Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 3 Rn. 16; Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 11 Rn. 29 f.; Schmidt, ZEuS 2002, 631 (632 f.).

250 Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 3 Rn. 16.

251 S.o.

Rn.

949.

296 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität
winnen genutzt werden dürfen bzw. niemand zu eugenischen Praktiken herange-
zogen werden darf. Somit handelt es sich um vier Grundrechte, die ihre Wirkung
als Verbotstatbestände entfalten; Art. 3 Abs. 2 lit. a) EGRC ist zu diesem Zweck
als Einwilligungserfordernis ausgestaltet.

III.

Recht auf medizinische Behandlung nur bei freier Einwilligung

975 Dass gem. Art. 3 Abs. 2 lit. a) EGRC eine freie Einwilligung des Betroffenen nach vorheriger Aufklärung erforderlich ist, enthält zugleich das Recht, ohne eine solche von einem medizinischen Eingriff verschont zu bleiben.252 Liegt allerdings die
freie Einwilligung unter Beachtung der dafür erforderlichen Voraussetzungen
vor,253 bildet eine medizinische Behandlung schon keinen Eingriff. Die Einwilli-
gung wirkt also tatbestandsausschließend.254 Wegen des engen Bezuges der Vor-
schrift zur Menschenwürdegarantie255 erlaubt die vorgesehene normative Festle-
gung von Einzelheiten keine Aufweichung dieser Vorschrift und schafft damit auch
keine Spielräume für eine Forschung an Personen, denen die Einwilligungsfähig-
keit fehlt.256

IV. Verbot
eugenischer

Praktiken

976 Das Eugenikverbot nach Art. 3 Abs. 2 lit. b) EGRC wird nach den Erläuterungen
des Präsidiums zum Grundrechtekonvent durch die vom Statut des Internationalen

Strafgerichtshofs257 erfassten Handlungen ausgestaltet. Das gilt vor allem für die

Selektion von Menschen. Damit werden Sterilisierungskampagnen, erzwungene

Schwangerschaften, die Pflicht, den Ehepartner in der gleichen Volksgruppe zu
wählen usw. erfasst.258

977

Art. 7 Abs. 1 lit. g) des Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs erfasst die
dort genannten Praktiken nur als Teil eines großangelegten oder systematischen

Angriffs gegen die Zivilbevölkerung und in Kenntnis des Angriffs als Verbrechen
gegen die Menschlichkeit. Eugenische Praktiken müssen danach staatlich organi-
siert und veranlasst sein, während Abtreibungen und pränatale Diagnostik dagegen
regelmäßig privat initiiert sind. Schon deshalb sollen sie nicht unter Art. 3 Abs. 2
lit. b) EGRC259 fallen. Indes werden diese beiden Vorgänge in Art. 7 Abs. 1 lit. g)

des Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs nicht erwähnt. Ohnehin enthält
diese Bestimmung auch noch ganz andere Handlungen wie Vergewaltigung und

252 S.o.

Rn.

935.

253 S.o. Rn. 949 ff.

254 S.o. Rn. 955 zum Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit.

255 S.o. Rn. 927 ff.

256 S.o.

Rn.

953.

257 Verabschiedet am 17.7.1998 in Rom, in Kraft getreten am 1.7.2002, BGBl. II S. 1394.

258 S.o. Rn. 924. Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (18).

259 Dujmovits, RdM 2001, 72 (77); Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, 2007, S. 472.

§ 3 Recht auf Unversehrtheit 297
sexuelle Sklaverei, auf die sich Art. 3 Abs. 2 lit. b) EGRC nicht bezieht. Dieser ist
auch gänzlich losgelöst von einem systematischen Angriff gegen die Zivilbevölke-
rung als Verbrechen gegen die Menschlichkeit. Daher können auch nur sehr be-
grenzt Schlüsse gezogen werden.

Jedenfalls bezieht sich Art. 3 Abs. 2 lit. b) EGRC auf Maßnahmen, welche die 978

Fortentwicklung des Menschen steuern sollen. Allerdings wird die eigentliche ge-
nerationsübergreifende Antastung des menschlichen Genpools, welche die Euge-
nik im Wortsinne meint, nicht angesprochen. Dazu gehören Keimbahninterventio-
nen.260 Werden schon Praktiken erfasst, welche indirekt die Fortentwicklung des
menschlichen Genpools beeinflussen, gilt dies erst recht für direkte Eingriffe.

Eher indirekter Natur ist auch die Präimplantationsdiagnostik, welche ebenfalls 979

„auf dem Prüfstand“ gesehen wird.261 Allerdings wird mit ihr nur diagnostiziert,
noch nicht eingegriffen. Es handelt sich mithin nur um eine Vorstufe. Daher ist
fraglich, ob sie bereits unter das absolute Verbot nach Art. 3 Abs. 2 lit. b) EGRC
fallen soll. Das gilt zumal dann, wenn eine Präimplantationsdiagnostik medizi-
nisch indiziert ist. Soweit indes darüber hinaus mit ihrer Hilfe künstlich erzeugte

Embryonen selektiert und teilweise vernichtet werden, verstößt dieser Gesamtvor-
gang gegen die Menschenwürdegarantie nach Art. 1 EGRC.

Der enge Bezug des Verbotes eugenischer Praktiken zur Menschenwürde und 980
die damit verbundene absolute Garantie verlangt nicht, dass eine hoheitliche An-
ordnung bzw. Duldung vorliegt. Vielmehr wird auch die ausschließlich „private“

Eugenik „von unten“ von diesem Verbot umfasst.262 Dagegen spricht auch nicht
der Entstehungshintergrund.263

V.

Verbot des Organhandels

Das Verbot des Organhandels nach Art. 3 Abs. 2 lit. c) EGRC ist Art. 21 der Bio- 981
medizinkonvention264 des Europarates nachgebildet.265 Damit wird allerdings der

Rückgriff auf Organe anderer Menschen zu medizinischen Zwecken nicht ausge-
schlossen. Jeder bleibt darin frei, Organe unentgeltlich oder lediglich gegen Ersatz
der Aufwendungen und Unannehmlichkeiten zu spenden. Dann werden die betrof-
fenen Körperteile nicht zur Erzielung von Gewinnen und damit zum Handel ge-
nutzt. Das setzt allerdings voraus, dass auch ein Zwischenhandel ausgeschlossen
ist, in dem möglicherweise Gewinne erzielt werden.

260 Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 3 Rn. 19.

261 Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 11 Rn. 31; Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 3 Rn. 19
a.E.; umfassend dazu ders., Reprogenetik und Verfassungsrecht, 2001; auch Böcken-
förde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem, 2002.

262 Anders
aber

Borowsky, in: Meyer, Art. 3 Rn. 44; wie hier Höfling, in: Tettinger/Stern,

Art. 3 Rn. 19.

263 S.o.

Rn.

977.

264 Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin, Europarat SEV-Nr. 164.

265 Borowsky, in: Meyer, Art. 3 Rn. 45; Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 3 Rn. 20 unter Verweis auch auf Art. 16.1 und 16.5 des französischen Code civil neuer Fassung; s.

bereits o. Rn. 923.

298 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität

982

Für Organspenden im Rahmen des Organhandels nützt angesichts des absoluten

Verbotes in Art. 3 Abs. 2 lit. c) EGRC auch eine freie Einwilligung nichts. Art. 3

Abs. 2 lit. c) EGRC ist insoweit gegenüber lit. a) speziell und begrenzt die von

Art. 3 Abs. 1 EGRC umfasste Selbstbestimmungsfreiheit.266 Sie schützt die Be-
troffenen vor einer entsprechenden Verfügung und kann daher auch als Ausprä-
gung einer grundrechtlichen Schutzpflicht gesehen werden, allerdings aller Spen-
der, die keine wirklich freiwillige Spendenentscheidung getroffen haben.267 Der
kommerzielle Organhandel wird also umfassend verboten, nicht aber ein gewisser

Aufwendungsersatz. Eine solche Regelung enthält nunmehr Art. 12 GewebeRL.268

Geschützt wird damit auch nur vor Spenden gegen Gewinn, nicht hingegen bei
bloßem Aufwendungsersatz. Ist dann die Einwilligung nicht wirklich freiwillig,
greift Art. 3 Abs. 2 lit. a) EGRC, so dass ein nicht durch Einwilligung gedeckter
medizinischer Eingriff entgegen Art. 3 Abs. 1 EGRC vorliegt.

VI. Verbot des reproduktiven Klonens

983 Das Verbot des reproduktiven Klonens von Menschen nach Art. 3 Abs. 2 lit. d)

EGRC wurde bewusst auf diese Form des Klonens beschränkt; die anderen For-
men werden von der Charta weder gestattet noch verboten, so dass der jeweilige

Normgeber darüber zu entscheiden hat.269 Diese Vorschrift kann daher nicht über
die Menschenwürdegarantie in ein Verbot auch der anderen Formen des Klonens
umgedeutet werden, sondern bildet ihrerseits eine Beschränkung der Menschen-
würdegarantie nach der EGRC, außer es kommen weitere Umstände hinzu.270 Die

Beschränkung auf das reproduktive Klonen von Menschen ergibt sich auch aus

Art. 1 des Anti-Klon-Zusatzprotokolls zur Biomedizinkonvention des Europara-
tes,271 dem das Verbot nach der EGRC nachgebildet wurde. Damit wird also durch

Art. 3 Abs. 2 lit. d) EGRC nur untersagt, genetisch identische menschliche Indivi-
duen herzustellen, nicht aber das therapeutische Klonen. Soweit dieses in erster

Linie Heilzwecken dient, ist auch fraglich, ob es überhaupt gegen die Menschen-
würdegarantie verstößt.272 Eindeutiger ist dies für das ausdrücklich benannte re-
produktive Klonen. Wegen der expliziten Nennung in Art. 3 Abs. 2 lit. d) EGRC

266 Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 11 Rn. 32.

267 So

Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 4 Rn. 21.

268 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 zur Festlegung von Quali-
täts- und Sicherheitsstandards für die Spende, Beschaffung, Testung, Verarbeitung,

Konservierung, Lagerung und Verteilung von menschlichen Geweben und Zellen

(GewebeRL), ABl. L 102, S. 48; darauf verweisend im hiesigen Zusammenhang Höf-
ling, in: Tettinger/Stern, Art. 3 Rn. 20.

269 S.o.

Rn.

968.

270 S.o. Rn. 969 f. gegen Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 3 Rn. 24.

271 Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin, Europarat SEV-Nr. 164: Zu-
satzprotokoll zum Übereinkommen zum Schutz der Menschenrechte und der Men-
schenwürde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin (kurz: Über-
einkommen über Menschenrechte und Biomedizin) über das Verbot des Klonens von
menschlichen Lebewesen, Europarat SEV-Nr. 168.

272 S.o. Rn. 829 f.

§ 3 Recht auf Unversehrtheit 299
sind allerdings Diskussionen über eine Ableitung aus der Menschenwürdegarantie
entbehrlich.273

Verbietet Art. 3 Abs. 2 lit. d) EGRC auch nur das reproduktive Klonen von 984

Menschen und folgt daraus, dass das therapeutische Klonen als solches nicht ge-
gen die Menschenwürde verstoßen soll,274 so kann dies doch im Einzelfall zutref-
fen. Durch das reproduktive Klonen des Menschen können sehr leicht die Eigen-
schaften des Menschen beeinflusst werden, indem nur die als vorteilhaft angese-
henen Individuen geklont wurden. Beim therapeutischen Klonen kann dieser Ef-
fekt dadurch eintreten, dass man ebenfalls nur die als am vorteilhaftesten angese-
henen Menschen klont, um später die so durch Kerntransfer entstandenen Emb-
ryonen zur Gewinnung von Stammzellen für therapeutische Zwecke zu nutzen. In
diesem Fall maßt sich der Mensch vergleichbar zum reproduktiven Klonen an, die
natürliche Fortentwicklung zu verändern. Damit verstößt diese Form des therapeu-
tischen Klonens gegen die Menschenwürde. Mit dieser ist ohnehin die Verwen-
dung adulter und nicht embryonaler Stammzellen am ehesten vereinbar.275

Zudem darf das therapeutische Klonen nicht zur Grundlage eines Handels mit 985

Stammzellen gemacht werden. Zwar bilden diese noch keine Organe, so dass

Art. 3 Abs. 2 lit. c) EGRC schon deshalb nicht erfüllt ist. Indes folgt aus dieser

Vorschrift, nicht Teile eines Menschen zu Gewinnzwecken einzusetzen. Die

Stammzellen sind die Vorstufe des Menschen, sofern man diesen nicht ohnehin
bereits mit der Vereinigung von Samen- und Eizelle276 und damit beim Klonen mit

Abschluss des Kerntransfers277 geschützt sieht. Dann werden Teile eines zumin-
dest werdenden Menschen entnommen. Das darf nicht zu Gewinnzwecken erfol-
gen, wie Art. 3 Abs. 2 lit. c) EGRC zeigt und zumindest in Verbindung mit der

Menschenwürdegarantie gewährleistet. Jedenfalls diese verlangt die Achtung des

Menschen vor Wesen, die sich zu ihm entwickeln,278 und darf daher diese auch
nicht zum Handelsobjekt machen.

273 Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 3 Rn. 23, der nur die objektiv-rechtliche Dimension der Menschenwürde als einschlägig ansieht. Vgl. o. Rn. 828.

274 S.o. Rn. 829 f.

275 S.o. Rn. 833 ff.

276 S.o. Rn. 828 mit Fn. 50.

277 Beim Klonen wird der Zellkern, der aus einer Zelle isoliert wurde, in eine Eizelle der-
selben Spezies übertragen, die vorher entkernt wurde.

278 S.o. Rn. 826, 828.

300 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität

E. Prüfungsschema zu Art. 3 EGRC

986

1. Schutzbereich

a) körperliche Unversehrtheit: Erhaltung der Körpersubstanz und -funk-
tionen
b) geistige Unversehrtheit
c) nicht physische Unversehrtheit, außer Rückwirkungen auf körperliche
oder geistige Unversehrtheit
d) Selbstbestimmungsrecht
e) Verbote für Medizin und Biologie, Art. 3 Abs. 2 EGRC

2. Beeinträchtigung

a) Eingriff in Körpersubstanz oder -funktionen: vor allem Zwangsbe-
handlungen
b) medizinische Behandlung, außer wirksame Einwilligung
c) Unterschreitung von Mindeststandards (etwa vor Lärm)

3. Rechtfertigung

a) mit Rechtfertigungsmöglichkeit
aa) Gesundheitsschutz
bb) Schutz vor sich selbst
cc) Finanzierbarkeit Krankenversicherungssystem

b) ohne Rechtfertigungsmöglichkeit
aa) eugenische Praktiken
bb) reproduktives Klonen
cc) Organhandel

§ 4 Folterverbot

A. Stellung und Bedeutung

I. Unbedingte

Geltung

987 Teil des Schutzes der Würde des Menschen nach Titel I ist auch das Verbot der

Folter oder unmenschlichen oder erniedrigenden Strafe oder Behandlung nach

Art. 4 EGRC. Dessen Formulierung stimmt mit Art. 3 EMRK überein. Aus beiden

Gesichtspunkten ergibt sich wie schon aus seiner konkreten Fassung die unbeding-
te Geltungskraft. Es darf daher von diesem Verbot nicht abgewichen werden, nach

Art. 15 Abs. 2 EMRK selbst nicht im Krieg oder bei einem anderen öffentlichen

Notstand.279 Der Bezug zur EMRK ist deshalb besonders eng, weil im Zuge der

279 EGMR, Urt. vom 18.1.1978, Nr. 5310/71 (Rn. 163), EuGRZ 1979, 149 (153) – Irland/

Vereinigtes Königreich; Urt. vom 7.7.1989, Nr. 14038/88 (Rn. 88), NJW 1990, 2183

§ 4 Folterverbot 301

Beratungen abweichende Formulierungen und Ergänzungen etwa um den Schutz
vor Abschiebung und Ausweisung bei drohender Folter abgelehnt wurden, um die

Übereinstimmung mit Art. 3 EMRK beizubehalten.280

II.

Auch bei Terrorismus und organisiertem Verbrechen

Dieses Verbot gilt selbst unter schwierigsten Umständen wie bei der Bekämpfung 988
des Terrorismus und des organisierten Verbrechens.281 Damit sind die Konstellati-
onen genannt, bei denen am ehesten eine Abweichung vom Folterverbot in Frage
kommt. Gestützt werden könnte sie auf die enge Verbindung des Folterverbotes
zur Menschenwürde, welche möglicherweise dadurch mittels Folter geschützt
werden kann, dass Verbrechen verhindert werden. Die Menschenwürde und damit
insbesondere ihr Schutz ist unantastbar und könnte daher eine Abwägung erzwin-
gen.282 Mag dies auch für Extremsituationen, dass ein Flugzeug zum Angriffsob-
jekt gemacht wird, in Frage kommen,283 so ist hier der Bezug zu konkreten Verlet-
zungen der Menschenwürde, welche die Anwendung von Folter verhindern könn-
te, regelmäßig nicht eng genug. Vor allem aber spricht die strikte Rechtsprechung
des EGMR zu Art. 3 EMRK gegen jegliche Aufweichung des Art. 4 EGRC.284

Auf Überlegungen zur Absolutheit des (abwehrrechtlichen) Menschenwürdeschut-
zes braucht daher nicht zurückgegriffen zu werden.285

(2184) – Soering/Vereinigtes Königreich; Urt. vom 15.11.1996, Nr. 22414/93 (Rn. 79),

NVwZ 1997, 1093 (1094) – Chahal/Vereinigtes Königreich; Urt. vom 28.7.1999, Nr.

25803/94 (Rn. 95), NJW 2001, 56 (59) – Selmouni/Frankreich.

280 Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 4 Rn. 1. Zu weiteren Änderungsvorschlägen wie der Erweiterung um das Verbot grausamer Strafen oder Behandlungen sowie die gänzliche

Streichung Borowsky, in: Meyer, Art. 4 Rn. 5.

281 EGMR, Urt. vom 4.7.2006, Nr. 59450/00 (Rn. 115 f.), EuGRZ 2007, 141 (143) – Ra-
mirez Sanchez (Carlos)/Frankreich; Urt. vom 28.7.1999, Nr. 25803/94 (Rn. 95), NJW

2001, 56 (59) – Selmouni/Frankreich; bereits Urt. vom 15.11.1996, Nr. 22414/93

(Rn. 79), NVwZ 1997, 1093 (1094) – Chahal/Vereinigtes Königreich; Urt. vom

27.8.1992, Nr. 12850/87 (Rn. 114 f.), EuGRZ 1994, 101 (104) – Tomasi/Frankreich;

Urt. vom 18.12.1996, Nr. 21987/93 (Rn. 62), Rep. 1996-VI – Aksoy/Türkei; aus der

Lit. auch Klugmann, Europäische Menschenrechtskonvention und antiterroristische

Maßnahmen, 2002, S. 108.

282 Dafür

Wittreck, DÖV 2003, 873 (879 f.); ebenso Gebauer, NVwZ 2004, 1405 (1407);
s. bereits Brugger, JZ 2000, 165 ff.

283 S.o. Rn. 842 ff.

284 Für eine Übertragung auch Borowsky, in: Meyer, Art. 4 Rn. 21; Merten, JR 2003, 404

(405).

285 Sich darauf beziehend Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 5 Rn. 16 f.; Merten, JR 2003, 404 (407); Poscher, JZ 2004, 756 (762).

302 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität

III. Schutzkomponente

1. Spezielles

Abschiebungs-,

Ausweisungs-
und Auslieferungsverbot

989 Neben diesem absoluten Abwehrrecht hat das Folterverbot auch eine Schutzkom-
ponente. Sie kommt allerdings im Wesentlichen zum Zuge, wenn es um die Aus-
lieferung oder Abschiebung in andere Staaten geht.286 Daraus erwächst eine Pflicht
zur Nichtauslieferung und damit ein Abschiebungshindernis in den Fällen, in de-
nen dem Ausländer im Empfangsstaat Folter oder eine unmenschliche oder ernied-
rigende Strafe oder Behandlung droht.287 Das gilt aber nur, wenn der Staat, in den
ausgeliefert werden soll, selbst solche Maßnahmen durchführt oder für sie verant-
wortlich ist; zudem muss eine beachtliche Wahrscheinlichkeit bestehen.288 Andere

Ursachen sind hingegen unbeachtlich.289 Eine spezielle Gewährleistung mit diesen

Maßstäben enthält aber in der EGRC Art. 19 Abs. 2, die Art. 4 EGRC verdrängt.290

2. Organisatorische

Vorkehrungen

990 Ihre Hauptbedeutung haben im Rahmen von Art. 4 EGRC Schutzpflichten inso-
weit, als der Staat für Strukturen zu sorgen hat, dass Folter, unmenschliche oder
erniedrigende Strafen oder Behandlungen erst gar nicht auftreten können. Damit
geht es um Grundrechtsschutz durch Organisationen. Sind Folter, unmenschliche
oder erniedrigende Strafen oder Behandlungen auch verboten, so können sie doch
immer wieder auftreten, wenn der Gefängnisvollzug nicht mit Sicherungen dage-
gen ausgestattet ist. Damit müssen eine adäquate Überwachung und vor allem eine
sachgerechte Vorbildung gewährleistet sein. So muss sich etwa der Staat bei ei-
nem Untersuchungsgefangenen vergewissern, dass sein Festhalten nicht gegen die

Menschenwürde verstößt, etwa weil der Betroffene gesundheitliche Probleme
hat.291 Der Staat muss also dafür sorgen, dass in seiner Rechtspflege und im Straf-
vollzug gewährleistet ist, dass keine Verstöße gegen die grundlegenden Standards
menschenwürdiger Behandlung und damit gegen das Verbot der Folter und un-
menschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung auftreten.

286 Hailbronner, DÖV 1999, 617 ff.

287 EGMR, Urt. vom 7.7.1989, Nr. 14038/88 (Rn. 86 ff.), NJW 1990, 2183 (2184) – Soe-
ring/Vereinigtes Königreich; Urt. vom 17.12.1996, Nr. 25964/94 (Rn. 39), NVwZ

1997, 1100 (1101) – Ahmed/Österreich.

288 BVerwGE 99, 331 (333 ff.).

289 BVerwG, NVwZ 1997, 1127 (1129); offener hingegen BVerwGE 95, 42 (50).

290 S. daher u. Rn. 1138.

291 EGMR, Urt. vom 26.10.2000, Nr. 30210/96 (Rn. 93 f.), NJW 2001, 2694 (2695) –

Kudła/Polen.

§ 4 Folterverbot 303

IV. Einzelbestandteile in absteigender Linie

Folter, unmenschliche oder erniedrigende Strafe oder eine solche Behandlung for- 991
men eine absteigende Linie. Es handelt sich um Stufen verschiedener Eingriffsin-
tensität292 und damit um eine Abstufung nach der Schwere der zugefügten Men-
schenrechtsverletzungen.293 Die drei genannten Ausprägungen bilden „konzentri-
sche Rechtsbegriffe“,294 bei denen die Folter die intensivste Form bildet und die
am wenigsten gravierende die erniedrigende Behandlung; sie reicht daher am wei-
testen.

Die drei Begriffe sind weder in der EGRC noch in der EMRK näher definiert. 992

Sie haben daher auch kein festes Gefüge, sondern nehmen an der allgemeinen

Entwicklung der Menschenrechte teil, deren Schutz immer ausgeprägter und aner-
kannter wird. Daher werden auch die Anforderungen immer strenger. Zugleich ge-
winnen traditionelle Begriffe eine neue Aktualität, indem Phänomene zu ihnen ge-
rechnet werden, welche früher außen vor blieben und etwa auf einer „niedrigeren

Stufe“ angesiedelt waren. So können Handlungen auch als Folter angesehen wer-
den, die vorher lediglich als unmenschliche oder erniedrigende Behandlung klassi-
fiziert wurden.295 Damit bedarf es einer Auslegung nach dem aktuellen Stand der
europäischen öffentlichen Ordnung.296

B. Folter

I. Bestimmungsansatz

Die Folter ist die schwerste Form der in Art. 4 EGRC genannten Misshandlungen. 993

In der gleich lautenden EMRK ist sie deshalb an den Anfang gestellt, um vorsätz-
liche Misshandlungen, die sehr starke und grausame Leiden verursachen, als be-
sonders schändlich zu brandmarken.297 Neben dieses Element der Schwere tritt das

Element der Absicht. Es ergibt sich aus Art. 1 des vom EGMR in Bezug genom-
men Übereinkommens der Vereinten Nationen gegen Folter und andere grausame,
unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (UN-Folterkonven-
tion),298 das am 26.6.1987 in Kraft getreten ist.299 Danach bildet Folter „jede Hand-

292 S. indirekt EGMR, Urt. vom 18.1.1978, Nr. 5310/71 (Rn. 167), EuGRZ 1979, 149

(153 f.) – Irland/Vereinigtes Königreich.

293 BVerwGE 104, 265 (271) unter Verweis auf die Rspr. der Konventionsorgane.

294 Gusy, ZAR 1993, 63 (65); ähnlich Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 12 Rn. 18; Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 4 Rn. 8: „konzentrische Kreise“.

295 EGMR, Urt. vom 27.6.2000, Nr. 21986/93 (Rn. 115), NJW 2001, 2001 (2005) – Sal-
man/Türkei; Urt. vom 27.6.2000, Nr. 22277/93 (Rn. 87), RJD 2000-VII – Ilhan/Türkei.

296 Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 12 Rn. 19 unter Bezug auf Frowein/Peukert, Art. 3 Rn. 1.

297 EGMR, Urt. vom 18.1.1978, Nr. 5310/71 (Rn. 167), EuGRZ 1979, 149 (153 f.) – Ir-
land/Vereinigtes Königreich.

298 UN-Dokument mit der Nr. A/RES/39/46, auch BGBl. II 1990 S. 246.

304 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität
lung, durch die einer Person vorsätzlich große körperliche oder seelische Schmer-
zen oder Leiden zugefügt werden, z.B. um von ihr oder einem Dritten eine Aus-
sage oder ein Geständnis zu erlangen, um sie für eine tatsächlich oder mutmaßlich
von ihr oder einem Dritten begangene Tat zu bestrafen oder um sie oder einen

Dritten einzuschüchtern oder zu nötigen, oder aus einem anderen, auf irgendeiner

Art von Diskriminierung beruhenden Grund, wenn diese Schmerzen oder Leiden
von einem Angehörigen des öffentlichen Dienstes oder einer anderen in amtlicher

Eigenschaft handelnden Person, auf deren Veranlassung oder mit deren ausdrück-
lichen oder stillschweigenden Einverständnis verursacht werden“.

994

Die Schwere der Behandlung ergibt sich aus den tatsächlichen Umständen. Da-
zu gehören etwa die Androhung schwerer Verletzungen, vorgetäuschte Exekutio-
nen, Elektroschocks, Schläge und Nahrungsmittelentzug.300 Explizit vom EGMR
bejaht wurde dies für das Aufhängen an den Armen, welche hinter dem Rücken
zusammengebunden waren301 sowie für eine Vergewaltigung durch Polizeikräfte.302

II. Gleichstellung
schwerer
körperlicher
und seelischer Schmerzen und Leiden

995 Nach der UN-Folterkonvention, welche in diesem Zusammenhang herangezogen
wird, sind körperliche und seelische Schmerzen oder Leiden gleichgestellt. Daher
kann auch psychischer Druck ausreichen. Er muss nur hinreichend groß sein, wie
dies aber auch für körperliche Schmerzen oder Leiden Voraussetzung ist. Ein Bei-
spiel für Folter ist daher auch die Drohung, massive Schmerzen zuzufügen, selbst
wenn dies zum Zweck geschieht, von dem so bedrohten vermeintlichen Täter den

Aufenthaltsort eines entführten Jungen zu erfahren, den man in großer Lebensge-
fahr wähnte.303

996

Vor allem die Wirkung psychischen Drucks hängt aber sehr stark von den per-
sönlichen Befindlichkeiten und Merkmalen des Opfers ab, so von Geschlecht, Al-
ter und Gesundheitszustand. Ist nicht klar, ob das erforderliche „Mindestmaß an

Schwere“ für eine Folter erreicht wurde, sind die gesamten Einzelumstände des

Falles heranzuziehen, so auch die Dauer der Behandlung und deren physische und
psychische Wirkungen.304 Bei dieser Einzelfallbetrachtung ist aber zu berücksich-
tigen, dass „die zunehmend hohen Anforderungen an den Schutz der Menschen-

299 EGMR, Urt. vom 27.6.2000, Nr. 21986/93 (Rn. 114), NJW 2001, 2001 (2005) – Sal-
man/Türkei.

300 Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 12 Rn. 22.

301 EGMR, Urt. vom 18.12.1996, Nr. 21987/93 (Rn. 64), Rep. 1996-VI – Aksoy/Türkei.

302 EGMR, Urt. vom 25.9.1997, Nr. 23178/94 (Rn. 86), Rep. 1997-VI – Aydin/Türkei.

303 S. EGMR, Entsch. vom 10.4.2007, Nr. 22978/05 (Abschnitt B.1.a)), NJW 2007, 2461

(2463) – Gäfgen/Deutschland.

304 EGMR, Urt. vom 16.12.1997, Nr. 20972/92 (Rn. 55), Rep. 1997-VIII – Raninen/Finn-
land; Urt. vom 28.7.1999, Nr. 25803/94 (Rn. 100), NJW 2001, 56 (60) – Selmouni/

Frankreich; Urt. vom 20.6.2002, Nr. 27715/95 u. 30209/96 (Rn. 62) – Berliński/Polen;

Urt. vom 26.10.2000, Nr. 30210/96 (Rn. 91), NJW 2001, 2694 (2695) – Kudła/Polen;

Urt. vom 15.7.2002, Nr. 47095/99 (Rn. 95), NVwZ 2005, 303 (304) – Kalashnikov/

Russland.

§ 4 Folterverbot 305
rechte und Grundfreiheiten … unvermeidlich eine größere Strenge bei der Bewer-
tung der Verletzungen von Grundwerten der demokratischen Gesellschaft erfor-
dern“,305 mithin der Folterbegriff auch im Rahmen von Art. 4 EGRC zunehmend
weiter auszudehnen ist.306 So können zugefügte intensive und zahlreiche Schläge
zu heftigen Schmerzen und psychischen Leiden führen, so dass eine Folter gege-
ben sein kann. Das kommt selbst dann in Betracht, wenn ein Schlag auf den Kör-
per keine sichtbaren Spuren hinterlässt.307

III. Vorsatz

Dass die Zufügung von Schmerzen oder Leiden vorsätzlich erfolgte,308 ergibt sich 997
vielfach aus dem tatsächlichen Ablauf. Wer schlägt schon einen anderen aus Ver-
sehen in einer Weise, dass dieser große Schmerzen oder Leiden davonträgt? Die

Absichtlichkeit folgt vielfach auch aus dem Ziel, etwa ein Geständnis zu erlan-
gen.309

IV. Amtliche

Veranlassung

Die zugefügten Schmerzen oder Leiden müssen von einem Angehörigen des öf- 998
fentlichen Dienstes oder einer anderen in amtlicher Eigenschaft handelnden Per-
son, auf deren Veranlassung oder mit deren ausdrücklichem oder stillschweigen-
dem Einverständnis verursacht worden sein (s. Art. 1 UN-Folterkonvention), mit-
hin dem Staat zurechenbar sein. Dies ergibt sich regelmäßig aus den Umständen
der Verletzungen, so wenn diese etwa im Polizeigewahrsam entstehen; dann liegt
es nahe, dass sie von Polizeibeamten unmittelbar bei Ausübung ihres Amtes vor-
genommen worden sind.310

V. Schutzpflichten

In amtlich beherrschten Bereichen wie dem Polizeigewahrsam können auch staat- 999
liche Schutzpflichten eingreifen, namentlich vor der Folter durch Mitgefangene
verschont zu bleiben.311 Dann geht allerdings die Gewalt von Privaten aus. Jedoch
hat der Staat den Gefangenen immerhin in Gewahrsam genommen und damit un-

305 EGMR, Urt. vom 28.7.1999, Nr. 25803/94 (Rn. 101), NJW 2001, 56 (60) – Selmou-
ni/Frankreich.

306 Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 4 Rn. 10.

307 EGMR, Urt. vom 28.7.1999, Nr. 25803/94 (Rn. 98 ff., bes. 102), NJW 2001, 56 (60) –

Selmouni/Frankreich.

308 S.o.

Rn.

993.

309 S. EGMR, Urt. vom 28.7.1999, Nr. 25803/94 (Rn. 98), NJW 2001, 56 (60) – Selmou-
ni/Frankreich.

310 S. EGMR, Urt. vom 28.7.1999, Nr. 25803/94 (Rn. 98), NJW 2001, 56 (60) – Selmou-
ni/Frankreich.

311 S.o.

Rn.

990.

306 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität
ter Umständen diesen Gewalt Privater ausgeliefert. Daher treffen ihn Schutzpflich-
ten, den Gewahrsam so zu gestalten, dass solche Übergriffe nicht möglich sind.

Völlige Sicherheit kann aber der Staat insoweit nicht gewährleisten. Daher genügt
es, wenn die Organisation so war, dass aus der Sicht eines objektiven Beobachters
mit Gewalttätigkeiten durch Private nicht zu rechnen war.

VI. Private

Handlungen

1000 Nach der klaren Definition von Art. 1 UN-Folterkonvention, auf die sich der

EGMR normalerweise stützt,312 muss die Zufügung von Schmerzen oder Leiden
durch Angehörige des öffentlichen Dienstes oder andere in amtlicher Eigenschaft
handelnde Personen hervorgerufen sein. Danach ist es ausgeschlossen, rein private

Handlungen bzw. Übergriffe von Personengruppen, die kein öffentliches Amt be-
kleiden, dem Staat zuzurechnen, außer er hat den äußeren Rahmen hierfür wie et-
wa in einer Vollzugsanstalt geschaffen.

1001

Die darüber hinausgehende Rechtsprechung des EGMR, welche auch dem Staat
nicht zurechenbare Gewalt ausreichen lässt,313 liegt damit jenseits der klaren Defi-
nition von Art. 1 UN-Folterkonvention. Zudem ist die Vorschrift eindeutig auf

Folter und unmenschliche oder erniedrigende Strafen oder Behandlungen konzen-
triert und darf daher nicht zu einem allgemeinen Flüchtlingsschutz im Sinne einer
völkervertragsrechtlichen Generalklausel werden.314 Schließlich gibt es in einer
unübersehbaren Zahl von Staaten Kriege und Bürgerkriegsgefahren sowie Rechts-
verletzungen durch Dritte insbesondere in Form von Drogenkartellen oder anderen
verbrecherischen Banden, welche auch vor den in Art. 3 EMRK bzw. 4 EGRC ge-
nannten Verletzungshandlungen nicht zurückschrecken.

1002

Wegen der Einbeziehung der Folter in anderen Staaten bei Abschiebungsfäl-
len315 würde der abschiebende Staat gleichsam für die Verhältnisse in anderen

Staaten verantwortlich.316 Damit trügen insbesondere auch die EU-Staaten die

Konsequenzen dafür, dass in anderen Staaten keine geklärten Machtverhältnisse
existieren und damit der Willkür und Gewalt Tür und Tor geöffnet wird, wie dies
in Somalia der Fall ist.317 Gegen eine Ausdehnung auf Abschiebungsfälle über-
haupt spricht weiter insofern die Entstehungsgeschichte des Art. 4 EGRC, als der

Schutz vor Abschiebung und Ausweisung bei drohender Folter trotz entsprechen-

312 S.o.

Rn.

993.

313 Insoweit ohne Beschränkung EGMR, Urt. vom 17.12.1996, Nr. 25964/94 (Rn. 39),

NVwZ 1997, 1100 (1101) – Ahmed/Österreich; Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak,

§ 12 Rn. 24 unter Berufung auf EGMR, Urt. vom 29.4.1997, Nr. 24573/94 (Rn. 40),

NVwZ 1998, 163 (164) – H.L.R./Frankreich: auch Gefahren, die von Privatpersonen
ausgehen, wenn die staatlichen Behörden nicht in der Lage sind, der gefährdeten Per-
son angemessenen Schutz zu gewähren und das Risiko tatsächlich besteht.

314 BVerwGE 104, 265 (271 f.).

315 S.o. Rn. 989 sowie näher u. Rn. 1150.

316 Dafür
allerdings

Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 12 Rn. 24 a.E.

317 Einen Schutz daher zu Recht abl. BVerwGE 104, 254 (257 ff.).

§ 4 Folterverbot 307
der Forderung nicht eigens aufgenommen wurde.318 Dieser Schutz scheint nach
dem System der EGRC lediglich auf Art. 19 EGRC beschränkt.319

Allerdings wurde bei den Beratungen auch die Übereinstimmung mit Art. 3 1003

EMRK betont,320 aus dem gerade die EGMR-Judikatur Abschiebeverbote auch bei
privat verursachter Folter in gar nicht (mehr) staatlich kontrollierten Ländern ab-
leitete. Zudem steht Art. 4 EGRC in engem Bezug zur Menschenwürde, die unbe-
dingte Geltungskraft hat. Daher kann ihre Einhaltung nicht davon abhängen, in-
wieweit eine gegen sie verstoßende Behandlung gerade von staatlicher Seite droht.

Wegen dieser Platzierung ist auch nicht davon auszugehen, dass ein bislang für

Art. 3 EMRK fest etablierter Teilgehalt nunmehr über eine Spezialvorschrift rela-
tiviert werden sollte. Im Gegenteil ist diese ihrerseits im Lichte von Art. 4 EGRC
auszulegen. Verstöße gegen das Folterverbot, welche die Menschenwürde antas-
ten, schließen daher eine Abschiebung bzw. Ausweisung aus.

C. Unmenschliche oder erniedrigende Strafe/Behandlung

I.

Abhängigkeit von der Reichweite der Folter

Entsprechend der Stufenfolge in Art. 4 EGRC kann dann, wenn keine Folter gege- 1004
ben ist, immer noch eine unmenschliche oder erniedrigende Strafe oder Behand-
lung vorliegen. Insoweit genügen auch weniger schwere Verletzungshandlun-
gen.321 Je weiter allerdings der Begriff der Folter gefasst wird, desto geringere Be-
deutung haben die unmenschliche bzw. erniedrigende Strafe und Behandlung.322

Zwar kann der immer stärkere Schutz der Menschenrechte auch dazu führen, dass
diese beiden Tatbestände erweiternd auszulegen sind und damit insgesamt der

Anwendungsbereich von Art. 4 EGRC eine größere Reichweite erlangt. Die Be-
handlung muss aber ein Mindestmaß an Schwere erreichen.323 Darin liegt eine fes-
te Grenze für den Anwendungsbereich.

II. Subjektive

Komponente

Während der Begriff „unmenschlich“ insofern eine gewisse Objektivität aufweist, 1005
als er alles umfasst, was nicht mit einer der Menschenwürde entsprechenden Be-
handlung übereinstimmt, hängt die Frage der Erniedrigung sehr stark von subjek-

318 S.o.

Rn.

987.

319 S.

Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 4 Rn. 11; demgegenüber den gemeinschaftsgrund-
rechtlichen Gewährleistungsbereich des Folterverbotes gerade im Hinblick auf die wei-
tere Ausgestaltung europäischer Asylrechtspolitik als Begrenzung heranziehend Bun-
genberg, in: Heselhaus/Nowak, § 12 Rn. 31 f.

320 S.o.

Rn.

987.

321 Zum System o. Rn. 991.

322 S.o.

Rn.

1004.

323 EGMR, Urt. vom 26.10.2000, Nr. 30210/96 (Rn. 91), NJW 2001, 2694 (2695) – Kud-
ła/Polen.

308 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität
tiven Empfindungen ab. Gerade insoweit beurteilt sich daher dieses Mindestmaß
an Schwere entscheidend nach dem Betroffenen und seinen Eindrücken. So kann
es sogar ausreichen, dass ein Opfer in seinen eigenen Augen gedemütigt wurde.324

1006

Aber auch die Unmenschlichkeit einer Strafe oder Behandlung hängt von den

Umständen des Einzelfalles ab, nämlich der Natur und dem Zusammenhang der

Behandlung, der Art und Weise ihrer Durchführung, ihrer Dauer, ihrer physischen
und geistigen Wirkungen und manchmal eben auch dem Geschlecht, dem Alter
und dem Gesundheitszustand des Opfers.325

III. Unmenschlich

1007 Eine Behandlung ist unmenschlich, wenn sie vorsätzlich und ohne Unterbrechung
über Stunden zugefügt wurde und entweder körperliche Verletzungen oder inten-
sives physisches oder psychisches Leid verursacht.326 Nur bei einem längeren Zeit-
raum erreicht sie das notwendige Mindestmaß, muss aber nicht so intensiv sein
wie bei der Folter. Daher ist auch der Vorsatz nicht dergestalt erforderlich, dass
eine Erniedrigung beabsichtigt ist.327

1008

Die auftretenden Formen sind vielfältig. Dazu können Verletzungen gehören,
welche nicht die den Foltervorwurf begründende Schwere erreichen, wie sie etwa
durch Schlagen bei Verhören oder Vergewaltigungen hervorgerufen werden.328 Es
müssen auch keine direkten Einwirkungen auf den Körper vorliegen. So können

Verhörmethoden oder Strafen unmenschlich sein, etwa wenn der Betroffene lange

Zeit mit Kapuze über dem Kopf in lauter Umgebung an der Wand stehen muss
oder Schlaf, Essen und Trinken entzogen bekommt.329 Im Fall Gäfgen wurde mit
der vorsätzlichen Zufügung von Schmerzen gedroht – bei Realisierung Folter, bei

Bedrohung eine unmenschliche Behandlung, auch wenn die Vernehmung nur kurz
und in angespannter Atmosphäre war.330 Indes handelte es sich um ein Minus zur

Folter und um einen schwerwiegenden Eingriff, unabhängig von dem Ziel, Infor-
mationen zur Rettung von Menschenleben zu erlangen.331

324 Dazu EGMR, Urt. vom 27.9.1999, Nr. 33985 u. 33986/96 (Rn. 120), NJW 2000, 2089

(2095) – Smith u. Grady/Vereinigtes Königreich.

325 EGMR, Urt. vom 26.10.2000, Nr. 30210/96 (Rn. 91), NJW 2001, 2694 (2695) – Kud-
ła/Polen.

326 EGMR, Urt. vom 26.10.2000, Nr. 30210/96 (Rn. 92), NJW 2001, 2694 (2695) – Kud-
ła/Polen.

327 EGMR, Urt. vom 16.12.1997, Nr. 20972/92 (Rn. 55 ff.), Rep. 1997-VIII – Raninen/

Finnland; Urt. vom 19.4.2001, Nr. 28524/95 (Rn. 63 ff.), RJD 2001-III – Peers/Grie-
chenland.

328 Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 12 Rn. 25; Vergewaltigungen können aber auch

Folter bilden, s.o. Rn. 994.

329 EGMR, Urt. vom 18.1.1978, Nr. 5310/71 (Rn. 165 ff.), EuGRZ 1979, 105 (153 f.) – Ir-
land/Vereinigtes Königreich; s. auch EKMR, Ber. vom 25.1.1976, Nr. 5310/71, Ser. B

23, 1 (375 ff.) – Irland/Vereinigtes Königreich.

330 EGMR, Urt. vom 30.6.2008, Nr. 22978/05 – Gäfgen/Deutschland.

331 EGMR, Urt. vom 30.6.2008, Nr. 22978/05 – Gäfgen/Deutschland.

§ 4 Folterverbot 309

IV. Todesstrafe

Besonders problematisch ist, wenn die Todesstrafe ausgesprochen wird. Sie ist 1009
selbst nicht unmenschlich, aber die Begleitumstände, die zu ihr führen bzw. ihr
folgen, können dies sein, so ein unfaires Verfahren332 oder die Haftbedingungen
im Angesicht des Todes (death row phenomenon).333 Insoweit stellt sich aber die

Frage, ob diese Phänomene tatsächlich unmenschlich sind oder nicht vielmehr zu
den unvermeidbaren Umständen gehören, welche in den entsprechenden Staaten
mit einer bestimmten Form gerechtfertigter Strafe verbunden sind, wodurch sie
aus dem Schutz des Verbotes nach Art. 4 EGRC wie nach Art. 3 EMRK herausfal-
len.334 Das gilt jedenfalls dann, wenn ein faires Verfahren eingehalten wird und
die Mindeststandards von Haftbedingungen gewahrt bleiben. Letzteres ist aber et-
wa nicht der Fall, wenn ein Verletzter nicht hinreichend medizinisch versorgt
wird.335

V. Erniedrigend

Bei der erniedrigenden Behandlung besteht nochmals ein gradueller Unterschied 1010
zur unmenschlichen, handelt es sich doch um die letztgenannte und damit

„schwächste“ Form einer Verletzung von Art. 4 EGRC.336 Charakteristisch ist,
dass sie in den Opfern Gefühle der Angst, Beklemmung oder Unterlegenheit er-
weckt, geeignet, sie zu demütigen und zu erniedrigen.337 Eine solche Wirkung, bei
der besonders auf die Perspektive des Opfers zu achten ist,338 können regelmäßige

Leibesvisitationen ohne Grund auch im Strafvollzug haben339 oder Prügelstrafen;340
dafür genügen aber nicht drei Schläge mit einem Gymnastikschuh auf das Hinter-
teil eines Schülers.341

332 EGMR, Urt. vom 12.3.2003, Nr. 46221/99 (Rn. 207), EuGRZ 2003, 472 (484) – Öca-
lan/Türkei.

333 EGMR, Urt. vom 7.7.1989, Nr. 14038/88 (Rn. 100 ff.), NJW 1990, 2183 (2186) – Soe-
ring/Vereinigtes Königreich: Daher verstieß eine Auslieferung gegen die EMRK.

334 S. sogleich Rn. 1014.

335 EKMR, Ber. vom 8.7.1993, Nr. 17549/90 (Rn. 79 ff.), EuGRZ 1994, 271 (274 f.) –

Hurtado/Schweiz.

336 Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 4 Rn. 13.

337 EGMR, Urt. vom 26.10.2000, Nr. 30210/96 (Rn. 92), NJW 2001, 2694 (2695) –

Kudła/Polen.

338 S.o.

Rn.

1005.

339 EGMR, Urt. vom 4.5.2003, Nr. 50901/99 (Rn. 60 ff.), RJD 2003-II – Van der

Ven/Niederlande; Urt. vom 4.2.2003, Nr. 52750/99 (Rn. 72 ff.) – Lorsé u.a./Nieder-
lande.

340 EGMR, Urt. vom 25.4.1978, Nr. 5856/72 (Rn. 30 ff.), EuGRZ 1979, 162 (164) – Ty-
rer/Vereinigtes Königreich.

341 EGMR, Urt. vom 25.3.1993, Nr. 13134/87 (Rn. 31), ÖJZ 1993, 707 (708 f.) – Costel-
lo-Roberts/Vereinigtes Königreich.

310 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität

VI. Umgang
mit

Angehörigen

1011 Eine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung kann auch dann vorliegen,
wenn jemand von dem Tod oder dem Verschwinden eines nahen Angehörigen erst
sehr spät und widersprüchlich erfährt, so dass das bei einem solchen Anlass gege-
bene Leid zusätzlich vergrößert wird. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn
jemand in einer völlig ungewissen Schwebelage gehalten wird und damit die na-
türliche Sorge und Ungewissheit beim Verschwinden eines nahen Familienange-
hörigen in fast nicht mehr erträglicher Weise gesteigert werden.

1012

Es müssen also besondere Umstände vorliegen, welche das Leid dieser Person
in seinem Ausmaß und seiner Art über den seelischen Schmerz hinausreichen las-
sen, den Angehörige eines Opfers schwerer Menschenrechtsverletzungen zwangs-
läufig empfinden. Das ist umso eher der Fall, je enger das Familienband ist, die

Familienverhältnisse Besonderheiten aufweisen, der Betroffene selbst die fragli-
chen Ereignisse miterlebt hat und er immer wieder versucht hat, das Schicksal der
verschwundenen Person in Erfahrung zu bringen, und wie die Behörden darauf re-
agiert haben.342 Ein solcher zum Verstoß gegen Art. 4 EGRC führender besonderer

Umstand liegt vor, wenn die Behörden einander widersprechende Mitteilungen
geben und dabei die Identität eines gefundenen Toten im Unklaren lassen, vollen

Zugang zum einschlägigen Untersuchungsmaterial in den Akten verweigern sowie
erst Jahre nach dem Todeseintritt eine abschließende (positive) Mitteilung ma-
chen.343 Dann wird den nahen Familienangehörigen des Opfers so schweres Leid
zugefügt, dass eine erniedrigende Behandlung vorliegt.

D. Ausklammerung des normalen Ermittlungsverfahrens
und des Strafvollzugs

I.

Akzeptanz von Strafen

1013 Art. 4 EGRC bezieht sich wie Art. 3 EMRK auf besondere Formen des Ermitt-
lungsverfahrens und des Strafvollzugs, verbietet diese also nicht als solche und tas-
tet damit nicht die Kompetenz der Mitgliedstaaten an, selbst zu bestimmen, wel-
che Verhaltensweisen sanktioniert und wie sie bestraft werden. Daher verstößt
auch die Todesstrafe nicht gegen diese Grundrechtsbestimmung,344 sondern höchs-
tens Begleitumstände im Vorfeld bzw. während der Haft.345

1014

Die erfassten Leiden und Erniedrigungen müssen also über das hinausgehen,
was unvermeidbar mit einer bestimmten Form gerechtfertigter Behandlung oder

342 EGMR, Urt. vom 8.11.2005, Nr. 34056/02 (Rn. 184), NJW 2007, 895 (898) – Gon-
gadze/Ukraine; s. Urt. vom 18.6.2002, Nr. 25656/94 (Rn. 358) – Orhan/Türkei.

343 Näher für Art. 3 EMRK EGMR, Urt. vom 8.11.2005, Nr. 34056/02 (Rn. 185), NJW

2007, 895 (899) – Gongadze/Ukraine.

344 Wohl aber gegen Art. 2 Abs. 2 EGRC, o. Rn. 890.

345 S.o.

Rn.

1009.

§ 4 Folterverbot 311

Strafe verbunden ist.346 Damit bleiben die Leiden und Erniedrigungen ausge-
klammert, die sich von vornherein mit dem Entzug von Freiheit im Rahmen der

Untersuchungs- oder Strafhaft ergeben. Gefangene müssen daher nicht schon des-
halb entlassen werden, wenn sie gesundheitliche Schwierigkeiten haben oder nur
in einem zivilen Krankenhaus eine medizinische Behandlung besonderer Art er-
halten können.

II. Haftbedingungen

Allerdings muss der Staat sich stets vergewissern, dass die Bedingungen für die 1015

Gefangenen mit der Achtung ihrer Menschenwürde vereinbar sind. Der Vollzug
darf in seiner Art und Methode nicht Leid oder Härten hervorrufen, die das mit ei-
ner Haft unvermeidbar verbundene Maß überschreiten oder die Gesundheit und
das Wohlbefinden unter Berücksichtigung der praktischen Erfordernisse der Haft
unangemessen beeinträchtigen. So ist zwar eine Isolierung grundsätzlich möglich,
aber nur bis zu einem bestimmten Maße, abhängig von den besonderen Bedingun-
gen, der Schwere, der Dauer, dem verfolgten Zweck und den Wirkungen auf den

Betroffenen. Dessen Persönlichkeit kann bei einer Sinnesisolation mit einer völli-
gen sozialen Isolierung zerstört werden. Eine solche Maßnahme kann daher selbst
aus Sicherheitsgründen nicht gerechtfertigt werden.347

Insbesondere die notwendige medizinische Behandlung ist sicherzustellen.348 1016

Medizinische Mindeststandards sind auch einzuhalten, wenn körperliche Eingriffe
vorgenommen werden, um Beweismittel zu erlangen – so durch Entnahme von

Blut- oder Speichelproben. Diese können zulässig sein.349 Indes muss ein solcher

Eingriff in Bezug zur Schwere der Straftat und zu den Umständen des Falles ge-
setzt werden. Relevant ist weiter, ob der Eingriff von einem Arzt angeordnet und
ausgeführt sowie später fortlaufend überwacht wird. Der Betroffene darf nicht
dem Risiko eines dauerhaften gesundheitlichen Schadens ausgesetzt werden. Ob er
große physische Schmerzen oder sonst wie gelitten hat sowie eine Verschlechte-
rung seines Gesundheitszustandes und dauerhafte Gesundheitsfolgen hinnehmen
musste, ist ebenfalls zu berücksichtigen.350 Vor diesem Hintergrund hielt der

346 St. Rspr., EGMR, Urt. vom 26.10.2000, Nr. 30210/96 (Rn. 92), NJW 2001, 2694

(2695) – Kudła/Polen; ebenso bereits Urt. vom 25.4.1978, Nr. 5856/72 (Rn. 29 f.) –

EuGRZ 1979, 162 (164) – Tyrer/Vereinigtes Königreich; auch Urt. vom 7.7.1989, Nr.

14038/88 (Rn. 100), NJW 1990, 2183 (2186) – Soering/Vereinigtes Königreich; Urt.

vom 16.12.1999, Nr. 24888/94 (Rn. 69), RJD 1999-IX – V./Vereinigtes Königreich.

347 S. EKMR, Urt. vom 8.7.1978, Nr. 7572 u.a./76 (Rn. 5) – EuGRZ 1978, 314 (321) –

Ensslin u.a./Deutschland.

348 EGMR, Urt. vom 26.10.2000, Nr. 30210/96 (Rn. 93 f.), NJW 2001, 2694 (2695) –

Kudła/Polen; Urt. vom 30.7.1998, Nr. 25357/94 (Rn. 64 ff.), Rep. 1998-V – Aerts/Bel-
gien.

349 EKMR, Entsch. vom 5.1.2006, Nr. 32352/02 – Schmidt/Deutschland.

350 EGMR, Urt. vom 11.7.2006, Nr. 54810/00 (Rn. 71 ff.), NJW 2006, 3117 (3120) – Jal-
loh/Deutschland.

312 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität

EGMR in einem konkreten Fall den Einsatz von Brechmitteln für unzulässig, zu-
mal weniger einschneidende Methoden zur Verfügung standen.351

1017

Zur notwendigen medizinischen Behandlung gehören auch psychiatrische Un-
tersuchungen und psychologische Behandlungen, wenn Suizidgefahr besteht. Um-
gekehrt darf eine psychiatrische Behandlung auch nicht zu intensiv sein und mit

Zwangsmaßnahmen einhergehen. Diese müssen nachweisbar medizinisch notwen-
dig sein.352 Andernfalls kann eine Beeinträchtigung vorliegen.353

1018

Daraus folgt aber nicht ohne weiteres, dass jeder Gefangene wegen Suizidge-
fahr entlassen werden muss, selbst wenn er einen Selbstmordversuch unternimmt.

Jedenfalls kann dieser regelmäßig den Behörden nicht zugerechnet werden, wenn
sie eine psychiatrische Beobachtung sichergestellt haben.354

1019

Ausdruck der normalen Bedingungen des Strafvollzuges ist auch, wenn ein be-
sonders gefährlicher Strafgefangener in einem Hochsicherheitstrakt unter Abson-
derung von der Anstaltsgemeinschaft untergebracht wird,355 selbst wenn sich da-
raus eine Ungleichbehandlung gegenüber anderen ergibt. Diese muss nur sachlich
begründet sein, und zwar aufgrund der besonderen personellen Verhältnisse oder
der jeweiligen Tat. Daran fehlt es hingegen, wenn sachfremde Motive Eingang
finden wie etwa die Zugehörigkeit zu einer Rasse.356

1020

Auch wenn keine völlige Sinnesisolation oder totale soziale Isolation vorliegt,
sondern eine über mehrere Jahre andauernde relative soziale Isolation, muss diese
verhältnismäßig sein, Garantien vor Willkür enthalten und eine Überprüfung des
physischen und psychischen Zustands des Gefangenen erlauben, um keine un-
menschliche oder erniedrigende Behandlung darzustellen.357

III. Ermittlungsverfahren

1021 Eine solche Sachbezogenheit muss auch bei der Leitung von Ermittlungsverfahren
gegeben sein. Allerdings können durchaus Umstände, die normalerweise eine Dis-
kriminierung begründen, in einem besonderen Rahmen Anknüpfungspunkt für ein

Ermittlungsverfahren sein, so die Homosexualität in einer Armee, welche die Ent-
lassung zur Folge hat. Auch wenn diese selbst sowie die vorhergehenden Er-
mittlungen quälend und demütigend sind, erreichen sie nicht das Mindestmaß an

351 EGMR, Urt. vom 11.7.2006, Nr. 54810/00 (Rn. 81 ff.), NJW 2006, 3117 (3121) – Jal-
loh/Deutschland; zur Dogmatik u. Rn. 1028.

352 EGMR, Urt. vom 24.9.1992, Nr. 10533/83 (Rn. 82), EuGRZ 1992, 535 (538) – Herc-
zegfalvy u.a./Österreich.

353 Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 12 Rn. 30.

354 EGMR, Urt. vom 26.10.2000, Nr. 30210/96 (Rn. 96 ff.), NJW 2001, 2694 (2695 f.) –

Kudła/Polen.

355 S. EKMR, Urt. vom 8.7.1978, Nr. 7572 u.a./76 (Rn. 5), EuGRZ 1978, 314 (321) –

Ensslin u.a./Deutschland.

356 Zur diskriminierenden Behandlung einer Bevölkerungsgruppe als Erniedrigung EGMR,

Urt. vom 10.5.2001, Nr. 25781/94 (Rn. 302 ff.), RJD 2001-IV – Zypern/Türkei.

357 EGMR, Urt. vom 4.7.2006, Nr. 59450/00 (Rn. 136, 150), EuGRZ 2007, 141 (145 f.) –

Ramirez Sanchez (Carlos)/Frankreich; zum Ganzen Irmscher, EuGRZ 2007, 135 ff.

§ 4 Folterverbot 313

Schwere, welches auch für das Vorliegen einer erniedrigenden Behandlung not-
wendig ist.358

Allerdings darf insbesondere das Ermittlungsverfahren nicht dadurch verzerrt 1022
werden, dass eine voreingenommene heterosexuelle Mehrheit über eine homose-
xuelle Minderheit urteilt.359 Es ist also strikt auf Neutralität und Unvereingenom-
menheit sowohl im Verfahren als auch bezüglich der ermittelnden Personen zu
achten. Besondere Vorsicht ist bei Strafverfahren gegen Kinder zu wahren. Aus-
geschlossen sind sie hingegen nicht, selbst wenn diese Verfahren mit einer öffent-
lichen Verhandlung einhergehen und drei Wochen360 dauern sowie eine unbe-
stimmte Strafe in Aussicht steht.361

IV. Allgemeine

Zustände

Ist solchermaßen eine Diskriminierung Einzelner aus nicht mit strafbewehrten 1023
bzw. sanktionsbewehrten Handlungen zusammenhängenden Gründen ausgeschlos-
sen, müssen auch die generellen Ermittlungs- und Haftbedingungen unvermeidbar
mit diesen Vorgängen verbunden sein, um nicht unter das Verbot der Folter oder
unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung zu fallen.

Das betrifft insbesondere die allgemeinen Gefängniszustände in einem Staat, 1024
etwa wenn in manchen Anstalten Gefangene mit kranken Personen (hier Syphilis
und Tbc) untergebracht sind und sich anstecken (hier Pilzinfektionen und chroni-
schen Magen- und Zwölffingerdarmentzündung). Aus solchen trostlosen Haftbe-
dingungen mit verschmutzten Zellen und Toilettenbereichen ohne wirkliche Pri-
vatsphäre kann auch erhebliches psychisches Leid hervorgerufen werden. Sie
können Gefühle von Demütigung und Erniedrigung erwecken, welche jedenfalls
bei längeren Zeiträumen (hier vier Jahre und zehn Monate) das notwendige Min-
destmaß an Schwere erreichen und daher eine erniedrigende Behandlung darstel-
len.362 Die Absicht einer Verletzung ist bei diesem Tatbestand nicht erforderlich,363
so dass auch allgemein vorherrschende desolate Zustände ausreichen.

358 EGMR, Urt. vom 27.9.1999, Nr. 33985 u. 33986/96 (Rn. 121 f.), NJW 2000, 2089

(2095) – Smith u. Grady/Vereinigtes Königreich.

359 Eine solche Behandlung kann in den Anwendungsbereich von Art. 3 EMRK fallen,

EGMR, Urt. vom 28.5.1985, Nr. 9214/80 u.a. (Rn. 90 f.), NJW 1986, 3007 (3011 f.) –

Abdulaziz, Cabales u. Balkandali/Vereinigtes Königreich.

360 EGMR, Urt. vom 16.12.1999, Nr. 24724/94 (Rn. 72 ff.) – T./Vereinigtes Königreich.

361 EGMR, Urt. vom 16.12.1999, Nr. 24888/94 (Rn. 98 ff.), RJD 1999-IX – V./Vereinig-
tes Königreich.

362 EGMR, Urt. vom 15.7.2002, Nr. 47095/99 (Rn. 98 ff.), NVwZ 2005, 303 (304 f.) –

Kalashnikov/Russland.

363 S. demgegenüber zur Folter o. Rn. 993, 997.

314 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität

E. Gewährleistung des Existenzminimums

1025 Der Mensch wird auch erniedrigt, wenn er nicht das Notwendige zum Leben hat
und damit in seiner Existenz bedroht ist bzw. betteln muss. Dadurch kann großes
psychisches und auch physisches Leid hervorgerufen werden. Bildet es daher eine
staatliche Unterlassung, wenn solchen Menschen nicht geholfen wird?364 Sieht
man notwendigerweise den Staat als Ausgangspunkt für durch Art. 4 EGRC ver-
botene Maßnahmen, fehlt es schon daran, weil eine solche existenzbedrohende

Notlagensituation selbst verschuldet ist. Daher hat nicht der Staat jemanden er-
niedrigend behandelt, sondern jemand hat sich selbst in eine erniedrigende Lage
gebracht. Wird dies als unvereinbar mit der Menschenwürde angesehen, erwächst
höchstens daraus die Pflicht des Staates, ein menschenwürdiges Existenzminimum
zur Verfügung zu stellen. Art. 4 EGRC bildet nur einen Ausschnitt für den Schutz
gegen menschenunwürdige Behandlungen, der auf ganz bestimmte Verhaltenswei-
sen ausgerichtet ist. Würde man sämtliche erniedrigende Situationen unter diese

Vorschrift fassen, würde die Menschenwürdegarantie zu einem Großteil nach

Art. 4 EGRC verlagert, was dessen Spezialität widerspräche. Letztlich bezieht sich
diese Vorschrift auf bestimmte Situationen insbesondere in der Haft und lässt sich
damit nicht für das allgemeine Leben fruchtbar machen.

1026

Spezifisch bezogen auf Art. 4 EGRC als europäisches Grundrecht fehlt der EU
auch die Kompetenz, um auch nur eine medizinische Grundversorgung in allen

Bereichen sicherzustellen. Schließlich haben die Mitgliedstaaten weiterhin die

Kompetenz für die Sozial- und die Gesundheitspolitik. Lediglich bei deren Aus-
gestaltung dürfen sie nicht gegen europarechtliche Gewährleistungen wie nament-
lich die Grundfreiheiten verstoßen. Ihnen kann jedoch nicht über die europäischen

Grundrechte grundsätzlich das Heft aus der Hand genommen werden. Zudem fehlt
es der EU an den notwendigen finanziellen Ressourcen.365

1027

Damit kann höchstens in einzelnen Situationen ein grundrechtlicher Schutz vor
erniedrigender Behandlung eingreifen. Das kann dann der Fall sein, wenn Kinder
von Eltern vernachlässigt werden und staatliche Behörden trotz Kenntnis davon
nicht einschreiten.366 Zwar besteht auch hier schwerlich ein europäischer Bezug.367

Indes geht es hier um Grenzen auch von nationalem Handeln wie Unterlassen,
welches im Zusammenhang mit dem Vollzug europarechtlicher Vorgaben erfolgt,
so wenn es um die Lage von Familienangehörigen grundsätzlich aufenthaltsbe-
rechtigter Personen geht. Allerdings fehlt der EU eine Kompetenz für eine umfas-
sende Festlegung der Jugendhilfe.

364 S.

etwa

Frowein/Peukert, Art. 3 Rn. 25.

365 Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 12 Rn. 35.

366 S. EGMR, Urt. vom 10.5.2001, Nr. 29392/95 (Rn. 69 ff.), RJD 2001-V – Z. u.a./Verei-
nigtes Königreich.

367 Daher die Konstellation ebenfalls ausklammernd Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak,

§ 12 Rn. 35.

§ 4 Folterverbot 315

F.

Beeinträchtigungen ohne Möglichkeit der Rechtfertigung

I.

Hauptfall Haft und Strafe

Bereits bei der näheren Klärung der Begriffe Folter sowie unmenschliche oder er- 1028
niedrigende Strafe oder Behandlung ergab sich, dass die meisten Beeinträchtigun-
gen von Art. 4 EGRC im Zuge der Untersuchungs- und der Strafhaft auftreten
dürften. Eine Beeinträchtigung liegt dabei schon dann vor, wenn die Rahmenbe-
dingungen der Haft den grundlegenden Anforderungen an die Menschenwürde
sowie an eine die Gesundheit bewahrende Haft nicht genügen. Der Einzelne darf
nur den Belastungen ausgesetzt sein, die mit einer solchen Haft bzw. Strafe natur-
gemäß verbunden sind. In diesen Maßstab lassen sich auch die Ausführungen des

EGMR zur Rechtfertigung einer Maßnahme im Rahmen einer Abwägung integrie-
ren, die er zu einem zwangsweisen medizinischen Eingriff zur Beweisgewinnung
anstellte.368 Die Abwägung erfolgt in dem Rahmen, ob eine Belastung mit einem

Haftaufenthalt oder einer Strafe bzw. im Vorfeld zu deren Verhängung naturge-
mäß verbunden ist. Zur Ermittlung einer schweren Straftat kommen naturgemäß
schärfere Eingriffe in Betracht als bei einer leichten. Letztere schließt zwangswei-
se medizinische Eingriffe, die den Grad einer unmenschlichen oder erniedrigenden

Behandlung erreichen, naturgemäß aus.

Einen solchen Standard sicherzustellen besteht auch eine staatliche Schutz- 1029
pflicht. Das gilt etwa für eine hinreichende medizinische Versorgung.369 Hier flie-
ßen Abwehrrecht und Schutzpflicht ineinander. Wenn nämlich der Staat keinen
hinreichenden Schutz vor gesundheitlichen Beeinträchtigungen sicherstellt, wird
die Gesundheit der Betroffenen beeinträchtigt, wogegen diese einen Abwehran-
spruch haben.

II.

Beweiserleichterung durch Vermutungswirkung

Eine Beeinträchtigung darzulegen wird für die Betroffenen dadurch erleichtert, 1030
dass die Plausibilität genügt. Im Übrigen besteht eine Vermutung dafür, dass die
erlittenen Verletzungen im staatlichen Vollzug verursacht wurden.370 Ein Verstoß
soll in diesen Fällen erwiesen sein, sofern der Staat Verletzungen eines Gefange-
nen nicht durch andere Ursachen als polizeiliche Misshandlungen erklären und
nachweisen kann.371 Das gilt jedenfalls dann, wenn der Gefangene vor seiner Ver-
haftung offenbar bei guter Gesundheit war, aber später am Körper typische Merk-
male von gebräuchlichen Formen der Misshandlung aufweist und gar daran ge-

368 EGMR, Urt. vom 11.7.2006, Nr. 54810/00 (Rn. 71, 82), NJW 2006, 3117 (3120 f.) –

Jalloh/Deutschland; dazu o. Rn. 1016.

369 EGMR, Urt. vom 3.4.2001, Nr. 27229/95 (Rn. 110), RJD 2001-III – Keenan/Vereinig-
tes Königreich; Urt. vom 29.4.2002, Nr. 2346/02 (Rn. 51), NJW 2002, 2851 (2852 f.) –

Pretty/Vereinigtes Königreich.

370 EGMR, Urt. vom 28.7.1999, Nr. 25803/94 (Rn. 79), NJW 2001, 56 (58) – Selmouni/

Frankreich.

371 Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 4 Rn. 14.

316 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität
storben ist, ohne dass der Staat eine plausible Erklärung dafür hat.372 Letztlich ge-
nügt damit ein Anscheinsbeweis, der eine tatsächliche Vermutung für eine Ver-
letzung begründet.373

III. Verfahrensdefizite

1. Mangelnde

Beschwerde-
und Sanktionsmöglichkeiten

1031 Um Verstöße gegen das Verbot der Folter und unmenschliche oder erniedrigende

Strafen und Behandlungen von vorneherein zu vermeiden und zumindest zu ahn-
den, muss der Staat hinreichende Beschwerde- und Sanktionsmöglichkeiten vor-
sehen. Ansonsten laufen nämlich die Garantien letztlich leer. Daher bildet es eben-
falls eine Beeinträchtigung von Art. 4 EGRC, wenn der Staat keine wirksamen

Rechtsbehelfe, welche auch tatsächlich greifen, zur Verfügung stellt, sobald sich

Betroffene mit einer Anzeige von Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender

Behandlung an ihn wenden. Es muss dann auch tatsächlich ein Ermittlungsverfah-
ren eröffnet werden, zumal wenn die Beschuldigten identifiziert werden können.

Und dieses Ermittlungsverfahren muss zu einem sanktionsbewehrten Abschluss
kommen. Dieses Verfahren muss normalerweise verfügbar und geeignet sein, Ab-
hilfe von Verletzungen zu schaffen.374 Im Fall Gäfgen erlangte zwar der von einer
unmenschlichen Behandlung Betroffene375 noch keine Entschädigung, konnte aber
immerhin ein Amtshaftungsverfahren anstrengen. Gegen die beteiligten Polizisten
wurden Verfahren eröffnet. Die unter Drohung erlangten Aussagen durften im

Strafverfahren nicht verwertet werden.376 Damit lagen wirksame Mittel vor, die er-
littene Nachteile ausgleichen und künftige rechtswidrige Ermittlungsmethoden
verhindern können.377

2. Information
von

Angehörigen

1032 Sind nahestehende Personen in Haft oder verschwunden, leiden darunter auch die

Angehörigen in besonderer Weise, wenn sie darüber nicht informiert, von Infor-
mationen ferngehalten oder gar desinformiert werden. Das gilt zumal dann, wenn
der nahestehenden Person etwas zugestoßen ist. Hierüber vom Staat im Ungewis-
sen gelassen zu werden, kann je nach den Umständen des Einzelfalles selbst eine
unmenschliche Behandlung bilden und daher Art. 4 EGRC beeinträchtigen.

372 EGMR, Urt. vom 27.6.2000, Nr. 21986/93 (Rn. 113), NJW 2001, 2001 (2005) – Sal-
man/Türkei.

373 Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 4 Rn. 14.

374 EGMR, Urt. vom 28.7.1999, Nr. 25803/94 (Rn. 79 ff.), NJW 2001, 56 (58) – Selmou-
ni/Frankreich.

375 S.o.

Rn.

1008.

376 S.u.

Rn.

5035.

377 EGMR, Urt. vom 30.6.2008, Nr. 22978/05 – Gäfgen/Deutschland.

§ 4 Folterverbot 317

IV. Indirekte

Bedeutung

Indirekte Bedeutung erlangen Folter sowie unmenschliche und erniedrigende Stra- 1033
fen oder Behandlungen in der Haft, wenn es um die Auslieferung und Ausweisung
von Personen geht. Gehen diese Phänomene vom Staat aus, können sie ein Ab-
schiebungshindernis begründen, nicht hingegen, wenn es um Gewalt von privaten

Banden etc. geht, außer die Menschenwürde wird damit tangiert.378 Im Übrigen ist

Art. 19 Abs. 2 EGRC speziell.

V. Absolutes

Verbot

Liegt eine Beeinträchtigung vor, kann diese nicht gerechtfertigt werden und ist 1034
damit strikt verboten, selbst wenn es sich um Notstands- oder Kriegssituationen
handelt. Der EGMR hat die gleichlautende Bestimmung des Art. 3 EMRK selbst
angesichts terroristischer Gefahren nicht aufgeweicht.379 Darauf gestützte Durch-
brechungen, etwa um die Menschenwürde künftiger Opfer von Terroranschlägen
zu wahren oder wie im Fall Gäfgen den Aufenthaltsort eines Entführten zu erfah-
ren, sind daher zum Scheitern verurteilt.

G. Prüfungsschema zu Art. 4 EGRC

1. Schutzbereich

1035

a) Folterverbot (ggf. auch private Handlungen)

b) Verbot unmenschlicher Behandlung
c) Verbot erniedrigender Behandlung

2. Beeinträchtigung

Verletzungen: Vermutung, wenn im Vollzug

- Abschiebungen in Folterstaaten

- unzureichende Haftbedingungen (medizinische Versorgung)

- Isolationshaft strenge Ausnahme

- Brechmitteleinsatz

3. Rechtfertigung
ausgeschlossen

378 S.o. Rn. 1002 f.

379 S.o.

Rn.

988.

318 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität

§ 5 Verbot der Sklaverei und der Zwangsarbeit

A. Grundstruktur und heutige Bedeutung

1036 Auf den ersten Blick handelt es sich um eine antiquierte Vorschrift: In Überein-
stimmung mit Art. 4 Abs. 1 und 2 EMRK verbietet Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2

EGRC, jemanden in Sklaverei oder Leibeigenschaft zu halten oder ihn zu zwin-
gen, Zwangs- oder Pflichtarbeit zu verrichten. Insoweit ist daher an den Gehalt des

Art. 4 EMRK anzuknüpfen, wie er in der Rechtsprechung des EGMR näher aus-
gestaltet wurde, so erst in jüngerer Zeit durch das Urteil Siliadin 380 zu der Frage, inwieweit die Ausbeutung einer minderjährigen Haushaltshilfe Sklaverei oder

Leibeigenschaft darstellt. Schranken bestehen in beiden Rechtsordnungen nicht.

Daher ist dieses Recht vorbehaltlos garantiert und nicht einschränkbar. Das gilt
nach Art. 15 Abs. 2 EMRK selbst im Krieg oder bei einem anderen öffentlichen

Notstand.381 Zudem verbietet Art. 5 Abs. 3 EGRC den Menschenhandel.

1037

Das Verbot von Sklaverei und Leibeigenschaft hat eine lange Tradition und er-
scheint als Fremdkörper in der aktuellen Rechtsordnung, da kaum Anwendungs-
fälle denkbar sind. Weil aber Sklaverei und Leibeigenschaft allgemein abgelehnt
werden, ebenso Zwangs- oder Pflichtarbeit sowie der Menschenhandel, ist es um-
so wichtiger, entsprechende Verbote aufzunehmen und unbedingt durchzusetzen.

1038

Zudem zeigt die allgemeine Ablehnung die Fortentwicklung unserer Rechts-
ordnung. Diese bringt es weiter mit sich, diese Verbote entsprechend strikter aus-
zulegen und den heutigen Verhältnissen anzupassen. Aus den zunehmend hohen

Anforderungen an den Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten folgt eine
größere Strenge bei der Bewertung der Verletzungen von Grundwerten der demo-
kratischen Gesellschaft.382

1039

Damit sinkt die Schwelle, ab der eine Sklaverei oder Leibeigenschaft bzw. eine

Pflicht- oder Zwangsarbeit bzw. Menschenhandel nach Art. 5 EGRC angenom-
men werden kann. Es sind daher nicht mehr die klassischen historischen Maßstäbe
anzulegen, sondern die durch die heutigen Verhältnisse gewandelten. Das erleich-
tert es, aktuelle Phänomene wie die Ausbeutung von Flüchtlingen aus anderen

Ländern im Haushalt oder im Bordell und je nach Ausmaß auch die Ausbeutung
im Rahmen von Abhängigkeitsverhältnissen zu erfassen.

380 EGMR, Urt. vom 26.7.2005, Nr. 73316/01, NJW 2007, 41 – Siliadin/Frankreich.

381 EGMR, Urt. vom 26.7.2005, Nr. 73316/01 (Rn. 112), NJW 2007, 41 (44) – Siliadin/

Frankreich.

382 EGMR, Urt. vom 26.7.2005, Nr. 73316/01 (Rn. 121), NJW 2007, 41 (45) – Siliadin/

Frankreich; s. u.a. bereits Urt. vom 28.7.1999, Nr. 25803/94 (Rn. 101), NJW 2001, 56

(60) – Selmouni/Frankreich.

§ 5 Verbot der Sklaverei und der Zwangsarbeit 319

B. Sklaverei und Leibeigenschaft

I.

Enge Sicht der Sklaverei

Nach Art. 5 Abs. 1 EGRC darf niemand in Sklaverei oder Leibeigenschaft ge- 1040
halten werden. Zu diesen Begriffen existiert eine nähere Rechtsprechung des

EGMR zu dem gleichlautenden Art. 4 Abs. 1 EMRK. Der „klassische“ Begriff der

Sklaverei ist in Art. 1 Abs. 1 des Übereinkommens über die Sklaverei vom

25.9.1926,383 das am 9.3.1927 in Kraft getreten ist, als „Zustand oder die Stellung
einer Person, an der die mit dem Eigentumsrecht verbundenen Befugnisse oder
einzelne davon ausgeübt werden“, definiert. Weil es sich insoweit um einen tradi-
tionellen Begriff handelt, der auch völkerrechtlich klar bestimmt ist, legt der

EGMR allerdings immer noch hohe Maßstäbe an. Daher genügt es nicht, wenn
jemand eindeutig seine Entscheidungsfreiheit verloren hat.

Vielmehr ist zusätzlich erforderlich, dass die „Halter“ die mit dem Eigentums- 1041
recht verbundenen Befugnisse ausüben und so den Betroffenen zu einer „Sache“
machen.384 Hierfür genügt nach dem EGMR nicht, wenn jemand jeden Tag etwa
über 15 Stunden arbeiten muss und seine Papiere abgenommen bekommt, damit er
nicht fliehen kann. Entsteht daraus auch eine völlige Abhängigkeit, fehlt es doch
an dem mit der Sklaverei klassischer Weise verbundenen Kauf bzw. Verkauf. Das
ist allerdings anders, wenn etwa in gleicher Weise ausgebeutete Prostituierte unter

Austausch von Leistung und Gegenleistung an Bordelle verkauft oder zwischen
diesen hin und her geschoben werden. Dann werden charakteristische Eigentums-
befugnisse ausgeübt, so dass eine „moderne“ Sklaverei vorliegt, wenn eine
zwangsweise Ausbeutung erfolgt und eine völlige Abhängigkeit besteht, indem
namentlich Ausweispapiere abgenommen und später vorenthalten werden.

II.

Weitere Konzeption der Leibeigenschaft

Nicht an diese mit dem Eigentumsrecht verbundenen Befugnisse ist der Begriff 1042
der Leibeigenschaft geknüpft. Er ist daher offener und eher geeignet, auch in der
heutigen Gesellschaft aktuelle Vorgänge zu erfassen. Allerdings ist insoweit eine
enge räumliche Verbindung Voraussetzung. Es handelt sich nämlich um „eine be-
sonders schwere Form der Freiheitsberaubung“.385 Die Leibeigenschaft verpflich-
tet daher nicht nur zur Ableistung bestimmter Dienste für einen anderen, sondern
auch, mit diesem anderen unter einem Dach zu wohnen, ohne die eigene Lage
verändern zu können.386 Dabei hat die EKMR insbesondere das Abkommen über

383 Übereinkommen über die Sklaverei vom 25.9.1926, RGBl. II 1929 S. 63.

384 EGMR, Urt. vom 26.7.2005, Nr. 73316/01 (Rn. 122), NJW 2007, 41 (45) – Siliadin/

Frankreich.

385 S. EKMR, Ber. vom 9.7.1980, Nr. 7906/77 (Rn. 80), Ser. B 44 – Van Droogenbroeck/

Belgien.

386 EGMR, Urt. vom 26.7.2005, Nr. 73316/01 (Rn. 123), NJW 2007, 41 (45) – Siliadin/

Frankreich.

320 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität
die Abschaffung der Sklaverei berücksichtigt.387 Daraus ergibt sich eine enge Be-
ziehung zu dem Begriff der Sklaverei.388 Schließlich steht dieser Begriff unmittel-
bar davor und hat mit der Leibeigenschaft gemein, dass unter Zwang Dienste ge-
leistet werden müssen.

1043

Diese Verbindung bringt näheren Aufschluss vor allem für Kinder und Jugend-
liche. Nach Art. 1 des Zusatzübereinkommens über die Abschaffung der Sklave-
rei, des Sklavenhandels und sklavereiähnlicher Einrichtungen und Praktiken389
sind unter anderem Einrichtungen oder Praktiken, durch die ein Kind oder ein Ju-
gendlicher unter 18 Jahren von seinen natürlichen Eltern oder einem Elternteil oder
seinem Vormund entgeltlich oder unentgeltlich einer anderen Person übergeben
wird, um das Kind oder den Jugendlichen oder seine Arbeitskraft auszunutzen,
durch alle durchführbaren und notwendigen Maßnahmen abzuschaffen und auf-
zugeben.

1044

Daher liegt Leibeigenschaft vor, wenn eine Minderjährige an sieben Tagen die

Woche zur Arbeit von etwa 15 Stunden gezwungen wird, ohne sich aus dieser La-
ge befreien zu können, weil sie keine Ausweispapiere mehr hat, und bei dieser

Familie leben muss, da ihr keine andere Unterkunft angeboten wird und sie sich
auch keine andere leisten kann. Die völlige Abhängigkeit ergab sich in der Ent-
scheidung Siliadin auch daraus, dass die Minderjährige nicht eingeschult worden
war und als illegaler Flüchtling fürchten musste, von der Polizei festgenommen zu
werden und daher das Haus lediglich zur Begleitung der Kinder der Familie ver-
lassen durfte.390 Der Fall betraf eine 15-jährige Togolesin, die lediglich mit einem

Touristenvisum nach Frankreich kam und das ihr überlassene Flugticket durch

Haushaltsarbeit abbezahlen sollte. Zu diesem Zweck wurde sie dann an eine Fami-
lie „verliehen“. Sollte dabei allerdings Geld geflossen sein, liegt eigentlich bereits
eine Sklaverei vor, weil dieses Übergeben eines Menschen gegen Geld eine eigen-
tumstypische Verfügung darstellt.

C. Zwangs- oder Pflichtarbeit

I. Ansatz

1045 Auch die Begriffe „Zwangs- oder Pflichtarbeit“ sind durch ein völkerrechtliches

Übereinkommen vorgezeichnet, das so gut wie alle Mitgliedstaaten des Europa-
rates bindet. Es handelt sich hier um das Übereinkommen über Zwangs- und

Pflichtarbeit von 1930.391 Dieses verbietet gleichfalls Zwangs- und Pflichtarbeit

387 S. auch EKMR, Entsch. vom 5.7.1979, Nr. 7906/77 (The Law Rn. 3.), DR 17, 59 –

Van Droogenbroeck/Belgien.

388 EGMR, Entsch. vom 7.3.2000, Nr. 42400/98 – Seguin/Frankreich.

389 Zusatzabkommen über die Abschaffung der Sklaverei, des Sklavenhandels und sklave-
reiähnlicher Einrichtungen und Praktiken vom 7.9.1956, BGBl. II 1958 S. 203.

390 EGMR, Urt. vom 26.7.2005, Nr. 73316/01 (Rn. 125 ff.), NJW 2007, 41 (45) – Siliadin/

Frankreich.

391 Übereinkommen Nr. 29 der IAO. Dieses anführend bereits EGMR, Urt. vom 23.11.1983,

Nr. 8919/80 (Rn. 32), EuGRZ 1985, 477 (481) – Van der Mussele/Belgien.

§ 5 Verbot der Sklaverei und der Zwangsarbeit 321
und fasst darunter nach seinem Art. 2 Abs. 1 „jede Art von Arbeit oder Dienstleis-
tung, die von einer Person unter Androhung irgendeiner Strafe verlangt wird und
für die sie sich nicht freiwillig zur Verfügung gestellt hat“.392 Dabei handelt es
sich auch um die Grundlagen dafür, dass eine Sklaverei oder Leibeigenschaft ge-
geben ist.393

Der Begriff der Zwangs- oder Pflichtarbeit ist notwendigerweise mit Zwang 1046
verbunden. In erster Linie stellt man sich physischen oder moralischen Zwang vor.

Klassischerweise wird dabei irgendeine Strafe angedroht. Zudem leistet der Be-
troffene die geforderte Arbeit gegen seinen Willen; er hat sich nicht freiwillig zur

Verfügung gestellt.394

II.

Ausnutzung einer ausweglosen Zwangslage

An dieser Freiwilligkeit fehlt es aber auch, wenn eine psychische Zwangslage be- 1047
steht. Daher muss keine Strafe im eigentlichen Sinne angedroht worden sein. Es
genügt eine subjektiv ähnlich bedrohliche Lage. Ein Beispiel ist der illegale Auf-
enthalt in einem fremden Land und die Furcht, von der Polizei festgenommen zu
werden, welche von den die Arbeitsleistung Verlangenden bestärkt wird, zumal
wenn eine Minderjährige betroffen ist. Die Ausweglosigkeit der Situation wird
dadurch erhöht, dass der „Arbeitgeber“ die falsche Hoffnung erweckt, eine Auf-
enthaltsgenehmigung zu besorgen. So entsteht eine nicht enden wollende Zwangs-
lage, aus der die Arbeitsleistung erwächst.395

Eine solche ausweglose Situation kann aber nicht nur Minderjährigen widerfah- 1048
ren. Sie kommt schon dann zustande, wenn Personen weit entfernt von ihrem

Heimatland wohnen und infolge fehlender Ausweispapiere keine Chance haben,
sich in einem EU-Staat rechtmäßig zu bewegen. Wird diese Zwangslage aufrecht-
erhalten und ausgenutzt, um einen anderen zur Arbeit zu bewegen, ist eine

Zwangs- bzw. Pflichtarbeit gegeben.

Diese Situation trifft insbesondere auf Prostituierte namentlich aus osteuropäi- 1049
schen Staaten zu, welche nicht Mitglied der EU sind und unter Vorenthaltung jeg-
licher Ausweispapiere in Bordellen gehalten werden, ebenso auf unter gleichen

Umständen in Gaststätten und Schlachthöfen zu Arbeit gezwungene Personen.

Werden sie zudem noch unter dem Dach des „Arbeitgebers“ untergebracht, leben
sie damit in dessen unmittelbarer Nähe und hält dieser Zustand längere Zeit an, ist
darüber hinaus eine Leibeigenschaft gegeben.396

Zwangs- oder Pflichtarbeit liegt indes nicht schon dann vor, wenn jemand auf- 1050
grund fehlender Papiere oder mangels anderer Gelegenheit gezwungen ist, ernied-

392 Diese Definition heranziehend EGMR, Urt. vom 26.7.2005, Nr. 73316/01 (Rn. 116),

NJW 2007, 41 (44) – Siliadin/Frankreich.

393 Darauf bezog sich die vorgenannte Entscheidung.

394 EGMR, Urt. vom 23.11.1983, Nr. 8919/80 (Rn. 34), EuGRZ 1985, 477 (481) – Van
der Mussele/Belgien.

395 EGMR, Urt. vom 26.7.2005, Nr. 73316/01 (Rn. 118 ff.), NJW 2007, 41 (45) – Siliadin/

Frankreich.

396 S.o.

Rn.

1042.

322 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität
rigende und sehr schlecht bezahlte Arbeit anzunehmen. Insoweit existiert ein

Markt, dem sich Menschen zwar aus einer persönlichen Zwangslage zur Verfü-
gung stellen, aber letztlich doch freiwillig, ohne durch konkrete Wirtschaftsteil-
nehmer dazu gezwungen zu sein, die sie dann ausbeuten. Es genügt also noch
nicht, wenn ein Arbeitgeber auf eine solche Situation wartet und daraus „Kapital“
schlägt, indem er sehr niedrige Löhne zahlt. Vielmehr muss er eine solche Situati-
on aufrechterhalten; er darf nicht lediglich an sie anknüpfen.

D. Menschenhandel

1051 In seiner klassischen Form bestand der Menschenhandel darin, Sklaven zu kaufen
und an anderer Stelle zu verkaufen. Eine moderne Form besteht darin, Menschen
in eine ausweglose Situation zu bringen, indem sie aus einem Land nach Europa
gelockt werden, keine Aufenthaltspapiere erhalten, damit willenlos ausgeliefert
sind und auf dieser Basis an „Arbeitgeber“ gegen Entgelt weiter gegeben werden.

Das betrifft vor allem Menschenhändlerringe, aber auch einzelne Transporte, in
denen auch oft Landsleute versuchen, Geld zu machen, indem sie Mitbürger in das

„reiche“ Europa locken und dann dort in Bordellen, Gastwirtschaften etc. „an den

Mann bringen“. Hier besteht auch ein enger Bezug zur Menschenwürde.397 Art. 5

EGRC regelt den Menschenhandel speziell.

E. Verbot

1052 Art. 4 EMRK und Art. 5 EGRC statuieren ein absolutes Verbot, welches keine

Aufweichungen oder Einschränkungen zulässt.398 Allerdings treten die vorgenann-
ten Verhaltensweisen generell zwischen Privaten auf, die selbst regelmäßig nicht
an die Grundrechte gebunden sind. Daher haben die Staaten dafür zu sorgen, die-
ses Verbot zu verwirklichen, damit solche Vorgänge zwischen Privaten nicht auf-
treten können. Erforderlich sind daher hinreichend gravierende Sanktionen, um
einen deutlichen Abschreckungseffekt zu erzielen. Hierfür bedarf es eindeutiger

Verbotstatbestände, welche mit hinreichend schweren strafrechtlichen Sanktionen
verknüpft sind. Bloße Ordnungswidrigkeitstatbestände genügen regelmäßig nicht.

Zudem müssen die entsprechenden Vorgänge tatsächlich und flächendeckend ver-
folgt werden, um wirklich eine Sanktionierung sicherzustellen. Diese darf also
nicht nur auf dem Papier stehen, sondern muss in der Praxis umgesetzt werden.

1053

Die Mitgliedstaaten haften hier auch für Versäumnisse der Gerichte und verlet-
zen dann die entsprechende Gewährleistung. So wurde Frankreich verurteilt, weil
das Halten einer 15-jährigen Togolesin als Leibeigene nicht durch alle Instanzen

397 S.o. Rn. 849 f.

398 S.o. Rn. 1034; für Art. 4 EMRK EGMR, Urt. vom 26.7.2005, Nr. 73316/01 (Rn. 112),

NJW 2007, 41 (44) – Siliadin/Frankreich.

§ 5 Verbot der Sklaverei und der Zwangsarbeit 323
hindurch hinreichend stark bestraft wurde. Zudem fehlte es an einem eindeutigen

Sanktionstatbestand.399

Das gewählte nationale Sanktionsinstrument hat sich, wie dies auch im Rahmen 1054
der Richtlinienumsetzung gefordert wird,400 in struktureller Übereinstimmung mit
dem grundrechtlichen Verbot zu befinden. Das bedeutet, dass dieses Verbot als
solches Anknüpfungspunkt für die Sanktionen sein muss und die geschützten

Rechte direkt erfasst. Insbesondere dürfen Letztere nicht verengt werden, indem

Teilaspekte aufgegriffen und somit etwa nur die Ausbeutung durch Arbeit und

Arbeitsbedingungen oder Unterkunft, die mit der eines Menschen unvereinbar
sind, unter Strafe gestellt werden. Vielmehr sind die Sklaverei und die Leibeigen-
schaft als solche zu ahnden. Das Zivilrecht genügt hierfür nicht. Schadensersatz ist
also nicht ausreichend. Vielmehr bedarf es einer strafrechtlichen Verurteilung.401

Diese Strenge notwendiger Sanktionen ist auch durch die zunehmend hohen 1055

Anforderungen an den Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten bedingt.402

Die hohen Standards bei Verletzungen von Grundwerten der demokratischen Ge-
sellschaft beziehen sich also nicht nur auf die Reichweite des Schutzes, sondern
auch auf die Intensität.

F. Konsequenzen

Die aus dem Urteil Siliadin des EGMR für Art. 4 EGRC übernommene und fort- 1056
entwickelte Konzeption stellt die Anpassung des Verbotes von Sklaverei, Leibei-
genschaft, Pflicht- und Zwangsarbeit an die heutigen Verhältnisse sicher und
macht es auf aktuelle Phänomene anwendbar. Damit können und müssen auch die

Zwangsprostitution und die Ausbeutung Minderjähriger, aber auch anderer Perso-
nen ohne gültige Ausweispapiere, welche in einer ausweglosen Abhängigkeit
gehalten werden, erfasst und adäquat bestraft werden.

399 S. EGMR, Urt. vom 26.7.2005, Nr. 73316/01 (Rn. 89 u. 112, 130 ff.), NJW 2007, 41

(44 f.) – Siliadin/Frankreich; bereits Urt. vom 4.12.2003, Nr. 39272/98 (Rn. 166),

RJD 2003-XII (extracts) – M.C./Bulgarien.

400 S. insbes. EuGH, Rs. C-131/88, Slg. 1991, I-825 (868 ff., Rn. 11 ff.) – Kommission/

Deutschland.

401 EGMR, Urt. vom 26.7.2005, Nr. 73316/01 (Rn. 141 ff.), NJW 2007, 41 (46) – Siliadin/

Frankreich.

402 EGMR, Urt. vom 26.7.2005, Nr. 73316/01 (Rn. 148), NJW 2007, 41 (46) – Siliadin/

Frankreich.

324 Kapitel 6 Menschenwürde und persönliche Integrität

G. Prüfungsschema zu Art. 5 EGRC

1057

1. Schutzbereich

Verbot von
a) Sklaverei (eng)

b) Leibeigenschaft (weit)

c) Zwangs-/Pflichtarbeit
d) Menschenhandel

2. Beeinträchtigung

3. Rechtfertigung
ausgeschlossen

Kapitel 7

Personenbezogene Freiheiten

§ 1 Freiheit und Sicherheit

A. Grundkonzeption

1.

Schutz vor Freiheitsentzug

Art. 6 EGRC gewährt jedem Menschen – und damit jeder natürlichen, nicht aber 1058
juristischen, Person – unäbhängig von der Staatsangehörigkeit1 das Recht auf Frei-
heit und Sicherheit. Er ist damit dem ersten Satz von Art. 5 Abs. 1 EMRK nach-
gebildet. Die näheren Ausführungen der EMRK-Vorschrift, welche die einzelnen

Fälle möglicher Freiheitsentziehung im Einzelnen benennt und unter Bedingungen
stellt, wurde trotz entsprechender Anträge nicht in Art. 6 EGRC aufgenommen,
ebenso wenig ein Verweis auf diese Vorschrift. Selbst der ursprünglich vorge-
schlagene Vorbehalt „die Freiheit darf nur in gesetzlich vorgeschriebenen Fällen
und Formen entzogen werden“ wurde gestrichen.2

Damit sind die in Art. 5 EMRK enthaltenen Anforderungen aber nicht etwa ob- 1059
solet. Vielmehr ergibt sich allgemein aus Art. 52 Abs. 3 EGRC, dass der Schutz
nach der EGRC nicht hinter gleichlautenden Bestimmungen nach der EMRK zu-
rückbleiben darf. Diese Begrenzungen sind nämlich Bestandteil der Tragweite des

Rechts auf Freiheit und Sicherheit nach Art. 5 Abs. 1 EMRK und deshalb in die
gleichlautende Freiheit nach Art. 6 EGRC hineinzulesen.

2. Allgemeine

Handlungsfreiheit?

a)

Ausschluss in Art. 5 EMRK

Durch den wesentlich kürzeren Wortlaut wurde also nicht etwa das Grundrecht 1060
nach Art. 6 EGRC von der Tradition der EMRK losgelöst, sondern im Gegenteil
ist sie damit untrennbar verwoben. Konsequenzen hat dies vor allem für die Frage,
inwieweit auch die allgemeine Handlungsfreiheit mangels Begrenzung im Wort-
laut von Art. 6 EGRC umfasst ist. Die – wenn auch nicht übernommenen – Fälle
möglicher Freiheitsentziehung nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 EMRK belegen den klassi-

1

Tettinger, in: ders./Stern, Art. 6 Rn. 32.

2 Im

Einzelnen

Bernsdorff, in: Meyer, Art. 6 Rn. 8 f.

326 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
schen Ansatz des Rechts auf Freiheit nach Art. 6 EGRC und damit seine Be-
schränkung auf die Fälle der Festnahme oder sonstiger Freiheitsentziehung durch
die Behörden. Bei ihnen geht es durchgehend nicht um die allgemeine Entfaltung
der Persönlichkeit, sondern um eine Beschränkung der physischen Fortbewegungs-
möglichkeiten.

1061

Auch wenn diese Spezifizierungen nicht in Art. 6 EGRC übernommen wurden,
bleibt die Anlehnung an Art. 5 EMRK, so dass die Auslegung des EGMR heran-
zuziehen ist,3 der ein Recht auf allgemeine Freizügigkeit aus dieser Vorschrift der

EMRK gerade nicht abgeleitet hat. Dieses folgt vielmehr höchstens aus Art. 2 des

Protokolls Nr. 4 zur EMRK.4
b)

Rückschritt hinter bisherigen Standard?

1062 Diese Begrenzung bedeutet allerdings auf den ersten Blick einen Rückschritt, weil der EuGH in seiner Rechtsprechung die allgemeine Handlungsfreiheit als Grundsatz des Gemeinschaftsrechts bejaht und in der Form eines Auffanggrundrechts
konstruiert hat.5 Ein Ansatz für eine Erweiterung ist daher die Sicherungsklausel
nach Art. 53 EGRC, wonach keine Bestimmung der Charta unter Verkürzung eines
u.a. durch das Recht der Union bereits anerkannten Menschenrechtes ausgelegt
werden darf. Dazu gehören die bislang ausschließlich durch Art. 6 Abs. 2 EU be-
gründeten Grundrechte,6 die auch aus den gemeinsamen Verfassungstraditionen
der Mitgliedstaaten gewonnen wurden. Die in den Verfassungen der Mitgliedstaa-
ten anerkannten Menschenrechte dürfen gem. Art. 53 EGRC ebensowenig einge-
schränkt werden.

1063

Im deutschen Verfassungsrecht ist ein allgemeines Auffanggrundrecht fest in

Art. 2 Abs. 1 GG verankert. Daher ist es einem Grundrechtssystem nicht fremd
und bietet sich deshalb für eine Übertragung an.7 Jedoch kennen die Verfassungen
anderer Mitgliedstaaten nicht durchgehend ein solches allgemeines Freiheitsrecht,
so dass man sich von der gemeinsamen Verfassungsinterpretation der Mitglied-
staaten fortbewegt und sehr stark an einer einzigen Verfassung orientiert.8 In ande-
ren Verfassungen finden sich vielmehr weitere Grundrechte, welche das allgemei-
ne Freiheitsrecht mit abdecken, so dass diese verzerrt werden könnten.9

3

Lindner, BayVBl. 2001, 523 (524).

4 EGMR, Urt. vom 28.11.2002, Nr. 58442/00 (Rn. 62) – Lavents/Lettland; Urt. vom

25.6.1996, Nr. 19776/92 (Rn. 42), NVwZ 1997, 1102 (1103)– Amuur u.a./Frankreich;

Urt. vom 6.11.1980, Nr. 7367/76 (Rn. 92), NJW 1984, 544 (547) – Guzzardi/Italien;
aus der Lit. Grabenwarter, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grund-
freiheiten, 2005, § 6 Rn. 5.

5

EuGH, Rs. 133-136/85, Slg. 1987, 2289 (2338 f., Rn. 15 ff.) – Rau/BALM; Rs. 46/87
u. 227/88, Slg. 1989, 2859 (2924, Rn. 19) – Hoechst.

6

Streinz, in: ders., Art. 6 GR-Charta Rn. 5.

7 Dafür

Schilling, EuGRZ 2000, 3 (14); Streinz, in: ders., Art. 6 GR-Charta Rn. 5;

Stumpf, in: Schwarze, Art. 6 EUV Rn. 22.

8 Daher
abl.

Tettinger, in: ders./Stern, Art. 6 Rn. 17.

9

Tettinger, in: ders./Stern, Art. 6 Rn. 17 Fn. 34 unter Verweis auf Pernice/Mayer, in: Grabitz/Hilf, nach Art. 6 EUV Rn. 75.

§ 1 Freiheit und Sicherheit 327

Da in der EGRC ein allgemeines Freiheitsrecht fehlt, stellt sich die Frage von 1064

Schutzlücken. Dieses Defizit ändert aber nichts an der engen Verbindung von

Art. 6 EGRC zu Art. 5 EMRK, welche eine Erweiterung von Art. 6 EGRC über
die Fälle des Freiheitsentzugs hinaus ausschließt. Auch der EuGH ging nur von
einem allgemeinen Auffanggrundrecht aus. Somit bedarf es nicht notwendig einer

Verankerung in Art. 6 EGRC. Zudem wurden verschiedene Einzelfelder, die bis-
lang nicht von der EuGH-Rechtsprechung behandelt worden sind, eigens als

Grundrechte in die EGRC aufgenommen, so dass das Bedürfnis nach einem sol-
chen Auffanggrundrecht jedenfalls geringer geworden ist.

Weiter gehend ist die Rechtsprechung des EuGH nicht durchgängig auf ein um- 1065
fassendes Auffanggrundrecht ausgerichtet. Zunächst stellte der EuGH die allge-
meine Handlungsfreiheit auf eine Ebene mit den Grundsätzen der freien Berufs-
ausübung und der Wettbewerbsfreiheit.10 Gegenstand dieser Entscheidung war al-
lerdings, dass die Konkurrenz nachteilig beeinflusst wurde, ohne dass ihr ein wohl
erworbenes Recht auf Beibehaltung eines Vorteils zustehen konnte. Damit handelt
es sich um Fragen der Berufsfreiheit bzw. der unternehmerischen Freiheit.11

In der späteren Rechtsprechung griff der EuGH nicht mehr auf einen übergrei- 1066
fenden Grundsatz der allgemeinen Handlungsfreiheit zurück, sondern betonte die

Notwendigkeit eines generellen Schutzes gegen willkürliche oder unverhältnismä-
ßige Eingriffe. Das folgt für ihn aus den verschiedenen Rechtsordnungen der Mit-
gliedstaaten. Diese sehen durchgehend eine Rechtsgrundlage gegenüber Eingriffen
der öffentlichen Gewalt in die Sphäre der privaten Betätigung jeder natürlichen
oder juristischen Person vor. Zudem „müssen solche Eingriffe aus den gesetzlich
vorgesehenen Gründen gerechtfertigt sein.“12
c)

Nur partieller Bedeutungswandel

In der Sache ging es um den Schutz vor Nachprüfungen und Kontrollbefugnissen. 1067

Insoweit handelt es sich freilich um eine neue Form von Eingriffen in die Privat-
sphäre. Was früher durch den Freiheitsentzug dominiert wurde, sind heute auch

Nachforschungen im persönlichen und je nach individueller Anbindung auch im
betrieblichen Bereich. Daher lassen sich sachliche Rückbezüge zu dem klassi-
schen Habeas-corpus-Recht finden, wenn man dieses auf die Schiene der mittler-
weile erfolgten gesellschaftlichen Entwicklungen legt. Hier kann ebenfalls an die

Rechtsprechung des EGMR angeknüpft werden, klassische Menschenrechte im

Lichte aktueller Entwicklungen zu interpretieren, wie dies für das Verbot der

Sklaverei und der Zwangsarbeit sowie der Folter und unmenschlichen oder ernied-
rigenden Strafe oder Behandlung erfolgt ist.13 Damit handelt es sich aber nicht um
eine allgemeine Handlungsfreiheit, sondern um den Schutz vor Übergriffen des

Staates bei Kontroll- und Nachprüfungsmaßnahmen mit spezifischem Zugriff auf

10 EuGH, Rs. 133-136/85, Slg. 1987, 2289 (2338, Rn. 15; 2339, Rn. 19) – Rau/BALM.

11 S. näher u. im Rahmen von Art. 15 u. 16 EGRC Rn. 2482 ff. u. 2652 ff.

12 EuGH, Rs. 46/87 u. 227/88, Slg. 1989, 2859 (2924, Rn. 19) – Hoechst; Rs. 97-99/87,

Slg. 1989, 3165 (3186, Rn. 16) – Dow Chemical; in der Sache ebenso Rs. C-94/00,

Slg. 2002, I-9011 (9056 f., Rn. 36 ff.) – Roquette Frères III.

13 S. zu Art. 4 und 5 EGRC o. Rn. 987 ff. und Rn. 1036 ff.

328 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

Freiheit und Eigentum. Letzterer darf nur auf gesetzlicher Grundlage erfolgen und
muss verhältnismäßig sein.14 Somit besteht aber keine allgemeine Parallele zu

Art. 2 Abs. 1 GG.15
d)

Abgleich mit der Menschenwürde

1068 Die Menschenwürdegarantie nach Art. 1 EGRC wirkt zwar grundsätzlich auf alle

Grundrechte ein.16 Indes folgt daraus eher eine Verstärkung des bereits vorhande-
nen Schutzes und schwerlich eine Erweiterung selbst in Randbereiche, welche mit
der Menschenwürde nicht viel zu tun haben. Kennzeichen der allgemeinen Hand-
lungsfreiheit ist es gerade, sämtliche Freiheitsentfaltungen ohne Rücksicht auf ihre

Wertigkeit und damit etwa auch das Reiten im Walde abzusichern.17 Die eigent-
lich durch die Menschenwürdegarantie unterfütterten Gehalte von Art. 2 Abs. 1

GG wie die informationelle Selbstbestimmung18 haben in der EGRC ihren eigenen

Ausdruck gefunden, speziell die informationelle Selbstbestimmung im Schutz per-
sonenbezogener Daten nach Art. 8 EGRC. Daher sind die in Deutschland unter

Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG gefassten Grundrechtsgehalte in den Ein-
zelgrundrechten der EGRC zu suchen. Höchstens wenn sich menschenwürdebe-
zogene Lücken ergeben sollten, bedarf es der Auffüllung. Indes sind diese über ei-
ne Interpretation eines Einzelgrundrechts im Lichte der Menschenwürde zu schlie-
ßen.

3.

Recht auf Sicherheit als Annex
oder eigenständige Komponente?

a)

Spezifischer Gehalt nach Art. 9 IPbpR

1069 Art. 9 IPbpR19 enthält gleichfalls ein Recht auf Sicherheit. Ihm kommt mittlerwei-le als eigenständige Bedeutung das Recht gegen den Staat auf Schutz vor Angrif-
fen Privater zu.20 Das deckt sich mit dem Ansatz des EGMR-Urteils Osman, das
gleichfalls Schutzmaßnahmen für von Privaten konkret in ihrem Leben bedrohten

Personen verlangte.21 Diese Entscheidung wurde aber nicht weiter verfolgt. Insbe-
sondere wurde diese Frage im Rahmen der Beratungen des Grundrechtekonvents
zu Art. 6 EGRC ausdrücklich erörtert, fand aber schließlich keinen Eingang. Im

14 Entsprechend
begrenzend
auch

Streinz, in: ders., Art. 6 GR-Charta Rn. 5.

15 Insoweit keine Begrenzung anmahnend Stumpf, in: Schwarze, Art. 6 EUV Rn. 22.

16 Darauf hier abstellend Calliess, in: ders./Ruffert, Art. 6 GRCh Rn. 11, allerdings eher i.V.m. einem allgemeinen (Auffang-)Schutzanspruch.

17 S. BVerfGE 80, 137 (154 f.) – Reiten im Walde.

18 BVerfGE 65, 1 (42) – Volkszählung.

19 BGBl. II 1973 S. 1534.

20 UN-Menschenrechtsausschuss, Entsch. vom 12.7.1990, Nr. 195/1985 (Rn. 5.5) – Del-
gado Páez/Kolumbien; ebenso Entsch. vom 14.7.1993, Nr. 314/1988 (Rn. 6.4) – Bwa-
lya/Zambia; Entsch. vom 20.10.1993, Nr. 468/1991 (Rn. 9.2) – Oló Bahamonde;

Entsch. vom 22.7.2002, Nr. 916/2000 (Rn. 7.2) – Jayawardena/Sri Lanka.

21 EGMR, Urt. vom 28.10.1998, Nr. 23452/94 (Rn. 115 f.), Rep. 1998-VIII – Osman/

Vereinigtes Königreich.

§ 1 Freiheit und Sicherheit 329

Gegenteil, wurde ein Ergänzungsvorschlag, die Gesellschaft so zu gestalten, „dass
die Sicherheit von Personen und Gütern gewährleistet ist“, abgelehnt.22 Eine sol-
che Weiterung kann daher auch nicht über Art. 9 IPbpR begründet werden.23 Der

Ansatz, das Recht auf Sicherheit als Schutz auch vor privaten Übergriffen zu ver-
stehen, blieb mithin unerwähnt und kann daher nicht von der Grundkonzeption her
und umfassend, sondern allenfalls über eine behutsame Einzelerweiterung des Si-
cherheitsbegriffs sowie punktuell gewonnen werden.24
b)

Verschwindende Bedeutung nach EMRK und Genese zur EGRC

Wie in Art. 5 EMRK steht in Art. 6 EGRC zwar das Recht auf Sicherheit dem auf 1070

Freiheit gleichgewichtig gegenüber. In Art. 5 EMRK ist allerdings nur das Recht
auf Freiheit näher definiert und hat damit ein faktisches Übergewicht. Das zeigt
auch die Spruchpraxis des EGMR.25 Deshalb stellt sich die Frage, welche Bedeu-
tung das Recht auf Sicherheit haben kann. In den Beratungen zur EGRC wurde es
angezweifelt, weil dieser Begriff keine eigenständige Bedeutung hat, sondern
vielmehr gleichsam eine Sicherheit vor Freiheitsentzug meint. Zudem befürchtete
man gleichwohl einen eigenständigen Bedeutungsgehalt, so dass eine übermäßige

Bindung der Sicherheitsbehörden und der Polizei damit einherginge.26

Diese Diskussion ist insofern von geringer Bedeutung, als die europäische Ebe- 1071
ne im Bereich der Sicherheit ohnehin nur eine sehr begrenzte Kompetenz besitzt.

Damit bleibt es wohl jedenfalls beim aktuellen Kompetenzzuschnitt bei einer „be-
sonderen Signalwirkung“ angesichts der aktuellen Rechtsentwicklung.27 Insbeson-
dere war durch die Aufnahme der Sicherheit in Art. 6 EGRC die Übereinstim-
mung mit Art. 5 EMRK hergestellt. In Letzterem aber kam der Sicherheit nach der

Rechtsprechung des EGMR28 keine eigenständige Bedeutung zu.29 Danach hätte
der Begriff der Sicherheit nur eine geringe und vor allem keine gleichgewichtige

Bedeutung.

22 Bernsdorff/Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002,

S. 275.

23 Baldus, in: Heselhaus/Nowak, § 14 Rn. 15.

24 S. daher u. Rn. 1100 ff.

25 Näher u. Rn. 1076, 1098.

26 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 6 Rn. 7 f.

27 So das deutsche Konventsmitglied Meyer, wiedergegeben bei Bernsdorff, in: Meyer,

Art. 6 Rn. 7 auch mit Verweis darauf, dass die organisierte Kriminalität nunmehr auf
der Basis der sog. ersten Säule bekämpft werden kann.

28 Z.B. EGMR, Urt. vom 18.12.1986, Nr. 9990/82 (Rn. 54), NJW 1987, 3066 (3066) –

Bozano/Frankreich; Urt. vom 12.3.2003, Nr. 46221/99 (Rn. 86), EuGRZ 2003, 472

(474) – Öcalan/Türkei: Sicherheit der Person durch Schutz vor willkürlicher Verhaf-
tung.

29 S. in Übertragung auf Art. 6 EGRC Meyer-Ladewig, in: de Salvia/Villiger (Hrsg.), The Birth of European Human Rights Law, 1998, S. 127 (128).

330 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
c)

Erweiterte Bedeutung durch Raum der Freiheit,
der Sicherheit und des Rechts?

1072 Zu Weiterungen kommt man höchstens dann, wenn man insoweit eine eigenstän-
dige europarechtliche Interpretation zugrunde legt. Ansatzpunkt dafür könnte die
unabhängig von den Grundrechten schon vorhandene erweiterte Bedeutung eines

Raumes der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts nach Art. 61 ff. EG/67 ff.

AEUV sein.30 Dazu gehören auch Grenzkontrollen, die Visapolitik, das Asyl- und

Asylverfahrensrecht, die Einwanderungspolitik, die Reisefreiheit von Drittstaats-
angehörigen in der Union, die justizielle Zusammenarbeit in Zivilsachen und in

Strafsachen sowie die Zusammenarbeit der Verwaltungen. Die meisten Maßnah-
men in diesem Bereich sollen vor allem den freien Personenverkehr gewährleisten

(s. Art. 61 lit. a) EG/67 Abs. 2 AEUV). Von daher könnte auch das Recht auf

Freiheit eine gegenüber Art. 5 EMRK erweiterte Bedeutung haben.

1073

Diese Vorschriften stehen aber in engem Bezug zu einem Raum ohne Binnen-
grenzen, der naturgemäß Kontrollen an den Außengrenzen erfordert. Zudem sind
nicht alle Elemente konstitutiv, wie die Aufzählung einiger Tätigkeitsbereiche
auch der „dritten Säule“ nach bisherigem Europarecht, die wie die Maßnahmen im

Bereich der polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit grundsätzlich weiterhin
den Mitgliedstaaten verblieben sind, deutlich zeigt. Daher hat dieser Raum der

Freiheit, der Sicherheit und des Rechts sowohl einen anderen Hintergrund als auch
eher eine programmatische und zielorientierte Bedeutung. Durch ihn kann mithin
schwerlich die Tragweite eines den Einzelnen unmittelbar berechtigenden Grund-
rechts bestimmt werden. Andernfalls würden allein aus bloßen Zielvorschriften,
welche auch originär mitgliedstaatliche Bereiche betreffen, die Grundrechte er-
weitert und insoweit die Geltungsreichweite des europäischen Rechts vergrößert.

Genau dies aber wollte man mit der EGRC vermeiden. Daher stehen der Raum der

Freiheit, der Sicherheit und des Rechts nach Art. 61 ff. EG/67 ff. AEUV neben
dem Grundrecht auf Freiheit und Sicherheit. Dieses muss nach Art. 67 Abs. 1

AEUV nur geachtet werden, ist mithin nicht selbst Bestandteil dieses Raumes,
sondern bildet eine Grenze und zu wahrende objektive Wertentscheidung.

1074

Dieser Befund bleibt auch, wenn durch den Lissabonner Vertrag stärkere Uni-
onskompetenzen für die justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen (Art. 82 ff.

AEUV) und die polizeiliche Zusammenarbeit (Art. 87 ff. AEUV) und damit für
klassische Bereiche der Sicherheit etabliert werden. Diese Kompetenzen müssen
erst näher entfaltet werden, bevor konkrete europäische Maßnahmen in diesem

Bereich existieren. Zudem handelt es sich lediglich um Kompetenzzuweisungen
an Unionsorgane und um keine subjektiven Rechte. Umso eher ist eine getrennte

Betrachtung dieser sicherheitsrelevanten Bestimmungen und des Rechts auf Si-
cherheit nach Art. 6 EGRC angezeigt.

30 Dazu
näher

Frenz, Europarecht 1, Rn. 1739 ff.

§ 1 Freiheit und Sicherheit 331
d)

Klassisches Fundamentalrecht auf Freiheit
durch Sicherheit vor willkürlicher Verhaftung

Letztlich beinhaltet Art. 6 EGRC damit das klassische Freiheits- und Schutzrecht 1075
der Habeas-corpus-Akte, welche erstmals die persönliche Freiheit vor willkürli-
cher Verhaftung garantierte. Um diesen Kontext noch stärker zu betonen und den

Menschenrechtscharakter deutlicher herauszustellen, wurde die Formulierung „je-
de Person“ nach Art. 5 EMRK sowie nach Art. 6 EGRC i.d.F. von 2000 durch

„jeder Mensch“ in Art. II-66 VE ersetzt31 und nunmehr in die im Dezember 2007
erneut proklamierte EGRC übernommen. Da diese Änderung nur verdeutlichen-
den Charakter hat, ist unschädlich, dass der Verfassungsvertrag nicht realisiert
werden konnte. Der Menschenrechtscharakter bleibt. Bereits in der EGRC ist die-
ses Recht an der Spitze der Freiheitsrechte platziert und bildet damit ein Funda-
mentalrecht. Auf dieses kann nicht verzichtet werden.32

Auch dieser Grundlagen- und Elementarcharakter spricht dagegen, Art. 6 EGRC 1076
als Auffanggrundrecht zu begreifen. Ein solches steht eher am Schluss als am An-
fang. Freiheit und Sicherheit bilden von daher keine sich gegenüberstehenden
gleichwertigen Komponenten, sondern es geht um die Freiheit durch Sicherheit
vor willkürlicher Verhaftung und nur in diesem begrenzten Ausmaße um eine si-
chere Freiheit. Oder man begreift sie als zwei Seiten einer Medaille: Die Freiheit
der Bewegung und die Sicherheit als „Zustand dessen, der in dieser Freiheit recht-
lich geschützt ist“.33 Aber auch dann bildet das Recht auf Sicherheit immer noch
einen Ausfluss des Rechts auf physische Freiheit.34 Es ist dessen Konsequenz und
unabdingbarer Bestandteil. So ist im Öcalan-Urteil im Zusammenhang mit dem

„Recht auf Sicherheit der Person“ vor willkürlicher Verhaftung auch die Rede da-
von, dass die Haftsituation geprüft werden muss, und auch dort sollen Schutzme-
chanismen vor willkürlichem Verhalten oder Isolationshaft greifen.35

B. Recht auf Freiheit

I. Enger

Freiheitsbegriff

Zwar ist der Begriff der Freiheit in Art. 6 EGRC nicht näher eingegrenzt und 1077
könnte daher auch umfassend sein. Deshalb wird sogar die allgemeine Handlungs-
freiheit als garantiert angesehen.36 Soweit dies auf das umfassende Ziel, den Bür-

31 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 6 Rn. 9a.

32 Tettinger, in: ders./Stern, Art. 6 Rn. 33.

33 So

Fawcett, The Application of the European Convention on Human Rights, 2. Aufl.

1987, S. 70; übersetzt nach Unfried, Die Freiheits- und Sicherheitsrechte nach Art. 5

EMRK, 2006, S. 30; Trechsel, EuGRZ 1980, 514 (518).

34 Unfried, Die Freiheits- und Sicherheitsrechte nach Art. 5 EMRK, 2006, S. 30.

35 EGMR, Urt. vom 12.3.2003, Nr. 46221/99 (Rn. 86), EuGRZ 2003, 472 (474) – Öca-
lan/Türkei.

36 Ausdrücklich

Calliess, in: ders./Ruffert, Art. 6 GRCh Rn. 11: (allgemeines) (Auffang-)

Freiheitsrecht; zurückhaltender Streinz, in: ders., Art. 7 GR-Charta Rn. 5.

332 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
gern in einem Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts ein hohes Maß an

Sicherheit zu bieten (Art. 2 4. Spiegelstrich, 29 EU, 61 lit. e) EG/3 Abs. 2 EUV,

67 Abs. 1, 3 AEUV), gestützt wird,37 steht dem der andere Charakter dieser Ziel-
setzung entgegen. Auch aus der bisherigen EuGH-Rechtsprechung lässt sich keine
durchgehende Erweiterung als allgemeine Handlungsfreiheit ableiten, sondern al-
lenfalls ein eng auf Sicherungen bei Kontroll- und Nachprüfungsmaßnahmen be-
grenzter Bedeutungswandel folgern.38

1078

Damit bleibt es bei der lediglich um eine Anpassung an die aktuelle Entwick-
lung erweiterte Fassung des Freiheitsbegriffs entsprechend Art. 5 EMRK. Es geht
um den Schutz vor staatlichen Übergriffen, welche klassischerweise im Freiheits-
entzug bestehen und mittlerweile auch Kontroll- und Nachprüfungsmaßnahmen
beinhalten können. Die früher gängige nackte Gewalt wird nunmehr über das Er-
fordernis einer rechtlichen Grundlage und der notwendigen Verhältnismäßigkeit
bei Kontroll- und Nachprüfungsmaßnahmen domestiziert. Diese Prüfungsschritte
gelten erst recht für die in Art. 5 Abs. 1 S. 2 EMRK näher in Fallgruppen aufgefä-
cherte Freiheitsentziehung. Sie bildet den klassischen Bereich und umfasst Maß-
nahmen staatlicher Gewalt, die eine Person gegen ihren Willen an einem bestimm-
ten Ort für eine gewisse Dauer festhalten,39 mithin die Freiheit nicht nur beschrän-
ken, sondern entziehen, was sich nach Grad und Intensität richtet und nicht nach

Natur und Wesen.40 Daher müssen die dafür in Art. 5 EMRK vorgesehenen

Schranken der gesetzlichen Basis für das „Ob“ und das „Wie“ nicht ausdrücklich
aufgenommen worden sein, um im Rahmen von Art. 6 EGRC eingreifen zu kön-
nen.

1079

Da die Erläuterungen zu Art. 6 EGRC nur gerade im Hinblick auf Art. 52

Abs. 3 EGRC lediglich Art. 5 EMRK in Bezug nehmen41 und nicht Art. 2 des Pro-
tokolls Nr. 4 zur EMRK, der zudem anders formuliert ist, erstreckt sich dieses

Grundrecht nicht auf die von der letztgenannten Vorschrift umfasste Freizügigkeit,
also die Bewegungsfreiheit und die freie Wahl des Wohnsitzes.42

37 Calliess, in: ders./Ruffert, Art. 6 GRCh Rn. 10.

38 S.o. Rn. 1065 f.

39 S. EGMR, Urt. vom 8.6.1975, Nr. 5100-5102/71 u.a. (Rn. 62 f.), EuGRZ 1976, 221

(225) – Engel u.a./Niederlande: Einschließen in eine Zelle nicht schon Einschränkung
der Bewegungsfreiheit.

40 EGMR, Urt. vom 28.5.1985, Nr. 8225/78 (Rn. 41), NJW 1986, 2173 (2174) – Ashing-
dane/Vereinigtes Königreich; Urt. vom 28.11.2002, Nr. 58442/02 (Rn. 62) – Lavents/

Lettland.

41 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17.

42 Offen wegen widersprüchlicher allgemeiner Erwägungen Tettinger, in: ders./Stern,

Art. 6 Rn. 14 a.E. mit Fn. 25.

§ 1 Freiheit und Sicherheit 333

II.

Schutz vor Freiheitsentziehung
in Anlehnung an Art. 5 Abs. 1 S. 2 EMRK

1. Abschließende

Gründe
a) Numerus

Clausus

Aufgrund dieses engen Bezugs von Art. 6 EGRC auch auf Art. 5 Abs. 1 S. 2 1080

EMRK besteht das Recht auf Freiheit maßgeblich darin, lediglich in den dort be-
nannten Fällen einer Freiheitsentziehung unterworfen zu werden. Diese sind ab-
schließend und damit eng auszulegen,43 zumal das Recht auf Freiheit und Sicher-
heit neben dem Recht auf Leben, dem Verbot der Folter sowie dem der Sklaverei
und Zwangsarbeit zu den wichtigsten Grundrechten gehört, welche die körperliche

Sicherheit einer Person garantieren.44 Eine Freiheitsentziehung kommt damit nur
in folgenden Fällen in Betracht.

b) Nach

Verurteilung

Das gilt zunächst nach Verurteilung durch ein zuständiges Gericht (Art. 5 Abs. 1 1081

S. 2 lit. a) EMRK). Betroffen ist damit vor allem die Strafhaft, einschließlich der
sonst mit einem Strafurteil einhergehenden Maßnahmen wie Sicherungsverwah-
rung, nicht hingegen die Prävention oder auch Sicherung auf polizeirechtlicher

Basis.45
c)

Durchsetzung gerichtlicher Anordnung oder gesetzlicher Verpflichtung

Der zweite Grund, die Freiheit zu entziehen ist, dass eine rechtmäßige gerichtliche 1082

Anordnung nicht befolgt wurde oder um die Erfüllung einer gesetzlichen Ver-
pflichtung zu erzwingen (lit. b)), so die Duldung einer Blutprobe46 oder das Ver-
bleiben an einem Aufenthaltsort nach vorläufiger Entlassung aus der Untersu-
chungshaft.47 Dabei muss aber ein angemessener Ausgleich zwischen der Bedeu-
tung, die Erfüllung der fraglichen Verpflichtungen sicherzustellen und der Bedeu-
tung des Rechts auf Freiheit hergestellt werden.48

43 Für beide EGMR, Urt. vom 25.9.2003, Nr. 52792/99 (Rn. 33) – Vasileva/Dänemark;
für Letzteres EGMR, Urt. vom 24.10.1979, Nr. 6301/73 (Rn. 37), EuGRZ 1979, 650

(653) – Winterwerp/Niederlande.

44 EGMR, Urt. vom 3.10.2006, Nr. 543/03 (Rn. 30), NJW 2007, 3699 (3699 f.) – McKay/

Vereinigtes Königreich.

45 S.

Unfried, Die Freiheits- und Sicherheitsrechte nach Art. 5 EMRK, 2006, S. 33 ff.

m.w.N. auch zum Folgenden, insbes. zu lit. c).

46 EKMR, Entsch. vom 13.12.1979, Nr. 8278/78 (Rn. 2), DR 18, 154 – X./Österreich;

Trechsel, EuGRZ 1980, 514 (524) mit weiteren Fällen.

47 EKMR, Entsch. vom 7.10.1980, Nr. 8916/80 (Rn. 4), DR 21, 250 – Freda/Italien.

48 EGMR, Urt. vom 25.9.2003, Nr. 52792/99 (Rn. 37) – Vasileva/Dänemark.

334 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
d)

Im Kontext einer Straftat

1083 Dritter Ansatz für eine Freiheitsentziehung ist die Vorführung vor die zuständigen Gerichtsbehörden, wenn ein hinreichender Verdacht besteht, dass die betreffende

Person eine Straftat begangen hat, oder wenn begründeter Anlass zu der Annahme
besteht, dass es notwendig ist, sie an der Begehung einer Straftat oder an der

Flucht nach der Begehung einer solchen zu hindern (lit. c)). Der hinreichende Tat-
verdacht wird ohne Spezifizierung gefordert („eine Straftat“) und muss sich daher
nicht auf eine bestimmte tatbestandsmäßige Handlung beziehen. Das gilt gerade
für den Terrorismus. Um wirksamen Schutz vor ihm zu ermöglichen, ließ der

EGMR auch geringe, nicht offen gelegte Verdachtsmomente genügen; sie müssen
aber auf bestimmte tatsächliche Anhaltspunkte gestützt sein, mögen diese auch
noch so gering und indirekt sein.49 Allerdings lässt sich darauf keine Prävention
zur Verhinderung terroristischer Anschläge stützen. Erfasst wird nur die Vorfüh-
rung vor die zuständige Gerichtsbehörde, also in einem strafprozessualen Kon-
text,50 nicht hingegen, damit eine Straftat gar nicht erst begangen wird. Es muss
also zumindest Wiederholungsgefahr auf der Basis eines bereits bestehenden Tat-
verdachts vorliegen.51
e) Besondere

Personen

1084 Der vierte in Art. 5 Abs. 1 EMRK benannte Grund für eine Freiheitsentziehung
besteht bei Minderjährigen zum Zwecke überwachter Erziehung oder Vorführung
vor die zuständige Behörde (lit. d)), der fünfte hat zum Ziel, eine Verbreitung an-
steckender Krankheiten zu verhindern, und greift bei psychisch Kranken, Alkohol-
oder Rauschgiftsüchtigen und Landstreichern (lit. e)).52
f) Ausländer

1085 Eine Freiheitsentziehung ist schließlich sechstens noch zur Verhinderung der un-
erlaubten Einreise möglich sowie bei Personen, gegen die ein Ausweisungs- oder

Auslieferungsverfahren im Gange ist (lit. f)). Die materielle Rechtsmäßigkeit der

Ausweisung oder Auslieferung ist dabei unbeachtlich.53 Daher zählt nicht die

Notwendigkeit einer Freiheitsentziehung, etwa um Straftaten oder ein Untertau-
chen des Betroffenen zu verhindern, sondern nur die Fortdauer des Ausweisungs-
oder Auslieferungsverfahrens ist maßgeblich.54 Das gilt auch beim Freiheitsent-

49 S. EGMR, Urt. vom 28.10.1994, Nr. 14310/88 (Rn. 58, 60 ff.), Ser. A 300-A – Mur-
ray/Vereinigtes Königreich.

50 EGMR, Urt. vom 31.7.2000, Nr. 34578/97 (Rn. 50), RJD 2000-IX – Jecius/Litauen.

51 Unfried, Die Freiheits- und Sicherheitsrechte nach Art. 5 EMRK, 2006, S. 39.

52 Näher zu diesen Gruppen Renzikowski, in: Karl (Hrsg.), Internationaler Kommentar
zur EMRK, Art. 5 Rn. 188 ff.

53 EGMR, Urt. vom 15.11.1996, Nr. 22414/93 (Rn. 112), NVwZ 1997, 1093 (1096 f.) –

Chahal/Vereinigtes Königreich.

54 EGMR, Urt. vom 5.2.2002, Nr. 51564/99 (Rn. 38), RJD 2002-I – Čonka/Belgien; auch

Urt. vom 15.11.1996, Nr. 22414/93 (Rn. 112), NVwZ 1997, 1093 (1096 f.) – Cha-
hal/Vereinigtes Königreich.

§ 1 Freiheit und Sicherheit 335
ziehungsgrund der unerlaubten Einreise, die so lange gegeben ist, wie keine for-
melle Einreiseerlaubnis in Form einer Aufenthaltsgenehmigung oder von Asyl er-
teilt ist.55

Allerdings muss die Freiheitsentziehung Teil des Verfahrens zur Entscheidung 1086
über die Einreiseerlaubnis oder das Asyl sein – etwa in einem Schnellverfahren.

Für dieses kann sie auch zur Verfahrensbeschleunigung angeordnet werden.56 Sie
hat daher mit Abschluss des Verfahrens zu enden und darf nicht unangemessen
lange dauern.57 Oder es muss schon bzw. noch ein Ausweisungs- oder Ausliefe-
rungsverfahren im Gange sein.58 Wegen der Dominanz dieses Verfahrensaspekts
zählt das formelle Procedere. Das Ausweisungs- oder Asylverfahren ist daher mit
der notwendigen Sorgfalt zu betreiben. Die vorgesehenen rechtlichen Garantien
müssen eingehalten sein.59 Diese müssen insbesondere vor Willkür schützen60 und
eine eindeutige rechtliche Grundlage für jede Freiheitsentziehung vorsehen.61 An-
sonsten ist eine Freiheitsentziehung auf der Basis von Art. 5 Abs. 1 lit. f) EMRK
nicht mehr zulässig.62
g)

Absolutes Verbot im Übrigen

In allen anderen Fällen kommt eine Freiheitsentziehung nicht in Betracht. Diese 1087
ist damit praktisch absolut verboten, wenn keiner der vorstehend genannten Fälle
vorliegt. Damit enthält Art. 6 Abs. 1 EGRC eine umfassende Freiheitsgarantie ge-
gen Festnahme. Öffnungen bestehen nur in den Konstellationen nach Art. 5 Abs. 1

S. 2 EMRK, der in Art. 6 EGRC hineinzulesen ist.

55 EGMR, Urt. vom 11.7.2006, Nr. 13229/03 (Rn. 41, 44), NVwZ 2007, 913 (914 f.) –

Saadi/Vereinigtes Königreich; bestätigt durch (GK), Urt. vom 29.1.2008 (Rn. 65).

56 EGMR, Urt. vom 11.7.2006, Nr. 13229/03 (4. Leitsatz), NVwZ 2007, 913 (913) –

Saadi/Vereinigtes Königreich.

57 EGMR, Urt. vom 11.7.2006, Nr. 13229/03 (Rn. 44 f.), NVwZ 2007, 913 (915) – Saadi/

Vereinigtes Königreich; bestätigt durch (GK), Urt. vom 29.1.2008 (Rn. 72, 79).

58 EGMR, Urt. vom 11.7.2006, Nr. 13229/03 (Rn. 33), NVwZ 2007, 913 (914) – Saadi/

Vereinigtes Königreich unter Verweis auf EGMR, Urt. vom 15.11.1996, Nr. 22414/93

(Rn. 112), NVwZ 1997, 1093 (1096 f.) – Chahal/Vereinigtes Königreich.

59 EGMR, Urt. vom 15.11.1996, Nr. 22414/93 (Rn. 117 ff.), NVwZ 1997, 1093 (1097) –

Chahal/Vereinigtes Königreich.

60 EGMR, Urt. vom 24.11.1994, Nr. 17621/91 (Rn. 42), ÖJZ 1995, 394 (395) – Kemma-
che/Frankreich (Nr. 3); auch im Zusammenhang mit unerlaubter Einreise EGMR, Urt.

vom 11.7.2006, Nr. 13229/03 (Rn. 44 ff.), NVwZ 2007, 913 (915) – Saadi/Vereinigtes

Königreich.

61 EGMR, Urt. vom 25.6.1996, Nr. 19776/92 (Rn. 50), NVwZ 1997, 1102 (1104) – A-
muur u.a./Frankreich.

62 EGMR, Urt. vom 11.7.2006, Nr. 13229/03 (Rn. 33), NVwZ 2007, 913 (914) – Saadi/

Vereinigtes Königreich.

336 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

2. Verfahrensgarantien
a) Information

1088 Und auch in diesem Rahmen muss entsprechend Art. 5 Abs. 2 EMRK jeder fest-
genommenen Person unverzüglich in einer ihr verständlichen Sprache mitgeteilt
werden, welches die Gründe für ihre Festnahme sind und welche Beschuldigungen
gegen sie erhoben werden. Es müssen also – abhängig von den besonderen Um-
ständen des Falles63 – die wesentlichen rechtlichen und tatsächlichen Gründe in
einfacher, nicht technischer Art innerhalb möglichst kurzer Frist64 mitgeteilt wer-
den, damit der Festgenommene ein Gericht anrufen kann, um die Rechtmäßigkeit
der Festnahme prüfen zu lassen.65 Dabei muss es sich um die konkret auf den Fall
bezogenen, wirklichen Gründe handeln; diese dürfen nicht zurückgehalten und
können auch zunächst nicht durch allgemeine Erklärungen bzw. Formblätter er-
setzt werden.66 Art. 5 Abs. 2 EMRK steht damit in unmittelbarem Zusammenhang
mit der Garantie nach Art. 5 Abs. 4 EMRK, ohne dass auch über diese informiert
werden müsste.67
b)

Richter- und Urteilsgarantien

1089 In den Fällen nach Art. 5 Abs. 1 lit. c) EMRK, und damit bei strafprozessualem

Hintergrund, muss zudem nach Art. 5 Abs. 3 S. 1 EMRK eine Vorführung vor ei-
nem Richter oder einer anderen gesetzlich zur Wahrnehmung richterlicher Aufga-
ben ermächtigten Person erfolgen, und zwar von Amts wegen, also ohne Antrag,68
und unverzüglich, mithin alsbald69 und nicht innerhalb möglichst kurzer Frist wie
für die Information nach Art. 5 Abs. 2 EMRK.70 Aber auch insoweit genügen vier

Tage Frist höchstens unter besonderen Umständen.71 Selbst Ermittlungen wegen

63 EGMR, Urt. vom 8.2.2005, Nr. 49491/99 (Rn. 55 f.) – Bordovskiy/Russland; Urt. vom

11.7.2006, Nr. 13229/03 (Rn. 51), NVwZ 2007, 913 (915) – Saadi/Vereinigtes König-
reich.

64 Erfüllt bei allgemeiner Mitteilung anlässlich Festnahme und schriftlicher Begründung
nach zwei Tagen, EGMR, Urt. vom 5.2.2002, Nr. 51564/99 (Rn. 48), RJD 2002-I –

Čonka/Belgien, nicht hingegen bei vier Tagen Haft ohne Mitteilung, EGMR, Urt. vom

12.4.2005, Nr. 36378/02 (Rn. 416), RJD 2005-III – Shamayev u.a./Georgien u. Russ-
land.

65 EGMR, Urt. vom 11.7.2006, Nr. 13229/03 (Rn. 51), NVwZ 2007, 913 (915) – Saadi/

Vereinigtes Königreich.

66 EGMR, Urt. vom 11.7.2006, Nr. 13229/03 (Rn. 53 ff.), NVwZ 2007, 913 (915 f.) –

Saadi/Vereinigtes Königreich.

67 Dies sollte allerdings nach Unfried, Die Freiheits- und Sicherheitsrechte nach Art. 5

EMRK, 2006, S. 41 erfolgen.

68 EGMR, Urt. vom 29.4.1999, Nr. 25642/94 (Rn. 49), NJW 2001, 51 (53) – Aquilina/

Malta; Urt. vom 4.7.2000, Nr. 27915/95 (Rn. 50) – Niedbala/Polen.

69 EGMR, Urt. vom 18.1.1978, Nr. 5310/71 (Rn. 199), Ser. A 25 – Irland/Vereinigtes

Königreich.

70 Unfried, Die Freiheits- und Sicherheitsrechte nach Art. 5 EMRK, 2006, S. 44 mit

Fn. 95.

71 EGMR, Urt. vom 14.11.2000, Nr. 24396/94 (Rn. 86) – Tas/Türkei.

§ 1 Freiheit und Sicherheit 337
terroristischer Bedrohung begründen keine längere Frist ohne Vorführung.72 Es
besteht also wenig Raum für eine flexible Handhabung, geht es doch um eine es-
senzielle Garantie, um Misshandlungen zu entdecken und Eingriffe in die persön-
liche Freiheit möglichst gering zu halten.73

Ein Urteil muss gem. Art. 5 Abs. 3 S. 2 EMRK innerhalb angemessener Frist 1090
ergehen oder die betroffene Person muss während des Verfahrens entlassen wer-
den, was allerdings von einer Sicherheitsleistung für das Erscheinen vor Gericht
abhängig gemacht werden kann. Wegen der Belastung durch die Untersuchungs-
haft bedarf es einer besonders zügigen Durchführung der Ermittlungen über den

Anspruch auf ein beschleunigtes Verfahren nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK hinaus.

Art. 5 Abs. 3 S. 2 EMRK normiert damit den Beschleunigungsgrundsatz in Straf-
sachen.74

Damit eine Person weiter in Haft gehalten werden kann, müssen die Gründe da- 1091
für weiterhin vorliegen und in einer Entscheidung zur Haftdauer regelmäßig expli-
zit benannt werden. Der Richter muss die Gründe für die Haft tatsächlich prüfen,
nachdem er den Festgenommenen angehört hat.75 Dabei muss aber der Richter bei
der ersten Vorführung nach der Festnahme nicht befugt sein, den Inhaftierten ge-
gen Sicherheitsleistung zu entlassen; er muss freilich die Entlassung anordnen kön-
nen.76 Beide Möglichkeiten können auch von unterschiedlichen Gerichten geprüft
und entschieden werden, wenngleich eine Vereinigung höchst wünschenswert wä-
re.77 Grundlage für die Untersuchungshaft ist ein hinreichender Tatverdacht, der
aber nach einer gewissen Zeit allein nicht mehr genügt. Es müssen dann wirkliche

Erfordernisse von öffentlichem Interesse hinzukommen, welche auch angesichts
der Unschuldsvermutung eine Ausnahme von der Regel, die persönliche Freiheit
zu achten, rechtfertigen. Auch in diesem Fall müssen die nationalen Behörden den

Fortgang des Verfahrens besonders gefördert haben.78 Sie müssen mithin besonde-

72 EGMR, Urt. vom 29.11.1988, Nr. 11209/84 u.a. (Rn. 62), Ser. A 145-B – Brogan/Ver-
einigtes Königreich.

73 EGMR, Urt. vom 3.10.2006, Nr. 543/03 (Rn. 33), NJW 2007, 3699 (3700) – McKay/

Vereinigtes Königreich.

74 Ausführlich

Unfried, Die Freiheits- und Sicherheitsrechte nach Art. 5 EMRK, 2006,

S. 44 ff., 64 ff. auch zum Folgenden.

75 EGMR, Urt. vom 29.4.1999, Nr. 25642/94 (Rn. 47), NJW 2001, 51 (53) – Aquilina/

Malta; Urt. vom 3.10.2006, Nr. 543/03 (Rn. 35 f.), NJW 2007, 3699 (3700) – McKay/

Vereinigtes Königreich; grundlegend bereits EGMR, Urt. vom 4.12.1979, Nr. 7710/76

(Rn. 31), EuGRZ 1980, 202 (205) – Schiesser/Schweiz.

76 Vgl. EGMR, Urt. vom 3.10.2006, Nr. 543/03 (Rn. 36 ff.), NJW 2007, 3699 (3700 f.) –

McKay/Vereinigtes Königreich.

77 S. EGMR, Urt. vom 3.10.2006, Nr. 543/03 (Rn. 47 ff.), NJW 2007, 3699 (3702) –

McKay/Vereinigtes Königreich.

78 EGMR, Urt. vom 29.7.2004, Nr. 49746/99 (Rn. 37 f.), NJW 2005, 3125 (3126) – Če-
vizović/Deutschland; Urt. vom 5.7.2001, Nr. 38321/97 (Rn. 39), NJW 2003, 1439

(1440) – Erdem/Deutschland; auch etwa Urt. vom 26.10.2000, Nr. 30210/96 (Rn. 110),

NJW 2001, 2694 (2696) – Kudła/Polen; ebenso Urt. vom 30.10.2003, Nr. 38654/97

(Rn. 64 f.) – Goral/Polen.

338 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
re Sorgfalt (particular diligence/diligence particulière) an den Tag gelegt haben,
um die Untersuchungshaft auf eine angemessene Dauer zu begrenzen.79
c) Haftprüfung

1092 Die entsprechende Person muss beantragen können, dass ein Gericht innerhalb
kurzer Frist über die Rechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung entscheidet und ihre

Entlassung anordnet, wenn die Freiheitsentziehung nicht rechtmäßig ist (s. Art. 5

Abs. 4 EMRK). Dabei muss effektiver Rechtsschutz ohne unverhältnismäßig hohe

Anforderungen bestehen,80 der ein kontradiktorisches, faires Verfahren bei Waf-
fengleichheit zwischen Inhaftiertem und Ermittlungsbehörde einschließt.81
d) Zusätzliche

Abwehrrechte

1093 Diese Ausgestaltung in Art. 5 EMRK belegt nochmals deutlich, dass der Kern von

Art. 6 EGRC im Schutz vor Freiheitsentziehung besteht und dafür umfassende Ga-
rantien bereithält. Er bildet damit ein klassisches Abwehrrecht des Bürgers, und
nur zu dessen Unterstützung bestehen positive Verpflichtungen des Staates.82 Sol-
che bestehen in genauen Aufzeichnungspflichten über den Ort, die Zeit und die
genauen Umstände einer Festnahme. Schließlich ist nur so eine nachträgliche

Kontrolle möglich, um ggf. die Verantwortlichen zur Rechenschaft zu ziehen.83

3. Schadensersatz

1094 Bei Verletzung des Schutzes vor Festnahmen oder Freiheitsentziehung besteht

Anspruch auf Schadensersatz nach Art. 5 Abs. 5 EMRK. Dieser Anspruch muss in
eine Norm des mitgliedstaatlichen Rechts Eingang gefunden haben und auf dieser

Basis tatsächlich durchgesetzt werden können, mithin ausreichend sicher sein.84 Er
besteht nur bei Verstoß gegen eine der vorstehenden Garantien, nicht hingegen al-

79 Grundlegend EGMR, Urt. vom 27.6.1968, Nr. 2122/64 (Rn. 20), Ser. A 7 – Wemhoff/

Deutschland; auch z.B. Urt. vom 16.11.2001, Nr. 41852/98 (Rn. 40 ff.) – Vaccaro/Ita-
lien.

80 S. auch EGMR, Urt. vom 9.1.2003, Nr. 38822/97 (Rn. 83 ff.), RJD 2003-I (extracts) –

Shishkor/Bulgarien.

81 Z.B. EGMR, Urt. vom 13.2.2001, Nr. 24479/94 (Rn. 44), NJW 2002, 2013 (2014) –

Lietzow/Deutschland; Urt. vom 13.2.2001, Nr. 25116/94 (Rn. 44), NJW 2002, 2015

(2017) – Schöps/Deutschland; Urt. vom 13.2.2001, Nr. 23541/94 (Rn. 39), NJW 2002,

2018 (2019) – Garcia Alva/Deutschland; im Einzelnen Unfried, Die Freiheits- und Si-
cherheitsrechte nach Art. 5 EMRK, 2006, S. 58 ff.

82 Bezogen auf Art. 5 Abs. 1 S. 1 EMRK Tettinger, in: ders./Stern, Art. 6 Rn. 6.

83 EGMR, Urt. vom 25.5.1998, Nr. 24276/94 (Rn. 125), Rep. 1998-III – Kurt/Türkei;

Urt. vom 14.11.2000, Nr. 24396/94 (Rn. 85) – Tas/Türkei; auch Urt. vom 18.6.2002,

Nr. 25656/94 (Rn. 371) – Orhan/Türkei.

84 EGMR, Urt. vom 26.11.1997, Nr. 23878-23883/94 (Rn. 60), Rep. 1997-VII – Sakik
u.a./Türkei; Urt. vom 18.12.2002, Nr. 24952/94 (Rn. 52), RJD 2002-X – N. C./Italien.

§ 1 Freiheit und Sicherheit 339
lein deshalb, weil die der Freiheitsentziehung zugrunde liegende Entscheidung auf-
gehoben wurde,85 und ersetzt alle Schäden einschließlich immaterieller.86

III.

Sicherungen als Rechte auf
ordnungsgemäße Freiheitsentziehung

Bei diesen Sicherungen nach Art. 5 Abs. 2-5 EMRK handelt es sich zwar um Ge- 1095
währleistungen beim Freiheitsentzug, an die dieser gekoppelt ist. So werden sie
denn auch als so genannte Schranken-Schranken betrachtet,87 partiell auch als

Leistungsrechte angesehen.88 Indes handelt es sich immerhin um Rechte im Rah-
men des Freiheitsentzuges, die spezifisch bei seiner Durchführung einzuhalten
sind. Sie treten daher als Surrogate an die Stelle des Hauptrechtes, von Freiheits-
entzug verschont zu bleiben. Sie bilden Rechte auf eine ordnungsgemäße Freiheits-
entziehung. Der Schadensersatzanspruch sanktioniert ungerechtfertigte Festnah-
men oder Freiheitsentziehungen, bildet also dann den Sekundäranspruch bei Ver-
letzung des Primärrechts.

Damit handelt es sich bei einer entsprechend weiten Auslegung von Art. 52 1096

Abs. 3 EGRC ebenfalls um Rechte nach der EMRK, welche dann auch mit glei-
cher Bedeutung und Tragweite in der EGRC Anwendung finden müssen.89

Schließlich sind diese Gewährleistungen untrennbar mit dem Hauptrecht auf Frei-
heit auch nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 EMRK verbunden und wurden nur deshalb nicht
explizit in die EGRC aufgenommen, weil man diese Verbindung sah und die

EGRC nicht überfrachten, sondern mit diesem Hauptrecht in Anlehnung an die

EMRK gestalten wollte. Werden diese Rechte verletzt, bildet auch dies bereits ei-
nen Eingriff in das Grundrecht auf Freiheit und damit nicht nur eine Schranken-

Schranke.

C. Recht auf Sicherheit

I.

Enger Begriff der Sicherheit

Das Recht auf Sicherheit ist neben dem auf Freiheit in Art. 6 EGRC platziert, was 1097
auf den ersten Blick für eine gleichgewichtige Bedeutung spricht. Damit liegt ein

85 S. EGMR, Urt. vom 10.12.2002, Nr. 53236/99 (Rn. 87) – Waite/Vereinigtes König-
reich; BGHZ 122, 268 (279 ff.).

86 EGMR, Urt. vom 18.12.2002, Nr. 24952/94 (Rn. 49 ff.), RJD 2002-X – N. C./Italien;
auch BGHZ 57, 33 (44 ff.).

87 Baldus, in: Heselhaus/Nowak, § 14 Rn. 34 ff.; Tettinger, in: ders./Stern, Art. 6 Rn. 30.

88 Baldus, in: Heselhaus/Nowak, § 14 Rn. 63 ff. für die Ansprüche auf Information, Vorführung und Aburteilung, gerichtliche Entscheidung, Schadensersatz sowie Protokol-
lierung.

89 So
auch

Beutler, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 6 EU Rn. 131; Lemmens, MJ

2001, 49 (57).

340 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
eigenständiger Schutzbereich nahe.90 Allerdings sind die Begriffe Freiheit und Si-
cherheit durch ein „und“ verklammert. Zudem heißt es nicht „Recht auf Freiheit
und Recht auf Sicherheit“, womit eindeutig zwei verschiedene Rechte in einem

Grundrecht vereint wären, denen jeweils eine eigene Bedeutung zukommen müss-
te. Vielmehr heißt es „Recht auf Freiheit und Sicherheit“, so dass beide auch in ei-
nem verbunden sein können. Damit vermögen sie ein einheitliches Ganzes zu bil-
den. Zugleich kann die Freiheit auch durch die Sicherheit konkretisiert werden
und anders herum.

1098

Auch in Art. 5 Abs. 1 S. 1 EMRK wird das Recht auf Freiheit und Sicherheit
garantiert, ohne dass der Sicherheitskomponente eine eigene Bedeutung zukommt.

Vielmehr wird die Sicherheit zusammen mit der Freiheit betrachtet und als deren

Erweiterung dahin angesehen, dass ein effektiver Schutz gegen willkürliche staat-
liche Eingriffe in das Recht auf Freiheit gewährleistet ist.91 Daraus erwächst

Rechtssicherheit bei Freiheitsentziehungen und kein umfassendes Grundrecht auf

Sicherheit. Das liegt parallel zu der begrenzten Tragweite des Freiheitsbegriffs,
welcher sich im Wesentlichen auf den Freiheitsentzug beschränkt und sich nicht
auf die allgemeine Handlungsfreiheit erstrecken kann.92 Damit ist auch das Recht
auf Sicherheit in diesen durch den beschränkten Freiheitsbegriff sehr begrenzten

Kontext von Art. 6 EGRC gestellt.

1099

Eine solche Garantie der Rechtssicherheit des Einzelnen gegen den Staat trifft
genau die Bedeutung des Begriffes „sûreté“, der in der verbindlichen französi-
schen Fassung der EMRK auftaucht93 und auch in die französische Fassung von

Art. 6 EGRC Eingang gefunden hat.94 Die enge Anlehnung von Art. 6 EGRC an

Art. 5 EMRK erfordert eine gleichermaßen enge Sicht und verbietet daher eine
umfassende Erweiterung des Rechts auf Sicherheit als ein gleichsam eigenständi-
ges Grundrecht neben dem Recht auf Freiheit. Ein solches ist trotz entsprechender

Verstöße95 von der Rechsprechung gerade nicht anerkannt worden.96 Wie beim

Freiheitsbegriff können sich allenfalls behutsame Erweiterungen aufgrund der zu-
nehmenden Verdichtung der europäischen Grundrechtsstandards ergeben.97 Das
betrifft dann aber eher eine Ausdehnung rechtsstaatlicher Sicherungen und damit
eine Ergänzung des in Art. 5 Abs. 2-5 EMRK aufgeführten Kanons.

90 So im Ansatz und letztlich auch im Ergebnis Tettinger, in: ders./Stern, Art. 6 Rn. 21
und nach Aufzeigen der verschiedenen Gegengründe dann schließlich in Rn. 25.

91 S. EGMR, Urt. vom 8.6.1976, Nr. 5100-5102/71 u.a., EuGRZ 1976, 221 (224) – Engel
u.a./Niederlande; auch Urt. vom 25.6.1996, Nr. 19776/92 (Rn. 42), NVwZ 1997, 1102

(1103) – Amuur u.a./Frankreich sowie Urt. vom 25.5.1998, Nr. 24276/94 (Rn. 123),

Rep. 1998-III – Kurt/Türkei.

92 S.o. Rn. 1060 ff.

93 Näher
dazu

Frowein/Peukert, Art. 5 Rn. 4.

94 Darauf verweisend auch Tettinger, in: ders./Stern, Art. 6 Rn. 21 a.E.

95 Jedenfalls in Deutschland, Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, 1983, passim; spä-
ter Möstl, Die staatliche Garantie für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, 2002, S. 84 ff.

96 Baldus, in: Heselhaus/Nowak, § 14 Rn. 13.

97 S.o.

Rn.

1067.

§ 1 Freiheit und Sicherheit 341

II.

Schutz vor terroristischen Handlungen?

1.

Begrenzter Ansatz von Art. 6 EGRC

Allerdings hat der EGMR über diese enge Konzeption hinaus Art. 5 EMRK eine 1100

Schutzpflicht der Mitgliedstaaten entnommen, alle erforderlichen Maßnahmen
zum Schutz ihrer Bürger namentlich vor kriminellen Übergriffen anderer zu er-
greifen. Das Grundrecht auf Sicherheit könnte daher zum Grundrecht auf Opfer-
schutz mutiert sein.98 Aus Sicht des EGMR gilt das freilich nur, wenn die Behör-
den ein reelles und unmittelbar bevorstehendes Risiko für das Leben von einer o-
der mehrerer bestimmten Personen kennen oder kennen müssen.99 Dieser Ansatz
könnte vor dem Hintergrund der danach eingetretenen Entwicklung, nämlich den
verschiedenen terroristischen Anschlägen islamistischer Organisationen seit dem

11.9.2001, zu einer Sicherheitssäule insbesondere gegen den Terrorismus verstärkt
werden. Danach hätte der Staat die Pflicht, umfassend für die Sicherheit seiner

Bürger zu sorgen und diese daher vor solchen Anschlägen zu bewahren. Das wür-
de mit der allgemeinen Dogmatik korrespondieren, den europäischen Grundrechten
auch eine Schutzpflicht zu entnehmen.100 Insoweit geht der generelle Ansatz der
europäischen Grundrechte ohnehin über den der EMRK hinaus, welche in erster

Linie als Abwehrrechte gesehen werden.

Im Bereich des Habeas-corpus-Rechts nach Art. 6 EGRC ist allerdings in Über- 1101
einstimmung mit Art. 5 EMRK der Bezug auf den Freiheitsentzug und die dabei
notwendigen Sicherungen zu beachten. Der sich daraus ergebende Schutz ist als

Abwehrrecht konzipiert. Daher können jedenfalls in diesem Rahmen Schutzpflich-
ten nur hinzutreten, ohne als eigene Schutzkomponente über diesen freiheitlichen

Ansatz hinaus fungieren zu können.101

2.

Recht auf Leben und Gesundheit

Überdies muss eine Schutzpflicht im Hinblick auf die Sicherheit vor terroristischen 1102

Anschlägen auch thematisch nicht notwendig in Art. 6 EGRC verankert werden.

Vielmehr bedrohen terroristische Anschläge Leib und Leben. Das Recht auf Le-
ben folgt indes aus Art. 2 Abs. 1 EGRC, ohne dass dieses lediglich einen Schutz
vor der Todesstrafe gewährt, welche in Art. 2 Abs. 2 EGRC eigens aufgeführt
wird. Gem. Art. 3 Abs. 1 EGRC steht jeder Person das Recht auf körperliche und
geistige Unversehrtheit zu. Insoweit wird ebenfalls eine Schutzpflichtendimension
bejaht.102 Auch im Rahmen der deutschen Verfassung werden Schutzpflichten ge-
genüber terroristischen Anschlägen aus Art. 2 Abs. 2 GG und damit aus dem Recht

98 S. den Titel von Burgi, in: FS für Isensee, 2007, S. 655 für die deutsche Diskussion.

99 EGMR, Urt. vom 28.10.1998, Nr. 23452/94 (Rn. 115 f.), Rep. 1998-VIII – Osman/

Vereinigtes Königreich.

100 S.o. Rn. 359 ff.

101 Im Rahmen dieses Argumentationspunktes ähnlich auch Tettinger, in: ders./Stern,

Art. 6 Rn. 22.

102 Etwa

Streinz, in: ders., Art. 3 GR-Charta Rn. 4; näher o. Rn. 958 ff.

342 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
auf Leben und Gesundheit abgeleitet.103 Daher kann auch aus den europäischen

Grundrechten unabhängig von einer weiten Sicht des Art. 6 EGRC ein zumindest
rechtsgutbezogenes Recht auf Sicherheit abgeleitet werden, welches hinreichen-
den Schutz vor terroristischen Anschlägen bietet, da diese regelmäßig Leib und

Leben bedrohen. Zudem ist ein Schutz auch im Hinblick auf das Eigentum denk-
bar, wenn man Art. 17 EGRC eine solche Komponente als Kehrseite zum Abwehr-
recht und als notwendige Grundlage sicherer unternehmerischer Entfaltung zuge-
steht.104

1103

Für die Konzentration eines Rechts auf Sicherheit gegenüber terroristischen

Angriffen auf Art. 2 und 3 EGRC spricht auch die Trennung zwischen Freiheits-
rechten in Titel II und den Rechten, welche auf die Würde des Menschen bezogen
sind, in Titel I. Letztere beinhalten eher eine Schutzkomponente, während die

Freiheitsrechte auf Abwehr staatlicher Eingriffe ausgerichtet sind. Schon Art. 1

EGRC stellt die Achtung und den Schutz der Würde des Menschen gleich. Da die-
ses Grundrecht insbesondere auf die in Titel I platzierten Grundrechte ausstrahlen
wird, ist vor allem für diese im Wesentlichen eine Schutzkomponente vorgesehen.

Demgegenüber bilden die Grundrechte des Titels II in erster Linie Freiheitsrechte
gegen den Staat und nicht gegen Bedrohungen Privater, was für Art. 6 EGRC als
erstes Grundrecht dieses Titels II eine Konzentration auf den Schutz vor Freiheits-
entzug und eine damit verbundene Sicherheit ergibt. Bei einer beabsichtigten Wei-
terung hätte man Art. 6 EGRC auch in Titel I „Würde des Menschen“ platzieren
und damit Titel II erst bei Art. 7 EGRC beginnen lassen können.

3.

Raum der Sicherheit als Aufgabennorm

1104 Eine solche enge Konzeption steht auch nicht in Widerspruch zu dem bereits jetzt in den Vertragstexten als Ziel formulierten Raum der Freiheit, der Sicherheit und
des Rechts. Insoweit handelt es sich vielmehr um eine Aufgabenstellung, welche
zudem primär den Mitgliedstaaten obliegt. Somit handelt es sich gerade um keine
unmittelbare Berechtigung im Rahmen des Unionsrechts, sondern um eine erst zu
entfaltende und zu konkretisierende Zielvorstellung und Vision. Deren fehlende
individuelle Einforderbarkeit würde durch ein Grundrecht auf Sicherheit, welches
einen Anspruch auf europäische Schutzmaßnahmen vermittelt,105 unterhöhlt. Da-
her bleibt es bei der bloßen allgemeinen Aufgabenstellung, eine hinreichende Si-
cherheit auch im Binnenmarkt zu verwirklichen, welche aber nicht grundrechtlich
abgesichert ist.

103 BVerfGE 46, 160 (164) – Schleyer.

104 Näher u. Rn. 2999 ff.

105 Lediglich eine objektiv-rechtliche Verankerung, aber dennoch eine Sorgepflicht i.S.d.

Gewährleistung eines Status positivus annehmend Tettinger, in: ders./Stern, Art. 6

Rn. 25 f.

§ 1 Freiheit und Sicherheit 343

III.

Beschränkung auf Rechtssicherheit

Art. 52 Abs. 3 S. 2 EGRC würde zwar einen über den Schutz der EMRK hinaus- 1105
gehenden Gewährleistungsgehalt ermöglichen,106 macht ihn aber nicht zwingend
und kann nur eingeschränkt greifen, wenn ein Grundrecht der EGRC ganz bewusst
wortgetreu der entsprechenden Gewährleistung der EMRK nachgebildet wurde,
wie dies für Art. 6 EGRC zutrifft. Damit bleiben die europäischen Bürger gleich-
wohl nicht ohne Schutz, kann dieser doch bezogen auf Leben und Gesundheit an

Art. 2 und 3 EGRC angebunden werden. Daher entstehen auch keine Schutzlü-
cken vor dem Hintergrund terroristischer Gefahren.

Das Recht auf Sicherheit im Rahmen von Art. 6 EGRC bezieht sich damit ins- 1106
besondere auf rechtsstaatliche Sicherungen und beinhaltet die auch vom EuGH ge-
forderte Garantie vor Willkür bei Maßnahmen des Freiheitsentzugs.107 Damit kann
sich nämlich der Einzelne sicher fühlen, nicht ohne Grund und ohne jegliche

Grundlage seiner Freiheit beraubt zu werden. Die rechtsstaatlichen Sicherheiten,
dass ein Freiheitsentzug nur in bestimmten Fällen und auf gesetzlich vorgeschrie-
bene Weise erfolgen darf, ist so nicht nur Ausdruck des Rechts auf Freiheit, son-
dern auch der Sicherheit. Der Einzelne kann damit den Freiheitsentzug näher vor-
hersehen. Er hat Rechtssicherheit.

D. Beeinträchtigung
und

Rechtfertigung

Sämtliche Antastungen des Rechts auf Freiheit und Sicherheit können Beeinträch- 1107
tigungen von Art. 6 EGRC bilden. Das gilt also auch, wenn die in Art. 5 Abs. 2-5

EMRK genannten und in Art. 6 EGRC hinein zu interpretierenden Rechte bei er-
folgtem Freiheitsentzug angetastet werden. Auch in solchen Fällen wird in das

Grundrecht nach Art. 6 EGRC eingegriffen. Das trifft natürlich in erster Linie
dann zu, wenn jemand tatsächlich seiner Freiheit beraubt wird. Aber auch die

Pflicht, einen bestimmten Ort nicht zu verlassen, kann eine Beeinträchtigung bil-
den.108 Solche Konstellationen können auch das Handeln im Rahmen europäischer

Einsätze betreffen, soweit die Kompetenzen reichen. Die Gemeinsame Außen- und

Sicherheitspolitik schließt schon jetzt gemeinsame Aktionen ein, zu denen auch
polizeiliche Aktionen und damit freiheitsentziehende Maßnahmen gehören. Jeden-
falls können sich widersetzende Personen vorläufig festgehalten werden.109 Vor al-
lem aber bei der Normgebung auf europäischer Ebene, namentlich um Strafen bei
organisierter Kriminalität, Terrorismus und illegalem Drogenhandel festzulegen

(s. Art. 31 Abs. 1 lit. e) EU/83 Abs. 1 AEUV), sind die Sicherungen des Art. 6

EGRC i.V.m. Art. 5 EMRK strikt einzuhalten.

106 Darauf
verweisend

Tettinger, in: ders./Stern, Art. 6 Rn. 24.

107 S. auch EGMR (GK), Urt. vom 29.1.2008, Nr. 13329/03 (Rn. 69) – Saadi/Vereinigtes

Königreich.

108 Baldus, in: Heselhaus/Nowak, § 14 Rn. 24.

109 Baldus, in: Heselhaus/Nowak, § 14 Rn. 27.

344 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

1108

Ein Eingriff liegt auch dann vor, wenn jemand ohne gesetzliche Grundlage oder
über die Fälle, welche in Art. 5 Abs. 1 S. 2 EMRK genannt werden, hinaus seiner

Freiheit beraubt wird. Hier ist dann primär das Recht auf Sicherheit von solchen
nicht näher vorhersehbaren Handlungen beeinträchtigt.

1109

Da aus Art. 6 EGRC weder eine allgemeine Handlungsfreiheit noch ein umfas-
sendes Recht auf Sicherheit folgen,110 sind die Eingriffe auf den vorgenannten en-
gen Bereich beschränkt. Insbesondere erwachsen aus Art. 6 EGRC keine Schutz-
pflichten, Sicherheit vor terroristischen Anschlägen zu gewähren; Grundlage dafür
sind höchstens Art. 2, 3 EGRC.111 Somit ist Art. 6 EGRC als Schutzpflicht auch
kaum einschlägig, außer staatliche Maßnahmen bieten keine hinreichenden Vor-
kehrungen, damit die rechtsstaatlichen Sicherungen nach Art. 5 Abs. 2-5 EMRK
eingehalten werden können. Insoweit handelt es sich aber eher um Ansprüche auf
sachgerechte Organisation, welche Verstöße grundsätzlich ausschließen, sowie um
einen Grundrechtsschutz durch Verfahren, welcher einen nicht rechtsstaatlichen

Maßstäben entsprechenden Freiheitsentzug unmöglich macht.

1110

Zugleich bilden die Sicherungen nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 EMRK, dass nämlich
die Freiheit nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden darf,
eine Schranke in Form eines Gesetzesvorbehalts. Dieser ist auch in Art. 52 Abs. 1

EGRC enthalten. Von daher wird teilweise von „doppelten“ Schranken gespro-
chen.112 Indes ist bei spezifischer Anordnung grundsätzlich jedes Grundrecht in

Eigenständigkeit zu sehen. Hier greift wegen der Nähe zur EMRK Art. 52 Abs. 3

EGRC. Die volle Bedeutung und Tragweite ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 S. 2

EMRK, der spezifisch formuliert ist, indem er sich eindeutig sowohl auf das „Ob“
als auch auf das „Wie“ bezieht. Daher ist diese Schrankenregelung hier hereinzu-
nehmen.113 Für die Ausgestaltung der Freiheitsentziehung und dabei vor allem für
die Dauer sind weiter die Gründe relevant, auf die sie gestützt wird. So darf ein

Betroffener nach Art. 5 Abs. 1 lit. f) EMRK nur so lange festgehalten werden, wie
das Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren dauert. Das ist Ausdruck der Ver-
hältnismäßigkeit, die damit sachgebietsspezifisch entsprechend dem jeweiligen

Freiheitsentziehungsgrund zu prüfen ist. So ist es gerechtfertigt, einen Asylsu-
chenden sieben Tage und dabei auch zusätzlich noch einen Tag bis zur offiziellen

Zurückweisung des Asylgesuchs festzuhalten.114

1111

Für Freiheitsentziehungen über die Fälle des Art. 5 Abs. 1 S. 2 lit. a)-f) EMRK
hinaus besteht keine Legitimationsgrundlage. Vielmehr handelt es sich hierbei um
einen abgeschlossenen Kanon. Art. 6 EGRC sieht genauso wenig wie Art. 5

EMRK weiter gehende Rechtfertigungsmöglichkeiten vor.

110 S.o. Rn. 1060 ff., 1097 ff.

111 S.o. Rn. 1100 ff.

112 Grabenwarter, DVBl. 2001, 1 (3).

113 Für Verdrängung auch Bernsdorff, in: Meyer, Art. 6 Rn. 13; offen lassend hingegen Tettinger, in: ders./Stern, Art. 6 Rn. 29, der aber gleichwohl an die Rspr. des EGMR
bei den speziellen Schranken anknüpfen will. Der dogmatisch direkte Weg ist dann die
entsprechende Heranziehung von Art. 5 Abs. 1 S. 2 EMRK.

114 EGMR (GK), Urt. vom 29.1.2008, Nr. 13329/03 (Rn. 72 f., 79) – Saadi/Vereinigtes

Königreich.

§ 2 Asylrecht 345

E. Prüfungsschema zu Art. 6 EGRC

1. Schutzbereich

1112

a) Freiheitsentzug nur in den Fällen des Art. 5 Abs. 1 S. 2 EMRK mit

Verfahrensgarantien
b) Sicherheit nur akzessorisch: Rechtssicherheit; kein Anspruch auf Si-
cherheit z.B. vor Terror

2. Beeinträchtigung

Freiheitsberaubung etwa auch bei Kampfeinsätzen

3. Rechtfertigung

Art. 5 Abs. 1 S. 2 EMRK sowie Verhältnismäßigkeit

§ 2 Asylrecht

A. Nur
begrenzte

Garantie

I.

Bloße Gewährleistung ohne Vorbild

Obwohl weder die EMRK noch die bisherige Rechtsprechung von EuGH und 1113

EuG ein Asylrecht vorsehen, war die Gewährleistung eines solchen während der

Beratungen zur EGRC nicht umstritten. Hintergrund war, dass die meisten Staaten
aus internationalen Verträgen und Übereinkommen an ein solches Recht gebunden
waren.115 Daher gewährleistet Art. 18 EGRC das Recht auf Asyl nach Maßgabe
des Genfer Abkommens vom 28.7.1951116 (Genfer Flüchtlingskonvention) und des

Protokolls vom 31.1.1967 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge.117 Damit wurde
auf diese Konvention und andere internationale Verträge ausdrücklich Bezug ge-
nommen.118

115 Jochum, in: Tettinger/Stern, Art. 18 Rn. 1.

116 Verkündet mit Gesetz vom 1.9.1953 (BGBl. II S. 559), in Kraft getreten am 22.4.1954
gem. Bekanntmachung des Bundesministers des Auswärtigen vom 25.4.1954 (BGBl. II

S. 619).

117 BGBl. II 1969 S. 1294, in Kraft getreten für die Bundesrepublik Deutschland am

5.11.1969 gem. Bekanntmachung vom 14.4.1970 (BGBl. II S. 194).

118 Zur Diskussion darüber Bernsdorff/Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 306 f.

346 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

II.

Grundrechtliche Fortführung der bisherigen Asylmaßnahmen

1114 Auf europäischer Ebene gab es bislang zwar kein Asylrecht, aber eine Asylpolitik.

Diese verwies gleichfalls auf das in Art. 18 EGRC genannte Genfer Abkommen
und das dazugehörige Protokoll sowie auf weitere einschlägige Verträge. Ausge-
hend von diesen in Art. 63 EG/78 AEUV ausdrücklich genannten Bezugspunkten
sollen näher bestimmte Maßnahmen beschlossen werden. Nunmehr ist ein „Euro-
pa des Asyls“ im Gespräch, ein „Europäischer Pakt über Immigration und Asyl“.119

Er soll darauf abzielen, „gemeinsame Garantien“ und einen einheitlichen Flücht-
lingsstatus sowie „eine einzige Institution, ein Verfahren und ein(en) Kriterienka-
talog“ zu schaffen,120 um Anträge auf Asyl oder Anerkennung als Flüchtling zu
bearbeiten. Wird jemand nicht als Flüchtling anerkannt, können sich in Zukunft

Maßstäbe aus einer EU-Richtlinie zur Abschiebung ergeben. Nach einem fortent-
wickelten Richtlinienvorschlag121 soll die Abschiebehaft auf höchstens 18 Monate
limitiert sein und ein fünfjähriges Wiedereinreiseverbot für Abgeschobene gelten.

Die Prozesskostenhilfe für illegale Einwanderer ist noch umstritten.122

1115

Die Erläuterungen zur Charta der Grundrechte nehmen auf Art. 63 EG/78

AEUV ausdrücklich Bezug.123 Auf der Basis der darin genannten Verträge sollte
damit eine gemeinsame Politik mit Asylmaßnahmen ausgeformt werden. Es ging
also um sekundärrechtliche Gestaltung, nicht aber um unmittelbare rechtliche Ge-
währung. Indem Art. 18 EGRC an Art. 63 EG/78 AEUV ausdrücklich anknüpft,
kann er schwerlich in Abwendung von dessen Konzeption ein durchgehend ein-
forderbares individuelles Recht enthalten. Das Asylrecht wird daher explizit nur
nach Maßgabe des Vertragsrechts gewährleistet. Deshalb geht es lediglich um eine

Inkorporation der internationalen Abkommen in die EGRC und im Übrigen wird
auf die vorhandene europäische Rechtsetzung verwiesen.

1116

Letztlich handelt es sich um eine objektiv-rechtliche Garantie, die allerdings of-
fen formuliert ist. Der Kreis der Berechtigten wird nicht benannt und ist damit
auch nicht beschränkt. Art. 18 EGRC gilt somit nicht allein für Drittstaatsangehö-
rige, enthält freilich auch für diese keinen einforderbaren Anspruch.124

119 Von Seiten Frankreichs für seine Ratspräsidentschaft, FAZ vom 30.5.2008, S. 5: Paris
will ein „Europa des Asyls“; s. auch Grünbuch über das künftige Gemeinsame Europäi-
sche Asylsystem, KOM (2007) 301 endg.

120 Die Zitate stammen aus FAZ vom 30.5.2008, S. 5: Paris will ein „Europa des Asyls“.

121 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über gemein-
same Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhälti-
ger Drittstaatsangehöriger, KOM (2005) 391 endg. Die Innenminister der EU einigten
sich auf ihrer Ratssitzung am 5./6.6.2008 in Luxemburg auf eine Version, der das Eu-
ropäische Parlament schließlich noch zustimmen muss, s. vorläufige Pressemitteilung
des Rates der Europäischen Union Nr. 9956/08 (Presse 146).

122 FAZ vom 6.6.2008, S. 4: EU-Richtlinie zur Abschiebung.

123 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (24).

124 Jochum, in: Tettinger/Stern, Art. 18 Rn. 1; zu den verschiedenen Vorschlägen ausführlich Bernsdorff/Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002,

S. 197.

§ 2 Asylrecht 347

III.

Gewährleistungen in anderen Bestimmungen

Dass damit keine umfassend subjektiv einforderbare grundrechtliche Gewährleis- 1117
tung des Asylrechts in der EGRC besteht, wird insofern teilweise kompensiert, als
aus anderen Artikeln Abschiebungshindernisse und notwendige Einreisemöglich-
keiten folgen. Beide Rechte resultieren vor allem aus dem Schutz der Familie. Er
kann nur sichergestellt werden, wenn Familien nicht auseinander gerissen werden
bzw. sich über Staatsgrenzen hinweg vereinigen dürfen. Hierzu gibt es auch eine
feste Rechtsprechung des EGMR.125 Spezifische Abschiebungshindernisse lassen
sich aus dem Verbot der Folter und unmenschlicher Behandlung – etwa für die

Ausweisung eines kurz vor dem Tod stehenden Aidskranken, der zwingend hoch-
entwickelte Behandlungsmethoden benötigt126 – sowie allgemeiner aus dem Schutz
der Menschenwürde ableiten.127

Damit werden zwar die gravierendsten Fälle abgedeckt, so dass ein fehlendes 1118
subjektiv einforderbares Asylgrundrecht auf europäischer Ebene nicht ins Gewicht
fällt. Indes bleiben minderschwere Fälle auf europäisches Sekundärrecht angewie-
sen. Es gilt hier die Richtlinie über Mindestnormen für die Anerkennung und den

Status von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Flüchtlinge oder als Per-
sonen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen, und über den Inhalt des
zu gewährenden Schutzes.128

Weil es sich dabei um bloßes Sekundärrecht handelt und Art. 18 EGRC nur auf 1119

Vertragsrecht verweist, nicht hingegen auf sämtliche Sekundärrechtsakte, sowie
als primären Ansatzpunkt die internationalen Abkommen hat, kommt der RL

2004/83/EG kein interpretationsleitender Charakter zu. Sie berührt auch nach ih-
rem eigenen Art. 20 Abs. 1 nicht die in der Genfer Flüchtlingskonvention veran-
kerten Rechte.

Basis der Auslegung sind deshalb die Bestimmungen der in dem Grundrecht 1120
selbst benannten Genfer Flüchtlingskonvention und des Protokolls über die Rechts-
stellung der Flüchtlinge.129 Höchstens soweit diese durch Unionsorgane konkreti-
siert wurden, sind europäische Dokumente maßgeblich. Das trifft etwa für den Ge-
meinsamen Standpunkt des Rates der EG zur Auslegung des Flüchtlingsbegriffs
der Genfer Flüchtlingskonvention130 zu. Im Wesentlichen gilt aber die Rechtspra-
xis der Konventionsstaaten und -organe, welche den Inhalt der explizit in Art. 18

EGRC benannten internationalen Abkommen näher prägen.131

125 Ausführlich u. Rn. 1307 ff.

126 EGMR, Urt. vom 2.5.1997, Nr. 30240/96 (Rn. 51 ff.), NVwZ 1998, 161 (162) – D./

Vereinigtes Königreich.

127 S.o.

Rn.

989.

128 RL 2004/83/EG des Rates vom 29.4.2004, ABl. L 304, S. 12; berichtigt durch ABl.

2005 L 204, S. 24.

129 BGBl. II 1969 S. 1294, in Kraft getreten für die Bundesrepublik Deutschland am

5.11.1969 gem. Bekanntmachung vom 14.4.1970 (BGBl. II S. 194).

130 Gemeinsamer Standpunkt vom 4.3.1996 – vom Rat aufgrund von Artikel K.3 des Ver-
trags über die Europäische Union festgelegt – betreffend die harmonisierte Anwen-
dung der Definition des Begriffs „Flüchtling“ in Art. 1 des Genfer Abkommens vom

28.7.1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, ABl. L 63, S. 2.

131 Im

Einzelnen

Jochum, in: Tettinger/Stern, Art. 18 Rn. 7, 10.

348 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

1121

Soweit danach kein individuell einforderbares Recht auf Asyl besteht, sind
höchstens die nationalen Verfassungen einschlägig. Diese enthalten aber nicht
durchgehend ein Asylgrundrecht, wie dieses etwa nach Art. 16a GG aufgrund der
besonderen deutschen Geschichte ausgeprägt ist. Damit hebt auch Art. 18 EGRC
nicht diese besonderen Rechte mitgliedstaatlicher Verfassungen auf die europäi-
sche Ebene und bleibt umgekehrt nicht hinter den gemeinsamen Verfassungsüber-
lieferungen der Mitgliedstaaten zurück. Diese können daher auch nicht gem. Art.

52 Abs. 4 EGRC verstärkend auf Art. 18 EGRC einwirken.

B. Bedeutung als objektive Gewährleistung

I. Genese

1122 Entsprechend diesem Entstehungshintergrund enthält Art. 18 EGRC kein umfas-
sendes subjektives Recht.132 Es genügt nicht die bloße Aufnahme von Art. 18

EGRC in die Charta.133 Vielmehr sollte an die Asylpolitik nach Art. 63 EG/78

AEUV angeknüpft werden. Ein individuell einforderbares Grundrecht würde den
politischen Charakter dieser Norm umgehen. Für diese Sicht spricht auch der

Wortlaut „gewährleistet“ in Art. 18 EGRC. Zwar würde eine Anerkennung als
subjektives Recht den Schutz nach Art. 18 EGRC erheblich effektivieren. Indes
ging es ausweislich der Erläuterungen zur EGRC um eine Anknüpfung an den bis-
herigen Rechtszustand auf der Basis von Art. 63 EG/78 AEUV und um die Inkor-
porierung der in Art. 18 EGRC aufgeführten internationalen Abkommen.

1123

Zu dieser Anknüpfung an Art. 63 EG/78 AEUV passt, dass in den Erläuterun-
gen zur EGRC auf die dem Amsterdamer Vertrag beigefügten Protokolle über das

Vereinigte Königreich und Irland sowie Dänemark verwiesen wird, um näher fest-
zulegen, inwieweit diese Mitgliedstaaten das ergangene Unionsrecht heranziehen
und Art. 18 EGRC auf sie Anwendung findet.134 Damit sollten die bisherigen Vor-
behalte der Mitgliedstaaten gewahrt werden.

1124

Weiter gehend ist die Zuständigkeit der EU-Länder für das Asylrecht zu res-
pektieren, soweit es nicht bereits harmonisiert wurde bzw. durch ein „Europa des

Asyls“135 vereinheitlicht wird. Insoweit sieht aber Art. 63 Nr. 1 EG nur eine Min-
destharmonisierung vor. Diese Begrenzung würde umgangen, wenn Art. 18 EGRC
eine individuell einforderbare Wirkung zugemessen würde. Sie wäre daher auch
vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte zweckwidrig. Zwar spricht Art. 78

Abs. 2 AEUV nicht mehr nur von Mindestnormen, führt aber ganz bestimmte Be-
reiche auf, ohne die Einräumung eines subjektiven Rechts zu nennen.

132 Etwa

Schmahl, ZAR 2001, 3 (3); Calliess, EuZW 2001, 261 (263); Bernsdorff, in: Meyer, Art. 18 Rn. 11.

133 Anders

Groß, KJ 2001, 100 (104); s. auch Grabenwarter, DVBl. 2001, 1 (11); Rengeling/Szczekalla, Rn. 835.

134 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (24).

135 S.o.

Rn.

1114.

§ 2 Asylrecht 349

II.

Anknüpfung an internationale Abkommen

Ein subjektives Recht ergibt sich auch nur höchst begrenzt aus den hinzugenom- 1125
menen internationalen Abkommen. Die Genfer Flüchtlingskonvention beinhaltet
nur Rechte im und nicht auf Asyl.136 Auch diese Konvention will in Übereinstim-
mung mit dem Europarecht das Recht der Asylgewährung in der Kompetenz der

Signaturstaaten halten.137

Damit ergibt sich ein weitgehender Gleichklang von Art. 18 EGRC mit den in 1126
ihm aufgeführten internationalen Konventionen. Diese bestimmen daher die Aus-
legung dieser Vorschrift und begrenzen sie zugleich. Von daher bildet Art. 18

EGRC keine Neuerung. Er hilft allerdings darüber hinweg, dass die Union bislang
die Genfer Flüchtlingskonvention und das dazugehörige Protokoll vom 31.1.1967
nicht unterzeichnet hat.

Auf diese Weise findet dieses Recht auch Eingang in die Union. Es wird dabei 1127
aber nicht durch europäisches Recht überformt oder verfremdet, sondern höchs-
tens durch Sekundärrecht erweitert. Dieses darf allerdings dann ebenfalls nicht in

Widerspruch zu den genannten völkerrechtlichen Abkommen stehen. Ansonsten
würde die Gewährleistung des Art. 18 EGRC missachtet. Sekundärrecht darf da-
her nicht hinter den völkerrechtlichen Standards zurückbleiben, indes darüber hi-
nausgehen. Im zweiten Fall werden diese Standards ja nicht verletzt, sondern nur
übererfüllt. Bei der Auslegung zählt damit die Staatenpraxis und die Praxis der

Konventionsorgane, wie sie sich bislang entwickelt hat, nicht hingegen bzw. nur
bei Übereinstimmung damit europäisches Recht.138

C. Flüchtlingsbegriff

I.

Nach Art. 1A Genfer Flüchtlingskonvention

Zentral für den Anwendungsbereich von Art. 18 EGRC ist der Status als Flücht- 1128
ling. Er bestimmt sich nach Art. 1A Nr. 2 der Genfer Flüchtlingskonvention, wo-
bei die zeitliche Begrenzung auf vor dem 1.1.1951 eingetretene Ereignisse durch
das Zusatzprotokoll vom 31.1.1967 entfallen ist. Danach sind Flüchtlinge Perso-
nen, die aus der begründeten Furcht vor Verfolgung wegen ihrer Rasse, Religion,

Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer
politischen Überzeugung sich außerhalb des Landes ihrer Staatsangehörigkeit be-
finden. Sie können zudem den Schutz dieses Landes nicht in Anspruch nehmen
oder wollen dies nicht wegen der vorgenannten Befürchtungen. Gleichgestellt wer-
den Staatenlose, die sich infolge solcher Ereignisse außerhalb des Landes befin-
den, in dem sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatten, und nicht dorthin zurück-
kehren können oder wegen der erwähnten Befürchtungen nicht dorthin zurückkeh-
ren wollen. Die sich für die Definition dieses Begriffs ergebende Rechtspraxis der

136 Funke-Kaiser, VBlBW. 2002, 457 (469).

137 Jochum, in: Tettinger/Stern, Art. 18 Rn. 23.

138 S.o. Rn. 1113, 1115, 1120.

350 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

Konventionsstaaten ist im Gemeinsamen Standpunkt des Rates der EG zur Ausle-
gung des Flüchtlingsbegriffs der Genfer Flüchtlingskonvention139 enthalten, so dass
sie als Wiedergabe der bisherigen Staatenpraxis herangezogen werden kann.140

II. Verfolgung

1129 Verfolgung in diesem Kontext setzt grundsätzlich das Handeln staatlicher Organe
voraus. Gleichzustellen ist die staatliche Förderung, Billigung oder auch nur die
willentliche Versagung des erforderlichen Schutzes.141 Dann liegt eine staatsähnli-
che Verfolgung vor, die auch nach dem Gemeinsamen Standpunkt des Rates der

EG zur Auslegung des Flüchtlingsbegriffs i.S.v. Art. 1A der Genfer Flüchtlings-
konvention eine relevante Verfolgung bildet. Danach reicht nur ein willentliches
und damit gewissermaßen aktives staatliches Unterlassen erforderlichen Schutzes
aus, nicht hingegen, wenn der Staat überhaupt nichts tut, weil er unfähig ist, eine
private Verfolgung nicht zu verhindern.

1130

Zum Teil wird nach der Staatspraxis eine solche nichtstaatliche Verfolgung e-
benfalls als Asylgrund behandelt.142 Besteht damit keine klare Staatspraxis, kann
keine nur staatlich nicht unterbundene Verfolgung privater Natur unter Art. 18

EGRC gefasst werden. Sie wird indes von Art. 6 lit. c) RL 2004/83/EG143 einbe-
zogen, wenn der Staat zu ausreichendem Schutz gegen Verfolgung nicht willens
oder in der Lage ist. Damit ist die nichtstaatliche Verfolgung sekundärrechtlich als

Asylgrund anerkannt. Dahinter bleibt indes die Rechtsprechung in Deutschland144
zurück und ist damit europarechtswidrig.145

1131

Ob dies auch dann zutrifft, wenn die Anerkennung als Flüchtling wegen verän-
derter politischer Verhältnisse, gleichwohl aber bedenklicher Sicherheitslage, wie
im Irak, widerrufen wird, hat das BVerwG146 dem EuGH zur Entscheidung vorge-
legt.147 Bei dieser Konstellation sind immerhin die Umstände, deretwegen Asyl
beantragt wurde, weggefallen und es droht im Heimatstaat auch keine Verfolgung
aus anderen Gründen. Indes besteht keine Herrschaftsgewalt mehr, die den Flücht-
ling im Heimatland vor sonstigen Gefahren wegen der allgemeinen Sicherheitsla-
ge oder den Lebensbedingungen schützen kann. Ob auch solche neuen verfol-
gungsbegründenden Umstände ausgeschlossen sein müssen, damit die Flüchtlings-
eigenschaft enden kann, und wenn ja, welcher Prognosemaßstab hierfür anzulegen

139 Gemeinsamer Standpunkt vom 4.3.1996 – vom Rat aufgrund von Artikel K.3 des Ver-
trags über die Europäische Union festgelegt – betreffend die harmonisierte Anwendung
der Definition des Begriffs „Flüchtling“ in Artikel 1 des Genfer Abkommens vom

28.7.1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, ABl. L 63, S. 2.

140 Jochum, in: Tettinger/Stern, Art. 18 Rn. 10; Hailbronner, Immigration and Asylum Law and Policy of the European Union, 2000, S. 380.

141 Hailbronner, ZAR 1998, 152 (157).

142 Jochum, in: Tettinger/Stern, Art. 18 Rn. 17 f.

143 ABl. 2004 L 304, S. 12; berichtigt durch ABl. 2005 L 204, S. 24.

144 BVerwGE 104, 265 (267 ff.); auch BVerfGE 80, 315.

145 Jochum, in: Tettinger/Stern, Art. 18 Rn. 18.

146 Beschl. vom 7.2.2008 – Az.: 10 C 23.07, 10 C 31.07, 10 C 33.07.

147 Pressemitteilung des BVerwG Nr. 4/2008 vom 7.2.2008.

§ 2 Asylrecht 351
ist, hat der EuGH nunmehr zu klären. Folgt der EuGH dieser Konzeption, liegt
darin unabhängig vom Prognosemaßstab eine erhebliche Ausweitung des Flücht-
lingsbegriffs, die allerdings nur die staatliche Unfähigkeit zu ausreichendem

Schutz vor nichtstaatlicher Verfolgung konsequent einbezieht.

III. Geschlechtsbezogen

Unter den Verfolgungsgründen nach Art. 1A Nr. 2 der Genfer Flüchtlingskonven- 1132
tion ist die geschlechterspezifische Verfolgung nicht eigens benannt. Indes bilden
auch Frauen eine vielfach immer noch benachteiligte soziale Gruppe. Daher ist
diese Verfolgung eine solche wegen Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen

Gruppe.148 Art. 10 Abs. 1 lit. d) RL 2004/83/EG149 verlangt freilich lediglich eine

Berücksichtigung, ohne darin einen genügenden Verfolgungsgrund anzuerkennen.

Damit bleibt das Sekundärrecht hinter der Gewährleistung des Art. 18 EGRC zu-
rück und ist deshalb europarechtswidrig.150

IV. Furcht

Liegt ein anerkannter Verfolgungsgrund vor, muss der Betroffene Furcht vor ihm 1133
haben. Das ist naturgemäß subjektiv. Um allerdings Missbrauch zu vermeiden,
muss eine objektive Grundlage vorliegen. Eine solche besteht vor allem, wenn be-
reits eine Verfolgung eingetreten ist.151 Ansonsten bedarf es einer schlüssigen Dar-
stellung. Um rein unbegründete psychische Befürchtungen auszuschließen, ist eine
gewisse Intensität erforderlich.152

Grundsätzlich muss die Furcht vor Verfolgung bereits im Staat bestehen, den 1134
der Flüchtling verlassen hat. Ansonsten könnte jemand, der sich bereits in Sicher-
heit befindet, nachträglich einen Asyltatbestand schaffen. Trotz des nicht differen-
zierenden Wortlauts in der Genfer Flüchtlingskonvention ist daher zwischen einer

Verfolgung im Heimatstaat und einem Verhalten erst nach dessen Verlassen zu
unterscheiden. Letzteres fällt nicht unter Art. 18 EGRC.153

148 Bumke, NVwZ 2002, 423 ff.; ebenfalls im Ergebnis anerkannt durch den UNHR, Jochum, in: Tettinger/Stern, Art. 18 Rn. 20; nicht erwähnt hingegen im Gemeinsamen

Standpunkt vom 4.3.1996 – vom Rat aufgrund von Artikel K.3 des Vertrags über die

Europäische Union festgelegt – betreffend die harmonisierte Anwendung der Definiti-
on des Begriffs „Flüchtling“ in Artikel 1 des Genfer Abkommens vom 28.7.1951 über
die Rechtsstellung der Flüchtlinge, ABl. L 63, S. 2, Ziff. 7.5.

149 ABl. 2004 L 304, S. 12; berichtigt durch ABl. 2005 L 204, S. 24.

150 S. allgemein o. Rn. 1115, 1119.

151 Gemeinsamer Standpunkt vom 4.3.1996 – vom Rat aufgrund von Artikel K.3 des Ver-
trags über die Europäische Union festgelegt – betreffend die harmonisierte Anwendung
der Definition des Begriffs „Flüchtling“ in Artikel 1 des Genfer Abkommens vom

28.7.1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, ABl. L 63, S. 2, Ziff. 3.

152 Hailbronner, ZAR 1998, 152 (156); Jochum, in: Tettinger/Stern, Art. 18 Rn. 13.

153 A.A. Jochum, in: Tettinger/Stern, Art. 18 Rn. 14; s. dagegen Frowein/Zimmermann, Der völkerrechtliche Rahmen für die Reform des deutschen Asylrechts, BAnz. Nr. 45

352 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

D. Rechtsstellung

1135 Art. 18 EGRC gewährleistet die Rechtstellung der Flüchtlinge. Gibt die Genfer

Flüchtlingskonvention auch kein Recht auf Asyl,154 enthält sie doch gewichtige

Rechte, die den Aufenthalt von Flüchtlingen im Gaststaat betreffen. Sie dürfen
bewegliches und unbewegliches Eigentum erwerben (Art. 13), eine unselbststän-
dige Tätigkeit aufnehmen (Art. 17), sich bilden (Art. 22) und die öffentliche Für-
sorge in Anspruch nehmen (Art. 23). Vor allem aber dürfen sie nicht in Gebiete
ausgewiesen bzw. zurückgewiesen werden, wo aufgrund der vorgenannten Flücht-
lingsgründe155 ihr Leben oder ihre Freiheit bedroht würden (Art. 33). Dieses Re-
foulement-Verbot gibt auch ein Recht auf Einlass auf das Territorium des Einrei-
sestaates, um nicht legal an der Grenze Asyl Suchende gegenüber illegal einge-
reisten Flüchtlingen zu benachteiligen.156 Insoweit besteht ein subjektives Recht.157

Soll dieses Refoulement-Verbot wirksam gesichert sein, gehört dazu auch das

Recht, ein Verfahren einleiten zu können, um das Vorliegen der Flüchtlingseigen-
schaft und der Bedrohungslage prüfen zu lassen, sowie ein vorläufiges Bleibe-
recht.158

1136

Soll in diese Rechte eingegriffen werden, muss dafür eine Rechtfertigung be-
stehen. Die näheren Grenzen sind Art. 52 EGRC zu entnehmen, allerdings nach
dessen Abs. 1 nur, soweit ein subjektives Recht besteht, im Übrigen nach Abs. 5.159

E. Prüfschema zu Art. 18 EGRC

1137

1. Schutzgehalt

a) Flüchtlingsbegriff nach der Genfer Flüchtlingskonvention
b) Schutz vor Verfolgung
c) auch vor nichtstaatlicher Verfolgung und instabilen Verhältnissen (str.)

2. Objektive

Gewährleistung

aber subjektiv: Recht auf Einlass, Prüfverfahren und vorläufigen Verbleib
aufgrund Refoulement-Verbot

(1993) Beilage Nr. 42a, S. 15.; s. auch Art. 5 Abs. 3 RL 2004/83/EG, ABl. 2004 L

304, S. 12.

154 S.o.

Rn.

1125.

155 S.o. Rn. 1128 ff.

156 Jochum, in: Tettinger/Stern, Art. 18 Rn. 26.

157 S.

Funke-Kaiser, VBlBW. 2002, 457 (469 f.); nur eine objektive Verpflichtung sehend

Klos, ZAR 2000, 202 (203).

158 Groß, KJ 2001, 100 (106).

159 Jochum, in: Tettinger/Stern, Art. 18 Rn. 28. Allgemein o. Rn. 438 ff.

§ 3 Schutz bei Abschiebung, Ausweisung und Auslieferung 353

§ 3 Schutz bei Abschiebung, Ausweisung
und Auslieferung

A. Ergänzende Bedeutung in Anlehnung an die EMRK

Art. 19 EGRC vereint zwei Gewährleistungen, die zwar eng mit dem vorstehend 1138
geregelten Asylrecht in Verbindung stehen, im Laufe der Beratungen zur EGRC
indes auch anders platziert waren: zum einen nämlich zusammen mit dem Asyl-
recht, zum anderen i.V.m. dem Folterverbot, ohne allerdings deshalb inhaltlich
geändert worden zu sein.160

I.

Art. 4 des Protokolls Nr. 4 zur EMRK

Art. 19 Abs. 1 EGRC verbietet Kollektivausweisungen. Er hat nach den Erläute- 1139
rungen161 die gleiche Bedeutung und Tragweite wie Art. 4 des Protokolls Nr. 4 zur

EMRK. Eine Parallele besteht weiter zu Art. 13 IPbpR.162 Danach kann ein Aus-
länder, der sich rechtmäßig im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates des IPbpR auf-
hält, aus diesem nur aufgrund einer rechtmäßig ergangenen Entscheidung ausge-
wiesen werden. Die dagegen sprechenden Gründe muss er grundsätzlich vorbrin-
gen können und die Entscheidung durch die zuständige Behörde oder eine bzw.

mehrere von dieser besonders bestimmte Personen nachprüfen lassen können.

Auch danach gelten also das Gebot der Einzelfallentscheidung und das Verbot, 1140
alle Menschen mit der Staatsangehörigkeit eines bestimmten Staates durch eine
einzige Maßnahme auszuweisen. Damit besteht faktisch auch eine enge Verbin-
dung zum Schutz von Minderheiten. Dieser wurde allerdings trotz entsprechender

Forderungen nicht explizit aufgenommen.163

In Abweichung von Art. 4 des Protokolls Nr. 4 zur EMRK ist die Vorschrift 1141
nicht auf Kollektivausweisungen von Ausländern beschränkt.164 Art. 3 des Proto-
kolls Nr. 4 zur EMRK enthält freilich ein auf die eigenen Staatsangehörigen bezo-
genes Verbot von Ausweisungen durch eine Kollektiv- und auch eine Einzelmaß-
nahme.

160 Jochum, in: Tettinger/Stern, Art. 19 Rn. 1.

161 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (24).

162 BGBl. II 1973 S. 1534.

163 S. Bernsdorff/Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002,

S. 197, 307 f.

164 So noch in früheren Entwurfsfassungen des heutigen Art. 19 EGRC zu finden: Art. 17

Abs. 2 CHARTE 4137/00 CONVENT 8; Art. 21 Abs. 2 CHARTE 4284/00 CONVENT

28.

354 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

II. Art.

3

EMRK

1142 Auch Art. 19 Abs. 2 EGRC, der die Abschiebung, Ausweisung oder Auslieferung
an einen anderen Staat verbietet, in dem für den oder die Betroffene(n) das ernst-
hafte Risiko der Todesstrafe, der Folter oder einer anderen unmenschlichen oder
erniedrigenden Strafe oder Behandlung besteht, ist stark an die EMRK angelehnt.

Die Erläuterungen zur EGRC verweisen auf Art. 3 EMRK und die einschlägige

Rechtsprechung des EGMR dazu.165

1143

Nicht umsonst war daher diese Regelung zeitweise zusammen mit dem Folter-
verbot im Grundrechtekatalog enthalten.166 Dieses wird durch Art. 19 Abs. 2 EGRC
ausdrücklich auf Abschiebungen, Ausweisungen und Auslieferungen in einen an-
deren Staat erstreckt. Die Union bzw. die Mitgliedstaaten dürfen daher nicht nur
selbst niemanden der Folter oder einer unmenschlichen oder erniedrigenden Strafe
oder Behandlung aussetzen, sondern sie dürfen auch durch Abschiebungen, Aus-
weisungen oder Auslieferungen an einen anderen Staat kein entsprechendes ernst-
haftes Risiko hervorrufen.

1144

Diese Folgerung zog der EGMR bereits auf der Basis des Folterverbotes nach

Art. 3 EMRK, und zwar in den genannten Urteilen Soering 167 sowie Ahmed, nachdem auch die Voraussetzungen für ein ernsthaftes Risiko der Folter oder der un-
menschlichen Behandlung gelockert wurden.168 So war denn auch der Maßstab der

Gefahrenprognose bei den Beratungen umstritten. Schließlich kam man zum Erfor-
dernis eines ernsthaften Risikos.169

1145

Damit steht Art. 19 Abs. 2 EGRC sowohl von der Entstehungsgeschichte her als
auch aufgrund des Regelungsgegenstandes in enger Verbindung zum Folterverbot
nach Art. 4 EGRC. Wie dieses ist er daher als subjektives Recht ausgestaltet. Das
unterscheidet ihn vom Asylrecht nach Art. 18 EGRC und geht letztlich auch da-
rüber hinweg, dass nach vor allem britischen Bedenken die Ausweisung eigentlich

Sache der Mitgliedstaaten bleiben sollte.170

B. Unzulässigkeit von Kollektivausweisungen

I. Subjektives

Recht

1146 Art. 19 Abs. 1 EGRC verbietet Kollektivausweisungen umfassend. Diese Vor-
schrift ist nicht auf bestimmte Personen bezogen, erfasst also sowohl Ausländer

165 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (24) unter aus-
drücklichem Verweis auf das Urteil „Ahmed gegen Österreich, Urteil vom 17. Dezem-
ber 1996, Slg. EGMR 1996, S. VI-2206 und Soering, Urteil vom 7. Juli 1989“.

166 Art. 4 S. 2 CHARTE 4284/00 CONVENT 28; s. bereits o. Rn. 1138.

167 EGMR, Urt. vom 7.7.1989, Nr. 14038/88 (Rn. 88 ff.), NJW 1990, 2183 (2184 f.).

168 EGMR, Urt. vom 17.12.1996, Nr. 25964/94 (Rn. 39), NVwZ 1997, 1100 (1101) – Ah-
med/Österreich.

169 S.

Bernsdorff, in: Meyer, Art. 19 Rn. 11 f.

170 S. Bernsdorff/Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002,

S. 197, 307 f.

§ 3 Schutz bei Abschiebung, Ausweisung und Auslieferung 355
als auch Unionsbürger.171 Dass damit aber keine bestimmte Personengruppe als

Begünstigte benannt wird, schließt den subjektiven Charakter nicht aus. So formu-
liert Art. 3 des Protokolls Nr. 4 zur EMRK, dass niemand aus dem Hoheitsgebiet
des Staates, dessen Staatsangehöriger er ist, durch eine Einzel- oder eine Kollek-
tivmaßnahme ausgewiesen werden darf. Art. 4 des Protokolls Nr. 4 zur EMRK ist
auf Kollektivausweisungen von Ausländern bezogen. Sollen diese Elementarga-
rantien wirksam auch im Rahmen der EGRC eingefordert werden, bleibt nur die

Annahme eines subjektiv einforderbaren Grundrechts. Das gilt auch deshalb, weil
der EGMR die Vorbildbestimmung des Art. 4 des Protokolls Nr. 4 zur EMRK
nicht nur auf formelle Ausweisungsentscheidungen bezieht, sondern auch die tat-
sächliche Durchführung von Ausweisungsmaßnahmen erfasst.172

II. Faktische

Sicht

Angesichts dieser Rechtsprechung ist auch der Anwendungsbereich von Art. 19 1147

Abs. 1 EGRC nicht nur formal, sondern faktisch zu sehen. Es genügt, wenn eine
bestimmte Gruppe von Personen durch eine auf alle bezogene Maßnahme zum

Verlassen des Staates gezwungen wird. Art. 19 Abs. 1 EGRC kommt damit nur
dann nicht in Betracht, wenn nach objektiven Maßstäben die Ausweisungsent-
scheidung für jede Person einzeln getroffen wurde.173

III. Verfahrensanforderungen

Darüber hinaus bedarf es eines Verfahrens, in dem der Einzelne die ihn betreffen- 1148
den Umstände näher darlegen kann. Zudem müssen diese Umstände individuell
geprüft werden. Das folgt bereits aus einer effektiven Gewährleistung, um Kollek-
tivausweisungen auszuschließen. Wenn nämlich eine solche individuelle Überprü-
fung nicht gesichert ist, kann es sehr leicht zu nicht nach den einzelnen Umstän-
den differenzierenden und damit kollektiv angewandten Maßnahmen kommen.174

Diese beiden Elemente folgen insbesondere aus Art. 13 IPbpR,175 auf den die 1149

Erläuterungen zur EGRC ausdrücklich Bezug nehmen.176 Zwar ist diese Bestim-
mung nicht individuell einforderbar. Indem sich aber ihr Gehalt auch aus Art. 19

Abs. 1 EGRC unmittelbar ableiten lässt, nimmt er an dessen generell subjektiv-

171 S.o.

Rn.

1141.

172 EGMR, Urt. vom 5.2.2002, Nr. 51564/99 (Rn. 56), RJD 2002-I – Čonka/Belgien.

173 EGMR, Urt. vom 5.2.2002, Nr. 51564/99 (Rn. 59), RJD 2002-I – Čonka/Belgien; be-
reits Urt. vom 23.2.1999, Nr. 45917/99 (Rn. 1), ÖJZ 1999, 903 (904) – Andric/Schwe-
den.

174 S.

Jochum, in: Tettinger/Stern, Art. 19 Rn. 13 a.E., der bei einer solchen individuellen Berücksichtigung dem Verbot der Kollektivausweisung ausreichend Rechnung getragen sieht.

175 BGBl. II 1973 S. 1534.

176 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (24). S.o. Rn. 1139.

356 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
rechtlichem Charakter teil. Er sichert gerade, dass eine Person auch bei kollekti-
ven Maßnahmen eine individuelle Prüfung erzwingen kann.

C. Keine Abschiebung, Ausweisung oder Auslieferung
in Folterstaaten

I.

Folterverbot und Todesstrafe

1150 Wegen der engen Verbindung von Art. 19 Abs. 2 EGRC zum Folterverbot177 sind
die Begriffe der Folter, der unmenschlichen oder erniedrigenden Strafe oder Be-
handlung gleichermaßen auszulegen.178 Hinzu kommt bei Art. 19 Abs. 2 EGRC
die Todesstrafe. Von daher besteht auch ein Zusammenhang mit dem Recht auf

Leben nach Art. 2 EGRC, welches in Abs. 2 explizit sowohl die Verurteilung zur

Todesstrafe als auch die Hinrichtung verbietet.179 Daher wurde im Rahmen der

Beratungen eine Erschwerung von Auslieferungen in die USA diskutiert, da dort

Todesstrafen verhängt und vollstreckt werden.180

II. Ernsthaftes

Risiko

1151 Für diese genannten Strafen und Behandlungen muss nach Art. 19 Abs. 2 EGRC
ein ernsthaftes Risiko bestehen. Es müssen also tatsächliche Anhaltspunkte vorlie-
gen, eine bloße Behauptung genügt nicht. Umgekehrt bedarf es keiner konkreten

Gefahr. Die Androhung dieser Strafen oder Behandlungen genügt daher. Der Be-
troffene muss ihnen nur ausgesetzt sein können.

1152

Allerdings wird man zusätzlich verlangen müssen, dass der Betroffene ein ent-
sprechendes Verhalten an den Tag gelegt hat, das eine solche Reaktion hervorruft.

Ansonsten könnte praktisch niemand mehr in Staaten ausgeliefert, ausgewiesen
oder abgeschoben werden, in denen die Todesstrafe oder unmenschliche bzw. er-
niedrigende Strafen oder Behandlungen nicht ausgeschlossen sind. So wäre etwa
auch eine Ausweisung in die Vereinigten Staaten unmöglich, selbst wenn die kon-
krete Person kein Kapitalverbrechen begangen hat.

1153

Mit dem Erfordernis des ernsthaften Risikos wurde eine konkrete Schwelle
festgelegt, welche Klarheit angesichts der schwankenden Rechtsprechung des

EGMR schuf. Allerdings ist die Entscheidung Ahmed, auf welche die Erläuterun-
gen zur EGRC verweisen,181 in Zusammenhang mit einer Lockerung hoher Anfor-
derungen an den Nachweis des Folterrisikos zu sehen.182 Wird die Rechtsprechung

177 S.o. Rn. 1143 ff.

178 S. daher o. Rn. 993 ff.

179 S. dazu o. Rn. 916 ff.

180 S. Bernsdorff/Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002,

S. 197, 308.

181 S.o.

Rn.

1144.

182 S. vorher EGMR, Urt. vom 15.11.1996, Nr. 22414/93 (Rn. 86), NVwZ 1997, 1093

(1094) – Chahal/Vereinigtes Königreich; strenger noch EGMR, Urt. vom 20.3.1991,

§ 3 Schutz bei Abschiebung, Ausweisung und Auslieferung 357
des EGMR weiter gelockert, ist damit freilich durch Art. 19 Abs. 2 EGRC eine
feste Grenze gezogen. Daher nimmt die Garantie des Art. 19 Abs. 2 EGRC an sol-
chen Lockerungen nicht mehr weiter Teil, sondern trifft insoweit eine selbststän-
dige und abweichende Aussage. Die Vorschrift kann daher eigenständig interpre-
tiert werden.183

III.

Auch von nichtstaatlichen Kräften

Schon bisher hat der EGMR im Fall Ahmed das Verbot der Abschiebung, Auswei- 1154
sung oder Auslieferung in einen anderen Staat bei drohender unmenschlicher Be-
handlung darauf erweitert, dass das ernsthafte Risiko dafür von nichtstaatlichen

Kräften stammt.184 Weil diese Entscheidung pauschal von den Erläuterungen zur

EGRC in Bezug genommen wurde,185 nimmt Art. 19 Abs. 2 EGRC an dieser Er-
weiterung Teil. Insoweit geht diese Garantie auch über das Asylrecht nach Art. 18

EGRC hinaus, das eine nichtstaatliche Bedrohung gerade nicht einbezieht.186

Auch dieser Unterschied ist Ausdruck der engeren Verbindung von Art. 19 1155

Abs. 2 EGRC zum Folterverbot. Letztlich ist dies die Konsequenz daraus, dass die

Todesstrafe sowie erniedrigende und unmenschliche Strafen oder Behandlungen
gegen die Menschenwürde verstoßen, welche gerade nicht nur vor staatlichen

Eingriffen schützt.187

IV. Refoulement-Verbot

Sieht man vor allem vor diesem Hintergrund der Menschenwürde lediglich die 1156
drohenden unmenschlichen oder erniedrigenden Strafen oder Behandlungen als
maßgeblich an, können auch schwerlich Personen an der Grenze abgewiesen wer-
den, welche die Gefahr einer solchen Behandlung geltend machen. Danach wäre
eine Abweisung an der Grenze ausgeschlossen, wenn ansonsten eine unmenschli-
che Strafe oder Behandlung die Folge wäre.188

Indes zielt Art. 19 Abs. 2 EGRC auf eine Abschiebung, Ausweisung oder Aus- 1157
lieferung in einen anderen Staat. Daher muss sich der Betroffene erst einmal in der

EU befunden haben. Darauf läuft letztlich auch die Rechtsprechung des EGMR

Nr. 15576/89 (Rn. 77 ff.), NJW 1991, 3079 (3081) – Cruz-Varas/Schweden; Urt. vom

30.10.1991, Nr. 13163/87 (Rn. 113 f.), NVwZ 1992, 869 (870) – Vilvarajah u.a./Ver-
einigtes Königreich.

183 Allgemein

Jochum, in: Tettinger/Stern, Art. 19 Rn. 14.

184 EGMR, Urt. vom 17.12.1996, Nr. 25964/94 (Rn. 44 ff.), Rep. 1996-VI – Ahmed/Ös-
terreich.

185 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (24).

186 S.o.

Rn.

1130.

187 S.o.

Rn.

868.

188 Frowein/Zimmermann, Der völkerrechtliche Rahmen für die Reform des deutschen

Asylrechts, BAnz. Nr. 45 (1993) Beilage Nr. 42a, S. 30. So für das Völkerrecht a.A.

Cremer, Der Schutz vor den Auslandsfolgen aufenthaltsbeendender Maßnahmen, 1994,

S. 440.

358 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
hinaus. Er knüpfte an die Anwesenheit im Anwendungsbereich der Charta an, oh-
ne dass er allerdings einen Aufenthalt im rechtstechnischen Sinne verlangte.189 Der
konkrete Fall betraf einen Ausländer, der ohne Einreiseerlaubnis als verurteilter

Straftäter schon drei Jahre im betreffenden Großbritannien im Gefängnis war.190

Damit ist zumindest ein faktischer Aufenthalt über einen längeren Zeitpunkt gege-
ben.191

D. Seltene Rechtfertigung von Einschränkungen

1158 Einschränkungen unterliegen den allgemeinen Grenzen nach Art. 52 EGRC, und
zwar nach Abs. 3, weil es sich um ein subjektives Recht in Anlehnung an Art. 3
und 4 des Protokolls Nr. 4 zur EMRK handelt. Soweit Art. 19 EGRC darüber hin-
aus geht und sich auch auf die drohende Todesstrafe erstreckt, greift Art. 52 Abs. 1

EGRC ein. Wegen des dabei gegebenen Bezugs zur Menschenwürde192 werden
vor allem insoweit Rechtfertigungen kaum in Betracht kommen.

E. Prüfungsschema zu Art. 19 EGRC

1159

1. Schutzgehalt

a) Verbot von Kollektivausweisungen
b) keine Abschiebung, Ausweisung oder Auslieferung in Folterstaaten

2. Rechtfertigung von Einschränkungen

praktisch kaum

§ 4 Privat- und Familienleben

A. Grundkonzeption

I.

Anlehnung an Art. 8 EMRK

1160 Auch Art. 7 EGRC entspricht der Parallelvorschrift der EMRK, ohne die beste-
henden Grenzen näher zu benennen. Nach Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann

Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und

189 Letzteres offenlassend EGMR, Urt. vom 2.5.1997, Nr. 30240/96 (Rn. 48), NVwZ 1998,

161 (162) – D./Vereinigtes Königreich.

190 EGMR, Urt. vom 2.5.1997, Nr. 30240/96 (Rn. 7 ff.), Rep. 1997-III – D./Vereinigtes

Königreich.

191 Jochum, in: Tettinger/Stern, Art. 19 Rn. 17.

192 S.o.

Rn.

1155.

§ 4 Privat- und Familienleben 359
seines Briefverkehrs. Der abweichend gewählte Begriff „jede Person“ betont stär-
ker die Personenbezogenheit des Rechts. Die gewährleistete Achtung der Kom-
munikation (EGRC) ist gegenüber der Achtung des Briefverkehrs (EMRK) um-
fassend und berücksichtigt die aktuelle Entwicklung.

II. Schutzbereich
ohne

Auffangcharakter

Schon diese einzeln benannten vier Schutzgegenstände sprechen gegen einen Cha- 1161
rakter von Art. 7 EGRC als Auffanggrundrecht. Diese Funktion besteht weder für
einen besonders schützenswerten Bereich193 noch umfassend für die Spähre priva-
ter Betätigung in Fortführung der Hoechst-Entscheidung194 des EuGH.195 Dieses

Urteil wurde in den Beratungen zu Art. 7 EGRC nicht erwähnt196 und steht in ei-
nem spezifischen Kontext, nämlich dem Schutz vor Durchsuchungen.197 Zudem ist
diese Entscheidung wegen der Ausdehnung des Schutzes der Wohnung auf Ge-
schäftsräume198 jedenfalls insoweit überholt.199

Ausgangspunkt für die Bestimmung des Schutzbereichs sind damit die vier ei- 1162
gens in Art. 7 EGRC festgelegten Begriffe und nicht Reservefunktionen wegen zu
eng geratener anderer Grundrechte oder allgemeine Schutzgedanken. Gewährleis-
tungsgegenstand ist daher nicht eine allgemeine Handlungsfreiheit,200 sondern der

Schutz der Privatsphäre201 in ihren wesentlichen Ausprägungen.202 Es geht um eine
kraftvolle Entfaltung der Persönlichkeit und den dafür notwendigen Freiraum.203

Wegen der Aufnahme der Menschenwürdegarantie an der Spitze der Grund- 1163
rechte kann diese verstärkt gerade auf den Schutz des Privat- und Familienlebens
einwirken, schützt doch Art. 7 EGRC elementare Ausdrucksformen des Menschen.

193 So Maus, Der grundrechtliche Schutz des Privaten im europäischen Recht, 2007,

S. 245.

194 EuGH, Rs. 46/87 u. 227/88, Slg. 1989, 2859 (2924, Rn. 19) – Hoechst.

195 Beutler, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 6 EU Rn. 133; Streinz, in: ders., Art. 6

GR-Charta Rn. 5 und v.a. Szczekalla, DVBl. 2005, 286 (289).

196 S.

Bernsdorff, in: Meyer, Art. 7 Rn. 15.

197 S.o. Rn. 1067 im Rahmen des Rechts auf Freiheit und Sicherheit.

198 EuGH, Rs. C-94/00, Slg. 2002, I-9011 (9054, Rn. 29) – Roquette Frères III; näher u.

Rn. 1239 f.

199 Vgl. Maus, Der grundrechtliche Schutz des Privaten im europäischen Recht, 2007,

S. 216 ff., 245; s. allerdings etwa Feddersen, EuZW 2003, 22 (23); Streinz, in: ders., Art. 7 GR-Charta Rn. 7.

200 Vgl. ebenso o. Rn. 1064 ff. zum Recht auf Freiheit und Sicherheit.

201 Lindner, BayVBl. 2001, 523 (524) beschränkt auf die Integrität.

202 Für Art. 8 EMRK unter Rückgriff auf den EGMR Breitenmoser, Der Schutz der Pri-
vatsphäre gemäß Art. 8 EMRK, 1986, S. 40; Gusy, DVR 1984, 289 (298 f.).

203 Z.B. EGMR, Urt. vom 24.7.2003, Nr. 46133 u. 48183/99 (Rn. 95), RJD 2003-IX –

Smirnova/Russland; Urt. vom 24.2.1998, Nr. 21439/93 (Rn. 32), ÖJZ 1999, 76 (76) –

Botta/Italien. Mit möglichen Überschneidungen zum Berufsleben bereits EGMR, Urt.

vom 16.12.1992, Nr. 13710/88 (Rn. 29), NJW 1993, 718 (718 f.) – Niemietz/Deutsch-
land, wo ein Willkürverbot aufgestellt wird (Rn. 31). Dieses ist damit aber auf einen
bestimmten Bereich bezogen, Maus, Der grundrechtliche Schutz des Privaten im euro-
päischen Recht, 2007, S. 116 ff.

360 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

Wie er diese versteht und wahrnimmt, bleibt kraft seiner Selbstbestimmung und
seiner eigenen Definition würdevoller Entfaltung weitgehend ihm überlassen. Dies
gilt daher auch für die Reichweite der auf die Menschenwürde rückführbaren

Grundelemente von Art. 7 EGRC. Der EGMR bejahte dieses Selbstbestimmungs-
recht für die Entscheidung über den eigenen Tod204 und die eigene Identität (als

Transsexueller), teilweise unter Erwähnung der Menschenwürde,205 ohne es aber
dogmatisch näher zu begründen.206

III. Schranken

1164 Art. 7 EGRC benennt keine ausdrücklichen Schranken. Da indes das Recht auf

Achtung des Privat- und Familienlebens dem nach der EMRK entspricht, hat es
nach Art. 52 Abs. 3 EGRC die gleiche Bedeutung und Tragweite, wozu auch die

Schranken gehören.207 Daher sind die Begrenzungen für Eingriffe nach Art. 8

Abs. 2 EMRK auch in Art. 7 EGRC hineinzulesen. Der Eingriff muss gesetzlich
vorgesehen sein und eine Maßnahme darstellen, die in einer demokratischen Ge-
sellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirt-
schaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung
von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum

Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Damit ist der Verhältnis-
mäßigkeitsgrundsatz, welcher auch in Art. 52 Abs. 1 EGRC ebenso wie das Erfor-
dernis einer gesetzlichen Grundlage genannt ist, speziell für dieses Recht bestimmt.

Diese Schranke entspricht der für die Gedanken-, Gewissens- und Religionsfrei-
heit sowie für das Recht der freien Meinungsäußerung nach Art. 9 bzw. 10 EMRK,
so dass an die auch hierzu ergangene umfassende Rechtsprechung des EGMR an-
geknüpft werden kann.

IV. Privates

Recht
trotz Verbindung zur demokratischen Gesellschaft

1165 Wird damit über Art. 8 Abs. 2 EMRK das Recht auf Achtung der Privatsphäre in

Verbindung zur demokratischen Gesellschaft gebracht, geht es in dieser allerdings
nicht etwa auf. Schon der Zuschnitt und die Privatheit dieses Rechtes schließen
eine so enge Verbindung zur allgemeinen Sphäre aus, wie dies für die Religions-

204 EGMR, Urt. vom 29.4.2002, Nr. 2346/02 (Rn. 67), NJW 2002, 2851 (2854) – Pretty/

Vereinigtes Königreich, aber wegen Abs. 2 die Verletzung von Art. 8 EMRK vernei-
nend (Rn. 78).

205 EGMR, Urt. vom 11.7.2002, Nr. 25680/94 (Rn. 70) – I./Vereinigtes Königreich; Urt.

vom 11.7.2002, Nr. 28957/95 (Rn. 90), NJW-RR 2004, 289 (293) – Christine Good-
win/Vereinigtes Königreich.

206 Maus, Der grundrechtliche Schutz des Privaten im europäischen Recht, 2007, S. 154 ff.

mit Ansätzen auch aus der früheren Judikatur.

207 Näher o. Rn. 59 ff.

§ 4 Privat- und Familienleben 361
freiheit jedenfalls in der Rechtsprechung des EGMR zutage trat.208 So ist bei An-
ordnungen von Pflegschaften und Betreuungen für Kinder eine Rückführung in
die private Familie notwendig, wenn eine solche Maßnahme von den Verhältnissen
her wieder möglich ist.209 Aus der Verbindung zur demokratischen Gesellschaft
kann nicht etwa gefolgert werden, dass Kinder ohne weiteres in allgemeine Heime
gegeben werden können. Vielmehr belegt die notwendige Rückführung zu den El-
tern bei wegfallendem Anlass die Privatheit dieses Rechtes.

Indes kann auch aus einer solchen privaten Rückzugssphäre eine besondere 1166

Bedeutung für die demokratische Gesellschaft erwachsen. Der Einzelne braucht ei-
nen ungestörten Bereich, in dem er sich sammeln und Gedanken machen kann, um
die eigene Kraft und geistige Basis zu schaffen, sich in das öffentliche Leben ein-
zubringen. Damit bedingen sich eine effektive demokratische Gesellschaft und ein
ungestörter Rückzugsbereich gegenseitig. Die demokratische Gesellschaft hat nur
insoweit Zugriff, als dies für den Schutz der mit ihr zwingend verbundenen Güter
erforderlich ist. Dazu gehört auch der Schutz der Rechte und Freiheiten anderer,
welche sich gleichfalls ungestört entwickeln bzw. in dieser Entwicklung nicht
durch Einzelne gestört werden wollen. Die demokratische Gesellschaft bildet so-
mit vor allem das Gegenüber zum Recht auf Achtung der privaten Sphäre und auch
einen möglichen legitimierenden Eingriffsgrund; dieser muss aber im Einzelfall
gerechtfertigt und verhältnismäßig sein.

V. Spezielle

Rechte

Diese Privatsphäre wird nicht allein in Art. 7 EGRC geschützt. Eine spezielle 1167

Ausprägung ist Art. 8 EGRC mit dem Schutz personenbezogener Daten, welcher
in Form der informationellen Selbstbestimmung gleichfalls einen Ausdruck des

Privatlebens schützt. Dem in Art. 7 EGRC geschützten Familienleben geht die

Gründung der Familie bzw. das Recht, eine Ehe einzugehen, nach Art. 9 EGRC
voraus.

VI. Schutzgegenstände mit partiellen Überschneidungen

Geschützt werden in Art. 7 EGRC das Privatleben, das Familienleben, die Woh- 1168
nung sowie die Kommunikation. Diese vier Elemente überschneiden sich teilwei-
se, so insbesondere das Privat- und Familienleben sowie die Wohnung, bildet doch

Letztere die Örtlichkeit, in der sich Privat- und Familienleben entfalten können.

Gleichwohl werden die vier Bestandteile eigenständig benannt und sind daher nä-
her zu bestimmen. Allerdings handelt es sich nicht etwa um vier verschiedene

Rechte, sondern lediglich um sich überschneidende Kreise, welche in ihren jewei-

208 S.u. Rn. 1717 f.

209 EGMR, Urt. vom 7.8.1996, Nr. 17383/90 (Rn. 78), ÖJZ 1997, 75 (78) – Johansen/Nor-
wegen; Urt. vom 8.4.2004, Nr. 11057/02 (Rn. 93), NJW 2004, 3401 (3404 f.) – Haase/

Deutschland.

362 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
ligen Ausprägungen zu achten sind. Das Recht auf Achtung bildet die verbindende

Klammer.

1169

Dieses Recht kann allerdings beschränkt werden, namentlich aus den Gründen,
welche in Art. 8 Abs. 2 EMRK benannt sind. Daraus ergibt sich erst die Reichwei-
te des Rechts auf Achtung des Privat- bzw. Familienlebens, der Wohnung sowie
der Kommunikation in dem jeweils eigenen tatsächlichen Zuschnitt. Gerade in die-
ser eigenen Ausprägung garantieren die vier genannten Bestandteile umfassend,
dass der Einzelne seine Persönlichkeit frei entfalten kann. Sie bilden dafür unab-
dingbare Elemente.210

VII. Berechtigte

1.

Natürliche Personen auch aus Drittstaaten

1170 Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens erscheint als typischerwei-
se auf natürliche Personen beschränktes Individualrecht. Das trifft insofern zu, als
es sich um ein grundlegendes Menschenrecht handelt. Es gilt umfassend in der EU
und damit auch zugunsten von Drittstaatsangehörigen, die sich daher auch gegen-
über Handlungen von Unionsorganen auf dieses Grundrecht berufen können.211

2.

Kinder und ihre Vertretung

1171 Das Recht auf Achtung des Familienlebens bezieht sich schon definitionsgemäß
auch auf Kinder. Gerade diese werden beeinträchtigt, wenn sie etwa bei einer Ab-
schiebung oder einer Sorgerechtsentscheidung von beiden oder zumindest von ei-
nem Elternteil getrennt werden. Sind sie einem Vormund unterstellt, ist dieser ver-
tretungsberechtigt, ohne dass er allerdings sachgerecht über die Interessen des

Kindes entscheiden kann, seine natürlichen Eltern zu sehen. Daher muss sich das

Kind selbst auf dieses Grundrecht berufen können, ggf. vertreten durch seine na-
türlichen Eltern, wenn es um die Beziehung zu diesen geht. Die Interessen des Kin-
des drohten ansonsten ausgeblendet und damit mangels Kenntnis des Gerichtshofs
nicht geschützt zu werden. Mithin kann auch, wenn dies für die Wahrung dieses

Grundrechts erforderlich ist, eine eigentlich nicht vertretungsberechtigte Person

210 S.

Tettinger, in: ders./Stern, Art. 7 Rn. 8; näher in vergleichender Perspektive zum

Grundgesetz und zum internationalen Recht Stern, in: FS für Ress, 2005, S. 1259

(1272 ff.).

211 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 19 Rn. 32 unter Verweis auf EuGH, Rs. 267/83,

Slg. 1985, 567 – Aissatou Diatta, wo es allerdings um die Aufenthaltsberechtigung der
senegalesischen Ehefrau eines Wanderarbeitnehmers mit EG-Staatsangehörigkeit und
damit um die Erstreckung der FreizügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/68 (des Rates vom

15.10.1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft, ABl.

L 295, S. 12, zuletzt geändert durch RL 2004/38/EG, ABl. 2004 L 158, S. 77) auf Fa-
milienangehörige ging. An die Arbeitnehmereigenschaft bzw. einen hinreichenden fa-
miliären Bezug zu einem solchen ist Art. 7 EGRC nicht geknüpft, sondern gilt für

Drittstaatsangehörige umfassend, soweit sie sich auf dem Territorium der EU aufhalten
bzw. Maßnahmen von europäischen Organen ausgesetzt sind.

§ 4 Privat- und Familienleben 363
für die Kinder handeln. Das gilt sogar gerade dann, wenn sie mit dem Sorgerechts-
träger in Konflikt steht.212

Diese Möglichkeit bleibt indes dem sorgeberechtigten Vater verschlossen, der 1172
für das Kind in einer aus Streitigkeiten zwischen den Eltern erwachsenden Rechts-
sache Beschwerde erhebt. Hier ist einem Elternteil das Sorgerecht zugewiesen und
damit die Wahrung der Kindesinteressen anvertraut und nicht lediglich dem

Staat.213 Regelmäßig handeln für minderjährige Kinder also die sorgeberechtigten

Eltern oder der Vormund als gesetzlicher Vertreter.214 Jedoch sind die Kinder
selbst Träger dieses Grundrechts und können daher auch möglicherweise in seiner

Wahrnehmung beeinträchtigt sein.215

3. Juristische

Personen

Bis auf das Recht zur Achtung des Familienlebens haben die Elemente von Art. 7 1173

EGRC auch eine erhebliche Bedeutung für juristische Personen. Das gilt offen-
sichtlich für die Kommunikation, die im Bereich von juristischen Personen oft so-
gar stärker ist als bei natürlichen Personen. Für eine Zurückschneidung dieses

Begriffes auf die reine Kommunikation unter Privatpersonen besteht aufgrund der
offenen Formulierung kein Anlass. Insoweit enger erscheint der Begriff der Woh-
nung. Indes wurde dieser mittlerweile auch vom EuGH216 in Übernahme der Recht-
sprechung des EGMR217 auf Geschäftsräume ausgedehnt. Selbst ein Privatleben ist
für juristische Personen denkbar, wenn es nämlich um den Schutz ihres geheim-
haltungsbedürftigen geschäftlichen Bereichs geht, so im Hinblick auf den Daten-
schutz.218 Eine weitere Verbindung besteht zum Umweltschutz.219

Somit sind auch juristische Personen für die meisten Gewährleistungen nach 1174

Art. 7 EGRC grundrechtsberechtigt.220 Diese weitgehende Gleichstellung juristi-
scher Personen mit natürlichen ist in Art. 7 EGRC schon durch die Eingangsfor-

212 S. EGMR, Urt. vom 13.7.2000, Nr. 39221 u. 41963/98 (Rn. 138), ÖJZ 2002, 74 (75) –

Scozzari u. Giunta/Italien; Entsch. vom 6.12.2001, Nr. 31178/96 (Aus den Grün-
den 1.), NJW 2003, 1921 (1921 f.) – Petersen/Deutschland; Urt. vom 28.11.1988,

Nr. 10929/84 (Rn. 56 f.), ÖJZ 1989, 666 (667) – Nielsen/Dänemark auch zum Vorher-
gehenden.

213 S. EGMR, Entsch. vom 6.12.2001, Nr. 31178/96 (Aus den Gründen 1.), NJW 2003,

1921 (1921 f.) – Petersen/Deutschland zu einem Streit über die Namensgebung.

214 Grabenwarter, § 22 Rn. 3.

215 Ohne Problematisierung s. EGMR, Urt. vom 13.6.1979, Nr. 6833/74 (Rn. 25), NJW

1979, 2449 (2449) – Marckx/Belgien.

216 Vgl. EuGH, Rs. C-94/00, Slg. 2002, I-9011 (9054, Rn. 29) – Roquette Frères III. S.u.

Rn. 1240.

217 S. bereits EGMR, Urt. vom 16.12.1992, Nr. 13710/88 (Rn. 30 ff.), NJW 1993, 718

(719) – Niemietz/Deutschland; näher u. Rn. 1239.

218 S.

Breitenmoser, Der Schutz der Privatsphäre gemäß Art. 8 EMRK, 1986, S. 239.

219 Allerdings nicht auf der Basis des Schutzes der Wohnung, sondern höchstens als Re-
präsentant seiner Beschäftigten oder Mitglieder, EGMR, Entsch. vom 29.6.1999,

Nr. 29197/95 (Rn. 1) – Bernard et 47 autre personnes physiques et l’association

Greenpeace/Luxemburg.

220 Tettinger, in: ders./Stern, Art. 7 Rn. 9.

364 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
mulierung „jede Person“ abgesichert, während Art. 8 EMRK mit „jedermann“ be-
ginnt.

VIII. Achtung: Abwehr und Schutz

1175 Als Gewährleistung für den engeren persönlichen Bereich bildet Art. 7 EGRC in
erster Linie ein Abwehrrecht gegenüber staatlichen Eingriffen. Allerdings bedarf
dieser persönliche Bereich verschiedentlich auch des Schutzes. Daraus können po-
sitive Verpflichtungen erwachsen. Das „Recht auf Achtung“ kann schon vom Be-
griff nicht nur negative, sondern auch positive und damit Schutzmaßnahmen um-
fassen, um namentlich das Privat- und Familienleben hinreichend zu wahren und
dadurch zu achten.221 Das gilt nicht nur bei Staatswillkür,222 sondern vor allem,
wenn Störungen durch private Personen drohen. Dann kann die öffentliche Hand
auch zu Maßnahmen im Verhältnis zwischen Privatpersonen verpflichtet sein.223

Die Grenze zwischen positiven und negativen Verpflichtungen lässt sich nicht ge-
nau ziehen; die anwendbaren Grundsätze sind aber ähnlich.224 Es bedarf insoweit
der Abwägung225 und der Staat hat einen bestimmten Beurteilungsspielraum.226

B. Privatleben

I.

Aufgliederung in verschiedene Persönlichkeitsbereiche

1176 „Die Definition des Privatlebens macht Schwierigkeiten.“227 Eine nähere Definiti-on fehlt. In der Rechtsprechung des EGMR, die aufgrund der weitestgehenden

Übereinstimmung von Art. 7 EGRC mit Art. 8 EMRK eine maßgebliche Ausle-
gungshilfe bietet,228 haben sich drei Bereiche herausgebildet, welche auch von der

Literatur aufgegriffen werden: Das Selbstbestimmungsrecht über den Körper, der

Schutz der Privatsphäre einschließlich der persönlichen Ehre, die freie Gestaltung

221 Dazu näher u. Rn. 1245 ff., 1267.

222 EGMR, Urt. vom 25.11.1994, Nr. 18131/91 (Rn. 38), Ser. A 299-B – Stjerna/Finnland.

223 S. EGMR, Urt. vom 24.6.2004, Nr. 59320/00 (Rn. 57), NJW 2004, 2647 (2649) – von

Hannover/Deutschland; s. bereits EGMR, Urt. vom 26.3.1985, Nr. 8978/80 (Rn. 23),

NJW 1985, 2075 (2075) – X. u. Y./Niederlande; Entsch. vom 28.6.2001, Nr. 41953/98,

RJD 2001-VII – Verliere/Schweiz.

224 EGMR, Urt. vom 10.4.2007, Nr. 6339/05 (Rn. 75), NJW 2008, 2013 (2015) – Evans/

Vereinigtes Königreich.

225 Auch beim Schutz vor Staatswillkür ist eine Balance öffentlicher und privater Interes-
sen gefordert, EGMR, Urt. vom 25.11.1994, Nr. 18131/91 (Rn. 38), Ser. A 299-B –

Stjerna/Finnland.

226 S. EGMR, Urt. vom 26.5.1994, Nr. 16969/90 (Rn. 49), NJW 1995, 2153 (2155) – Kee-
gan/Irland; Urt. vom 24.2.1998, Nr. 21439/93 (Rn. 33), ÖJZ 1999, 76 (76) – Botta/Ita-
lien sowie u. Rn. 1247, 1252 ff.

227 So

Frowein/Peukert, Art. 8 Rn. 3.

228 S.o.

Rn.

1160.

§ 4 Privat- und Familienleben 365
der Lebensführung.229 Damit wird ähnlich zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht
nach Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG die freie Entfaltung der Persön-
lichkeit als solche und in ihren Grundbedingungen geschützt.230 Sie gewährleistet
daher „einen autonomen Bereich privater Lebensgestaltung, in dem (der Einzelne)

seine Individualität entwickeln kann“.231 Dieser autonome Bereich gliedert sich in
bestimmte Freiräume im engeren persönlichen Lebensbereich. Mögliche Felder
dafür sind auch in den weiteren Begriffen des Art. 7 EGRC enthalten, namentlich
in Form des Familienlebens und der Kommunikation, aber auch der Wohnung,
welche die Grundlage für ein abgeschlossenes Privatleben bildet. Nicht benannte

Grundlage ist die Umwelt.232 Ausgelagert in Art. 8 EGRC wurde der Schutz per-
sonenbezogener Daten, der auf der Basis der EMRK aus dem dortigen Art. 8 ab-
geleitet wurde.233

II.

Selbstbestimmungsrecht über den Körper

1.

Physische und psychische Integrität

Selbst über den Körper zu bestimmen beinhaltet zunächst und als Grundlage, dass 1177
die physische und psychische Integrität des Einzelnen erhalten bleibt. Diese wird
allerdings bereits speziell durch das Verbot der Folter und unmenschlicher oder er-
niedrigender Strafe oder Behandlung nach Art. 4 EGRC sowie umfassend in Art. 3

EGRC durch das Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit geschützt. Da
aber bei diesen Grundrechten eine bestimmte Beeinträchtigungsschwere erreicht
sein muss,234 damit ein Eingriff vorliegt, bleibt immer noch ein Anwendungsbe-
reich für Art. 7 EGRC für Beeinträchtigungen minderer Qualität.235

2. Sexuelle

Selbstbestimmung

Über die Erhaltung der persönlichen Integrität hinaus geht es darum, dass sich der 1178

Einzelne entsprechend seinen körperlichen Eigenheiten entfalten und über diese
selbst bestimmen kann. Das gilt vor allem für das sexuelle Verhalten. Der Einzel-
ne kann autonom festlegen, wen er als Sexualpartner wählt. Deshalb wird auch die

229 Jeweils m.w.N. Grabenwarter, § 22 Rn. 6 ff.; Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 19

Rn. 18; Tettinger, in: ders./Stern, Art. 7 Rn. 10 ff. sowie die im Folgenden dargestellte Rechtsprechung.

230 S. zum deutschen Grundgesetz BVerfGE 72, 155 (170).

231 BVerfGE 79, 256 (268).

232 S.u. Rn. 1206 ff.

233 S. noch zur Fluggastdatenspeicherung GA Léger, EuGH, Rs. C-317 u. 318/04, Slg.

2006, I-4721 (4778, Rn. 211 f.) – Parlament/Rat u. Kommission auf der Basis einer
ganzheitlichen Betrachtung, da durch Abgleich der Daten Persönlichkeitsprofile erstellt
werden können. Näher zu diesem Fall u. Rn. 1451 ff.

234 S.o. Rn. 927 ff. und 993 ff.

235 Grabenwarter, § 22 Rn. 7.

366 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

Homosexualität geschützt.236 Damit wird der Übergang zur Art und Weise der Se-
xualität fließend. Auch über das „Wie“ kann der Einzelne grundsätzlich selbst
bestimmen. Von daher gehören auch sadomasochistische Praktiken dazu, selbst
wenn diese zu erheblichen Verletzungen führen, ist doch der Einzelne damit ein-
verstanden.237 Grenzen erwachsen allerdings aus staatlichen Schutzpflichten, wel-
che solche Praktiken begrenzen müssen, um die Gesundheit der Betroffenen zu
schützen. Hier bedarf es aber einer Abwägung zwischen sexueller Freiheit und

Schutz der Gesundheit.

3. Geschlechtsumwandlung

1179 Eine Geschlechtsänderung führt sogar zu medizinischen Eingriffen. Lässt sich der Einzelne vom Mann zur Frau umwandeln oder umgekehrt, bestimmt er damit über
seinen Körper und bewegt sich im Schutzbereich von Art. 7 EGRC.238 Weil dies

Ausdruck persönlicher Selbstbestimmung und medizinisch möglich geworden ist,
muss diese persönliche Entscheidung des Einzelnen respektiert und dieser daher in
seiner neuen Gestalt als Transsexueller anerkannt werden, auch in einem Gebur-
tenbuch.239

4. Abtreibung

1180 Die Frage der Abtreibung betrifft hingegen die Folgen der Sexualität und damit
nicht die sexuelle Selbstbestimmung als solche. Daher umfasst Art. 7 EGRC kein

Recht auf straffreie Abtreibung. Es handelt sich mithin nicht um eine reine Privat-
angelegenheit der Mutter.240 Damit wird aber auch nicht umgekehrt der Schutz des

236 EGMR, Urt. vom 22.10.1981, Nr. 7525/76 (Rn. 40 f.), EuGRZ 1983, 488 (490) – Dud-
geon/Vereinigtes Königreich: „Die Kommission beschloss einstimmig, dass die fragli-
chen Gesetze den Anspruch des Bf. auf Achtung seines Privatlebens i.S.d. Art. 8

(EKMR) insoweit verletzten, als sie solche homosexuellen Handlungen verbieten, die
zwischen erwachsenen Männern einverständlich und im Privatbereich vorgenommen
werden“; ebenso Urt. vom 26.10.1988, Nr. 10581/83 (Rn. 38), EuGRZ 1992, 477

(481) – Norris/Irland.

237 Offen allerdings EGMR, Urt. vom 19.2.1997, Nr. 21627 u.a./93 (Rn. 36), Rep. 1997-

I – Laskey, Jaggard u. Brown/Vereinigtes Königreich.

238 Allerdings für Art. 8 EMRK noch die normative Gestaltungsfreiheit zur Wahrung öf-
fentlicher Belange betonend und daher letztlich kein durchsetzbares Recht zuerken-
nend EGMR, Urt. vom 17.10.1986, Nr. 9532/81 (Rn. 37), Ser. A 106 – Rees/Ver-
einigtes Königreich; Urt. vom 27.9.1990, Nr. 10843/84 (Rn. 36), Ser. A 184 – Cossey/

Vereinigtes Königreich; Urt. vom 30.7.1998, Nr. 22985/93 u. 23390/94 (Rn. 51), ÖJZ

1999, 571 (573) – Sheffield u. Horsham/Vereinigtes Königreich.

239 EGMR, Urt. vom 11.7.2002, Nr. 28957/95 (Rn. 76 ff.), NJW-RR 2004, 289 (291 ff.) –

Christine Goodwin/Vereinigtes Königreich; zu dieser Entsch. partiell krit. Tettinger, in: ders./Stern, Art. 7 Rn. 13 und v.a. Art. 9 Rn. 38 ff.; zum Ganzen näher Tettinger/

Geerlings, in: Stern/Tettinger (Hrsg.), Die Europäische Grundrechte-Charta im wer-
tenden Verfassungsvergleich, 2005, S. 125 ff.

240 EKMR, Ber. vom 12.7.1977, Nr. 6959/75 (Rn. 61), DR 10, 100 – Brüggemann u.

Scheuten/Deutschland.

§ 4 Privat- und Familienleben 367
ungeborenen Lebens präjudiziert. Insoweit stellt sich die Frage, inwieweit für des-
sen Erhalt eine staatliche Schutzpflicht nach Art. 2 EGRC besteht und diese wie-
derum durch das Recht auf Privatleben der Mutter eingeschränkt ist.241

III. Schutz
der

Privatsphäre

1. Persönlicher

Entfaltungsbereich

Bereits der eigene Körper ist Teil der Privatsphäre des Menschen. Die Entfaltung 1181
des Einzelnen geht darüber aber weit hinaus. Hierfür bedarf es eines Bereiches, in
welchen dieser Prozess hineingehen kann. Die Persönlichkeit entfaltet sich dabei
in verschiedener Weise. Eine sehr wichtige Ausdrucksform ist die Kommunikati-
on. Diese wird freilich am Ende von Art. 7 EGRC eigens geschützt. Ebenso wird
der räumliche Entfaltungsbereich der Privatsphäre, nämlich die Wohnung, extra
genannt. Spezifisch die Privatsphäre wird aber tangiert, wenn es etwa um deren

Erforschung durch Wohnungsdurchsuchung oder Abhören von Telefongesprächen
geht.242

Auf diesen internen Bereich bleibt freilich die Entfaltung der Privatsphäre nicht 1182
beschränkt. Vielmehr erstreckt sich diese häufig in den öffentlichen Raum, so bei
einem Besuch eines Restaurants oder eines Freibades. Dementsprechend umfasst
der Schutz der Privatsphäre auch, sich frei im öffentlichen Raum bewegen zu
können, ohne durch staatliche Organe beobachtet zu werden.243 Ausdruck dessen
ist auch ein Anspruch, dass das Recht am eigenen Bild geachtet wird. Insoweit er-
geben sich allerdings Konflikte mit der Meinungs- und Pressefreiheit.244

2.

Manifestationen privater Entfaltung
a)

Daten- und Kommunikationsschutz

Eine ungehinderte private Entfaltung ist am ehesten dann möglich, wenn ihre Spu- 1183
ren nicht von staatlichen Organen nachgezeichnet werden können. Daraus folgt
insbesondere ein Schutz der individuellen Kommunikation und persönlicher Daten
vor staatlicher Aufzeichnung und Speicherung, mithin namentlich der Datenschutz
und der Schutz vor Telefonüberwachung. So sind gesundheitliche Informationen
zu schützen.245 Der von der zu Art. 7 EGRC parallelen Vorschrift des Art. 8 EMRK

241 Für Art. 2 EMRK explizit offen EGMR, Urt. vom 8.7.2004, Nr. 53924/00 (Rn. 79 f.),

NJW 2005, 727 (729 f.) – Vo/Frankreich; näher o. Rn. 882. Zur Konservierung von

Embryonen allerdings u. Rn. 1202 a.E. Hier ist bereits ein Kind gezeugt.

242 Für ein Nebeneinander auch Tettinger, in: ders./Stern, Art. 7 Rn. 14; für Art. 8 EMRK

Grabenwarter, § 22 Rn. 9.

243 EGMR, Urt. vom 28.1.2003, Nr. 44647/98 (Rn. 59 ff.), ÖJZ 2004, 651 (652) – Peck/

Vereinigtes Königreich.

244 S. EGMR, Urt. vom 24.6.2004, Nr. 59320/00 (Rn. 58 ff.), NJW 2004, 2647 (2649) –
von Hannover/Deutschland; ausführlich u. Rn. 1267 ff.

245 Vgl. nur EuGH, Rs. C-404/92 P, Slg. 1994, I-4737 (4789, Rn. 17) – X/Kommission:

Recht einer Person, ihren Gesundheitszustand geheimzuhalten.

368 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
umfasste Datenschutz246 wird in der EGRC indes in Art. 8 speziell gewährleistet.

Während der Datenschutz von Art. 8 EMRK nur implizit mit umfasst wird, garan-
tiert Art. 8 EGRC diesen explizit und gesondert vom übrigen privaten Schutzbe-
reich in Art. 7 EGRC.247 Dadurch ist auch eine weiter gehende Erfassung des Da-
tenschutzes angelegt und dieser nicht mehr auf den Bereich der Privatsphäre rück-
bezogen.248 Damit bedarf es keiner Brücke mehr, um auch personenbezogene be-
rufliche249 oder öffentlichkeitsbezogene Daten mit dem Begriff des Privatlebens zu
verknüpfen.250

1184

Weiterhin notwendig ist eine solche Verbindung allerdings für den Begriff der

Kommunikation. Gerade aus einem staatlichen Zugriff auf die Kommunikation
kann aber das Privatleben tangiert werden, wenn nämlich dabei die Privatsphäre
verletzt wird. Das ist etwa beim Abhören in der eigenen Wohnung oder auch im

Krankenzimmer251 der Fall, soweit dieses die individuelle Entfaltung im Kernbe-
reich privater Lebensgestaltung und damit den engsten persönlichen Bereich (Äu-
ßerungen innerster Gefühle, Sexualität) erfasst.252 Insoweit kommt es darauf an, ob
eher die technische Seite berührt ist oder das Eindringen in die Privatsphäre den

Schwerpunkt bildet.

b)

Recht am eigenen Bild
aa) Ausfluss der persönlichen Entfaltung

1185 Spuren der persönlichen Entfaltung sind auch Bilder. Insbesondere aus dieser

Sicht ist daher elementar, dass das Recht am eigenen Bild geachtet wird,253 der

Einzelne also Einfluss- und Entscheidungsmöglichkeiten darüber hat, wo und
wann Bildaufzeichnungen von ihm angefertigt und verwendet werden.254 Hier ge-
winnt die Schutzfunktion besondere Bedeutung, welche sich gegen private Über-
griffe richtet.255 Bevor eine Beeinträchtigung mit den geschützten Interessen der
solche Bilder verbreitenden Privaten abgewogen wird, ist aber zu prüfen, ob durch

Fotoaufnahmen überhaupt die Privatsphäre des Beeinträchtigten betroffen ist. Das

246 S. näher EGMR, Urt. vom 26.3.1987, Nr. 9248/81 (Rn. 48), Ser. A 116 – Leander/

Schweden; Urt. vom 16.2.2000, Nr. 27798/95 (Rn. 69), ÖJZ 2001, 71 (73) – Amann/

Schweiz; aus der Lit. Breitenmoser, Der Schutz der Privatsphäre gemäß Art. 8 EMRK,

1986, S. 245.

247 S.u.

Rn.

1360.

248 Zu Art. 8 EMRK s. EGMR, Urt. vom 25.3.1998, Nr. 23224/94 (Rn. 53), ÖJZ 1999,

115 (116) – Kopp/Schweiz; auch trotz inhaltlicher Weiterung Urt. vom 4.5.2000, Nr.

28341/95 (Rn. 43), ÖJZ 2001, 74 (75) – Rotaru/Rumänien.

249 S. EGMR, Urt. vom 16.12.1992, Nr. 13710/88 (Rn. 29), NJW 1993, 718 (718 f.) –

Niemietz/Deutschland; Urt. vom 25.6.1997, Nr. 20605/92 (Rn. 42 ff.), ÖJZ 1998, 311

(312) – Halford/Vereinigtes Königreich.

250 S.u. Rn. 1372 ff.

251 BGH, NJW 2005, 3295 (3296).

252 Für das deutsche Verfassungsrecht BVerfG 109, 279 (313 ff.) – Großer Lauschangriff.

253 Näher

Grabenwarter, in: FS für Ress, 2005, S. 979 (979 ff.).

254 So BVerfG, Beschl. vom 26.2.2008 – Az.: 1 BvR 1602/07 u.a. (Rn. 46).

255 EGMR, Urt. vom 24.6.2004, Nr. 59320/00 (Rn. 57), NJW 2004, 2647 (2649) – von

Hannover/Deutschland.

§ 4 Privat- und Familienleben 369
hängt davon ab, ob sie sich auf ein privates oder öffentliches Geschehen beziehen
und ob das dabei gewonnene Material lediglich begrenzt verwertet wird oder der

Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden sollte.256
bb) Beschränkung auf privaten Kreis und Einwilligung

Werden etwa Fotoaufnahmen im privaten Kreis gemacht und auch nur in diesem 1186

Bereich verwendet, bleibt das Recht am eigenen Bild gewahrt, soweit sich der

Einzelne auch in diesen privaten Bereich hinein begeben hat. Vergleichbar, aber
auf einer anderen Ebene angesiedelt, ist, wenn eine Privatperson auf Medienver-
treter zugeht und sich ablichten lässt. Dann ist sie auch damit einverstanden, dass
dabei gemachte Bilder verwertet werden. Insoweit hat sie auf den Schutz ihrer

Privatsphäre verzichtet. Sie hat ihn bewusst hinter sich gelassen. Daher kann sie
sich jetzt auch nicht mehr auf eine Beeinträchtigung berufen.

Der grundrechtliche Schutz ist zumindest dann zurückgenommen, wenn die 1187

Bilder sich im abgesprochenen Rahmen bewegen und auch nur in diesem veröf-
fentlicht werden, mithin keine gravierenden Abweichungen bestehen.257 Auch in
einem solchen Kontext hat der Einzelne einen Anspruch darauf, nicht in berechtig-
ten Erwartungen enttäuscht zu werden. So darf sich der Betroffene darauf verlas-
sen, dass er vertrauliche, d.h. private Gespräche führen kann, wenn dieser Eindruck
erweckt wird.258 Entsprechendes muss dann auch bei Bildern gelten, welche an-
geblich nur für den privaten Bereich gemacht werden,259 sowie beim gesprochenen

Wort: Eine heimliche Tonbandaufnahme ist daher unzulässig.260
cc) Einbeziehung der sozialen Dimension
auch bei Personen der Zeitgeschichte

Bilder sind aber nur insoweit Ausdruck der persönlichen Entfaltung und damit 1188

Teil des Schutzes des Privatlebens, wie sie Bestandteil des Letzteren sind. Je stär-
ker dieser Bezug ausfällt, desto intensiver ist auch der Schutz. Das gilt insbeson-
dere für Bilder aus dem Privatleben und damit etwa von Freizeitaktivitäten, zumal
an einem vor Journalisten und Fotographen abgeschirmten Ort.

Weiter gehend entfaltet sich aber die Persönlichkeit des Einzelnen auch im 1189

Kontakt mit anderen. Der Begriff des Privatlebens reicht daher über den intimen

256 S. EGMR, Urt. vom 24.6.2004, Nr. 59320/00 (Rn. 52), NJW 2004, 2647 (2649) – von

Hannover/Deutschland; bereits EGMR, Ber. vom 19.5.1994, Nr. 15225/89 (Rn. 49 ff.) –

Friedl/Österreich; Urt. vom 25.9.2001, Nr. 44787/98 (Rn. 58), ÖJZ 2002, 911 (913) –

P. G. u. J. H./Vereinigtes Königreich; Urt. vom 28.1.2003, Nr. 44647/98 (Rn. 61), ÖJZ

2004, 651 (652) – Peck/Vereinigtes Königreich.

257 Vgl. BVerfG, NJW 2006, 2838; NJW 2006, 3406.

258 EGMR, Urt. vom 25.6.1997, Nr. 20605/92 (Rn. 45), ÖJZ 1998, 311 (312) – Halford/

Vereinigtes Königreich.

259 Sich im Zusammenhang mit Fotoaufnahmen auf das vorgenannte Urt. beziehend

EGMR, Urt. vom 24.6.2004, Nr. 59320/00 (Rn. 51), NJW 2004, 2647 (2649) – von

Hannover/Deutschland.

260 EGMR, Urt. vom 25.9.2001, Nr. 44787/98 (Rn. 59), ÖJZ 2002, 911 (913 f.) – P. G. u.

J. H./Vereinigtes Königreich.

370 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

Kreis der Familie hinaus und hat auch eine soziale Dimension. Deshalb sind Kon-
takte mit anderen ebenfalls geschützt, außer der Betroffene sucht selbst die Öffent-
lichkeit, wie etwa auch bei der Teilnahme an einer Demonstration.261 Dementspre-
chend können auch Bilder bzw. Berichte über nichtöffentliche, soziale Kontakte
den Schutz des Privatlebens und damit das Recht am eigenen Bild beeinträchti-
gen.262 Dabei bedarf es eines wirksamen Schutzes, weil die Vorgehensweisen der

Medien aggressiver und effektiver geworden sind (z.B. Kamerahandys, mit denen
man heute die Menschen am Nebentisch fotografieren kann, ohne dass diese es
merken) und die Verbreitungsmöglichkeiten durch die technischen Fortschritte bei
der Vernetzung, Speicherung und Wiederverwendung erheblich zugenommen ha-
ben.263 Diesen Gedanken greift nunmehr auch das BVerfG auf.264
dd) Kein abgestufter Schutzbereich

1190 Ein wirksamer Schutz dagegen wird indes ausgehöhlt, wenn er abgestuft erfolgt.

Einen solchen Ansatz wählte jedoch früher das BVerfG, indem es zwischen abso-
luten und relativen Personen der Zeitgeschichte differenzierte und insbesondere

Ersteren nur einen von vornherein eingeschränkten Schutz angedeihen ließ.265 Der

EGMR verlangte demgegenüber, dass in jedem Fall das Privatleben sämtlicher

Personen der Zeitgeschichte auch in seiner sozialen Dimension wirksam gewähr-
leistet ist. Eine Person muss sich in einem geschützten Raum bewegen können,
ohne mit dem Eindringen Dritter und dabei vor allen Dingen der Sensationspresse
rechnen zu müssen. Das gilt selbst bei nicht abgeschiedenen Orten.266

1191

Darauf bewegte sich jetzt auch das BVerfG zu, indem es dem Persönlichkeits-
recht „in Momenten der Entspannung und des Sich-Gehen-Lassens außerhalb der

Einbindung in die Pflichten des Berufs und Alltags“ eine stärkere Bedeutung zu-
erkannte, mithin eine Schutzbereichsbeeinträchtigung annimmt, wenn der Betrof-
fene erwarten kann, dass ihm nicht nachgestellt wird.267 Tiefergehend verneint das

BVerfG bei (absoluten) Personen der Zeitgeschichte Beeinträchtigungen nicht mehr
per se in großem Maße,268 sondern stellt auf die Umstände des Einzelfalls ab, ohne
aber diese Figur gänzlich aufzugeben: „Da der Begriff der Person der Zeitge-
schichte verfassungsrechtlich nicht vorgegeben ist, steht es den Fachgerichten von

Verfassungs wegen frei, ihn in Zukunft nicht oder nur noch begrenzt zu nutzen

261 EGMR, Entsch. vom 12.10.1973, Nr. 5877/72 (Rn. 2), CD 45, 90 – X./Vereinigtes Kö-
nigreich; Ber. vom 19.5.1994, Nr. 15225/89 (Rn. 48) – Friedl/Österreich.

262 EGMR, Urt. vom 24.6.2004, Nr. 59320/00 (Rn. 68 f.), NJW 2004, 2647 (2650) – von

Hannover/Deutschland.

263 EGMR, Urt. vom 24.6.2004, Nr. 59320/00 (Rn. 70), NJW 2004, 2647 (2650) – von

Hannover/Deutschland.

264 BVerfG, Beschl. vom 26.2.2008 – Az.: 1 BvR 1602/07 u.a. (Rn. 46).

265 BVerfGE 101, 361 (389 ff., 391); dazu krit. Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 220 ff.

266 EGMR, Urt. vom 24.6.2004, Nr. 59320/00 (Rn. 72 ff.), NJW 2004, 2647 (2650 f.) –
von Hannover/Deutschland.

267 BVerfG, Beschl. vom 26.2.2008 – Az.: 1 BvR 1602/07 u.a. (Rn. 69).

268 Einen schrankenlosen Zugriff hat das BVerfG auch bisher nicht anerkannt, BVerfG,

Beschl. vom 26.2.2008 – Az.: 1 BvR 1602/07 u.a. (Rn. 73) unter Verweis auf BVerfGE

101, 361 (393).

§ 4 Privat- und Familienleben 371
und stattdessen im Wege der einzelfallbezogenen Abwägung über das Vorliegen
eines Bildnisses aus dem ‚Bereich der Zeitgeschichte’ zu entscheiden.“269 Damit
wandert die (potenzielle) Bedeutung von der Herabsetzung der Schutzintensität
zur Abwägung.270

Erst auf der Ebene der Abwägung spielt es dann eine Rolle, inwieweit ein Bild 1192
bzw. ein Bericht rein auf das Privatleben bezogen ist oder (gleichzeitig) zu einer
öffentlichen Diskussion über eine Frage von allgemeinem Interesse beiträgt.271 Je
eher ein Thema aktuelle Bedeutung hat und von außerordentlichem Interesse für
die Öffentlichkeit ist, desto eher kommt allerdings eine Rechtfertigung in Betracht,
ist doch dann das Informationsinteresse der Öffentlichkeit und damit das Mittei-
lungsbedürfnis der Presse als Ausfluss der Medienfreiheit nach Art. 11 Abs. 2

EGRC zu sehen.

Soweit man allerdings mit dem EGMR einen a priori abgeschwächten Schutz 1193
bei absoluten Personen der Zeitgeschichte verneint,272 fällt diese Abwägung mit
dem Informations- und Berichtsinteresse indes i.d.R. nur dann im Sinne einer Prä-
sentationsmöglichkeit aus, wenn die veröffentlichten Fotoaufnahmen nicht Ein-
zelheiten des Privatlebens zeigen. Ein Politiker ist freilich schon qua Beruf in die

Öffentlichkeit getreten und muss als Konsequenz eine kritische Berichterstattung
tragen.273 Ein infrage stehendes Foto enthielt aber keine Einzelheiten seines Privat-
lebens, sondern wurde mit dem Foto in seinem Lebenslauf verglichen, der auf den

Internetseiten des Nationalrates, dessen Mitglied er ist, eingestellt wurde.274 Durch
die Verwendung eines Standardbildes außerhalb des konkreten Geschehens, über
das berichtet wird, können gerade auch belästigende Auswirkungen eines neuerli-
chen Bildes vermieden werden.275
ee) Zeitliche

Komponente

Dabei spielt auch eine zeitliche Komponente mit herein. Je länger ein Ereignis zu- 1194
rückliegt, desto mehr tritt der Charakter als Person der Zeitgeschichte hervor, für
deren rückblickende Beurteilung auch der intime Bereich relevant wird. Dann kann

269 BVerfG, Beschl. vom 26.2.2008 – Az.: 1 BvR 1602/07 u.a. (Rn. 82).

270 S. aber auch BVerfG, Beschl. vom 26.2.2008 – Az.: 1 BvR 1602/07 u.a. (Rn. 85): Be-
rücksichtigung des Informationsinteresses schon innerhalb des Merkmals des Bildnis-
ses aus dem Bereich der Zeitgeschichte nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG.

271 EGMR, Urt. vom 6.2.2001, Nr. 41205/98 (Rn. 59 ff.), RJD 2001-I – Tammer/Estland;

Urt. vom 11.1.2000, Nr. 31457/96 (Rn. 52 ff.), ÖJZ 2000, 394 (395) – News Verlags

GmbH/Österreich; auch Urt. vom 26.2.2002, Nr. 34315/96 (Rn. 33 ff.), ÖJZ 2002, 466

(467) – Krone Verlag GmbH/Österreich.

272 S. zu neueren Tendenzen u. Rn. 1270 ff.

273 Davon wohl generell ausgehend BVerfGE 101, 361 (391).

274 S. EGMR, Urt. vom 26.2.2002, Nr. 34315/96 (Rn. 37), ÖJZ 2002, 466 (467 f.) – Krone

Verlag GmbH/Österreich.

275 BVerfG, Beschl. vom 26.2.2008 – Az.: 1 BvR 1602/07 u.a. (Rn. 68).

372 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
etwa auch über einen Gesundheitszustand eines Präsidenten berichtet werden, um
über die Geschichte seiner Amtszeit zu diskutieren.276
c) Tagebücher

1195 Ein besonderer Ausdruck persönlicher Entfaltung und ihrer Manifestation sind

Tagebücher. In ihnen wird dokumentiert, was der Einzelne persönlich denkt und
was er gemacht hat. Dieses Geschehen wird dabei individuell reflektiert. Deshalb
sind sie ein besonders intimer Ausdruck der eigenen Entfaltung und daher eben-
falls im Rahmen von Art. 7 EGRC geschützt, ohne allerdings durchgehend unan-
tastbar zu sein, so wenn sie Angaben zu bevorstehenden oder geplanten Straftaten
enthalten: Dann berühren sie die Belange der Gemeinschaft und gehen damit über
den als Ausfluss des Kernbereichs der Menschenwürde absolut geschützten höchst-
persönlichen Bereich hinaus.277

3.

Grundlagen der persönlichen Entfaltung
a) Name

1196 Untrennbar mit der eigenen Persönlichkeit verbunden ist der eigene Name. Er ver-
leiht dem Einzelnen erst seine Identität; der Familienname zeigt die Zugehörigkeit
zu einer Familie.278 Auf diesen engen Bezug zur Persönlichkeit ist auch zu achten,
wenn es etwa um die Verwendung von Familiennamen in unterschiedlichen Staa-
ten geht. Die Identität der Namensträger bleibt gleich. Das spricht für die Mög-
lichkeit, den ursprünglichen Namen beizubehalten. Geht es um Änderungen, sind
auch solche Anträge vielfach Ausdruck der Persönlichkeit. Das gilt etwa dann,
wenn Eltern mit jeweils verschiedener Staatsangehörigkeit beide Namensbestand-
teile im Namen ihrer Kinder wieder finden wollen, auch um diesen eine Einfü-
gung in einen anderen Staat zu erleichtern. Dadurch wird auch die zweifache Ab-
stammung deutlicher. Eine Ablehnung einer solchen Namensänderung verstößt
daher auch gegen den Schutz von Art. 7 EGRC.279
b)

Recht auf Selbstdarstellung

1197 Nicht nur die Äußerlichkeiten einer Person sind zu gewährleisten, mithin das Recht am eigenen Bild sowie der Name, welcher allerdings schon Ausdruck auch der

276 EGMR, Urt. vom 18.5.2004, Nr. 58148/00 (Rn. 53), RJD 2004-IV – Éditions Plon/

Frankreich zu Enthüllungen über den Gesundheitszustand von Präsident Mitterand; s.

auch u. Rn. 1268.

277 Vgl. BVerfGE 80, 367 (374 f.).

278 EGMR, Urt. vom 22.2.1994, Nr. 16213/90 (Rn. 24), ÖJZ 1994, 559 (560) – Burghartz/

Schweiz; Urt. vom 25.11.1994, Nr. 18131/91 (Rn. 37), Ser. A 299-B – Stjerna/Finn-
land; s. auch Urt. vom 24.10.1996, Nr. 22500/93 (Rn. 27), ÖJZ 1997, 518 (519) –

Guillot/Frankreich.

279 Auf der Basis von Art. 12 und 17 EG/18 und 20 AEUVs. EuGH, Rs. C-148/02,

Slg. 2003, I-11613 (11648 f., Rn. 39 ff.) – Garcia Avello. Zu Beeinträchtigungen im

Übrigen u. Rn. 1282 ff.

§ 4 Privat- und Familienleben 373
persönlichen Identität ist. Die Person ist auch als solche zu achten und daher in ih-
rem Recht auf Selbstdarstellung umfassend zu respektieren.280
c) Persönliche

Ehre

Mit der Achtung der Person selbst eng verbunden ist der Schutz der persönlichen 1198

Ehre. Sie ist daher durch Art. 7 EGRC besonders geschützt.281 In ihrem Schutz
manifestiert sich besonders die Achtung der Persönlichkeit. Auch bei ihr ist aber
zu prüfen, inwieweit Einschränkungen namentlich aus Gründen der Meinungsäu-
ßerungs- und Pressefreiheit möglich sind.282

IV. Freie Gestaltung der Lebensführung

Wesentlicher Bestandteil des Privatlebens ist auf der Basis der vorgenannten 1199

Grundlagen die freie Gestaltung der Lebensführung. Durch sie kann sich der Ein-
zelne in dem Freiraum entfalten, der durch den Schutz der Privatsphäre sowie das

Selbstbestimmungsrecht über den Körper geschaffen wurde. In diesem geschütz-
ten Rahmen kann sich der Einzelne nach seinen eigenen Ideen und Konzepten
verwirklichen, ohne staatlich beeinflusst zu werden. Das betrifft Äußerlichkeiten
wie Frisur, Kleidung, aber auch die Wahl von Ärzten.283 Gerade diese äußerlichen

Merkmale wie Frisur und Kleidung sind regelmäßig Ausdruck der Persönlichkeit,
so dass es sich insoweit um wesentliche Bereiche handelt.284 Darüber hinaus ge-
hört der gesamte Lebensstil dazu, etwa auch das Essen und die Körperhygiene.285

So sind auch Minderheiten in ihren eigenen Lebensformen durch Art. 7 EGRC 1200
geschützt. Einzelne Volksgruppen müssen ihre eigene Sprache sprechen und auch
im Hinblick auf den Schulbesuch ihrer Kinder mitbestimmen können286 oder im-
mer wieder umher ziehen dürfen, sei es im Wohnwagen,287 sei es zusammen mit

Rentieren.288 Dieses Recht kann daher unter Umständen neben die Religions- und
die Meinungsfreiheit treten.289

280 Zu Beeinträchtigungen u. Rn. 1285 ff.

281 Tettinger, in: ders./Stern, Art. 7 Rn. 16.

282 S.u. Rn. 1277 ff.

283 Tettinger, in: ders./Stern, Art. 7 Rn. 17.

284 S. EKMR, Entsch. vom 6.3.1982, Nr. 8231/78 (Rn. 4), DR 28, 5 – X./Vereinigtes Kö-
nigreich u.a. zum (allerdings gerechtfertigten) Uniformzwang im Gefängnis. S. dagegen
für Schuluniformen EKMR, Entsch. vom 3.3.1986, Nr. 11674/85 (Rn. 1 ff.), DR 46,

245 – Stevens/Vereinigtes Königreich.

285 EKMR, Entsch. vom 15.5.1980, Nr. 8317/78 (Rn. 3 ff.), DR 20, 44 – MacFeeley
u.a./Vereinigtes Königreich.

286 EGMR, Urt. vom 23.7.1968, Nr. 1474/62 u.a., EuGRZ 1975, 298 (300) – „Belgischer

Sprachenfall“: keine willkürliche Absonderung der Kinder von den Eltern.

287 EGMR, Urt. vom 18.1.2001, Nr. 27238/95 (Rn. 73), RJD 2001-I – Chapman/Vereinig-
tes Königreich.

288 So die Lappen EKMR, Entsch. vom 3.10.1983, Nr. 9278/81 (Rn. 2), DR 35, 30 – G. u.

E./Norwegen.

289 Grabenwarter, § 22 Rn. 12; näher Hillgruber/Jestaedt, Die Europäische Menschenrechtskonvention und der Schutz nationaler Minderheiten, 1993, S. 42 ff.

374 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

1201

Die freie Lebensführung wird vielfach auch in die Öffentlichkeit ausstrahlen.

Daher kann nicht etwa das Halten eines Hundes deshalb ausgeschlossen sein, weil
dadurch das öffentliche Leben betroffen sei.290 Dass dadurch ggf. das Leben ande-
rer Menschen beeinträchtigt wird, ist eine Frage der Abwägung und der daraus re-
sultierenden Einschränkung.

1202

Der Schutz des Privatlebens nach Art. 7 EGRC ist nicht etwa auf den „reinen

Binnenbereich“ der Persönlichkeit beschränkt, wie Entscheidungen zu dem inso-
weit gleich lautenden Art. 8 EMRK zeigen.291 Vielmehr gehören gerade Kontakte
nach außen zum Privatleben. Sie bilden einen notwendigen Bestandteil. Das ergibt
sich zum einen aus dem Schutz der Privatsphäre, welche gleichfalls in den öffent-
lichen Raum hineinragt und in den ohnehin Attribute der Lebensführung wie Fri-
sur und Kleidung wirken. Sind solchermaßen die Grundlagen abgesichert, muss
dies auch für ihre Ausfüllung gelten. Zum anderen lässt sich ein Lebensstil oft und
dabei namentlich von Minderheiten nur zusammen mit anderen praktizieren. Häu-
fig wird auch bewusst Anschluss an eine bestimmte Gruppe gesucht. Daher ist ge-
nerell die Wahl zwischenmenschlicher Beziehungen und damit deren Anknüpfung
bzw. Etablierung und damit letztlich der Kontakt zur Außenwelt292 ebenso wie
dessen Ablehnung vom Privatleben umfasst. Weiter gehend gehört zur Entwick-
lung der Persönlichkeit und des Rechts darauf, Beziehungen zu anderen Menschen
und zur Außenwelt herzustellen, auch das Recht auf Achtung der Entscheidung für
oder gegen eine Mutter- oder Vaterschaft, und zwar auch im Hinblick auf die

Konservierung und späteren In-Vitro-Fertilisation gemeinsam erzeugter Embryo-
nen nach Scheitern der Lebensgemeinschaft. Da aber hier zwei gegenläufige Inte-
ressen abzuwägen sein können sowie schwierige moralische und ethische Fragen
auftauchen, besteht ein weiter Ermessensspielraum, diese Frage zu regeln.293

V.

Brücke zum Berufsleben

1203 Werden solchermaßen zwischenmenschliche Beziehungen geschützt, kann leicht
die Brücke zum Berufsleben geschlagen werden, werden doch viele private Be-
ziehungen und Kontakte zu anderen dort geknüpft. Zudem fließen privater und be-
ruflicher Bereich immer mehr ineinander. Daher bezieht der EGMR auch geschäft-

290 So EKMR, Entsch. vom 18.5.1976, Nr. 6825/74, DR 5, 86 – X./Island; abl. die ganz
herrschende Literatur, etwa Frowein/Peukert, Art. 8 Rn. 7; Grabenwarter, § 22 Rn. 12.

291 EKMR, Entsch. vom 15.5.1980, Nr. 8317/78 (Rn. 12), DR 20, 44 – MacFeeley u.a./

Vereinigtes Königreich; EGMR, Urt. vom 16.12.1992, Nr. 13710/88 (Rn. 29), NJW

1993, 718 (718 f.) – Niemietz/Deutschland; s. auch Urt. vom 16.2.2000, Nr. 27798/95

(Rn. 65), ÖJZ 2001, 71 (73) – Amann/Schweiz.

292 EGMR, Urt. vom 6.2.2001, Nr. 44599/98 (Rn. 47), NVwZ 2002, 453 (455) – Ben-
said/Vereinigtes Königreich; Urt. vom 13.2.2003, Nr. 42326/98 (Rn. 29), NJW 2003,

2145 (2146) – Odièvre/Frankreich; Urt. 29.4.2002, Nr. 2346/02 (Rn. 61), NJW 2002,

2851 (2853) – Pretty/Vereinigtes Königreich; bereits EGMR, Urt. vom 16.12.1992,

Nr. 13710/88 (Rn. 29), NJW 1993, 718 (718 f.) – Niemietz/Deutschland.

293 EGMR, Urt. vom 10.4.2007, Nr. 6339/05 (Rn. 71 ff.), NJW 2008, 2013 (2014 f.) – E-
vans/Vereinigtes Königreich.

§ 4 Privat- und Familienleben 375
liche und berufliche Beziehungen in den Schutz des Privatlebens ein.294 Ein um-
fassender Schutz in diesem Rahmen widerspricht allerdings der eigenständigen

Garantie der Berufsfreiheit in der EGRC. Das trifft erst recht auf den Ansatz zu,
das Ergreifen eines Berufes unter die Achtung des Privatlebens zu fassen, weil für
dessen Gestaltung ein Lebensunterhalt aus dem Beruf notwendig ist und der Beruf
zudem zum Aufbau von Beziehungen zu anderen genutzt werden kann.295 Schließ-
lich gewährleistet Art. 15 EGRC eigens auch das Recht zu arbeiten und eine Ar-
beit zu suchen. Insoweit ist diese Bestimmung speziell.

Allerdings erfasst Art. 15 EGRC nicht die Aufnahme privater Beziehungen in- 1204
nerhalb des beruflichen Umfeldes. Insoweit kann daher Art. 7 EGRC über die Be-
rufsfreiheit hinausgehen. Das gilt aber lediglich in dem Umfange, in dem es zu-
mindest auch um Privates und nicht etwa lediglich um den Aufbau geschäftlicher
und beruflicher Beziehungen geht. Der Schutz der Privatheit im Beruf bzw. sei-
nem Umfeld kann sogar in Konflikt zur Berufsfreiheit geraten, wenn Erstere näm-
lich die berufliche Entfaltung hemmt und damit insbesondere der ebenfalls durch

Art. 15 EGRC geschützte Arbeitgeber Nachteile erleidet. Eine solche Beeinträch-
tigung kann aber über die Achtung des Privatlebens nach Art. 7 EGRC gerechtfer-
tigt sein.

Damit ist stets ein enger und spezifischer Bezug zum Privatleben nötig, damit 1205
der darauf aufbauende Schutz aus Art. 7 EGRC eingreift. Dadurch erwächst aus
der Achtung des Privatlebens ebenfalls296 keine Garantie der allgemeinen Hand-
lungsfreiheit. Zwar sind letztlich sämtliche Handlungen Ausfluss der individuellen

Persönlichkeit und von daher auch des Privatlebens. Indes gewährleistet Art. 7

EGRC bestimmte Bereiche spezifisch, nämlich das Privat- und Familienleben, die

Wohnung und die Kommunikation. Dieses Grundrecht sollte aber nicht allumfas-
send sein. Daher geht es nur um solche Ausprägungen menschlichen Verhaltens,
in welchen jemand seine Persönlichkeit spezifisch entfaltet. So haben gewöhnliche

Handlungen wie beispielweise Autofahren ohne Sicherheitsgurt297 oder Motorrad-
fahren ohne Helm298 oder das Reiten im Walde299 keinen besonderen Bezug zur
jeweils individuellen Persönlichkeit, sondern bilden Handlungsweisen aller Men-
schen. Daher sind sie nicht durch Art. 7 EGRC spezifisch geschützt.

294 EGMR, Urt. vom 16.12.1992, Nr. 13710/88 (Rn. 29), NJW 1993, 718 (718 f.) – Nie-
mietz/Deutschland; Urt. vom 16.2.2000, Nr. 27798/95 (Rn. 65), ÖJZ 2001, 71 (73) –

Amann/Schweiz; zust. Grabenwarter, § 22 Rn. 14.

295 Vgl. EGMR, Urt. vom 27.7.2004, Nr. 55480 u. 59330/00 (Rn. 47 f.), RJD 2004-VIII –

Sidrabas u. Dziautas/Litauen; krit. auch Maus, Der grundrechtliche Schutz des Priva-
ten im europäischen Recht, 2007, S. 152 f.

296 S. auch o. Rn. 1060 ff.

297 BVerfG, NJW 1987, 180.

298 BVerfGE 59, 275 (278).

299 BVerfGE 80, 137 (154 f.).

376 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

VI. Umwelt

1.

Grundlagenfunktion für das Privatleben

1206 Eine elementare Grundlagenfunktion für die individuelle Lebensführung hat die

Umwelt. Wird sie stark beeinträchtigt oder gar zerstört, ist eine individuelle Ent-
faltung schwerlich noch möglich. Umweltverschmutzung kann daher das Privatle-
ben und vor allem die Beziehungen zu anderen erschweren oder gar ausschließen.

Es wird im wahrsten Sinne die Grundlage dafür weggenommen, wenn etwa der

Entfaltungsraum einer nationalen Minderheit durch einen Stausee überflutet
wird.300

2. Fluglärm
als

Pilotbereich

1207 Eine Beeinträchtigung kann aber bei weitaus geringeren Umwelteinwirkungen ge-
geben sein. Das gilt vor allem für Fluglärm, welcher zu einem nicht mehr tolerier-
baren Stress führen und damit das Recht auf Privatleben beeinträchtigen kann.301

Allerdings muss der Lärm erheblich sein, was sowohl die Stärke als auch die Häu-
figkeit anbetrifft.302 Zudem gewähren die Konventionsorgane einen großen Beur-
teilungsspielraum, um Lärmemissionen etwa durch ein öffentliches Interesse an
einem Großflughafen, der in einer demokratischen Gesellschaft notwendig und für
die wirtschaftliche Entwicklung des Landes erforderlich ist, zu rechtfertigen. Die-
ser weite Ermessensspielraum gilt dabei unabhängig davon, ob man das Recht auf

Umweltschutz als Abwehrrecht oder aber als (positive) Schutzpflicht des Staates
versteht.303

1208

Gleichwohl hat der EGMR in der Kleinen Kammer aus Art. 8 EMRK tiefgrei-
fende Planungs- und Untersuchungspflichten abgeleitet.304 Die Große Kammer des

300 EKMR, Entsch. vom 3.10.1983, Nr. 9278/81 (Rn. 2), DR 35, 30 – G. u. E./Norwegen
für die Lappen in Norwegen, das aber den Bau angesichts der Bedeutung für die wirt-
schaftliche Wohlfahrt des Landes und der geringen betroffenen Fläche rechtfertigen
konnte.

301 Vgl. dazu EKMR, Entsch. vom 15.7.1980, Nr. 7889/77, DR 19, 186 sowie Ber. vom

13.5.1982, Nr. 7889/77, DR 26, 5 – Arrondelle/Vereinigtes Königreich (London-Gat-
wick); ähnlich zum Flughafen London Heathrow EKMR, Ber. vom 8.7.1987, Nr.

9310/81, DR 52, 29 (Bericht über gütliche Einigung) sowie zuvor ebenfalls Entsch.

vom 16.10.1985, Nr. 9310/81 (Rn. 4), DR 44, 13 (Zulassungsentscheidung) – Baggs/

Vereinigtes Königreich.

302 S. auch EKMR, Entsch. vom 18.1.1989, Nr. 12816/87 (Rn. 2), DR 59, 186 – Vearn-
combe u.a./Deutschland. Die Anzahl der betroffenen Personen ist hingegen für die

Abwägung relevant, EGMR (GK), Urt. vom 8.7.2003, Nr. 36022/97 (Rn. 125, 127),

NVwZ 2004, 1465 (1469) – Hatton u.a./Vereinigtes Königreich.

303 EGMR, Urt. vom 21.2.1990, Nr. 9310/81 (Rn. 41), ÖJZ 1990, 418 (420) – Powell u.

Rayner/Vereinigtes Königreich; ebenso EGMR, Urt. vom 9.12.1994, Nr. 16798/90

(Rn. 51), EuGRZ 1995, 530 (533) – López Ostra/Spanien; EGMR (GK), Urt. vom

8.7.2003, Nr. 36022/97 (Rn. 119), NVwZ 2004, 1465 (1468) – Hatton u.a./Vereinigtes

Königreich.

304 EGMR, Urt. vom 2.10.2001, Nr. 36022/97 (Rn. 97), ÖJZ 2003, 72 (73 f.) – Hatton
u.a./Vereinigtes Königreich.

§ 4 Privat- und Familienleben 377

EGMR folgte dem freilich nicht305 und lehnte eine solche spezifische Annäherung
unter dem Blickwinkel eines besonderen Status von umweltbezogenen Menschen-
rechten ab.306 Immerhin befürwortete er eine Abwägung der Interessen der Wirt-
schaft und der betroffenen Anwohner unter Einbeziehung der relevanten Lärmas-
pekte.307

Eine solche Abwägung kann indes vor allem dann situationsadäquat erfolgen, 1209
wenn eine gründliche Untersuchung und Planung erfolgt, um die möglichen Ge-
fahrenlagen aufzuspüren und ihnen sachgerecht – auch unter Berücksichtigung der
ökonomischen Bedürfnisse – zu begegnen. Diese Elemente lassen sich daher je
nach Bedeutung des Projektes und der betroffenen Belange aus einem wirksamen

Umweltschutz ableiten, auch wenn dieser nur für den Schutz von Elementargütern
als Grundlage für das Privat- und Familienleben subjektiv einforderbar ist. So hat
der EGMR auch Informationspflichten über Umweltrisiken bejaht.308

Wegen dieses Ansatzes ist indes nur bei grundlegenden Gefährdungen für das 1210

Privat- und Familienleben die Begründung solcher konkreter Untersuchungs- und

Planungspflichten möglich. Und selbst dann müssen solche Pflichten in einem
hinreichenden Bezug zu den Schutzgütern stehen, mithin eine verbesserte Ge-
währleistung tatsächlich erwarten lassen. Bei Umweltgefährdungen durch Groß-
projekte wird das aber regelmäßig der Fall sein, wie die Anforderungen nach der

UVP-RL 85/337/EWG309 zeigen.

Nicht umsonst hat daher ein Sondervotum verschiedener Richter die Ableitung 1211
der vorgenannten Planungs- und Untersuchungspflichten befürwortet und dabei
auch auf Art. 37 EGRC verwiesen.310 Indes gewährt diese Bestimmung gerade
keine subjektiven Rechte, sondern hat ihre Hauptbedeutung in der Festschreibung
des Umweltschutzes als Abwägungsbelang auch bei grundrechtlichem Bezug.311

Daher handelt es sich dabei um keine adäquate Abstützung, obwohl die genauen

Planungs- und Untersuchungspflichten vor allem das in Art. 37 EGRC vorgegebe-
ne hohe Schutzniveau sowie die aus dem Grundsatz der nachhaltigen Entwicklung
folgende Abwägung zwischen ökonomischen und ökologischen Belangen sicher-
stellen.

305 EGMR (GK), Urt. vom 8.7.2003, Nr. 36022/97 (Rn. 128), NVwZ 2004, 1465 (1469) –

Hatton u.a./Vereinigtes Königreich.

306 EGMR (GK), Urt. vom 8.7.2003, Nr. 36022/97 (Rn. 122), NVwZ 2004, 1465 (1468) –

Hatton u.a./Vereinigtes Königreich; s. Heselhaus/Marauhn, EuGRZ 2005, 549 (549):

„Straßburger Springprozession zum Schutz der Umwelt“.

307 EGMR (GK), Urt. vom 8.7.2003, Nr. 36022/97 (Rn. 119), NVwZ 2004, 1465 (1468) –

Hatton u.a./Vereinigtes Königreich; näher u. Rn. 1289 ff.

308 EGMR, Urt. vom 19.2.1998, Nr. 14967/89 (Rn. 58), NVwZ 1999, 57 (58) – Guerra
u.a./Italien.

309 RL 85/337/EWG des Rates vom 27.6.1985 über die Umweltverträglichkeitsprüfung
bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten, ABl. L 175, S. 40, geändert durch

RL 97/11/EG, ABl. 1997 L 73, S. 5, und RL 2003/35/EG, ABl. 2003 L 156, S. 17.

310 Abw. Meinung der Richter Costa, Ress u. a., EGMR (GK), Urt. vom 8.7.2003, Nr. 36022/97 (Rn. 1 ff.), RJD 2003-VIII, 190 (234 f.) – Hatton u.a./Vereinigtes Königreich.

311 S.u. Rn. 4312 ff.

378 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

1212

Diese Zielvorgaben des Art. 37 EGRC sind indes durch Sekundärrecht zu kon-
kretisieren, wie es dem System der europäischen Umweltpolitik entspricht, bedin-
gen aber regelmäßig keine unmittelbaren Rechtsfolgen.312 Ebensowenig wie dieses

System darf nicht durch eine Heranziehung von Art. 37 EGRC die gänzlich andere

Grundkonzeption von Art. 7 EGRC durchbrochen werden. Deshalb eignen sich
eher die Schutzrechte für Leben und körperliche Unversehrtheit nach Art. 2 und 3

EGRC für eine weitere Ableitung von Planungs- und Untersuchungserfordernissen
bei umweltgefährdenden Vorhaben. Aber auch diese Schutzrechte gewährleisten
nur einen Mindeststandard.313

3. Weiterungen

1213 Der Schutzansatz des EGMR für Fluglärm wurde auf andere Bereiche ausgedehnt.

Auf die Schutzpflicht für das Privatleben wurde gestützt, dass auch vor indirekten

Auswirkungen von Umweltverschmutzungen geschützt werden muss. Dies betraf

Auswirkungen auf das physische Wohlbefinden durch ein dauerhaftes nächtliches

Licht, eine verunstaltete Flusslandschaft und Änderungen des Mikroklimas, weil

Dampf aus einem Kühlturm den Sonnenschein verminderte; der Fall betraf ein

Kernkraftwerk, bei dem auch das nukleare Risiko geltend gemacht wurde.314 Ent-
sprechendes gilt für üblen Geruch, Lärm und Rauch von einer Abwasser- und Ab-
fallentsorgungsanlage. Hier muss die betreffende staatliche Einrichtung nicht nur
auf die Einhaltung von Umweltstandards achten, sondern darf auch nicht gegen
darauf hinwirkende Gerichtsurteile vorgehen.315

1214

Damit reicht der Schutz von Umweltbelangen weit über Lärmemissionen hi-
naus. Dies ist deshalb konsequent, weil nicht nur von diesen Beeinträchtigungen
des Privatlebens durch negative Auswirkungen auf das physische Wohlbefinden
ausgehen. Das gilt zumal dann, wenn man die Achtung des Rechts auf Wohnung
noch mit hinzunimmt; eine Wohnung kann ebenfalls in ihren Annehmlichkeiten
nicht genossen werden, wenn sie durch Dampf und Gestank beeinträchtigt wird.316

1215

Um sich vor Umweltverschmutzung wirksam zu sichern, braucht der Einzelne
auch Informationen darüber. Nur so kann er sich unbeschwert privat frei entfalten.

Und vor allem für sich entscheiden, weiterhin in einem von Umweltverschmut-
zung tangierten Areal zu wohnen.317

312 S.o. Rn. 4320 ff.

313 S.o.

Rn.

960.

314 S. EKMR, Entsch. vom 17.5.1990, Nr. 13728/88 (Rn. 2), DR 65, 250 – S./Frankreich.

315 EGMR, Urt. vom 9.12.1994, Nr. 16798/90 (Rn. 54 ff.), EuGRZ 1995, 530 (533) – Ló-
pez Ostra/Spanien.

316 Auch darauf abhebend EKMR, Urt. vom 17.5.1990, Nr. 13728/88 (Rn. 2), DR 65,

250 – S./Frankreich.

317 EGMR, Urt. vom 19.2.1998, Nr. 14967/89 (Rn. 60), NVwZ 1999, 57 (58) – Guerra
u.a./Italien.

§ 4 Privat- und Familienleben 379

4. Grenzen
a) Hinreichende

Erheblichkeit

Erforderlich ist allerdings eine hinreichende Erheblichkeit, um sich auf das Privat- 1216
bzw. Familienleben oder die Wohnung fühlbar auszuwirken. Es muss sich also in
diesem Sinne um hinreichend belastende Umweltemissionen handeln. Insoweit
besteht aber ein umfassender Immissionsschutz.

b) Abgrenzung
zu

Art. 37 EGRC

Es werden aber nicht sämtliche Beziehungen des Individuums zur gesamten, un- 1217
mittelbaren Umwelt einbezogen.318 Der Umweltschutz wird also nicht umfassend
gewährleistet. Vielmehr bedarf es einer hinreichenden Auswirkung der jeweiligen

Umweltbelastung auf das Privatleben. So wie durch den umweltbezogenen Ge-
sundheitsschutz nach Art. 174 EG/191 AEUV keine umfassende Gesundheitspoli-
tik begründet wird,319 vermag der Schutz des Privatlebens keinen darüber hinaus-
gehenden Umweltschutz zu schaffen. Daher bringt Art. 37 EGRC eine inhaltliche

Weiterung. Durch die in ihm verankerte spezifische Gewährleistung des Umwelt-
schutzes werden die begrenzten Ableitungen aus der Achtung des Privat- bzw.

Familienlebens und des Rechts auf Wohnung für die EGRC verallgemeinert. Die

Einwirkungen aus einer verschmutzten Umwelt auf das Privatleben werden daher
auch durch Art. 7 EGRC nur in dieser spezifischen Beziehung erfasst. Handelt es
sich hingegen um den Umweltschutz, soweit er nicht spezifisch die Wahrung indi-
vidueller privater Entfaltung anbetrifft, ist Art. 37 EGRC einschlägig. Das gilt et-
wa für den Klimaschutz. Dann aber besteht kein subjektiv einforderbarer An-
spruch, weil Art. 37 EGRC lediglich eine Grundsatzbestimmung darstellt.320 Nur
ein menschenwürdefester Kerngehalt in Form des ökologischen Existenzmini-
mums ist absolut geschützt.321

C. Familienleben

I.

Enger Bezug zum Privatleben

Als besonderer Teil des Privatlebens, welches sich auch auf zwischenmenschliche 1218

Beziehungen erstreckt,322 schützt Art. 7 EGRC eigens das Familienleben. Struk-
turgleich zum Privatleben kommt es auf die Entfaltung des Einzelnen an. Daher ist
auch der Begriff der Familie nicht näher festgelegt. Vielmehr zählen die tatsächli-
chen Verhältnisse und die individuellen Vorstellungen. Demgegenüber ist Aus-

318 Kley-Struller, EuGRZ 1995, 507 (513 f.).

319 Frenz, Europäisches Umweltrecht, 1997, Rn. 28.

320 S.u. Rn. 4312 ff.

321 S.o.

Rn.

858.

322 S.o.

Rn.

1202.

380 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
gangspunkt von Art. 16 ESC323 der wirtschaftliche, gesetzliche und soziale Schutz
des Familienlebens; die Familie wird als eine Grundeinheit der Gesellschaft be-
trachtet. Im Rahmen von Art. 7 EGRC kann daher Art. 16 ESC nur unter Beach-
tung dieses Unterschiedes herangezogen werden.

1219

Der Gründungsakt der Familie ist in Art. 9 EGRC eigens gewährleistet.324 Nur
dort ist er neben das Recht, eine Ehe einzugehen, gestellt, ohne dass mit dieser die

Familiengründung identisch sein muss, würde sie doch sonst nicht eigens und un-
abhängig von ihr genannt. Daher kann es erst recht im Rahmen von Art. 7 EGRC
nicht darauf ankommen, dass eine Ehe besteht.325 Ob diese eingegangen wird,
hängt vielmehr von den individuellen Vorstellungen ab, welche für die durch

Art. 7 EGRC geschützte Entfaltung eine wesentliche Rolle spielen und deshalb
beschränkt werden, wenn sie sich nicht in einem selbst gestalteten Familienleben
auch unabhängig von dem Institut der Ehe verwirklichen können.

II. Tatsächliches

Familienleben

1220 Art. 7 EGRC schützt aber nicht die virtuelle Familie. Der Schutz des Familienle-
bens verlangt, dass ein solches tatsächlich besteht.326 Der Idealfall ist, dass zwei

Elternteile mit einem oder mehreren Kindern zusammenleben. Das ist aber nicht
zwingend. Ein tatsächlich bestehendes Familienleben kann indes bei getrennt le-
benden Eheleuten selbst bei räumlicher Nähe nicht von vornherein bejaht wer-
den.327 Schließlich bildet das gemeinsame Wohnen einen wichtigen Anhaltspunkt,
obwohl es selbst bei einer funktionierenden Ehe nicht mehr selbstverständlich ist,
wenn beide Partner an verschiedenen Orten arbeiten.

1221

Darüber hinaus ist auch von Bedeutung, wie lange die Beziehung währt und
wie sie sich bislang gestaltete, wie eng die Partner aneinander gebunden sind, so
namentlich durch mehrere gemeinsame Kinder,328 und seien diese auch durch
künstliche Befruchtung zustande gekommen.329

1222

Eine rechtliche Fixierung besteht nicht.330 Daher fallen auch nicht eheliche Fa-
milienbeziehungen darunter. Ein Kind wird deshalb bereits mit seiner Geburt Teil

323 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

324 S.u. Rn. 1514 ff.

325 Ebenso für Art. 16 ESC Fortunato, EuR 2008, 27 (31 ff.) v.a. auf Basis der sozialen Schutzfunktion für Kinder in der Rspr. des Europäischen Ausschusses für soziale Rechte (European Committee for Social Rights, ESCR).

326 St. Rspr., z.B. EGMR, Urt. vom 13.6.1979, Nr. 6833/74 (Rn. 31), NJW 1979, 2449

(2450) – Marckx/Belgien; Urt. vom 18.12.1986, Nr. 9697/82 (Rn. 55 f.), EuGRZ 1987,

313 (317) – Johnston u.a./Irland; Urt. vom 12.7.2001, Nr. 25702/94 (Rn. 150), NJW

2003, 809 (810) – K. u. T./Finnland.

327 S. EGMR, Urt. vom 23.7.2002, Nr. 56132/00 (Rn. 42), EuGRZ 2002, 593 (595) –

Taskin/Deutschland.

328 EGMR, Urt. vom 27.10.1994, Nr. 18535/91 (Rn. 30), Ser. A 297-C – Kroon u.a./Nie-
derlande: vier gemeinsame Kinder.

329 EGMR, Urt. vom 22.4.1997, Nr. 21830/93 (Rn. 36 f.), Rep. 1997-II – X., Y. u. Z./Ver-
einigtes Königreich.

330 S.o.

Rn.

1218.

§ 4 Privat- und Familienleben 381
dieser Familienbeziehungen. Dies gilt auf Dauer und damit auch dann, wenn die

Beziehung zwischen den Eltern zerbrochen ist.331 Es soll unschädlich sein, wenn
eine Beziehung bereits bei der Geburt des Kindes nicht mehr besteht.332 Jedenfalls
gründet ein tatsächliches Familienleben auf eine bei der Geburt vorhandene Fami-
lienbeziehung.333 Und bereits bei einem Zusammenleben vor der Geburt erwächst
zwischen den Eltern und dem Kind ein Band, das einem Familienleben entspricht.

III.

Kein notwendiges Fortbestehen

Damit wird eine Beziehung, welche unter den Begriff „Familienleben“ gefasst 1223
wird, zwischen Kind und jedem Elternteil durch die Geburt begründet. Daraus er-
gibt sich dann, dass jedes Elternteil die daraus resultierenden Beziehungen einfor-
dern kann. Das gilt etwa für das Namensrecht, welches nicht nur Ausdruck des

Privatlebens, sondern auch des Familienlebens ist. Diese Beziehung über den Na-
men muss aber einmal manifestiert worden sein, damit es sich um einen Ausdruck
des tatsächlichen Familienlebens handelt. Das setzt voraus, dass etwa der Vater,
welcher einer Umbenennung seines Kindes widerspricht, bei der Geburt auch sei-
nen Namen dem Kind mitgegeben haben muss. Ist dies nicht der Fall, sondern
heißt das Kind ausschließlich nach der Mutter, kann der Vater später auch keine

Namensrechte mehr geltend machen, da ihm das berechtigte Interesse fehlt.334

Hat das Paar, wenn auch unehelich, einmal zusammengelebt, wurde das Um- 1224
gangsrecht faktisch begründet. Daher kann insoweit der Vater, auch wenn er spä-
ter nicht mehr mit dem Kind zusammenlebt, nach der Trennung von der Mutter
regelmäßigen Umgang einfordern.335 Ein Mindestumgangsrecht steht dabei jedem

Elternteil zu, unabhängig davon, ob er das Sorgerecht hat. Es darf ihm nicht gänz-
lich entzogen werden, weil sich ansonsten ein natürliches Band zwischen diesem

Elternteil und dem Kind nicht entwickeln kann.

IV. Trennung von einem Elternteil

Nur außergewöhnliche Umstände rechtfertigen daher eine Trennung. Dazu gehört 1225
aber etwa nicht, wenn ein Elternteil bereits mit einem neuen Partner verheiratet ist
und in einer neuen Familie lebt. Zur Zusammenführung von Vater und Kind be-
steht eine positive Verpflichtung unabhängig von einem weiten Beurteilungsspiel-

331 S. EGMR, Urt. vom 13.7.2000, Nr. 25735/94 (Rn. 43), NJW 2001, 2315 (2316 f.) –

Elsholz/Deutschland.

332 EGMR, Urt. vom 26.5.1994, Nr. 16969/90 (Rn. 44), NJW 1995, 2153 (2154) – Kee-
gan/Irland.

333 EGMR, Entsch. vom 6.12.2001, Nr. 31178/96 (Aus den Gründen 2.), NJW 2003, 1921

(1922) – Petersen/Deutschland.

334 EGMR, Entsch. vom 6.12.2001, Nr. 31178/96 (Aus den Gründen 3.), NJW 2003, 1921

(1922) – Petersen/Deutschland.

335 EGMR, Urt. vom 13.7.2000, Nr. 25735/94 (Rn. 44), NJW 2001, 2315 (2317) – Els-
holz/Deutschland.

382 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
raum bei Einschränkungen des elterlichen Umgangsrechts.336 Selbst das Sorge-
recht kann nicht pauschal einfach dem Vater weggesprochen werden, wenn das

Kind bei einer Pflegefamilie wohnt. Das gilt selbst dann, wenn eine sofortige

Trennung von der Pflegefamilie negative Folgen für das körperliche und seelische

Wohlbefinden des Kindes haben kann. Vielmehr ist dann zu berücksichtigen, wel-
che langfristigen Auswirkungen eine dauerhafte Trennung vom leiblichen Vater
haben kann.337

1226

Insoweit kann aber nur vorgegeben werden, welche Elemente berücksichtigt
werden müssen. Im Übrigen hat gerade bei der Sorgerechtsentscheidung die zu-
ständige staatliche Instanz einen breiten Beurteilungsspielraum, ohne den sie die

Verhältnisse vor Ort im Interesse des Kindes schwerlich gewichten kann.

1227

Dementsprechend gewichtig sind die Verwandtschaftsbeziehungen zu werten.

Ihnen ist positiv Rechnung zu tragen. Daher muss eine Mutter mit ihrem nicht
ehelichen Kind auch eine gerichtlich anerkannte Trennung von einem Ehepartner
durchsetzen können, wenn sie die finanziellen Mittel dafür nicht hat; der Staat hat
dann Prozesskostenhilfe zu gewähren338 und darf nicht zu hohe Verfahrensgebüh-
ren nehmen. Auch insoweit kann sich damit die individuelle Vorstellung von Fa-
milie durchsetzen. Hingegen hat der Staat naturgemäß keine positive Verpflich-
tung, eine Familiengemeinschaft, welche zerrüttet ist, wieder herzustellen.339

V.

Konstitutive Bedeutung eines Kindes

1228 Entsprechend dem großen Gewicht der individuellen Vorstellungen im Rahmen
von Art. 7 EGRC sind auch gleichgeschlechtliche Beziehungen geschützt und
können daher unter den Schutz des Familienlebens fallen.340 Jedenfalls dürfen sie
nicht diskriminiert werden, wenn sie eine solche Beziehung eingehen, etwa wenn
es um das Sorgerecht eines Kindes geht.341

1229

Eine Familie kann aber nur dadurch entstehen, dass auch Kinder hinzukommen.

Zwar wird bereits das Zusammenleben von Ehepaaren als Familienleben betrach-

336 EGMR, Urt. vom 26.2.2004, Nr. 74969/01 (Rn. 49 f.), NJW 2004, 3397 (3399) – Gör-
gülü/Deutschland, die Grundlage für die gleichnamige BVerfGE 111, 307 – Görgülü.

337 EGMR, Urt. vom 26.2.2004, Nr. 74969/01 (Rn. 46), NJW 2004, 3397 (3399) – Görgü-
lü/Deutschland.

338 EGMR, Urt. vom 9.10.1979, Nr. 6289/73 (Rn. 27 f., 33), EuGRZ 1979, 626 (629) –

Airey/Irland, auch auf der Basis von Art. 6 EMRK.

339 Tettinger, in: ders./Stern, Art. 7 Rn. 36.

340 Grabenwarter, § 22 Rn. 16 a.E. unter Berufung auf EGMR, Urt. vom 21.12.1999, Nr. 33290/96 (Rn. 21 f.), RJD 1999-IX – Salgueiro da Silva Mouta/Portugal; anders
die Beurteilung von Tettinger, in: ders./Stern, Art. 7 Rn. 32; abl. vorher EKMR,

Entsch. vom 19.5.1992, Nr. 15666/89 (The Law Rn. 1) – Kerkhofen u. Hinke/Nieder-
lande und auch EuGH, Rs. C-249/96, Slg. 1998, I-621 (647 f., Rn. 33) – Lisa Jacque-
line Grant, allerdings unter Bezug auf die früheren Entscheidungen der EKMR.

341 EGMR, Urt. vom 21.12.1999, Nr. 33290/96 (Rn. 31 ff.), RJD 1999-IX – Salgueiro da

Silva Mouta/Portugal.

§ 4 Privat- und Familienleben 383
tet.342 Indes wird in Art. 9 EGRC ebenso wie in Art. 12 EMRK eindeutig zwischen

Ehe und Familie getrennt. Eine Familie ist daher mehr als eine Ehe. Zudem ist das

Eheleben hinreichend über das Privatleben geschützt, welches auch zwischen-
menschliche Beziehungen umfasst.

VI. Großfamilie

Hingegen ist der Begriff der Familie insofern sehr weit, als es auch um verwandt- 1230
schaftliche Beziehungen zwischen Großeltern und Enkeln etc. gehen kann.343 So
heißt es in der niederländischen Fassung von Art. 7 EGRC „familie- end gezinsle-
ven“, also neben Zwei- auch Mehrgenerationenfamilien.344 Schließlich kommt es auf die tatsächlichen Verhältnisse an, und enge Beziehungen von Kindern können
auch zu ihren Großeltern bestehen, zumal wenn diese in der Nähe sind und beide

Eltern arbeiten.

VII. Erbrecht

Entsprechend dieser Ausdehnung des Familienbegriffs gehört auch das Erbrecht 1231
zwischen nahen Verwandten und damit zwischen Kindern und Eltern sowie zwi-
schen Enkeln und Großeltern dazu. Das Familienleben erfasst mithin nicht nur

Bindungen sozialer, moralischer oder kultureller Art, sondern auch materielle In-
teressen, deren Ausdruck Unterhaltspflichten und erbrechtliche Regelungen sind.345

Da Testamente vielfach in die Zukunft reichen und auch erst nach dem Tode des

Erblassers Geborene bedenken können, wirkt das Erbrecht und damit auch das
diesem vorausliegende Familienleben nach Art. 7 EGRC fort.346

VIII. Scheinehen und Ausländeraufenthalt

Da ein tatsächliches Familienleben gegeben sein muss, genügt keine Scheinehe. 1232

Eine solche wird gelegentlich geschlossen, um ein Hindernis gegen Aufenthalts-
beendigungen und Abschiebungen von Ausländern zu errichten. Eine Schranke

342 Tettinger, in: ders./Stern, Art. 7 Rn. 19 unter Berufung auf UN-Ausschuss für Menschenrechte (UN-AMR), Entsch. vom 9.4.1981, Auffassungen des Ausschusses für

Menschenrechte nach Art. 5 Abs. 4 des Fakultativprotokolls zu dem IPbpR betreffend

Mitteillung Nr. R.9/35 (Tz. 9.2 (b) 2 (i) f., EuGRZ 1981, 391 (392 f.).

343 EGMR, Urt. vom 13.6.1979, Nr. 6833/74 (Rn. 45), NJW 1979, 2449 (2452) – Marckx/

Belgien.

344 Tettinger, in: ders./Stern, Art. 7 Rn. 21.

345 EGMR, Urt. vom 13.7.2004, Nr. 69498/01 (Rn. 26), NJW 2005, 875 (875 f.) – Pla u.

Puncernau/Andorra; bereits EGMR, Urt. vom 13.6.1979, Nr. 6833/74 (Rn. 51 f.), NJW

1979, 2449 (2452 f.) – Marckx/Belgien.

346 EGMR, Urt. vom 13.7.2004, Nr. 69498/01 (Rn. 26), NJW 2005, 875 (875 f.) – Pla u.

Puncernau/Andorra; auch schon EGMR, Urt. vom 3.10.2000, Nr. 28369/95 (Rn. 35),

RJD 2000-X – Camp u. Bourimi/Niederlande.

384 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
erwächst daraus aber höchstens dann, wenn eine Ehe auch tatsächlich durch das

Zusammenleben der Partner vollzogen wird. Das Familienleben ist jedoch nach
hiesiger Konzeption nur dann geschützt, wenn zudem Kinder vorhanden sind.347

1233

Der Familienschutz greift allerdings jedenfalls im Ansatz348 bei EU-Ausländern
so weit wie bei Unionsbürgern. Daher umfasst er auch das Recht, die nahen Ver-
wandten zu sehen. Dementsprechend darf eine Person in ein Land, in dem ihre na-
hen Verwandten leben, einreisen und sich dort auch familienbedingt aufhalten.349

Entsprechend der weiten Reichweite des Aufenthaltsrechtes innerhalb der Union
muss es auch möglich sein, sich zunächst in einem anderen Mitgliedstaat nieder-
zulassen, um dann in den Heimatstaat des anderen Ehegatten zurückzukehren.

Auch dieses Recht ist im Lichte von Art. 7 EGRC zu gewähren. Das gilt selbst
dann, wenn dieser Ehegatte rechtsbrüchig geworden ist, außer es handelt sich um
eine bloße Scheinehe.350

D. Wohnung

I. Privatwohnung

1234 Als dritte Komponente verlangt Art. 7 EGRC das Recht auf Achtung der Woh-
nung. Diese bildet den örtlichen Bezugspunkt für die Verwirklichung des Privat-
und Familienlebens. Eigentlich ist sie damit schon von diesen beiden Komponen-
ten umfasst, wird aber in ihrer räumlichen Dimension eigens gesichert. Aufgrund
dieses tatsächlichen Bezuges kommt es aber auf die faktische Nutzung an. Es zäh-
len daher nicht die rechtlichen Verhältnisse: ob es sich also um eine Miet- oder ei-
ne Eigentumswohnung handelt.351

1235

Entscheidend ist die Funktion für die individuelle Entfaltung im Privaten.352

Diese kann auch in einem Garten oder einer Garage erfolgen. Beide gehören daher
als befriedetes Besitztum zum Schutz der Wohnung.353 Die Funktion des privaten
heimischen Entfaltungsraumes können auch Hausboote354 und jedenfalls bei um-
herziehenden Volksgruppen auch Wohnwagen erfüllen.355

347 S.o. Rn. 1228 ff.; die reine Ehe fällt in ihrem Bestand unter das Privatleben, das Ein-
gehen ist durch Art. 9 EGRC geschützt.

348 Zu weiteren Einschränkungsmöglichkeiten s.u. Rn. 1306 ff.

349 EuGH, Rs. C-60/00, Slg. 2002, I-6279 (6321, Rn. 42) – Carpenter; Rs. C-109/01,

Slg. 2003, I-9607 (9688 f., Rn. 58 f.) – Akrich.

350 EuGH, Rs. C-109/01, Slg. 2003, I-9607 (9688 f., Rn. 58 ff.) – Akrich im Hinblick auf

Art. 8 EMRK.

351 Tettinger, in: ders./Stern, Art. 7 Rn. 37.

352 S.

Guradze, EMRK, Art. 8 Rn. 12: All jene Räumlichkeiten, „denen eine gewisse Pri-
vatsphäre anhaftet“.

353 Frowein/Peukert, Art. 8 Rn. 28.

354 EKMR, Entsch. vom 2.9.1992, Nr. 19212/91 (Rn. 2) – Andresz/Frankreich; Urt. vom

24.11.1986, Nr. 9063/80 (Rn. 46), Ser. A 109 – Gillow/Vereinigtes Königreich.

355 EGMR, Urt. vom 25.9.1996, Nr. 20348/92 (Rn. 53 f.), ÖJZ 1997, 313 (313 f.) – Buck-
ley/Vereinigtes Königreich; Urt. vom 18.1.2001, Nr. 24882/94 (Rn. 84) – Beard/Ver-

§ 4 Privat- und Familienleben 385

Schon von ihrer Funktion her gehören Kasernenräume und Gefängniszellen 1236
nicht dazu.356 Für sie greift aber das Recht auf Achtung des Privatlebens,357 soweit
dieses Recht nicht im Rahmen solcher besonderen Unterbringungen eingeschränkt
ist.

Aufgrund dieses engen Bezuges der Wohnung zur privaten Entfaltung ist sie 1237
auch in sämtlichen Facetten geschützt, welche daraus entspringen können. Prak-
tisch relevant wird dies etwa dann, wenn der Eigentümer in seine zwischenzeitlich
vermietete Wohnung zurückkehren möchte, aber von den Behörden daran gehin-
dert wird.358 Wird der Wohnwagen als Domizil umhergezogen, ist auch dieser

Vorgang mit dem privaten Gebrauch der Wohnung verknüpft,359 ist diese doch be-
weglich. Auch daraus ergibt sich daher ein Element des Minderheitenschutzes.360

Insoweit handelt es sich aber um Einzelausprägungen der persönlichen Lebens- 1238
entfaltung in räumlicher Umgebung. Damit ist durch das Recht auf Wohnung
nicht etwa die gesamte räumliche Umgebung einer Person geschützt. Das ergibt
sich auch nicht aus dem englischen Begriff „home“. Aus Art. 7 EGRC folgt daher
ebenso wie aus Art. 8 EMRK kein Recht auf „Heimat“. Vielmehr geht es nur um
die Interpretation des Begriffs „Wohnung“, und dieser kann nicht dahin ausgelegt
werden, den Bereich eines Staates zu umfassen, wo jemand aufgewachsen ist und
die Familie ihre Wurzeln hatte, aber nunmehr nicht mehr lebt.361

II. Geschäftsräume

Das durch Art. 7 EGRC geschützte Privatleben erstreckt sich auch auf den berufli- 1239
chen und geschäftlichen Bereich. Das gilt trotz der ausdrücklichen Gewährleistung
der Berufsfreiheit in der EGRC jedenfalls für die Anbahnung zwischenmenschli-
cher Beziehungen.362 Aber auch dazu können Geschäftsräume dienen. Ohnehin
lässt sich vielfach nicht zwischen privater und beruflicher Tätigkeit trennen. Ent-
sprechend der weiten Bedeutung des französischen Begriffs „domicile“ fallen da-
her auch Geschäftsräume unter die Wohnung nach Art. 7 EGRC.363 Allerdings be-

einigtes Königreich; Urt. vom 18.1.2001, Nr. 27238/95 (Rn. 73), RJD 2001-I – Chap-
man/Vereinigtes Königreich.

356 Für

Letztere EKMR, Entsch. vom 17.5.1969, Nr. 3448/67 (Gründe), CD 30, 56 (68 f.) –

K.H.W./Deutschland.

357 Frowein/Peukert, Art. 8 Rn. 33; näher Breitenmoser, Der Schutz der Privatsphäre ge-mäß Art. 8 EMRK, 1986, S. 271 ff.

358 EGMR, Urt. vom 24.11.1986, Nr. 9063/80 (Rn. 47), Ser. A 109 – Gillow/Vereinigtes

Königreich.

359 S. EGMR, Urt. vom 18.1.2001, Nr. 27238/95 (Rn. 73), RJD 2001-I – Chapman/Ver-
einigtes Königreich.

360 Grabenwarter, § 22 Rn. 22.

361 EGMR, Urt. vom 18.12.1996, Nr. 15318/89 (Rn. 66), Rep. 1996-VI – Loizidou/Tür-
kei; ebenso Grabenwarter, § 22 Rn. 21.

362 S.o. Rn. 1203 ff.

363 Grundlegend EGMR, Urt. vom 16.12.1992, Nr. 13710/88 (Rn. 30 ff.), NJW 1993, 718

(719) – Niemietz/Deutschland; später EGMR, Urt. vom 16.4.2002, Nr. 37971/97

(Rn. 40 f.), RJD 2002-III – Sociétés Colas Est u.a./Frankreich.

386 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
darf es dazu im jeweiligen Fall eines zusätzlichen Bezugspunktes; der räumliche

Aspekt allein genügt nicht.364 Es muss aber nur ein Zusammenhang mit einfachen
zwischenmenschlichen Beziehungen bestehen, die sich wie im Berufsleben leicht
zu echten Beziehungen im emotionalen Bereich entwickeln können.365 Diese Mo-
tivation ist nicht konkret zu belegen.366

1240

Von dieser erweiterten Schutzbereichsbestimmung weicht mittlerweile auch der

EuGH entgegen früherer Rechtsprechung367 nicht mehr ab.368 Damit sind auch im

Rahmen der europäischen Grundrechte die Geschäftsräume in einer eigenen Be-
stimmung geschützt, so dass gegen Durchsuchungen nicht nur allgemeine Grund-
sätze wie insbesondere die Rechtsstaatlichkeit und die Verhältnismäßigkeit ins

Feld geführt werden können,369 sondern eine umfassende grundrechtliche Gewähr-
leistung, welche auch keine Hilfsbrücken etwa über die Berufs- oder die Eigen-
tumsfreiheit benötigt.

E. Kommunikation

1241 Wesentlicher Ausdruck der Entfaltung des Privat- und Familienlebens ist die

Kommunikation. Sie wird in Art. 7 EGRC eigens und umfassend geschützt und
reicht insbesondere über den engeren Begriff der Korrespondenz nach Art. 8

EMRK hinaus. Allerdings wurde auch deren Schutzbereich den Neuerungen an-
gepasst und auf jede Erscheinungsform der Kommunikation erstreckt, mithin auch
auf die nichtschriftliche.370 Die Stoßrichtung liegt parallel zu Art. 10 GG: Da der

Einzelne nicht kontrollieren kann, ob und inwieweit der Staat auf die Kommunika-
tion mit nicht Anwesenden Zugriff nimmt, bedarf es des Schutzes.371 Das gilt zu-
mal vor dem Hintergrund des raschen Wandels der Mediengesellschaft, welche
die Kontrolle des Einzelnen immer weiter in den Hintergrund treten lässt.372

364 Maus, Der grundrechtliche Schutz des Privaten im europäischen Recht, 2007, S. 121 ff.

auch zur Entwicklung von EKMR und EGMR.

365 S. EGMR, Urt. vom 16.12.1992, Nr. 13710/88 (Rn. 30), NJW 1993, 718 (719) – Nie-
mietz/Deutschland.

366 Näher Maus, Der grundrechtliche Schutz des Privaten im europäischen Recht, 2007,

S. 132 f., 137.

367 S. dazu EuGH, Rs. 46/87 u. 227/88, Slg. 1989, 2859 (2924, Rn. 18) – Hoechst; auch

Rs. 97-99/87, Slg. 1989, 3165 (3185, Rn. 14) – Dow Chemical.

368 EuGH, Rs. C-94/00, Slg. 2002, I-9011 (9054, Rn. 29) – Roquette Frères III; näher En-
nuschat, AöR 127 (2002), 252 (262 f.).

369 S. EuGH, Rs. 46/87 u. 227/88, Slg. 1989, 2859 (2924, Rn. 19) – Hoechst.

370 Bereits EGMR, Urt. vom 6.9.1978, Nr. 5029/71 (Rn. 41), NJW 1979, 1755 (1756) –

Klass u.a./Deutschland für Telefongespräche mit Hinweis auf die „Kommunikations-
freiheit zwischen den Benutzern der Post- und Fernmeldeeinrichtungen“; jüngst

EGMR, Entsch. vom 29.6.2006, Nr. 54934/00 (Rn. 77), NJW 2007, 1433 (1434) –

Weber u. Saravia/Deutschland.

371 Grabenwarter, § 22 Rn. 24.

372 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 7 Rn. 24.

§ 4 Privat- und Familienleben 387

Daher sind insbesondere E-Mails und die Kommunikation über Pager373 ge- 1242
schützt. Das gilt selbst für vom Arbeitsplatz verschickte E-Mails oder auch von
dort geführte Telefongespräche, so lange nicht vor einer möglichen Überwachung
gewarnt wurde. Bis zu diesem Zeitpunkt können Angestellte ihre (nicht dienstli-
che) Kommunikation am Arbeitsplatz als Teil ihrer Privatsphäre ansehen,374 so
dass auch der Schutz von Art. 7 EGRC eingreift. Dieser erstreckt sich auch auf die

Kommunikationsdaten und damit die angewählten Rufnummern bzw. E-Mail-

Adressen als „integraler Bestandteil der Telekommunikation“,375 selbst wenn sie
vom Arbeitgeber in legitimer Form wie über Telefonrechnungen erlangt wurden.

Werden diese Daten gespeichert, greift nach dem System der EGRC das Grund-
recht auf Datenschutz.

Demgegenüber fallen Homepages und öffentlich zugängliche Newsgroups 1243
nicht darunter.376 Hier fehlt es an der Nichtöffentlichkeit, welche der Staat durch
seinen Zugriff beeinträchtigen könnte. Die Fassung des Art. 7 EGRC zeichnet da-
mit nur diese Einbeziehung der technischen Entwicklung nach.377 Die Konvergenz
zu Art. 8 EMRK nach Art. 52 Abs. 3 S. 1 EGRC ist also trotz der unterschiedli-
chen Begrifflichkeit gewahrt.378

F. Recht
auf

Achtung

I. Primat
der

Abwehr

Das Recht auf Achtung nach Art. 7 EGRC beinhaltet sowohl eine Abwehr- als 1244
auch eine Schutzkomponente. Im Vordergrund steht aber die Abwehr. Art. 7 EGRC
zielt ebenso wie Art. 8 EMRK im Wesentlichen darauf ab, eine Person gegen
willkürliche Eingriffe des Staates zu schützen.379 Das ergibt sich schon daraus,
dass die durch dieses Grundrecht geschützte Privatsphäre regelmäßig privat blei-
ben und damit von staatlichen Eingriffen abgeschirmt werden soll. Der Staat soll
sich also gerade heraushalten und nicht einmischen. Das gilt zumal im Hinblick
auf das Familienleben. In seinem Rahmen sollen die Mitglieder ihre familiären

Beziehungen nach eigenen individuellen Vorstellungen und ohne staatliche Inter-
vention gestalten können.380

373 EGMR, Urt. vom 22.10.2002, Nr. 47114/99 (Rn. 19) – Taylor-Sabori/Vereinigtes Kö-
nigreich.

374 S. EGMR, Urt. vom 3.4.2007, Nr. 62617/00 (Rn. 41 f.), EuGRZ 2007, 415 (418 f.) –

Copland/Vereinigtes Königreich.

375 EGMR, Urt. vom 2.8.1984, Nr. 8691/79 (Rn. 84), EuGRZ 1985, 17 (23) – Malone/

Vereinigtes Königreich.

376 Grabenwarter, § 22 Rn. 24; ders., in: Österreichische Juristenkommission (Hrsg.), Grundrechte in der Informationsgesellschaft, 2001, S. 48 (65).

377 Rengeling/Szczekalla, Rn. 664: „eigentlich eine Selbstverständlichkeit“.

378 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 7 Rn. 24; Tettinger, in: ders./Stern, Art. 7 Rn. 42.

379 S. z.B. EGMR, Urt. vom 13.2.2003, Nr. 42326/98 (Rn. 40), NJW 2003, 2145 (2147) –

Odièvre/Frankreich.

380 Tettinger, in: ders./Stern, Art. 7 Rn. 34.

388 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

II.

Subsidiarität des Schutzes

1245 Nur wenn dabei Schwierigkeiten auftauchen, kann ein Bedürfnis nach staatlichem

Schutz bestehen. Die Begrenzung besteht insbesondere, wenn das Kindeswohl in

Gefahr ist. Daher ist selbst dann grundsätzlich der Bezug zu den Eltern zu wahren.

Ihnen ist auch möglichst ihr Sorgerecht zurückzugeben. Sobald dies möglich ist,
sind die staatlichen Schutzmaßnahmen abzubrechen.381 Der staatliche Schutz ist al-
so subsidiär, wo er den Einzelnen verdrängt. Anderes gilt höchstens für den Schutz,
welcher privates Handeln entwickelt und schützt.382

III.

Notwendiger Ausgleich in beiden Fällen

1246 Ein nicht nur stützender, sondern korrigierender oder gar ersetzender Schutz ist mit Eingriffen in das Familienleben bzw. das Privatleben anderer verbunden und
bedarf daher der Rechtfertigung. Aber auch bei den rein schützenden Maßnahmen
greift der Staat in ein ansonsten privater Gestaltung überlassenes Refugium über
und lässt doch letztlich gemeinwohlbezogene Aspekte einfließen, was die ansons-
ten rein private Prägung einfärbt. Daher bedarf es auch insoweit des Ausgleichs
der verschiedenen Interessen.383

1247

Ein solcher Ausgleich ist auch bei der Abwehr staatlicher Eingriffe notwendig,
weshalb darauf bezogen der EGMR die Einordnung teilweise offen lässt, ob es
sich um eine negative oder positive Verpflichtung handelt.384 Es „gelten im We-
sentlichen dieselben Grundsätze“.385 Allerdings ist der Spielraum, in dessen Rah-
men staatliche Organe positive Verpflichtungen aus dem Achtungsgebot durch

Schutzmaßnahmen erfüllen, deutlich größer.386

381 EGMR, Urt. vom 8.4.2004, Nr. 11057/02 (Rn. 93), NJW 2004, 3401 (3404 f.) – Haa-
se/Deutschland.

382 S. allgemein EGMR, Urt. vom 8.4.2004, Nr. 11057/02 (Rn. 84), NJW 2004, 3401

(3404) – Haase/Deutschland.

383 EGMR, Urt. vom 11.7.2002, Nr. 25680/94 (Rn. 52 a.E.) – I./Vereinigtes Königreich;

Urt. vom 11.7.2002, Nr. 28957/95 (Rn. 72), NJW-RR 2004, 289 (290 f.) – Christine

Goodwin/Vereinigtes Königreich; bereits Urt. vom 27.9.1990, Nr. 10843/84 (Rn. 37),

Ser. A 184 – Cossey/Vereinigtes Königreich; so auch EGMR, Urt. vom 8.4.2004,

Nr. 11057/02 (Rn. 85), NJW 2004, 3401 (3404) – Haase/Deutschland.

384 EGMR, Urt. vom 11.7.2002, Nr. 25680/94 (Rn. 52) – I./Vereinigtes Königreich.

385 EGMR (GK), Urt. vom 8.7.2003, Nr. 36022/97 (Rn. 119), NVwZ 2004, 1465 (1468) –

Hatton u.a./Vereinigtes Königreich.

386 EGMR, Urt. vom 11.7.2002, Nr. 25680/94 (Rn. 52) – I./Vereinigtes Königreich; Urt.

vom 11.7.2002, Nr. 28957/95 (Rn. 72), NJW-RR 2004, 289 (290 ff.) – Christine Good-
win/Vereinigtes Königreich, jeweils unter Hinweis auf die verschiedenen Praktiken
und Gegebenheiten in den einzelnen Mitgliedstaaten.

§ 4 Privat- und Familienleben 389

IV. Besonderer

Schutz

Schwacher

Das Beispiel des Familienlebens zeigt, dass trotz des Primats der Abwehr staatli- 1248
cher Eingriffe konkrete, positive Verpflichtungen des Staates bestehen können,
um eine wirksame Achtung des Privatlebens sicherzustellen. Das gilt umso eher,
je schwächer die Beteiligten sind. Diese Schwäche wird leicht von stärkeren Pri-
vaten ausgenutzt. Daher können Maßnahmen zum Schutz des Privatlebens im

Verhältnis zwischen Privaten erforderlich sein, gerade um den Achtungsanspruch
durchzusetzen.387 Ein besonderes anschauliches Beispiel ist die Beeinträchtigung
des Rechts am eigenen Bild und damit der privaten Entfaltung durch die Presse.388

V. Keine

Leistungsansprüche

Noch stärker auf Abwehr staatlicher Handlungen sind die Achtung der Wohnung 1249
und der Kommunikation gerichtet. In ihnen entfaltet sich gerade der Einzelne und
möchte ungestört vor staatlichen Zugriffen sein. Daraus etwa einen Leistungsan-
spruch auf die Stellung einer Wohnung durch den Staat zu entnehmen, würde die-
sen abwehrrechtlichen Charakter pervertieren und nicht etwa unterstützen. Der

Staat hat nicht die Aufgabe, dem Einzelnen eine Plattform für die Entfaltung sei-
ner Privatsphäre zu Verfügung zu stellen. So ist er auch nicht verpflichtet, für ein
erfülltes Familienleben zu sorgen. Seine Aufgabe besteht höchstens darin, die Un-
terlegenheit Einzelner auszugleichen sowie Gefahren für das Gemeinwohl abzu-
wenden. Damit aber ist man im Bereich von Schutzpflichten und der Rechtferti-
gung von Beeinträchtigungen derjenigen, die eine ungestörte Kommunikation, ein
abgeschirmtes Nutzen der Wohnung oder ein ungestörtes Privat- bzw. Familienle-
ben gefährden.

G. Zulässige

Beschränkungen

I. Allgemeiner

Zuschnitt

1. Ansatz

Zwar enthält Art. 7 EGRC selbst keinen Einschränkungsvorbehalt. Indes ist Art. 7 1250

EGRC derart stark Art. 8 EMRK nachgebildet, dass er gem. Art. 52 Abs. 3 EGRC
dieselbe Bedeutung und Tragweite besitzt. Dazu gehören auch die in Art. 8 Abs. 2

EMRK genannten Voraussetzungen für Einschränkungen.389 Der Eingriff muss al-
so gesetzlich vorgesehen sein. Dafür genügt sowohl ein materielles Gesetz als

387 Bereits EGMR, Urt. vom 26.3.1985, Nr. 8978/80 (Rn. 23), NJW 1985, 2075 (2075) –

X. u. Y./Niederlande; auch etwa Urt. vom 13.2.2003, Nr. 42326/98 (Rn. 40), NJW

2003, 2145 (2147) – Odièvre/Frankreich.

388 EGMR, Urt. vom 24.6.2004, Nr. 59320/00 (Rn. 57), NJW 2004, 2647 (2649) – von

Hannover/Deutschland. Näher o. Rn. 1185 ff. sowie u. Rn. 1267 ff.

389 S.o.

Rn.

1164.

390 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
auch ungeschriebenes Recht, sofern es nur für den Bürger hinreichend berechen-
bar und vorhersehbar ist. Es kann auch eine Konkretisierung des Rechts durch Ge-
richte erfolgen.

1251

Insbesondere nennt Art. 8 Abs. 2 EMRK verschiedene Ziele, welche eine Be-
einträchtigung des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens, der Woh-
nung und der Kommunikation rechtfertigen können. Explizit genannt werden die
nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl
des Landes, die Verteidigung der Ordnung und die Verhinderung von strafbaren

Handlungen, der Schutz der Gesundheit und der Moral sowie der Schutz der

Rechte und Freiheiten anderer. Verfolgt die zu beurteilende Maßnahme ein solches

Ziel, muss sie außerdem auch noch in einer demokratischen Gesellschaft notwen-
dig sein. Sie ist also durch ein zwingendes gesellschaftliches Bedürfnis zu recht-
fertigen. Die durch sie eintretende Beeinträchtigung hat in einem angemessenen

Verhältnis zu dem berechtigten Ziel zu stehen, das mit ihr verfolgt wird.390

2. Beurteilungsspielraum

1252 Diese eigentlich scharfe Grenze wird allerdings erheblich dadurch aufgeweicht,
dass die Spruchpraxis den staatlichen Stellen einen erheblichen Beurteilungsspiel-
raum zubilligt, um die eine Beeinträchtigung rechtfertigenden Gesichtspunkte mit
den Schutzgütern des Privat- und Familienlebens, der Wohnung und der Korres-
pondenz abzuwägen. Dies zeigt sich selbst in der Antastung solch gravierender

Rechte wie der Grundlage des Privatlebens durch Umweltverschmutzung.391 Wie
weit sich der Beurteilungsspielraum im Einzelfall gestaltet, hängt allerdings
grundsätzlich davon ab, welche Rechtsgüter wie stark beeinträchtigt werden, wel-
che rechtfertigenden Belange ihnen gegenüberstehen und in welchem Maße sie
geschützt werden müssen. Zudem legitimiert sich ein Beurteilungsspielraum da-
raus, dass eine komplexe Problemlage besteht, deren nähere Entwicklung nicht
abgesehen werden kann, so dass ohnehin eine zukunftsorientierte Einschätzung
getroffen werden muss.

1253

Wie die Rechtfertigung im Einzelnen erfolgen kann und inwieweit auch nicht
im Einzelnen belegbare Einschätzungen der Art. 7 EGRC beeinträchtigenden Or-
gane zählen, hängt daher sehr stark von der jeweils betroffenen Konstellation ab.

Spezifisch im Hinblick auf die EGRC ist zu beachten, dass sich diese nicht auf das
spezifisch nationale Handeln, sondern auf das Unionsrecht und seine Durchset-
zung bezieht. Insoweit steht den mit der Umsetzung befassten Mitgliedstaaten
kein Beurteilungsspielraum zu, außer das europäische Recht lässt selbst entspre-
chende Freiräume.

1254

Eine Grenze für die nationalen Stellen muss sich allein schon aus Gründen der
einheitlichen Umsetzung und Anwendung des Europarechts ergeben, haben doch
die vorgenannten Rechtfertigungsgründe vielfach von Mitgliedstaat zu Mitglied-

390 EuGH, Rs. C-60/00, Slg. 2002, I-6279 (6321, Rn. 42) – Carpenter; aus der Rspr. des

EGMR etwa Urt. vom 2.8.2001, Nr. 54273/00 (Rn. 41 u. 46), RJD 2001-IX – Boul-
tif/Schweiz.

391 S.o. Rn. 1206 ff. und spezifisch u. Rn. 1288 ff.

§ 4 Privat- und Familienleben 391
staat einen unterschiedliche Bedeutungsgehalt. Daher bedürfen sie europarechts-
autonomer Auslegung, damit sie nicht von spezifisch nationalen gesellschaftlichen

Anschauungen und Ideologien beherrscht werden.392 Ein Beurteilungsspielraum
besteht daher in erster Linie zugunsten von europäischen Organen, welche Rechts-
akte erlassen, die das Privat- bzw. Familienleben, die Wohnung oder die Korres-
pondenz antasten.

II. Beeinträchtigungen
des

Selbstbestimmungsrechts
über den Körper

1.

Untersuchungen und Behandlungen

Beeinträchtigungen des Selbstbestimmungsrechts über den eigenen Körper als ers- 1255
ter Komponente des durch Art. 7 EGRC geschützten Privatlebens393 können auch
auf recht niedrigem Niveau erfolgen, sind doch die gravierendsten staatlichen

Eingriffe bereits von Art. 2 ff. EGRC erfasst. Das korrespondiert mit dem weiten

Eingriffsbegriff, welcher bei Art. 8 EMRK mittlerweile dominiert.394 So bilden
ärztliche Untersuchungen, welche mit Zwang angeordnet und durchgeführt wer-
den, Beeinträchtigungen des Selbstbestimmungsrechts über den eigenen Körper.395

Zwangsbehandlungen eines Kindes gegen den expliziten Willen der Mutter fallen
ebenfalls darunter.396 Solche Beeinträchtigungen lassen sich aber wegen des Ge-
sundheitsschutzes legitimieren, der in einer demokratischen Gesellschaft angemes-
sen ist,397 zumal wenn es wie bei Untersuchungen auf ansteckende Krankheiten
auch um den Schutz der Rechte anderer geht. Spezifisch deren Schutz ist in einer
auf ein gedeihliches Zusammenleben angelegten demokratischen Gesellschaft e-
benfalls elementar – so bei der Feststellung einer Vaterschaft durch Blutuntersu-
chungen. Die Gerichte müssen daher Möglichkeiten zur zweifelsfreien Bestim-
mung haben.398

Auch erkennungsdienstliche Behandlungen tasten die körperliche Integrität 1256
an.399 Sie können der Verhinderung strafbarer Handlungen dienen. Von diesem

Rechtfertigungsgrund sind auch Maßnahmen der Strafverfolgung gedeckt.400

392 S.

Tettinger, in: ders./Stern, Art. 7 Rn. 52.

393 S.o. Rn. 1177 ff. zu den Fallgruppen.

394 Marauhn/Meljnik, in: Grote/Marauhn, Kap. 16 Rn. 70 a.E.

395 EKMR, Entsch. vom 10.12.1984, Nr. 10435/83 (Gründe), DR 40, 251 (255) – Acman-
ne u.a./Belgien für Tuberkuloseuntersuchungen bei Kindern; Entsch. vom 13.12.1979,

Nr. 8278/78 (Rn. 3), DR 18, 154 – X./Österreich zu Blutprobeentnahmen für einen Va-
terschaftstest.

396 EGMR, Urt. vom 9.3.2004, Nr. 61827/00 (Rn. 70 ff.), RJD 2004-II – Glass/Vereinig-
tes Königreich.

397 EKMR, Entsch. vom 10.12.1984, Nr. 10435/83 (Gründe), DR 40, 251 (255) – Acman-
ne u.a./Belgien.

398 EKMR, Entsch. vom 13.12.1979, Nr. 8278/78 (Rn. 3), DR 18, 154 – X./Österreich.

399 Offen wegen Erforderlichkeit im Kampf gegen den Terrorismus EGMR, Ber. vom

18.3.1981, Nr. 8022/77 u.a., EuGRZ 1983, 430 (431) – McVeigh u.a./Vereinigtes Kö-
nigreich; weitere Beispiele bei Frowein/Peukert, Art. 8 Rn. 7.

392 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

1257

Allerdings beinhaltet das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens
keine allgemeine Handlungsfreiheit. Deshalb sind ganz geringfügige Antastungen
der körperlichen Integrität keine Eingriffe, so die Gurtpflicht im Auto401 oder eine

Handschellenpflicht für bestimmte Gefangene.402

2. Sexuelle

Beschränkungen

1258 Die sexuelle Selbstbestimmung wird beeinträchtigt, wenn der Staat bestimmte

Handlungen oder Ausrichtungen namentlich durch Strafen beschränkt.403 Das gilt
allerdings nur, wenn es sich um Praktiken Erwachsener handelt und diese einge-
willigt haben.404 Dabei muss es nicht zu polizeilichen Ermittlungen kommen, um
die Eingriffsschwelle zu überschreiten. Allein die Strafbarkeitsdrohung durch Ge-
setz genügt.405 Der Schutz der Moral bildet indes kein dringendes gesellschaftli-
ches Bedürfnis für solche Regelungen. Diese sind jedenfalls nicht notwendig. Der

Beurteilungsspielraum ist hier nicht etwa deshalb besonders groß, weil es sich um

Fragen der Moral handelt, sondern sehr klein, weil ein sehr intimer Aspekt des

Privatlebens beeinträchtigt wird. Deshalb müssen schwerwiegende Gründe vorlie-
gen, um einen Eingriff zu rechtfertigen.406

1259

Die sexuelle Entfaltung nur eines Einzelnen wird hingegen beeinträchtigt und
die des anderen geschützt, wenn keine einverständliche Handlung vorliegt bzw.

das Einverständnis des Partners nicht rechtsgültig ist, weil es sich um einen Min-
derjährigen handelt.407 Hier greift dann der staatliche Schutzauftrag, um andere vor
sexuellen Übergriffen zu bewahren. Solche Maßnahmen sind daher zum Schutze
der Rechte und Freiheit anderer notwendig. Um deren sexuelle Selbstbestimmung
zu wahren, können die Festlegung von Straftatbeständen und deren effektiver

Vollzug sogar verpflichtend sein.408 Das gilt gerade im Hinblick auf Minderjährige

400 Marauhn/Meljnik, in: Grote/Marauhn, Kap. 16 Rn. 88.

401 EKMR, Entsch. vom 13.12.1979, Nr. 8707/79, DR 18, 257 – X./Belgien. Das BVerfG
prüft diese Pflicht anhand der allgemeinen Handlungsfreiheit, BVerfG, NJW 1987,

180.

402 EGMR, Urt. vom 16.12.1997, Nr. 20972/92 (Rn. 64), Rep. 1997-VIII – Raninen/Finn-
land.

403 EGMR, Urt. vom 26.10.1988, Nr. 10581/83 (Rn. 38), EuGRZ 1992, 477 (481) – Nor-
ris/Irland; Urt. vom 22.4.1993, Nr. 15070/89 (Rn. 23 f.), ÖJZ 1993, 821 (822) – Modi-
nos/Zypern.

404 S. EGMR, Urt. vom 22.10.1981, Nr. 7525/76 (Rn. 41), EuGRZ 1983, 488 (490) –

Dudgeon/Vereinigtes Königreich.

405 EGMR, Urt. vom 26.10.1988, Nr. 10581/83 (Rn. 38), EuGRZ 1992, 477 (481) – Nor-
ris/Irland; bereits EGMR, Urt. vom 22.10.1981, Nr. 7525/76 (Rn. 41), EuGRZ 1983,

488 (490) – Dudgeon/Vereinigtes Königreich.

406 EGMR, Urt. vom 26.10.1988, Nr. 10581/83 (Rn. 44 ff.), EuGRZ 1992, 477 (482) –

Norris/Irland; bereits EGMR, Urt. vom 22.10.1981, Nr. 7525/76 (Rn. 52), EuGRZ

1983, 488 (491) – Dudgeon/Vereinigtes Königreich.

407 Von einer Schutzpflicht ausgehend Tettinger, in: ders./Stern, Art. 7 Rn. 55; Grabenwarter, § 22 Rn. 25 mit Fn. 128.

408 EGMR, Urt. vom 4.12.2003, Nr. 39272/98 (Rn. 185), RJD 2003-XII (extracts) – M.C./

Bulgarien.

§ 4 Privat- und Familienleben 393
und andere Personen, welche nicht wirksam einwilligen können. Ihre Rechte müs-
sen auch dann wirksam wahrgenommen werden können, wenn sie selbst nicht
klagen können, weil sie dazu etwa nach einer Vergewaltigung geistig nicht mehr
in der Lage sind.409 Dieser Ansatz lässt sich auch auf voll einwilligungsfähige Per-
sonen übertragen.

Aktuelle Bedeutung gewinnen solche Schutzmaßnahmen für die Pornographie 1260
im Internet, der auch Minderjährige ausgesetzt sind. Hier stellt sich auch das Prob-
lem des staatlichen Zugriffs. Das Internet gilt als privater Bereich. Damit wird der

Datenschutz betroffen. Bei gesetzlicher Grundlage muss daher auch der Daten-
schutz eingeschränkt werden können, um die Schutzpflicht nach Art. 7 EGRC
zum Schutze der sexuellen Selbstbestimmung zu erfüllen. Das gilt zumal vor dem

Hintergrund, dass durch Chatrooms auch sexuelle Kontakte mit Minderjährigen
aufgenommen werden, welche in Einzelfällen sogar zu Missbrauch und zum Tode
von Kindern führten.

Eine Beeinträchtigung Transsexueller bildet, wenn ihr neuer, tatsächlicher 1261
postoperativer Status nicht in jeder Hinsicht rechtlich anerkannt wird.410 Selbst die

Berechnung der Rente muss daher nach dem neuen Geschlecht ermöglicht wer-
den, ebenso das Eingehen einer Ehe. Behördliche Schwierigkeiten bei der Ände-
rung des Geburtenbuches oder bei der Sozialversicherung bilden zumal angesichts
der geringen Zahl betroffener Personen411 keinen hinreichenden Grund für eine

Einschränkung. Transsexuelle werden auch zunehmend akzeptiert,412 so dass auch
die öffentliche Moral nicht geschützt werden muss.

Entsprechendes gilt bei Homosexuellen. Auch bei ihnen ist die sexuelle Orien- 1262
tierung grundsätzlich hinzunehmen. Darauf darf daher nicht eine Entlassung etwa
aus der Armee gestützt werden, ohne die Aspekte des Einzelfalles hinreichend zu
berücksichtigen. Es müssen vielmehr darüber hinausgehende triftige und konkret
mit Fakten unterlegte Gründe vorliegen. Die Feststellung der sexuellen Orientie-
rung allein reicht nicht aus.413

409 EGMR, Urt. vom 26.3.1985, Nr. 8978/80 (Rn. 27 ff.), NJW 1985, 2075 (2075 f.) – X.

u. Y./Niederlande.

410 S. EGMR, Urt. vom 11.7.2002, Nr. 28957/95 (Rn. 90 f.), NJW-RR 2004, 289 (293) –

Christine Goodwin/Vereinigtes Königreich; eine vollständige rechtliche Anerkennung
abl. hingegen noch EGMR, Urt. vom 30.7.1998, Nr. 22985/93 u. 23390/94 (Rn. 51 ff.),

ÖJZ 1999, 571 (573) – Sheffield u. Horsham/Vereinigtes Königreich.

411 EGMR, Urt. vom 11.7.2002, Nr. 25680/94 (Rn. 67) – I./Vereinigtes Königreich.

412 Vgl. EGMR, Urt. vom 11.7.2002, Nr. 25680/94 (Rn. 54 ff.) – I./Vereinigtes König-
reich; Urt. vom 11.7.2002, Nr. 28957/95 (Rn. 74 ff.), NJW-RR 2004, 289 (291 ff.) –

Christine Goodwin/Vereinigtes Königreich.

413 EGMR, Urt. vom 27.9.1999, Nr. 33985 u. 33986/96 (Rn. 89 ff.), NJW 2000, 2089

(2092 f.) – Smith u. Grady/Vereinigtes Königreich; Urt. vom 27.9.1999, Nr. 31417 u.

32377/96 (Rn. 80 ff.) – Lustig-Prean u. Beckett/Vereinigtes Königreich.

394 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

III. Beeinträchtigung
der

Privatsphäre

1.

Eingriffe in den persönlichen Lebensbereich

1263 Die Privatsphäre als Ausfluss des abwehrrechtlichen Gehalts der Achtung des Pri-
vatlebens wird vor allem durch Ermittlungsmaßnahmen beeinträchtigt. Hier sind
auch die Grenzen zum speziell in Art. 8 EGRC gewährleisteten Datenschutz flie-
ßend.414 Vielfach hat aber die Erhebung von Daten einen spezifischen Bezug zur

Privatsphäre, so wenn Räume oder das Telefon abgehört werden und damit das
persönliche Leben nachgezeichnet wird.415 Dieser persönlichkeitsbezogene Aspekt
ist dann an Art. 7 EGRC zu messen.416 Das gilt selbstverständlich dann, wenn kein

Bezug zum Datenschutz besteht, indem etwa persönliche Schriftstücke wie ein

Romanentwurf beschlagnahmt werden.417 Oder wenn Personen und persönliche

Gegenstände durchsucht werden.418 Das persönliche Verhalten wird nachgezeich-
net bei Videoüberwachungen sowie Tonband- oder Fotoaufnahmen. Persönliche

Elemente werden auch bei Fingerabdrücken oder Blutentnahmen übernommen,
soweit bei Letzteren nicht schon ein Eingriff in die körperliche Unverletztheit
bzw. jedenfalls des Selbstbestimmungsrechts über den Körper vorliegt.419

1264

Im Rahmen von Ermittlungsmaßnahmen sind solche Beeinträchtigungen der

Privatsphäre zu Zwecken der Verfolgung oder auch Verhinderung von Straftaten
gedeckt.420 Die Notwendigkeit beurteilt sich danach, wie schwer die Straftat wiegt,
welche verfolgt oder durch Prävention verhindert werden soll und wie stark in das

Persönlichkeitsrecht eingegriffen wird.

1265

Die Stärke des Eingriffs ist möglicherweise durch verfahrensmäßige Vorkeh-
rungen abzuschwächen, so durch eine sofortige Rückgabe persönlicher Schriftstü-
cke421 oder eines Personalausweises, der für staatliche Identifikationsmaßnahmen
einbehalten wird.422 Ein Beispiel dafür ist auch, dass Videoaufzeichnungen nach
einer bestimmten Zeit gelöscht werden müssen. Hingegen ist eine bloße Beobach-

414 Dazu näher u. Rn. 1380 ff.

415 Vgl. BVerfGE 115, 166 (187 ff.).

416 S. zu Art. 8 EMRK, der allerdings auch den Schutz personenbezogener Daten umfasst

(s.o. Rn. 1183), EGMR, Urt. vom 6.9.1978, Nr. 5029/71 (Rn. 41), NJW 1979, 1755

(1756) – Klass u.a./Deutschland; Urt. vom 2.8.1984, Nr. 8691/79 (Rn. 64), EuGRZ

1985, 17 (20) – Malone/Vereinigtes Königreich; aus jüngerer Zeit Urt. vom 25.3.1998,

Nr. 23224/94 (Rn. 53), ÖJZ 1999, 115 (116) – Kopp/Schweiz; Urt. vom 16.2.2000,

Nr. 27798/95 (Rn. 44 f.), ÖJZ 2001, 71 (71) – Amann/Schweiz.

417 EKMR, Entsch. vom 10.12.1975, Nr. 6794/74, DR 3, 106 – X./Deutschland.

418 EKMR, Entsch. vom 15.5.1980, Nr. 8317/78 (Rn. 81), DR 20, 44 – MacFeeley
u.a./Vereinigtes Königreich.

419 S. EKMR, Entsch. vom 4.12.1978, Nr. 8239/78, DR 16, 187 – X./Niederlande; s. mit
zusätzlichen Beispielen Wiederin, Privatsphäre und Überwachungsstaat, 2003, S. 30 ff.

420 EKMR, Entsch. vom 10.12.1975, Nr. 6794/74, DR 3, 106 – X./Deutschland.

421 EKMR, Entsch. vom 10.12.1975, Nr. 6794/74, DR 3, 106 – X./Deutschland.

422 S. EGMR, Urt. vom 24.7.2003, Nr. 46133 u. 48183/99 (Rn. 97), RJD 2003-IX – Smir-
nova/Russland, jedenfalls für die Konstellation, dass der Personalausweis auch für all-
tägliche Angelegenheiten wie den Kauf ein Bahnfahrkarte oder das Geldwechseln so-
wie zur Arbeitssuche oder für den Zugang zur Gesundheitsversorgung benötigt wird.

§ 4 Privat- und Familienleben 395
tung ohne Aufzeichnung als solche regelmäßig nicht ausreichend, weil ein Poli-
zeibeamter nicht die gleichmäßige Aufmerksamkeit besitzt, verdächtige Vorgänge
schon beim erstmaligen Beobachten durchgehend zu entdecken.423 Zudem ergibt
sich die Relevanz vielfach erst später, so etwa bei einem geplanten Bombenan-
schlag auf einen Regionalzug.

Das häusliche Umfeld kann auch indirekt beeinträchtigt werden. Das gilt etwa 1266
dann, wenn Beschäftigungsmöglichkeiten im Haus beschränkt werden und daher
kein Personal mehr für die Hausarbeit gefunden werden kann.424 Von daher hat
diese der Berufsfreiheit zugeordnete Konstellation425 auch einen jedenfalls indirekt
die Privatsphäre tangierenden Gehalt. Beeinträchtigungen von Anstellungsmög-
lichkeiten sind hingegen nach dem System der EGRC ausschließlich an der Be-
rufsfreiheit zu messen, auch wenn das Privatleben nach Art. 7 EGRC die Entfal-
tung zwischenmenschlicher Beziehungen umfasst; ein Bezug zum Arbeitsplatz be-
steht dabei aber nur insoweit, als auch dort persönliche Kontakte gepflegt werden
können.426

2.

Verletzungen des Rechts am eigenen Bild
a) Ansatzpunkte

Die Beeinträchtigung der Privatsphäre durch die Aufnahme von Fotos löst staatli- 1267
che Schutzpflichten aus, wenn es um Bilder durch Private geht. Damit bewegt
man sich im Konfliktfeld zwischen dem individuellen Recht am eigenen Bild und
der Pressefreiheit.427 Hier stellt sich zunächst die Frage nach der Intensität der Be-
einträchtigung. Sie kann nach dem EGMR im Gegensatz zur früheren Konzeption
des BVerfG428 nicht dadurch entfallen, dass es sich um Personen der Zeitgeschich-
te handelt, welche naturgemäß ständiger Beobachtung unterliegen; diese haben
deshalb nach der Entscheidung von Hannover/Deutschland nicht lediglich eine
eingeschränkte Privatsphäre.429 Der grundrechtliche Schutz entfällt ganz, wenn ein

Verzicht vorliegt, weil der Einzelne mit Bildaufnahmen einverstanden war und die

Darstellung der Presse über den vereinbarten Rahmen auch nicht wesentlich hi-
nausgeht.430

423 S. VGH Mannheim, NVwZ 2004, 498 (502).

424 Aus der Perspektive der Haushaltshilfen EGMR, Urt. vom 27.7.2004, Nr. 55480 u.

59330/00 (Rn. 47 f.), RJD 2004-VIII – Sidrabas u. Dziautas/Litauen.

425 Marauhn/Meljnik, in: Grote/Marauhn, Kap. 16 Rn. 71.

426 S.o. Rn. 1203 ff.

427 S.o.

Rn.

1182.

428 BVerfGE 101, 361 (383 ff.) – Caroline von Monaco; s. dazu näher Engels/Jürgens,

NJW 2007, 2517 (2517 f.).

429 S. EGMR, Urt. vom 24.6.2004, Nr. 59320/00 (Rn. 54, 72 ff.), NJW 2004, 2647 (2648,

2650 f.); näher o. Rn. 1189 ff., aber auch u. Rn. 1270 ff.

430 S.o. Rn. 1186 f.

396 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
b)

Abwägung mit der Pressefreiheit

1268 Liegt nach diesen Maßstäben eine Beeinträchtigung des Rechts am eigenen Bild
vor, ist diese mit der Meinungs- und Pressefreiheit abzuwägen und ggf. darüber zu
rechtfertigen. Dabei kommt es dann darauf an, inwieweit ein Bild und die übrigen
dargebotenen Informationen von allgemeinem Interesse sind431 und vor allem – als
ausschlaggebendes Element – einen Beitrag zur Meinungsbildung der Öffentlich-
keit leisten.432 Je mehr dies der Fall ist, desto eher kann die Meinungsfreiheit ü-
berwiegen.433 Das gilt auch dann, wenn private Vorgänge weiter zurückliegen und
für die spätere Beurteilung etwa der Amtsführung eines Präsidenten und damit ei-
nes historischen Vorgangs von Bedeutung sind.

1269

Diese Beurteilung von Veröffentlichungen über den Gesundheitszustand434 lässt
sich auf Fotos über das Privatleben übertragen, wenn diese Rückschlüsse auf die

Amtsführung zulassen können, so bei gesponsorten Ferienaufenthalten eines Prä-
sidenten mit Freunden aus der Wirtschaft. Bei einem solch naheliegenden Zu-
sammenhang für eine bereits gegenwärtige Beurteilung wird man auch keine War-
tefrist verlangen müssen, und das Informationsinteresse zumal in einer demokrati-
schen Gesellschaft überwiegt.

c)

Abgestufte Abwägung nach Öffentlichkeitsinteresse

1270 Dieses Beispiel steht für die mittlerweile abgestufte Abwägung des EGMR je nach

Öffentlichkeitsinteresse des Bildes, die personenbezogen erfolgt.435 Am schwächs-
ten ist der Schutz von Politikern. Sie begeben sich ohnehin selbst ins Licht der Öf-
fentlichkeit.436 Es folgen sonstige im öffentlichen Leben oder im Blickpunkt der

Öffentlichkeit stehende Personen – so etwa Prinzessin Caroline.437 Am stärksten
sind gewöhnliche Bürger geschützt; bei ihrer Darstellung bestehen engere Gren-
zen. Allein die Tatsache strafrechtlicher Verfolgung führt nicht dazu, dass eine

„personne ordinaire“ ihren Schutz teilweise einbüßt,438 indem sie in den Blick-
punkt der Öffentlichkeit rückt. Mag dies auch tatsächlich der Fall sein, ist dies
doch nur punktuell und ändert am Gesamtstatus des Betroffenen nichts.

1271

Nach diesem Raster treten die Anlässe der Bilder und Berichte zurück. Das gilt
zumal deshalb, weil die Zuordnung schon zu der Personengruppe der im öffentli-

431 S. bereits o. Rn. 1192 f.

432 EGMR, Urt. vom 17.10.2006, Nr. 71678/01 (Rn. 59) – Gourguénidzé/Georgien.

433 S. bereits BVerfGE 7, 198 (212).

434 EGMR, Urt. vom 18.5.2004, Nr. 58148/00 (Rn. 53), RJD 2004-IV – Éditions Plon/

Frankreich; s. bereits o. Rn. 1194.

435 EGMR, Urt. vom 17.10.2006, Nr. 71678/01 (Rn. 59) – Gourguénidzé/Georgien zum

Folgenden.

436 EGMR, Urt. vom 22.10.2007, Nr. 21279 u. 36448/02 (Rn. 45) – Lindon u.a./Frank-
reich; auch z.B. Urt. vom 27.5.2004, Nr. 57829/00 (Rn. 40) – Vides Aizsardzības/Li-
tauen; s. schon o. Rn. 1193.

437 EGMR, Urt. vom 11.1.2005, Nr. 50774/99 (Rn. 27 ff.), RJD 2005-I – Sciacca/Italien;

Urt. vom 17.10.2006, Nr. 71678/01 (Rn. 57) – Gourguénidzé/Georgien.

438 EGMR, Urt. vom 11.1.2005, Nr. 50774/99 (Rn. 28 f.), RJD 2005-I – Sciacca/Italien;

Urt. vom 17.10.2006, Nr. 71678/01 (Rn. 57) – Gourguénidzé/Georgien.

§ 4 Privat- und Familienleben 397
chen Interesse Stehenden die Möglichkeit eröffnen soll, zu einem der allgemeinen

Information dienenden stehenden Bericht Bilder aus dem öffentlichen Alltagsle-
ben zu veröffentlichen. Ein Beitrag von allgemeinem Interesse kann dabei schon
durch die öffentliche Kontrolle auch des privaten Verhaltens einflussreicher Per-
sonen aus Wirtschaft, Kultur, Journalismus etc. begründet werden.439 Sieht man
damit tendenziell Berichte über Politiker und Personen des öffentlichen Lebens
stärkerem allgemeinem Interesse ausgesetzt und hält dafür auch alltägliche Bilder
für einsetzbar, droht für diese Betroffenen das Privatleben ähnlich ungeschützt zu
werden wie nach der vom BVerfG gebilligten Figur der absoluten Person der

Zeitgeschichte. Dabei wurde aus eben jenem Grund diese Rechtsprechung vom

EGMR beanstandet.440 Daher muss das jeweils durch die Berichterstattung betrof-
fene Feld ebenfalls eine maßgebliche Rolle spielen, ohne ausschließlich nach dem
vorgenannten Personenraster geprägt sein zu dürfen. Damit geht es auch um die

Lebenssituation des Betroffenen, über den berichtet wird.

Das Privatleben droht gar noch weiter ausgehöhlt zu werden, sofern ein Bezug 1272
zu einer Sachdebatte von allgemeinem Interesse der Medienberichterstattung
grundsätzlich zum Durchbruch verhilft,441 eine nur potenziell wahlentscheidende

Bedeutung eines Berichts über die strafrechtliche Verurteilung des Ehemanns ei-
ner Politikerin genügt442 und in diesem Rahmen auch Umstände aus dem privaten

Leben einbezogen werden dürfen, selbst wenn die betroffene Person außerhalb ih-
rer herausgehobenen Funktion, nämlich als gewöhnlicher Hausbesitzer, beschrie-
ben wird.443 Danach droht eine noch stärkere Vermischung von öffentlichen und
privaten Belangen. Letztere werden auch so über einen nur losen und unspezifi-
schen Bezug zu Ersteren für die Medienberichterstattung geöffnet.

d) Privatbilder

Werden Privatszenen in Fotos gefasst und abgedruckt, muss die herausgehobene 1273
öffentliche Bedeutung daher außer bei einem Bezug zur ausgeübten öffentlichen

Funktion wie bei einem gesponsorten Urlaub eines Politikers zurücktreten.444

Dann geht es nur um die Befriedigung der Neugier eines bestimmten Publikums
über das Privatleben und trotz des hohen Bekanntheitsgrades nicht um einen Bei-
trag zu irgendeiner Diskussion von allgemeinem Interesse für die Gesellschaft.

439 S. EGMR, Beschl. vom 14.6.2005, Nr. 14991/02 – Minelli/Schweiz; auch Urt. vom

14.12.2006, Nr. 10520/02 (Rn. 35 ff.) – Verlagsgruppe News GmbH/Österreich (Nr. 2);

Urt. vom 1.3.2007, Nr. 510/04 (Rn. 87 f.) – Tønsbergs Blad/Norwegen.

440 S.o.

Rn.

1190.

441 S. EGMR, Urt. vom 17.12.2004, Nr. 49017/99 (Rn. 70), NJW 2006, 1645 (1647) – Pe-
dersen u. Baadsgaard/Dänemark sowie Urt. vom 22.10.2007, Nr. 21279 u. 36448/02

(Rn. 45 f.) – Lindon u.a./Frankreich.

442 EGMR, Urt. vom 16.11.2004, Nr. 53678/00 (Rn. 45 f.), NJW 2006, 591 (593) – Kar-
huvaara u. Iltalehti/Finnland.

443 EGMR, Urt. vom 1.3.2007, Nr. 510/04 (Rn. 87) – Tønsbergs Blad/Norwegen.

444 Dahin auch noch EGMR, Urt. vom 11.1.2005, Nr. 50774/99 (Rn. 29), RJD 2005-I –

Sciacca/Italien für eine einem Strafverfahren unterliegende gewöhnliche Person.

398 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

Daher ist die Meinungsfreiheit weniger weit auszulegen445 und tritt zurück, wenn
sie überhaupt beeinträchtigt wird.

1274

Konsequenterweise hielt das BVerfG den Abdruck von Fotos, die Caroline und

Ernst August von Hannover plaudernd im Skilift zeigen, für eine „Befriedigung
bloßer Neugier an den privaten Angelegenheiten“.446 Schon ein Foto von beiden
auf der Straße im Kontext eines Berichts über den bei seiner schweren Krankheit
nicht allein gelassenen Fürsten Rainier447 ist aber zweifelhaft, wähnt man sich
doch bei einem Gang auf der Straße unbeobachtet und hat angesichts der geschil-
derten schwierigen Situation erst recht ein Rückzugsrecht auch im Freien. Das gilt
ebenfalls für Bilder von Caroline und Ernst August von Hannover, die einen Be-
richt über die Vermietung ihrer Villa in Kenia illustrierten. Zwar mag ein gewisses
öffentliches Interesse an einer Tendenz „der Reichen und Schönen“ zu Sparsam-
keit bestehen. Ob dies allerdings „in einer demokratischen Gesellschaft Anlass für
eine die Allgemeinheit interessierende Sachdebatte“ ist,448 erscheint fraglich. Je-
denfalls rechtfertigt diese Möglichkeit nicht die Abbildung Prominenter im Ur-
laub, der dem persönlichen Rückzug zu Erholungszwecken dient. Ansonsten lässt
sich für solche Veröffentlichungen sehr leicht eine „Erklärung“ finden.

e) Rechtsfolgen

1275 Setzt sich das Recht auf Privatsphäre gegenüber der Meinungs- und Pressefreiheit durch, müssen wirksame Schutzvorkehrungen zugunsten der beeinträchtigten Privaten getroffen werden. Zu solchen Schutzvorkehrungen gehören auch Ansprüche
auf Unterlassung und Widerruf. Letzterer greift insbesondere ein, wenn der Schutz
der persönlichen Ehre verletzt wurde.

3.

Verletzungen der persönlichen Ehre

1276 Die persönliche Ehre wird ebenso wie das Recht am eigenen Bild weniger durch
staatliche Übergriffe beeinträchtigt. Denkbar sind insoweit freilich beleidigende

Äußerungen von Beamten. Schwieriger einzustufen sind Hinweise negativer Art,
welche einem Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit entsprechen und damit der
staatlichen Informationsverantwortung entspringen. Diese betreffen regelmäßig
den geschäftlichen Bereich und sind dann insbesondere an der Berufsfreiheit zu
messen.

1277

In Art. 7 EGRC werden vor allem persönliche Verunglimpfungen relevant.

Solche gehen eher von der privaten Presse aus, so durch verzerrende Darstellun-
gen oder auch durch falsche Tatsachenbehauptungen. Eine informierende Presse

445 EGMR, Urt. vom 24.6.2004, Nr. 59320/00 (Rn. 65 f.), NJW 2004, 2647 (2650) – von

Hannover/Deutschland m.w.N. für eine Prominente.

446 BVerfG, Beschl. vom 26.2.2008 – Az.: 1 BvR 1602/07 u.a. (Rn. 91), BGH, Urt. vom

6.3.2007 – Az.: VI ZR 51/06 folgend.

447 Gebilligt BVerfG, Beschl. vom 26.2.2008 – Az.: 1 BvR 1602/07 u.a. (Rn. 94 f.) im

Anschluss an BGH, Urt. vom 6.3.2007 – Az.: VI ZR 51/06.

448 So BVerfG, Beschl. vom 26.2.2008 – Az.: 1 BvR 1602/07 u.a. (Rn. 105) in Aufhebung
der angegriffenen BGH-Entscheidung vom 6.3.2007 – Az.: VI ZR 52/06.

§ 4 Privat- und Familienleben 399
ist allerdings gerade für die demokratische Gesellschaft unverzichtbar. Vor allem
im Hinblick darauf können daher Einschränkungen hinzunehmen sein, sind doch
nach Art. 52 Abs. 3 EGRC i.V.m. Art. 8 Abs. 2 EMRK Maßnahmen gerechtfer-
tigt, die in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind. Durch diesen An-
satz werden für eine möglichst weitgehende Berichterstattung sprechende Elemen-
te der Pressefreiheit verstärkt.

Weil die Öffentlichkeit an raschen Informationen interessiert ist und diese nach 1278
einem bestimmten Zeitablauf gar nicht mehr wahrgenommen werden, muss den
informierenden Medien auch ein gewisses Maß an Unsicherheit zugebilligt wer-
den. Allerdings müssen diese die ihnen auch in diesem begrenzten Zeitraum zur

Verfügung stehenden Möglichkeiten der Informationsgewinnung nutzen. Wissen
sie, dass eine Tatsache falsch ist und einen anderen in seiner Ehre verletzt, dürfen
sie diese nicht (mehr) berichten. Vielmehr haben sie sie richtig zu stellen.

Generell sind Tatsachen eher überprüfbar. Ihre nicht näher verifizierte Behaup- 1279
tung ist daher weniger schutzwürdig. Die Vermutung für die Zulässigkeit der frei-
en Rede gilt insoweit nicht.449 Je geringer der Wahrheitsgehalt ist, desto eher hat
die Pressefreiheit zurückzustehen, und die Äußerung ist in der Zukunft zu unter-
lassen.450 Nicht umfasst werden falsche Behauptungen.451

Demgegenüber sind Wertungen Teil der meinungsbildenden Arbeit der Presse 1280
und elementar für eine demokratische Gesellschaft, welche gerade vom Heraus-
bilden bestimmter Meinungen lebt. Daher müssen sich zumal Politiker auch ab--
wertende Betrachtungen gefallen lassen.452 Sie sind Persönlichkeiten des öffentli-
chen Lebens. Deshalb ist auch ihre persönliche Ehre im Rahmen des politischen

Meinungskampfes zu sehen, soweit ein Bezug zum öffentlichen Leben besteht.

Dieser kann sehr weit in die Privatsphäre hineinreichen, wenn man auch die per-
sönlichen Eigenschaften eines Politikers als für die Beurteilung relevant ansieht
und aus dessen Verhalten in seinem privaten Umfeld ableitet. Indes muss der in-
time Familienbereich herausgehalten werden, haben doch auch Personen der Zeit-
geschichte einen Anspruch auf ein ungestörtes Privatleben.453

Da nicht Teil dieses öffentlichen politischen Lebens, haben jedenfalls kleinere 1281

Gewerbetreibende und Freiberufler sowie Privatpersonen eher Unterlassungsan-
sprüche bei sie verletzenden Äußerungen, auch wenn diese mehrdeutig sind.454

Damit ist je nach Situation der Schutz der persönlichen Ehre als Ausfluss der Ach-
tung des Privatlebens der Meinungs- und Pressefreiheit bzw. den Erfordernissen
der Meinungsbildung in einer demokratischen Gesellschaft gegenüber zu stellen.

449 S. BVerfGE 85, 1 (16 f.); BVerfG, NJW 2003, 1109 (1109 f.).

450 Vgl. BVerfG, NJW 2003, 1856 (1857).

451 S. BVerfGE 114, 339 (339 ff.) – Stolpe.

452 EGMR, Urt. vom 26.2.2002, Nr. 34315/96 (Rn. 37), ÖJZ 2002, 466 (467 f.) – Krone

Verlag GmbH/Österreich.

453 S.o. Rn. 1190 im Zusammenhang mit dem Recht am eigenen Bild.

454 Vgl. BVerfG, NJW 2006, 3769 (3771) – „Babycaust“ im Hinblick auf einen Abtrei-
bungen vornehmenden Arzt; krit. Hochhuth, NJW 2007, 192 ff.

400 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

4.

Beeinträchtigungen des Rechts am eigenen Namen

1282 Das Recht am eigenen Namen als wesentlicher Ausdruck der persönlichen Identi-
tät wird insbesondere dadurch beeinträchtigt, dass der Einzelne keine volle Kennt-
nis über die eigene Abstammung erhält. Ein Rechtfertigungsgrund dafür kann bei
einer so genannten anonymen Geburt darin liegen, dass lediglich bei einer solchen
das Kind nicht heimlich abgetrieben oder wild ausgesetzt wird und damit die Ge-
sundheit des Kindes und auch der Mutter geschützt ist. Relevante Rechte anderer
sind die der Adoptiveltern und des Vaters sowie der anderen Mitglieder der leibli-
chen Familie. Diese haben alle einen Anspruch darauf, dass die Abstammung in
einer Weise gehandhabt wird, welche mit ihrem Privat- bzw. Familienleben ver-
einbar ist.

1283

Um die vorgenannten einschlägigen Interessen auszugleichen, billigt der EGMR
dem jeweiligen Staat einen breiten Beurteilungsspielraum zu.455 Dabei wird die

Kenntnis über die eigene Abstammung zum Kernbereich des Rechts auf Privatle-
ben gerechnet. Schließlich bildet das Recht auf persönliche Identität die Wesens-
voraussetzung für das Recht auf Eigen- und Selbstbestimmung und auf persönli-
che Entfaltung.456 Das BVerfG leitet das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstam-
mung aus der Menschenwürde und dem Recht der persönlichen Entfaltung ab.457

1284

Die Kenntnis der eigenen Abstammung wird indes gänzlich vereitelt, wenn ein

Kind überhaupt nicht zur Welt gebracht wird. Daher liegt das Leben des Kindes
seinem Recht auf persönliche Identität voraus. Es bildet die Grundlage aller sons-
tigen Rechte. Deshalb ist vor allem sein Schutz entscheidend. Kann es gerettet
werden, weil die Mutter nicht ihre Identität preisgeben muss, liegt ein hinreichen-
der Rechtfertigungsgrund dafür vor, dass die Abstammung des Kindes unkenntlich
gemacht wird. Das gilt selbst dann, wenn in manchen Fällen das Kind auch ohne
eine anonyme Geburt zur Welt gekommen wäre. Hier greift der Prognosespiel-
raum der handelnden öffentlichen Organe. Dahinter muss sogar der Anspruch des

Kindes zurücktreten, den Namen der Mutter zu erfahren, selbst wenn es Detektive
beauftragen muss, um seine Identität herauszubekommen.458 Auch diese Möglich-
keit hätte das Kind nicht, wenn es nicht zur Welt gekommen wäre.

455 EGMR, Urt. vom 13.2.2003, Nr. 42326/98 (Rn. 44 ff.), NJW 2003, 2145 (2147 f.) –

Odièvre/Frankreich.

456 Gemeinsame abw. Meinung, EGMR, Urt. vom 13.2.2003, Nr. 42326/98 (Rn. 11),

NJW 2003, 2145 (2149) – Odièvre/Frankreich unter Bezug auf EGMR, Urt. 29.4.2002,

Nr. 2346/02 (Rn. 61), NJW 2002, 2851 (2853) – Pretty/Vereinigtes Königreich sowie

Urt. vom 6.2.2001, Nr. 44599/98 (Rn. 47), NVwZ 2002, 453 (455) – Bensaid/Ver-
einigtes Königreich.

457 BVerfGE 79, 256 (1. Leits.); 96, 56 (63). Sich dem anschließend Tettinger, in: ders./

Stern, Art. 7 Rn. 54 mit Fn. 114.

458 Krit.

Wittinger, NJW 2003, 2138 (2140).

§ 4 Privat- und Familienleben 401

IV. Beeinträchtigung der freien Gestaltung der Lebensführung

Das eigene Leben kann insoweit nicht nach eigenen Vorstellungen gestaltet wer- 1285
den, als der Staat äußere Grenzen setzt oder auf individuelle Entscheidungsprozes-
se einwirkt. Das ist besonders in Haftanstalten der Fall, in denen etwa eine be-
stimmte Anstaltskleidung getragen werden muss. Dies kann aus Gründen der not-
wendigen Ordnung in diesen Anstalten gerechtfertigt sein. Die Individualität ist
aber auch insoweit möglichst weit zu wahren.

Weitere Einschränkungen können aufgrund der notwendigen Neutralität des 1286

Staates vor allem im Beamtenverhältnis gerechtfertigt sein, zumal die Toleranz ei-
ne der Wesensmerkmale der demokratischen Gesellschaft darstellt. Hier bestehen

Schnittpunkte zur Religionsfreiheit, wenn aus dieser einzelne Personen das Recht
ableiten, etwa bestimmte Kleidungsstücke wie das Kopftuch zu tragen.459 Dann
bildet die notwendige staatliche Neutralität einen wesentlichen Ansatzpunkt für

Beschränkungen.

Diese Neutralität beruht maßgeblich auf einer Wahrung vorhandener Vielfalt 1287
außerhalb des staatlichen Raumes. Auch deshalb sind Minderheiten ihre Eigenhei-
ten möglichst zu belassen, wenn ihre Mitglieder nicht gerade im Staatsdienst tätig
sind und sich daher auch in die Staatsziele einzufügen haben. Eine Rechtfertigung
für Einschränkungen außerhalb davon besteht regelmäßig nicht.

V. Umweltbeeinträchtigungen

Dieser Rechtfertigungsansatz der wirtschaftlichen Entwicklung greift auch in wei- 1288
tem Maße, wenn die Grundlagen für die individuelle Entfaltung des Privatlebens
und dessen freie Gestaltung namentlich auch durch Beziehungen zu anderen be-
einträchtigt werden. Durch eine weite Konzeption des ökonomischen Forschritts
läuft das vom EGMR entwickelte Recht zum Schutz vor Umweltverschmutzungen
weitgehend leer. Der EGMR hat hier den staatlichen Stellen einen weiten Beurtei-
lungsspielraum zugebilligt,460 allerdings auch eine Verletzung des Rechts der be-
troffenen Familien angenommen.461

Zu einem solchen Ergebnis kam der EGMR aber nicht durchgehend. In einer 1289

Lärmschutzregelung für Nachtflüge sah er eine allgemeine und nicht auf bestimm-
te Individuen zielende Maßnahme. Er beschränkte sich deshalb auf die Prüfung,

„ob für die im Einzelfall gefundene Lösung angenommen werden kann, dass sie
einen gerechten Ausgleich hergestellt hat,“462 und ließ den staatlichen Behörden

459 Dazu u. Rn. 1725 ff.

460 EGMR, Urt. vom 9.12.1994, Nr. 16798/90 (Rn. 51), EuGRZ 1995, 530 (533) – López

Ostra/Spanien; EGMR (GK), Urt. vom 8.7.2003, Nr. 36022/97 (Rn. 119), NVwZ

2004, 1465 (1468) – Hatton u.a./Vereinigtes Königreich; aus der Lit. Kley-Struller,

EuGRZ 1995, 507 (513).

461 EGMR, Urt. vom 9.12.1994, Nr. 16798/90 (Rn. 58), EuGRZ 1995, 530 (533) – López

Ostra/Spanien.

462 Vgl. EGMR (GK), Urt. vom 8.7.2003, Nr. 36022/97 (Rn. 123), NVwZ 2004, 1465

(1468 f.) – Hatton u.a./Vereinigtes Königreich.

402 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
einen großen Freiraum, der auch den Verzicht auf „umfangreiche und nachprüfba-
re Daten für jeden einzelnen Aspekt der Sache“ einschloss.463

1290

Damit konnten die ökonomischen Beweggründe ohne nähere Untersuchung
durchschlagen, zumal der EGMR den betroffenen Einzelpersonen als angemessen
zumutete, umzuziehen.464

1291

Letztlich geht es zwar um einen sachgerechten Ausgleich zwischen ökonomi-
schen, ökologischen und auch sozialen Belangen, wie es dem Grundsatz der nach-
haltigen Entwicklung entspricht. An dieser Stelle hat dieser, obwohl in Art. 37

EGRC verankert, deshalb seinen Platz, weil es um die Art der Berücksichtigung
von Umweltbelangen geht und darauf bezogen Art. 37 EGRC eine Qualitätsklau-
sel bildet.465 Indes sind danach alle Belange gleichermaßen relevant und können
daher im Einzelfall auch die Zulässigkeit eines Vorhabens hindern.

1292

Eine solche Rechtsfolge entspricht auch eher dem Ausgangspunkt des EGMR,
nämlich einen gerechten Ausgleich auf der Basis angemessener Untersuchungen
und Studien zu finden.466 Jedenfalls bedarf es im Ergebnis wirksamer Schutzmaß-
nahmen vor Umweltbeeinträchtigungen,467 außer überwiegende wirtschaftliche

Belange stehen entgegen und lassen sich nur ohne solche Vorkehrungen verwirk-
lichen. Aber auch dann müssen die Belange der Betroffenen angemessen berück-
sichtigt worden sein. Unter diesen Leitprinzipien steht daher notwendig der den
staatlichen Organen zuzubilligende Beurteilungsspielraum.468 Er betrifft mithin
nicht das „Ob“ des Umweltschutzes, sondern das „Wie“, mithin die „Wahl zwi-
schen verschiedenen Möglichkeiten und Mitteln zur Erfüllung dieser Verpflich-
tung“.469

VI. Beeinträchtigung des Familienlebens

1. Durch

Fürsorgemaßnahmen
a)

Wahrung von Kindes- und Elternwohl

1293 Staatlich angeordnete Trennungen beeinträchtigen das Familienleben besonders
schwer. Sie erfolgen vor allem dadurch, dass staatliche Behörden Kinder von bei-
den oder von einem der Elternteile trennen. Entsprechend gewichtig müssen die
rechtfertigenden Gesichtspunkte ausfallen. Sie sind beim Wohle des Kindes anzu-

463 EGMR (GK), Urt. vom 8.7.2003, Nr. 36022/97 (Rn. 128), NVwZ 2004, 1465 (1469) –

Hatton u.a./Vereinigtes Königreich.

464 S. EGMR (GK), Urt. vom 8.7.2003, Nr. 36022/97 (Rn. 126 f.), NVwZ 2004, 1465

(1469) – Hatton u.a./Vereinigtes Königreich.

465 S.u.

Rn.

4368.

466 EGMR (GK), Urt. vom 8.7.2003, Nr. 36022/97 (Rn. 128), NVwZ 2004, 1465 (1469) –

Hatton u.a./Vereinigtes Königreich.

467 S. auch EGMR, Urt. vom 16.11.2004, Nr. 4143/02 (Rn. 58 ff.) – Moreno Gómez.

468 S. EGMR (GK), Urt. vom 8.7.2003, Nr. 36022/97 (Rn. 123), NVwZ 2004, 1465

(1468 f.) – Hatton u.a./Vereinigtes Königreich.

469 So EGMR (GK), Urt. vom 8.7.2003, Nr. 36022/97 (Rn. 123), NVwZ 2004, 1465

(1468 f.) – Hatton u.a./Vereinigtes Königreich.

§ 4 Privat- und Familienleben 403
setzen.470 Das gilt zumal, wenn ein Kind unmittelbar nach der Geburt von der

Mutter getrennt wird. Hierfür müssen „außerordentlich zwingende Gründe vorlie-
gen“.471 Damit ist regelmäßig von entscheidender Bedeutung, was dem Kindes-
wohl am besten dient.472 Jedoch sind auch die Belange der betroffenen Eltern ein-
zubeziehen. Schließlich haben diese das natürliche Recht, grundsätzlich in einer

Familie mit dem Kind zusammen zu leben; die staatliche Verantwortung ist nur
subsidiär.473

Es bedarf daher eines gerechten Ausgleichs zwischen den Interessen des Kin- 1294
des und denen der Eltern.474 Dabei ist zwar den Bedürfnissen des Kindes beson-
ders Rechnung zu tragen. Werden sie von den Eltern nicht hinreichend gewahrt,
kann deshalb der Staat grundsätzlich eingreifen. Indes muss er stets die Auswir-
kungen einer Trennung mit bedenken. Das gilt auch im Hinblick auf das Wohl des

Kindes, welches grundsätzlich durch das Zusammensein mit den Eltern gefördert
und durch eine Trennung möglicherweise beeinträchtigt wird.

b)

Aufrechterhaltung des Kontaktes mit den Eltern

Daher sind sämtliche Ansätze mit zu bedenken, die den Kontakt mit den Eltern 1295
möglichst weit sicherstellen können. Selbst bei einem Verbleiben in einer Pflege-
familie ist daher zu berücksichtigen, dass die Möglichkeiten der Familienzusam-
menführung mit den leiblichen Eltern umso geringer werden, je länger der Auf-
enthalt andauert.

Jedenfalls aber sind grundsätzlich stets Umgangsrechte sicherzustellen.475 Sie 1296
bilden damit das regelmäßig unverzichtbare Minus, wenn kein Zusammenleben in
der Ursprungsfamilie möglich ist. Eine Entscheidung ist daher unverhältnismäßig,
wenn sie dieses Umgangsrecht nicht gewährt. Zuvor ist aber ebenfalls als Aus-
druck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes näher zu prüfen, ob es schonendere Al-
ternativen als die Trennung des Kindes von seiner Familie gibt. Die zwangsweise

Entfernung aus der Betreuung der leiblichen Eltern darf daher nicht lediglich zu

470 EGMR, Urt. vom 24.3.1988, Nr. 10465/83 (Rn. 72), EuGRZ 1988, 591 (599) (dort zi-
tiert mit Urteilsdatum 25.2.1988) – Olsson/Schweden (Nr. 1); Urt. vom 13.7.2000, Nr.

39221 u. 41963/98 (Rn. 148), ÖJZ 2002, 74 (76) – Scozzari u. Giunta/Italien.

471 EGMR, Urt. vom 8.4.2004, Nr. 11057/02 (Rn. 102), NJW 2004, 3401 (3405) – Haase/

Deutschland; bereits Urt. vom 12.7.2001, Nr. 25702/94 (Rn. 168), NJW 2003, 809

(812) – K. u. T./Finnland; Urt. vom 16.7.2002, Nr. 56547/00 (Rn. 116), RJD 2002-

VI – P., C. u. S./Vereinigtes Königreich.

472 Etwa EGMR, Urt. vom 8.4.2004, Nr. 11057/02 (Rn. 89), NJW 2004, 3401 (3404) –

Haase/Deutschland; Urt. vom 26.2.2002, Nr. 46544/99 (Rn. 66), EuGRZ 2002, 244

(248) – Kutzner/Deutschland.

473 S.o.

Rn.

1160.

474 Tettinger, in: ders./Stern, Art. 7 Rn. 57.

475 S. näher EGMR, Urt. vom 26.2.2004, Nr. 74969/01 (Rn. 46 ff.), NJW 2004, 3397

(3399) – Görgülü/Deutschland.

404 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
einer günstigeren Umgebung führen, sondern sie muss tatsächlich aufgrund kon-
kreter anderer Umstände notwendig sein.476
c)

Beteiligung der Eltern

1297 Sind damit stets auch die Belange der Eltern mit einzubeziehen und möglichst zu
wahren, ist formell der laufende direkte Kontakt der Behörden zu den Beteiligten
unabdingbar. Das gilt sowohl dann, wenn die Maßnahmen geplant werden, als
auch unmittelbar danach. Daraus folgert der EGMR die besondere Sachnähe der
nationalen Stellen und nimmt seine Prüfungskompetenz als gleichsam „ferne“ Ins-
tanz zurück.477

1298

Grundlage der Beteiligung der Eltern ist deren angemessene Information.478 Sie
müssen daher die Akten einsehen dürfen,479 das Beweismaterial etwa für einen

Sorgerechtsentzug zur Kenntnis erhalten – auch ohne Verlangen.480 Auf dieser Ba-
sis müssen sie Stellung nehmen können.481

1299

Fehlt es an einer solchen Beteiligung der Eltern, müssen dafür besondere Um-
stände vorliegen. Das gilt, wenn eine Maßnahme besonders eilbedürftig ist oder
die Eltern eine Quelle unmittelbarer Gefahr für das Kind bilden, so dass Gegen-
maßnahmen bei einer vorherigen Warnung leicht ins Leere laufen können. Diese

Umstände müssen aber zur Überzeugung des Gerichtshofes vorliegen.482
d) Behördlicher

Beurteilungsspielraum

1300 Dass somit die Belange sämtlicher Beteiligten einbezogen und die Eltern grund-
sätzlich am Verfahren beteiligt werden müssen, zeigt die Bedeutung einer konkre-
ten Beurteilung vor Ort. Diese ist am ehesten der zuständigen Behörde möglich.

Deshalb geht es nicht darum, dass sich die Rechtsprechung an die Stelle der Be-
hörde setzt. Letztere hat daher einen weiten Beurteilungsspielraum. Gerichtlich
überprüft werden kann nur, ob dieser im Lichte der Konvention ausgeübt wurde.483

476 EGMR, Urt. vom 12.7.2001, Nr. 25702/94 (Rn. 173), NJW 2003, 809 (812) – K. u.

T./Finnland; Urt. vom 8.4.2004, Nr. 11057/02 (Rn. 95 a.E.), NJW 2004, 3401 (3405) –

Haase/Deutschland mit näherer Untersuchung eines Einzelfalles.

477 EGMR, Urt. vom 7.8.1996, Nr. 17383/90 (Rn. 64), ÖJZ 1997, 75 (76) – Johansen/Nor-
wegen; Urt. vom 12.7.2001, Nr. 25702/94 (Rn. 154, 173), NJW 2003, 809 (811 f.) – K.

u. T./Finnland; Urt. vom 8.4.2004, Nr. 11057/02 (Rn. 89), NJW 2004, 3401 (3404) –

Haase/Deutschland.

478 EGMR, Urt. vom 13.7.2000, Nr. 39221 u. 41963/98 (Rn. 208), ÖJZ 2002, 74 (78) –

Scozzari u. Giunta/Italien.

479 Vgl. EGMR, Urt. vom 24.2.1995, Nr. 16424/90 (Rn. 92), ÖJZ 1995, 704 (707) –

McMichael/Vereinigtes Königreich.

480 EGMR, Urt. vom 10.5.2001, Nr. 28945/95 (Rn. 82), RJD 2001-V– T. P. u. K. M./Ver-
einigtes Königreich.

481 EGMR, Urt. vom 20.12.2001, Nr. 32899/96 (Rn. 43 f.), ÖJZ 2002, 395 (396 f.) –

Buchberger/Österreich.

482 EGMR, Urt. vom 8.4.2004, Nr. 11057/02 (Rn. 95), NJW 2004, 3401 (3405) – Haa-
se/Deutschland.

483 EGMR, Urt. vom 23.9.1994, Nr. 19823/92 (Rn. 55), ÖJZ 1995, 271 (272) – Hokka-
nen/Finnland; Urt. vom 26.2.2002, Nr. 46544/99 (Rn. 66), EuGRZ 2002, 244 (248) –

§ 4 Privat- und Familienleben 405

Der Beurteilungsspielraum ist dabei umso weiter, je drängender eine Maßnahme
ist, also insbesondere dann, wenn Notfallsituationen vorliegen. Stets aber ist es
notwendig, das tatsächliche Vorliegen rechtfertigender Umstände für eine Tren-
nung des Kindes von den Eltern zu überprüfen. Die Nachweispflicht obliegt dabei
dem Staat, dessen Behörden die Maßnahmen getroffen haben. Er muss auch die

Auswirkungen der beabsichtigten Betreuungsmaßnahme auf Eltern und Kind so-
wie mögliche Alternativen sorgfältig geprüft haben.484
e) Kindeswohl
und

Adoption

Letztlich zählt das objektive Kindeswohl. Bei einer rechtmäßigen Adoption haben 1301
daher die Adoptiveltern keinen Anspruch auf Übergabe der adoptierten Kinder
gegen deren ausdrücklichen Willen. Rechtlicher Ansatz dafür ist zwar vom Grun-
de her der Anspruch der Adoptiveltern auf ein tatsächliches Familienleben, wenn
eine rechtmäßige Adoption erfolgt ist. Indes kann sich ein solches gegen den Wil-
len eines Kindes wahrscheinlich nicht entwickeln. Zudem finden die Ansprüche
der Eltern ihre Grenze an den Belangen des Kindes.485
f)

Zeitliche und inhaltliche Begrenzung

Werden staatliche Fürsorgemaßnahmen gebilligt, welche zu einer Trennung von 1302
einem oder beiden Elternteilen führen, sind sie aufgrund der generellen Elternver-
antwortung subsidiär. Daher sind sie auf den Zeitraum zu begrenzen, in dem die

Elternverantwortung nicht sachgerecht ausgeübt werden kann. Diese zeitliche

Grenze folgt ebenfalls aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

Zugleich sind die Maßnahmen inhaltlich so zu gestalten, dass die Wiederverei- 1303
nigung mit den leiblichen Eltern wieder möglich ist.486 Auch deshalb sind Kontake
im Rahmen des Umgangsrechts aufrechtzuerhalten, um die Beziehung nicht gänz-
lich zerbrechen zu lassen.

Die verfahrensrechtliche Konsequenz daraus ist, dass die Eltern immer wieder 1304
angehört werden müssen, so dass sich die Behörde ein Bild von deren Erziehungs-
tauglichkeit machen kann. Der Ausschluss der Eltern widerspricht auch grundsätz-
lich dem Kindeswohl, weil dieses doch eine Verbindung des Kindes zu seinen

Wurzeln umschließt. Daher müssen für einen solchen Ausschluss sehr außerge-

Kutzner/Deutschland; Urt. vom 8.7.2003, Nr. 30943/96 (Rn. 64), EuGRZ 2004, 707

(708) – Sahin/Deutschland; Urt. vom 8.7.2003, Nr. 31871/96 (Rn. 62), EuGRZ 2004,

711 (711 f.) – Sommerfeld/Deutschland.

484 EGMR, Urt. vom 12.7.2001, Nr. 25702/94 (Rn. 166), NJW 2003, 809 (811) – K. u.

T./Finnland; Urt. vom 16.7.2002, Nr. 56547/00 (Rn. 116), RJD 2002-VI – P., C. u.

S./Vereinigtes Königreich; Urt. vom 8.4.2004, Nr. 11057/02 (Rn. 90), NJW 2004,

3401 (3404) – Haase/Deutschland.

485 S. EGMR, Urt. vom 22.6.2004, Nr. 78028 u. 78030/01 (Rn. 164 f.), RJD 2004-V (ex-
tracts) – Pini u.a./Rumänien.

486 EGMR, Urt. vom 26.2.2004, Nr. 74969/01 (Rn. 46), NJW 2004, 3397 (3399) – Görgü-
lü/Deutschland; Urt. vom 12.7.2001, Nr. 25702/94 (Rn. 179), NJW 2003, 809 (813) –

K. u. T./Finnland.

406 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
wöhnliche Umstände vorliegen, zumal wenn es sich um ein neugeborenes Baby
handelt.487
g) Gefangene

1305 Diese Notwendigkeit des Kontaktes unter Familienangehörigen besteht auch dann,
wenn ein Familienmitglied im Gefängnis sitzt. Auch dann ist darauf zu achten,
dass nach der Entlassung ein normales Familienleben wieder möglich ist. Zudem
kann auch bei langen Haftzeiten der Kontakt nicht unterbunden werden. Daher ist
auf entsprechende Besuchsregelungen zu achten. Besuche von Familienangehöri-
gen sind daher grundsätzlich zu gestatten. Eingriffe können höchstens daraus ge-
rechtfertigt werden, dass ein Häftling seine Familienangehörigen verletzt, so dass
deren Gesundheit zu schützen ist, oder mit Waffen oder Ausbruchswerkzeug ver-
sorgt wird, so dass strafbare Handlungen zu verhindern sind und die Ordnung im

Gefängnis gesichert werden muss.

2. Ausländerrechtliche

Maßnahmen
a) Abgrenzung
zu

Art. 18 EGRC

1306 Der zweite große Komplex von Maßnahmen, welche das Familienleben beein-
trächtigen, sind Ausweisungen und Abschiebungen bzw. sonstige Entscheidungen
zulasten von Ausländern. Art. 18 f. EGRC treffen Sonderregelungen, die aber
nicht umfassend sind. Das Asylrecht nach Art. 18 EGRC wirkt zudem nicht un-
mittelbar.488 Daher besteht noch erheblicher Raum für Grenzen aus Art. 7 EGRC.

b) Beeinträchtigungen

1307 Besonders gravierend sind tatsächlich vollzogene Abschiebungen. Umgekehrt wirkt
aber eine Verweigerung der Einreise gleichermaßen, weil dann ein Familienleben
sich erst gar nicht entfalten kann. Eine solche Beeinträchtigung des Rechts auf

Achtung des Familienlebens kann bereits darin bestehen, dass eine Person nicht in
ein Land einreisen kann, in dem ihre nahen Verwandten wohnen.489 Dieser Effekt
kann auch dadurch eintreten, dass Einreise und Aufenthalt nur gestattet werden,
wenn bestimmte Bedingungen erfüllt sind. Grundvoraussetzung ist, dass ein hin-
reichendes verwandschaftliches Band tatsächlich besteht.

487 EGMR, Urt. vom 16.7.2002, Nr. 56547/00 (Rn. 116, 118), RJD 2002-VI – P., C. u.

S./Vereinigtes Königreich; Urt. vom 26.2.2004, Nr. 74969/01 (Rn. 48), NJW 2004,

3397 (3399) – Görgülü/Deutschland.

488 S.o. Rn. 1115 f.

489 Vgl. EuGH, Rs. C-60/00, Slg. 2002, I-6279 (6321, Rn. 42) – Carpenter; s. näher o.

Rn. 1233.

§ 4 Privat- und Familienleben 407
aa) Gentests

Ein Mittel, um Missbrauch zu verhindern, ist die Überprüfung der Familienzuge- 1308
hörigkeit einwanderungswilliger Personen durch Gentests.490 Allerdings liegt darin
ein Eingriff in das Recht auf den Schutz personenbezogener Daten nach Art. 8

EGRC, das jeder Person zusteht. Zu diesem Recht gehört auch die Befugnis des

Einzelnen, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persön-
lichen Daten zu bestimmen, und zwar auch von Daten mit Informationen über ge-
netische Merkmale, aus denen sich im Abgleich mit Daten anderer Personen

Rückschlüsse auf die Abstammung ziehen lassen.491 Einschränkungen in dieses

Recht bedürfen daher einer gesetzlichen Grundlage, welche den Umfang und die
näheren Voraussetzungen eines Eingriffs regelt. Ausgeschlossen sind indes

Zugriffe auf Daten, welche die Individualität des Betroffenen kennzeichnen und
die ohne sein Wissen und seine Einwilligung vorgenommen werden.492 Hier
schlägt der Bezug des Schutzes personenbezogener Daten zum Recht auf Pri-
vatheit493 bzw. nach dem deutschen Verfassungsrecht zum allgemeinen Persön-
lichkeitsrecht durch. Gerade diese Wurzeln werden durch heimliche Antastungen
persönlichkeitsrelevanter, individueller Merkmale derart stark beeinträchtigt, dass
eine Rechtfertigung ausscheidet. Deshalb kommen heimliche Gentests a priori
nicht in Betracht. Für Kinder entscheiden die Eltern als Sorgeberechtigte.494

Eine andere Beurteilung ergibt sich allerdings, wenn auf die Notwendigkeit von 1309

Gentests hingewiesen wird, um einen Missbrauch der Familienzusammenführung
auszuschließen. Weigert sich dann der Betroffene, müssen auch daraus Schlüsse
gezogen werden dürfen, soll das Instrument wirksam eingesetzt und Missbrauch
verhindert werden können. Die Frage ist freilich, ob wegen der Schwere eines sol-
chen Eingriffs nicht gewisse Anhaltspunkte gefordert werden müssen, die auf ei-
nen Missbrauch deuten. Flächendeckende Gentests erscheinen jedenfalls ausge-
schlossen. Zu starke Anhaltspunkte wird man aber auch nicht verlangen dürfen,
läuft doch ansonsten das Mittel in Leere. So wird genügen, wenn eine Person kei-
nen Pass mehr hat oder keine Ähnlichkeiten zum mitgeführten Pass oder zur be-
haupteten Familie aufweist.

Mit diesen grundrechtlichen Maßgaben können Gentests zur Überprüfung der 1310

Familienzusammengehörigkeit auch auf europäischer Ebene eingeführt werden.

Die weitere Verwendung der Daten müsste ebenfalls datenschutzrechtlichen

Grundsätzen entsprechen.495

490 In Frankreich eingeführt, FAZ vom 5.10.2007, S. 10.

491 Für Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG BVerfGE 117, 202 (228).

492 Für das Grundgesetz BVerfGE 117, 202 (229) zu heimlichen Vaterschaftstests.

493 S.u. Rn. 1183 f.

494 Vgl. BVerfGE 117, 202 (229).

495 S.u. Rn. 1380 ff.

408 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
bb) Integrationserfordernis

1311 Nach Art. 4 Abs. 1 UAbs. 3 FamilienzusammenführungsRL 2003/86/EG496 kann ein Mitgliedstaat bei unabhängig von den anderen Familienmitgliedern ankom-menden Kindern über zwölf Jahre bereits prüfen, ob diese ein Integrationskriteri-
um erfüllen, das im nationalen Recht bei Umsetzung der Richtlinie vorgesehen ist.

c) Legitimer

Beweggrund

1312 Soweit eine Einschränkung überhaupt in Betracht kommt, muss ein zwingendes
gesellschaftliches Bedürfnis vorliegen, das in einem angemessenen Verhältnis zu
dem Eingriff steht.

aa) Einwanderungshindernisse

1313 Bei Einwanderungen kann ein solches gesellschaftliches Bedürfnis die Integrati-
onsfähigkeit sein. Je jünger ein Kind nachzieht, desto eher lässt es sich integrieren.

Daher ist es sachgerecht, entsprechend dem 12. Erwägungsgrund der Familienzu-
sammenführungsRL 2003/86/EG zur Förderung der Integration auf einen mög-
lichst frühzeitigen Kindernachzug Wert zu legen und den Nachzug von Kindern
über zwölf Jahre einzuschränken. Dass dies auf der Grundlage nationaler Anforde-
rungen erfolgen kann, entspricht der kompetenzneutralen Konzeption der europäi-
schen Grundrechte. Bislang nationale Zuständigkeitsfelder sollen erhalten bleiben.

1314

Bei einem europarechtlichen Bezug wie der Umsetzung einer Richtlinie und
der Anwendung des darauf gestützten nationalen Rechts müssen aber die durchge-
führten Maßnahmen auch mit den europäischen Grundrechten übereinstimmen.

Daher haben sie die bei Anwendung eines Integrationskriteriums einschlägigen

Grundrechte – hier insbesondere das Familienleben – adäquat zu beachten und so
die einander gegenüberstehenden Interessen angemessen auszugleichen. Ansatz-
punkt in der FamilienzusammenführungsRL 2003/86/EG sind die nach Art. 17 zu
beachtenden Interessen der Familie und das Wohl minderjähriger Kinder nach

Art. 5 Abs. 5.497 Insoweit bedarf es einer Prognoseentscheidung, lässt sich doch
über das Integrationskriterium vor der Einreise schwerlich entscheiden.498

1315

Diese Prognoseentscheidung wird dann sicherer, wenn für die Familienzusam-
menführung eine Wartezeit verlangt wird. So können sich die Mitgliedstaaten ver-
gewissern, dass ein bestimmtes Integrationsniveau als gute Voraussetzung für eine

Familienzusammenführung erreicht ist.499

1316

Daher ist es gerechtfertigt, dass die Mitgliedstaaten nach Art. 8 Familienzu-
sammenführungsRL 2003/86/EG von den eine Familienzusammenführung Be-
gehrenden verlangen dürfen, dass sie sich zwei Jahre rechtmäßig auf ihrem Ho-
heitsgebiet aufgehalten haben müssen.500 Diese Wartezeit kann auf drei Jahre ab

496 Des Rates vom 22.9.2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung (Fami-
lienzusammenführungsRL), ABl. L 251, S. 12.

497 EuGH, Rs. C-540/03, Slg. 2006, I-5769 (5829 f., Rn. 62 ff.) – Parlament/Rat.

498 Krit.

daher

Thiele, EuR 2007, 419 (434).

499 EuGH, Rs. C-540/03, Slg. 2006, I-5769 (5839, Rn. 98) – Parlament/Rat.

500 EuGH, Rs. C-540/03, Slg. 2006, I-5769 (5840, Rn. 103) – Parlament/Rat.

§ 4 Privat- und Familienleben 409

Einreichung des Antrages auf Familienzusammenführung erhöht werden, sofern
das Recht eines Mitgliedstaates bei Annahme der Richtlinie auch seine Aufnahme-
fähigkeit berücksichtigt.

Dieser Gesichtspunkt kann zwar einbezogen werden, indes nicht ausschließlich. 1317

Dazu ist der grundrechtliche Bezug der Regelung zu eng. Deshalb müssen auch in
diesem Rahmen die Interessen der Familie nach Art. 17 Familienzusammenfüh-
rungsRL 2003/86/EG und das Wohl minderjähriger Kinder nach Art. 5 Abs. 5

FamilienzusammenführungsRL 2003/86/EG hinreichend gewichtig einbezogen
werden.501 Damit können über diese Richtlinienklauseln die Grundrechte in ge-
bührender Weise in das Ermessen Eingang finden, welches den Mitgliedstaaten
gelassen ist.502 So können auch Härtefälle berücksichtigt werden, wie vom EGMR
gefordert, so wenn ein gemeinsames Familienleben an einem anderen Ort nicht
geführt werden kann.503 Ist damit eine grundrechtskonforme Auslegung möglich,
verstößt diese Regelung auch in Härtefällen nicht gegen Art. 7 EGRC.504

Die vorstehend genannten grundrechtlichen Belange müssen selbst dann Ein- 1318
gang finden, wenn sie vom Normtext her gar nicht vorgesehen sind. Diesen Weg
eröffnet nach seinem Wortlaut Art. 4 Abs. 6 FamilienzusammenführungsRL

2003/86/EG. Nach ihm können die Mitgliedstaaten die Stellung von Anträgen auf

Familienzusammenführung vor der Vollendung des 15. Lebensjahres eines Kindes
verlangen, wenn dies nach ihrem im Zeitpunkt der Umsetzung der Richtlinie vor-
handenen nationalen Recht so vorgesehen war. Danach müssen diese Mitglied-
staaten die Einreise und den Aufenthalt dieser Kinder aus anderen Gründen als der

Familienzusammenführung genehmigen. Zu diesen anderen Gründen gehören aber
auch menschenrechtliche. Zudem ist auch Art. 4 Abs. 6 Familienzusammenfüh-
rungsRL 2003/86/EG in Zusammenschau mit deren Art. 5 Abs. 5 und Art. 17 und
damit unter Beachtung des Kindeswohls und der familiären Bindungen zu lesen.505

Über diese Einbruchstellen zugunsten der Grundrechte kann auch Art. 4 Abs. 6

FamilienzusammenführungsRL 2003/86/EG grundrechtskonform ausgelegt wer-
den.506
bb) Ausweisungen und Abschiebungen

Ein zwingendes gesellschaftliches Bedürfnis für Ausweisungen und Abschiebun- 1319
gen kann die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sein.

Diese ist aber nicht schon dann verletzt, wenn ein Verstoß gegen Einwanderungs-
gesetze vorliegt, der sich nicht wiederholt hat und dessen Wiederholung auch nicht
zu erwarten ist.507 Für Einschränkungen des Aufenthaltsrechts im Rahmen der Ar-
beitnehmerfreizügigkeit aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit

501 EuGH, Rs. C-540/03, Slg. 2006, I-5769 (5839 f., Rn. 100 f.) – Parlament/Rat.

502 EuGH, Rs. C-540/03, Slg. 2006, I-5769 (5841, Rn. 104) – Parlament/Rat.

503 S.u.

Rn.

1330.

504 A.A. bezogen auf Art. 8 EMRK GA Kokott, EuGH, Rs. C-540/03, Slg. 2006, I-5769

(5841, Rn. 104 ff.) – Parlament/Rat.

505 EuGH, Rs. C-540/03, Slg. 2006, I-5769 (5836, Rn. 87) – Parlament/Rat.

506 Für Art. 8 EMRK Thiele, EuR 2007, 419 (434).

507 EuGH, Rs. C-60/00, Slg. 2002, I-6279 (6321 f., Rn. 42 f.) – Carpenter.

410 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
reichten noch nicht einmal strafrechtliche Verurteilungen aus, wenn nicht die ih-
nen zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen ließen,
das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt.508

1320

Diese Maßstäbe sind im Ansatz auch bei so genannten Immigranten der zwei-
ten Generation anzulegen. Diese genießen nicht etwa deshalb generell stärkere

Rechte im Aufenthaltsstaat, weil sie sich in diesem bereits länger aufgehalten ha-
ben oder besondere familiäre Bindungen aufweisen,509 auch wenn darauf einige

EGMR-Entscheidungen hindeuten mögen.510 Das gilt jedenfalls dann, wenn der

Betroffene die Möglichkeit gehabt hätte, die Staatsangehörigkeit eines EU-Mit-
gliedstaates anzunehmen und damit die Rechte eines Unionsbürgers zu erlangen.

Eine andere Situation liegt dementsprechend vor, wenn jemand bereits die Staats-
angehörigkeit eines EU-Staates zunächst erlangte, aber nur deshalb wieder verlor,
weil seine Eltern versäumten, einen entsprechenden Antrag zu stellen.511

1321

Grundsätzlich besteht indes die Befugnis, auch solche straffällig gewordenen

Ausländer zum Schutz der öffentlichen Ordnung auszuweisen. „Diese Grundsätze
gelten unabhängig davon, ob ein Ausländer als Erwachsener oder in sehr jungen

Jahren in das Gastland eingereist ist oder dort geboren wurde.“512 Mit diesem Satz
grenzt sich die Große Kammer des EGMR deutlich von anderen Ansätzen auf eu-
ropäischer und nationaler Ebene ab und betont: „Doch kann ein solch absolutes

Recht auf Nichtausweisung dem Art. 8 EMRK nicht entnommen werden, dessen

Abs. 2 in seinem Wortlaut eindeutig Ausnahmen … vorsieht.“513 Eine Gleichstel-
lung mit eigenen Staatsangehörigen kommt nicht in Betracht. Da es sich um eine
eher präventive Verwaltungsmaßnahme ohne strafrechtlichen Charakter handelt,
liegt auch keine Doppelbestrafung vor.514

1322

Allerdings wirkt sich die längere Aufenthaltsdauer in der Abwägung aus. Der

Schutz der Gesellschaft vor straffälligen Personen ist ins Verhältnis zu den da-
durch beeinträchtigten Belangen zu setzen. Er muss im Hinblick darauf in einer
demokratischen Gesellschaft notwendig und angemessen sein. Zu diesen gegen-
läufigen Belangen gehört nicht nur eine Beeinträchtigung des Familienlebens,
sondern auch eine solche des Privatlebens, jedenfalls wenn kein Familienleben be-
steht, weil Kinder bzw. Kontakte zu ihnen fehlen.515 Schließlich wird bei einer

508 EuGH, Rs. 30/77, Slg. 1977, 1999 (2012, Rn. 27/28) – Bouchereau; näher zum Ganzen

Frenz, Europarecht 1, Rn. 1657 f.

509 Für einen generell stärkeren Schutz in solchen Fällen Grabenwarter, § 22 Rn. 44 a.E.

510 S. EGMR, Urt. vom 18.2.1991, Nr. 12313/86 (Rn. 45 f.), EuGRZ 1993, 552 (554) –

Moustaquim/Belgien; Urt. vom 19.2.1998, Nr. 26102/95 (Rn. 52 ff.), ÖJZ 1998, 937

(938) – Dalia/Frankreich.

511 S. EGMR, Urt. vom 26.3.1992, Nr. 12083/86 (Rn. 77), EuGRZ 1993, 556 (558) –

Beldjoudi/Frankreich.

512 S. EGMR, Urt. vom 18.10.2006, Nr. 46410/99 (Rn. 55), NVwZ 2007, 1279 (1280) –

Üner/Niederlande; s. bereits Entsch. vom 4.10.2001, Nr. 43359/98, NJW 2003, 2595 –

Adam/Deutschland.

513 EGMR, Urt. vom 18.10.2006, Nr. 46410/99 (Rn. 55), NVwZ 2007, 1279 (1280) – Ü-
ner/Niederlande.

514 Vgl. EGMR, Urt. vom 18.10.2006, Nr. 46410/99 (Rn. 56), NVwZ 2007, 1279 (1280) –

Üner/Niederlande.

515 S.o. Rn. 1228 f.

§ 4 Privat- und Familienleben 411

Ausweisung auch das Privatleben angetastet, gehören doch zu ihm auch Bezie-
hungen zu anderen Personen und zur Außenwelt,516 gelegentlich auch Aspekte der
sozialen Identität des Einzelnen.517

Daher zählen nicht nur familien-, sondern auch individualbezogene Kriterien. 1323

Zu Letzteren gehören die seit Begehen der Straftat vergangene Zeit und das Ver-
halten seitdem, als Positiv- wie Negativkomponente die Art und Schwere der be-
gangenen Tat sowie die Dauer des Aufenthalts im Land, aus dem ausgewiesen
werden soll.518 Damit im Zusammenhang steht die Intensität der sozialen, kulturel-
len und familiären Bindungen zum Gastland.519

So fließen Privat- und Familienleben ineinander, so dass eine Trennung schwer- 1324
lich möglich ist, zumal wenn man auch die Großfamilie einbezieht.520 Die Brücke
schlagen auch die Kriterien der Staatsangehörigkeit aller Beteiligten, der Kenntnis
des Partners von der Strafttat bei Begründung der familiären Beziehung und des

Grundes für die potenziellen Schwierigkeiten des Partners in dem Land, in das der

Betroffene ausgewiesen werden soll.521

Eindeutig familienbezogen sind dann die familiäre Situation des Betroffenen 1325
und ggf. die Dauer seiner Ehe sowie andere Umstände, die auf ein tatsächliches

Familienleben eines Paares hinweisen, ob der Beziehung Kinder entstammen und
deren Alter522 sowie deren Interesse und Wohl und insbesondere die Schwierigkei-
ten im Zielstaat.523

Sind Kinder noch sehr jung, sollen sie sich rasch anpassen können, was für die 1326

Möglichkeit einer Ausweisung ausschlägt.524 Indes können gerade kleine Kinder
beide Eltern dringend brauchen, wenn der Kontakt bislang eng war.525

Spielen damit die jeweiligen Umstände des Einzelfalles eine entscheidende 1327

Rolle, ist deren mögliche Änderung beachtlich. Der Beurteilungszeitpunkt muss
daher möglichst spät liegen, um eine aktuelle und keine überholte Tatsachen-
grundlage zu haben. Deshalb sind neue entscheidungserhebliche Tatsachen bis
zum Ende der letzten mündlichen Verhandlung umfassend zu berücksichtigen, wie
nunmehr auch das deutsche Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtli-

516 S.o.

Rn.

1182.

517 S. EGMR, Urt. vom 18.10.2006, Nr. 46410/99 (Rn. 59), NVwZ 2007, 1279 (1280) –

Üner/Niederlande.

518 EGMR, Urt. vom 2.8.2001, Nr. 54273/00 (Rn. 40), RJD 2001-IX – Boultif/Schweiz,
aber darin noch nicht explizit auf das Privatleben bezogen.

519 EGMR, Urt. vom 18.10.2006, Nr. 46410/99 (Rn. 58), NVwZ 2007, 1279 (1280) – Ü-
ner/Niederlande.

520 S.o.

Rn.

1230.

521 EGMR, Urt. vom 2.8.2001, Nr. 54273/00 (Rn. 40), RJD 2001-IX – Boultif/Schweiz.

522 EGMR, Urt. vom 2.8.2001, Nr. 54273/00 (Rn. 40), RJD 2001-IX – Boultif/Schweiz.

523 Vgl. EGMR, Urt. vom 18.10.2006, Nr. 46410/99 (Rn. 58), NVwZ 2007, 1279 (1280) –

Üner/Niederlande.

524 EGMR, Urt. vom 18.10.2006, Nr. 46410/99 (Rn. 64), NVwZ 2007, 1279 (1281 f.) –

Üner/Niederlande auch unter Hinweis auf die Staatsangehörigkeit des ausweisenden

Staates, so dass Besuche dort unproblematisch sind.

525 Was im entschiedenen Fall nicht zutraf, EGMR, Urt. vom 18.10.2006, Nr. 46410/99

(Rn. 62), NVwZ 2007, 1279 (1281) – Üner/Niederlande.

412 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
cher Richtlinien der Europäischen Union vom 19.8.2007526 (Richtlinienumset-
zungsgesetz) vorschreibt. Die Behörde muss ihre Entscheidung ggf. anpassen.527

Nach dem EGMR zählt für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit die Situation,
in der die Ausweisung rechtskräftig wurde.528 Allerdings ist das Rechtsschutzsys-
tem so strukturiert, dass die Tatsachen nicht bis zum Ende des Instanzenweges re-
levant sind. Dann aber hat immer noch die Behörde die Möglichkeit, ihre Verfü-
gung zu ändern.

d) Abgestufter

Schutz

1328 Stets muss weniger die strafrechtliche Verurteilung in den Blick genommen wer-
den als vielmehr das ihr zugrunde liegende persönliche Verhalten. Die Messlatte,
ab der eine Reaktion aufgrund einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder

Sicherheit zulässig ist, kann aber gegenüber Ausländern deshalb niedriger ange-
setzt werden, weil Unionsbürger allein schon durch diesen Status eine stärkere

Rechtsposition haben und ihr Aufenthaltsrecht ein zusätzliches Fundament nicht
nur in Art. 39 EG/45 AEUV, sondern mittlerweile umfassend in Art. 18 EG/21

AEUV hat. Daher kann auch nicht aus Art. 7 EGRC ein generelles Aufenthalts-
oder Einreiserecht für Personen erwachsen, welche mit einem Aufenthaltsberech-
tigten verheiratet sind.529 Das gilt zumal dann nicht, wenn ein Ehegatte sich in ei-
nen anderen Staat begeben und damit die bewusste Entscheidung getroffen hat,
von seiner Familie getrennt in einem anderen Land zu leben.530

1329

Jedenfalls wird kein umfassender Familiennachzug gewährleistet. Es geht viel-
mehr in erster Linie um die Entfaltung des bereits vorhandenen Familienlebens. Da-
her musste schon einmal ein Familienleben existiert haben, welches nunmehr be-
schränkt wird.531 Weitergehende Rechte können allerdings für Unionsbürger fol-
gen, wenn die nachzuholenden Personen untergebracht und unterhalten werden
können bzw. der Aufenthalt des Unionsbürgers bereits eine bestimmte Zeit währt.532

1330

Folgen umgekehrt aus diesen Anforderungen mögliche Einschränkungen des

Aufenthaltsrechts schon für Unionsbürger und deren Familienangehörige, muss
dies erst recht für Angehörige von Nicht-EU-Staaten gelten.533 Allerdings gewährt
der EGMR ein Recht auf Nachzug, wenn nur so ein Familienleben überhaupt mög-
lich ist, weil etwa ein gemeinsamer Aufenthalt im Herkunftsstaat ausgeschlossen

526 BGBl. I S. 1970.

527 BVerwG, NVwZ 2008, 434 (434).

528 BVerwG, NVwZ 2008, 434 (434) unter Verweis auf EGMR, Urt. vom 28.6.2007,

Nr. 31753/02 – Kaya/Deutschland.

529 EGMR, Urt. vom 28.5.1985, Nr. 9214/80 u.a. (Rn. 67 f.), NJW 1986, 3007 (3009) –

Abdulaziz, Cabales u. Balkandali/Vereinigtes Königreich auch unter Verweis auf die
sonst unterhöhlte Souveränität der Mitgliedstaaten, die Einwanderung zu kontrollieren;
differenzierend Frowein/Peukert, Art. 8 Rn. 26.

530 Insoweit
auch

Frowein/Peukert, Art. 8 Rn. 26.

531 S.o. Rn. 1220 ff.

532 Näher u. Rn. 4822 ff. im Rahmen der Aufenthaltsfreiheit nach Art. 45 EGRC bzw.

nach Art. 18 EG/21 AEUV i.V.m. der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG.

533 Vgl. mit parallelem Ergebnis Grabenwarter, § 22 Rn. 45 a.E.; Tettinger, in: ders./

Stern, Art. 7 Rn. 59; bereits Frowein/Peukert, Art. 8 Rn. 26.

§ 4 Privat- und Familienleben 413
ist.534 Hier scheint offenbar der Wesensgehalt berührt zu sein. Voraussetzung ist
aber vom Schutzansatz des Art. 7 EGRC wie von Art. 8 EMRK her auch insoweit,
dass überhaupt einmal ein Familienleben bestanden hat.535 Ansonsten wäre gleich-
sam eine Einheiratung in die EU mit anschließendem Familienaufenthaltsrecht
möglich. Auch besteht keine Wahlfreiheit darüber, wo das Familienleben am güns-
tigsten entwickelt werden kann.536

VII. Beeinträchtigungen
der

Wohnung

1. Durchsuchungen
a)

Formelle und materielle Anforderungen

Das Recht auf Achtung der Wohnung wird vor allem aufgrund von Durchsuchun- 1331
gen beeinträchtigt, zumal auch Geschäftsräume von diesem Recht umfasst sind.537

Vor dem Hintergrund dieses materiellen Schutzes aus Art. 7 EGRC greifen erst
recht die Sicherungen, welche der EuGH unabhängig davon für die Durchsuchung
von Geschäftsräumen entwickelt hat. Diese muss eine Rechtsgrundlage haben und
darf nicht willkürlich oder unverhältnismäßig sein. Insoweit ist normativ wirksa-
mer Schutz zu gewähren.538 Insoweit ist ein Mindeststandard vorgegeben, der für
die Durchsuchung von Geschäftsräumen entwickelt wurde. Er kann daher auch
nicht vor dem Hintergrund unterschritten werden, dass Beeinträchtigungen von
beruflichen oder geschäftlichen Tätigkeiten oder Räumen weiter gehen können als
von privaten Tätigkeiten und Räumen.539

Ein Richtervorbehalt vergleichbar Art. 13 Abs. 2 GG besteht nicht.540 Schutz 1332
gegen Missbrauch muss gleichwohl sichergestellt sein,541 und es müssen anders
nicht zu verwirklichende Gründe dafür vorliegen, weshalb eine – ggf. Nachträgli-
che – richterliche Kontrolle nicht in Betracht kommt. Jedenfalls muss ein unab-
hängiges Kontrollorgan existieren.542

Materiell müssen daher zumindest hinreichende Verdachtsmomente vorliegen. 1333

Denkbar ist allerdings ein gleitender Maßstab, wie er immer wieder bei Ermitt-

534 S. EGMR, Urt. vom 19.2.1996, Nr. 23218/94 (Rn. 41), ÖJZ 1996, 593 (594) – Gül/

Schweiz für die Zeit einer gravierenden Gesundheitsbeeinträchtigung der Ehefrau.

535 S. auch EGMR, Urt. vom 28.11.1996, Nr. 21702/93 (Rn. 69 ff.), ÖJZ 1997, 676 (677) –

Ahmut/Niederlande: vielfacher Aufenthalt im Herkunftsstaat.

536 EGMR, Urt. vom 28.11.1996, Nr. 21702/93 (Rn. 71), ÖJZ 1997, 676 (677) – Ahmut/

Niederlande.

537 S.o. Rn. 1239 f.

538 EuGH, Rs. 46/87 u. 227/88, Slg. 1989, 2859 (2924, Rn. 19) – Hoechst; Rs. 97-99/87,

Slg. 1989, 3165 (3186, Rn. 16) – Dow Chemical.

539 Zu Letzterem EGMR, Urt. vom 16.12.1992, Nr. 13710/88 (Rn. 31), NJW 1993, 718

(719) – Niemietz/Deutschland.

540 Tettinger, in: ders./Stern, Art. 7 Rn. 62.

541 Dies befürwortet auch der EGMR, Urt. vom 6.9.1978, Nr. 5029/71 (Rn. 50), NJW

1979, 1755 (1757) – Klass u.a./Deutschland.

542 S. EGMR, Urt. vom 6.9.1978, Nr. 5029/71 (Rn. 56), NJW 1979, 1755 (1758) – Klass
u.a./Deutschland zum G10.

414 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
lungs- und Strafverfolgungsmaßnahmen auftritt: Je schwerwiegender der Vorwurf
und je dringender der Tatverdacht, desto eher kann eine Durchsuchung erfolgen.

Eine Straftat darf also nicht nur geringfügig sein, so beispielsweise nicht lediglich
in einem geringfügigen Diebstahl bestehen, sondern in einer Untreue größeren

Umfangs. Die Durchsuchung muss dann im Hinblick auf eine hinreichend schwe-
re Straftat eingeschränkt sein. Sie darf sich also nicht etwa allgemein auf die Be-
schlagnahme von „Dokumenten“ erstrecken; sie muss vielmehr konkreter gefasst
sein.

b)

Anwaltskanzlei: Relevanz des Ortes

1334 Diese Anforderungen gelten zumal dann, wenn eine Anwaltskanzlei durchsucht
wird. Deren Funktion im Rahmen der Rechtspflege und das negative Außenbild in
der Öffentlichkeit bei einer die öffentliche Aufmerksamkeit erregenden Durchsu-
chung sind zu berücksichtigen.543 Damit ist nicht nur auf das konkrete gegenständ-
liche Untersuchungsziel abzustellen, sondern auch auf den Untersuchungsort. Hat
dieser wie eine Anwaltskanzlei eine besondere Bedeutung, sind die Anforderun-
gen entsprechend höher. Insbesondere bedarf es dann spezieller Sicherungen ver-
fahrensrechtlicher Art. Diese können etwa in der Anwesenheit eines unabhängigen

Beobachters bestehen.544
c)

Grundrechtsschutz durch Verfahren

1335 Solche verfahrensrechtlichen Vorkehrungen sind auch in anderen Fällen erforder-
lich. Insoweit besteht ein Grundrechtsschutz durch Verfahren. Je schwächer solche

Verfahrensgarantien ausgeprägt sind, umso stärker müssen die materiellen Anfor-
derungen und damit die eine Durchsuchung rechtfertigenden Gesichtspunkte sein.

Es besteht also eine Wechselbeziehung. Das gilt vor allem, wenn kein Richtervor-
behalt vorgesehen ist. Dann ist die Verhältnismäßigkeit der Durchsuchung beson-
ders sorgfältig zu prüfen.545 Relevant für die Verhältnismäßigkeitsprüfung ist da-
bei auch die Art und Weise des tatsächlichen Vollzugs.546

2. Zwangsvollstreckung

1336 Einen Eingriff in das Recht der Achtung der Wohnung bilden auch Maßnahmen
der Zwangsvollstreckung, so wenn eine Wohnung geräumt wird.547 Solche Maß-

543 EGMR, Urt. vom 16.12.1992, Nr. 13710/88 (Rn. 37), NJW 1993, 718 (719) – Nie-
mietz/Deutschland.

544 EGMR, Urt. vom 16.12.1992, Nr. 13710/88 (Rn. 37), NJW 1993, 718 (719) – Nie-
mietz/Deutschland.

545 S. EGMR, Urt. vom 16.12.1997, Nr. 21353/93 (Rn. 45), ÖJZ 1998, 797 (798) – Ca-
menzind/Schweiz; bereits Urt. vom 25.2.1993, Nr. 10828/84 (Rn. 57), ÖJZ 1993, 532

(533) – Funke/Frankreich; Urt. vom 25.2.1993, Nr. 11471/85 (Rn. 40), ÖJZ 1993, 534

(535) – Cremieux/Frankreich.

546 Zu den zu beachtenden Gesichtspunkten näher EGMR, Urt. vom 30.3.1989, Nr.

10461/83 (Rn. 62 ff.), Ser. A 152-A – Chappell/Vereinigtes Königreich.

547 Tettinger, in: ders./Stern, Art. 7 Rn. 61.

§ 4 Privat- und Familienleben 415
nahmen dienen insbesondere dem Schutz der Rechte anderer, nämlich der Gläubi-
ger bzw. des Vermieters, der einen Räumungstitel in den Händen hält. Auch die-
sem kann ein Recht auf Wohnung zustehen, nämlich die ihm gehörende selbst
bewohnen zu dürfen.548 Hier bedarf es der Abwägung. Diese hat beide Positionen
angemessen zu berücksichtigen. Der Mieterschutz geht also nicht automatisch vor.

3.

Notwendiger Zugriff auf die Privatsphäre

Beeinträchtigung im Rahmen von Art. 7 EGRC setzen allerdings einen Zugriff auf 1337
die Privatsphäre voraus. Eine solche Reichweite hat namentlich die Besteuerung
einer Wohnung nicht, ebenso nicht eine bestimmte Entscheidung, wie die Wohnung
verwendet werden soll, ob also der Eigentümer Wohnraum abbaut oder schafft.549

VIII. Beeinträchtigungen der Kommunikation

1. Formen

Auch die Kommunikation wird insbesondere dadurch beeinträchtigt, dass Maß- 1338
nahmen der Verhinderung oder der Aufklärung von Straftaten getroffen werden.

Das gilt unmittelbar durch Kontakverbote bzw. Isolierungen Gefangener.550 Im

Zentrum stehen aber mittelbare Beeinträchtigungen. Die Grundlagen der Kommu-
nikation werden entzogen, wenn bestimmte Zugänge unterbrochen werden – etwa
auch durch Verweigerung einer Beschäftigung in einer bestimmten Sparte, in der
private Kontakte geknüpft werden können.551

Eine gravierende Vorwirkung hat allein schon die Möglichkeit heimlicher 1339

Maßnahmen. Sie stellt für alle möglicherweise Betroffenen die Bedrohung dar,
dass sie überwacht werden, und beeinträchtigt daher ihr Kommunikationsverhal-
ten, und zwar unabhängig davon, ob tatsächlich eine Maßnahme ergriffen wur-
de.552 Damit ist der individuellen Kommunikation die Unbefangenheit genommen.

Diese Ausweitung der Beeinträchtigung hat der EGMR für die normative Gestal-
tung einer heimlichen Überwachung der Telekommunikation bejaht. Sie gilt aber
genauso für den Brief- und den E-Mail-Verkehr, wenn Behörden das Recht haben,

Post heimlich zu öffnen oder einen PC mit einem so genannten Trojaner zu verse-
hen und dadurch unbemerkt auszuspähen.

548 S.o.

Rn.

1237.

549 Tettinger, in: ders./Stern, Art. 7 Rn. 61; s. mit weiteren Konstellationen Peters, Einführung in die Europäische Menschenrechtskonvention, 2003, S. 174.

550 EKMR, Entsch. vom 15.5.1980, Nr. 8317/78 (Rn. 82), DR 20, 44 – MacFeeley u.a./

Vereinigtes Königreich.

551 EGMR, Urt. vom 27.7.2004, Nr. 55480 u. 59330/00 (Rn. 47 f.), RJD 2004-VIII – Si-
drabas u. Dziautas/Litauen.

552 S. EGMR, Entsch. vom 29.6.2006, Nr. 54934/00 (Rn. 78), NJW 2007, 1433 (1434) –

Weber u. Saravia/Deutschland.

416 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

2.

Überwachung von Fernmelde-, Brief- und E-Mailverkehr
a)

Konkreter Verdacht bei Personalisierung: G10-Entscheidung

1340 Die bisherigen Entscheidungen des EGMR bezogen sich vor allem auf Überwa-
chungsmaßnahmen im Hinblick auf Fernmelde- und Briefverkehr. Parallel zu Be-
einträchtigungen des Schutzes der Wohnung müssen hinreichend gewichtige An-
haltspunkte für das Vorliegen einer nicht nur geringfügigen Straftat vorliegen,
welche verhindert oder aufgeklärt werden soll. Selbst ein drohender Terroran-
schlag bzw. die Gefahr von Spionage können nicht unter einem pauschalen Ver-
weis auf die Verteidigung der Demokratie jede Maßnahme legitimieren.553 Es
muss im Einzelfall eine hinreichend konkrete Gefährdung bestehen. Diese wird
sich eher auf die Gesundheit bzw. die Rechte anderer beziehen. Im Hinblick auf
die überwachte Person müssen die Anhaltspunkte ebenfalls bestimmt genug sein.

1341

Nur scheinbar weiter geht die EGMR-Entscheidung zum deutschen G10-Ge-
setz. Zwar werden darin allgemein heimliche Telefonabhörungen zum Schutz der
nationalen Sicherheit sowie zur Verhütung von Straftaten als rechtfertigungsfähig
angesehen.554 Indes wird die konkrete Notwendigkeit der Eingriffe im Hinblick
auf die einschränkende Rechtsprechung des BVerfG bejaht. Danach müssen be-
stimmte Tatsachen und nicht bloße tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht be-
gründen, dass jemand eine im fraglichen Gesetz benannte schwere Straftat began-
gen hat.555

1342

Obwohl sich diese Aussage auf die Übermittlung von Daten bezieht, die im

Rahmen einer vorherigen strategischen und damit nicht personalisierten Telefon-
überwachung gewonnenen wurden, zeigt sich doch die auch nach dem EGMR
notwendige Konkretheit eines Verdachts ab dem Moment einer Personalisierung,
also bei gegen bestimmte Personen gerichteten Maßnahmen. Nur die vorherige
noch nicht täter-, sondern tatbezogene Überwachung bedarf noch keiner konkreten
verdachtsbegründenden Tatsachen. Jedoch verlangt auch eine nicht schon perso-
nenbezogene, sondern strategische Überwachung als Rechtfertigung bestimmte
schwere Straftaten mit einer Bedrohung für die Gesellschaft sowie verfahrensmä-
ßige Schutzvorkehrungen gegen Missbrauch.556
b) Schutzvorkehrungen

1343 Eine Überwachung des Fernmelde- oder Briefverkehrs unterliegt also auch verfah-
rensmäßigen Beschränkungen. Sie muss normativ angeordnet und hinreichend
konkret und bestimmt ausgestaltet sein. Zudem muss sie tatsächlich in gleicher

Weise umgesetzt sein, also den konkreten Tatvorwurf bezeichnen und mit tatsäch-

553 EGMR, Urt. vom 6.9.1978, Nr. 5029/71 (Rn. 49), NJW 1979, 1755 (1757) – Klass
u.a./Deutschland.

554 EGMR, Entsch. vom 29.6.2006, Nr. 54934/00 (Rn. 104), NJW 2007, 1433 (1436 f.) –

Weber u. Saravia/Deutschland.

555 EGMR, Entsch. vom 29.6.2006, Nr. 54934/00 (Rn. 128), NJW 2007, 1433 (1439) –

Weber u. Saravia/Deutschland.

556 EGMR, Entsch. vom 29.6.2006, Nr. 54934/00 (Rn. 115 f.), NJW 2007, 1433 (1437 f.) –

Weber u. Saravia/Deutschland.

§ 4 Privat- und Familienleben 417
lichen Anhaltspunkten unterfüttern. Der Betroffene braucht allerdings nicht not-
wendig vorher informiert zu werden, würde doch dann die Maßnahme ins Leere
laufen.

Das gilt auch für den Zeitraum danach, soweit dadurch Arbeitsweise und Tä- 1344
tigkeitsbereiche der Nachrichtendienste offengelegt werden. Wenn aber das Über-
wachungsziel nicht mehr gefährdet werden kann, „sollten die Betroffenen davon
unterrichtet werden“.557 Um eine durchgehende Überprüfung und Anfechtbarkeit
zu gewährleisten, ist allerdings grundsätzlich stets wenigstens nachträglich zu in-
formieren.

Dass der Einzelne nicht sogleich unterrichtet wird, bedingt besondere Vorkeh- 1345
rungen. Es muss daher eine Kontrolle bestehen, damit eine solche Maßnahme oh-
ne Information des Betroffenen nicht missbräuchlich durchgeführt wird. Zudem
begründet dies in besonderer Weise die Anforderung, dass der Tatvorwurf hinrei-
chend schwer und bei einer Personalisierung hinreichend konkret unterlegt sein
muss.

c) PC-Überwachung

Diese Grundsätze, die für die Überwachung von Brief- und Fernmeldeverkehr 1346
entwickelt wurden, lassen sich auf entsprechende Maßnahmen bei der elektroni-
schen Kommunikation übertragen. Es handelte sich um Maßnahmen, welche die

Kommunikation und deren Inhalt beim Betroffenen überwachten. Eine vergleich-
bare Wirkung hat das Eindringen in den PC des Überwachten, etwa mit einem so
genannten Trojaner. Durch diesen können sogar alle Daten eingesehen werden, al-
so nicht nur die Kommunikation. Es entsteht gleichsam ein „gläserner Nutzer“.

Daher ist der Eingriff besonders gravierend und wesentlich stärker als die vorge-
nannten Fälle der Überwachung des Brief- und Fernmeldeverkehrs, so dass eine
höhere Rechtfertigungslast besteht. Auch handelt es sich eher um eine Frage des

Datenschutzes.558

Der EGMR sah eine heimliche Überwachung auch des E-Mail-Verkehrs und 1347
der Internetnutzung wegen fehlender gesetzlicher Regelung der näheren Umstände
als Verstoß, konnte sich aber eine solche Maßnahme zur Verfolgung eines legiti-
men Zwecks als „notwendig in einer demokratischen Gesellschaft“ vorstellen.559

Nehmen öffentliche Stellen solche Maßnahmen vor, muss daher ein durch konkre-
te Tatsachen gestützter Verdacht einer vorher normativ bestimmten schweren

Straftat bestehen, um die Kommunikation über einen bestimmten PC überwachen
zu dürfen. Insoweit bedarf es hoher verfahrensmäßiger Sicherungen schon bei der

Entscheidung über eine solche Maßnahme sowie bei der späteren Durchführung
und Verlängerung.

Soweit nicht die Kommunikation beim Betroffenen selbst überwacht wird, son- 1348
dern lediglich beim Provider Verbindungsdaten gespeichert werden, handelt es

557 D.h. über die Maßnahme und deren Begründung EGMR, Entsch. vom 29.6.2006,

Nr. 54934/00 (Rn. 135), NJW 2007, 1433 (1439 f.) – Weber u. Saravia/Deutschland.

558 Dazu näher u. Rn. 1357 ff.

559 EGMR, Urt. vom 3.4.2007, Nr. 62617/00 (Rn. 48), EuGRZ 2007, 415 (419) – Cop-
land/Vereinigtes Königreich.

418 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
sich um einen gestuften Eingriff. Die Vorratsdatenspeicherung selbst verlangt
noch keinen personenbezogenen Verdacht, sondern nur eine sachbezogene Gefah-
renlage, welche die Maßnahme als solche rechtfertigt, nicht aber in Bezug auf eine
bestimmte Person. Voraussetzung ist allerdings, dass ein solcher Bezug auch nicht
einfach hergestellt werden kann. Insoweit müssen daher datenschutzrechtliche Si-
cherungen gewahrt sein.560 Nur dann bedarf es keiner personenbezogenen Recht-
fertigung. Das Privatleben wird noch nicht berührt, es greift nur der Datenschutz
ein. Demgegenüber müssen die hinreichenden Verdachtsmomente dann vorliegen,
wenn einer bestimmten Person nachgespürt wird und damit eine Individualisie-
rung der vorher lediglich auf Vorrat gespeicherten und nicht in Bezug auf konkre-
te Personen benutzten Daten erfolgt. Dass vorher ein konkreter Verdacht entbehr-
lich ist, muss durch verfahrensmäßige Sicherungen wie der Anordnung bzw. der
regelmäßigen Überprüfung durch eine zum Richterdienst befähigte Person561 kom-
pensiert werden. Die Verbindungsdaten sind zu löschen, wenn sie nicht mehr für
den verfolgten Zweck benötigt werden.562
d) Terrorgefahren

1349 Allerdings besteht das Problem, dass selbst gravierende Straftaten schwer abge-
schätzt werden können. Teilweise werden sie verübt, ohne dass vorher auch nur
nähere Anhaltspunkte auf die konkrete Tat deuteten, geschweige denn bestimmte

Tatsachen. Diese legte der EGMR in seiner G10-Entscheidung für eine Übermitt-
lung von Daten, die auf eine konkrete Person bezogen sind, zugrunde,563 was ent-
sprechend für eine Erfassung der Kommunikation zu gelten hat.564 Machte er sich
auch diesen Maßstab des BVerfG nicht selbst zu eigen, so schwang dieser doch im

Rahmen der Verhältnismäßigkeitsbeurteilung mit, obwohl nur eine angemessene

Beschränkung der Straftaten neben hinreichenden Kontrollmechanismen als ein-
gehaltene Bedingungen benannt wurden. Sieht man damit die Verhältnismäßig-
keitsprüfung als Ausgangspunkt, besteht kein absoluter Maßstab, sondern ein glei-
tender, solange nur die zwei vorgenannten Bedingungen eingehalten werden. Je
stärker damit die Bedrohung eingeschätzt wird, desto geringere Anhaltspunkte
können genügen.

1350

Vor dem Hintergrund der Terroranschläge seit dem 11.9.2001 muss dieses

Grundrecht auch in diesem Kontext ausgelegt werden. Dieser darf nicht dazu füh-
ren, die Fundamente der demokratischen Gesellschaft zu erschüttern. Das Ergeb-
nis der vorletzten Wahlen in Spanien wurde maßgeblich durch einen terroristi-
schen Anschlag unmittelbar vor dem Wahltermin bestimmt. Es ist daher notwen-
dig, die Demokratie vor solchen Entwicklungen wirksam zu schützen.

560 S.u. Rn. 1470 sowie auch Rn. 1464.

561 Vgl. EGMR, Entsch. vom 29.6.2006, Nr. 54934/00 (Rn. 116, 123), NJW 2007, 1433

(1438 f.) – Weber u. Saravia/Deutschland.

562 EGMR, Entsch. vom 29.6.2006, Nr. 54934/00 (Rn. 132), NJW 2007, 1433 (1439) –

Weber u. Saravia/Deutschland.

563 EGMR, Entsch. vom 29.6.2006, Nr. 54934/00 (Rn. 127), NJW 2007, 1433 (1439) –

Weber u. Saravia/Deutschland.

564 S.o. Rn. 1340 ff., 1346.

§ 4 Privat- und Familienleben 419

Die an Überwachungsmaßnahmen der Kommunikation zu stellenden Anforde- 1351
rungen dürfen deshalb nicht derart starr gehandhabt werden, dasss solche Gefah-
ren praktisch kaum aufgedeckt und damit abgewehrt werden können. So mag bei
einer schwerwiegenden Bedrohung hochwertiger Rechtsgüter wie Leben und Ge-
sundheit eine abstrakte Gefahr genügen, die nur durch indirekte Anhaltspunkte wie
verstärkte Aktivitäten von Terroristen in anderen Staaten belegt werden kann.565

3. Briefverkehr

Gefangener

Eine weitere Fallgruppe für Beschränkungen der Kommunikation ist der Briefver- 1352
kehr Gefangener. Um kriminelle Handlungen von Gefangenen zu unterbinden,
kann der Briefverkehr überwacht werden, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen.

Der EGMR verlangt hinreichende Gründe, die im konkreten Fall dargelegt werden
müssen.566 Indes können sich solche Gründe erst durch eine entsprechende Kon-
trolle ergeben. Schließlich rechtfertigt auch der EGMR Eingriffe in den Briefver-
kehr bei Androhen von oder Aufforderungen zu Gewalt oder kriminellen Hand-
lungen.567

Für Gefangene entscheidend ist weniger die formale Kontrolle als vielmehr die 1353
tatsächliche Möglichkeit, Kontakt nach außen zu halten. Das gilt insbesondere, um
das Familienleben nicht abbrechen zu lassen.568 Gefangene müssen daher stets

Briefe empfangen und schreiben können.569 Dabei ist die Korrespondenz umso
freier, je weniger die Gefahr des Mitlesens beststeht. Daher ist dieser Vorgang
stets rechtfertigungsbedürftig. Ansatz dafür kann etwa der Drogenhandel aus ei-
nem Gefängnis heraus sein.

Noch größeres Gewicht hat die Abschirmung vor einer Kenntnis des Gefäng- 1354
nispersonals bei der Korrespondenz mit dem Anwalt bzw. Prozessvertreter oder
auch den Konventionsorganen. Diese Briefe dürfen daher nicht gelesen, sondern
nur hinsichtlich des im Umschlag befindlichen Inhalts geöffnet werden.570

Missbräuche dürfen aber unterbunden werden,571 so wenn der Brief die Sicher- 1355
heit der Anstalt oder Dritter bedroht oder selbst strafrechtlich relevant ist. Das gilt
etwa dann, wenn nur durch Abfangen, Öffnen und Lesen der Briefe während eines

Insolvenzverfahrens verhindert werden kann, dass z.B. Vermögenswerte eines in-
haftierten Bankrotteurs verheimlicht und damit die Gläubiger benachteiligt wer-

565 Näher Frenz, NVwZ 2007, 631 (633 ff.) zur deutschen Verfassungslage; deutlich en-
ger BVerfGE 115, 320 (361 f.).

566 Fehlend in EGMR, Urt. vom 14.3.2002, Nr. 44800/98 (Rn. 21) – Putzinas/Litauen.

567 EGMR, Urt. vom 25.3.1983, Nr. 5947/72 u.a. (Rn. 103), EuGRZ 1984, 147 (152 f.) –

Silver u.a./Vereinigtes Königreich.

568 S.o.

Rn.

1305.

569 EGMR, Urt. vom 29.1.2002, Nr. 37328/97 (Rn. 87 ff.) – A. B./Niederlande mit Zu-
stimmung zu einer Situation, in der zwei bis drei Briefe pro Woche geschrieben werden
können und die Kosten für Schreibmaterial und Porto übernommen werden (Rn. 91).

570 Vgl. EGMR, Urt. vom 25.3.1992, Nr. 13590/88 (Rn. 48, 62), ÖJZ 1992, 595 (597 f.) –

Campbell/Vereinigtes Königreich.

571 EGMR, Urt. vom 20.6.2000, Nr. 33274/96 (Rn. 44) – Foxley/Vereinigtes Königreich.

420 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
den, sofern der Briefverkehr vor allem mit einem Anwalt durch vorgesehene Si-
cherungen nur minimal beeinträchtigt wird.572

H. Prüfungsschema zu Art. 7 EGRC

1356

1. Schutzbereich

a) Privatleben
aa) physische und psychische Integrität
bb) sexuelle Selbstbestimmung
cc) Schutz der Privatsphäre
dd) Recht am eigenen Bild
ee) Umwelt
b) Familienleben

Kind konstitutiv, Fortbestand nicht
c) Wohnung (einschließlich Geschäftsräume)

d) Kommunikation

2. Beeinträchtigungen

a) körperliche Untersuchungen, sexuelle Beschränkungen, Videoüberwa-
chung, unzureichender Schutz vor Presse oder Umweltbelastung
b) fürsorge- und ausländerrechtliche Maßnahmen
c) Durchsuchungen
d) Überwachung

3. Rechtfertigung

Art. 52 Abs. 3 EGRC i.V.m. Art. 8 Abs. 2 EMRK: v.a. Gesundheitsschutz,

Verfolgung von hinreichend schweren Straftaten und Terrorgefahren

§ 5 Datenschutz

A. Bedeutung und Verbindung zum Sekundärrecht

I. Doppelte

Zielrichtung

1357 Der europarechtliche Datenschutz ist vor allem für die weitere Entwicklung der
noch jungen europäischen Politikfelder bedeutsam. Das gilt insbesondere im Hin-
blick auf die polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen. Deren
datenschutzrechtliche Relevanz zeigt sich namentlich im bisherigen Art. 30 Abs. 1
lit. b) EU, welcher für die Verarbeitung von Informationen die Beachtung der ent-

572 EGMR, Urt. vom 20.6.2000, Nr. 33274/96 (Rn. 43) – Foxley/Vereinigtes Königreich.

§ 5 Datenschutz 421
sprechenden datenschutzrechtlichen Vorschriften anmahnt.573 Aktuelle Relevanz
hat dies bereits für das europäische Polizeiamt (Europol574). Sieht schon Art. 286

EG die Anwendung bestehender europarechtlicher Standards für die Gemein-
schaftsorgane vor, wird diese Sicherung bei Inkrafttreten des Lissabonner Vertra-
ges ohne notwendige Anknüpfung an Sekundärrecht unmittelbar vertraglich ver-
ankert und erweitert. Art. 16 Abs. 1 AEUV gibt gleichlautend zu Art. 8 Abs. 1

EGRC jeder Person das Recht auf Schutz der sie betreffenden Daten. Damit ist das

Grundrecht auf Datenschutz auch vertraglich fixiert. Art. 16 Abs. 2 AEUV sieht
eine darauf bezogene Normierung über den Schutz natürlicher Personen bei der

Verarbeitung personenbezogener Daten nicht nur durch die Unionsorgane, son-
dern auch durch die Mitgliedstaaten vor, wenn sie im Anwendungsbereich des U-
nionsrechts tätig sind. Art. 39 EUV gewährleistet den Datenschutz entsprechend
für die Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik und damit etwa für den sensib-
len Bereich einer auf dieser Basis beschlossenen Übermittlung von Fluggastdaten
zur Terrorprävention.575

Darüber hinaus geht es nicht nur um die Abwehr von datenschutzrechtlichen 1358

Zugriffen und damit die informationelle Selbstbestimmung des Einzelnen, sondern
auch um die Gewährleistung eines grenzüberschreitenden Datentransfers, welcher
den Binnenmarkt und damit die Wirtschaftsbeziehungen über die Staatengrenzen
hinweg nicht beeinträchtigt. Die zweite Zielrichtung ist mithin der freie Datenver-
kehr. Er wird auch in den Gesetzgebungsaufträgen nach Art. 16 AEUV und Art. 39

EUV eigens genannt.

Beide Ansatzpunkte treten in der RL 95/46/EG576 hervor. Mit dieser Ausrich- 1359
tung erging auch die VO (EG) Nr. 45/2001,577 welche die vorgenannte Richtlinie
näher präzisierte, vom Aufbau und Inhalt her aber weitgehend vergleichbar ist.578

Weiter einschlägig ist die DatenschutzRL für elektronische Kommunikation

2002/58/EG,579 die sich in ihrer Begründung schon auf Art. 8 EGRC bezieht und
durch die Richtlinie zur Vorratsspeicherung von Daten580 geändert wurde.

573 Mehde, in: Heselhaus/Nowak, § 21 Rn. 44.

574 Vgl. dazu auch I. Schubert, Europol und der virtuelle Verdacht, 2008.

575 S. näher zu den materiellen Grundrechtsproblemen u. Rn. 1450 ff.

576 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.10.1995 zum Schutz natürlicher

Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr

(DatenschutzRL), ABl. L 281, S. 31; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1882/2003,

ABl. 2003 L 284, S. 1.

577 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18.12.2000 zum Schutz natürlicher

Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch die Organe und Ein-
richtungen der Gemeinschaft und zum freien Datenverkehr (DatenschutzVO), ABl.

2001 L 8, S. 1 s. im hiesigen Zusammenhang Erwägungsgrund 12: Gewährleistung ei-
ner kohärenten, homogenen Anwendung der Bestimmungen für den Schutz der Grund-
rechte und Grundfreiheiten von Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Da-
ten in der gesamten Gemeinschaft.

578 Hatje, in: Schwarze, Art. 286 EGV Rn. 3. Näher krit. Ennulat, Datenschutzrechtliche Verpflichtungen der Gemeinschaftsorgane und -einrichtungen, 2008.

579 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.7.2002 über die Verarbeitung
personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kom-
munikation (DatenschutzRL für elektronische Kommunikation), ABl. L 201, S. 37. Sie

422 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

II.

Eigenes Grundrecht in Abweichung von der EMRK

1360 Aufgrund der besonderen Ausgestaltung des Datenschutzes schon im bisherigen

Gemeinschaftsrecht verwundert es nicht, dass der Datenschutz in einem eigenen

Grundrecht in der EGRC gewährleistet wird. In der EMRK wird er über die Ach-
tung der privaten Sphäre nach Art. 8 anerkannt.581 So wurde denn auch der Schutz
personenbezogener Daten nach Art. 8 EGRC in erster Linie auf Art. 286 EG sowie
auf die DatenschutzRL 95/46/EG gestützt und erst danach auf Art. 8 EMRK und
auch das Übereinkommen des Europarats zum Schutz des Menschen bei der au-
tomatischen Verarbeitung personenbezogener Daten.582 Schließlich wurde auch
noch auf die VO (EG) Nr. 45/2001 verwiesen.583

III.

Wechselwirkung mit der DatenschutzRL 95/46/EG

1361 Dementsprechend ist dieses Grundrecht im Gegensatz zu den anderen den persön-
lichen Bereich betreffenden Garantien weniger anhand der EMRK als vielmehr
insbesondere anhand der DatenschutzRL 95/46/EG584 auszulegen, der es auch in

Einzelheiten nachgebildet ist.585 Insoweit handelt es sich zwar um nachgeordnetes

Sekundärrecht, welches seinerseits von dem grundrechtlichen Schutz personenbe-
zogener Daten geprägt wird. Dessen prinzipielle Aussagen müssen allerdings kon-
kretisiert werden.

1362

Unter diesem Blickwinkel kann man die näheren sekundärrechtlichen Normie-
rungen „gleichsam ,rückübersetzen’, also wiederum abstraktere grundrechtliche

Aussagegehalte aus ihnen destillieren“.586 Das gilt zumal deshalb, weil Art. 286

EG auf die bis dahin ergangenen Rechtsakte der Gemeinschaft über den Schutz
natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und den frei-
en Verkehr solcher Daten ausdrücklich Bezug nimmt und damit diese Rechtsakte

ersetzte die RL 97/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.12.1997
über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre im

Bereich der Telekommunikation, ABl. 1998 L 24, S. 1.

580 RL 2006/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.3.2006 über die

Vorratsspeicherung von Daten, die bei der Bereitstellung öffentlich zugänglicher elekt-
ronischer Kommunikationsdienste oder öffentlicher Kommunikationsnetze erzeugt oder
verarbeitet werden, und zur Änderung der RL 2002/58/EG, ABl. L 105, S. 54.

581 S.o. Rn. 1183, 1340 ff. sowie Grabenwarter, § 22 Rn. 9 m.w.N.

582 Vom 28.1.1981, in Kraft getreten am 1.10.1985, SEV-Nr. 108.

583 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (20); Bernsdorff, in: Meyer, Art. 8 Rn. 2.

584 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.10.1995 zum Schutz natürlicher

Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr

(DatenschutzRL), ABl. L 281, S. 31; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1882/2003,

ABl. 2003 L 284, S. 1.

585 Johlen, in: Tettinger/Stern, Art. 8 Rn. 16.

586 Mehde, in: Heselhaus/Nowak, § 21 Rn. 14.

§ 5 Datenschutz 423
gleichsam auf die Ebene des Primärrechts hebt.587 Damit wurde schon bislang ü-
berbrückt, dass die einschlägigen Richtlinien nur an die Mitgliedstaaten gerichtet
sind und daher die Organe sowie die europäischen Einrichtungen selbst nicht ver-
pflichten.588 Beide werden gleichermaßen in Art. 16 AEUV einbezogen. Dort ist
eine einheitliche Rechtsgrundlage für den Datenschutz und -verkehr im Anwen-
dungsbereich des Europarechts vorgesehen.

Jedenfalls ist der Datenschutz in Art. 286 EG und nunmehr verstärkt durch 1363

Art. 16 AEUV bereits vertraglich geregelt, so dass Art. 52 Abs. 2 EGRC eingreift.

Danach erfolgt die Ausübung auch von Art. 8 EGRC im Rahmen der in Art. 286

EG/16 AEUV festgelegten Bedingungen und Grenzen. Auf dieser Grundlage han-
delt es sich um eine echte Rechtsquelle.589 Dabei ist aber immer wieder zu über-
prüfen, inwieweit die sekundärrechtlichen Festlegungen ihrerseits der Anpassung
an den gegenüber Art. 8 EMRK verstärkten, eigenständigen Grundrechtsschutz
bedürfen. Das dürfte aber grundsätzlich zu keinen Änderungen führen, weil Art. 8

EGRC seinerseits in der Entstehungsgeschichte insbesondere der DatenschutzRL

95/46/EG nachgebildet wurde und deren grundlegende Aussagen enthält. Art. 16

AEUV kann als spätere Bestimmung dieses Grundrecht nicht abschwächen oder
gar unter einen generellen Regelungsvorbehalt stellen, so dass es sich nur nach

Sekundärrecht bemessen würde. Ansonsten hätte in den Entstehungsmaterialien zu

Art. 8 EGRC ein entsprechender Hinweis aufgenommen werden müssen, wird
doch Art. 16 AEUV ebenso wie Art. 39 EUV eigens erwähnt.

Damit kann der Bezug auf die DatenschutzRL 95/46/EG und auch auf die Da- 1364
tenschutzVO (EG) Nr. 45/2001 nicht etwa so verstanden werden, dass der Schutz
personenbezogener Daten nach Art. 8 EGRC lediglich einen ausgestaltungsbe-
dürftigen Grundsatz bildet, der durch Akte der Normgebung erst umgesetzt wird.

Vielmehr handelt es sich um ein subjektiv einforderbares Grundrecht, welches
zwar durch Sekundärrecht in seinem subjektiven Gehalt näher konkretisiert und
insoweit verstärkt, nicht aber abgeschwächt wird. Das Sekundärrecht ist also für

Ansprüche des Einzelnen nicht (mehr) stets konstitutiv, sondern wird seinerseits
durch Art. 8 EGRC aufgewertet und zugleich inhaltlich geprägt.

Das Sekundärrecht ist daher nur in dem Umfang konstitutiv, in dem Art. 8 1365

EGRC keine Rechte enthält, mithin die Datenschutzrichtlinie und -verordnung
über den grundrechtlichen Gewährleistungsgehalt hinausgehen. Insoweit ist aus-
schließlich das Sekundärrecht maßgeblich. Aber auch dann wirkt dieses Grund-
recht bei der Auslegung herein. Das Sekundärrecht ist daher so auszulegen, dass
das Grundrecht wirksam geschützt ist.

Eine nähere Abgrenzung, welche Inhalte noch durch das Grundrecht selbst ge- 1366
fordert sind und welche darüber hinausgehen, erübrigt sich somit weitgehend, sind

587 Ob damit die RLn Bestandteil des Primärrechts werden oder lediglich ihren Geltungs-
bereich als Sekundärrecht erweitern, ist allerdings str.: Im ersten Sinne Brühann, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 286 EG Rn. 30; im zweiten Sinne Haratsch, EuR

2000, 42 (44 ff.); Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 286 EGV Rn. 3; Sobotta, in: Grabitz/Hilf, Art. 286 EGV Rn. 15.

588 Krit.

etwa

Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 86 GRCh Rn. 2; näher Brühann, in: Gra-
bitz/Hilf, A 30 Vorbem. Rn. 67 ff.

589 Jarass, § 13 Rn. 1.

424 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
doch Grundrecht und Sekundärrecht eng miteinander verzahnt. Beachtlich wird sie
erst dann, wenn es um Änderungen des Sekundärrechts geht, die hinter den Anfor-
derungen nach Art. 8 EGRC zurückbleiben oder Einschränkungen anderer Grund-
rechte und der Grundfreiheiten anstehen; diese müssen (auch) mit Art. 8 EGRC in
einen verhältnismäßigen Ausgleich gebracht werden.

B. Schutz personenbezogener Daten

I.

Ausschluss geschäftlicher Daten

1367 Art. 8 Abs. 1 EGRC gibt nur das Recht auf Schutz personenbezogener Daten. Sie
müssen die Person, die dieses Recht geltend macht, betreffen. Reine Geschäftsda-
ten sind daher vom Schutzbereich ausgeschlossen. Ihr Schutz richtet sich nach den
unternehmensbezogenen Freiheiten und damit nach der unternehmerischen Frei-
heit590 und dem Eigentumsgrundrecht,591 aber auch nach der Berufsfreiheit,592 so-
weit man diese insoweit nicht von der Unternehmensfreiheit verdrängt sieht.593

1368

Eine nähere Definition fehlt in Art. 8 EGRC. Die beschränkte Ausrichtung auf
personenbezogene Daten wurde allerdings maßgeblich durch die Anlehnung an
die DatenschutzRL 95/46/EG594 bestimmt. Daher kann an ihre Definition in Art. 2
lit. a) angeknüpft werden. Danach sind personenbezogene Daten „Informationen
über eine bestimmte oder bestimmbare natürliche Person“. Eine entsprechende

Definition enthält Art. 2 lit. a) VO (EG) Nr. 45/2001.

1369

Keine Weiterung bringt auch die DatenschutzRL für elektronische Kommuni-
kation 2002/58/EG.595 Zwar gehört sie zu den bisherigen Standards nach Art. 286

EG, auf den die Erläuterungen zur EGRC Bezug nehmen.596 Indes wird der daten-
bezogene Schutz durch die Grundrechte und Grundfreiheiten nur auf natürliche

Personen bezogen, während für juristische Personen lediglich vom „Schutz der be-
rechtigten Interessen“ die Rede ist (s. Art. 1 Abs. 2 sowie den 12. Erwägungsgrund
der RL 2002/58/EG). Jedenfalls erfolgte keine generelle Berechtigung juristischer

Personen, sondern ihnen wurden nur abgestufte Schutzrechte in einem speziellen

Bereich zugestanden,597 was gegen eine allgemeine Einbeziehung geschäftlicher

Daten spricht. Im Übrigen wurde die DatenschutzRL für elektronische Kommuni-
kation 2002/58/EG auch in den revidierten Erläuterungen zur EGRC vom Dezem-
ber 2007 nicht genannt.

590 Unter Bezug auch auf das Prinzip freien Wettbewerbs Harings/Classen, EuZW 2008,

295 (300).

591 Jarass, § 13 Rn. 4.

592 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 8 GRCh Rn. 10 a.E.

593 S.u. Rn. 2505 ff.

594 ABl. 1995 L 281, S. 31; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1882/2003, ABl. 2003

L 284, S. 1

595 ABl. 2002 L 201, S. 37; zuletzt geändert durch RL 2006/24/EG, ABl. 2006 L 105,

S. 54.

596 S.o.

Rn.

1357.

597 Harings/Classen, EuZW 2008, 295 (299 mit Fn. 56) mit deutlicher Kritik.

§ 5 Datenschutz 425

II. Potenzieller

Personenbezug

Sind damit auch rein geschäftsmäßige Daten ausgeschlossen, muss der Personen- 1370
bezug nicht bereits konkret feststehen. Es genügt, wenn die Person lediglich be-
stimmt werden kann. Auch dann besteht die grundrechtliche Gefährdung der Pri-
vatsphäre. Sie liegt vor allem darin, dass der Bereich privater Lebensgestaltung er-
fasst und von anderen „ausgeforscht“ werden kann, ohne dass dies der Einzelne
konkret feststellen kann.598

Daher ist es für den Personenbezug ausreichend, wenn dieser erst durch z.B. 1371
weitere Datenverarbeitungen hergestellt werden kann, indem etwa allgemeine Vi-
deoaufzeichnungen in Überwachungskameras ausgewertet werden und auffällige

Sequenzen konkreten Personen zuordenbar sind. Oder aber auch für sich selbst
noch nicht konkret personenrelevante Daten können dazu benutzt werden, um in
der Zusammenschau durch Abgleich Persönlichkeitsprofile zu erstellen.599

III. Erfasste

Bereiche

Der Personenbezug als solcher genügt. Art. 8 EGRC und auch die Definitionen im 1372

Sekundärrecht schränken nicht weiter ein, auf welche Bereiche sich die personen-
bezogenen Daten beziehen müssen. So können auch Essens- und Fluggewohnhei-
ten darunter fallen.600 Die Daten müssen aber nicht notwendig den Privat- oder In-
timbereich betreffen.601 Hintergrund ist, dass der Begriff des Privatlebens auch im

Rahmen von Art. 8 EMRK, welcher ebenfalls eine Grundlage für den Datenschutz
bildet, nicht eng, sondern weit ausgelegt wird.602

Daher kommt es nicht in Betracht, berufliche Tätigkeiten generell auszuneh- 1373
men.603 Es ist auch nicht entscheidend, ob die übermittelten Informationen sensibel
sind oder ob die Betroffenen durch den Vorgang irgendwelche Nachteile erlitten
haben.604 Daher werden nicht nur dem Arztgeheimnis unterfallende Informatio-
nen605 und Gesundheitsdaten606 erfasst, sondern auch berufsbezogene Daten, wel-

598 Mehde, in: Heselhaus/Nowak, § 21 Rn. 22 f.

599 GA Léger, EuGH, Rs. C-317 u. 318/04, Slg. 2006, I-4721 (4778, Rn. 212) – Parla-
ment/Rat u. Kommission zur Fluggastdatenerhebung.

600 Dies im Hinblick auf die DatenschutzRL 95/46/EG (ABl. 1995 L 281, S. 31; zuletzt
geändert durch VO (EG) Nr. 1882/2003, ABl. 2003 L 284, S. 1) nicht näher problema-
tisierend EuGH, Rs. C-317 u. 318/04, Slg. 2006, I-4721 (4827 ff., Rn. 54 ff.) – Parla-
ment/Rat u. Kommission.

601 Jarass, § 13 Rn. 5.

602 S.o. Rn. 1176 ff.

603 EuGH, Rs. C-465/00 u.a., Slg. 2003, I-4989 (5043, Rn. 73) – Österreichischer Rund-
funk unter Bezug auf EGMR, Urt. vom 16.2.2000, Nr. 27798/95 (Rn. 65), ÖJZ 2001,

71 (73) – Amann/Schweiz; Urt. vom 4.5.2000, Nr. 28341/95 (Rn. 43), ÖJZ 2001, 74

(75) – Rotaru/Rumänien; s.o. Rn. 1203 ff.

604 EuGH, Rs. C-465/00 u.a., Slg. 2003, I-4989 (5043, Rn. 75) – Österreichischer Rund-
funk unter Bezug auf EGMR, Urt. vom 16.2.2000, Nr. 27798/95 (Rn. 70), ÖJZ 2001,

71 (73) – Amann/Schweiz.

605 S. EuGH, Rs. C-62/90, Slg. 1992, I-2575 (2609, Rn. 23) – Kommission/Deutschland.

426 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
che sich auf eine konkrete Person beziehen, so die an das Personal gezahlten Ge-
hälter und damit Daten über die Einkünfte eines Arbeitnehmers oder eines Ruhe-
gehaltsempfängers.607

1374

Auf diese Weise wird der Datenumfang aber nur für berufsbezogene Daten na-
türlicher Personen geöffnet. Rein auf juristische Personen bezogene Daten werden
nicht dem Schutz personenbezogener Daten unterstellt,608 ebensowenig wie solche
über Personengesellschaften, handelt es sich doch dann um reine Unternehmens-
daten, so etwa über Schadstoffemissionen.609

1375

Damit wird die Gesamtheit personenbezogener Daten geschützt. Gewährleistet
wird also ein bestimmter Bereich, der persönlichkeitsrelevant ist. Diese Qualifika-
tion genügt. Daher ist es auch nicht entscheidend, ob die Daten einen Binnen-
marktbezug haben.610 Technisch ist es unbeachtlich, in welcher Form die Daten
gespeichert sind. Sie können sogar allgemein zugänglich sein.611 Schließlich kön-
nen auch sie weiter verarbeitet und damit in stärkerer Weise staatlich erfasst und
benutzt werden.

IV. Bereichsausschlüsse

1376 Die DatenschutzRL 95/46/EG klammert in ihrem Art. 3 Abs. 2 bestimmte Berei-
che aus ihrem Anwendungsbereich aus, nämlich die Verarbeitung personenbezo-
gener Daten für solche Bereiche, die nicht in den Anwendungsbereich des Europa-
rechts fallen, und auf jeden Fall Verarbeitungen „betreffend die öffentliche Si-
cherheit, die Landesverteidigung, die Sicherheit des Staates … und die Tätigkeit
des Staates im strafrechtlichen Bereich“. Das grundrechtliche Äquivalent dieser

Anwendungsbegrenzung liegt in Art. 51 EGRC, wonach die Mitgliedstaaten nur
bei der Durchführung des Unionsrechts, nicht aber in ihren ureigenen Kompetenz-
bereichen aus den europäischen Grundrechten verpflichtet werden und keine Kom-
petenzausweitung zugunsten der Union erfolgt.

1377

Damit sprechen sowohl das sekundärrechtliche Vorbild für Art. 8 EGRC als
auch die allgemeine Bestimmung des Art. 51 EGRC für eine Herausnahme der
insbesondere die nationale Sicherheit schützenden sowie das Strafrecht betreffen-
den Datenverarbeitung. Daher fällt die Verarbeitung von Fluggastdaten, um die

Sicherheitslage zu verbessern bzw. den Terrorismus sowie damit verbundene Straf-
taten und andere schwere, wesensmäßig länderübergreifende Straftaten einschließ-
lich organisierter internationaler Kriminalität zu verhüten und zu bekämpfen, we-

606 Im Hinblick auf Art. 8 EMRK s. EuGH, Rs. C-404/92 P, Slg. 1994, I-4737 (4789,

Rn. 17) – X/Kommission.

607 EuGH, Rs. C-465/00 u.a., Slg. 2003, I-4989 (5043, Rn. 74 f.) – Österreichischer Rund-
funk. S. auch u. Rn. 1405, 1407, 1419.

608 S. auch vorstehend Rn. 1367, 1369.

609 Jarass, § 13 Rn. 5.

610 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 8 Rn. 15 f.

611 Jarass, § 13 Rn. 5.

§ 5 Datenschutz 427
der in den Anwendungsbereich der DatenschutzRL 95/46/EG612 noch in den von

Art. 8 EGRC.

Etwas anderes gilt dann, wenn Maßnahmen auf der Basis der bei Inkrafttreten 1378
des Lissabonner Vertrags erweiterten Kompetenzen im Bereich Strafverfolgung,
die in erheblichem Umgang auf Datenverarbeitung beruht,613 sowie im Rahmen
der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik getroffen werden. Für Letztere
sieht Art. 39 EUV eigens einen Schutz personenbezogener Daten auch bei einer

Verarbeitung durch die Mitgliedstaaten vor. Der Verweis auf Art. 16 AEUV be-
legt die grundsätzliche Geltung des Datenschutzrechts. Sie korrespondiert mit der
prinzipiellen Anwendbarkeit der Grundrechte auch auf die Gemeinsame Außen-
und Sicherheitspolitik, der inhaltlich aber Völkerrecht entgegenstehen kann.614 Im

Übrigen ist die prozessuale Geltendmachung beschränkt.615

Soweit sich Maßnahmen in Bereichen der nationalen Kompetenz bewegen, oh- 1379
ne europarechtlich vorgeprägt zu sein, werden sie freilich durch innerstaatliche
grundrechtliche Schranken limitiert, so in Deutschland, zumindest aber durch die
aus Art. 8 EMRK abgeleiteten Grundsätze begrenzt, denen weitgehend auch der

Datenschutz nach Art. 8 EGRC entspricht.616

C. Umfassender

Schutz
bei der Verarbeitung personenbezogener Daten

Art. 8 EGRC schützt bei der Verarbeitung personenbezogener Daten. Ausgangs- 1380
punkt ist dabei, dass der Einzelne grundsätzlich selbst Herr seiner Daten sein soll.

Er soll selbst darüber bestimmen können, ob er sie preisgibt und wofür sie ver-
wendet werden sollen. Daher fällt unter die Verarbeitung jede Erhebung, Speiche-
rung oder Verwendung.617

Auf die Art der Verwendung kommt es dabei nicht an. Eine Verwendung liegt 1381
daher bereits dann vor, wenn der Zweck der Daten geändert wird. Dadurch ergibt
sich regelmäßig eine neuerliche Gefährdungslage.618 Dem Einzelnen ist etwa nur
die Erhebung von Daten für eine bestimmte Verwendung bewusst. Mag er mit
dieser noch einverstanden sein, lehnt er möglicherweise einen anderen Zweck ab.

Damit ist auch der Zweck der Datenverwendung Bestandteil des Selbstbestim-
mungsrechts des Einzelnen über seine Daten. So wird denn auch der Grundsatz
der Zweckbindung in Art. 8 Abs. 2 S. 1 EGRC explizit verlangt.

612 EuGH, Rs. C-317 u. 318/04, Slg. 2006, I-4721 (4827 f., Rn. 54 ff.) – Parlament/Rat u.

Kommission.

613 S. für Europol Art. 88 Abs. 2 lit. a) AEUV, für die polizeiliche Zusammenarbeit im

Übrigen Art. 87 Abs. 2 lit. a) AEUV.

614 S.o. Rn. 780 ff.

615 S.o.

Rn.

768.

616 Vgl. o. Rn. 1340 ff.

617 Jarass, § 13 Rn. 7.

618 Mehde, in: Heselhaus/Nowak, § 21 Rn. 24.

428 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

D. Dreifaches

Individualrecht

I.

Schutzrecht als Grundlage

1. Abwehranspruch

1382 Basis der dreifachen individuellen Gewährleistung des Art. 8 EGRC und Grundla-
ge des ebenfalls garantierten Auskunfts- und Berichtigungsanspruchs ist das Recht
auf Schutz der personenbezogenen Daten nach Art. 8 Abs. 1 EGRC. Es beinhaltet
vor allem den grundlegenden Abwehranspruch gegen Eingriffe des Staates in die

Persönlichkeitssphäre durch eine Erhebung, Speicherung oder Benutzung perso-
nenbezogener Daten. Darüber zu entscheiden obliegt grundsätzlich dem Träger.

1383

Diese individuelle Verfügungsgewalt darf nach Art. 8 Abs. 2 S. 1 EGRC nur
nach Treu und Glauben für festgelegte Zwecke und mit Einwilligung der betroffe-
nen Person oder auf einer sonstigen gesetzlich geregelten legitimen Grundlage
durchbrochen werden. Unter diesen Voraussetzungen dürfen nämlich die personen-
bezogenen Daten verarbeitet werden. Diesem Vorgang notwendig voraus liegt die

Erhebung und Speicherung. Dafür gelten daher dieselben Anforderungen.

1384

Besteht eine Einwilligung, fehlt bereits eine Beeinträchtigung. Dann hat der

Einzelne wirksam über sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung verfügt,
sofern eine hinreichende Information vorausging.619

1385

Fehlt eine Einwilligung, bedarf es einer sonstigen legitimen Grundlage, welche
gesetzlich geregelt sein muss. Formal ist insbesondere ein hinreichend bestimmtes

Gesetz verlangt, welches vor allem den Zweck der Datenverarbeitung festlegt. Die-
ses Gesetz muss von sachgerechten Gemeinwohlgründen getragen sein, um eine
legitime Grundlage zu bilden. Diese Gründe müssen das informationelle Selbstbe-
stimmungsrecht des Einzelnen überwiegen. Es ist also insbesondere die Verhältnis-
mäßigkeit zu wahren. Das gilt auch für die Dauer, für die Daten aufbewahrt wer-
den (s. Art. 6 Abs. 1 lit. e) RL 95/46/EG).620

2. Schutzpflicht
a)

Grundrechtssicherung durch Verfahren und Organisation

1386 Entsprechend der Formulierung „Recht auf Schutz“ in Art. 8 Abs. 1 EGRC er-
schöpft sich dieses Recht nicht in einem Abwehranspruch gegen staatliche Ein-
griffe in die informationelle Selbstbestimmung, sondern beinhaltet zudem eine
staatliche Schutzpflicht. Erheben staatliche Stellen Daten und verarbeiten sie, müs-
sen sie flankierend für schützende Maßnahmen sorgen, damit die Anforderungen
des Art. 8 EGRC eingehalten und verfahrensmäßig gesichert werden.

1387

Eine solche flankierende Maßnahme ist die Überwachung durch eine unabhän-
gige Stelle, welche Art. 8 Abs. 3 EGRC eigens verlangt.621 Aber auch darüber hi-

619 S. näher u. Rn. 1417 ff.

620 Ausführlich zum Ganzen u. Rn. 1426 ff.

621 S.o. Rn. 1467 f.

§ 5 Datenschutz 429
naus geht es um Grundrechtssicherung durch Verfahren. Eine entsprechende Aus-
gestaltung erfolgte insbesondere in der DatenschutzRL 95/46/EG622 und in der Da-
tenschutzVO (EG) Nr. 45/2001.623 Die darin getroffenen Regelungen werden daher
im Folgenden mit einbezogen. Erst so ergibt sich ein Gesamtgebäude der daten-
schutzrechtlichen Gewährleistung, um das Grundrecht auf informationelle Selbst-
bestimmung abzusichern.

b)

Bedeutung gegenüber Privaten

Die datenschutzrechtlichen Anforderungen nach Art. 8 EGRC können über Schutz- 1388
pflichten insbesondere auch gegenüber Privaten durchgesetzt werden. Das Daten-
schutzgrundrecht unterscheidet nicht danach, ob öffentliche oder private Stellen
die Daten verarbeiten. Es verlangt vielmehr nach Abs. 1 eine umfassende Gewähr-
leistung.

Insoweit besteht bereits eine Konkretisierung der Schutzpflicht im Hinblick auf 1389

Private. Diese ist auch notwendig, weil die Datenverarbeitung durch Privatperso-
nen für die Betroffenen vergleichbare Gefährdungen mit sich bringt wie die Erhe-
bung und Nutzung von Daten durch den Staat. Ein besonders gravierendes Bei-
spiel ist das systematische Sammeln von Daten über eigene Leute und über Jour-
nalisten. Mangels unmittelbarer grundrechtlicher Bindungen sind die Zugriffsmög-
lichkeiten Privater a priori sogar größer. Diese bedürfen insbesondere keiner ge-
setzlichen Ermächtigung. Umso wichtiger ist es, staatliche Schranken zu errichten,
welche den durch Art. 8 EGRC umfassend gewährleisteten Mindeststandard si-
cherstellen. Daher ist es geboten, Auskunfts- und Berichtigungsansprüche nach

Art. 8 Abs. 2 S. 2 EGRC auch gegen Private zuzubilligen.

Im Übrigen haben die Schutzverpflichteten einen breiten Spielraum.624 Daher 1390
bestehen auch kaum individuelle Schutzansprüche auf Erlass solcher Normen, au-
ßer der unabdingbare Mindeststandard, wie ihn Art. 8 EGRC vorgibt, wird verlas-
sen. Vielmehr kann bei der Ausgestaltung des Schutzes gegen Beeinträchtigungen
durch Private auf Unterschiede eingegangen werden, die etwa daraus entstehen,
dass der Austausch von Daten durch staatliche Stellen insbesondere zu Sicher-
heitszwecken und damit zum öffentlichen Wohl erfolgt, bei Privaten hingegen
zum kommerziellen Nutzen und vielfach gegen Entgelt.

Umgekehrt erlangen Privatpersonen die Daten jedenfalls ursprünglich oft über 1391
einen freiwilligen Kontakt, dessen datenrelevante Folgen freilich der Betroffene
oft nicht abzusehen vermag. Ihm generell nicht bewusst und daher unfreiwillig ist
hingegen eine Dauerbeobachtung der am heimischen PC getätigten Geschäfte und
der hergestellten Verbindungen (E-Mails, Aufrufe von Internetseiten). Um ein sol-
ches Ausspähen ohne eigenes Wissen zu verhindern, bedarf es des staatlichen

Schutzes. Ansonsten droht der Einzelne zur Marionette der Anbieter zu werden,
die entscheidende Reizdaten haben und daher den Betroffenen durch gezielte

Werbung steuern können, ohne dass dieser die Zusammenhänge kennt. Das aber

622 ABl. 1995 L 281, S. 31; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1882/2003, ABl. 2003

L 284, S. 1.

623 ABl. 2001 L 8, S. 1.

624 Jarass, § 13 Rn. 15.

430 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
widerspricht grundlegend seiner autonomen Entscheidungsgewalt, die kraft seiner
unveräußerlichen Würde zu wahren ist.

II. Auskunftsansprüche

1. Subjektives

Recht

1392 Nach Art. 8 Abs. 2 S. 2 EGRC hat jede Person das Recht, Auskunft über die sie
betreffenden erhobenen Daten zu erhalten. Dadurch wird der Schutzanspruch nach

Art. 8 Abs. 1 EGRC flankiert. Nur so kann der Einzelne erfahren, welche Daten
erhoben wurden und was mit ihnen geschieht. Das ist die Grundlage dafür, dass
der Einzelne sein Recht auf Schutz der personenbezogenen Daten einfordern kann.

Dementsprechend muss auch das Auskunftsrecht ein subjektives Recht bilden. Es
bildet als positives Recht damit die notwendige Ergänzung zum Abwehranspruch
und damit zum Status negativus, der aufgrund der spezifischen Gefährdungslage
im Datenschutz nicht genügt.625

2. Reichweite

1393 Damit der Einzelne sein Recht auf Schutz der personenbezogenen Daten wirksam
wahrnehmen kann, benötigt er Auskünfte sowohl zum „Ob“ als auch zu den nähe-
ren Umständen der Verarbeitung. Dementsprechend garantiert Art. 12 RL 95/46/EG
in angemessenen Abständen ohne unzumutbare Verzögerung oder übermäßige

Kosten frei und ungehindert die Bestätigung,

- dass es Verarbeitungen von Daten über die betreffende Person gibt oder
nicht gibt sowie

- zumindest Informationen über die Zweckbestimmungen dieser Verarbei-
tungen,

- die Kategorien der Daten, die Gegenstand der Verarbeitung sind, und

- die Empfänger oder Kategorien der Empfänger, an welche die Daten über-
mittelt werden.

1394 Zudem besteht ein Anspruch auf eine Mitteilung in verständlicher Form

- über die Daten, die Gegenstand der Verarbeitung sind, und

- die verfügbaren Informationen über die Herkunft der Daten, sowie

- Auskunft über den logischen Aufbau der automatisierten Verarbeitung der
die entsprechende Person betreffenden Daten, jedenfalls soweit automati-
sierte Entscheidungen nach Art. 15 Abs. 1 RL 95/46/EG ergehen.

Diese beiden letzten Punkte dienen insbesondere der Transparenz.

1395

Weiß der Einzelne, dass Daten über ihn verarbeitet werden, muss er auch

Kenntnis von diesen Daten erlangen. Die geforderte Mitteilung über die Daten
schließt die Übermittlung der Daten selbst ein und muss weiter gehend auch einem

625 Mehde, in: Heselhaus/Nowak, § 21 Rn. 27.

§ 5 Datenschutz 431
durchschnittlich Betroffenen verständlich sein, also die Information in ihren ein-
zelnen Elementen deutlich hervortreten lassen.626

Die Kenntnis über die Herkunft der Daten ermöglicht die Rückverfolgung bis 1396
zur Quelle und sichert damit vor allem etwaige Berichtigungsansprüche ab; hierfür
sind allerdings nicht sämtliche Übermittlungsdaten erforderlich, es genügt der Aus-
gangspunkt.627

Das Wissen über den logischen Aufbau der automatisierten Verarbeitung ist 1397
insbesondere dann unabdingbar, wenn sich daraus wie bei Berechnungen erst der
nähere Inhalt und damit auch die Konsequenz der Datenverarbeitung ergibt. Nur
so kann daher auch das Ergebnis fundiert angegriffen werden.628

3. Antragsunabhängigkeit

Auskunft wird in erster Linie dann erteilt, wenn ein entsprechender Antrag gestellt 1398
wird. Vielfach weiß aber der Einzelne überhaupt nicht, dass Daten von ihm erho-
ben und verarbeitet werden. Auch dann bestehen die Gefährdungen im Zusam-
menhang mit dem Datenschutz. Das gilt sogar insofern besonders, als der Einzelne
sich in diesem Falle überhaupt nicht zur Wehr setzen kann. Deshalb ist der Aus-
kunftsanspruch auch ohne Antrag zuzuerkennen.

Eine Anfrage des Betroffenen braucht daher nicht zu erfolgen. Es besteht viel- 1399
mehr ein Anspruch auf automatische Auskunft.629 So sehen Art. 10 f. RL 95/46/EG
vor, dass eine Person, bei der sie betreffende Daten erhoben werden, Mindestin-
formationen darüber vom Verantwortlichen oder von seinem Vertreter erhält. Die-
se müssen sich

- auf die Identität des für die Verarbeitung Verantwortlichen und ggf. seinen

Vertreter beziehen,

- die Zweckbestimmungen der Verarbeitung enthalten und auch

- Informationen etwa über den Empfänger oder Kategorien der Empfänger,
die Verpflichtung zur Beantwortung von Fragen oder deren Freiwilligkeit
oder das Bestehen von Auskunfts- bzw. Berichtigungsrechten anführen,
soweit nur so eine Verarbeitung nach Treu und Glauben im konkreten Fall
gewährleistet werden kann.

Entsprechendes gilt auch, wenn die Daten nicht bei der betroffenen Person er- 1400
hoben wurden, sie aber betreffen (Art. 11 RL 95/46/EG).

III. Berichtigungsanspruch

Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung schließt ein, dass der Einzelne 1401
auch über den Inhalt der über ihn erhobenen und verwendeten Daten bestimmen

626 Brühann, in: Grabitz/Hilf, A 30 Art. 12 Rn. 8.

627 Brühann, in: Grabitz/Hilf, A 30 Art. 12 Rn. 9.

628 Brühann, in: Grabitz/Hilf, A 30 Art. 12 Rn. 11 a.E.

629 Mehde, in: Heselhaus/Nowak, § 21 Rn. 26.

432 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
kann. Ist dies nicht der Fall, weil über ihn zulässigerweise Daten erhoben oder
verarbeitet wurden, hat er zumindest einen Anspruch darauf, dass nur richtige Da-
ten und damit korrekte Informationen über ihn verwendet werden. Das ist ein Mi-
nus zum Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Es handelt sich um einen

Folgeanspruch im Rahmen der Datenverarbeitung, um dieses Recht so weit wie
möglich sicherzustellen. Stellen sich Unrichtigkeiten heraus, hat der Einzelne da-
her gem. Art. 8 Abs. 2 S. 2 EGRC einen Anspruch auf Berichtigung. Dieser stellt
einen Folgenbeseitigungsanspruch dar, der in Fortsetzung der abwehrrechtlichen

Dimension des Grundrechts besteht.630

1402

Ein solcher Berichtigungsanspruch muss auch dann bestehen, wenn die Daten
nicht vorschriftsgemäß erhoben bzw. verarbeitet werden. Ansonsten würde näm-
lich das Datenschutzrecht des Einzelnen letztlich ausgehöhlt. Entsprechendes gilt
bei Unvollständigkeit der Daten, weil dann ein falsches Bild über den einzelnen

Betroffenen entsteht.

1403

So sieht auch Art. 12 lit. b) RL 95/46/EG einen entsprechenden Anspruch auf

Berichtigung, Löschung oder Sperrung der Daten vor. Um zu gewährleisten, dass
dies tatsächlich erfolgt ist, besteht auch insoweit eine Mitteilungspflicht. Zudem
müssen die Dritten, denen die Daten übermittelt wurden, darüber gem. Art. 12
lit. c) RL 95/46/EG informiert werden, außer dies ist unmöglich oder bedeutet ei-
nen unverhältnismäßigen Aufwand.

E. Beeinträchtigungen

I. Vielfältige

Eingriffsmöglichkeiten

1.

Sämtliche Verarbeitungen personenbezogener Daten

1404 Entsprechend dem weiten Schutzbereich von Art. 8 EGRC ist eine Vielfalt von

Eingriffsmöglichkeiten gegeben. Da die personenbezogenen Daten umfassend ge-
schützt werden, ist jede Verarbeitung relevant. Sämtliche in Art. 2 lit. b) RL

95/46/EG631 genannten Formen der Verarbeitung personenbezogener Daten, wel-
che zur Konkretisierung des Schutzbereichs herangezogen werden,632 bilden daher
eine Beeinträchtigung. Dazu gehören bereits das Erheben und das Speichern von

Daten. Allerdings kommt es auf den jeweiligen Kontext an. Erforderlich ist ein
hinreichender Bezug zu personenbezogenen Daten. Schließlich schützt Art. 8

EGRC einen Teil der Privatsphäre.633

1405

So bildet die bloße Speicherung personenbezogener Daten über die an das Per-
sonal gezahlten Gehälter durch einen Arbeitgeber als solche keinen Eingriff in die

630 Mehde, in: Heselhaus/Nowak, § 21 Rn. 27.

631 ABl. 1995 L 281, S. 31; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1882/2003, ABl. 2003

L 284, S. 1.

632 Vgl.o. Rn. 1361 ff., 1368.

633 S.o.

Rn.

1357.

§ 5 Datenschutz 433

Privatsphäre.634 Das folgt daraus, dass diese Daten zunächst in dem Bereich des

Arbeitgebers verbleiben, in den sich der Einzelne freiwillig hineinbegeben hat. Es
handelt sich um einen notwendigen berufsbezogenen Ablauf. Darüber würde man
jedenfalls zu einer Rechtfertigung kommen.635 Ebenso verhält es sich, wenn Name
und Adresse von Benutzern eines Internetzugangs durch den Anbieter selbst ge-
speichert werden, damit dieser etwa unzulässige Inhalte beanstanden oder bei

Kostenpflichtigkeit Rechnungen versenden kann.

Über diesen engen Bereich hinaus gelangen die Daten aber dann, wenn sie an 1406
einen Dritten weitergegeben werden. Dabei kommt es auch nicht auf die spätere

Verwendung der übermittelten Informationen an. Ebenso ist unbeachtlich, ob die
übermittelten Informationen sensibel sind oder ob die Betroffenen durch die Wei-
tergabe irgendwelche Nachteile erleiden. Schon die Weitergabe als solche bildet
einen Eingriff,636 gelangen doch damit personenbezogene Daten aus dem Zugriffs-
bereich des Betroffenen.

So hat dieser dem Arbeitgeber die Daten nur zugänglich gemacht, um Gehalt zu 1407
bekommen, nicht hingegen für die Weitergabe. Dass die Daten einen beruflichen

Bezug haben, ändert nichts daran, dass sie Aussagen über eine bestimmte Person
enthalten; ein bestehender Berufsbezug modifiziert also nicht die Personenbezo-
genheit von Daten, wenn dieser Bezug nicht ausschließlich ist.637

2.

Einzelvorgänge als eigene Eingriffe

Weiter werden entsprechend Art. 2 lit. b) RL 95/46/EG alle Vorgänge erfasst, die 1408
nach einer Erhebung und Speicherung bzw. Weiterleitung erfolgen. Das betrifft
die Organisation, die Aufbewahrung, die Anpassung oder Veränderung, das Aus-
lesen, das Abfragen und die Benutzung. Dadurch können die vorhandenen perso-
nenbezogenen Daten etwa durch Abgleich mit anderen oder durch inhaltliche An-
passung in einem neuen Licht erscheinen. Deshalb liegt insoweit ein zusätzlicher

Eingriff vor.

Jede einzelne Verwendung von personenbezogenen Daten ist daher separat als 1409

Eingriff zu erfassen. Das gilt erst recht für das Kombinieren und das Verknüpfen
von Daten, wie dies namentlich bei der Rasterfahndung erfolgt, um große Daten-
mengen zu selektieren und auf besondere Merkmale zu durchforsten und dabei ei-
ne große Menge von Daten zu bewältigen.

Solche umfassenden Vorgänge erscheinen freilich als einheitlicher Verarbei- 1410
tungsvorgang, so dass eine logische Zusammenfassung und die Prüfung der Recht-
fertigung für den Gesamtzusammenhang bejaht wird.638 Allerdings ist auf die

Schwere der Beeinträchtigung durch die einzelnen Vorgänge zu achten. So bein-

634 EuGH, Rs. C-465/00 u.a., Slg. 2003, I-4989 (5043, Rn. 74) – Österreichischer Rund-
funk.

635 S.u. Rn. 1419 auch zur Einwilligung.

636 EuGH, Rs. C-465/00 u.a., Slg. 2003, I-4989 (5043, Rn. 74 f.) – Österreichischer Rund-
funk; Rs. C-275/06, EuZW 2008, 113 (114, Rn. 45) – Promusicae/Telefónica.

637 S.o. Rn. 1370 f., 1373.

638 Mehde, in: Heselhaus/Nowak, § 21 Rn. 31.

434 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
haltet die Verknüpfung mit anderen Daten eine besondere Eingriffsqualität.639 Dies
ist bei der Rechtfertigung zu berücksichtigen. Daher sind letztlich doch die einzel-
nen Stufen eines Gesamtvorganges auseinander zu halten, wenn auch der letztlich
rechtfertigende Grund identisch sein mag. Spätestens bei der Angemessenheits-
prüfung zeigen sich indes die notwendigen Unterschiede.

1411

Durch die vorgenannten Vorgänge kann unmittelbar in den Schutz personenbe-
zogener Daten eingegriffen werden. Das erfolgt durch den faktischen Zugriff, aber
auch durch die Grundlage solcher Vorgänge in Form belastender Regelungen.640

3.

Missachtung der Zweckbindung

1412 Ob der Einzelne eine Verarbeitung seiner Daten mitbekommt, ist unbeachtlich, soll doch gerade auch vor geheimen Vorgängen geschützt werden. Besonders problematisch ist dabei die unbefugte Weiterleitung an andere sowie die Änderung der

Zweckbestimmung. Nach Art. 8 Abs. 2 EGRC dürfen Daten nur für einen konkret
festgelegten Zweck erhoben werden.641 Daher liegt ein (neuer) Eingriff vor, wenn
diese ursprüngliche Zweckbestimmung geändert wird.642 Der Einzelne hat dann
auch Anspruch auf Auskunft und Information. Das gilt auch unabhängig von ei-
nem entsprechenden Antrag.643

4.

Verletzung von Auskunfts- und Berichtigungsansprüchen

1413 Deshalb liegt auch ein Eingriff vor, wenn nicht in ausreichendem Maße oder über-
haupt nicht Auskünfte und Informationen über die Verarbeitung personenbezoge-
ner Daten an die Betroffenen erteilt werden. Nach Art. 12 lit. a) RL 95/46/EG
müssen die Auskünfte frei und ungehindert in angemessenen Abständen ohne un-
zumutbare Verzögerung oder übermäßige Kosten gegeben werden. Somit bilden
auch zeitliche Verzögerungen und abschreckende Kosten einen Eingriff.644

1414

Eingriffe erwachsen also auch daraus, dass die Folgeansprüche an eine Daten-
verarbeitung nicht bzw. Nicht hinreichend eingehalten werden. Das gilt daher auch,
wenn ein Berichtigungsanspruch nicht, zu spät oder unzureichend erfüllt wird.

5. Unzureichender

Schutz

1415 Wie die schützenden Flankierungen erfüllt werden, damit die personenbezogenen

Daten Einzelner hinreichend gewahrt sind, etwa auch vor Zugriffen Privater, bleibt
weitgehend der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers überlassen.645 Ein Eingriff
wird hingegen vorliegen, wenn der durch Art. 8 EGRC aufgestellte Mindestschutz

639 S. BVerfGE 100, 313 (366); 115, 320; dazu Frenz, NVwZ 2007, 631 (633 f.).

640 Jarass, § 13 Rn. 7.

641 S.o.

Rn.

1381.

642 Mehde, in: Heselhaus/Nowak, § 21 Rn. 32.

643 S.o. Rn. 1398 f.

644 Mehde, in: Heselhaus/Nowak, § 21 Rn. 33.

645 Näher o. Rn. 1390.

§ 5 Datenschutz 435
nicht eingehalten wird, indem etwa Private ohne jede Sicherung und Begrenzung

Daten an andere kommerziell weiterleiten können. Die Schutzpflichten aus Art. 8

EGRC sind daher insoweit eingriffsrelevant, als ein unabdingbarer Mindestschutz
unterschritten wird.

Darüber hinaus werden aber kaum hinreichend präzise Pflichten vorliegen, de- 1416
ren Verletzung einen Eingriff bedeuten kann. Bei den verfahrensmäßigen Siche-
rungen liegt eine Beeinträchtigung vor, wenn ein Datenschutzbeauftragter fehlt
oder nicht unabhängig arbeiten kann.646 Schließlich wird er in Art. 8 Abs. 3 EGRC
eigens vorgesehen. Er erfüllt eine wichtige Funktion auch zur Sicherung individu-
eller Datenschutzrechte,647 so dass der objektiv-rechtliche Charakter dieser Ge-
währleistung nicht entgegen steht.

II. Einwilligung

1. Ausschluss
eines

Eingriffs

Nach Art. 8 Abs. 2 EGRC dürfen personenbezogene Daten mit Einwilligung der 1417
betroffenen Person nach Treu und Glauben für festgelegte Zwecke verarbeitet
werden. Dieser Weg steht alternativ zu einer gesetzlich geregelten legitimen

Grundlage. Damit wird die Einwilligung formal mit einem Rechtfertigungsgrund
auf eine Ebene gestellt. Gleichwohl handelt es sich um eine die Eingriffsqualität
ausschließende Tatsache,648 in der sich das durch Art. 8 EGRC geschützte Recht
auf informationelle Selbstbestimmung gerade manifestiert.649

2. Tatsächliches

Vorliegen

Damit muss aber die Einwilligung in voller Selbstbestimmung auch tatsächlich er- 1418
folgt sein. Nach Art. 7 lit. a) RL 95/46/EG muss die betroffene Person „ohne jeden

Zweifel“ ihre Einwilligung gegeben haben.650 Daher muss die Einwilligung, wie in

Art. 2 lit. h) RL 95/46/EG näher bestimmt, ohne Zwang, für den konkreten Fall
und in Kenntnis der Sache erfolgt sein.

Auf dieser Basis muss eine ausdrückliche Willensbekundung vorliegen. Diese 1419
kann also nicht durch eine wertende Betrachtung gewonnen werden, indem etwa
das Fehlen einer Ablehnung oder überhaupt einer Willensäußerung als Zustim-
mung gedeutet wird.651 Allerdings ist etwa die Erhebung und Speicherung von Ar-
beitnehmerdaten notwendig, um die Gehälter auszurechnen und auszuzahlen.652

Die Datenverarbeitung ist mithin für die Erfüllung des Arbeitsvertrages erforder-
lich, dessen Partei auch der Arbeitnehmer ist, so dass Art. 7 lit. b) RL 95/46/EG

646 Mehde, in: Heselhaus/Nowak, § 21 Rn. 34.

647 S.o.

Rn.

1387.

648 Mehde, in: Heselhaus/Nowak, § 21 Rn. 38.

649 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 8 Rn. 21.

650 Ebenso Art. 5 lit. d) VO (EG) Nr. 45/2001 (ABl. 2001 L 8, S. 1).

651 Brühann, in: Grabitz/Hilf, A 30 Art. 7 Rn. 13.

652 Sofern man überhaupt von einem Eingriff ausgeht, s.o. Rn. 1373, 1405.

436 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
eingreift, der diesen Fall der tatsächlichen Einwilligung gleichstellt. Deshalb muss
auch aus Rechtssicherheitsgründen keine ausdrückliche Einwilligung verlangt
werden.653

3.

In Kenntnis der Sachlage

1420 Parallel dazu muss auch die Kenntnis der Sachlage nachgewiesen werden. Grund-
lage ist mithin auch eine ausreichende Information des Betroffenen.654 Dafür müs-
sen die bestehenden Informationspflichten erfüllt worden sein. Der Betroffene
muss also die Identität des Verantwortlichen für die Datenverarbeitung, die Zweck-
bestimmung und je nach Sachlage die Empfänger oder Kategorien der Empfänger
der Daten kennen, ebenso die Folgen der unterlassenen Einwilligung sowie die
einschlägigen Rechte des Einzelnen.655 So gibt ein Internetnutzer seine Daten nicht
an den Anbieter, damit sie dieser anderen übermittelt, und sei es auch zur Verfol-
gung von Urheberrechtsverstößen. Vor dem „gläsernen“ Bürger schon durch Spei-
cherung der gesamten Kommunikation warnte ausdrücklich GA Kokott.656

4. Normkonformität

1421 Zudem darf die Datenverarbeitung nicht gegen zwingende Schutznormen und

-prinzipien verstoßen; ansonsten erfolgte die Einwilligung nicht ohne Zwang.657

5. Begrenzte

Reichweite

1422 Weil eine ausdrückliche Einwilligung notwendig ist und diese auf einer Kenntnis
des relevanten Sachverhalts beruhen muss, kann sie Beeinträchtigungen nur in
diesem Ausmaße abdecken. Das gilt zum einen für die Verarbeitungsschritte und
zum anderen für die erfassten Daten und deren Verwendungszwecke. Keine Ein-
griffe bilden daher nur die Verarbeitungsvorgänge, über welche die betroffene

Person konkret informiert worden ist658 und in die ausdrücklich eingewilligt wur-
de. Der dabei zugrunde gelegte Zweck darf deshalb später nicht mehr geändert
werden.659 Daran ändert auch eine Einwilligung nichts, kann doch der Einzelne
immer schwieriger übersehen, welche Nutzungsmöglichkeiten sich mit der zuneh-
menden Verarbeitung personenbezogener Daten ergeben.660

653 Konkludent
davon
ausgehend

Jarass, § 13 Rn. 8.

654 Jarass, § 13 Rn. 8.

655 Brühann, in: Grabitz/Hilf, A 30 Art. 7 Rn. 29.

656 EuGH, Rs. C-275/06 (Rn. 97 a.E.) – Promusicae/Telefónica.

657 Brühann, in: Grabitz/Hilf, A 30 Art. 7 Rn. 28.

658 Brühann, in: Grabitz/Hilf, A 30 Art. 7 Rn. 13.

659 Näher dazu u. Rn. 1432.

660 Brühann, in: Grabitz/Hilf, A 30 Art. 6 Rn. 11.

§ 5 Datenschutz 437

Besonders streng sind diese Anforderungen für staatliche Stellen. Diese müssen 1423
sich auch strikt im Rahmen ihrer gesetzmäßigen Aufgabenwahrnehmung halten.661

Ansonsten liegt ein Verstoß gegen zwingende Schutzregeln vor.

Wegen der Gefährdungslage insbesondere bei der Weitergabe von Daten und 1424
der sonstigen Nutzung für kommerzielle Zwecke ist aber auch für Private eine hin-
reichende Transparenz als verpflichtend anzusehen. Es muss daher insbesondere
deutlich darauf hingewiesen werden, in welchem Umfang und in welcher Form

Daten erhoben und weiter verwendet werden. Zudem muss eine ausdrückliche

Einwilligung des Vertragspartners verlangt werden.

6. „Gläserner

Verbraucher“?

Es ist zweifelhaft, ob hierfür die bloße Inanspruchnahme einer Leistung unter der 1425

Bedingung genügt, dass auch Daten des Vertragspartners genutzt werden können.

Mag der Grundsatz der Privatautonomie noch die Verschaffung bestimmter perso-
nenbezogener Daten als Basis für die Wahl eines Geschäftspartners legitimieren,662
deckt dieser nicht die Erhebung zusätzlicher Daten und deren umfassende kom-
merzielle Nutzung, sofern nicht ausdrücklich genau diesem Zweck zugestimmt
wurde. Ansonsten haben wir leicht den „gläsernen Verbraucher“, dessen Konsum-
präferenzen vielen Anbietern bekannt sind und den Einzelnen nicht mehr zum

Herrn, sondern zum Sklaven der über ihn existierenden personenbezogenen Daten
machen.

F. Rechtfertigung

I. Ansatz

Art. 8 Abs. 2 EGRC nennt als spezifische Voraussetzungen für Eingriffe in den 1426

Schutz personenbezogener Daten eine gesetzlich geregelte legitime Grundlage,
welche in der Abfolge der Norm einer Einwilligung der betroffenen Person nach-
gestellt ist. Zudem dürfen die Daten nur nach Treu und Glauben für festgelegte

Zwecke verarbeitet werden. Diese Voraussetzung ist der Einwilligung vorange-
stellt und damit auch bei deren Vorliegen zu beachten. Die festgelegten Zwecke
werden bei der – schon einen Eingriff ausschließenden663 – Einwilligung bereits
dadurch definiert, dass die Einwilligung darauf bezogen sein muss. Die Freiwil-
ligkeit der Einwilligung setzt voraus, dass sie auf hinreichenden Informationen be-
ruht und damit nicht gegen Treu und Glauben verstößt.664 Liegt keine Einwilli-
gung vor, aber eine gesetzliche Grundlage, müssen die Zwecke darin definiert sein.

Zudem muss die Verarbeitung auch im Einzelfall nach Treu und Glauben erfol-
gen.

661 Mehde, in: Heselhaus/Nowak, § 21 Rn. 38.

662 S.

Mehde, in: Heselhaus/Nowak, § 21 Rn. 38.

663 S.o.

Rn.

1417.

664 S.o.

Rn.

1420.

438 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

1427

Damit besteht eine spezielle Schrankenbestimmung in Art. 8 Abs. 2 EGRC.

Art. 52 Abs. 3 EGRC wird nicht herangezogen, weil Art. 8 EMRK selbst keine da-
tenschutzspezifische Regelung enthält.665 Zwar hat Art. 8 EGRC nach den Erläute-
rungen zur EGRC seine Wurzel primär im Sekundärrecht.666 Indes entwickelte der

EuGH erst jüngst seinen Ansatz unter Rückgriff auf Art. 8 EMRK sowie auch un-
ter Heranziehung von Art. 7 EGRC, der im Wesentlichen das genannte EMRK-

Recht wiedergibt.667 „Der Datenschutz beruht auf dem Grundrecht auf Privatsphä-
re, wie es sich insbesondere aus Art. 8 EMRK ergibt.668 Die (EGRC) hat dieses

Grundrecht in Art. 7 bestätigt und in Art. 8 das Grundrecht auf Schutz personen-
bezogener Daten einschließlich wichtiger Grundprinzipien des Datenschutzes be-
sonders hervorgehoben.“669 Ist damit der Datenschutz derart stark an Art. 8 EMRK
rückgebunden und in Art. 8 EGRC gleichsam nur verdeutlicht, entspricht er im

Kern dem EMRK-Recht auf Schutz des Privatlebens in der Form, wie er diesem
durch den EGMR entnommen wurde,670 und hat damit nach Art. 52 Abs. 3 EGRC
die gleiche Bedeutung und Tragweite, mithin auch dieselben Schranken.

1428

Die Schranken nach Art. 8 Abs. 2 EMRK i.V.m. Art. 52 Abs. 3 EGRC liegen
im Übrigen weitgehend parallel zu denen nach dem bisherigen gemeinschaftlichen

Sekundärrecht. Dieses fügt einige datenschutzspezifische Gesichtspunkte hinzu.

Sie lassen sich aber regelmäßig ebenfalls in den Rahmen nach Art. 8 Abs. 2

EMRK einfügen, umfasst dieser doch auch den Schutz der Rechte und Freiheiten
anderer.

1429

Dass eine gesetzliche Regelung bestehen muss, ergibt sich schon aus Art. 8

Abs. 2 EGRC. Letztlich ist aber die Einzelzuordnung unbeachtlich. Beide Schran-
kenregelungen sind aufeinander abgestimmt heranzuziehen.671

1430

An die Seite von Art. 52 Abs. 3 EGRC tritt Art. 52 Abs. 2 EGRC solange nicht,
wie der Datenschutz nur allgemein in Art. 286 EG vorgesehen und das Daten-
schutzgrundrecht des Art. 8 EGRC an das Sekundärrecht angelehnt ist, nicht aber
schon primärrechtlich bestimmt ist.672 Dies verhält sich anders, wenn das Daten-
schutzgrundrecht mit dem Vertrag von Lissabon eigens in die europäischen Ver-
träge übernommen wird, weil in diesem Fall das Grundrecht auch „in anderen Tei-
len der Verfassung“ i.S.d. dann geltenden allgemeinen Schrankenvorschrift gere-

665 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 8 GRCh Rn. 5; Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta, 2005, S. 336 f.

666 S.o.

Rn.

1360.

667 EuGH, Rs. C-275/06, EuZW 2008, 113 (116, Rn. 64) – Promusicae/Telefónica.

668 EuGH, Rs. C-465/00 u.a., Slg. 2003, I-4989 (5043, Rn. 73 ff.) – Österreichischer Rund-
funk.

669 GA Kokott, EuGH, Schlussanträge vom 18.7.2007, Rs. C-275/06 (Rn. 51 a.E.) – Pro-
musicae/Telefónica; dahin auch EuGH, Rs. C-275/06, EuZW 2008, 113 (116, Rn. 64) –

Promusicae/Telefónica.

670 S. EGMR, Entsch. vom 29.6.2006, Nr. 54934/00, NJW 2007, 1433 – Weber u. Sara-
via/Deutschland (G10-Entscheidung); s.o. Rn. 1340 ff.

671 Jarass, § 13 Rn. 9, allerdings auf der Basis von Art. 52 Abs. 1 EGRC.

672 S. die entsprechenden Überlegungen im Grundrechtekonvent bei Bernsdorff, in: Mey-er, Art. 8 Rn. 17.

§ 5 Datenschutz 439
gelt wäre.673 Art. 16 Abs. 1 AEUV nimmt das Datenschutzgrundrecht inhaltsgleich
auf und verweist auf die nähere Ausgestaltung durch Sekundärrecht, ohne aber
präzise Schranken zu benennen.

Weil das Datenschutzgrundrecht insbesondere in seinen Schranken sehr stark 1431
nach der DatenschutzRL 95/46/EG674 formuliert ist, liegt es nahe, die Schranken
unter Anlehnung an dieses Sekundärrecht näher zu konkretisieren. In ihnen wer-
den „sachgebietsspezifische Ausformungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes“
gesehen, die nach den Vorstellungen des Grundrechtekonvents zu berücksichtigen
sind.675 Gleichwohl handelt es sich um Sekundärrecht, so dass sich daraus lediglich

Anhaltspunkte für die Auslegung des Datenschutzgrundrechts mit seinen Schran-
ken entnehmen lassen.676 Jedenfalls sind in diesem Sekundärrecht entsprechend
den Erläuterungen zur EGRC Bedingungen und Beschränkungen für die Wahr-
nehmung des Rechts auf den Schutz personenbezogener Daten enthalten,677 die in
der Praxis zu beachten sind, soweit sie nicht ihrerseits dem Grundrecht nach Art. 8

EGRC widersprechen. Indes gehören dazu verschiedene bereits vom EGMR für

Art. 8 EMRK aufgestellte Bedingungen wie die Notwendigkeit einer gesetzlichen

Grundlage und die Überwachung durch eine unabhängige Stelle.678

II.

Gesetzliche Grundlage mit Zweckbindung

1. Feststehender
konkreter

Zweck

Essenziell ist zunächst sowohl nach den bisherigen Grundsätzen nach Art. 8 1432

Abs. 2 EMRK i.V.m. Art. 52 Abs. 3 EGRC als auch nach Art. 8 Abs. 2 S. 1 EGRC
eine gesetzliche Grundlage. Diese muss den datenschutzrechtlichen Grundsätzen
entsprechend eine feste Zweckbindung enthalten, damit die weitere Verwendung
der Daten feststeht.679 Nach Art. 6 lit. b) RL 95/46/EG muss es sich um einen ein-
deutigen und rechtmäßigen Zweck handeln. Das setzt insbesondere eine klare De-
finition voraus, welche Zweifel daran, für welche Zwecke die Daten verwendet
werden sollen, ausschließt.680

Es dürfen daher nicht nur allgemeine Angaben wie „Bankgeschäfte“ vorliegen, 1433
sondern ganz konkrete Zwecke wie „Lohnzahlung“, „Kundenliste“ oder „Übermitt-
lung geschäftsmäßiger Werbung“ in körperlicher oder elektronischer Form sind zu
nennen.681 Werden Daten auf Vorrat gespeichert bzw. an Dritte weitergegeben, um

673 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 8 Rn. 17; abl. Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 8 GRCh Rn. 4 a.E.

674 ABl. 1995 L 281, S. 31; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1882/2003, ABl. 2003 L

284, S. 1.

675 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 8 Rn. 17.

676 Jarass, § 13 Rn. 9.

677 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (20).

678 S. die G10-Entscheidung EGMR, Entsch. vom 29.6.2006, Nr. 54934/00, NJW 2007,

1433 – Weber u. Saravia/Deutschland. sowie o. Rn. 1343.

679 S.o. Rn. 1381, 1412.

680 Johlen, in: Tettinger/Stern, Art. 8 Rn. 45.

681 Brühann, in: Grabitz/Hilf, A 30 Art. 6 Rn. 9.

440 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
schwere Straftaten zu verhüten bzw. bekämpfen zu können, müssen diese Strafta-
ten genau bezeichnet werden. Daran fehlt es bei der RL 2006/24/EG682 zur Vorrats-
speicherung von Daten.683 Schließlich ist das Erfordernis der eindeutigen Zweck-
bindung Ausdruck der notwendigen Vorhersehbarkeit, damit die Adressaten ihr

Verhalten danach ausrichten können.684

1434

Das Erfordernis einer festgelegten gesetzlichen Grundlage schließt es aus, den

Zweck später zu ändern. Der Zweck der Verarbeitung und damit auch schon der

Erhebung muss vielmehr bereits zu deren Beginn festgelegt sein.685 Wird der

Zweck später geändert, muss er mit der ursprünglich festgelegten Zweckbestim-
mung kompatibel sein.686

2. Zulässige

Zwecke
a) Grundsatz

1435 Ausgehend von Art. 52 Abs. 3 EGRC i.V.m. Art. 8 Abs. 2 EMRK, auf den der

EuGH schon in der Rechtssache Österreichischer Rundfunk Bezug genommen
hat,687 bilden gem. Art. 8 Abs. 2 S. 1 EGRC für gesetzliche Regelungen notwendi-
ge legitime Grundlagen die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ord-
nung, die Verhinderung von strafbaren Handlungen sowie der Schutz der Rechte
und Freiheiten anderer.688 Diesen Zielen müssen Beeinträchtigungen des Daten-
schutzes tatsächlich entsprechen.

b) Spezifizierung
in

Richtlinien

1436 Vor diesem Hintergrund müssen auch die Zwecke ausgelegt werden, die in Daten-
schutzrichtlinien für Einschränkungen genannt werden. Im Ansatz sind diese viel-
fach identisch. Auch Art. 13 Abs. 1 DatenschutzRL 95/46/EG erwähnt u.a. die Si-
cherheit des Staates, die Landesverteidigung, die beide (weitgehend) schon nicht
dem Anwendungsbereich europäischer Grundrechte unterfallen,689 die öffentliche

Sicherheit, die Verhütung, Ermittlung, Feststellung und Verfolgung von Straftaten

682 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.3.2006 über die Vorratsspeiche-
rung von Daten, die bei der Bereitstellung öffentlich zugänglicher elektronischer Kom-
munikationsdienste oder öffentlicher Kommunikationsnetze erzeugt oder verarbeitet
werden, und zur Änderung der RL 2002/58/EG, ABl. L 105, S. 54.

683 Westphal, EuZW 2006, 555 (558 f.); zweifelnd auch GA Kokott, EuGH, Schlussanträ-
ge vom 18.7.2007, Rs. C-275/06 (Rn. 53, 82) – Promusicae/Telefónica.

684 GA Kokott, EuGH, Schlussanträge vom 18.7.2007, Rs. C-275/06 (Rn. 53) – Promusi-
cae/Telefónica; s. bereits EuGH, Rs. C-465/00 u.a., Slg. 2003, I-4989 (5044, Rn. 77) –

Österreichischer Rundfunk unter Verweis auf die EGMR-Judikatur.

685 Kübler, Die Säulen der Europäischen Union: einheitliche Grundrechte?, 2002, S. 128.

686 Johlen, in: Tettinger/Stern, Art. 8 Rn. 46.

687 EuGH, Rs. C-465/00 u.a., Slg. 2003, I-4989 (5042, Rn. 68 ff.; 5044, Rn. 76) – Öster-
reichischer Rundfunk. Zu dessen Rückgriff auf die DatenschutzRL 95/46/EG als Ein-
fallstor bzw. „als Vehikel“ Siemen, EuR 2004, 306 (314 f.).

688 Eine Übereinstimmung konstatiert auch Jarass, § 13 Rn. 11.

689 S.o. Rn. 1376 ff.

§ 5 Datenschutz 441
oder Verstößen gegen die berufsständischen Regeln. Diese Einschränkungsmög-
lichkeiten nennt die auf die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz
der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation bezogene RL 2002/58/EG690
ebenfalls in ihrem Art. 15 Abs. 1 und führt auch die Verhütung, Ermittlung, Fest-
stellung und Verfolgung des unzulässigen Gebrauchs von elektronischen Kommu-
nikationssystemen auf.

Dieser letzte Rechtfertigungsansatz ist sehr offen formuliert, kann aber nicht 1437
ein Einfallstor für Einschränkungen des Datenschutzes bei sämtlichen unzulässi-
gen Verwendungen elektronischer Kommunikationssysteme sein. Ansonsten wä-
ren die anderen Rechtfertigungsgründe letztlich nicht mehr erforderlich und damit
überflüssig,691 wovon nach dem System der Vorschrift nicht auszugehen ist. Vor
allem aber würde damit der Datenschutz weitgehend ausgehölt.692 Eine Abwägung
mit diesem wichtigen Belang fände nicht mehr statt.

Daher ist ein zu Einschränkungen des Datenschutzes berechtigender unzulässi- 1438
ger Gebrauch von elektronischen Kommunikationssystemen nur gegeben, wenn
sie systemwidrig verwendet werden, nicht aber schon bei der Benutzung zu unzu-
lässigen Zwecken generell, und damit etwa zu Urheberrechtsverletzungen durch

File-sharing.693 Darin liegt auch nicht ohne weiteres eine Straftat oder eine Antas-
tung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, weil diese durch privates File-
sharing nicht notwendig hinreichend schwer gefährdet wird, insbesondere nicht bei
fehlender Gewinnerziehlungsabsicht und Bagatellfällen, auch wenn dabei Urhe-
berrechte verletzt werden.694
c)

Weitergabe personenbezogener Daten bei Urheberrechtsverletzungen

Damit besteht zumal vor dem Hintergrund des Datenschutzes nach dem gegenwär- 1439
tigen Sekundärrecht keine Grundlage für die Weitergabe von personenbezogenen

Daten im Rahmen eines zivilrechtlichen Verfahrens, das Urheberrechtsverletzun-
gen aufklärt.695 Jedenfalls müssen dies die Mitgliedstaaten nicht vorsehen.696

Möglicher Ansatz für eine Datenweitergabe von Urheberrechtsverstößen ist aber 1440
das Eigentumsrecht, das nach Art. 17 Abs. 2 EGRC auch das geistige Eigentum
umfasst, sowie dessen wirksamer rechtlicher Schutz. Daraus ergibt sich ein grund-

690 ABl. 2002 L 201, S. 37; zuletzt geändert durch RL 2006/24/EG, ABl. 2006 L 105,

S. 54.

691 GA Kokott, EuGH, Schlussanträge vom 18.7.2007, Rs. C-275/06 (Rn. 94.) – Promusi-
cae/Telefónica.

692 GA Kokott, EuGH, Schlussanträge vom 18.7.2007, Rs. C-275/06 (Rn. 95 ff.) – Promusicae/Telefónica unter Verweis auf fehlende Vorhersehbarkeit.

693 GA Kokott, EuGH, Schlussanträge vom 18.7.2007, Rs. C-275/06 (Rn. 91, 98) – Pro-
musicae/Telefónica.

694 GA Kokott, EuGH, Schlussanträge vom 18.7.2007, Rs. C-275/06 (Rn. 102 ff.) – Pro-
musicae/Telefónica.

695 Strikt GA Kokott, EuGH, Schlussanträge vom 18.7.2007, Rs. C-275/06 (Rn. 110) –

Promusicae/Telefónica; offen hingegen EuGH, Rs. C-275/06, EuZW 2008, 113 (115,

Rn. 54) – Promusicae/Telefónica, aber auf der Basis des Eigentumsrechts und effekti-
ven Rechtsschutzes (Rn. 53).

696 EuGH, Rs. C-275/06, EuZW 2008, 113 (115, Rn. 55) – Promusicae/Telefónica.

442 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
rechtliches Gegengewicht zum Datenschutz, welches durch Abwägung auszutarie-
ren ist. Diese Abwägung hat innerhalb der sekundärrechtlichen Regeln zu erfol-
gen.697 Dabei ist also nicht nur der Datenschutz hinreichend zu berücksichtigen,
sondern konkurrierende Grundrechte sind einzubeziehen.

1441

Der EuGH betont insoweit die Offenheit der sekundärrechtlichen Bestimmun-
gen, aus der sich ein großer Beurteilungsspielraum ergibt. Diesen können die Mit-
gliedstaaten angepasst an die verschiedenen Situationen nutzen, wenn sie Umset-
zungsmaßnahmen erlassen. Sie müssen dabei nur ein angemessenes Gleichgewicht
zwischen den verschiedenen europäischen Grundrechten herstellen. Auch später im

Vollzug ist auf eine solche Auslegung zu achten, und zwar sowohl beim nationa-
len (Umsetzungs-)Recht, als auch bei der Heranziehung der europäischen Daten-
schutzrichtlinien.698 Damit setzt der EuGH gerade auf die Autonomie der Mitglied-
staaten bei der Umsetzung und die der nationalen Behörden und Gerichte bei der
konkreten Anwendung.

d) Notwendige

Vorhersehbarkeit

1442 Dieser Ansatz entspricht in besonderer Weise der in Art. 51 Abs. 1 EGRC gefor-
derten Einhaltung des Subsidiaritätsprinzips. Indes wird damit aus den europa-
rechtlichen Regelungen selbst nicht mehr deutlich, wann eine Weitergabe von Da-
ten erfolgen kann. Daran leidet die Vorhersehbarkeit, die gerade in diesem Bereich
elementar ist.699 Der Einzelne muss wissen, an wen seine Daten gelangen können,
wenn er elektronische Kommunikationssysteme nutzt, damit er sein Verhalten
darauf einstellen kann. Ist dies nicht von vornherein vorhersehbar, wird davon der
gesamte Umgang mit solchen Daten beeinträchtigt. Es droht eine tiefgreifende

Verunsicherung, die wie bei der Kommunikation von verschiedenen Verhaltens-
weisen abhält bzw. deren Inhalt verändert.700

1443

Deshalb sind ein wirksamer Datenschutz und eine damit einhergehende unbe-
schwerte Entfaltung des persönlichen Bereichs besonders darauf angewiesen, dass

Durchbrechungen eng und vorhersehbar normativ festgelegt sind. Daher ist tiefer
gehend der Gesetzesvorbehalt nicht gewahrt,701 durch die Ausnutzung von Spiel-
räumen und ergebnisoffener Grundrechtsinterpretation die Möglichkeiten zur Wei-
tergabe von personenbezogenen Daten zu gewinnen und lediglich auf nationaler

Basis detailliert festzulegen. Hierfür müssen die EU-Richtlinien nähere Festlegun-
gen enthalten. Fehlen diese, bestehen keine Befugnisse zur Weitergabe personen-
bezogener Daten.

697 EuGH, Rs. C-275/06, EuZW 2008, 113 (116, Rn. 66) – Promusicae/Telefónica.

698 EuGH, Rs. C-275/06, EuZW 2008, 113 (116, Rn. 66 ff.) – Promusicae/Telefónica;
dahin bereits EuGH, Rs. C-101/01, Slg. 2003, I-12971 (13023 f., Rn. 82, 84, 87) –

Lindqvist; Rs. C-305/05, NJW 2007, 2387 (2388, Rn. 28) – Ordre des barreaux franco-
phones et germanophone.

699 S. GA Kokott, EuGH, Schlussanträge vom 18.7.2007, Rs. C-275/06 (Rn. 95 f.) – Pro-
musicae/Telefónica.

700 Vgl. o. Rn. 1339 zu Abhörmaßnahmen.

701 Zu dessen notwendig bereichsspezifischer Handhabung o. Rn. 1432 ff.

§ 5 Datenschutz 443
e)

Detaillierte Fassung der Ausnahmetatbestände

Damit müssten die Datenschutzrichtlinien entsprechend detaillierter gefasst und 1444
um einen Tatbestand ergänzt werden, der die Weitergabe personenbezogener Da-
ten bei Urheberrechtsverletzungen rechtfertigt. Die RL 2006/24/EG702 zur Vorrats-
datenspeicherung müsste genau festgelegte Straftatbestände nennen, im Hinblick
auf welche sie eingesetzt werden soll.

Eine andere Frage ist das Maß des dafür erforderlichen Verdachts. Das hängt 1445
auch von der Art der Maßnahme sowie deren Zielrichtung ab. So wird aber selbst
für die Terrorbekämpfung ein konkreter Verdacht nahegelegt.703 Jedenfalls ist eine
eindeutige Bezeichnung in dem entsprechenden Ausnahme- bzw. Rechtfertigungs-
tatbestand nötig.

3.

Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft

Nimmt man die Betonung der Notwendigkeit von Einschränkungen in einer demo- 1446
kratischen Gesellschaft nach Art. 8 Abs. 2 EMRK hinzu, kommt zum Tragen, dass
der Datenschutz gerade zur Wahrung der Selbstbestimmung der privatautonomen

Staatsbürger unabdingbar ist. Das begrenzt die Möglichkeiten seiner Einschrän-
kung.

Gleichwohl beschränkt sich die Prüfung des EuGH darauf, ob ein zwingendes 1447
gesellschaftliches Bedürfnis besteht und die Maßnahme in einem angemessenen

Verhältnis zu dem verfolgten berechtigten Zweck steht.704 Den Aspekt der Not-
wendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft lässt der EuGH gerade für eine

Veröffentlichung von Daten mit staatlichem Bezug ausschlagen, weil die Steuer-
zahler und ganz allgemein die Öffentlichkeit einen Anspruch auf Information über
die Verwendung der öffentlichen Gelder (hier im Bereich der Personalkosten) ha-
ben.705

Er bildet daher zugleich ein öffentliches Interesse in einer Demokratie. Indes 1448
ging es dabei nicht um eine Antastung der Selbstbestimmung privat-autonomer

Staatsbürger. Vielmehr sollten deren Urteilsmöglichkeiten durch Transparenz der
öffentlichen Ausgaben gestärkt werden. Und die betroffenen Beamten und Ange-
stellten waren in ihrer Eigenschaft als Staatsdiener und nicht als Staatsbürger be-
troffen. Vergleichbar dazu sind auch Parlamentarier bei Pflichten zur Offenlegung
ihrer Nebentätigkeiten nicht als Privatpersonen, sondern als gewählte Vertreter des

Volkes betroffen und damit schon aufgrund dieses Status rechenschaftspflichtig.706

Damit ist der Kontext entscheidend, inwieweit die Notwendigkeit in einer de- 1449
mokratischen Gesellschaft für oder gegen eine Einschränkung des Datenschutzes

702 ABl. 2006 L 105, S. 54.

703 Dahin

GA Kokott, EuGH, Schlussanträge vom 18.7.2007, Rs. C-275/06 (Rn. 82) – Pro-
musicae/Telefónica; anders o. Rn. 1349 ff. sowie näher u. Rn. 1450 ff.

704 EuGH, Rs. C-465/00 u.a., Slg. 2003, I-4989 (5045 ff., Rn. 83, 86, 90) – Österreichi-
scher Rundfunk unter Bezug auf die einschlägige EGMR-Rechtsprechung.

705 EuGH, Rs. C-465/00 u.a., Slg. 2003, I-4989 (5046, Rn. 85) – Österreichischer Rund-
funk.

706 S. zum deutschen Verfassungsrecht BVerfGE 118, 277 (324 ff.).

444 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
streitet. Ist Öffentlichkeit gefordert, um die Grundlage für eine wirksame politische

Willensbildung zu schaffen, spricht dies gegen den Datenschutz, zumal wenn der

Bürger nicht als privates Individuum betroffen ist. In dieser Eigenschaft darf er
sich den staatlichen Organen allerdings nicht ausgeliefert fühlen, sondern er muss
sich als eigenständig mitgestaltendes und insoweit staatlichem Zugriff entzogenes

Subjekt begreifen. Das schließt eine Einschränkung der Selbstbestimmung über
die eigenen Daten grundsätzlich aus.

4. Kollidierende

Grundrechtspositionen,
insbesondere bei Terrorabwehr

1450 Ebenso in den Grundrechten festgelegt, werden insbesondere kollidierende Grund-
rechtspositionen Beeinträchtigungen zulassen. Diesen Ansatz wählte der EuGH
für die Frage, ob personenbezogene Daten zur Verfolgung von Urheberrechtsver-
stößen in zivilgerichtlichen Verfahren weiterzugeben sind, und zog als mögliche

Grundlage das Eigentumsrecht und das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf
heran.707

1451

Grundrechte sind der tragende Beweggrund auch dann, wenn etwa durch die

Preisgabe von Daten oder den Abgleich von Informationen ein Täter gefunden
werden soll, welcher einen Anschlag plant bzw. zu verüben im Begriff ist. Hier
geht es um den Schutz von Leben und Gesundheit anderer, der nach Art. 2 bzw. 3

EGRC gewährleistet ist. Dieser Ansatz korreliert mit anderen legitimierenden Ge-
sichtspunkten vor allem in Gestalt der Verhinderung von strafbaren Handlungen,
die in Art. 8 Abs. 2 EMRK explizit genannt ist, bzw. allgemeiner der Erhaltung
der nationalen bzw. der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Sie wurden auch im

Zusammenhang mit der Fluggastdatenerhebung und -weiterleitung an die USA
sowie deren Verarbeitung herangezogen. Jedenfalls i.V.m. den Grundrechten der
potenziell Bedrohten handelt es sich um sehr gewichtige Rechtsgüter. Aber auch
außerhalb des Terrorismus begangene schwere Straftaten betreffen die vorstehend
genannten Schutzgüter708 sowie die Grundrechte der davon Betroffenen.

1452

Vor allem bei Terroranschlägen ist allerdings schwerlich abzusehen, ob und
wann sie wirklich erfolgen. Welche Schutzgüter sie gefährden steht allerdings fest.

Diese können somit wie erforderlich709 konkret benannt werden. Der Zweck von

Datenschutzbeschränkungen steht daher fest und bleibt auch so lange erhalten, wie
eine Bedrohung von Leben und Gesundheit vorliegt.

1453

Indes ist die Wahrscheinlichkeit der Schutzgutverletzung ungewiss. Das liegt
im Wesen der terroristischen Bedrohung begründet, die oft lange im Verborgenen
liegt und vielfach erst bei der Vorbereitung konkreter Anschläge aufgedeckt wer-
den kann. Nur dann zeigt sich eine konkrete Gefahr. Das Umschlagen in diese er-
folgt aber so rasch, dass eine Reaktion nur bei vorheriger fortlaufender Beobach-

707 EuGH, Rs. C-275/06, EuZW 2008, 113 (116, Rn. 65) – Promusicae/Telefónica; näher
o. Rn. 1440 ff.

708 S. GA Léger, EuGH, Rs. C-317 u. 318/04, Slg. 2006, I-4721 (4780, Rn. 223) – Parlament/Rat u. Kommission.

709 S.o.

Rn.

1445.

§ 5 Datenschutz 445
tung erfolgen kann – namentlich durch die Gewinnung und Auswertung von Da-
ten. Deren effektive Nutzung beginnt somit im Vorfeld. Für terroristische Anschlä-
ge genügt daher die Gefahr des Eintretens, die selbst nicht hinreichend konkret
sein muss.710 Für eine latente Bedrohung müssen allerdings tatsächliche Anhalts-
punkte vorliegen. Die Anforderungen auch insoweit sind aber umso niedriger an-
zusetzen, je höherwertig das geschützte Rechtsgut ist und je stärker es gefährdet
wird. Ansatzpunkt für einen solchen gleitenden Maßstab ist die im Zentrum der

Prüfung stehende Verhältnismäßigkeit.711

5. Informationsbedürfnis

Privater

Kollidierende Grundrechtspositionen können zudem daraus erwachsen, dass mit 1454
der Information Einzelner auch Daten anderer Grundrechtsträger offen gelegt wer-
den. Soweit dies anonym erfolgen kann, wird der Konflikt vermieden. Für die an-
deren Fälle muss aber eine normative Entscheidung getroffen werden.712

Das Informationsbedürfnis Einzelner kann daher grundsätzlich eine legitimie- 1455
rende Basis für die Einschränkungen des Datenschutzes bilden. Allerdings wird
der Datenschutz zumeist überwiegen, außer er wird durch die Notwendigkeiten in
einer demokratischen Gesellschaft überlagert. Das ist aber regelmäßig nur dann der

Fall, wenn eine Person nicht als Individuum, sondern in amtlicher Funktion etwa
als Beamter oder Parlamentarier betroffen ist.713 Bei einer weiteren Zurückdrän-
gung des Datenschutzes würde auch ein allgemeiner Anspruch auf Informationen
bestehen, der diesen Schutz weitgehend aushöhlte.714

Gemäß dem Anliegen der EU allgemein und auch der DatenschutzRL 1456

95/46/EG,715 den grenzüberschreitenden Informationsaustausch im Binnenmarkt
zu gewährleisten, kann auch daraus die Notwendigkeit erwachsen, Daten weiter zu
geben. Andernfalls könnte dieser Informationsaustausch vielfach nicht stattfinden.

Allerdings muss auch er rechtlich geordnet werden, wenn personenbezogene Da-
ten betroffen sind.716 Entsprechend dem erforderlichen Personenbezug der nach

Art. 8 EGRC geschützten Daten717 ist die Schutzintensität umso höher anzusetzen,
je stärker dieser Personenbezug ausfällt und je weniger die berufliche Seite ausge-
prägt ist – so bei privaten Daten am Arbeitsplatz. Das wird sich regelmäßig auch
mit Blick auf den Binnenmarkt so verhalten. Denn dessen Funktionieren wird vor
allem den Austausch jedenfalls auch geschäftsbezogener Daten verlangen.

710 S.

dagegen

GA Kokott, EuGH, Schlussanträge vom 18.7.2007, Rs. C-275/06 (Rn. 82) –

Promusicae/Telefónica zur Vorratsdatenspeicherung sowie die von ihr explizit in Be-
zug genommene BVerfGE 115, 320 (354) aus Sicht des deutschen Verfassungsrechts
für die Rasterfahndung; anders näher Frenz, NVwZ 2007, 631 ff.

711 S. zur wegweisenden G10-Entscheidung des EGMR o. Rn. 1340 ff.

712 Mehde, in: Heselhaus/Nowak, § 21 Rn. 40.

713 S.o.

Rn.

1448.

714 Mehde, in: Heselhaus/Nowak, § 21 Rn. 40 a.E.

715 Erwägungsgrund 12, allerdings im Hinblick auf eine homogene Anwendung von Nor-
men.

716 Mehde, in: Heselhaus/Nowak, § 21 Rn. 41.

717 S.o.

Rn.

1367.

446 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

III. Verhältnismäßigkeit

1. Beurteilungsspielraum

1457 Liegt einer der vorgenannten Rechtfertigungsgründe vor, ist konkret zu überprü-
fen, ob zu seiner Erreichung die Maßnahme geeignet, erforderlich und angemes-
sen ist. Dabei verfügen die Behörden „über einen Beurteilungsspielraum, dessen

Umfang nicht nur von der Zielsetzung, sondern auch vom Wesen des Eingriffs
abhängt“.718 Diesen vom EGMR im Zusammenhang mit der nationalen Sicherheit
zu Art. 8 Abs. 2 EMRK719 aufgestellten Satz hat GA Léger aufgegriffen.720 Des-
halb ist zunächst das System der examinierten Regelung zu ergründen und dann zu
untersuchen, ob und inwieweit hierfür der Datenschutz zu begrenzen ist. Somit
spielt auch die Art des beeinträchtigten Rechtes eine Rolle.

1458

Da die Wahrung der Vertraulichkeit personenbezogener Daten die Privatsphäre
des Einzelnen berührt, ist der Beurteilungsspielraum eigentlich beschränkt und die
gerichtliche Nachprüfung strenger.721 Das spricht auch gegen den für die Verfol-
gung von Urheberrechtsverletzungen durch File-sharing vom EuGH befürworteten
breiten Beurteilungsspielraum.722

2. Terrorabwehr

1459 Indes wird für den Zweck, die nationale Sicherheit zu schützen und den Terroris-
mus zu bekämpfen, ein größerer Beurteilungsspielraum zugestanden. Die zustän-
digen Stellen haben grundsätzlich selbst zu beurteilen, „welche Maßnahmen im

Kampf gegen den Terrorismus und andere schwere Straftaten ihrem Wesen nach
angemessen und zweckmäßig sind“.723 Schließlich ist gerade die Terrorismusbe-
kämpfung sehr stark von faktischen und strategischen Überlegungen geprägt, bei
denen naturgemäß große Irrtümer unterlaufen können, wie gerade auch die ver-
schiedenen Reaktionen auf den 11.9.2001 belegen.

1460

So schlägt GA Léger vor, die Kontrolle nur „auf die Prüfung eines etwaigen of-
fensichtlichen Beurteilungsfehlers … (zu) beschränken“.724 Er verweist nicht nur
auf den EGMR, der gleichfalls die Frage der bestmöglichen Verfolgung terroristi-
scher Straftaten nicht durch seine eigene Beurteilung anstelle der Behörden beant-

718 EGMR, Urt. vom 26.3.1987, Nr. 9248/81 (Rn. 59), Ser. A 116 – Leander/Schweden.

719 Der auch für den Datenschutz einschlägig ist, s.o. Rn. 1427 ff., 1435.

720 S. GA Léger, EuGH, Rs. C-317 u. 318/04, Slg. 2006, I-4721 (4781, Rn. 226) – Parlament/Rat u. Kommission.

721 S. bezogen auf Gesundheitsdaten GA Léger, EuGH, Rs. C-317 u. 318/04, Slg. 2006,

I-4721 (4781 f., Rn. 229) – Parlament/Rat u. Kommission unter Verweis auf EGMR,

Urt. vom 25.2.1997, Nr. 22009/93 (Rn. 96), ÖJZ 1998, 152 (154) – Z./Finnland.

722 S.o. Rn. 1441 ff.

723 GA Léger, EuGH, Rs. C-317 u. 318/04, Slg. 2006, I-4721 (4782 f., Rn. 230 f.) – Parlament/Rat u. Kommission.

724 GA Léger, EuGH, Rs. C-317 u. 318/04, Slg. 2006, I-4721 (4782, Rn. 231) – Parla-
ment/Rat u. Kommission.

§ 5 Datenschutz 447
worten will.725 Vielmehr zieht er die Rechsprechung des EuGH zum Ausgleich di-
vergierender Interessen726 und bei komplexen Abwägungen727 heran, der ebenso
nur eine offensichtliche Ungeeignetheit prüft.728

Damit wird aber der grobe Maßstab zugrunde gelegt, der grundsätzlich den in- 1461
dividualbezogenen Grundrechten widerspricht, wie gerade die ebenfalls herange-
zogene Bananen-Entscheidung zeigt. Auch hier geht es um ein elementares Grund-
recht, welches das BVerfG zum Anlass einer scharfen Kontrolle nimmt.729 Daran
ändert auch die Gewaltenteilung nichts,730 hat sie doch eher dienenden Charak-
ter.731 Ein Mittelweg, einerseits die staatlichen Handlungsmöglichkeiten auszuwei-
ten, andererseits aber die gerichtliche Kontrolldichte weitestgehend beizubehalten,
ist ein flexibler Maßstab, die notwendigen tatsächlichen Anhaltspunkte umso eher
herabzusetzen, je gravierender die Bedrohung ist.732

3.

Verschärfter Maßstab bei Personalisierung

Die Sammlung von Daten ist in recht weitem Umfang möglich, soweit keine indi- 1462
viduelle Zuordnung erfolgt. Allerdings setzt GA Kokott auch für die Vorratsdaten-
speicherung eine konkrete Gefahr voraus.733 Jedenfalls sind verfahrensrechtliche

Garantien zu wahren, um einen Missbrauch zu vermeiden.734 Das gilt erst recht für
die Verarbeitung solcher Daten. Sie muss gerichtlich nachprüfbar sein.735 Auch die

Datenübermittlung an Stellen, denen der Einzelne nicht zugestimmt hat, muss ver-
fahrensmäßig gesichert sein.736

Sobald eine Personalisierung erfolgt, gelten schärfere Maßstäbe vor allem an die 1463
zu fordernden Verdachtsmomente.737 Daher kommt bei File-sharing-Delikten eine

Übermittlung der Nutzerdaten durch den Internetanbieter an den Geschädigten

725 EGMR, Urt. vom 28.10.1994, Nr. 14310/88 (Rn. 90), Ser. A 300-A – Murray/Verei-
nigtes Königreich.

726 EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5069, Rn. 91) – Bananen.

727 S. v.a. EuGH, Rs. C-233/94, Slg. 1997, I-2405 (2461, Rn. 55) – Deutschland/Parla-
ment u. Rat.

728 S. auch EuG, Rs. T-110/03 u.a., Slg. 2005, II-1429 (1447, Rn. 46; 1455 f., Rn. 71 ff.) –

Sison zum Kampf gegen den Terrorismus.

729 BVerfGE 115, 320 zur Rasterfahndung und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht.

730 Darauf verweisend GA Léger, EuGH, Rs. C-317 u. 318/04, Slg. 2006, I-4721 (4783,

Rn. 233) – Parlament/Rat u. Kommission.

731 S.

grds.

Frenz, ZG 1993, 248 ff.

732 S. vorstehend Rn. 1453.

733 GA Kokott, EuGH, Schlussanträge vom 18.7.2007, Rs. C-275/06 (Rn. 82) – Promusi-
cae/Telefónica.

734 S.o. Rn. 1343 ff. zur G10-Entscheidung des EGMR sowie Urt. vom 26.3.1987, Nr.

9248/81 (Rn. 67), Ser. A 116 – Leander/Schweden.

735 GA Léger, EuGH, Rs. C-317 u. 318/04, Slg. 2006, I-4721 (4786 f., Rn. 244 ff.) – Parlament/Rat u. Kommission.

736 GA Léger, EuGH, Rs. C-317 u. 318/04, Slg. 2006, I-4721 (4788, Rn. 256) – Parla-
ment/Rat u. Kommission; näher allgemein u. Rn. 1477 ff.

737 S.o. Rn. 1342 ebenfalls zur G10-Entscheidung.

448 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
oder ein Gericht nur bei gravierenden Urheberrechtsverletzungen in Betracht und
nicht schon bei Bagatellfällen.738

1464

Um Bagatellen handelt es sich dagegen von vornherein nicht bei der Abwehr
von Terrorismus und schweren Straftaten. Indes ist auch insoweit eine umso stär-
kere Konkretisierung von Verdachtsmomenten notwendig, je eher die Daten auf
bestimmte Personen bezogen werden, zumal wenn sie für diese zu negativen Fol-
gen wie z.B. Einreiseverboten führen können, ohne dass allerdings stets ein kon-
kreter Verdacht vorliegen muss.739 So können Verbindungen zwischen Terroristen
über eine entsprechende Vorratsdatenspeicherung beim Provider ermittelt werden.

Gleichwohl können und sollen daraus Kontakte zwischen bestimmten Personen
ermittelt werden. Damit handelt es sich in der Sache um auf eine konkrete Person
weisende und damit auf diese bezogene Daten. Werden aber Personen erfasst, ist
insbesondere zu prüfen, ob nicht eine Anonymisierung genügt. Ggf. bedarf es ei-
ner einschränkenden Auslegung der nationalen Regelung740 oder aber datenschutz-
rechtlicher Sicherungen.741

1465

Diese Notwendigkeit besteht nicht, wenn die relevanten Sachinformationen
konkret zu einer bestimmten Person in Bezug gesetzt werden müssen. So liegt der

Fall etwa, wenn eine ordnungsgemäße Verwaltung öffentlicher Mittel im Hinblick
auf die Personalkosten für gut verdienende Beschäftigte im öffentlichen Dienst
untersucht werden soll.742 Auch bei der Erfassung der Gewohnheiten von Fluggäs-
ten, um daraus etwaige Terrorverdächtige ableiten zu können, geht es gerade um
das Aufspüren bestimmter Personen, so dass eine Anonymisierung ebenfalls nicht
weiterhilft. Es stellt sich dann allerdings die Frage, wie stark die Gefahr sein
muss.743 Zudem dürfen solche Daten nur insoweit und so lange gespeichert wer-
den, wie sie nach der Einschätzung der zuständigen Stellen für die Suche nach po-
tenziellen Terroristen gebraucht werden.744 Das ist über den Flug hinaus nur für
die Personen notwendig, die tatsächlich typische Verdachtsmerkmale aufweisen,
nicht aber für das Gros der Passagiere. Deren Daten sind daher sofort zu löschen.

Das gilt auch bei Daten, die in andere Staaten übermittelt werden. Daher hat die

EU bei Vereinbarungen auf entsprechende Sicherungen hinzuwirken.

1466

Einen wesentlich schärferen Eingriff bildet die Überwachung eines PC durch so
genannte Trojaner. Hier werden nicht nur einzelne Personendaten gespeichert, son-
dern sämtliche Daten im PC stehen dem Zugriff offen, und zwar mit Bezug auf ei-
ne konkrete Person. Weiter können alle Informationen erfasst werden, die diese

738 GA Kokott, EuGH, Schlussanträge vom 18.7.2007, Rs. C-275/06 (Rn. 108) – Promusi-
cae/Telefónica.

739 S. auch o. Rn. 1453; mit strengerer Tendenz GA Kokott, EuGH, Schlussanträge vom

18.7.2007, Rs. C-275/06 (Rn. 82) – Promusicae/Telefónica schon für die Vorratsdaten-
speicherung.

740 EuGH, Rs. C-465/00 u.a., Slg. 2003, I-4989 (5048, Rn. 93) – Österreichischer Rund-
funk.

741 S.u. Rn. 1470 sowie bereits o. Rn. 1348.

742 EuGH, Rs. C-465/00 u.a., Slg. 2003, I-4989 (5048, Rn. 94) – Österreichischer Rund-
funk.

743 S.o.

Rn.

1464.

744 Zum Beurteilungsspielraum s.o. Rn. 1457 ff.

§ 5 Datenschutz 449

Person über andere Personen auf diesem PC vorhält. Jedenfalls die auszuspähende

Person wird insoweit „gläsern“. Eine solch starke Beeinträchtigung des Daten-
schutzes kann höchstens durch extreme Situationen gerechtfertigt werden, so wenn
erhebliche Anhaltspunkte für die Verübung eines Terroranschlags gerade durch
die auszuspähende Person bestehen. Bloße Verdachtsmomente wegen bestimmter

Speisepräferenzen, die sich aus den Fluggastdaten ergeben haben, reichen dafür
nicht aus.

4. Begrenzte

Speicherdauer

Daten von Personen können mithin grundsätzlich nur so lange gespeichert werden, 1467
wie sie benötigt werden. Das ist situationsabhängig. So werden Name, Adresse,

Personalausweisnummer, Geburtsdatum etc. ein Leben lang gebraucht und deshalb
auch so lange gespeichert. Da Ermittlungsverfahren nach Terroranschlägen oder
anderen schweren Straftaten manchmal mehrere Jahre dauern, ist eine entspre-
chend lange Speicherung von z.B. grundsätzlich dreieinhalb Jahren und für zwi-
schenzeitlich herangezogene Daten von acht Jahren notwendig und wegen der

Schwere der begangenen Handlungen auch angemessen.745

Indes rechtfertigt dies nicht einen solch langen Zeitraum für die Speicherung 1468
von Daten auf Vorrat, würden doch davon völlig unbeteiligte Personen betroffen.

Sie wären weiterhin möglicher Gegenstand von Verknüpfungen, über die Profile
von Personen erstellt und weiter umfassend Kommunikationsverhaltensweisen
sichtbar werden können – und dies auf Jahre. Infolge dieses schweren Eingriffs in
den Datenschutz bedarf es insoweit einer eindeutigen Begrenzung. Zwar erscheint
eine Höchstspeicherfrist von zwei Jahren nach Art. 6 RL 2006/24/EG746 noch adä-
quat, nicht aber die Möglichkeit der nationalen Verlängerung bei besonderen Um-
ständen nach Art. 12 RL 2006/24/EG, ohne dass diese Umstände näher beschrie-
ben und die Zeitdauer absolut fixiert wäre(n).747

5.

Staatliche Stellen als milderes Mittel

Die Weitergabe personengebundener Daten an staatliche Stellen kann das mildere 1469

Mittel gegenüber einer normativ bzw. im Einzelfall behördlich vorgegebenen

Übermittlung an Private sein. Denn nur Erstere sind direkt an die Grundrechte ge-
bunden, haben Verfahrensgarantien zu respektieren haben und müssen – so bei

Urheberrechtsverletzungen – beiderlei Sichtweisen bzw. auch die entlastenden

Umstände berücksichtigen.748 Das gilt jedenfalls bei Daten, die sich auf zwischen

Privaten streitige Angelegenheiten beziehen. Andernfalls, wenn Private eher zu-
sammenwirken oder eine Information lediglich zur eigenen Hilfe brauchen, ohne

745 GA Léger, EuGH, Rs. C-317 u. 318/04, Slg. 2006, I-4721 (4785 f., Rn. 241 f.) – Parlament/Rat u. Kommission.

746 ABl. 2006 L 105, S. 54.

747 Westphal, EuZW 2006, 555 (559).

748 GA Kokott, EuGH, Schlussanträge vom 18.7.2007, Rs. C-275/06 (Rn. 113 f.) – Pro-
musicae/Telefónica.

450 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
dass damit eine Rechtsverfolgung einhergeht, liegt eher eine Auskunftsverpflich-
tung nahe, die aber, wenn sie nicht auf freiwilliger Basis erfolgt, einer gesetzli-
chen Grundlage bedarf.

6. Inhaltliche

Begrenzung

1470 Die bei staatlichen Stellen gespeicherten und ggf. weitergegebenen Daten dürfen
nur für den Zweck genutzt werden, für den sie erhoben wurden. Die Gefahr der

Zwecküberschreitung ist gerade bei Datensammlungen besonders groß. So mögen
auch die privaten Unternehmen, die Verbindungsdaten speichern und an staatliche

Stellen weitergeben müssen, versucht sein, diese Daten ohne Einwilligung der Be-
troffenen zu kommerziellen Zwecken einzusetzen. Daher sind klare Sicherungen
und Trennungen notwendig – etwa durch die Vorgabe, die auf Vorrat gespeicher-
ten Verbindungsdaten und die dafür verwendeten Systeme von den (sonstigen) ge-
schäftlich genutzten Daten und Systemen zu trennen sowie Erstere durch Sicher-
heitsvorkehrungen etwa in Form einer Verschlüsselung vor einem unbefugten Zu-
griff zu sichern.749

IV. Weitere

Einschränkungen

1471 Art. 7 RL 95/46/EG nennt weitere Einschränkungsansätze, soweit sie nicht bereits in den oben genannten Rechtfertigungsgründen aufgehen, wie dies für die Wahrnehmung einer im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe oder zur Verwirkli-
chung berechtigter Interessen (lit. e), f)) der Fall ist. Hinzu kommt die Erfüllung
eines Vertrages, dessen Vertragspartei die betroffene Person ist, oder die Durch-
führung vorvertraglicher Maßnahmen, die auf Antrag der betroffenen Person er-
folgen (lit. b)). Insoweit besteht aber vielfach bereits eine Einwilligung.750

1472

Zudem kann der Selbstschutz eine Einschränkung des Rechts auf informatio-
nelle Selbstbestimmung rechtfertigen, wenn nämlich die Verarbeitung für die Wah-
rung lebenswichtiger Interessen der betroffenen Person erforderlich ist (lit. d)).

Die Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung des für die Verarbeitung Verant-
wortlichen (lit. c)) wird regelmäßig in eine gesetzliche Grundlage gegossen sein,
die einem legitimen Interesse entspringt und damit gleichfalls auf einem adäqua-
ten Rechtfertigungsgrund beruht.

V.

Treu und Glauben

1473 Art. 8 Abs. 2 S. 1 EGRC verlangt eine Verarbeitung der Daten nach Treu und

Glauben. Diese Anforderung ist sowohl auf die Einwilligung einer betroffenen

Person sowie auf eine sonstige gesetzlich legitime Grundlage bezogen. Es handelt

749 S.

Westphal, EuZW 2006, 555 (559) für die Vorratsdatenspeicherung.

750 S.o. Rn. 1417 ff.

§ 5 Datenschutz 451
sich also um eine allgemeine Voraussetzung. Zugleich geht es um eine Auffang-
klausel, wenn nähere Regeln fehlen.751

Der Begriff „Treu und Glauben“ ist nach allgemeinem Rechtsverständnis näher 1474
zu präzisieren. Er schließt etwa aus, dass Daten beim Betroffenen heimlich erho-
ben und verarbeitet werden, indem eine Telefonanlage abgehört oder Daten aus
dem allgemeinen Telekommunikationsverkehr einschließlich des Internets heraus-
gefiltert werden,752 ohne dass dies im konkreten Fall durch eine Anordnung auf
gesetzlicher Grundlage gedeckt ist. Dieser Aspekt wird daher insbesondere, wie für
den Begriff „nach Treu und Glauben“ allgemein üblich, am ehesten private Da-
tenverarbeitungen betreffen.

Für öffentliche Träger wird diese Anforderung regelmäßig dadurch erfüllt sein, 1475
dass sie eine Verarbeitung nur in dem normativ vorgegebenen Rahmen vorneh-
men. Darüber hinaus wird die nicht im Einzelnen geregelte konkrete Art und Wei-
se der Datenerhebung zusätzlich geordnet. So sind überraschende Vorgänge aus-
geschlossen, welche einem Vorverhalten widersprechen, das etwa den Betroffenen
in Sicherheit wiegt, dass keine personenbezogenen Daten verarbeitet werden.

Diese Vorgabe gilt auch für Private. Generell geht es um die Herstellung von 1476

Fairness und Transparenz. Letztere bezieht sich auch auf die Verarbeitung. Davon
ist der Betroffene spätestens bei der ersten Übermittlung zu informieren, regelmä-
ßig aber schon bei der Erhebung.753

G. Organisationsrechtliche

Sicherungen

I. Allgemeine

Vorgaben

Nach Art. 8 Abs. 3 EGRC wird die Einhaltung dieser Vorschriften und damit der 1477
vorgenannten Grundsätze von einer unabhängigen Stelle überwacht. Damit wird
den verfahrensmäßigen Sicherungen entsprochen, welche die Rechtmäßigkeit der

Datenerfassung, -speicherung und weiteren -verarbeitung flankieren. Diese sind
insbesondere bei großen Datenmengen und gravierenden Eingriffen zu wahren.

Entsprechend dem allgemeinen Rückgriff auf die Datenschutzrichtlinie754 bei 1478
der Entstehung ist an die nähere Ausgestaltung in Art. 28 RL 95/46/EG anzu-
knüpfen. Darin ist vorgesehen, dass die Mitgliedstaaten eine oder mehrere öffent-
liche Stellen mit der Überwachung der Datenschutzvorschriften beauftragen. Die-
se müssen vollständig unabhängig sein. Das setzt voraus, dass

- der Leiter bzw. das leitende Gremium der Kontrollstelle nicht ausschließ-
lich durch die Exekutive bestellt wird,

751 Johlen, in: Tettinger/Stern, Art. 8 Rn. 48.

752 Brühann, in: Grabitz/Hilf, A 30 Art. 6 Rn. 8.

753 Johlen, in: Tettinger/Stern, Art. 8 Rn. 49.

754 RL 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.10.1995 zum Schutz
natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien

Datenverkehr (DatenschutzRL), ABl. L 281, S. 31; zuletzt geändert durch VO (EG)

Nr. 1882/2003, ABl. 2003 L 284, S. 1.

452 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

- nicht oder nur in genau bestimmten Ausnahmefällen entlassen werden kann,

- die Kontrollstelle insgesamt keinen Weisungen unterworfen ist,

- Interessenkonflikte mit anderen ggf. übertragenen Aufgaben ausgeschlos-
sen sind und

- die Stelle, die Personal- und Sachmittel erhält, die sie für die Erledigung
dieser Aufgaben benötigt.755

1479

Die Kontrollstelle muss vor allem umfassende Untersuchungsbefugnisse und
hierfür Zugang zu Daten haben sowie Informationen einholen können. Sie muss
vor der Durchführung von Verarbeitungen Stellungnahmen abgeben und diese
auch veröffentlichen können sowie zur Anordnung der Sperrung, Löschung oder

Vernichtung von Daten bzw. zum vorläufigen oder endgültigen Verbot einer Ver-
arbeitung befugt sein. Sie muss die für die Verarbeitung Verantwortlichen ver-
warnen oder ermahnen und die Parlamente oder andere politische Institutionen mit
diesen Fragen befassen können. Außerdem steht ihr nach Art. 28 Abs. 3 RL

95/46/EG ein Klagerecht oder eine Anzeigebefugnis bei Verstößen gegen die rele-
vanten Vorschriften zu.

1480

Um diese Kontrollstelle mit den relevanten Verstößen zu befassen, muss an sie
jede Person oder ein sie vertretender Verband eine Eingabe richten können. Die
entsprechende Person ist darüber zu informieren (Art. 28 Abs. 4 RL 95/46/EG).

Art. 28 Abs. 5 RL 95/46/EG sieht einen Bericht über die Tätigkeit der daten-
schutzrechtlichen Kontrollstelle vor, welcher veröffentlicht wird.

II.

Besonderheiten bei der Datenschutzüberwachung Privater

1481 Der Schutz personenbezogener Daten nach Art. 8 EGRC ist vom Schutz der Per-
son her konzipiert und erfasst daher auch Beeinträchtigungen personenbezogener

Daten durch Private.756 Deshalb greifen insoweit ebenfalls die vorstehend genann-
ten organisationsrechtlichen Vorkehrungen. Auch für den privaten Bereich muss
daher ein unabhängiger Datenschutzbeauftragter vorhanden sein. Dieser muss mit
den vorgenannten Sicherungen ausgestattet sein. Um unabhängig zu sein, darf da-
her auch der Leiter bzw. das leitende Gremium der Kontrollstelle nicht dadurch
von der Exekutive abhängig sein, dass er bzw. es ausschließlich durch sie bestellt
wird oder ihren Weisungen unterworfen ist oder von ihren Personal- und Sachmit-
teln abhängt.

1482

Diese gleiche Ausstattung im Hinblick auf die Aufsicht über Private und über
staatliche Stellen, welche auf personenbezogene Daten zurückgreifen, ist die Kon-
sequenz des umfassenden Schutzes nach Art. 8 EGRC und die personenbezogene

Sicht des Datenschutzes. Diese fragt nicht danach, woher die Gefährdung kommt,
sondern verlangt nur, dass sie wirksam abgewehrt wird. Wenn zu diesem Zweck
organisationsrechtliche Sicherungen bestehen und als unabdingbar für einen wirk-
samen Datenschutz festgelegt sind, müssen sie daher unabhängig davon vorliegen,

755 S. Brühann, in: Grabitz/Hilf, A 30 Art. 28 Rn. 6; Johlen, in: Tettinger/Stern, Art. 8

Rn. 63.

756 S.o. Rn. 1388 ff.

§ 5 Datenschutz 453
woher die Bedrohung kommt. Dies ist auch der Ansatz der Kommission. Haupt-
kritikpunkt an der deutschen Regelung ist, dass die Länder die Aufsicht über den

Datenschutz ausüben und dabei vielfach volle Fach- und Rechtsaufsicht haben,
zumindest aber eine dieser beiden Aufsichtsformen. In jedem Fall besteht eine

Dienstaufsicht der jeweiligen Landesregierung.757

Die Bundesregierung hält dem entgegen, die Unabhängigkeit der Datenschutz- 1483
kontrollstelle müsse nur gegenüber den Einheiten bestehen, die sie zu kontrollie-
ren hat. Hätten nach der DatenschutzRL 95/46/EG die Datenschutzbehörden orga-
nisatorisch völlig unabhängig vom Rest der öffentlichen Verwaltung sein sollen,
hätte Deutschland der Richtlinie niemals zugestimmt. Vielmehr solle das deutsche

Verfassungsprinzip der Verantwortlichkeit der Regierung für das Handeln der Exe-
kutive gelten.758 Durch eine solche Verantwortlichkeit der Datenschutzkontroll-
stelle gegenüber der Regierung ändert sich zwar nichts an ihrer formalen Unab-
hängigkeit im Verhältnis zu den überwachten Wirtschaftsunternehmen. Von daher
kann sie ihre Aufgabe sachgerecht wahrnehmen.

Indes wiederspricht diese Konzeption schon vom Ansatz her der Ausgestaltung 1484
des Datenschutzbeauftragten in Art. 28 RL 95/46/EG. Diese geht aufgrund der
aufgestellten Eckpunkte von einer umfassenden Unabhängigkeit aus und nicht nur
von einer relativen im Verhältnis zu den überwachten Personen. Nur so kann auch
materiell eine vollständige Unabhängigkeit gesichert werden. Schließlich kann es
von staatlichem Interesse sein, inwieweit Daten von Privaten über andere Private
weitergegeben werden. Das zeigte sich gerade in dem Fall, der einer der Anlässe
für die Untersuchung der Kommission war. Das Privatunternehmen T-Online teil-
te nämlich den Besitzer einer IP-Adresse namentlich mit, von der ein Forumsbei-
trag stammte, welchen die Staatsanwaltschaft als Straftat ansah. Die zuständige

Aufsichtsbehörde untersagte T-Online die dieser Mitteilung zugrunde liegende

Speicherung der Verbindungsdaten seiner Kunden nicht. Es stellte sich die Frage,
ob dies auch aus wirtschaftlichen Gründen geschah, um nämlich T-Online nicht zu
einem Weggang aus dem Bundesland Hessen zu bewegen.759

Dieser Fall zeigt anschaulich mögliche Interessenkollisionen. Sie können in 1485
noch viel stärkerem Maße auftreten, wenn Parteien betroffen sind, weil auch diese

Personen des Privatrechts bilden. Könnte hier die Datenschutzbehörde von regie-
rungsstaatlichen Stellen kontrolliert und auch finanziell knapp gehalten werden,
wäre es vor allem in diesem Bereich um ihre Unabhängigkeit schlecht bestellt.

Damit ist es für eine wirksame Wahrnehmung des Datenschutzes notwendig, dass
die Kontrollstelle auch bei ihrer Aufsicht über Private von staatlichen Stellen so-
wohl organisatorisch als auch finanziell gänzlich unabhängig ist. Es geht damit
nicht nur um formale, sondern um tatsächliche Unabhängigkeit. Diese gehört zum

Wesenskern des europäischen Datenschutzes und muss daher die Europarechts-
widrigkeit der von der Kommission angegriffenen deutschen Vorschriften zur Fol-
ge haben.

757 FAZ vom 14.8.2007, S. 10: „Zwangsgeld gegen Deutschland?“.

758 FAZ vom 14.8.2007, S. 10.

759 FAZ vom 14.8.2007, S. 10.

454 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

III. Europäischer

Datenschutzbeauftragter

1486 Diesen Vorgaben, die eigentlich an die Mitgliedstaaten gerichtet sind, aber durch den Bezug auf die DatenschutzRL 95/46/EG bei der Abfassung von Art. 8 EGRC
allgemeine Anhaltspunkte für Anforderungen auf der Ebene dieses Grundrechts
bilden,760 entspricht der Europäische Datenschutzbeauftragte. Er ist durch Art. 1

Abs. 2, 41 ff. VO (EG) Nr. 45/2001 eingerichtet und bildet eine unabhängige Stel-
le nach Art. 8 Abs. 3 EGRC,761 die auch Beschwerden von Einzelpersonen entge-
gennehmen und verfolgen kann (Art. 46 lit. a) und b), 47 VO (EG) Nr. 45/2001).

Die ihm zukommende Unabhängigkeit belegt auch seine nähere Ausgestaltung in
den Beschäftigungsbedingungen,762 die ihn mit einem Richter am EuGH gleich-
stellen.763

1487

Allerdings genügt der Europäische Datenschutzbeauftragte allein nicht. Gem.

Art. 24 Abs. 1 VO (EG) Nr. 45/2001 muss jedes Organ und jede Einrichtung der

EU einen behördlichen Datenschutzbeauftragten bestimmen. Damit ist auch auf
europäischer Ebene in jeder erheblichen Einheit eine unabhängige Kontrollstelle
gewährleistet, welche eine Einhaltung des Datenschutzes sicherstellt.

760 S.o. Rn. 1361 ff.

761 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 8 GRCh Rn. 18.

762 Beschl. Nr. 1247/2002/EG des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommis-
sion vom 1.7.2002 über die Regelungen und allgemeinen Bedingungen für die Aus-
übung der Aufgaben des Europäischen Datenschutzbeauftragten, ABl. L 183, S. 1.

763 Näher auch zum Stellvertreter Brühann, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 286 EG

Rn. 103 f.

§ 6 Gründung von Ehe und Familie 455

H. Prüfungsschema zu Art. 8 EGRC

1. Schutzbereich

1488

a) personenbezogene Daten, nicht geschäftliche (Art. 15 ff. EGRC)

b) jegliche Verwendung
c) Abwehr- und Schutzanspruch
d) Auskunftsanspruch (antragsunabhängig)

e) Berücksichtigungsanspruch
f) organisationsrechtliche

Sicherungen

2. Beeinträchtigung

a) durch alle Formen der Verarbeitung mit hinreichendem Bezug zu per-
sonenbezogenen Daten
b) ausgeschlossen bei tatsächlicher Einwilligung in Kenntnis der Sachlage
c) Missachtung einer Zweckbindung
d) keine Auskunft oder Berichtigung
e) kein unabdingbarer Mindestschutz des Staates

3. Rechtfertigung

a) feststehender, zulässiger Zweck (z.B. Terrorabwehr, konkrete schwere

Straftaten)

b) Abwägung mit kollidierenden Grundrechtspositionen (Beurteilungs-
spielraum)

c) nach Treu und Glauben

§ 6 Gründung von Ehe und Familie

A. Modifizierte Anlehnung an Art. 12 EMRK

I.

Ausklammerung des rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen

Schutzes der Familie und des Schutzes des Kindes

Im ursprünglichen Textvorschlag des Präsidiums des Grundrechtekonvents von 1489

2000 war lediglich das Recht, eine Familie zu gründen, enthalten; die Ehe blieb
zunächst unberücksichtigt. Dieses Recht war aber verknüpft mit einem Auftrag an
die Union, für den rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Schutz der Familie
und für den Schutz des Kindes zu sorgen.764 Vorbild dafür war Art. 7 der Ent-
schließung vom 12.4.1989 des Europäischen Parlaments zur Erklärung der Grund-
rechte und Grundfreiheiten.765 Diese Schutzaufträge an die Union wurden indes
wegen der Begründung positiver Verpflichtungen abgelehnt. Zudem wurde die

764 Art. 9 CHARTE 4123/1/00 REV 1 CONVENT 5.

765 ABl. C 120, S. 51.

456 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
mangelnde Kompetenz der Union im Bereich des Familienrechts gerügt, was al-
lerdings nicht zu einer gänzlichen Streichung dieses Artikels führte.766

II.

Eigenständige Grundrechte für den Familien- und Kinderschutz

1490 Der Schutz des Familienlebens als solcher ist in Art. 7 EGRC gewährleistet. Art. 9

EGRC beschränkt sich auf die Gründung und erfasst nicht die spätere Entfaltung.

Dadurch entstehen keine Schutzlücken, weil Art. 7 EGRC das Familienleben in
einem weiten Sinne und in seinen verschiedenen Ausprägungen und Konfliktlagen
wirksam schützt.767

1491

Eine spezifische Ausprägung ist Art. 24 Abs. 3 EGRC, wonach jedes Kind An-
spruch auf regelmäßige persönliche Beziehung und direkte Kontakte zu beiden El-
ternteilen hat, es sei denn, dies steht seinem Wohl entgegen. Art. 24 EGRC gibt

Kindern darüber hinaus einen Anspruch auf Schutz und Fürsorge. Damit ist der

Schutz des Kindes als dessen eigener Anspruch ausgestaltet.768

1492

Den rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Schutz der Familie gewährleistet
eigens Art. 33 EGRC und gibt weiter gehend spezifische Rechte im Zusammen-
hang mit der Mutterschaft und nach der Geburt oder Adoption eines Kindes. Ge-
rade insoweit schützt er die Familiengründung materiell vor Gefährdungen durch
den Arbeitgeber. Soweit diese spezifischen Bestimmungen nicht greifen, gilt sub-
sidiär immer noch Art. 7 EGRC mit seiner umfassenden Gewährleistung des Fa-
milienlebens.

III.

Erweiterung auf die Eheschließungsfreiheit

1493 In Anlehnung an Art. 12 EMRK wurde das Recht, eine Familie zu gründen, um
ein solches zur Eingehung einer Ehe ergänzt.769 Im Laufe der weiteren Diskussion
ergaben sich aber zwei entscheidende Änderungen gegenüber diesem Vorbild.

Zum einen ist das Recht auf Ehe und Familie nicht mehr wie in Art. 12 EMRK
vereint, wo das Recht gewährleistet wird, „eine Ehe einzugehen und eine Fami-
lie ... zu gründen“. Vielmehr wurden beide Rechte voneinander „abgekoppelt“770
und sind damit durch die Formulierung als getrennte Rechte unterschieden.771

Deshalb sind Ehe und Familie nicht notwendig deckungsgleich.

1494

Im Konvent war zwar das Verhältnis von ehelicher Familie und nichtehelicher

Familie diskutiert worden. Indes konnte auch insoweit keine Übereinstimmung ge-
funden werden, so dass keine nähere Festlegung erfolgte.772 Diese fehlende Fest-
legung genügt, um den Familienbegriff unabhängig von dem der Ehe und damit in

766 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 9 Rn. 7.

767 S.o. Rn. 1160 ff.

768 S.u.

Rn.

3444.

769 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 9 Rn. 8.

770 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 9 Rn. 10.

771 Beutler, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 6 EU Rn. 135.

772 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 9 Rn. 8.

§ 6 Gründung von Ehe und Familie 457

Anlehnung an das Familienleben nach Art. 7 EGRC zu definieren. Zudem ist die

Familiengründung nach Art. 12 EMRK nicht notwendig auf Ehen beschränkt.773

Daher ist es unschädlich, dass sich weder der Vorschlag, explizit eine Familien-
gründung auch unabhängig von der Eingehung einer Ehe zu ermöglichen, noch ei-
ne Nennung des Rechts der Familiengründung vor dem Recht der Eheschließung
durchsetzen konnte.774

Zum anderen fehlt in Art. 9 EGRC der in Art. 12 EMRK explizit aufgeführte 1495

Bezug auf „Männer und Frauen“. Damit wird auch nicht die Vorstellung erzeugt,
dass sowohl Männer als auch Frauen beteiligt sein müssen, damit eine Ehe einge-
gangen wird. Vielmehr ist so das Leitbild auch für homosexuelle Ehen und gleich-
geschlechtliche Lebenspartnerschaften geöffnet. Insoweit wurde zwar keine Fest-
legung getroffen.775 Indes zeigt sich darin eine Offenheit in der Formulierung,
welche die strikte Begrenzung des EGMR auf herkömmliche Ehen zwischen zwei

Personen verschiedenen biologischen Geschlechts776 aufweicht. Dafür spricht auch,
dass die Formulierung von Art. 9 EGRC möglichst offen gehalten werden sollte
und damit den Mitgliedstaaten überantwortet wurde.777

IV. Einfließen nationaler Regelungen

Während Art. 12 EMRK Männern und Frauen ein Recht auf Ehe und Familien- 1496
gründung zubilligt, wird ein solches in Art. 9 EGRC „nach den einzelstaatlichen

Gesetzen gewährleistet, welche die Ausübung dieser Rechte regeln“. Es wurde
den Mitgliedstaaten damit bewusst eine Definitionsmacht für die Begriffe Ehe und

Familie eingeräumt. Die EU hat keine Definitionshoheit über diese Begriffe, so
dass „Ehe und Familie nahezu völliger gesetzgeberischer Beliebigkeit in den Mit-
gliedstaaten überantwortet“ werden.778 Art. 9 EGRC wird sogar jeglicher normati-
ver Gehalt abgesprochen, weil er umfassend auf die einzelstaatlichen Gesetze ver-
weist.779

Indes wird das Recht, eine Ehe und eine Familie zu gründen, explizit benannt 1497
und damit ein Mindeststandard bzw. ein „Normenkern“780 gewährleistet. Diesen
müssen die Mitgliedstaaten in ihren Regelungen aufnehmen. Das „Ob“ steht also
fest. Es geht lediglich um die nähere Ausübung.

Zudem können die Mitgliedstaaten die Reichweite dadurch bestimmen, dass sie 1498
die Begriffe Ehe und Familie näher präzisieren. Jedoch bestehen auch insoweit

773 S.

Grabenwarter, § 22 Rn. 62; näher u. Rn. 1514 ff.

774 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 9 Rn. 9, 11.

775 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 9 Rn. 8.

776 EGMR, Urt. vom 17.10.1986, Nr. 9532/81 (Rn. 49), Ser. A 106 – Rees/Vereinigtes

Königreich; Urt. vom 27.9.1990, Nr. 10843/84 (Rn. 43), Ser. A 184 – Cossey/Ver-
einigtes Königreich. S. näher u. Rn. 1500.

777 S.

Bernsdorff, in: Meyer, Art. 9 Rn. 8.

778 Krit.

Tettinger, NJW 2001, 1010 (1012 f.).

779 Schmitz, JZ 2001, 833 (841); auch Calliess, EuZW 2001, 261 (264 f.); Magiera, DÖV

2000, 1017 (1026).

780 So

Bernsdorff, in: Meyer, Art. 9 Rn. 13.

458 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

Rahmenfestlegungen. Eine Ehe ist zumindest eine Verbindung zwischen Mann
und Frau. Die Mitgliedstaaten können zwar darüber hinaus gehen, aber nicht die

Eheschließung gänzlich verbieten oder völlig von dem bestehenden Leitbild einer

Ehe etwa durch Zulassung der Vielehe abrücken. Insbesondere bei der Familie ha-
ben sie die Vorfestlegungen des EGMR zu beachten, welche eine sehr große

Reichweite vorgeben.

1499

Jedenfalls haben die Mitgliedstaaten in ihrem Recht Ehe und Familie vorzuse-
hen. Dies wird nach Art. 9 EGRC durch das Unionsrecht gewährleistet. Von daher
besteht auch eine institutionelle Garantie.781

B. Eheschließung

I.

Die Ehe als Verbindung von Mann und Frau

1.

Restriktiver Ansatz von EuGH und EGMR

1500 Noch 1998 hat der EuGH unter Verweis auf Art. 12 EMRK und die dazu ergange-
ne Rechtsprechung des EGMR782 den besonderen Schutz der Ehe auf die her-
kömmliche Ehe zwischen zwei Personen verschiedenen biologischen Geschlechts
beschränkt. „Demnach sind beim gegenwärtigen Stand des Rechts innerhalb der

Gemeinschaft die festen Beziehungen zwischen zwei Personen des gleichen Ge-
schlechts den Beziehungen zwischen Verheirateten oder den festen nichtehelichen

Beziehungen verschiedenen Geschlechts nicht gleichgestellt.“783 „Homoehen“ ge-
hörten danach nicht zum Schutzbereich. Der EuGH bezog sich dabei auch auf das
damalige Recht der Mitgliedstaaten, welches sehr selten die Lebensgemeinschaft
zwischen zwei Personen des gleichen Geschlechts auf eine Ebene mit der Ehe
stellte, und zudem auch nur unvollständig; zumeist erfolgte nur eine auf einzelne

Ansprüche begrenzte Gleichstellung mit festen nichtehelichen heterosexuellen Be-
ziehungen oder die „Homoehe“ wurde überhaupt nicht ausdrücklich anerkannt.

2. Bedeutungswandel

1501 Mittlerweile ist die Entwicklung allerdings vorangeschritten. Gerade in Deutsch-
land wurde homosexuellen Paaren eine eingetragene Lebenspartnerschaft ermög-
licht, die sie rechtlich Ehepaaren weitestgehend gleichstellt, und die auch auf eu-
roparechtlicher Ebene fortgeführt wird, um Benachteiligungen trotz vergleichbarer

781 Ebenso Bernsdorff, in: Meyer, Art. 9 Rn. 14; lediglich eine Schutzpflicht insoweit annehmend Jarass, § 14 Rn. 2.

782 S. EGMR, Urt. vom 17.10.1986, Nr. 9532/81 (Rn. 49), Ser. A 106 – Rees/Vereinigtes

Königreich; Urt. vom 27.9.1990, Nr. 10843/84 (Rn. 43), Ser. A 184 – Cossey/Verei-
nigtes Königreich.

783 EuGH, Rs. C-249/96, Slg. 1998, I-621 (648, Rn. 35) – Lisa Jacqueline Grant. Ebenso
noch EuGH, Rs. C-122 u. 125/99 P, Slg. 2001, I-4319 (4353 f., Rn. 34, 36) – Deutsch-
land u. Schweden/Rat.

§ 6 Gründung von Ehe und Familie 459

Situationen mit der Ehe zu vermeiden, was aber konkret zu prüfen ist.784 Diesen

Schritt hielt das Bundesverfassungsgericht mit dem besonderen staatlichen Schutz
für Ehen nach Art. 6 Abs. 1 GG für vereinbar,785 obwohl es diesen Schutzauftrag
auf die Verbindung zwischen Mann und Frau begrenzte786 und deren besondere

Förderung verlangte.787 Eine homosexuelle eingetragene Lebenspartnerschaft wird
diesem Schutz gerade nicht unterstellt. „Die Gleichgeschlechtlichkeit der Partner
unterscheidet es (das Institut der eingetragenen Lebenspartnerschaft) von der Ehe
und konstituiert es zugleich. Die eingetragene Lebenspartnerschaft ist keine

Ehe …“.788 Eine weitgehende Gleichstellung von gleichgeschlechtlichen Partner-
schaften ist damit nicht mit einer Erweiterung des Ehebegriffes gleichzusetzen.

Vielmehr bestätigt die genannte Entscheidung des BVerfG den engen Begriff der

Ehe.

3.

Offenere Formulierung von Art. 9 EGRC und ihre Konsequenzen

Erfolgte damit auch nicht etwa ein Bedeutungswandel auf der Ebene der Mitglied- 1502
staaten, welche nach dem Ansatz der EuGH-Entscheidung Grant zu einer Erweite-
rung des Ehebegriffs geführt haben könnte, ist doch Art. 9 EGRC offener als

Art. 12 EMRK formuliert. Da in Art. 9 EGRC das Recht, eine Ehe einzugehen, im

Gegensatz zu Art. 12 EMRK nicht spezifisch Männern und Frauen zugebilligt
wird, könnte das deshalb im Rahmen von Art. 12 EMRK als konstitutiv angesehe-
ne Element der Verschiedengeschlechtlichkeit der Partner789 entfallen sein. Im

Grundrechtekonvent wurde gerade kein bestimmtes Leitbild festgelegt.790 Damit
könnte den Mitgliedstaaten, die ohnehin den Ehebegriff ebenso wie die Voraus-
setzungen der Eheschließung näher zu konkretisieren haben,791 die Möglichkeit of-
fen stehen, gleichgeschlechtliche Partnerschaften als Ehe anzuerkennen.792

784 Für die Hinterbliebenenversorgung s. EuGH, Rs. C-267/06, NVwZ 2008, 537 (541,

Rn. 73) – Maruko zu Art. 1 i.V.m. Art. 2 RL 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000
zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehand-
lung in Beschäftigung und Beruf, ABl. L 303, S. 16. Bei konkreter Prüfung für den

Verheiratetenzuschlag bei Beamten abl. BVerfG, Beschl. vom 6.5.2008 – Az.: 2 BvR

1830/06.

785 BVerfGE 105, 313 (350 f.) – Lebenspartnerschaftsgesetz; a.A. Sondervotum Papier, BVerfGE 105, 313 (357 ff.); Sondervotum Haas, BVerfGE 105, 313 (359 ff.).

786 BVerfGE 87, 234 (264); ebenso BVerwGE 100, 287 (294).

787 Insbes. Verbot der Schlechterstellung gegenüber anderen Lebensgemeinschaften, etwa
in steuerlicher Hinsicht, BVerfGE 99, 216 (232).

788 BVerfGE 105, 313 (345) – Lebenspartnerschaftsgesetz. Gleichwohl krit. wegen der
weitgehenden Gleichstellung Sondervotum Papier, BVerfGE 105, 313 (357 ff.); Son-
dervotum Haas, BVerfGE 105, 313 (359 ff.).

789 Neben den genannten EGMR-Urt. auch EGMR, Urt. vom 30.7.1998, Nr. 22985/93 u.

23390/94 (Rn. 66), ÖJZ 1999, 571 (574) – Sheffield u. Horsham/Vereinigtes König-
reich; aus der Lit. Grabenwarter, § 22 Rn. 60.

790 S.o.

Rn.

1494.

791 S.o. Rn. 1496: doppelter Vorbehalt.

792 So

Bernsdorff, in: Meyer, Art. 9 Rn. 16.

460 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

1503

Dadurch würde allerdings ein Widerspruch zu Art. 12 EMRK entstehen, ob-
gleich Art. 9 EGRC diesem Artikel nachgebildet wurde und in solchen Fällen an-
sonsten ein Gleichklang angestrebt wird.793 Zudem beruhte dann die Reichweite
des Begriffs der Ehe auf der Entscheidung des jeweiligen nationalen Gesetzgebers,
wäre also nicht mehr einheitlich.794 Dieser Fall wäre im Grundrechtskanon einma-
lig.795 Das gilt zumal dann, wenn man die Ehe weiterhin als klassischen europäi-
schen Kulturwert ansieht, der durch die EMRK geschützt ist und hinter den daher
auch die EGRC gem. Art. 52 Abs. 3 S. 1 nicht zurücktreten durfte.796

1504

Aus Sicht der Homosexuellen wäre eine andere Auslegung naturgemäß vor-
zugswürdig: Für sie würde die Einbeziehung in den Schutz der Ehe einen Fort-
schritt bedeuten. Zu ihren Gunsten würde damit das Schutzniveau erweitert. Insge-
samt gesehen würde es nicht notwendigerweise verengt, weil der Schutz der ver-
schiedengeschlechtlichen Ehe immer noch erhalten bliebe.

4.

Bezug zu Art. 12 EMRK

1505 Nach den Erläuterungen zur EGRC sollte eine „zeitgemäßere“ Gestaltung gefun-
den werden.797 Gleichwohl ist es danach nicht zwingend, gleichgeschlechtlichen

Verbindungen den Status der Ehe zuzuerkennen.798 Soll es den Mitgliedstaaten
nicht verwehrt werden, gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften im nationa-
len Recht wie eine Ehe zu behandeln,799 kann dies auch dadurch sichergestellt
werden, dass der Ehebegriff auf verschiedengeschlechtliche Paare beschränkt
bleibt. Dann können immer noch, um eine Diskriminierung zu vermeiden, gleich-
geschlechtliche Lebensgemeinschaften weitgehend gleichgestellt werden. Dadurch
ist auch kein grundrechtlicher Schutz ausgeschlossen. Dieser kann vielmehr aus
dem Schutz des Privatlebens nach Art. 7 EGRC folgen, der auch die sexuelle

Selbstbestimmung umfasst.800 Würde die Ehe nach Art. 9 EGRC auf homosexuelle

Partnerschaften erweitert, entstünde im Gegenteil ein Zwang zur Anerkennung.

Ansonsten würden nämlich homosexuelle Partnerschaften nicht gemäß dem

Schutzanspruch des Art. 9 EGRC in Bezug auf eine auch darauf erstreckte Ehe
behandelt.

1506

Trotz des offenen Wortlauts von Art. 9 EGRC, wonach die Mitgliedstaaten die

Ehe auch auf homosexuelle Partnerschaften erstrecken könnten, bleibt dies ausge-
schlossen, weil ansonsten eine bedenkliche Divergenz zu Art. 12 EMRK entstünde
und der Ehebegriff im europäischen Raum sich nicht so weit entwickelt hat, dass
er homosexuelle Paare mit darunter fasst. Diese können vielmehr nur gleichge-
stellt werden, um eine Diskriminierung zu vermeiden. Damit bleibt es beim tradi-

793 Jarass, § 14 Rn. 5.

794 Rengeling/Szczekalla, Rn. 667: „Gefahr eines partikularen Grundrechtsschutzes“.

795 Jarass, § 14 Rn. 5.

796 S.

Tettinger, in: ders./Stern, Art. 9 Rn. 15, 17.

797 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (21).

798 Tettinger, in: ders./Stern, Art. 9 Rn. 16.

799 Dahin
tendieren
nach

Jarass, § 14 Rn. 5, die Erläuterungen zur Charta der Grundrech-
te, ABl. 2007 C 303, S. 17 (21).

800 Jarass, § 14 Rn. 5. Näher o. Rn. 1178.

§ 6 Gründung von Ehe und Familie 461
tionellen Ehebegriff.801 Das EuGH-Urteil Grant hat also immer noch Bestand, von
der Konzeption des BVerfG zum Lebenspartnerschaftsgesetz-Urteil wird ebenfalls
nicht abgewichen. Damit besteht weiterhin ein Gleichklang zwischen EMRK,

EGRC und auch dem Grundgesetz.

5.

Eheschutz unabhängig von Familiengründung und -planung

Der Schutz von Ehe und Familie beruht aber schon nach der ausdrücklichen For- 1507
mulierung von Art. 9 EGRC auf zwei verschiedenen Rechten, ist also getrennt.

Daher greift der Eheschutz auch dann ein, wenn noch keine Familie besteht, und
weiter gehend, selbst wenn keine beabsichtigt ist. Die Ehe ist also nicht in ihrer

Funktion als „verlässliche Basis für die Erziehung gemeinsamer Kinder“ ge-
schützt,802 wenngleich eine solche Funktion nicht ausgeschlossen ist. Wird die Ehe
in dieser Funktion allerdings beeinträchtigt, wird zugleich die Familiengründung
behindert, so dass entsprechende staatliche Maßnahmen an dieser Gewährleistung
zu messen sind. Im Übrigen aber ist die Ehe weit darüber hinaus geschützt, auch
wenn sie sich auf eine reine Partnerschaft beschränkt. Umgekehrt ist natürlich die
freie Entscheidung für Kinder im Rahmen der Ehe nicht ausgeschlossen und auch
ein Ausdruck des Ehelebens.

II.

Weiterungen und Grenzen

1. Transsexuelle

Ehen

Da die Ehe vom Schutz der Familie losgelöst ist, haben auch Personen ein Recht 1508
auf Eheschließung, welche keine Nachkommen zeugen können. Das gilt für Trans-
sexuelle. Sie sind daher gleichfalls durch Art. 9 EGRC in ihrem Recht auf Ehe-
schließung geschützt.803 Damit bewegt man sich auf dem Fundament, das der

EGMR mittlerweile auch für Art. 12 EMRK geschaffen hat. Angesichts der Fort-
schritte in Medizin und Wissenschaft können danach auch Gleichgeschlechtliche
heiraten; dieses Recht kann ihnen nicht allein unter Verweis auf biologische Krite-
rien verweigert werden.804

Im Gegensatz zu homosexuellen fallen damit transsexuelle Ehen in den Schutz- 1509
bereich von Art. 9 EGRC. Darin liegt deshalb kein Widerspruch, weil es sich hier
jedenfalls nach ihrem subjektiven Empfinden und auch im Gefolge von Operatio-

801 Etwa
auch

Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 20 Rn. 15 f.; bes. deutlich Tettinger, in:

ders./Stern, Art. 9 Rn. 17.

802 Dahin

Tettinger, in: ders./Stern, Art. 9 Rn. 17 unter Verweis auf BVerfGE 76, 1 (51).

803 EuGH, Rs. C-117/01, Slg. 2004, I-541 (579, Rn. 33) – National Health Service.

804 EGMR, Urt. vom 11.7.2002, Nr. 28957/95 (Rn. 97 ff.), NJW-RR 2004, 289 (293 f.) –

Christine Goodwin/Vereinigtes Königreich in Abkehr von der früheren Rspr. Für die

„traditionelle“ Haltung s. Urt. vom 17.10.1986, Nr. 9532/81 (Rn. 49 f.), Ser. A 106 –

Rees/Vereinigtes Königreich; Urt. vom 27.9.1990, Nr. 10843/84 (Rn. 46), Ser. A 184 –

Cossey/Vereinigtes Königreich sowie Urt. vom 30.7.1998, Nr. 22985/93 u. 23390/94

(Rn. 66), ÖJZ 1999, 571 (574) – Sheffield u. Horsham/Vereinigtes Königreich.

462 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
nen um verschiedengeschlechtliche Personen handelt, so dass das Grunderforder-
nis einer Ehe als Verbindung von Mann und Frau gewahrt bleibt.

2. Heiratsalter

1510 Art. 9 EGRC knüpft im Gegensatz zu Art. 12 EMRK das Recht, eine Ehe einzu-
gehen, nicht an die Erreichung eines Heiratsalters. Dessen Festlegung obliegt oh-
nehin den Mitgliedstaaten.

1511

Allerdings will damit auch Art. 9 EGRC nicht die Bahn dafür freimachen, etwa
schon Kinder im Wege der so genannten arranged marriage zu verheiraten. Viel-
mehr ist mit positiven Rechten regelmäßig auch die negative Kehrseite verbunden.

Diese bildet im Rahmen von Art. 9 EGRC, eine Ehe gerade nicht einzugehen.805

Dieses Recht wird indes vereitelt, wenn Kinder, welche noch nicht die Einsichts-
fähigkeit für eine Ehe haben, bereits Partnern fest versprochen werden. Damit wird
letztlich auch ihr positives Recht, eine Ehe einzugehen, unterlaufen, weil sie dann
schon verheiratet bzw. versprochen sind. Daher ist auch eine Heirat im Rahmen
von Art. 9 EGRC nur möglich, wenn das Heiratsalter jedenfalls in Form der Ein-
sichtsfähigkeit gegeben ist. Insbesondere ist die Selbstbestimmung bei der Einge-
hung der Ehe zu wahren.

3. Scheidung

1512 Art. 9 EGRC schützt wie Art. 12 EMRK nur das Recht, eine Ehe einzugehen, nicht
hingegen, sie später wieder zu lösen. Das Recht auf Scheidung wird daher nicht
umfasst.806 Da auf einer Scheidung basierend, wird auch ein Recht auf Wiederhei-
rat nicht zum Normkern gezählt.807 Allerdings spezifiziert Art. 9 EGRC nicht nä-
her, ob es sich um eine erstmalige oder um eine zweite Ehe handelt. Wird das

Recht auf Scheidung verweigert, kommt eine zweite Ehe faktisch nicht in Betracht.

Insoweit wird durchaus die Eheschließungsfreiheit beschränkt. Jedenfalls wird bei
einer Einschränkung der Scheidung das Recht auf Privatleben nach Art. 7 EGRC
beeinträchtigt.808

1513

In der EMRK wird die Auflösung der Ehe in Art. 5 des Protokolls Nr. 7 aus-
drücklich angesprochen. Damit wird die Möglichkeit der Scheidung offenbar vo-
rausgesetzt.809 Betont man die Parallelität von Art. 9 EGRC zur EMRK, besteht
die andere Möglichkeit darin, diese Vorschrift aus dem Protokoll Nr. 7 mangels
ausdrücklicher Regelung in der Grundrechtecharta in Art. 9 EGRC hineinzulesen
und dadurch den Wortlaut zu überspielen.

805 Bereits

Frowein/Peukert, Art. 12 Rn. 4, der zudem berechtigterweise eine klare Verlet-
zung des Rechts auf Achtung des Privatlebens annimmt.

806 Für Art. 12 EMRK s. EGMR, Urt. vom 18.12.1986, Nr. 9697/82 (Rn. 51 ff.), EuGRZ

1987, 313 (316 f.) – Johnston u.a./Irland; Urt. vom 18.12.1987, Nr. 11329/85 (Rn. 33,

38), EuGRZ 1993, 130 (131 f.) – F./Schweiz; Tettinger, in: ders./Stern, Art. 9 Rn. 19.

807 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 9 Rn. 15.

808 Jarass, § 14 Rn. 6.

809 Grabenwarter, § 22 Rn. 61.

§ 6 Gründung von Ehe und Familie 463

C. Familiengründung

I.

Loser Bezug zur Ehe und Einbeziehung Alleinstehender

Neben dem Recht auf Eheschließung gibt Art. 9 EGRC das Recht, eine Familie zu 1514
gründen. Jeweils als eigenes Recht gekennzeichnet, sind beide Vorgänge vonei-
nander getrennt zu sehen, eine Familiengründung kann also auch unabhängig von
einer Ehe erfolgen.810 Das verdeutlicht gerade die textuelle Veränderung gegen-
über Art. 12 EMRK.811

Die Abfolge der Rechte, eine Ehe einzugehen und eine Familie zu gründen, 1515
deutet freilich an, dass in erster Linie Familiengründungen nach dem Eingehen ei-
ner Ehe geschützt sind. Indes ist auch der Familienbegriff nach Art. 7 EGRC we-
sentlich weiter. Entscheidend ist nur, dass Kinder vorhanden sind. Diese können
daher auch im Rahmen von nichtehelichen Lebensgemeinschaften oder sonstigen
unverheirateten Paaren zur Welt kommen. Hingegen soll einer alleinstehenden

Person nicht das Recht, eine Familie zu gründen, zustehen.812 Indes wird dies
kaum mehr den gewandelten gesellschaftlichen Auffassungen gerecht. Der Schutz
reicht daher jedenfalls potenziell weiter; zumindest haben die Mitgliedstaaten die

Möglichkeit, das Recht zur Familiengründung auch Alleinstehenden oder unver-
heiratet Zusammenlebenden zuzugestehen.813

Damit entsteht allerdings in den Mitgliedstaaten ein unterschiedlicher Famili- 1516
enbegriff, was bereits für die Bestimmung der Ehe als problematisch angesehen
wurde.814 Zudem widerspricht eine derart begrenzte Konzeption dem weiten Fami-
lienbegriff nach Art. 7 EGRC, bei dem sämtliche gelebte Beziehungen zwischen

Kind und einem Elternteil erfasst werden. Daher ist der Familienbegriff nach

Art. 9 EGRC auch auf solche Beziehungen zu erstrecken. Es bleibt indes den Mit-
gliedstaaten überlassen, die Gründung auch dieser Familien näher zu gewährleis-
ten. Auch solche Familien werden aber nach Art. 9 EGRC geschützt.

II. Tatsächliches

Familienleben

Damit ist es denkbar, dass die Mitgliedstaaten die Familien, in welchen die Paare 1517
verheiratet sind bzw. zusammenleben, stärker schützen als diejenigen, welche le-
diglich um Alleinstehende gruppiert sind. Indes müssen für solche unterschiedli-

810 Vgl. umgekehrt o. Rn. 1507.

811 S.o. Rn. 1494, 1502 ff. sowie Bernsdorff, in: Meyer, Art. 9 Rn. 9.

812 Für Art. 12 EMRK s. EKMR, Entsch. vom 10.7.1975, Nr. 6482/74 (Rn. 2), DR 7, 77 –

X./Belgien u. Niederlande. Hier wird festgestellt, dass eine alleinstehende Person nicht
das Recht „eine Familie zu gründen“, für sich in Anspruch nehmen kann und die Be-
ziehung zwischen Adoptiveltern und -kindern nach Art. 8 geschützt ist; trotzdem kann
daraus keine positive Pflicht des Staates alleinstehenden Personen die Adoption zuzu-
gestehen, abgeleitet werden.

813 Dahin zu Recht Grabenwarter, § 22 Rn. 62; ihm folgend Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 20 Rn. 23.

814 S.o.

Rn.

1503.

464 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
chen Gewährleistungen sachliche Gründe vorliegen. Es darf keine Diskriminierung
gegeben sein. Damit wird man immer noch dem Anliegen des Präsidiums des

Konvents gerecht, die Begriffe Ehe und Familie offen „im Hinblick auf die gesell-
schaftliche Entwicklung“ zu halten, ohne sie „nahezu völliger gesetzgeberischer

Beliebigkeit in den Mitgliedstaaten“ zu überlassen.815

1518

Zugleich ist die besondere Erwähnung der Ehe in Art. 9 EGRC ein Ansatz für

Privilegierungen darauf gestützter Familiengründungen.816 Allerdings ist damit
nicht eine entsprechende Beschränkung der Familiengründung auf Ehepaare ver-
langt, auch wenn es um die eigenständige rechtliche Absicherung spezifischer in-
dividueller Initiative geht und nicht um die bloße Anerkennung faktisch bestehen-
der Schutz- und Betreuungsverhältnisse.817 Zwischen beiden Phänomenen besteht
deshalb ein enger Zusammenhang, weil eine Familiengründung auch im Hinblick
darauf erfolgt, in welchem Umfang das spätere Familienleben garantiert ist.

1519

In Übereinstimmung mit Art. 7 EGRC ist nur zu fordern, dass die entsprechen-
den Verbindungen tatsächlich gelebt werden (sollen). Es muss mithin der feste

Wille bestehen, eine faktische Familie zu gründen, die diesen Namen auch ver-
dient. Ein dauerndes loses Band über weite Entfernungen hinweg, ohne dass sich
die Familienmitglieder regelmäßig sehen, wird daher nicht erfasst.

1520

Wodurch die Beziehungen zu den Kindern zustande kommen, tritt mithin zu-
rück. Entsprechend dem Schutz des Familienlebens nach Art. 7 EGRC zählt allein
die tatsächliche Verbindung. Daher werden nicht nur Familiengründungen durch
leibliche Kinder erfasst, sondern auch solche durch Adoptionen. Lässt man es zu,
dass auch nicht verheiratete Paare und sogar Alleinstehende eine Familie grün-
den,818 haben auch sie ein Recht auf Adoption.819 Hingegen besteht kein Anspruch,
gerade ein bestimmtes Kind zu adoptieren, da es nicht von diesen Eltern abstammt.

D. Beeinträchtigungen und ihre Rechtfertigung

I.

Formelle und materielle Beeinträchtigungen

1521 Wie auch im Rahmen des Privat- und Familienlebens nach Art. 7 EGRC erfolgen

Beeinträchtigungen insbesondere durch Begrenzungen der Entfaltung besonderer
sexueller Ausrichtungen und durch Trennungen. Daraus erwächst auch eine erheb-
liche ausländerrechtliche Relevanz, weil Drittstaatsangehörige und Staatenlose

815 So

Tettinger, in: ders./Stern, Art. 9 Rn. 20.

816 Insoweit ist Tettinger, in: ders./Stern, Art. 9 Rn. 24 zuzustimmen. So auch EuGH, Rs. C-249/96, Slg. 1998, I-621 (648, Rn. 35) – Lisa Jacqueline Grant.

817 Mit diesem Ansatz Tettinger, in: ders./Stern, Art. 9 Rn. 23; beschränkend auch im Hinblick auf Art. 12 EMRK Frowein/Peukert, Art. 12 Rn. 6.

818 S.o.

Rn.

1515.

819 Strikt abl. allerdings EKMR, Entsch. vom 10.7.1975, Nr. 6482/74 (Rn. 2), DR 7, 77 –

X./Belgien u. Niederlande; Entsch. vom 15.12.1977, Nr. 7229/75 (Rn. 2), DR 12, 33 –

X. u. Y./Vereinigtes Königreich; Frowein/Peukert, Art. 12 Rn. 6 a.E.; Tettinger, in: ders./Stern, Art. 9 Rn. 22; weiter dagegen Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 20 Rn. 23.

§ 6 Gründung von Ehe und Familie 465
ebenfalls in den Genuss des Menschenrechts nach Art. 9 EGRC kommen.820 Al-
lerdings geht es, weil das Eingehen und die Gründung geschützt werden, auch um
formale Hürden. Demgegenüber zählt im Rahmen von Art. 7 EGRC eher eine Be-
hinderung des tatsächlichen Lebens.

Aber auch materielle Benachteiligungen können Beeinträchtigungen auslösen, 1522
indem sie von einer Ehe bzw. von der Gründung einer Familie abhalten. Insoweit
können auch Parallelen zu Art. 7 EGRC gezogen werden. Wird das spätere Ehe-
bzw. Familienleben beeinträchtigt, kann dies davon abhalten, solche Lebensfor-
men überhaupt zu wählen.

II. Regulierung
und

Schutz

Schon mangels Kompetenz wird die Union im Bereich von Ehe und Familie kaum 1523

Regulierungen treffen. Ihre Organe haben aber bei Rechtsakten aus anderen Mate-
rien darauf zu achten, dass sie nicht indirekt das Eheschließungs- und das Famili-
engründungsrecht beeinträchtigen, indem etwa unüberwindliche Schwierigkeiten
für diesen Schritt aufgerichtet werden. Insbesondere haben sie gegenüber den Mit-
gliedstaaten durchzusetzen, dass diese tatsächlich die in Art. 9 EGRC vorausge-
setzte Gewährleistung sicherstellen. Ihnen obliegt zwar die nähere Ausgestaltung.

Diese muss aber das Recht, eine Ehe einzugehen, und das Recht, eine Familie zu
gründen, auch ausübbar machen. Daher müssen die Mitgliedstaaten entsprechende

Rechtsformen zur Verfügung stellen.821 Dadurch haben sie die institutionelle Ga-
rantie nach Art. 9 EGRC auszufüllen und zugleich einen Mindeststandard zu lie-
fern.

Ein solcher Mindeststandard umfasst auch, die Ehe und die Familie bei ihrer 1524

Begründung und bei ihrem Start tatsächlich vollziehbar zu machen. Das schließt
ein, sie auch gegenüber privaten Dritten zu schützen. Insoweit erwächst eine

Schutzpflicht, welche verletzt wird, wenn kein hinreichender Schutz für das Ein-
gehen einer Ehe bzw. die Gründung einer Familie besteht, etwa weil durch unzu-
mutbare Arbeitsbedingungen die Möglichkeit von Frauen, ein Kind ordnungsge-
mäß auszutragen, beeinträchtigt wird. Hier ist dann auch die Union gefordert, ent-
sprechende Regelungen zu erlassen, wenn sie auf mitgliedstaatlicher Ebene

Schutzdefizite feststellt. Mithin handelt es sich um eine umfassende Gewährleis-
tung, welche vor staatlichen Beeinträchtigungen schützt, aber auch vor einem Zu-
rückbleiben hinter Schutzmaßnahmen im Hinblick auf Gefährdungen und Störun-
gen durch Dritte.822

820 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 9 Rn. 23.

821 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 20 Rn. 25.

822 Beide Seiten betonend auch Bernsdorff, in: Meyer, Art. 9 Rn. 22; ebenso Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 20 Rn. 25.

466 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

III.

Unterschreitung des Mindestniveaus

1525 Insbesondere müssen also die Mitgliedstaaten das durch Art. 9 EGRC geforderte

Mindestgewährleistungsniveau halten, dass eine Ehe eingegangen und eine Fami-
lie gegründet werden kann. Weil Art. 9 EGRC über dieses Mindestniveau hinaus
die nähere Ausgestaltung den einzelstaatlichen Gesetzen überlässt, liegt eine Be-
einträchtigung lediglich dann vor, wenn die Ausübung dieser beiden Rechte als
solcher unterlaufen wird. Das ist unmittelbar dann der Fall, wenn die Ehe bzw. die

Familie aufgehoben oder in ihrem nach Art. 9 EGRC definierten Mindestgewähr-
leistungsgehalt wesentlich umgestaltet werden.823 Faktisch wird das Recht auf Ein-
gehen einer Ehe und Gründung einer Familie vorenthalten, wenn es nicht als sub-
jektives Recht ausgestaltet und vor Gericht effektiv durchsetzbar ist. Ein entspre-
chender Rechtsweg ist daher vorzuhalten.824

1526

Mittelbar kann die Eingehung einer Ehe dadurch ausgeschlossen werden, dass
hohe formelle bzw. materielle Hürden errichtet werden.825 Solche Beeinträchti-
gungen können aus Eheverboten und -hindernissen erwachsen. Bestimmte Jahrgän-
ge werden gänzlich ausgeschlossen, wenn ein hohes Heiratsalter festgesetzt wird.

Klassische, durch den Gesundheitsschutz für Nachkommen legitimierte Eheverbo-
te sind solche zwischen Verwandten in gerader Linie und zwischen zumindest
halbbürtigen Geschwistern. Verboten werden kann auch die Mehrehe.826 Sie wi-
derspricht bereits dem Wesen der durch Art. 9 EGRC garantierten herkömmlichen

Ehe in ihrer abendländischen Form.827

1527

Für Ausländer besonders belastend wirken Ehefähigkeitsbescheinigungen, die
sie aus ihrem Heimatstaat beibringen müssen.828 Allerdings kann für Ehefähig-
keitsbescheinigungen dann, wenn nur durch sie der Ledigenstatus des Heiratswil-
ligen nachgewiesen werden kann, eine Berechtigung bestehen. Eine solche ist hin-
gegen bei Eheverboten regelmäßig ausgeschlossen.829

1528

Zwar obliegt die nähere Ausgestaltung der Eheschließungsfreiheit dem nationa-
len Recht.830 Dieses darf aber nicht faktisch die Eheschließung als solche vereiteln.

So darf selbst Gefangenen ohne Freigang die Eingehung einer Ehe nicht gänzlich
vorenthalten werden.831 Weil die Eheschließungsfreiheit durch Art. 9 EGRC als
solche grundsätzlich vorgegeben ist, dürfen die nationalen Regelungen sie auch

823 S.

Schmitz, JZ 2001, 833 (841).

824 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 9 Rn. 14; Tettinger, in: ders./Stern, Art. 9 Rn. 28.

825 Näher

Palm-Risse, Völkerrechtlicher Schutz von Ehe und Familie, 1990, S. 156 ff.

826 Für beide Ausschlüsse Tettinger, in: ders./Stern, Art. 9 Rn. 32. Zu Art. 12 EMRK

EGMR, Urt. vom 18.12.1986, Nr. 9697/82 (Rn. 52), EuGRZ 1987, 313 (316) – Johns-
ton u.a./Irland.

827 S.o. Rn. 1500 ff.

828 S. die Beispiel bei Grabenwarter, § 22 Rn. 63.

829 EGMR, Urt. vom 18.12.1987, Nr. 11329/85 (Rn. 38 ff.), EuGRZ 1993, 130 (132) – F./

Schweiz.

830 Darauf in diesem Zusammenhang verweisend Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 20

Rn. 27.

831 EKMR, Entsch. vom 13.10.1977, Nr. 7114/75 (Rn. 7), DR 10, 174 – Hamer/Verei-
nigtes Königreich; Ber. vom 10.7.1980, Nr. 8186/78 (Rn. 62, 64), DR 24, 72 – Draper/

Vereinigtes Königreich.

§ 6 Gründung von Ehe und Familie 467
nicht unverhältnismäßig beschränken. Das kann vor allem in zeitlicher Hinsicht
erfolgen, so wenn im Einzelfall eine lange Wartezeit nach einer Scheidung ver-
langt wird, bis eine neue Ehe eingegangen werden kann.832

Damit beinhaltet Art. 9 EGRC wie Art. 12 EMRK nicht nur eine Wesensge- 1529
haltsgarantie, sondern die Grundsatzentscheidung für die Freiheit der Eheschlie-
ßung verlangt weiter gehend eine Verhältnismäßigkeitsprüfung. Dahin wurde denn
auch Art. 12 EMRK fortentwickelt.833 Wie andere Grundrechtseinschränkungen
auch bedürfen sie einer gesetzlichen Grundlage.834 Insoweit haben die Mitglied-
staaten ebenfalls nicht nur eine Gestaltungsfreiheit, sondern zudem eine Festle-
gungspflicht.

IV. Ausgestaltung finanzieller Leistungen

Finanzielle Leistungen an Ehepaare und auch an Familien beeinträchtigen hinge- 1530
gen regelmäßig Art. 9 EGRC nicht, auch wenn sie negative Auswirkungen auf die

Gründung der jeweiligen Lebensform haben. Art. 9 EGRC enthält nur eine Min-
destgewährleistung und beinhaltet daher nicht ein staatliches Leistungsrecht. Weil

Art. 9 EGRC nur einen Mindeststandard festschreibt, bleiben auch mögliche nega-
tive Folgewirkungen einer Heirat, welche für diese selbst nicht prohibitiv wirken,
außer Betracht, so wenn eine Behindertenrente verloren geht.835 Die Mitgliedstaa-
ten müssen mithin nur die Eingehung einer Ehe und die Gründung einer Familie
als solche gewährleisten, hingegen nicht finanziell alimentieren. Soweit sich Dis-
kriminierungen etwa daraus ergeben, dass transsexuelle Paare benachteiligt wer-
den, bedarf es einer Prüfung am Maßstab des Diskriminierungsverbots,836 nicht
hingegen an Art. 9 EGRC. So ist auch nicht an Art. 9 EGRC zu messen, wenn

Ehegatten und nicht verheiratete Paare unterschiedlich besteuert werden.837

V. Ausländerrechtliche

Maßnahmen

Ausländerrechtliche Maßnahmen müssen zwar ebenfalls auf einer gesetzlichen 1531

Grundlage erfolgen, haben aber auch eine deutliche Vollzugskomponente und da-

832 S. EGMR, Urt. vom 18.12.1987, Nr. 11329/85 (Rn. 36), EuGRZ 1993, 130 (132) – F./

Schweiz, ohne allerdings (damals) eine solche Klausel generell abzulehnen.

833 Grabenwarter, § 22 Rn. 65.

834 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 20 Rn. 29.

835 EKMR, Entsch. vom 16.5.1985, Nr. 10503/83 (Rn. 2), DR 42, 162 – Kleine Staarman/

Niederlande.

836 S. EuGH, Rs. C-117/01, Slg. 2004, I-541 (577 f. Rn. 26) – National Health Service; s.

nunmehr die RL 2000/78/EG (des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allge-
meinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und

Beruf, ABl. L 303, S. 16), welche eine Diskriminierung aufgrund der sexuellen Aus-
richtung verbietet.

837 EKMR, Entsch. vom 11.11.1986, Nr. 11089/84 (The Law Rn. 3), DR 49, 181 – Lind-
say/Vereinigtes Königreich auch unter Verweis auf die regelmäßigen steuerlichen Ver-
günstigungen nach einer Heirat.

468 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
mit faktische Seite, welche einfach eine Heirat tatsächlich unmöglich macht. Das
gilt etwa bei Ausweisungen, Auslieferungen oder Einreiseverboten, wenn der Part-
ner in einem anderen Staat lebt. Weil Art. 9 EGRC aber die Schließung einer Ehe
schützt, mithin noch kein nachweisbares offizielles Band zwischen den zukünfti-
gen Partnern besteht, muss eine konkrete Planung der Heirat substanziiert darge-
legt werden und nur in dem gewünschten Staat zu verwirklichen sein.838

1532

Parallele Schwierigkeiten ergeben sich für das Recht auf Familiengründung.

Hier ist zu prüfen, ob der Partner einer von ausländerrechtlichen Maßnahmen be-
troffenen Person dieser nicht zumutbar folgen kann.839 Aber auch dadurch wird die

Familiengründung erschwert und für eine bestimmte Zeit möglicherweise ausge-
schlossen, bis nämlich die Partner in dem neuen Staat beide Fuß gefasst haben.

Daher ist eher wie im Rahmen der Einschränkung des Privat- und Familienlebens
darauf zu achten, welche Gründe die ausländerrechtlichen Maßnahmen tragen. Es
ist erforderlich, dass von der konkret betroffenen Person eine aktuelle Gefahr für
die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht. Bei Personen aus Nicht-EU-Staa-
ten mögen auch weniger schwer wiegende Gründe in Betracht kommen, weil diese

Personen kein Aufenthaltsrecht nach europarechtlichen Vorschriften genießen.840

VI. Sonstige

Beeinträchtigungen der Familiengründung

1533 Die Familiengründung kann wie die Eheschließung nicht nur rechtlich, sondern
auch faktisch erschwert bzw. unmöglich gemacht werden. Ein Beispiel bildeten
bereits ausländerrechtliche Maßnahmen.841 Vergleichbar ist die Inhaftierung, wenn
ein Partner ständig isoliert ist. Rechtfertigend wirken allerdings Sicherheitsbeden-
ken, so wenn ein Schwerverbrecher zu fliehen droht oder bei einem Zusammen-
treffen mit dem Ehepartner mit Waffen versorgt wird. Unbeachtlich sind hingegen
finanzielle Schwierigkeiten. Art. 9 EGRC ist kein Leistungsrecht.842

1534

Unmittelbar beeinträchtigt wird die Freiheit der Familiengründung durch staat-
liche Regelungen, welche die Kinderzahl beschränken, sowie durch staatlich an-
geordnete medizinische Eingriffe wie die Zwangssterilisation.843 Während im ers-
ten Fall das Recht, so viele Kinder zu haben wie gewünscht, angetastet ist, wird
die Familiengründung im zweiten Fall gänzlich unmöglich gemacht. Das kann
auch der Fall sein, wenn Adoptionen eingeschränkt oder die künstliche Fortpflan-
zung begrenzt oder gar ausgeschlossen wird.844

838 EKMR, Entsch. vom 12.7.1976, Nr. 7175/75, DR 6, 138 – X./Deutschland.

839 EKMR, Entsch. vom 16.7.1965, Nr. 2535/65 (Abschnitt „En Droit“), CD 17, 28 (30) –

X./Deutschland; Entsch. vom 3.10.1972, Nr. 5301/71, CD 43, 82 (84) – X./Vereinigtes

Königreich.

840 S.o. 1319 ff.

841 S.o.

Rn.

1532.

842 S.o.

Rn.

1530.

843 Grabenwarter, § 22 Rn. 63.

844 Grabenwarter, § 22 Rn. 63; zu Letzteren auf der Basis des Rechts auf Privatleben nach Art. 8 EMRK Fahrenhorst, EuGRZ 1988, 125 (126 ff.).

§ 6 Gründung von Ehe und Familie 469

Weil Art. 9 EGRC kein Leistungsrecht bildet,845 geht es dabei nicht um Be- 1535
schränkungen der finanziellen Unterstützung. Aus Gründen der Menschenwürde
wird allerdings immer wieder gefordert, die künstliche Fortpflanzung einzuschrän-
ken. Besonderer Diskussionsbedarf wird für Regelungen zur Insemination erwar-
tet, die diese etwa auf die homologe Insemination oder auf Samenzellen lebender

Personen beschränken.846 Hier sind dann der Schutz der Menschenwürde und die

Familiengründungsfreiheit in einen verhältnismäßigen Ausgleich zu bringen. Inso-
weit greift also eine grundrechtsunmittelbare Schranke.

Im Übrigen sind Art. 9 EGRC und Art. 12 EMRK weitestgehend deckungs- 1536
gleich, so dass sich die Schranken entsprechend Art. 52 Abs. 3 EGRC nach denen
der EMRK bemessen.847 Soweit Art. 9 EGRC über Art. 12 EMRK hinausgeht,
weil auch gleichgeschlechtliche und nichteheliche Lebensgemeinschaften mit den

Kindern in den Familienschutz einzubeziehen sind,848 zählen die Einschränkungen
nach Art. 52 Abs. 1 EGRC,849 die sich aber im Kern nicht von denen nach der

EMRK unterscheiden. Das gilt, obwohl Art. 12 EMRK nicht wie Art. 8 EMRK
einen ausdrücklichen Eingriffsvorbehalt enthält. Dieser ist auch nicht etwa zu
übertragen.850 Allerdings enthält die ausdrückliche Schrankenregelung nach Art. 8

Abs. 2 EMRK weitestgehend die allgemein anerkannten Ausprägungen des Rechts-
staatsprinzips, welche auch im Rahmen von Art. 12 EMRK herangezogen werden.

Das erweisen der Gesetzesvorbehalt und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

E. Prüfungsschema zu Art. 9 EGRC

1. Schutzbereich

1537

a) Eingehen Ehe (auch trans-, nicht homosexuelle)

b) Gründung Familie

2. Beeinträchtigung

keine Mindestausgestaltung (nicht finanziell)

3. Rechtfertigung

a) Nachweis Ehevoraussetzungen
b) Gefahr für öffentliche Sicherheit bei ausländerrechtlichen Maßnahmen

845 S.o.

Rn.

1530.

846 Tettinger, in: ders./Stern, Art. 9 Rn. 33 m.w.N.

847 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 20 Rn. 30.

848 S.o.

Rn.

1515.

849 Rengeling/Szczekalla, Rn. 673.

850 Dies wird allgemein abgelehnt, Grabenwarter, § 22 Rn. 65; Fahrenhorst, Familienrecht und Europäische Menschenrechtskonvention, 1994, S. 171 f.

470 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit

A. Einordnung und Bedeutung

I.

Übereinstimmung mit der EMRK

1.

Enger Zusammenhang der Einzelfreiheiten

1538 Die Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit ist in Art. 10 Abs. 1 EGRC
praktisch wortgleich mit Art. 9 Abs. 1 EMRK niedergelegt. Wie dort werden die
innere Seite, also insbesondere die Gedanken-, aber auch die Gewissens- und Re-
ligions(bildungs-)freiheit sowie die äußere Bekundung und damit die Gewissens-
und Religions(äußerungs-)freiheit zusammengezogen. Es bestehen ohnehin enge

Verbindungen zwischen diesen beiden Seiten sowie zwischen den drei Freihei-
ten.851

1539

So beinhaltet bereits die Gewissensfreiheit sowohl das Treffen von bestimmten

Entscheidungen aufgrund innerer Verpflichtungen als auch ein entsprechend nach
außen sichtbar werdendes Verhalten.852 Die Gewissensfreiheit kann dazu führen,
dass Gedanken gefasst werden (Gedankenfreiheit), die sich in einem bestimmten

Glauben verdichten können, der dann wieder über die Religionsfreiheit gewähr-
leistet ist. Umgekehrt kann eine Gewissensentscheidung auf bestimmten Gedan-
ken basieren bzw. einem Glauben und damit der Religionsfreiheit entspringen.

1540

Daher war es sachgerecht, alle drei Freiheiten in einer Vorschrift zu vereinigen.

Das ändert aber nichts daran, dass es sich gleichwohl um drei verschiedene Grund-
rechtsausprägungen853 handelt, die teilweise auch unterschiedliche Konsequenzen
mit sich bringen. Indem die Religionsfreiheit neben der Gewissens- und Gedan-
kenfreiheit gewährleistet ist, wird auch der Schutzbereich von Art. 4 Abs. 1 GG
voll abgedeckt, der zwischen der Freiheit des Glaubens und des Gewissens als
zumindest in erster Linie innere Komponenten und der Freiheit des religiösen und
weltanschaulichen Bekenntnisses als äußere Komponente explizit unterscheidet.

Die Glaubens- und die Bekenntnisfreiheit werden somit in Art. 10 Abs. 1 EGRC
unter der Religionsfreiheit zusammengezogen.

2.

Nähere Umschreibung der Bekenntnisfreiheit

1541 In Art. 10 Abs. 1 S. 2 EGRC wird die Bekenntnisfreiheit als Ausfluss der Religi-
onsfreiheit näher umschrieben und auch auf Weltanschauungen bezogen. Religion
oder Weltanschauung dürfen einzeln oder gemeinsam mit anderen, öffentlich oder
privat durch Gottesdienst, Unterricht, Bräuche und Riten bekannt werden. Dies
entspricht der Formulierung in Art. 9 Abs. 1 HS. 2 EMRK, wo nur etwas ausführ-
licher von „Praktizieren von Bräuchen und Riten“ die Rede ist.

851 Etwa

Bernsdorff, in: Meyer, Art. 10 Rn. 11.

852 Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 29 Rn. 16.

853 Nicht Grundrechte, s.u. Rn. 1573.

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit 471

Ebenso wie in der EMRK wird explizit das Recht aufgeführt, die Religion oder 1542

Weltanschauung zu wechseln. Gleichklang besteht auch insoweit, als trotz ent-
sprechender Änderungsvorstöße im Grundrechtekonvent die Entfaltung der nega-
tiven Religions- bzw. Weltanschauungsfreiheit nicht explizit erwähnt ist. Diese

Freiheit wird ohnehin nicht in allen ihren Erscheinungsformen ausgebreitet. Die
kollektive Religionsfreiheit in Form der Betätigungsfreiheit der Kirchen und ande-
rer religiöser bzw. weltanschaulicher Vereinigungen blieb im Wortlaut völlig au-
ßen vor,854 lässt sich aber gleichwohl ableiten.855

3.

Zusammenhang von Schutzbereich und Schranken

Infolge dieser praktisch vollständigen Übereinstimmung des Schutzbereichs von 1543

Art. 10 Abs. 1 EGRC mit Art. 9 Abs. 1 EMRK greift Art. 52 Abs. 3 EGRC ein,
wonach die Rechte der Charta die gleiche Bedeutung und Tragweite wie in der

EMRK haben. Diese formt jedenfalls den Mindeststandard.

Hingegen fehlt in Art. 10 EGRC eine Art. 9 Abs. 2 EMRK vergleichbare 1544

Schrankenregel. Nach dieser müssen Einschränkungen des Bekenntnisses von Re-
ligion oder Weltanschauungen durch Gesetz vorgeschrieben sein und in einer de-
mokratischen Gesellschaft im Interesse der öffentlichen Sicherheit, zum Schutz
von öffentlicher Ordnung, Gesundheit oder Moral oder von Rechten und Freihei-
ten anderer notwendig sein. Auch dieser Schrankenvorbehalt macht den besonde-
ren Gehalt der Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit nach Art. 9 EMRK
aus.

Das belegt auch die Entscheidung des EGMR zum Verbot des islamischen 1545

Kopftuchs an türkischen Hochschulen.856 In ihr wird nämlich die Neutralitätspflicht
des Staates in einer pluralistischen Demokratie sowie die Notwendigkeit des Aus-
gleichs zwischen verschiedenen religiösen und weltanschaulichen Strömungen ver-
langt und daraus eine Einschränkung der Glaubensfreiheit abgeleitet. Dieser An-
satz lässt sich besonders gut durch eine Betrachtung der Schrankenregel gewin-
nen. Er führt aber auch schon im Schutzbereich dazu, die Gedanken-, Gewissens-
und Religionsfreiheit als einen Grundpfeiler der demokratischen Gesellschaft zu
betrachten,857 ihr also nicht nur individuellen Wert zuzumessen, sondern sie als

Wesensbestandteil der Demokratie zu sehen, mit der der Pluralismus untrennbar
verbunden ist.858

Gem. Art. 52 Abs. 3 EGRC haben in der EGRC und in der EMRK überein- 1546
stimmende Rechte nicht nur die gleiche Bedeutung, sondern auch die gleiche Trag-
weite. Die Tragweite wird aber wesentlich durch die Schranken mitbestimmt. Da-
her sind die Schranken des Art. 9 Abs. 2 EMRK auch im Rahmen von Art. 10

854 Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 29 Rn. 3.

855 S.u. Rn. 1638 ff.

856 EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 106 f.), NVwZ 2006, 1389 (1392) –

Leyla Sahin/Türkei; dazu näher u. Rn. 1727 f.

857 EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 104), NVwZ 2006, 1389 (1391) –

Leyla Sahin/Türkei.

858 Darauf verweist wiederum EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98, (Rn. 104),

NVwZ 2006, 1389 (1391) – Leyla Sahin/Türkei.

472 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

EGRC heranzuziehen. Sie beziehen sich allerdings nur auf die Ausübungsfreiheit.

Die „innere“ Religionsfreiheit und damit die Gedanken-, Gewissens- und Religi-
onsbildungsfreiheit gelten daher schrankenlos.859 Dabei ist aber das Diskriminie-
rungsverbot zu wahren. Werden also einige Personen aus bestimmten Gründen be-
freit, muss dies für alle gelten.860

4. Wehrdienstverweigerung

1547 In Art. 10 Abs. 2 EGRC wird über Art. 9 EMRK hinaus das Recht auf Wehrdienst-
verweigerung ausdrücklich gewährleistet. Anerkannt wird es aber nur nach den
einzelstaatlichen Gesetzen. Somit richtet sich der Schutz letztlich nach diesen.

Damit besteht im Ergebnis kein Unterschied zur EMRK,861 für welche die EKMR
entschieden hat, dass sie kein Recht auf Wehrdienst- und auch Wehrersatzdienst-
verweigerung aus Gewissensgründen enthält, sondern, wie aus Art. 4 Abs. 3 lit. b)

EMRK ersichtlich, den Vertragsstaaten vielmehr freistellt, ein solches Recht an-
zuerkennen oder nicht.862

II.

Bezug und Verhältnis zu Vertragsbestimmungen

1. Diskriminierungsvorschriften
a)

Kein unmittelbarer vertraglicher Schutz
gegen religiöse Diskriminierungen

1548 Die Religion und die Weltanschauung bieten leicht Anlass für Diskriminierungen
und werden daher im Zusammenhang mit Art. 13 EG/19 AEUV ausdrücklich be-
nannt, wonach der Rat Vorkehrungen treffen kann, um entsprechende Diskrimi-
nierungen zu vermeiden. Demgegenüber bezieht sich Art. 12 EG/18 AEUV nur auf

Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit.

1549

Im Gegensatz zu diesem allgemeinen Diskriminierungsverbot wirkt Art. 13

EG/19 AEUV – anders als Art. 21 EGRC863 – nicht unmittelbar, sondern bildet nur
eine Rechtsgrundlage für weitere Maßnahmen der Union.864 Eine Maßnahme auf
der Grundlage von Art. 13 EG/19 AEUV mit Bezug zur Religion und Weltanschau-

859 Hölscheidt/Mund, EuR 2003, 1083 (1089); Uerpmann-Wittzack, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 3 Rn. 34.

860 EKMR, Entsch. vom 11.10.1984, Nr. 10410/83, DR 40, 203 (207) – N./Schweden.

861 Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 29 Rn. 21.

862 EKMR, Ber. vom 12.12.1966, Nr. 2299/64 (Rn. 32), YB 10 (1967), 626 – Grandrath/

Deutschland; Entsch. vom 5.7.1977, Nr. 7705/76 (Rn. 1), DR 9, 196 – X./Deutschland;

Entsch. vom 9.5.1984, Nr. 10640/83, DR 38, 219 (222 f.) – A./Schweiz; krit. Blum,

Die Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit nach Art. 9 der Europäischen Men-
schenrechtskonvention, 1990, S. 162 ff.

863 S.u. Rn. 3227 ff.

864 Näher
etwa

Epiney, in: Calliess/Ruffert, Art. 13 EGV Rn. 1; Streinz, in: ders., Art. 13

EGV Rn. 1; Zuleeg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 13 EG Rn. 2, 5; anders nur

Holoubek, in: Schwarze, Art. 13 EGV Rn. 9.

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit 473
ung ist die RL 2000/78/EG zur Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäf-
tigung und Beruf.865 Im Bereich des Arbeitslebens untersagt sie grundsätzlich so-
wohl direkte als auch indirekte Diskriminierungen unter anderem aus Gründen der

Religion oder Weltanschauung, und zwar auch solche, die von Privaten ausgehen.866
b)

Freiheitlicher Ansatz des Religionsgrundrechts

Der Schutz der Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit in Art. 10 EGRC be- 1550
inhaltet auch das Verbot (diskriminierender) Benachteiligungen. Der Ansatz ist
aber ein anderer. Art. 10 EGRC gewährleistet die Freiheit von Gedanken, Gewis-
sen und Religion umfassend. Damit bildet es eine Beeinträchtigung eines Frei-
heitsrechts, wenn eine Benachteiligung bzw. Diskriminierung erfolgt. Demgegen-
über denken die Diskriminierungsvorschriften von der Gleichbehandlung her und
fassen hierunter – wenn auch nach dem EG/AEUV mit unmittelbarer Wirkung le-
diglich im Sekundärrecht – die Religion und die Weltanschauung.

Daher schließen sich beide Ansätze nicht aus. Das zeigt sich auch in Art. 4 und 1551

Art. 3 Abs. 3 GG. Beide stehen selbstständig nebeneinander. Die juristischen An-
satzpunkte sind zu verschieden. Im Gegenteil enthält die Religionsfreiheit jeden-
falls in der durch die EMRK gefundenen Prägung eine Nivellierung des Schutzes
der verschiedenen Strömungen dadurch, dass zur Versöhnung der Interessen der
unterschiedlichen Gruppen und zur Achtung der Überzeugung jeder Person das

Bekenntnis von Religion oder Weltanschauung beschränkt werden kann.867
c)

Gleichheitsgrundsatz als Prüfungsansatz des EuGH

Die Verbindung zwischen Diskriminierungsverbot und Religions- sowie Bekennt- 1552
nisfreiheit greift auch der EuGH in seiner bislang einzigen Entscheidung zu die-
sem Freiheitsrecht auf.868 Der Prüfungsansatz war aber rein gleichheitsrechtlich,
ausgehend vom Gleichheitsgrundsatz.869 Dieser erfasst nicht nur – wie das Diskri-
minierungsverbot nach Art. 12 EG/18 AEUV – Diskriminierungen aus Gründen
der Staatsangehörigkeit, sondern auch sonstige Ungleichbehandlungen, und zwar

865 RL 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens
für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, ABl. L 303,

S. 16; auch zu den übrigen Gleichbehandlungsrichtlinien Jestaedt, VVDStRL 64

(2005), 298 (311 ff.).

866 Im Einzelnen Wiedemann/Tühsing, NZA 2002, 1234 ff.; Whittle, ELRev. 27 (2002), 303 ff.; spezifisch zur Bindung Privater Wernsmann, JZ 2005, 224 ff.; zur problemati-schen Umsetzung in nationales Recht Kummer, Umsetzungsanforderungen der neuen
arbeitsrechtlichen Antidiskriminierungsrichtlinie (RL 2000/78/EG), 2003, S. 5 ff.; zu
den Konsequenzen für Kirchen Reichegger, Auswirkungen der Richtlinie 2000/78/EG
auf das kirchliche Arbeitsrecht unter Berücksichtung von Gemeinschaftsgrundrechten
als Auslegungsmaxime, 2005, S. 157 ff.

867 S. EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 106), NVwZ 2006, 1389 (1392) –

Leyla Sahin/Türkei; näher dazu u. Rn. 1717 ff.

868 Entsprechend dem Vortrag der Klägerin in EuGH, Rs. 130/75, Slg. 1976, 1589 (1598,

Rn. 6/9) – Prais.

869 EuGH, Rs. 130/75, Slg. 1976, 1589 (1599, Rn. 12/19) – Prais.

474 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
als in ständiger Rechtsprechung anerkanntes Grundprinzip des Unionsrechts mit
unmittelbarer Wirkung.870

1553

Im Fall Prais ging es um die Ablegung von schriftlichen Prüfungen zum glei-
chen Zeitpunkt durch alle Bewerber. Ein Bewerber konnte an dem festgelegten

Tag aus religiösen Gründen nicht teilnehmen. Wird er trotzdem geladen, kann da-
rin eine Ungleichbehandlung liegen. Mit diesem Bezugspunkt erlangte die Religi-
onsfreiheit Bedeutung. Gleichwohl begründete der EuGH sein Ergebnis, eine Ter-
minverschiebung müsse nur erfolgen, wenn die religiösen Gründe rechtzeitig vor
der Festsetzung des Prüfungstages mitgeteilt wurden, mit den „erwähnten Grund-
rechte(n)“. Sie würden die Anstellungsbehörde nicht verpflichten, einen Konflikt
mit einer religiösen Forderung zu vermeiden, von deren Existenz sie nicht unter-
richtet worden ist. Bei rechtzeitiger Mitteilung müsse sie aber alle sachgerechten

Maßnahmen treffen, um zu vermeiden, dass ein Bewerber wegen seiner religiösen

Überzeugungen nicht zum Prüfungstag erscheinen kann.871
d)

Implizite Anerkennung der Religionsfreiheit

1554 Ist auch der Prüfungsansatz zunächst lediglich der Gleichheitsgrundsatz, geht es in der Sache doch um Behinderungen aus religiösen Gründen, so dass auch die Religionsfreiheit einschlägig ist. Auf deren Ausprägung in Art. 9 EMRK stützte sich
denn auch ausdrücklich die Klägerin, ohne dass das Recht auf Religionsfreiheit als
auch im Europarecht anzuerkennendes Grundrecht von der Beklagten bestritten
wurde.872 Der EuGH hat ein solches Recht auf Religionsfreiheit zwar nicht explizit
aufgegriffen, es aber konkludent im Kontext der „erwähnten Grundrechte“ be-
nannt, weil ansonsten lediglich der Grundsatz der Gleichbehandlung in Rede stand.

Damit hat er die Religionsfreiheit zumindest implizit als europäisches Grundrecht
anerkannt.873 Art. 10 EGRC knüpft damit nur an diese Linie an und kodifiziert den
bisher bereits bestehenden ungeschriebenen Rechtsgrundsatz. Derart explizit ver-
ankert war dieses Grundrecht indes bislang in der EuGH-Rechtsprechung nicht.874

2. Grundfreiheiten
a) Religiöse

Tätigkeiten

1555 Benachteiligungen vermeiden wollen auch die Grundfreiheiten. Ihr Ausgangspunkt
sind aber wirtschaftliche Vorgänge, nicht religiöse Überzeugungen. Religionsbe-
zogene Fragen können allerdings bereits die Anwendung der Grundfreiheiten prä-
gen. So stellt sich die Frage, ob die Tätigkeit einer religiösen Vereinigung gewerb-

870 EuGH, Rs. 147/79, Slg. 1980, 3005 (3019, Rn. 7) – Hochstrass. Zum Verhältnis beider

Vorschriften Frenz, Europarecht 1, Rn. 2915.

871 EuGH, Rs. 130/75, Slg. 1976, 1589 (1599, Rn. 12/19) – Prais.

872 EuGH, Rs. 130/75, Slg. 1976, 1589 (1598, Rn. 6/9 bzw. 10/11) – Prais.

873 Bausback, EuR 2000, 261 (270); Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 29 Rn. 2; Waldhoff, in: Calliess/Ruffert, Art. 10 GRCh Rn. 6.

874 S.

Schorkopf, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005,

§ 15 Rn. 50.

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit 475
lich ist und dergestalt einen Teil des Wirtschaftslebens ausmacht, weil die an Mit-
glieder gewährten Leistungen eine Gegenleistung für die erbrachten Tätigkeiten
bilden. Dann können diese Mitglieder als Arbeitnehmer betrachtet werden, auch
wenn sie lediglich den Lebensunterhalt und ein Taschengeld erhalten.875 Dement-
sprechend hat der EuGH die Selbstständigeneigenschaft eines Priesters bejaht, der
zwar kein Entgelt als unmittelbare Gegenleistung für seine Tätigkeit erhielt, aber
immerhin von Dritten, zu deren Gunsten er tätig war, Leistungen bekam, die es
ihm ermöglichten, ganz oder teilweise seinen Lebensunterhalt zu bestreiten.876
b)

Einschränkung aus religiösen Gründen

Im Übrigen ging es bei den EuGH-Entscheidungen darum, ob die Grundfreiheiten 1556
aus religiösen Gründen eingeschränkt werden können, also nicht um eine Begrün-
dung von Freiheit, sondern um deren Limitierung. So kann das Engagement in ei-
ner religiösen Vereinigung oder Organisation wie der Scientology Church, deren

Betätigung von dem Mitgliedstaat als eine Gefahr für die Gesellschaft angesehen
wird, als persönliches Verhalten des Betroffenen gewertet werden, das aus Grün-
den der öffentlichen Ordnung Beschränkungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit
rechtfertigt.877 Grenzüberschreitende Direktinvestitionen einer solchen Vereinigung
oder Organisation können allerdings nur dann aus Erfordernissen der öffentlichen

Ordnung und Sicherheit entgegen der grundsätzlich gegebenen Kapitalfreiheit be-
schränkt werden, wenn die besonderen Umstände hierfür im Einzelfall konkret er-
kannt werden können.878

Dass der freie Warenverkehr durch ein Sonntagsöffnungsverbot beschränkt 1557
wird, hielt der EuGH für eine berechtigte wirtschafts- und sozialpolitische Ent-
scheidung. Sie befindet sich innerhalb der im allgemeinen Interesse liegenden Zie-
le des Vertrages und wird konkret durch landesweite oder regionale soziale und
kulturelle Besonderheiten begründet, deren Beurteilung beim gegenwärtigen Stand
des Europarechts Sache der Mitgliedstaaten ist. Sie ist dafür notwendig, sofern da-
durch nicht der Warenverkehr spezifisch beschränkt wird.879 Seit der Keck-Ent-
scheidung liegt ein Sonntagsöffnungsverbot ohnehin grundsätzlich schon außer-
halb des Schutzbereichs der Warenverkehrsfreiheit, außer es handelt sich um eine
diskriminierende Regelung der Verkaufsmodalitäten zulasten ausländischer Wirt-
schaftsteilnehmer.880

875 Bejahend EuGH, Rs. 196/87, Slg. 1988, 6159 (6172 f., Rn. 9 ff.) – Steymann.

876 EuGH, Rs. 300/84, Slg. 1986, 3097 (3123 f., Rn. 22 f.) – Van Roosmalen.

877 EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (1352, Rn. 24) – Van Duyn.

878 EuGH, Rs. C-54/99, Slg. 2000, I-1335 (1363, Rn. 22 f.) – Eglise de Scientologie im

Hinblick auf eine vorherige Genehmigungsbedürftigkeit ausländischer Direktinvestiti-
onen.

879 EuGH, Rs. C-145/88, Slg. 1989, I-3851 (3889, Rn. 14 ff.) – Torfaen Borough Council.

880 Vgl. EuGH, Rs. C-69 u. 258/93, Slg. 1994, I-2355 (2368 f., Rn. 12 ff.) – Punto Casa;

Rs. C-418/93 u.a., Slg. 1996, I-2975 (3005, Rn. 15; 3007, Rn. 24) – Semeraro; s. auch

Rs. C-401 u. 402/92, Slg. 1994, I-2199 (2233, Rn. 12 f.) – Boermans; zur grundsätzli-
chen Änderung durch die Keck-Rechtsprechung näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 810 ff.

auch mit Auswirkungen im Einzelnen.

476 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

3. Vertrag
von

Amsterdam

1558 In Zusätzen zum Vertrag von Amsterdam finden sich spezielle Regelungen zur

Religionsfreiheit. Das dem Amsterdamer Vertrag beigefügte Protkoll über den

Tierschutz und das Wohlergehen der Tiere881 ist dabei gem. Art. 311 EG/51 EUV

Vertragsbestandteil. Es ermöglicht, religiöse Riten in Tierschutzfragen zu berück-
sichtigen. Dazu gehört vor allem das Schächten. Ebenso sind rituelle Handlungen
an oder mit Tieren wie Opferungen einzubeziehen.882 Auch hier bildet die religiö-
se Entfaltung aber lediglich eine Ausnahme.883

1559

Ebenfalls verbindlich, wenn auch nur nach Maßgabe von Art. 31 Abs. 2 des

Wiener Vertragsrechtsübereinkommens,884 ist die so genannte Kirchenerklärung
zum Vertrag von Amsterdam.885 Nach ihr achtet die Europäische Union den Sta-
tus, den Kirchen und religiöse Vereinigungen oder Gemeinschaften bzw. weltan-
schauliche Gemeinschaften in den Mitgliedstaaten nach deren Religionsvorschrif-
ten genießen, und beeinträchtigt ihn nicht.886 Diese Formulierung findet sich nach
dem Vertrag von Lissabon in Art. 17 AEUV.

1560

Die Union will sich also aus den Beziehungen zwischen Staat und Kirche bzw.

religiösen und weltanschaulichen Gemeinschaften heraushalten. Diese bestehen
daher nach Maßgabe des mitgliedstaatlichen Rechts und damit in Deutschland
nach Art. 4 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV;887 den Religionsgemeinschaften
steht also hierzulande ein Organisations- und Selbstverwaltungsrecht zu.888 Zu-
gleich wird europarechtlich anerkannt, dass ein Staatskirchenrecht bestehen kann,
mithin die religionsrechtlichen Regelungen im Ansatz zweigleisig angelegt sind
und sich dabei gegenseitig ergänzen und befruchten.889

III.

Verbindung zu anderen Grundrechtsbestimmungen

1. Diskriminierungsverbot

1561 Ein im Gegensatz zu Art. 13 EG890 unmittelbar wirkendes Diskriminierungsverbot,
welches sich auch auf Diskriminierungen wegen der Religion oder Weltanschau-
ung, der politischen oder sonstigen Anschauung bezieht, enthält Art. 21 Abs. 1

881 ABl. 1997 C 340, S. 110.

882 Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 29 Rn. 10.

883 Robbers, in: FS für Listl, 1999, S. 201 (205).

884 Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge vom 23.5.1969, BGBl. II 1973

S. 505; s. auch Heintzen, in: FS für Listl, 1999, S. 29 (32); Hölscheidt/Mund, EuR

2003, 1083 (1086).

885 Erklärung zum Status der Kirchen und weltanschaulichen Gemeinschaften.

886 Dazu
m.w.N.

Grzeszick, ZevKR 48 (2003), 284 ff.; Waldhoff, JZ 2003, 978 (984 f.).

887 Weimarer Reichsverfassung vom 11.8.1919.

888 Hölscheidt/Mund, EuR 2003, 1083 (1087).

889 Im Einzelnen Waldhoff, in: Calliess/Ruffert, Art. 10 GRCh Rn. 5; ders., in: Heinig/

Walter (Hrsg.), Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht?, 2007, S. 251 ff.;
näher u. Rn. 1647 ff.

890 S.o.

Rn.

1549.

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit 477

EGRC. Die Vorschrift liegt insofern in der Tradition der bereits im EG enthalte-
nen Diskriminierungsverbote, als auch mittelbare Diskriminierungen erfasst wer-
den.891 Durch diesen weiten Bereich erfasster Handlungen können sich durchaus

Überschneidungen mit der Gewissens- und Religionsfreiheit ergeben.

Die Gedankenfreiheit dürfte allerdings keine Schnittmengen aufweisen, weil 1562
eine Diskriminierung lediglich im Hinblick auf nach außen hin bekannte und da-
mit geäußerte Gedanken, also namentlich Religionen oder Anschauungen, erfol-
gen dürfte; ansonsten ist schwerlich eine Reaktion anderer zu erwarten.892 Die Ge-
dankenfreiheit beschränkt sich indes auf das Forum internum.893

Demgegenüber ist der Bereich der geäußerten Anschauungen sehr weit. Es wer- 1563
den nicht nur subjektive Einschätzungen geschützt, sondern auch Tatsachenwie-
dergaben.894 Besteht bei der Äußerung aber kein Bezug zur Religion oder das ei-
gene Handeln lenkenden Weltanschauung oder doch zumindest Überzeugung, ist
allerdings der Schutzbereich der Meinungsfreiheit eröffnet.895 Soweit ein solcher

Bezug hingegen vorliegt, können das Diskriminierungsverbot nach Art. 21 Abs. 1

EGRC und die Gewissens- und Religionsfreiheit nach Art. 10 Abs. 1 EGRC ne-
beneinander stehen. Erstere erfasst ausschließlich Ungleichbehandlungen, während
sich die Gewissens- und Religionsfreiheit auf sämtliche Benachteiligungen und
sonstige Beeinträchtigungen erstreckt.896 So stehen auch Art. 3 Abs. 3 GG und

Art. 4 Abs. 1 GG nebeneinander.

Im Bereich der Grundrechte ist daher aufgespalten, was für die Grundfreiheiten 1564
zusammengehört, nämlich der Schutz vor Diskriminierungen und anderen Beein-
trächtigungen. Letzterer greift jedenfalls dann ein, wenn eine Diskriminierung
nicht gegeben ist. Damit ist die Gewissens- und Religionsfreiheit im Ansatz erheb-
lich weiter als das Diskriminierungsverbot, das sich allerdings umgekehrt auch auf

Diskriminierungen ohne Bezug zu einer Religion oder einer Anschauung erstreckt.

Aufgrund des unterschiedlichen Ansatzpunktes werden sich allerdings kaum 1565

Überschneidungen ergeben. Ungleichbehandlungen sind spezifisch nach dem Dis-
kriminierungsverbot zu prüfen.

2.

Vielfalt der Religionen

Keine Schutzvorschrift, sondern ein bloßes Achtungsgebot beinhaltet der unmit- 1566
telbar dem Diskriminierungsverbot nachgelagerte Art. 22 EGRC, wonach die Uni-
on die Vielfalt auch der Religionen achtet. Hier wird der pluralistische Ansatz be-
tont. Dieser wird zusätzlich durch den bloßen Verweis der Präambel der Grund-
rechtecharta auf das geistig-religiöse und sittliche Erbe untermauert, da ein Be-
kenntnis zum Christentum oder auch nur ein Gottesbezug fehlt.897

891 Grabenwarter, DVBl. 2001, 1 (6); näher Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 28 sowie u. Rn. 3290.

892 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 38; Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 29 Rn. 22.

893 S. näher u. Rn. 1580.

894 Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 29 Rn. 22; näher u. Rn. 1784 ff.

895 S.u.

Rn.

1752.

896 Näher zu den verschiedenen Ansatzpunkten o. Rn. 1550.

897 Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 29 Rn. 25.

478 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

1567

Dieser pluralistische Ansatz ist auch vor dem Hintergrund der Rechtsprechung
des EGMR von zentraler Bedeutung.898 Er ist in der EGRC ausdrücklich verankert
und hat maßgebliche interpretationsleitende Bedeutung. Im Zweifel haben die zu-
ständigen Organe die religiöse Vielfalt zu beachten.899 Der damit zu wahrende

Pluralismus kann auch Einschränkungen von Mehrheitsrechten bedingen.900 Da-
raus ergibt sich zwar eine faktische Begünstigung von Minderheiten. Jedoch geht
es in Art. 22 EGRC nur um die Vielfalt und nicht um die Respektierung bestimm-
ter Minderheiten, zumal die Vorschrift ein bloß objektiv-rechtliches Achtungsge-
bot und kein subjektives Recht enthält.901

1568

Der Minderheitenschutz wird damit über Art. 10 Abs. 1 EGRC gewährleistet.

Art. 22 EGRC gewinnt hier nur insoweit Bedeutung, als er diesen Minderheiten-
schutz inhaltlich mitprägen kann. Für Weltanschauungen ist Art. 22 EGRC ohne-
hin jedenfalls von seinem Wortlaut her nicht einschlägig.902

3. Erziehungsrecht
der

Eltern

1569 Einen expliziten Bezug zu sowohl den religiösen als auch den weltanschaulichen
und zudem den erzieherischen Überzeugungen hat das Recht der Eltern, die Erzie-
hung und den Unterricht ihrer Kinder sicherzustellen. Es ist nach Art. 14 Abs. 3

EGRC nach den einzelstaatlichen Gesetzen zu achten, welche die Ausübung re-
geln. Dieses Recht ist damit wie das Recht auf Wehrdienstverweigerung aus Ge-
wissensgründen gem. Art. 10 Abs. 2 EGRC nach den nationalen Gesetzen aner-
kannt, welche auch die Einzelheiten bestimmen . Die EGRC erwähnt dieses Recht
nur ausdrücklich und nimmt es auch in den Kanon der europäischen Grundrechte
auf. Der Verweis dieser speziellen Regelung ins nationale Recht bedeutet aber
auch, dass sich keine weiter gehenden Garantien aus Art. 10 Abs. 1 EG/4 Abs. 3

EUV ergeben. Damit besteht dieses Recht nach Maßgabe der mitgliedstaatlichen

Regelungen.

B. Schutzbereich

I. Dreifache

Garantie

1570 Art. 10 Abs. 1 EGRC gewährleistet das Recht auf Gedanken-, Gewissens- und Re-
ligionsfreiheit. Damit werden drei Freiheiten genannt. Sie werden auch in der Über-
schrift eigens bezeichnet. Daher könnten drei selbstständige Grundrechte vorlie-

898 Ausführlich u. Rn. 1600 ff., 1717 ff. sowie bereits o. Rn. 1545.

899 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 22 Rn. 17.

900 Ausführlich u. Rn. 1601 ff.

901 Gaitanide s, in: Heselhaus/Nowak, § 29 Rn. 26; Grabenwarter, DVBl. 2001, 1 (6); Hölscheidt/Mund, EuR 2003, 1083 (1091 f.); s. auch Nettesheim, Integration 25 (2002), 35

(39).

902 Näher u. Rn. 3347.

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit 479
gen.903 Indes werden nach dem Wortlaut alle drei Freiheiten in einem Recht zu-
sammengefasst. Danach handelt es sich um drei Aspekte eines Grundrechts.904

Schließlich werden auch in Art. 10 Abs. 1 S. 2 EGRC verschiedene Freiheiten 1571
genannt, die keine eigenständigen Grundrechte bilden, nämlich die Religion oder

Weltanschauung zu wechseln und sie individuell oder kollektiv zu bekennen. In-
soweit handelt es sich um verschiedene Aspekte der Religions- bzw. Weltanschau-
ungsfreiheit. Aber auch sie werden als Unterpunkte des einheitlichen Rechts auf

Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit genannt, wie der Bezug auf dieses

Recht und damit auf Art. 10 Abs. 1 S. 1 EGRC insgesamt deutlich macht, auch
wenn sie ausschließlich zur Religionsfreiheit gehören.

Gerade dieser zweite Satz belegt auch, wie die einzelnen Ausprägungen des in 1572

Art. 10 Abs. 1 EGRC gewährleisteten Rechts zusammenhängen. Der Wechsel von

Religion oder Weltanschauung vollzieht sich intern, das Bekenntnis ist extern,
auch das des Wechsels. Daher fließen Gedanken- und Gewissens- sowie Religi-
onsfreiheit ineinander. Die Gedankenfreiheit ist rein intern. Dieser interne Charak-
ter gilt auch noch dann, wenn sie in Gewissensentscheidungen mündet. Diese wer-
den aber extern, wenn sie öffentlich manifestiert werden. Vielfach beruhen sie auf
religiösen Überzeugungen. Umgekehrt kann eine Gewissensentscheidung zu einer
bestimmten religiösen Überzeugung führen.905

Diese inhaltliche Verwandtschaft und das inhaltliche Ineinanderfließen schließt 1573
die strikte Trennung in drei selbstständige Grundrechte aus. Zudem bestehen er-
hebliche Parallelen. Von allen drei Komponenten umfasst ist auch die Abstinenz
und damit insbesondere die negative Religionsfreiheit, also das Recht, keinen

Glauben zu haben.

II. Gedankenfreiheit

1.

Weiter als Glaubensfreiheit

Die Gedankenfreiheit ist wesentlich weiter als die Glaubensfreiheit, wie sie etwa 1574
in Art. 4 GG garantiert wird, und holt die grundrechtliche Gewährleistung des

Art. 10 Abs. 1 EGRC von vornherein aus dem religiösen bzw. überweltlichen Be-
reich heraus. In dieser Form ist sie neu, erwähnen doch die nationalen Verfassun-
gen den Begriff der Gedankenfreiheit, soweit übersehbar, nicht.906 Daher kann die

Gedankenfreiheit nicht etwa auf die „innere Überzeugung in Fragen des Glau-
bens“907 reduziert werden. Dagegen sprechen auch die Fassungen in anderen Spra-
chen. So wird im Englischen der Begriff „thought“ und im Französischen das Wort

„pensée“ verwendet.908

903 Dafür

Bernsdorff, in: Meyer, Art. 10 Rn. 11.

904 Dahin

Muckel, in: Tettinger/Stern, Art. 10 Rn. 5, der die Frage aber letztlich offen lässt.

905 Näher o. Rn. 1539.

906 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 10 Rn. 2.

907 So

Bernsdorff, in: Meyer, Art. 10 Rn. 11.

908 Muckel, in: Tettinger/Stern, Art. 10 Rn. 8.

480 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

1575

Zwar gehört zur Gedankenfreiheit auch die Glaubensfreiheit. Der Glaube ver-
körpert eine feste Vorstellung, die sich nicht nur auf diese Welt bezieht, sondern
darüber hinaus geht. Dazu gehört vor allem der Glaube an Gott bzw. die Vernei-
nung seiner Existenz. Er manifestiert sich nicht nur im Christentum, sondern auch
in anderen Religionen oder Glaubensgruppen. Der Glaube kann sich aber auch aus
einer anderen Heilslehre ergeben. Daher greift schon bezogen auf den Glauben der

Begriff der Religionsfreiheit zu kurz. Umfassender ist der Begriff der Glaubens-
freiheit.

1576

Art. 10 Abs. 1 EGRC stellt weiter gehend überhaupt keine inhaltlichen Anfor-
derungen an die Gedanken. Damit werden sämtliche Überzeugungen und Meinun-
gen einer Person erfasst.909 Die Gedanken müssen also nicht einer festen jenseits-
bezogenen Vorstellung entspringen, sondern können sich auch auf rein weltliche

Dinge beziehen.

2.

Abgrenzung zur Meinungsbildungsfreiheit

1577 Damit wird letztlich auch die Meinungsbildung umfasst, soweit diese auf be-
stimmten Gedanken basiert. Vielfach werden ja auch Standpunkte erst durch ein

Überlegungsmuster gewonnen. Dieses beruht darauf, dass die eigenen Gedanken
frei sind. Damit liegt die Gedankenfreiheit von der Abfolge her regelmäßig der

Meinungsbildung voraus. Vielfach überschneidet sie sich aber auch mit ihr.

1578

Die Abgrenzung von Art. 10 und 11 EGRC kann nach dem Schwerpunkt erfol-
gen sowie nach der späteren Konsequenz. Geht es um die Bildung einer Meinung
im Vorfeld ihrer Äußerung, so ist schon aufgrund dieser Zielrichtung Art. 11

Abs. 1 EGRC einschlägig, wird doch darin die Meinungsäußerung explizit erfasst.

Demgegenüber bezieht sich Art. 10 EGRC auf die Gewissens- und Religionsfrei-
heit und damit eher auf persönliche Überzeugungen. Diese können sich auch nach
außen niederschlagen, beschränken sich aber nicht auf bloße einfache Bekundun-
gen einer Meinung, sondern beinhalten vielfach ein auf eigenen Überzeugungen
beruhendes Handeln, welches tiefer gründet als das bloße Haben und Äußern einer

Meinung.

1579

Damit hat Art. 10 Abs. 1 EGRC seinen Schwerpunkt letztlich in der Glaubens-
freiheit, bildet doch insbesondere der Glaube die Grundlage für Gewissensäuße-
rungen und religiöse Bekundungen. Dieser Schwerpunkt ergibt sich allerdings
nicht aus dem Begriff der Gedankenfreiheit, sondern aus dem engen Zusammen-
hang mit den beiden anderen Ausprägungen des Grundrechts nach Art. 10 Abs. 1

EGRC. Die Gewissens- und Religionsfreiheit stellen somit den in den meisten Fäl-
len gegebenen Bezug der Gedankenfreiheit zum Glauben her.

3. Innerer

Vorgang

1580 Die Gedankenfreiheit beschränkt sich auf das Innenleben des Grundrechtsträgers
und damit auf das Forum internum.910 Sobald die Gedanken geäußert werden, ist

909 Muckel, in: Tettinger/Stern, Art. 10 Rn. 8.

910 Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 29 Rn. 16.

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit 481
eine andere Freiheit einschlägig. Handelt es sich um eine bloße Meinung, greift

Art. 11 Abs. 1 EGRC ein, beim Handeln aufgrund bestimmter Gedanken, die sich
in einer Gewissensentscheidung niederschlagen, sowie beim Bekunden einer reli-
giösen Überzeugung ist Art. 10 Abs. 1 EGRC einschlägig.

Aus dieser Beschränkung auf den Innenbereich wird gefolgert, dass weder ein 1581
aktives Handeln noch ein Unterlassen durch die Gedankenfreiheit nach Art. 10

Abs. 1 EGRC geschützt sein könne.911 Das Unterlassen ist allerdings insoweit ge-
währleistet, als die Gedankenfreiheit auch einschließt, sich zu einer bestimmten

Frage gar keine Gedanken machen zu müssen. Das Handeln steht insofern mit der

Gedankenfreiheit in ihrer negativen Form in Verbindung, als daraus auch das

Recht folgen kann, zu handeln, ohne sich Gedanken zu machen.

Jedenfalls ist die Gedankenfreiheit umfassend sowohl in ihrer positiven als auch 1582
in ihrer negativen Form gewährleistet. Der Einzelne kann sich die Gedanken ma-
chen, die er will, er kann dies aber auch bleiben lassen. Niemand ist gezwungen,
sich Gedanken zu machen.

III. Gewissensfreiheit

1.

Gewissensbildung und Entscheidung

Den inneren Bereich des Grundrechtsträgers betrifft auch die Gewissensfreiheit. 1583

Der Einzelne muss sich erst eine Gewissensentscheidung gebildet haben, bevor
sich diese in Handlungen nach außen niederschlägt. Daher ist das Forum internum
die Grundlage der Gewissensfreiheit.

Es handelt sich um eine nach sittlichen Kategorien ausgerichtete Entscheidung 1584
des Einzelnen, die er für sich als verbindlich ansieht.912 Diese muss allerdings nicht
religiös geprägt sein. Die Religionsfreiheit ist eigens abgesichert und bezieht sich
ebenfalls auf den Innenbereich des Grundrechtsträgers. Eine weltanschauliche Prä-
gung ist auch nicht notwendig.913 Selbst ein ethischer Standard muss nicht vorhan-
den sein.914 Maßgeblich ist, ob der Einzelne für sich eine Entscheidung als verbind-
liche Maxime ansieht.

Dieser für das eigene Verhalten bestimmende Bezug ist das Abgrenzungskrite- 1585
rium zur Meinung. Die Meinung muss nicht das eigene Verhalten determinieren.

Es kann sich auch nur um eine Auffassung handeln, die keine Auswirkungen für
einen selbst haben muss.

2.

Gewissensgeleitetes persönliches Handeln

Solchermaßen im Inneren gebildet, muss sich die Gewissensfreiheit auch nach au- 1586
ßen ausdrücken können. Sie soll also auch im konkreten Handeln angewendet

911 So

Muckel, in: Tettinger/Stern, Art. 10 Rn. 9.

912 S. BVerwGE 94, 82 (87).

913 Muckel, in: Tettinger/Stern, Art. 10 Rn. 10; für die EMRK Grabenwarter, § 22 Rn. 70.

914 Für das deutsche Recht BVerfGE 41, 29 (50).

482 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
werden können. Das gilt aber nur für den Träger der Gewissensfreiheit und damit
für den persönlichen Bereich.

1587

So wie die Gewissensentscheidung eine persönliche Entscheidung darstellt,
kann sie auch nur das eigene Handeln bestimmen und nicht dazu führen, von an-
deren ein bestimmtes Handeln zu verlangen. Dann würde deren Gewissensfreiheit
eingeschränkt. Dementsprechend gehört Art. 10 EGRC zu den personenbezogenen

Grundrechten. Dem Grundrechtsträger wird damit nicht eröffnet, seine Umwelt
auf der Basis seiner Gewissensentscheidungen umzugestalten.915

1588

Die Gewissensfreiheit eröffnet nur persönliche Freiräume und bedingt nicht,
dass der Einzelne Gemeinwohlentscheidungen, die im demokratischen Gemein-
wesen getroffen wurden, einfach umgehen kann. Dazu würde etwa führen, wenn
der Einzelne aufgrund der Gewissensfreiheit die Steuerzahlung verweigern könn-
te. Die steuerlich finanzierten Vorgänge liegen außerhalb des persönlichen Ver-
antwortungsbereichs des Einzelnen; zudem fließen die Steuern in verschiedene

Aufgaben, ohne dass eine exakte Differenzierung zwischen gewissensrelevanten
und neutralen Feldern möglich wäre.916

1589

Hier spielt auch eine Rolle, dass der Einzelne in die Gemeinschaft eingebunden
ist. Auch dies ist Ausdruck seiner Würde.917 Daher muss er sich gewisse gemein-
wohlbezogene Pflichten gefallen lassen und kann sich nicht aufgrund persönlich-
keitsbezogener Gewissensentscheidungen aus dem Gemeinwesen verabschieden.

IV. Wehrdienstverweigerung aus Gewissensgründen

1590 Ausdruck einer Gewissensentscheidung ist regelmäßig auch, den Wehrdienst zu
verweigern. Daher würde dieser Ausdruck der Gewissensfreiheit eigentlich in den

Schutzbereich von Art. 10 Abs. 1 EGRC fallen. Indes wird dieses Recht der Wehr-
dienstverweigerung aus Gewissensgründen gem. Art. 10 Abs. 2 EGRC nur nach
den einzelstaatlichen Gesetzen anerkannt, welche die Ausübung dieses Rechts re-
geln.918 Es existiert damit eine Spezialvorschrift, die Art. 10 Abs. 1 EGRC be-
grenzt. Der Wehrdienstverweigerer kann sich nur im Rahmen der einzelstaatlichen

Regelungen auf Gewissensgründe berufen, nicht aber auf der Basis von Art. 10

Abs. 1 EGRC.

1591

Damit ist dieser Bereich gerade aus dem Grundrecht der Gewissensfreiheit aus-
geklammert und in den nationalen Grundrechtsschutz verwiesen, ohne dass dieser
notwendig vorhanden sein muss. Insoweit enthält Art. 10 Abs. 2 EGRC keine

Vorgabe. Er knüpft nur an das nationale Recht an. Die Wehrdienstverweigerung
aus Gewissensgründen wird daher nur formal erwähnt, ohne materiell garantiert

915 Näher

Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 154 ff.

916 Muckel, in: Tettinger/Stern, Art. 10 Rn. 10; zu Art. 9 EMRK s. EKMR, Entsch. vom 15.12.1983, Nr. 10358/83 (Rn. 1), DR 37, 142 – C. / Vereinigtes Königreich; Frowein, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), Religionsfreiheit zwischen individueller Selbstbestimmung,

Minderheitenschutz und Staatskirchenrecht, 2001, S. 73 (81); auch Grabenwarter, § 22

Rn. 86.

917 S.o. Rn. 808 ff.

918 S.o.

Rn.

1547.

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit 483
zu sein. Dadurch erfolgt von der Sache her auch eine Abgrenzung zwischen euro-
päischem und nationalem Grundrechtsschutz. Der Bereich der Verteidigung ist oh-
nehin grundsätzlich eher im nationalen Bereich anzusiedeln. Daher haben die Uni-
onsorgane auch die nationale Entscheidung und Ausgestaltung im Hinblick auf die

Wehrdienstverweigerung hinzunehmen.

V. Individuelle

Religionsfreiheit

1.

Unterscheidung von der Gewissensfreiheit

Während die Gedankenfreiheit naturgemäß auf den inneren Bereich des Grund- 1592
rechtsträgers beschränkt bleibt, umfasst die Religionsfreiheit wie die Gewissens-
freiheit die innere und die äußere Seite, also auch die Manifestation nach außen.

Sie bezieht daher den gesamten Bereich ein, der auch in Art. 4 Abs. 1 GG durch
die Glaubensfreiheit erfasst ist. Sie steht in nahem Bezug zur Gewissensfreiheit
und ist mit dieser eng verschränkt.919

Während die Gewissensfreiheit auf die Entscheidung des Einzelnen abstellt, die 1593
er für sich als verbindlich ansieht, bezieht sich die Religionsfreiheit auf allgemein
oder doch zumindest von Gruppen getragene feste Vorstellungen und Überzeu-
gungen. In diesem Rahmen ist zwar der Einzelne frei, welcher Religion er folgt.

Daher spielt bei der Beschränkung der individuellen Religionsfreiheit auch das

Selbstverständnis des Einzelnen eine erhebliche Rolle. Dadurch wird aber nicht der

Schutzbereich der Religionsfreiheit als solcher bestimmt.920 Der Glaube des Ein-
zelnen knüpft vielmehr regelmäßig an auch von anderen getragene Vorstellungen
und Überzeugungen an und ist damit nicht lediglich individuell, sondern auf einer
übergeordneten Ebene verankert. Die Entscheidung, welcher Richtung der Einzel-
ne sich anschließt, bleibt aber ihm überlassen. Es darf sich allerdings nicht um rein
fiktive Glaubens- bzw. Überzeugungsgemeinschaften handeln. Rein persönliche

Vorstellungen fallen vielmehr in den Bereich der Gewissensfreiheit.

2. Religion

Unter die Religionsfreiheit fallen zuvörderst der Glaube sowie darauf gestützte 1594

Aktivitäten im Rahmen der traditionellen Religionsgemeinschaften. Für die christ-
lichen Kirchen ist dies offensichtlich, nimmt doch die Präambel auf das geistig-
religiöse und sittliche Erbe Europas (2. Erwägungsgrund) sowie die Traditionen
der Völker (3. Erwägungsgrund) Bezug. Insbesondere das geistig-religiöse Erbe
ist ohne den christlichen Glauben schwerlich vorstellbar.

Allerdings ist die Präambel nicht auf den christlichen Glauben fixiert und 1595
knüpft nur an das mit ihm verbundene Erbe an. In Teilen Europas spielte im Übri-
gen auch der Islam eine wichtige Rolle, so dass sich auch darauf Teile des geistig-
religiösen Erbes zurückführen lassen, so in Spanien, Portugal und auf dem Balkan.

919 S.o. Rn. 1538 f.

920 Muckel, in: Tettinger/Stern, Art. 10 Rn. 17.

484 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

Insbesondere aber ist Art. 10 Abs. 1 EGRC nicht auf eine bestimmte Religion fi-
xiert, sondern ermöglicht in Satz 2 gerade die Möglichkeit zu wechseln. Daher ge-
hören sämtliche Religionen dazu. Das gilt unabhängig davon, ob die jeweilige

Glaubensrichtung das geistig-religiöse Erbe Europas geprägt hat, und damit auch
z.B. für den Buddhismus und den Hinduismus.921

1596

Die Religionsfreiheit bleibt aber nicht auf die gängigen Glaubensgemeinschaf-
ten beschränkt. Vielmehr weist sie die gesamte Bandbreite möglicher religiöser

Überzeugungen auf. Daher können auch sehr ungewöhnliche bzw. in der Gesell-
schaft als Außenseiter betrachtete Richtungen darunter fallen. Auch insoweit kann
die Religionsfreiheit nicht auf das geistig-religiöse Erbe der Präambel bezogen
werden. Letzteres wird zwar durch die christlichen Kirchen geprägt, wirkt aber
nicht umgekehrt prägend für die Religionsfreiheit. Wegen des umfassenden Schut-
zes der Religionsfreiheit ist daher auch bei Aktivitäten von Sekten zunächst davon
auszugehen, dass sie grundrechtlich geschützt sind.922 Einschränkungen für Sekten
ergeben sich vielmehr daraus, dass sie bei primär ökonomischem Charakter keinen
hinreichenden religiösen Bezug haben und daher auszuschließen sind.923 Das gilt
etwa für die Scientology Church.924

3.

Gleichstellung von Weltanschauungen

1597 Die umfassende Einbeziehung von Weltanschauungen ergibt sich explizit aus ih-
rer Gleichstellung in Art. 10 Abs. 1 S. 2 EGRC und dabei noch deutlicher aus der
englischen Form „belief“ sowie der französischen Fassung „conviction“. Geschützt
werden sämtliche Überzeugungen. Eine solche bildet etwa der Pazifismus, wie die

EKMR zu Art. 9 EMRK anerkannt hat.925 Dabei geht eine Weltanschauung, wie
schon der Begriff deutlich macht, über die reine Gedanken- und Gewissenswelt
des Einzelnen hinaus. Beide sind nämlich auf die jeweils individuellen Überle-
gungen und Vorstellungen zugeschnitten, ohne notwendigerweise darüber hinaus-
zureichen. Deshalb kann die Freiheit, die Weltanschauung zu wechseln und sie zu
bekennen, nur unter die Religionsfreiheit und nicht unter die Gedanken- oder Ge-
wissensfreiheit subsumiert werden. Daher sind im Rahmen der Religionsfreiheit
nach Art. 10 Abs. 1 S. 1 EGRC Religion und Weltanschauung gleichzustellen, wie
dies auch an anderer Stelle erfolgt ist.926 Nur so wird auch die religiöse Neutralität

921 Muckel, in: Tettinger/Stern, Art. 10 Rn. 18.

922 Ebenso diese nicht von vornherein aus dem Schutzbereich ausschließend Muckel, in: Tettinger/Stern, Art. 10 Rn. 19.

923 Nur für Missbrauchsfälle in Rahmen von Art. 4 Abs. 1 GG allerdings BVerwGE 90,

112 (116 ff.); restriktiver OLG Köln, NJW 1998, 3721 (3724); näher u. Rn. 1645 f.

924 S. Muckel, in: Tettinger/Stern, Art. 10 Rn. 20; ders., Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 133 m.w.N.; BAG, NJW 1996, 143 (146 f.).

925 EKMR, Ber. vom 12.10.1978, Nr. 7050/75 (Rn. 68 f.), DR 19, 5 – Arrowsmith/Verei-
nigtes Königreich.

926 Erklärung zum Status der Kirchen und weltanschaulichen Gemeinschaften zum Ver-
trag von Amsterdam, o. Rn. 1559; Art. I-52 Abs. 1 und 2 VE/17 AEUV.

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit 485
des Staates umfassend sichergestellt. Sie bildet einen sehr wichtigen Beweggrund
im Rahmen der Rechtsprechung des EGMR.927

Religionen und Weltanschauungen sind allerdings nicht sicher auseinander zu 1598
halten. Dass die Religion mit Transzendenz und die Weltanschauung mit Imma-
nenz verbunden wird,928 kann nicht darüber hinwegführen, dass die Grenzen flie-
ßend sind und vielfach beide Kategorien ineinander spielen. So werden manche

Weltanschauungen als Ersatzreligionen charakterisiert. Es kann auch von der indi-
viduellen Herangehensweise abhängen, ob eine bestimmte Richtung als Religion
oder Weltanschauung begriffen wird. Zudem können aus Religionen weltanschau-
liche Folgerungen gezogen werden. Letztlich gelang auch aufgrund religionswis-
senschaftlicher, theologischer oder philosophischer Kriterien keine klare willkür-
freie Abgrenzung.929

Daher ist von einem einheitlichen Recht auf Religions- und Weltanschauungs- 1599
freiheit auszugehen. Somit fällt etwa auch der Kommunismus unter die Religions-
freiheit. Bloße politische Strömungen werden allerdings nicht erfasst. Vielmehr ist
erforderlich, dass mit ihnen eine bestimmte Vorstellung von der Weltordnung ver-
bunden ist, welche auf bestimmten Gesetzmäßigkeiten beruht oder über eine bloße
diesseitige Vorstellung hinausgeht. Sozialdemokratie, Liberalismus und Konserva-
tismus bilden daher keine Weltanschauungen.

4.

Zentrale Bedeutung staatlicher Neutralität

Ist solchermaßen eine Vielzahl von Religionen und Weltanschauungen geschützt, 1600
hat die Rolle des Staates zentrale Bedeutung, deren Ausübung neutral und unpar-
teiisch zu gewährleisten. Nur so können die öffentliche Ordnung, der religiöse

Friede und die Toleranz in der demokratischen Gesellschaft gesichert werden.

„Mit dieser Verpflichtung zu Neutralität und Unparteilichkeit ist auch jedwede

Entscheidungsbefugnis des Staates über die Legitimität religiöser Glaubensüber-
zeugungen und die Art und Weise ihrer Bekundung unvereinbar.“930 Nicht zuletzt
daraus ergeben sich die umfassende Gewährleistung religiöser Glaubensüberzeu-
gungen und das Verbot einer Beschränkung etwa auf die der religiösen Tradition
des Abendlandes entsprechenden. Es bestimmt jede Gruppierung selbst darüber,
ob sie hinreichend legitim ist, sofern sie sich im Rahmen der Grundanforderungen
hält, also nicht lediglich religiöse Zwecke vorschiebt, um finanzielle Interessen zu
verfolgen, oder etwa rein politischen Zwecken entspringt.

927 S. EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 107), NVwZ 2006, 1389 (1392) –

Leyla Sahin/Türkei m.w.N.; näher dazu u. Rn. 1600 ff., 1717 ff.

928 BVerwGE 90, 112 (115).

929 Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztenscheidung, 1997, S. 137 m.w.N.; spezifisch für Art. 10 EGRC ders., in: Tettinger/Stern, Art. 10 Rn. 21.

930 EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 107), NVwZ 2006, 1389 (1392) –

Leyla Sahin/Türkei; bereits EGMR, Urt. vom 26.9.1996, Nr. 18748/91 (Rn. 47), ÖJZ

1997, 352 (353) – Manoussakis u.a./Griechenland; Urt. vom 26.10.2000, Nr. 30985/96

(Rn. 78), RJD 2000-XI – Hasan u. Chaush/Bulgarien sowie Urt. vom 13.2.2003, Nr.

41340 u.a./98 (Rn. 91), NVwZ 2003 1489 (1491) – Refah Partisi (Wohlfahrtspartei)

u.a./Türkei.

486 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

5.

Demokratiebezug der Religionsfreiheit und Minderheitenschutz

1601 Die Basis für die Bedeutung, welche die staatliche Neutralität für die Religionsfreiheit hat, bildet nach Art. 9 EMRK, dass diese Freiheit als einer der Grundpfei-
ler der demokratischen Gesellschaft i.S.d. Konvention garantiert ist. Sie wird zu-
sammen mit der Gedanken- und der Gewissensfreiheit im Zusammenhang mit
dem von einer demokratischen Gesellschaft untrennbaren Pluralismus gesehen.931

Damit sind auch Toleranz und offene Geisteshaltung notwendig verbunden. Daher
muss in einer Demokratie die Mehrheitsmeinung nicht immer Vorrang haben.

„Demokratie verlangt vielmehr, ein Gleichgewicht herzustellen, das Minderheiten
eine faire und gerechte Behandlung garantiert und jeden Missbrauch einer beherr-
schenden Stellung vermeidet.“932 Das erinnert an den auch vom BVerfG in seiner

Kruzifix-Entscheidung hervorgehobenen Minderheitenschutz.933 Zählt damit auch
der Schutz von Rechten und Freiheiten anderer, müssen Einschränkungen von ei-
genen Rechten und Freiheiten akzeptiert werden, damit der Staat ein Gleichge-
wicht zwischen den Grundrechten herstellen kann; dieses Gleichgewicht bildet
schließlich das „Fundament einer demokratischen Gesellschaft“.934 Das gilt gene-
rell nach europäischen Standards und damit auch für Art. 10 EGRC, der ohnehin
stark an Art. 9 EMRK angelehnt ist.935

6. Gleichgewicht
und

Abwägung
a)

Notwendige Bewältigung von Unterschieden

1602 Dieses die Neutralität sichernde Gleichgewicht bezieht sich gerade auf den religi-
ösen Bereich. Hier kann es in einer demokratischen Gesellschaft tiefgreifende Un-
terschiede geben. Dabei sind auch die Verhältnisse in den verschiedenen europäi-
schen Staaten vielfach gänzlich unterschiedlich. Es gibt keine einheitliche Auffas-
sung über die Bedeutung der Religion in der Gesellschaft in Europa.936 Dement-

931 EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 104), NVwZ 2006, 1389 (1391) –

Leyla Sahin/Türkei; s. bereits EGMR, Urt. vom 25.5.1993, Nr. 14307/88 (Rn. 31), ÖJZ

1994, 59 (60) – Kokkinakis/Griechenland; Urt. vom 18.2.1999, Nr. 24645/94 (Rn. 34),

NJW 1999, 2957 (2958) – Buscarini u.a./San Marino.

932 Ausdrücklich EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 108), NVwZ 2006,

1389 (1392) – Leyla Sahin/Türkei; ähnlich bereits EGMR, Urt. vom 13.8.1981, Nr.

7601/76 u. 7806/77 (Rn. 63), NJW 1982, 2717 (2718 f.) – Young, James u. Webster/

Vereinigtes Königreich; Urt. vom 29.4.1999, Nr. 25088/94 u.a. (Rn. 112), NJW 1999,

3695 (3700) – Chassagnou u.a./Frankreich.

933 BVerfGE 93, 1 (24).

934 EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 108 a.E.), NVwZ 2006, 1389 (1392) –

Leyla Sahin/Türkei; Urt. vom 29.4.1999, Nr. 25088/94 u.a. (Rn. 113), NJW 1999, 3695

(3700) – Chassagnou u.a./Frankreich.

935 S.o. Rn. 1538, 1541 ff.

936 EGMR, Urt. vom 20.9.1994, Nr. 13470/87 (Rn. 50), ÖJZ 1995, 154 (157) – Otto-Pre-
minger-Institut/Österreich; dazu Grabenwarter, ZaöRV 1995, 128 ff.

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit 487
sprechend divergieren auch Sinngehalt und Wirkung öffentlich bekundeter religiö-
ser Überzeugungen je nach Zeit und Kontext.937

Damit richtet es sich notwendig jedenfalls bis zu einem bestimmten Grad nach 1603
den jeweiligen Verhältnissen, inwieweit Behörden in einem Staat Maßnahmen er-
greifen, um die Neutralität und weiter gehend die Rechte und Freiheiten anderer
sowie die öffentliche Ordnung aufrecht zu erhalten. Insoweit ist ein gewisser Beur-
teilungsspielraum gegeben.938 Dieser steht aber im Anwendungsbereich der EGRC
unter europäischer Kontrolle. Diese bezieht sich dabei wie auch in Deutschland
sowohl auf die Gesetzgebung als auch auf deren Anwendung. Die ergriffenen Maß-
nahmen müssen grundsätzlich gerechtfertigt und verhältnismäßig sein. Die Abwä-
gung muss hinreichend beachten, dass der innere Friede und ein echter religiöser

Pluralismus essenziell unverzichtbar für den Bestand der demokratischen Gesell-
schaft sind.939 Danach müssen Verhaltensweisen, welche in einem Staat die religi-
öse Vielfalt und den inneren Frieden stören können, zurücktreten.

b)

Nicht durch Einschränkung des Schutzbereichs

Die Einschränkung religiöser Verhaltensweisen zur Wahrung des Pluralismus und 1604
des inneren Friedens prüft der EGMR aber erst, nachdem er einen Eingriff in die

Religionsfreiheit bejaht hat. Er stellt daher die Frage, ob der Eingriff gesetzlich
vorgesehen ist, ein berechtigtes Ziel verfolgt und in einer demokratischen Gesell-
schaft notwendig ist.940 Die notwendige Neutralität und Toleranz im Rahmen der

Religionsfreiheit wirkt sich also noch nicht auf den Schutzbereich dergestalt aus,
dass extremistische Verhaltensweisen von vornherein ausgeschlossen wären. Viel-
mehr werden religiöse und weltanschauliche Überzeugungen sowie Verhaltens-
weisen umfassend geschützt. Erst daraus ergeben sich die religiös bzw. weltan-
schaulich motivierten Konflikte. Diese hat der Staat zu begrenzen, damit eine Kul-
tur der Toleranz und des Pluralismus erhalten bleibt, wie es einer demokratischen

Gesellschaft angemessen ist.

Auf diese Weise mischt sich der Staat aber in religiöse Dinge ein und beein- 1605
trächtigt den Schutzbereich. Die Ordnung des religiösen und weltanschaulichen

Lebens und dessen Begrenzung auf ein demokratieverträgliches Maß bildet daher
eine Schranke. Sie ist sehr stark ausgeprägt, weil ein Eingreifen des Staates bereits
bei einer Gefährdung der Neutralität, der Toleranz und des Pluralismus gerechtfer-

937 Etwa EGMR, Entsch. vom 15.2.2001, Nr. 42393/98, NJW 2001, 2871 (2872) – Dah-
lab/Schweiz.

938 EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 109 f.), NVwZ 2006, 1389 (1392) –

Leyla Sahin/Türkei; s. bereits EGMR, Urt. vom 25.11.1996, Nr. 17419/90 (Rn. 57 f.),

ÖJZ 1997, 714 (716) – Wingrove/Vereinigtes Königreich; Urt. vom 10.7.2003, Nr.

44179/98 (Rn. 67), RJD 2003-IX – Murphy/Irland. Vgl. hierzu in anderem Zusam-
menhang EGMR, Urt. vom 17.2.2004, Nr. 44158/98 (Rn. 67), NVwZ 2006, 65 (66 f.) –

Gorzelik u.a./Polen.

939 EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 110), NVwZ 2006, 1389 (1392) –

Leyla Sahin/Türkei; bereits Urt. vom 26.9.1996, Nr. 18748/91 (Rn. 44), ÖJZ 1997, 352

(352) – Manoussakis u.a./Griechenland.

940 S. näher EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 75 ff.), NVwZ 2006, 1389

(1390 f.) – Leyla Sahin/Türkei.

488 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
tigt ist. Eine Beschränkung bereits des Schutzbereiches aus diesen Gründen würde
indes die religiösen und weltanschaulichen Verhaltensweisen als solche prägen
und nicht nur begrenzen. Damit würde die Religionsfreiheit schon im Ansatz
staatlich steuerbar, was dem gerade ihr eigenen höchstpersönlichen Charakter und
dem sich durch sie entfaltenden Pluralismus widersprechen würde. Damit von
vornherein unvereinbar sind allerdings List und Drohung als Mittel der Missionie-
rung.941

7. Innere

Religionsfreiheit

1606 Wie auch die Gewissensfreiheit betrifft die Religionsfreiheit den Menschen zu-
nächst in seinen inneren Überzeugungen und Einstellungen.942 Der Einzelne muss
also einen Freiraum haben, wie er seine inneren Überzeugungen und Einstellun-
gen bildet. In diesen Prozess darf der Staat nicht eingreifen. Der Einzelne ist viel-
mehr vor jeder Einflussnahme geschützt.

1607

Insoweit handelt es sich um die Keimzelle und die Grundlage der Religionsfrei-
heit. Da sie rein auf den inneren Bereich beschränkt ist, können daraus regelmäßig
keine Gefahren für die Toleranz und den Pluralismus als Wesensmerkmale einer
demokratischen Gesellschaft erwachsen. Vielmehr ist dieser Prozess der Ausbil-
dung religiöser Überzeugungen und Einstellungen besonders auf den Schutz vor
einer unduldsamen Einflussnahme durch bestimmte Religionen bzw. deren Strö-
mungen angewiesen. Der Einzelne soll ungestört seine innere Überzeugung aus-
formen können.

1608

Bildet die innere Religionsfreiheit die Grundlage für die äußere, ist sie dieser
nicht nur zeitlich vorgeordnet. Vielmehr kann gerade die Ausübung der äußeren

Religionsfreiheit durch andere die innere Religionsfreiheit stören. Hier ist daher
ein Ansatzpunkt für staatliche Schutzpflichten und Neutralitätssicherungen. Das
gilt vor allem dann, wenn jemand eine besonders seltene religiöse Ausrichtung
wählt oder überhaupt keiner Religion angehören will. Dieser negativen Religions-
freiheit haben das BVerfG und auch das BVerwG grundsätzlich den Vorrang ein-
geräumt.943 Das ist aber eine Frage der Beschränkung der Religionsausübung. Zu-
dem stellt sich auch die Frage, inwieweit durch bloße Symbole die negative Reli-
gionsfreiheit beschränkt werden kann. Hat dies generell zu erfolgen oder nur, um
die staatliche Neutralität zu wahren? Letzteres ist nur dann zwingend, wenn diese

Symbole einen aggressiven Charakter haben und sich nicht in eine Kultur des Plu-
ralismus und der Toleranz einfügen. Diese Problematik stellt sich vor allem im

Hinblick auf das Nonnenhabit und das Kopftuch.944

941 S.u.

Rn.

1622.

942 EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 105), NVwZ 2006, 1389 (1391 f.) –

Leyla Sahin/Türkei.

943 BVerfGE 93, 1 (21 ff.) – Kruzifix; anders Sondervotum BVerfGE 93, 1 (30 ff.); auch

BVerwGE 109, 40 (54 ff.).

944 Dazu u Rn. 1725 ff.

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit 489

Da der Einzelne darin frei ist, welcher Religion bzw. Weltanschauung er folgt, 1609
kann er auch selbst entscheiden, ob er einer Religion angehört oder nicht.945 Diese
negative Religionsfreiheit ist gerade in besonderer Weise Ausdruck des langen

Kampfes um den mittlerweile mit der demokratischen Gesellschaft untrennbar
verbundenen Pluralismus. Die Religionsfreiheit ist daher „auch ein wertvolles Gut
für Atheisten, Agnostiker, Skeptiker und religiös und weltanschaulich Gleichgül-
tige“.946 Aus dieser Entwicklung erwuchs in nicht wenigen Staaten die strikte

Trennung von Staat und Kirche, so namentlich in Frankreich. Wenn sich aber der

Staat strikt auf religiöse Neutralität festlegt, muss auch dem Einzelnen das Recht
zustehen, keinen religiösen Standpunkt ausbilden und einnehmen zu müssen.

Umgekehrt ist auch eine tiefe Religiosität vom Staat zu respektieren. Das Indi- 1610
viduum hat also auch das Recht, sich in seinem Verhalten in Widerspruch zu ei-
nem religionsneutralen Staat zu stellen. Die Religionsfreiheit ist „in ihrer religiö-
sen Dimension eines der wichtigsten Elemente, das die Identität der Gläubigen
und ihre Auffassung vom Leben bestimmt“.947 Der Einzelne kann daher auch eine
tiefe Frömmigkeit ausbilden. Im Rahmen der äußeren Religionsfreiheit kann er al-
lerdings nur in dem Umfang danach leben, wie dadurch nicht die Toleranz und der

Pluralismus in der Demokratie angetastet werden. Insoweit stoßen seine Verhal-
tensweisen an Grenzen, zumal wenn er sich selbst etwa durch ein Beamtenver-
hältnis an den Staat bindet.948 Geschützt sind aber auch radikale und selbst intole-
rante religiöse Überzeugungen. Sie sind nur in ihrer Manifestation nach außen ein-
schränkbar, soweit sie andere beeinträchtigen.

8. Individuelle

Religionsausübungsfreiheit
a)

Untrennbare Verbindung mit der inneren Religionsfreiheit

Diese inneren Überzeugungen und Einstellungen drücken sich regelmäßig in einem 1611
äußeren Verhalten aus und sind dann über die individuelle Religionsausübungs-
freiheit geschützt. Prägt die innere Haltung die Identität der Gläubigen und ihre

Auffassung vom Leben, bestimmt sie naturgemäß deren Leben. Daher gehören in-
nere und äußere Religionsfreiheit untrennbar zusammen. Die Religionsfreiheit be-
inhaltet daher auch die Freiheit, seine Religion einzeln ebenso wie gemeinsam mit
anderen öffentlich und im Kreis derer zu bekennen, die demselben Glauben an-
hängen. Art. 10 Abs. 1 S. 2 EGRC nennt dazu wie Art. 9 EMRK verschiedene

945 S. z.B. EGMR, Urt. vom 25.5.1993, Nr. 14307/88 (Rn. 30), ÖJZ 1994, 59 (60) – Kok-
kinakis/Griechenland; Urt. vom 18.2.1999, Nr. 24645/94 (Rn. 34), NJW 1999, 2957

(2958) – Buscarini u.a./San Marino.

946 EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 104), NVwZ 2006, 1389 (1391) –

Leyla Sahin/Türkei; Urt. vom 18.2.1999, Nr. 24645/94 (Rn. 34), NJW 1999, 2957

(2958) – Buscarini u.a./San Marino; Urt. vom 25.5.1993, Nr. 14307/88 (Rn. 31), ÖJZ

1994, 59 (60) – Kokkinakis/Griechenland.

947 EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 104), NVwZ 2006, 1389 (1391 f.) –

Leyla Sahin/Türkei in Gegenüberstellung und Voranstellung zum Schutz des Atheis-
mus.

948 S.

Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 230 gegen BVerfGE 108, 282.

490 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

Formen, und zwar den Gottesdienst und den Unterricht, sowie das Ausüben und

Beachten von Bräuchen und Riten.949
b)

Notwendiger weiter Schutz

1612 Allerdings soll insoweit der Schutz nicht so weitgehend sein wie bei der inneren Religionsfreiheit. Nach dem EGMR schützt Art. 9 EMRK nicht jedes religiös oder
weltanschaulich begründete oder veranlasste Verhalten.950 Indes stellt sich auch
für die Religionsausübungsfreiheit die Problematik, ob eine Beschränkung nicht
nur eine Frage der Rechtfertigung von Beeinträchtigungen ist.951 Auch sehr weit
gehende Verhaltensweisen, welche intolerant und aggressiv sind, können Ausdruck
einer inneren religiösen Überzeugung sein. Mit dieser notwendig verbunden, müs-
sen sie daher auch im Rahmen der äußeren Religionsfreiheit im Ansatz geschützt
sein. Allerdings ist ihre Einschränkung sehr leicht unter Berufung auf die erforder-
liche Sicherung der Neutralität und Toleranz in einer demokratischen Gesellschaft
durch den Staat möglich. Auch der EGMR prüft, inwieweit hier eine Einschrän-
kung notwendig sein kann.952

1613

Ist im Rahmen der Religionsfreiheit nicht jedes religiös oder weltanschaulich
begründete oder veranlasste Verhalten gewährleistet, sind lediglich sehr eng mit
der Religionsausübung verbundene Handlungen dem Schutz der Religionsfreiheit
zu unterstellen. Das soll dann gelten, wenn sie in einer allgemein anerkannten

Form Teil der Religionsausübung sind.953 Damit aber drohen lediglich konventio-
nelle Verhaltensweisen geschützt zu werden. Dabei ist es vielfach auch ein Aus-
druck individuellen Verhaltens und damit auch der persönlichen Religionsfreiheit,
wie eine Religion bzw. Weltanschauung praktiziert wird. Diese Begrenzung lässt
sich höchstens dadurch rechtfertigen, dass die Religionsfreiheit an vorhandene

Strömungen anknüpft, da sie notwendigerweise auf einer auch von anderen geteil-
ten Religion bzw. Weltanschauung beruht,954 während die Gewissensfreiheit einen
rein individuellen Zuschnitt hat. Jedenfalls geht damit die Freiheit des Einzelnen

949 EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 105), NVwZ 2006, 1389 (1391 f.) –

Leyla Sahin/Türkei; s. bereits Urt. vom 27.6.2000, Nr. 27417/95 (Rn. 73), ÖJZ 2001,

774 (775) – Cha’are Shalom ve Tsedek/Frankreich.

950 EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 105), NVwZ 2006, 1389 (1391 f.) –

Leyla Sahin/Türkei; ebenfalls EGMR, Urt. vom 1.7.1997, Nr. 20704/92 (Rn. 27), Rep.

1997-IV – Kalaç/Türkei; s. auch EKMR, Ber. vom 12.10.1978, Nr. 7050/75 (Rn. 68 f.),

DR 19, 5 – Arrowsmith/Vereinigtes Königreich; Entsch. vom 15.12.1983, Nr. 10358/83

(Rn. 1), DR 37, 142 – C./Vereinigtes Königreich; EGMR, Entsch. vom 11.9.2001, Nr.

31876/96 (Abschnitt A.1.c)) – Tepeli u.a./Türkei.

951 S.o. Rn. 1604 f.

952 EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 106), NVwZ 2006, 1389 (1392) –

Leyla Sahin/Türkei.

953 S. EKMR, Entsch. vom 15.12.1983, Nr. 10358/83 (Rn. 1), DR 37, 142 – C./Vereinig-
tes Königreich.

954 S.o.

Rn.

1593.

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit 491
verloren, selbst zu definieren, worin für ihn die Religionsausübung besteht. Das ist
auch dann der Fall, wenn man einen typischen Zusammenhang verlangt.955
c)

Begrenzung durch einen notwendigen Religionsbezug

Hauptsächlich geht es darum, die Verhaltensweisen auszuschalten, welche nicht 1614
hinreichend in einem religiösen Zusammenhang stehen, mithin nur gelegentlich
und nicht aufgrund einer religiösen oder weltanschaulichen Überzeugung auftre-
ten. So wird ein deutlich auf die geltend gemachte Weltanschauung bezogenes

Verhalten verlangt,956 ein spezifischer Bezug zu der angeführten Religion oder

Weltanschauung.957 Eine solche enge Verbindung wird für religiös neutrale Ver-
haltensweisen verneint, so für eine Rentenversicherungspflicht, deren Verweige-
rung daher nicht Ausdruck des Glaubens sein könne,958 oder die Weigerung, als

Apotheker Verhütungsmittel abzugeben.959

Damit wird zwar vermieden, den Schutzbereich der Religionsfreiheit enorm aus- 1615
zuweiten960 und daher auch in alltägliche Bereiche hinein zu erstrecken. Umgekehrt
drohen jedoch kaum nachvollziehbare Abgrenzungen. Das spricht für eine Lösung
auf der Ebene der Rechtfertigung.961 So hat denn auch die EKMR verschiedentlich
offen gelassen oder nur kurz gestreift, ob ein Verhalten in den Schutzbereich fällt
und sogleich eine Rechtfertigung für eine Beschränkung bejaht.962 Im Fall X. /Vereinigtes Königreich ging es um eine potenziell religiös neutrale Handlung, näm-
lich um die Reinigung der Gefängniszelle.963 Dieses Vorgehen zeigte sich auch in
der Frage der Sozialversicherungspflicht, welche einfach durch die Funktionsfä-
higkeit der Sozialversicherungssysteme gerechtfertigt wurde.964 Damit bleiben aber
die Fälle ungelöst, in denen kein überwiegender Rechtfertigungsgrund besteht.

955 Vgl. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1999, Rn. 600.

956 Frowein/Peukert, Art. 9 Rn. 13.

957 Walter, in: Grote/Marauhn, Kap. 17 Rn. 51.

958 EKMR, Entsch. vom 5.7.1984, Nr. 10678/83, DR 34, 267 (268 f.) – V./Niederlande.

959 EGMR, Entsch. vom 2.10.2001, Nr. 49853/99, RJD 2001-X – Pichon u. Sajous/Frank-
reich.

960 Jarass, § 15 Rn. 8.

961 Walter, in: Grote/Marauhn, Kap. 17 Rn. 52.

962 Ineinanderfließend auch in EGMR, Entsch. vom 2.10.2001, Nr. 49853/99, RJD 2001-

X – Pichon u. Sajous/Frankreich.

963 Die Weigerung des betroffenen Sikh war freilich religiös motiviert, aber deren Über-
gehen gerechtfertigt, EKMR, Entsch. vom 6.3.1982, Nr. 8231/78 (Rn. 8), DR 28, 5 –

X./Vereinigtes Königreich; s. ebenso EKMR, Entsch. vom 14.7.1987, Nr. 12587/86

(Rn. 1), DR 53, 241 – Chappell/Vereinigtes Königreich. Hier ging es darum, ob es
rechtens war, die Mittsommernachtsfeier der Druiden in Stonehenge (ca. 30.000 Leute)

wegen der Gefahr für das Denkmal und die Umgebung zu verbieten. Die Kommission
prüfte nicht, ob Druidentum eine Religion ist, da eben eine Rechtfertigung für das

Verbot vorlag.

964 So früher EKMR, Entsch. vom 14.12.1962, Nr. 1068/61, YB 5 (1962), 278 (284) – X./

Niederlande; Entsch. vom 14.12.1965, Nr. 2065/63, YB 8 (1965), 266 (270 f.) – X./

Niederlande; Entsch. vom 31.5.1967, Nr. 2988/66, YB 10 (1967), 472 (476) – X./Nie-
derlande.

492 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

Der Schutzbereich wird damit generell ungenau. Die Religionsausübungsfreiheit
droht, überspitzt ausgedrückt, zur Verfügungsmasse durch Abwägung zu werden.

1616

Eine Begrenzung hat zwar daran anzusetzen, inwieweit eine Verhaltensweise
durch eine Religion oder Weltanschauung bedingt ist. Nur dann hat sie einen hin-
reichenden Bezug zur Religionsfreiheit. Dabei kann aber nicht pauschaliert wer-
den, sondern es kommt auf die Religion, auf welche die Verhaltensweise gestützt
wird, und ob sie von dieser umfasst sein kann. So steht der Erhalt einer katholi-
schen Zeitschrift in einem Gefängnis nicht in Bezug zur Ausübung des Buddhis-
mus.965

1617

Die Argumentation des Einzelnen darf also nicht widersprüchlich sein und
muss die Verknüpfung zwischen eigener religiöser oder weltanschaulicher Über-
zeugung und dem praktizierten Verhalten deutlich werden lassen.966 Dabei ist auch
eine hinreichende Substanziierung notwendig. So muss der Einzelne näher aufzei-
gen, wie er eine bestimmte Religion ausüben will.967 Damit bleibt der notwendige

Bezug zur individuellen Religionsausübung gewahrt. Sie muss sich nur hinrei-
chend aus der gewählten Religion bzw. Weltanschauung erklären lassen. Daraus
ergibt sich eine sinnvolle Begrenzung durch den geschützten Kern, nämlich die

Religion und ihre Ausübung.

d) Konsequentes

Verhalten

1618 Bei einem solchen individuellen Zuschnitt wirken auch selbst gewählte Verhal-
tensweisen begrenzend. Wird jemand Berufssoldat, ergeben sich daraus naturge-
mäß Einschränkungen, die aus dem Gefüge des Militärs resultieren.968 Immerhin
hat der Einzelne sich für eine solche Tätigkeit entschieden und bei diesem Schritt
offenbar keine Probleme mit seiner religiösen Überzeugung gesehen. Dann muss
er diesen Weg auch konsequent weitergehen und durch seine persönlichen Ent-
scheidungen bedingte Einschränkungen der Religionsfreiheit mit sich selbst aus-
machen. Anders mag es sein, wenn jemand während seiner militärischen Tätigkeit
erst eine religiöse Überzeugung annimmt und aus diesem Grund Widersprüche zu
seiner Religionsausübung sieht. Aber auch dann liegt es an ihm selbst, diesen per-
sönlichen Schwenk etwa durch den Antrag auf Entlassung aus dem Militärdienst
zu vollziehen und das eigene Verhalten beruflich entsprechend umzustellen.

965 S. EKMR, Entsch. vom 15.2.1965, Nr. 1753/63, YB 8 (1965), 174 (184) – X./Öster-
reich.

966 Darin eine Mindestvoraussetzung sehend auch Jarass, § 15 Rn. 8, allerdings bezogen auf eine bindende Gewissensentscheidung, die freilich individuelleren Charakter hat

(s.o. Rn. 1613).

967 EKMR, Entsch. vom 4.10.1977, Nr. 7291/75, DR 11, 55 (56) – X./Vereinigtes König-
reich.

968 S. EGMR, Urt. vom 1.7.1997, Nr. 20704/92 (Rn. 27 ff.), RJD 1997-IV – Kalaç/Türkei:

Zwangspensionierung wegen „conduct and attitude“ (Benehmen, Führung; Einstellung,

Verhalten, Haltung).

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit 493
e)

Alle Ausdrucksformen innerer religiöser Überzeugung

Die individuelle Religionsausübung besteht damit aus allen Verhaltensweisen, 1619
welche dem jeweils gewählten Glauben bzw. der eigenen Weltanschauung ent-
sprechen und sie aus der inneren Überzeugung heraus in die eigene Lebenswirk-
lichkeit holen. Dazu gehören daher auch alltägliche Dinge. Der Schutzbereich
reicht deshalb weiter als die in Art. 10 Abs. 1 S. 2 EGRC ausdrücklich genannten

Verhaltensweisen. Diese sind vielmehr nur exemplarisch.969

Von der individuellen Religionsfreiheit werden vor allem Verhaltensweisen im 1620

Privaten erfasst, so das Gebet für sich allein oder in der Familie, aber auch solche mit individuellem Charakter im öffentlichen Raum, etwa das stille Gebet in der

Kirche. Das Bekennen ist nämlich nicht nur in Gemeinschaft mit anderen möglich,
sondern auch allein und im Privaten sowie darüber hinaus durch Gespräche und

Versuche, Nachbarn etc. zu überzeugen.970
f) Individuelle

Kundgabe

Somit ist auch die Grundform des Bekennens geschützt, nämlich die Kundgabe 1621
nach außen etwa in alltäglichen Diskussionen sowie die Werbung anderer. Die

Abgrenzung zur Meinungsäußerung erfolgt danach, ob die Kundgabe nach außen
ihre Grundlage in einer Religion oder Weltanschauung hat und auch in der kon-
kreten Wiedergabe darauf gründet. Insoweit ist Art. 10 EGRC lex specialis.971 Die

Meinungsfreiheit schützt hingegen nicht nur den Inhalt als solchen, sondern auch
den Ausdruck durch bestimmte Medienformen.972 Wie bei der Meinungsäuße-
rungsfreiheit ist die Werbung umfasst,973 entspricht doch vielfach einer festen reli-
giösen oder weltanschaulichen Überzeugung das Bedürfnis, auch andere für den
eigenen Glauben zu gewinnen. Zudem würde somit das explizit verbriefte Recht,
den Glauben zu wechseln, weitgehend leer laufen, bedarf es doch dafür vielfach
eines persönlichen Anstoßes von außen.974 Die Missionierung (Proselytismus) ist
daher von der Religionsausübungsfreiheit geschützt, sofern dabei nicht unlautere
oder unmoralische Mittel wie die Ausnutzung der intellektuellen Schwäche bzw.

der Unerfahrenheit des Betroffenen, List oder Drohungen eingesetzt werden.975

969 Muckel, in: Tettinger/Stern, Art. 10 Rn. 31, 33; Bernsdorff, in: Meyer, Art. 10 Rn. 11; für Art. 9 EMRK Grabenwarter, § 22 Rn. 73.

970 EGMR, Urt. vom 25.5.1993, Nr. 14307/88 (Rn. 31), ÖJZ 1994, 59 (60) – Kokkinakis/

Griechenland.

971 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 10 Rn. 10; Muckel, in: Tettinger/Stern, Art. 10 Rn. 33 a.E.; für die EMRK Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn, Kap. 18 Rn. 141; für einen Vorrang

Rengeling/Szczekalla, Rn. 693; s. auch o. Rn. 1578 f.

972 Daher insoweit die Meinungsfreiheit heranziehend EGMR, Urt. vom 10.7.2003,

Nr. 44179/98 (Rn. 61), RJD 2003-IX – Murphy/Irland; Jarass, § 16 Rn. 5.

973 S. zu Art. 11 EGRC u. Rn. 2008 ff.

974 EGMR, Urt. vom 25.5.1993, Nr. 14307/88 (Rn. 31 a.E.), ÖJZ 1994, 59 (60) – Kokki-
nakis/Griechenland.

975 EGMR, Urt. vom 25.5.1993, Nr. 14307/88 (Rn. 30), ÖJZ 1994, 59 (60) – Kokkina-
kis/Griechenland; Muckel, in: Tettinger/Stern, Art. 10 Rn. 34.

494 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
g)

Notwendige Wahrung der Selbstbestimmung anderer

1622 Durch den Ausschluss von List und Drohung sowie von sonstigen unlauteren Mit-
teln wird bereits der Tatbestand der Religionsfreiheit durch die Toleranz be-
schränkt, welche einer demokratischen Gesellschaft und daher auch der individu-
ellen Religionsausübung in dieser notwendig inhärent ist, soweit sie auf andere

Einfluss nimmt.976 Die Überzeugung einer anderen Person bildet daher insoweit
nicht nur eine rechtfertigende Schranke, sondern sie begrenzt bereits die grund-
rechtliche Tatbestandsmäßigkeit von Versuchen, eine solche Person zu missionie-
ren bzw. sie zu einer anderen Überzeugung zu bewegen. Der Einzelne soll sich
seine eigene Überzeugung in eigener Selbstbestimmung bilden können. Dadurch
prägt die innere Religionsfreiheit auch die äußere, liegt sie ihr doch schließlich
voraus, und beschränkt sie nicht nur.

1623

Diese inhaltliche Begrenzung der Religionsausübung aufgrund der notwendi-
gen Toleranz und der Respektierung der Überzeugungen anderer besteht hingegen
nicht, wenn die Religionsausübung im Kreise Gleichgesinnter erfolgt. Dann sind
ggf. alle gleichermaßen radikalisiert. So wie der Einzelne sich eine extreme Reli-
gionsüberzeugung zu eigen machen kann, muss er diese daher auch ausüben kön-
nen, sofern er nicht die Selbstbestimmung anderer ausschaltet und damit insbe-
sondere die Rechte Andersgläubiger missachtet.

1624

Allerdings muss auch in solchen Religionsgemeinschaften der Einzelne immer
die Möglichkeit haben, seine eigene Auffassung zu ändern und aus einer Religi-
onsgemeinschaft auszuscheiden. Daher ist auch bei Sekten nicht geschützt, wenn
diese ihre Mitglieder durch Druck zum Bleiben bewegen. Die freie Entscheidung
des Einzelnen muss vielmehr immer gewahrt bleiben und sich auch in einem äuße-
ren Verhalten niederschlagen können, selbst wenn es von dem Mainstream der je-
weiligen Glaubensüberzeugung abweicht.

h) Glaubensbekenntnis

1625 Das Bekenntnis des Glaubens zusammen mit anderen erfolgt insbesondere im

Gottesdienst, aber auch durch die anderen in Art. 10 Abs. 1 S. 2 EGRC genannten

Formen, die allerdings bisher nicht näher von der Praxis definiert wurden.977 Die

Straßburger Organe legen den Begriff des Ausübens nach Art. 9 Abs. 1 EMRK je-
doch weit aus.

aa) Gottesdienst

1626 Gottesdienst umfasst alle Formen, in denen zusammen mit anderen der eigene

Glaube gefeiert und durch Verehrung von Gott praktiziert wird. Dazu gehören

Gottesdienste christlicher Prägung, aber auch die Zusammenkünfte anderer Reli-
gionsgemeinschaften wie der Juden oder der Moslems. Da Art. 10 EGRC auch
schützt, keinen Glauben zu haben, sind auch freireligiöse Feiern eingeschlossen.

976 Näher o. Rn. 1600 ff.

977 Walter, in: Grote/Marauhn, Kap. 17 Rn. 47; im Einzelnen Evans, Freedom of Religion under the European Convention on Human Rights, 2001, S. 105 ff.

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit 495

Der Gottesdienst ist jeweils umfassend zu sehen. Daher gehören auch Begleit- 1627
umstände dazu, so das Glockenläuten, sei es während des Gottesdienstes, sei es da-
vor als Aufruf, sowie der eine parallele Funktion entfaltende Gebetsruf des Muez-
zin.978 Zur individuellen Religionsausübungsfreiheit gehört insbesondere, an sol-
chen Zusammenkünften teilnehmen zu können sowie sie zu begleiten, etwa auch
durch Glockenläuten.979
bb) Unterricht

Entsprechend der Unterscheidung zwischen individueller und kollektiver Religi- 1628
onsausübungsfreiheit umfasst der Unterricht nicht nur die Angebote der Kirchen,
etwa im Hinblick auf die Konfirmation und die Kommunion, sondern auch private

Kurse, so im Rahmen der Koranschulen.980
cc) Bräuche
und

Riten

Bräuche und Riten können ebenfalls nicht nur kollektiv, sondern auch individuell 1629
ausgeübt werden. Im ersten Fall besteht die Verbindung der individuellen zur kol-
lektiven Religionsausübungsfreiheit darin, dass der Einzelne notwendig an ihnen
teilnehmen können muss.981 A priori individuell ist hingegen etwa die Anwendung
bestimmter religionsgeprägter Meditationstechniken oder das Tragen besonderer
religiöser Kleider982 sowie das Essen ausschließlich bestimmter Speisen.983

Herausragendes und problematisches Beispiel in diesem Zusammenhang ist das 1630

Schächten, die Schlachtung ohne Betäubung, welche die Grundlage für die Befol-
gung religiöser Regeln beim Essen von Fleisch bildet. Sie muss daher auch durch-
geführt werden können, soll dieser besondere religiös bedingte Essensritus beibe-
halten werden. Daher müssen gläubige muslimische Metzger Tiere ohne Betäu-
bung schlachten können.984 Die Vorstufe zur Befolgung des eigentlichen Speisege-
botes ist deshalb ebenfalls geschützt.

Hingegen wird man schwerlich als Brauch oder Ritus ansehen können, Flug- 1631
blätter mit weltanschaulichem Inhalt zu verteilen, und sei diese Aktion auch etwa
von einer pazifistischen Überzeugung gelenkt.985 Insoweit handelt es sich aber um
eine sonstige Form der Religionsausübung.

978 Muckel, in: Tettinger/Stern, Art. 10 Rn. 35.

979 S. Rn. 1638 zu den mit der kollektiven Religionsausübungsfreiheit verbundenen Rech-
ten.

980 Ebenso

Muckel, in: Tettinger/Stern, Art. 10 Rn. 37.

981 Näher u. Rn. 1642 f.

982 Zum Kopftuchverbot ausführlich u. Rn. 1725 ff.

983 Ebenso

Muckel, in: Tettinger/Stern, Art. 10 Rn. 39.

984 S. BVerfGE 104, 337 (345 f.); anders hingegen zuvor BVerwGE 99, 1 (7 f.): Auswei-
chen auf andere Lebensmittel oder Importfleisch. Vgl. zum Tierschutz o. Rn. 1558.

985 Im Einzelfall aber verneinend EKMR, Ber. vom 12.10.1978, Nr. 7050/75 (Rn. 71 ff.),

DR 19, 5 – Arrowsmith/Vereinigtes Königreich; im Zusammenhang mit Bräuchen und

Riten erwähnend Walter, in: Grote/Marauhn, Kap. 17 Rn. 48.

496 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
dd) Glaubenswechsel

1632 Rein individuell ist die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung zu wechseln.

Hierin kommt eine geänderte Glaubensüberzeugung zum Ausdruck. So wie sich
der Einzelne in seiner Überzeugung frei entwickeln kann, muss er sich daher auch
entsprechend anders nach außen hin positionieren können. Auf ihn darf deshalb
kein Druck ausgeübt werden, in einer bestimmten Kirche zu bleiben. Der Kirchen-
austritt ist somit geschützt.

1633

Zudem ist der Einzelne frei, wohin er nach einem solchen Austritt geht, ob er
einer anderen und nicht notwendig christlichen Kirche beitritt.986 Der Einzelne ist
daher auch darin frei, sich ganz von einer Religion abzuwenden und dabei aus ei-
ner Religionsgemeinschaft auszutreten, ohne einer anderen zuzugehören.987
ee) Negative

Bekenntnisfreiheit

1634 Dementsprechend ist auch die negative Bekenntnisfreiheit geschützt. Dies kann
dann relevant werden, wenn ein Eid auf ein bestimmtes religiöses Symbol wie das

Kreuz oder die Bibel verlangt wird. So darf etwa bei der Vereidigung von Abge-
ordneten kein religiöser Eid verlangt werden, widerspricht er doch in besonderer

Weise dem in der demokratischen Gesellschaft gewährleisteten Pluralismus.988

Weitergehend kann auch für den Atheismus geworben werden, kommt doch die

Religionsfreiheit in gleicher Weise Atheisten, Agnostikern, Skeptikern etc. zugu-
te.989
j) Wehrdienstverweigerung

1635 Ein spezifischer Ausdruck der individuellen Religionsausübungsfreiheit ist regel-mäßig auch die Wehrdienstverweigerung aus Gewissensgründen, wird sie doch
zumeist auf religiöse oder weltanschauliche Motive gestützt. Daher kommt in ihr
nicht nur eine persönliche Gewissensentscheidung, sondern auch eine für sich
selbst gezogene Konsequenz der eigenen Glaubensüberzeugung zum Ausdruck.

Indes beschränkt Art. 10 Abs. 2 EGRC insoweit den Schutzbereich und erkennt
dieses Recht nur nach Maßgabe der einzelstaatlichen Gesetze an, welche die nähe-
re Ausübung regeln. Dafür gibt es daher keinen europaweiten Schutzstandard.990

986 S.

Frowein, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), Religionsfreiheit zwischen individueller Selbst-
bestimmung, Minderheitenschutz und Staatskirchenrecht 2001, S. 73 (76) zur gegen-
teiligen früheren schwedischen Rechtslage.

987 Muckel, in: Tettinger/Stern, Art. 10 Rn. 40.

988 EGMR, Urt. vom 18.2.1999, Nr. 24645/94 (Rn. 38 ff.), NJW 1999, 2957 (2959) – Bus-
carini u.a./San Marino; hier schon die innere Religionsfreiheit tangiert ansehend Wal-
ter, in: Grote/Marauhn, Kap. 17 Rn. 49; ähnlich Evans, Freedom of Religion under the European Convention on Human Rights, 2001, S. 73 f.; jedoch gelangt der Eid gerade
nach draußen.

989 EGMR, Urt. vom 25.5.1993, Nr. 14307/88 (Rn. 31), ÖJZ 1994, 59 (60) – Kokkinakis/

Griechenland; s.o. Rn. 1609.

990 S.o. Rn. 1547, 1590 ff.

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit 497

Dieses Recht wird zwar in den Kontext der Gewissens- und Religionsfreiheit ge-
stellt, von dieser aber europarechtlich nicht näher geschützt.

VI. Kollektive

Religionsfreiheit

1.

Verbindung zur individuellen Religionsfreiheit

Indem Art. 10 Abs. 1 S. 2 EGRC das Bekenntnis einer Religion oder Weltan- 1636
schauung einzeln oder gemeinsam mit anderen sowie öffentlich oder privat er-
fasst, werden die individuelle und die kollektive Religionsausübungsfreiheit ne-
beneinander gestellt. Dies erfolgt gleichberechtigt. Eine Verbindung besteht inso-
weit, als sich der Einzelne auch in der Gruppe mit anderen individuell entfaltet
und des besonderen Schutzes bedarf, wenn er dabei von der Mehrheit der Glau-
bensanhänger abweicht.991

Ein genereller Zusammenhang erwächst daraus, dass der Einzelne von seiner 1637
individuellen Religionsausübung Gebrauch macht, wenn er zu einer Gruppenver-
anstaltung geht. Nur beim Schutz dieser individuellen Verhaltensweise kann über-
haupt eine Gruppenveranstaltung zustande kommen. Daher ist der Schutz einer
solchen kollektiven Religionsausübungsfreiheit auch darauf zu erstrecken, dass
der Einzelne zu Gemeinschaftsveranstaltungen gelangen kann. Insoweit sind dann
die Grenzen zwischen individueller und kollektiver Religionsausübungsfreiheit
fließend.992 Weiter gehend mündet das gemeinsame Bekenntnis einer Religion mit

Gleichgesinnten typischerweise in die Gründung einer religiösen Gemeinschaft,
die traditionell in organisierten Strukturen besteht.993 Damit ist letztlich auch die
korporative Religionsfreiheit994 auf die individuelle rückbezogen.

2. Gottesdienst

Die meisten in Art. 10 Abs. 1 S. 2 EGRC genannten Verhaltensweisen erfolgen in 1638
der Gruppe. Das gilt insbesondere für den Gottesdienst. Den kirchlichen Gemein-
schaften obliegt es vor allem, ihn zu organisieren. Dazu benötigen sie auch Räu-
me. Deshalb ist auch der Bau dieser Räumlichkeiten von der Religionsausübungs-
freiheit umfasst, seien es Kirchen oder Synagogen oder Moscheen einschließlich

Minaretten.995 Kann nicht gebaut werden, erfüllt eine Anmietung dieselbe Funkti-
on. Es geht um die Nutzung von Gebäuden, die für religiöse Feiern erforderlich
sind. Sie ist daher allen Religionsgemeinschaften zu ermöglichen. Es dürfen nicht
bestimmte ausgeklammert werden.996 Die Nutzung umfasst dabei auch Vorplätze

991 S.o.

Rn.

1601.

992 S. aus Sicht der individuellen Religionsausübungsfreiheit o. Rn. 1626 ff.

993 EGMR, Urt. vom 5.4.2007, Nr. 18147/02 (Rn. 72), NJW 2008, 495 (496) – Scientolo-
gy Kirche Moskau/Russland.

994 Zu ihr näher u. Rn. 1647 ff.

995 Muckel, in: Tettinger/Stern, Art. 10 Rn. 36.

996 EGMR, Urt. vom 26.9.1996, Nr. 18748/91 (Rn. 36 f.), ÖJZ 1997, 352 (352) – Manous-
sakis u.a./Griechenland.

498 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
sowie das Inventar, so Glocken oder erhöhte Brüstungen für den Gebetsruf des

Muezzins.997

3.

Unterricht in Sonntags- und Koranschulen

1639 Entsprechendes gilt für den Unterricht. Geschützt ist also das Halten von Unter-
richt, die Festlegung der näheren Inhalte ebenso wie die Nutzung von Räumlich-
keiten für diesen Zweck. Daraus ergibt sich dann auch ein Schutz für die islami-
sche Unterweisung von Kindern am Nachmittag in Koranschulen.

1640

Bei diesen Schulen darf es sich aber nicht um Lehranstalten handeln. Deren

Gründung ist nämlich gem. Art. 14 Abs. 3 EGRC nach Maßgabe der einzelstaatli-
chen Gesetze gewährleistet. Damit verbleibt die Schulhoheit bei den Mitgliedstaa-
ten. Hierauf erstreckt sich auch nicht die europarechtlich garantierte Religionsaus-
übungsfreiheit. Sie umfasst daher nur einen Schulbetrieb außerhalb des offiziellen

Schulunterrichts und damit namentlich die Sonntagsschule in rein religiöser Form
oder die Hausaufgabenbetreuung, welche mit religiösen Formen verbunden wird.

1641

Durch die ausdrückliche Erwähnung des Unterrichts in Art. 10 Abs. 1 S. 2

EGRC geht somit die Erziehung innerhalb religiöser Gemeinschaften bzw. durch
diese nicht in Art. 14 Abs. 3 EGRC auf, sondern beide stehen nebeneinander und
sind daher sachlich abzugrenzen: Sobald es sich um den staatlichen Pflichtschul-
unterricht handelt, ist Art. 14 Abs. 3 EGRC einschlägig. Art. 10 Abs. 1 EGRC
greift nur außerhalb von diesem und bei religionsbezogenem Schwerpunkt.

4.

Bräuche und Riten

1642 Bräuche und Riten sind insbesondere Ausfluss der kollektiven Religionsaus-
übungsfreiheit. Sie sind eine wichtige Form der gemeinsamen Religionswahrneh-
mung und stehen neben Gottesdiensten bzw. sind in diese integriert, soweit es sich
um einen Gottesdienst nach bestimmten Regeln und Riten handelt. Dazu gehören
bereits das Gebet, die Sakramente, die Kollekte sowie Prozessionen.

1643

Insbesondere Letztere können auch außerhalb des Gottesdienstes stattfinden.

Kultische Handlungen werden umfassend geschützt.998 Das gilt im Hinblick auf al-
le Religionen, also auch für Sekten und Weltanschauungsgemeinschaften.999 Die

Bräuche und Riten müssen also nicht Teil des geistig-religiösen Erbes Europas
bzw. der Kulturen und Traditionen der Völker Europas nach Erwägungsgrund 2
bzw. 3 der Präambel sein.

997 Zu dessen Schutz bereits o. Rn. 1627.

998 Muckel, in: Tettinger/Stern, Art. 10 Rn. 39.

999 S. bereits o. Rn. 1596.

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit 499

5. Selbstbestimmungsrecht
der

Religionsgemeinschaften

Damit haben nicht nur Individuen, sondern auch Religions- und Weltanschauungs- 1644
gemeinschaften selbst das Recht, sich nach ihren Vorstellungen und Verfahrens-
weisen zu entfalten. Daraus folgt auch ein Selbstbestimmungsrecht der Kirchen.1000

6. Notwendiger

Religionsbezug

Wie beim Verhalten des Einzelnen muss aber auch im Rahmen der kollektiven 1645

Religionsfreiheit das Verhalten auf einer Religion bzw. Weltanschauung beruhen.

Das ist nicht der Fall, wenn eine solche lediglich als Vorwand für die Verfolgung
wirtschaftlicher Zwecke benutzt wird.1001 Auch über diese Missbrauchsfälle hinaus
muss der Schwerpunkt der Aktivitäten im Religiösen ruhen. Der Erwerbszweck
darf daher nur nebenbei auftreten.1002 Das ist etwa bei kirchlichen Kollekten und

Spendenaktionen bzw. -aufrufen der Fall,1003 jedenfalls sofern wie bei der Stern-
singeraktion das christliche Gebot der Caritas im Vordergrund steht und die ge-
sammelten Mittel für Solidaritätsaktionen verwendet werden.1004

Weil der Erwerbszweck zurücktreten muss, werden unabhängig von irgendwel- 1646
chen missbräuchlichen Verhaltensweisen Organisationen mit primärem ökonomi-
schen Charakter und deren Aktivitäten von vornherein nicht erfasst. Ebenso fallen
die Handlungen heraus, die nur bei Gelegenheit der Glaubensausübung stattfin-
den, so ein vor allem erwerbswirtschaftlichen Zwecken dienender Informations-
stand, auch wenn durch ihn Mitglieder geworben werden,1005 oder der Verkauf von

Speisen und Getränken anlässlich eines religiösen Treffens,1006 außer dieser wird
wie der Erlös der Sternsingeraktion in den Dienst karitativer Zwecke gestellt.

VII. Korporative Religionsfreiheit und Staatskirchenrecht

1.

Staatliche Neutralität gegenüber Religionsgemeinschaften

Wesentliche Grundlage für die kollektive Religionsausübungsfreiheit ist die Exis- 1647
tenz von Religionsgemeinschaften. Diese bestehen traditionell in organisierten

Strukturen. Durch sie können Einzelne im Kreise von anderen, deren Glauben sie

1000 S. näher Bleckmann, Von der individuellen Religionsfreiheit des Art. 9 EMRK zum

Selbstbestimmungsrecht der Kirchen, 1995.

1001 S. BVerwGE 90, 112 (116 ff.); BAG, NJW 1996, 143 (146 f.). Als Beispiel dafür wird
immer wieder die Scientology Church genannt, Muckel, Religiöse Freiheit und staatli-
che Letztentscheidung, 1997, S. 133 m.w.N. sowie bereits o. Rn. 1596.

1002 So für das Grundgesetz Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 170. Auf das Selbstverständnis der Religionsgemeinschaft und einen (objektiven) Bezug abstellend Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 4 Rn. 54. Indes ist das Selbstverständnis allzu dehnbar.

1003 Vgl. BVerfGE 24, 236 – Aktion Rumpelkammer.

1004 Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 169.

1005 A.A. BVerwG, NJW 1997, 408 bei Berücksichtigung lediglich im Rahmen der Abwä-
gung im Hinblick auf eine Sondernutzungserlaubnis.

1006 Vgl. BVerfGE 19, 129 (133).

500 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
teilen, ihre Religion bekennen. Daher muss bei der Auslegung die Vereinigungs-
freiheit berücksichtigt werden, die das Leben in Gemeinschaften gegen unberech-
tigte staatliche Eingriffe schützt.1007 Essenziell ist dabei, eine juristische Person zu
gründen, um gemeinsam in einem Bereich übereinstimmender Interessen tätig zu
werden. Damit müssen sich auch Religionsgemeinschaften möglichst ungehindert
gründen können.1008 Ihr unabhängiges Bestehen ist unabdingbare Voraussetzung
für den Pluralismus in einer demokratischen Gesellschaft und damit Kernstück der

Religionsfreiheit. Das erfordert insbesondere staatliche Neutralität.1009 Mit ihr ist
es unvereinbar, dass der Staat die Legitimität eines religiösen Glaubens beurteilt.1010

1648

Die alteingesessenen Gemeinschaften dürfen daher nicht gegenüber neuen oder
aus ganz anderen Erdkreisen stammenden bevorzugt werden. Es müssen mehrere

Religionen innerhalb ein und derselben Bevölkerung nebeneinander bestehen
können. Gibt es nur eine, müssen andere Religionen zumindest die Möglichkeit
haben, Fuß zu fassen, ohne dass allerdings der Staat darauf hinzuwirken hätte. Es
ist immer noch die Entscheidung der einzelnen Bürger, ob sie sich für neue Reli-
gionen öffnen oder an der althergebrachten festhalten. Auch letztere Verhaltens-
weise ist geschützt.

1649

Daher widerspricht das Monopol einer Religionsgemeinschaft als solches nicht

Art. 10 EGRC, sofern es nicht darauf beruht, dass der Staat lediglich eine religiöse

Vereinigung bevorzugt. Um dies zu vermeiden bzw. um die Belange aller vertre-
tenen Glaubensgemeinschaften zu wahren, kann es notwendig sein, die Freiheit
einer Religion oder Weltanschauung zu beschränken, damit die Interessen der ver-
schiedenen Gruppen versöhnt und die Achtung der Überzeugung jeder Person si-
chergestellt werden.1011 Dies rechtfertigt nicht nur Beschränkungen, sondern erfor-
dert von vornherein eine staatliche Neutralität gegenüber allen religiösen Gruppen.

Diese ist notwendiger Bestandteil des Schutzbereiches der Religionsfreiheit und
damit zugleich das Fundament für ein Staatskirchenrecht.

2. Kirchliches

Selbstbestimmungsrecht

1650 Die korporative Religionsfreiheit, die zu der individuellen und der kollektiven Religionsfreiheit tritt,1012 hat auch der EGMR als unverzichtbar für den Pluralismus
in einer demokratischen Gesellschaft angesehen und aus diesem Grunde zum

1007 EGMR, Urt. vom 5.4.2007, Nr. 18147/02 (Rn. 72), NJW 2008, 495 (496) – Scientolo-
gy Kirche Moskau/Russland.

1008 Vgl. EGMR, Urt. vom 5.4.2007, Nr. 18147/02 (Rn. 73, 81), NJW 2008, 495 (496 f.) –

Scientology Kirche Moskau/Russland.

1009 S. bereits o. Rn. 1600 ff.

1010 EGMR, Urt. vom 5.4.2007, Nr. 18147/02 (Rn. 72), NJW 2008, 495 (496) – Scientolo-
gy Kirche Moskau/Russland m.w.N.

1011 In diesem Zusammenhang EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 106),

NVwZ 2006, 1389 (1392) – Leyla Sahin/Türkei; s. bereits EGMR, Urt. vom 25.5.1993,

Nr. 14307/88 (Rn. 33), ÖJZ 1994, 59 (60) – Kokkinakis/Griechenland.

1012 Begrifflichkeit bei Muckel, in: Tettinger/Stern, Art. 10 Rn. 23 unter Verweis auf He-ckel, Religionsfreiheit, in: Gesammelte Schriften IV, 1997, S. 698.

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit 501

Kernbereich von Art. 9 EMRK gezählt.1013 Darin liegt ein eindeutiges und starkes

Bekenntnis, dass das kirchliche Selbstbestimmungsrecht unabdingbar zur Religi-
onsfreiheit gehört.1014 Damit steht allerdings erst die Existenz des Selbstbestim-
mungsrechts als solches fest, nicht hingegen der nähere Umfang.1015 Ausdruck ist
etwa, die eigenen organisatorischen Angelegenheiten selbst zu regeln, so bei ei-
nem internen Streit.1016 Konsequenz für den Schutz ist eine strenge Verhältnismä-
ßigkeitsprüfung, bei der nicht die sonst übliche Zubilligung eines nationalen Beur-
teilungsspielraums durchschlägt.1017

Ein solches Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften besteht auch 1651
regelmäßig nach den Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten; sie liefern
ggf. nähere Anhaltspunkte für den Inhalt im Einzelnen. Dafür steht insbesondere

Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3, 7 WRV.1018 Auch unter Heranziehung anderer
wichtiger Verfassungen gehört deshalb das Selbstbestimmungsrecht der Religi-
onsgemeinschaften zum festen Bestand von Art. 10 EGRC.1019

Dass ein Vorschlag des deutschen Delegierten Ingo Friedrich, ein solches Recht 1652
sowie die Autonomie in eigenen Angelegenheiten zugunsten von Kirchen und Re-
ligionsgemeinschaften ausdrücklich in die EGRC aufzunehmen, sich nicht durch-
setzen konnte,1020 ist deshalb unschädlich.1021 Somit kann nahtlos an die Recht-
sprechung des EGMR auch im Rahmen von Art. 10 EGRC angeknüpft werden.

Daher ist auch unbeachtlich, dass Art. 10 EGRC die Religionsfreiheit nur jeder 1653

Person zugesteht. Darunter können bei weiter Auslegung auch juristische Perso-
nen gefasst werden. Auch Art. 17 EGRC mit der Garantie des Eigentumsrechts
benennt juristische Personen nicht eigens. Eine Art. 19 Abs. 3 GG vergleichbare

Vorschrift fehlt in der EGRC ohnehin gänzlich. Insoweit befindet sich aber die

EGRC in Übereinstimmung mit Verfassungen anderer Mitgliedstaaten, die gleich-

1013 Vgl. EGMR, Urt. vom 26.10.2000, Nr. 30985/96 (Rn. 62), RJD 2000-XI – Hasan u.

Chaush/Bulgarien; ebenso Urt. vom 13.12.2001, Nr. 45701/99 (Rn. 118), RJD 2001-

XII – Kirche der Metropolie Bessarabien/Moldawien; auch Urt. vom 5.10.2006, Nr.

72881/01 (Rn. 57), EuGRZ 2007, 24 (26) – Moskauer Unterorganisation der Heilsar-
mee/Russland.

1014 H. Weber, ZevKR 2002, 265 (276); näher Rüfner, in: FS für Ress, 2005, S. 757 (761, 765 ff.).

1015 Muckel, in: Tettinger/Stern, Art. 10 Rn. 44.

1016 S. die Fälle EGMR, Urt. vom 26.10.2000, Nr. 30985/96, RJD 2000-XI – Hasan u.

Chaush/Bulgarien; Urt. vom 16.12.2004, Nr. 39023/97 (Rn. 81 ff.) – Oberster Heiliger

Rat der muslimischen Gemeinde/Bulgarien: Streit zweier rivalisierender Obermuftis,
der erst durch die gesetzliche Forderung nach oranisatorischer Einheit mit singulärer

Führerschaft entstand, durch das Eingreifen des Staates mit Zwang zu einseitiger Fest-
legung beendet wurde und eben nicht der Religionsgemeinschaft selbst überlassen
blieb, so dass der EGMR Art. 9 EMRK verletzt sah.

1017 Resümierend König, in: Kadelbach/Parhisi (Hrsg.), Die Freiheit der Religion im europäischen Verfassungsrecht, 2007, S. 123 (127 f.).

1018 Dazu umfassend etwa Bock, Das für alle geltende Gesetz und die kirchliche Selbstbestimmung, 1996.

1019 Muckel, in: Tettinger/Stern, Art. 10 Rn. 45 unter Verweis auch auf die irische und polnische Verfassung.

1020 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 10 Rn. 7.

1021 Muckel, in: Tettinger/Stern, Art. 10 Rn. 26.

502 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
falls keine entsprechende Bestimmung kennen, ohne juristischen Personen den

Grundrechtsschutz vorzuenthalten.1022 Auch der EGMR erkennt religiöse Organi-
sationen als Grundrechtsträger von Art. 9 EMRK an.1023

3. Staatliche

Ordnungsfunktion

1654 Weil die religiösen Ausrichtungen so vielfältig sein können und in ihren Überzeugungen sehr weit auseinander liegende Glaubensgemeinschaften vorhanden sind,
kommt der staatlichen Ordnungsfunktion eine besondere Bedeutung zu. Dieses er-
kennt auch der EGMR für das Verhältnis von Staat und Religion an. Gerade we-
gen der in einer demokratischen Gesellschaft vorhandenen tief greifenden Unter-
schiede der Auffassungen ist strikt auf Neutralität zu achten.1024 Zudem muss ein

Gleichgewicht zwischen den verschiedenen religiösen Strömungen hergestellt
werden, das Minderheiten eine faire und gerechte Behandlung garantiert und jeden

Missbrauch einer beherrschenden Stellung vermeidet.1025 Eine Mehrheitsmeinung
muss daher nicht immer Vorrang haben, sondern kann gerade der Einschränkung
bedürfen, um ein Gleichgewicht zwischen den verschiedenen Richtungen herzu-
stellen.1026

1655

Insbesondere sind neuen Glaubensgemeinschaften dieselben Rechte einzuräu-
men. Das gilt auch bei Abspaltungen von einer vorhandenen Kirche.1027 Grundle-
gend für die Arbeit religiöser Einrichtungen ist vor allem der Status als Rechtsper-
son, der sie erst handlungsfähig macht. Dieser Status darf nicht etwa dadurch vor-
enthalten werden, dass eine Registrierung versagt wird, zumal wenn es sich nur
um die Verlängerung durch eine erneute Registrierung handelt.1028

1022 S. Muckel, in: Tettinger/Stern, Art. 10 Rn. 27 unter Verweis auf Dreier, in: ders., GG-Kommentar, Art. 19 III Rn. 23.

1023 Vgl. EGMR, Urt. vom 13.12.2001, Nr. 45701/99 (Rn. 101), RJD 2001-XII – Kirche
der Metropolie Bessarabien/Moldawien; s. bereits EKMR, Entsch. vom 5.5.1979, Nr.

7805/77 (Rn. 2), DR 16, 68 – X. u. Scientology-Kirche/Schweden in ausdrücklicher

Abweichung von EKMR, Entsch. vom 17.12.1968, Nr. 3798/68, CD 29, 70 – Kirche
von X./Vereinigtes Königreich. Näher zum Ganzen Grabenwarter, in: FS für Rüfner,

2003, S. 147 ff.; daran anknüpfend für die EGRC Robbers, in: FS für Maurer, 2001,

S. 425 (428).

1024 EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 107), NVwZ 2006, 1389 (1392) –

Leyla Sahin/Türkei; s. bereits o. Rn. 1647 ff.

1025 Vgl. bereits EGMR, Urt. vom 13.8.1981, Nr. 7601/76 u. 7806/77 (Rn. 63), NJW 1982,

2717 (2718 f.) – Young, James u. Webster/Vereinigtes Königreich sowie Urt. vom

29.4.1999, Nr. 25088/94 u.a. (Rn. 112), NJW 1999, 3695 (3700) – Chassagnou u.a./

Frankreich.

1026 S. EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 106, 108), NVwZ 2006, 1389

(1392) – Leyla Sahin/Türkei.

1027 EGMR, Urt. vom 13.12.2001, Nr. 45701/99 (Rn. 99 ff.), RJD 2001-XII – Kirche der

Metropolie Bessarabien/Moldawien.

1028 S. den Fall EGMR, Urt. vom 5.10.2006, Nr. 72881/01 (Rn. 51 ff.), EuGRZ 2007, 24

(26) – Moskauer Unterorganisation der Heilsarmee/Russland; Urt. vom 5.4.2007, Nr.

18147/02 (82 ff.), NJW 2008, 495 (497) – Scientology Kirche Moskau/Russland.

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit 503

4. Staatskirche

Damit müssen Staaten insbesondere darauf achten, Staatskirchen keine dominante, 1656
andere Religionsgemeinschaften verdrängende Position einzuräumen. Auch die

„Konkurrenz“ muss sich entfalten können. Insoweit besteht eine Parallele zum

Wettbewerbsrecht. So wie nach Art. 82 EG/102 AEUV im Wettbewerbsrecht do-
minante Stellungen als solche nicht ausgeschlossen sind, sondern nur ihre miss-
bräuchliche Ausnutzung, können auch Staatskirchen bestehen,1029 welche natur-
gemäß eine Vorrangstellung haben. Staatskirchen sind vielfach historisch bedingt
und gewachsen.

5.

Unterschiedliche nationale Traditionen

So wie es zwischen Individuen gänzlich unterschiedliche Auffassungen zur Reli- 1657
gion gibt, bestehen solche auch in verschiedenen Staaten.1030 Diese haben daher
auch unterschiedliche Ausprägungen des Verhältnisses zwischen Staat und Kir-
che. Während in Deutschland eine enge Verflechtung zwischen dem Staat und den
christlichen Hauptkirchen besteht, ist Frankreich eine laizistische Republik mit
strikter Trennung von Staat und Kirche und dem Verbot staatlicher Finanzierung
von Religionsgemeinschaften. Umgekehrt gibt es in Großbritannien die anglikani-
sche Staatskirche.1031 Diese jeweilige Ausprägung der Beziehung von Staat und

Religion bestimmt die Verhältnisse in dem jeweiligen Mitgliedstaat. Diese Tradi-
tionen können nicht einfach übergangen werden.

Entsprechend unterschiedlich sind auch die Bedürfnisse für den Schutz von an- 1658
deren Religionsgemeinschaften, andersgläubigen Personen sowie zur Erhaltung
staatlicher Neutralität. Daher muss notwendigerweise bis zu einem gewissen Grad
dem jeweiligen Staat die Entscheidung zukommen, wie weit er dazu Regelungen
trifft und diese ausgestaltet.1032 Diese Überlegungen bezogen sich zwar in der

Rechtsprechung des EGMR auf den Kontrollmaßstab und erfolgten im Rahmen
der Reichweite individueller Religionsfreiheit. Indes beinhaltet dieser Rahmen
zugleich eine an vorhandene Traditionen und kulturelle Eigenheiten anknüpfende
spezifische Behandlung von Religionsgemeinschaften.1033 Sie hat daher auch einen
staatskirchenrechtlichen Bezug.

1029 S. auch sogleich Rn. 1659.

1030 Bezogen auf die Bedeutung in der Gesellschaft s. EGMR, Urt. vom 20.9.1994, Nr.

13470/87 (Rn. 50), ÖJZ 1995, 154 (157) – Otto-Preminger-Institut/Österreich; s. be-
reits o. Rn. 1602.

1031 Robbers, VVDStRL 59 (2000), 231 (238 ff. bzw. 245 ff.).

1032 EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 109), NVwZ 2006, 1389 (1392) –

Leyla Sahin/Türkei; ebenso bereits EGMR, Urt. vom 10.7.2003, Nr. 44179/98 (Rn. 67),

RJD 2003-IX – Murphy/Irland.

1033 S. dazu näher Frowein, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), Religionsfreiheit zwischen individueller Selbstbestimmung, Minderheitenschutz und Staatskirchenrecht, 2001, S. 73

(78 ff.).

504 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

1659

Auch deshalb ist das Bestehen von Staatskirchen nicht ausgeschlossen.1034 Nur
dürfen die Staatskirchen nicht derart privilegiert werden, dass andere Religi-
onsgemeinschaften keine Chancen haben. Zudem muss bei Ausdehnungs- und

Niederlassungsbestrebungen anderer Religionsrichtungen Offenheit bestehen, auch
wenn in traditionelle Bastionen eingebrochen wird. Das ist etwa dann der Fall,
wenn „am oberbayerischen Tegernsee neben den Kirchenglocken plötzlich der

Ruf des Muezzin erschallt, womöglich noch lautsprecherverstärkt und in fröhliche
sonntägliche Biergartenidylle hinein“.1035

6. Notwendige

Gleichstellung

1660 Diese Gleichstellung der Religionen kann auch schwerlich unter Verweis auf tra-
ditionelle Muster eingeengt bzw. verhindert werden. Insoweit läuft auch die Ar-
gumentation im Kopftuch-Streit leer und Art. 10 EGRC ebenso wie Art. 9 EMRK
zuwider.1036 Vielmehr sind die Religionen und ihre Ausdrucksformen a priori
gleichzustellen und unabhängig davon, ob sie der Tradition des jeweiligen Mit-
gliedstaates entsprechen. Nur die Gesamtstruktur und damit die generelle Tiefe
und Schärfe religionsbezogener Regulierung kann von früheren Entwicklungen
bestimmt sein. Sie muss sich dann aber auf alle Religionen gleichermaßen auswir-
ken.

1661

Grenzen können eher aus den sich zeigenden Eigenheiten der Religionen selbst
folgen, nämlich dann, wenn sie den Geist des Pluralismus und der Toleranz als

Wesensmerkmale einer demokratischen Gesellschaft überschreiten. Darüber ist
auch der Kopftuch-Streit zu lösen.1037 Und selbst die traditionsbeladene nähere

Ausprägung des Staatskirchenrechts darf nicht dazu führen, dass bestimmte Reli-
gionsgemeinschaften bis tief in das einfache Recht hinein Wettbewerbsvorteile er-
halten, ohne dass diese notwendig mit dem Status einer Staatskirche verknüpft
sind. So mag die Zuerkennung eines Körperschaftsstatus als solcher hinnehmbar
sein, nicht aber Privilegierungen selbst im Baurecht.1038

7. Staatliche

Abstinenz

1662 Muss der Staat damit auf gleiche Wettbewerbsbedingungen zwischen den Religi-
onsgemeinschaften achten, darf er deren Inhalte nicht näher bewerten und muss
sich deshalb auch insoweit neutral verhalten. Die Neutralität bezieht sich also
nicht nur auf das Verhältnis zwischen den Religionsgemeinschaften, sondern auch
auf den Staat selbst. Er darf daher die Inhalte nicht beeinflussen, auch dann nicht,

1034 Waldhoff, in: Calliess/Ruffert, Art. 10 GRCh Rn. 4 mit Aufführung der insoweit neutralen Entscheidungen des EGMR in Fn. 15; bereits Grabenwarter, § 22 Rn. 83; Hill-
gruber, DVBl. 1999, 1155 (1176); für Art. 9 EMRK auch H. Weber, ZevKR 2000, 109

(150).

1035 Brenner, VVDStRL 59 (2000), 264 (282).

1036 S. allerdings BayVGH, EuGRZ 2007, 107 ff.

1037 S.u. Rn. 1733 ff.

1038 Brenner, VVDStRL 59 (2000), 264 (286).

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit 505
wenn es sich um Staatskirchen handelt. Vielmehr sind in den Religionsgemein-
schaften die einzelnen Gläubigen vereinigt. So wie der Staat deren Glaubensüber-
zeugung hinzunehmen hat, gilt dies auch für die Inhalte der Religionsgemein-
schaften und weiter gehend für deren Struktur.

Vielfach sind die Strukturen die Fortsetzung und Ausprägung von bestimmten 1663

Inhalten. So ist die katholische Kirche wesentlich hierarchischer strukturiert als
etwa die evangelischen Kirchen. Für Letztere gibt es keinen Alleinvertretungsan-
spruch des Kirchenoberhauptes. Der einzelne Gläubige hat eine wesentlich stärke-
re Stellung. Daher ist auch das institutionelle Gefüge der jeweiligen Religionsge-
meinschaft durch Art. 10 Abs. 1 EGRC geschützt.1039 Ebenso haben Religionsge-
meinschaften ihre inneren Angelegenheiten selbst zu regeln; der Staat darf sich
dabei nicht einmischen. Das gilt auch bei internem Streit.1040 Hier hat er nicht eine

Seite zu bevorzugen, sondern auf eine interne Tolerierung hinzuwirken – entspre-
chend dem Neutralitätsgebot.1041

8. Achtung
der

Strukturen

Darin zeigt sich die enge Verbindung zwischen der Religionsfreiheit des Einzel- 1664
nen und institutioneller Zusammenfassung in Religionsgemeinschaften und Kir-
chen. Sie bieten gewissermaßen die Heimstatt für die Entfaltung der Religions-
freiheit des Einzelnen, soweit sich dieser mit einer Religionsgemeinschaft in be-
sonderer Weise verbunden sieht. Sie bilden auch einen zusätzlichen Schutz ge-
genüber staatlichen Eingriffen in die Religionsfreiheit des Einzelnen, wenn dieser
sich innerhalb einer Religionsgemeinschaft zu entfalten vermag.

Gleichwohl ist der Einzelne nicht darauf fixiert, sondern kann auch individuell 1665
seine Religionsfreiheit zur Entfaltung bringen. Er wird auch insoweit entsprechend
dem Menschenbild in Art. 1 EGRC als eigenverantwortliches Wesen geachtet.

Dieses muss dann aber auch die Religionsgemeinschaft respektieren, die sich auf
dem Boden der EGRC bewegt.

Die Strukturen einer Religionsgemeinschaft sind daher ebenfalls nur insoweit 1666
geschützt, als sie sich auf dem Boden der Würde des Menschen sowie des Plura-
lismus und der Toleranz einer demokratischen Gesellschaft bewegen. Vorausge-
setzt ist auch dabei, dass der eigenverantwortliche Bürger ebenso wie andere Reli-
gionsgemeinschaften geachtet wird. Deshalb müssen institutionelle Strukturen von

Religionsgemeinschaften vom Staat nicht geachtet und geschützt werden, soweit
sie diesen beiden Grundausprägungen des grundrechtlichen Menschenbildes und
der Demokratie widersprechen. Der Staat muss sich also nicht zum Steigbügelhal-
ter für die Verbreitung und institutionelle Verankerung von Religionsgemein-
schaften machen, welche den Einzelnen unterdrücken und den demokratischen

1039 Die Frage ist noch nicht abschließend geklärt, Waldhoff, in: Calliess/Ruffert, Art. 10

GRCh Rn. 4.

1040 S. EGMR, Urt. vom 26.10.2000, Nr. 30985/96, RJD 2000-XI – Hasan u. Chaush/Bul-
garien; auch Urt. vom 16.12.2004, Nr. 39023/97 (Rn. 81 ff.) – Oberster Heiliger Rat
der muslimischen Gemeinde/Bulgarien; dazu bereits o. Rn. 1650.

1041 EGMR, Urt. vom 14.12.1999, Nr. 38178/97 (Rn. 51 ff.), RJD 1999-IX – Serif/Grie-
chenland.

506 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

Staat aushöhlen wollen. Umgekehrt darf er aber nicht die Legitimität eines religiö-
sen Glaubens beurteilen.1042 Von seiner Befugnis, seine Institutionen und Bürger
vor gefährdenden Vereinigungen zu schützen, darf er deshalb nur zurückhaltend

Gebrauch machen, wenn er etwa eine für die Fortexistenz notwendige Registrie-
rung verweigert. Hier schlägt auch die Parallele zur Vereinigungsfreiheit durch,1043
bei der Ausnahmen eng auszulegen sind. Es müssen daher „überzeugende und
zwingende Gründe“ vorliegen. Ein Eingriff muss einem „zwingenden sozialen

Bedürfnis“ entsprechen. 1044

9.

Befruchtender Eigenraum der Religionsgemeinschaften

1667 Schließlich steht die Gewährleistung von Religionsgemeinschaften auch in engem

Bezug zu der demokratischen Gesellschaft, welchen der EGMR generell für die

Religionsfreiheit betont.1045 Aus den Religionsgemeinschaften kann offene und
deutliche Kritik an Verhältnissen in unserer Gesellschaft kommen. Sie kann den
demokratischen Willenbildungsprozess befruchten. Außerdem bieten sie eine

Heimstatt dafür, dass sich der Bürger mit seinen eigenen Überzeugungen nach fes-
ten Werten entfalten und im Alltag verhalten kann. Daraus kann ein selbstbewuss-
tes Staatsbürgertum erwachsen, welches sich nach den immer wieder und ange-
sichts zahlreicher Verfehlungen geforderten ethischen Kategorien richtet. Auf die-
se Weise kann ein Gegenpol zu einer sich weiter abflachenden politischen Kultur
entstehen, durch den der demokratischen Gesellschaft der Spiegel vorgehalten
wird. Mag eine daraus folgende Pflicht zur wohlwollenden Förderung der Religi-
on(sgemeinschaften)1046 auch zu weit gehen, hat der Staat doch einen solchen Ei-
genraum der Religionsgemeinschaften sowie der in ihnen engagierten Bürger zu
akzeptieren.

10. Achtung des nationalen Status der Kirchen
und weltanschaulichen Gemeinschaften

1668 Gewährleistet damit die Religionsfreiheit nach Art. 10 EGRC die grundsätzliche

Neutralität des Staates gegenüber Religionsgemeinschaften, bleibt ihr Status im

Einzelnen den Mitgliedstaaten überlassen. Sowohl nach der so genannten Kir-
chenerklärung zum Vertrag von Amsterdam1047 als auch nach dem nahezu gleich-
lautenden Art. 17 AEUV achtet die Union den Status, den Kirchen und religiöse

Vereinigungen oder Gemeinschaften in den Mitgliedstaaten nach deren Rechts-
vorschriften genießen, und beeinträchtigt ihn nicht. In gleicher Weise achtet sie
den Status von weltanschaulichen Gemeinschaften. Diese werden also entspre-

1042 S.o. Rn. 1647.

1043 S.o. Rn. 1647.

1044 EGMR, Urt. vom 5.4.2007, Nr. 18147/02 (Rn. 75), NJW 2008, 495 (496) – Scientolo-
gy Kirche Moskau/Russland.

1045 S.o. Rn. 1601.

1046 S. dahin Brenner, VVDStRL 59 (2000), 264 (297).

1047 Erklärung zum Status der Kirchen und weltanschaulichen Gemeinschaften.

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit 507
chend der Wertneutralität der Religionsfreiheit gleichgestellt. Damit akzeptiert die

Union auch in diesen Bestimmungen die Verschiedenheit des Verhältnisses von

Staat und Religion bzw. Kirche in den einzelnen Mitgliedstaaten.

Weitergehend wird den Mitgliedstaaten die nähere Ausgestaltung vorbehalten 1669
und damit die Regelungsgewalt explizit zugeordnet. Diese Ausgestaltung hat die

Union zu achten und nicht zu beeinträchtigen, also hinzunehmen und nicht durch
eigene Regulierungen zu beeinflussen. Ihr fehlt ohnehin eine entsprechende Kom-
petenz.1048 Soweit Regelungen den Status von Kirchen und weltanschaulichen

Gemeinschaften betreffen, ist damit an die mitgliedstaatlichen Regelungen anzu-
knüpfen.

Dieses Achtungsgebot bezieht sich auf sämtliche näheren Ausprägungen dieses 1670

Status und damit auch etwa auf das religiöse Selbstbestimmungsrecht nach Art.

140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV.1049 Es schließt ebenfalls das Vorhandensein
einer Staatskirche nicht aus,1050 sondern verlangt gerade seine Respektierung und
geht damit auch über die bloße Neutralitätsgarantie des Art. 10 EGRC hinaus.1051

Umgekehrt erschöpft sich die Kirchenerklärung zum Vertrag von Amsterdam 1671
ebenso wie Art. 17 AEUV in einem bloßen Achtungsgebot und enthält keine ma-
teriellen Festlegungen und schon gar keinen Mindeststandard.1052 Damit ist letzt-
lich auch die nähere Ausgestaltung des institutionellen Staatskirchenrechts ebenso
wie die der Wehrdienstverweigerung von der europäischen Religionsfreiheit nicht
erfasst.

Allerdings sind die Schlüsse, die aus der Religionsfreiheit gezogen werden 1672
können, deshalb stärker, weil der Verweis auf die näheren Regelungen der Mit-
gliedstaaten nicht bereits in Art. 10 EGRC selbst erfolgt. Bei Inkrafttreten einer
europäischen Verfassung müssen jedoch Art. 10 EGRC und der entsprechende

Verfassungsartikel zum Status der Kirchen und weltanschaulichen Gemeinschaf-
ten aufeinander abgestimmt werden. Darin liegt die materielle Komponente des
als begriffspolitisch angesehenen Grundsatzstreits zwischen Staatskirchen- und

Religionsverfassungsrecht.1053 Dies kann aber auch im Wege einer gegenseitigen

Ergänzung und Befruchtung erfolgen, wie dies schon für die Kirchenerklärung
zum Vertrag von Amsterdam befürwortet wird.1054 Jedenfalls resultiert der unab-
dingbare Mindeststandard für die Religionsgemeinschaften aus dem Grundrecht
der Religionsfreiheit in seiner korporativen Ausprägung und damit aus dem grund-
rechtlich gespeisten Religionsverfassungsrecht.

1048 Mückl, Religions- und Weltanschauungsfreiheit im Europarecht, 2002, S. 22; de Wall, ZevKR 2002, 205 (206).

1049 Näher Muckel, DÖV 2005, 191 ff.

1050 Muckel, in: Tettinger/Stern, Art. 10 Rn. 48.

1051 Zu ihm o. Rn. 1600.

1052 Muckel, in: Tettinger/Stern, Art. 10 Rn. 48.

1053 S. den Sammelband von Heinig/Walter (Hrsg. ), Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht?, 2007.

1054 S. Waldhoff, in: Calliess/Ruffert, Art. 10 GRCh Rn. 5; näher ders., in: Heinig/Walter (Hrsg.), Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht?, 2007, S. 251 ff.

508 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

VIII. Schutzpflichten

1. Gegenüber

Religionsgemeinschaften

1673 Die EGRC garantiert ebenso wie die so genannte Kirchenerklärung zum Vertrag
von Amsterdam1055 bzw. Art. 17 AEUV die Distanz der Union bzw. überhaupt des

Staates zur Religion und zu den Religionsgemeinschaften und damit die Neutrali-
tät. Deshalb kann Schutzpflichten bzw. sonstigen Ansprüchen gegen den Staat al-
lenfalls eine ergänzende Bedeutung zukommen. Diese könnte darin liegen, dass
der Staat zur Unterstützung der Religionsgemeinschaften verpflichtet ist, welche
gegenüber den anderen Religionsgemeinschaften im Nachteil sind, um dadurch
eine kraftvolle Pluralität zu ermöglichen.

1674

Indes würde durch eine solche Förderung einzelner Religionsgemeinschaften
sehr leicht ein Nachteil für andere entstehen. Schließlich haben sich die nicht ge-
förderten Religionsgemeinschaften ihre Position selbst erarbeitet. Die Stellung an-
derer ist historisch gewachsen. Diese vorhandenen Strukturen würden damit staat-
lich verändert, so dass der Staat die Situation der einzelnen Religionsgemeinschaf-
ten mit prägte. Dadurch drohte die Religionsfreiheit von innen heraus ausgehöhlt
zu werden. Das freie Spiel der Kräfte zwischen den einzelnen Glaubensgemein-
schaften geriete in Gefahr. Zudem drohte ein Buhlen um staatliche Zuschüsse, so
dass daraus eine Staatsnähe erwachsen könnte, welche der grundsätzlich geforder-
ten Neutralität und Distanz des Staates1056 zuwiderliefe.

1675

Eine andere Facette ist die Gestaltung von Rahmenbedingungen durch den

Staat, welche die Neutralität gegenüber allen Religionsgemeinschaften wahrt. Das
bedeutet den Abbau von Privilegien und Bevorzugungen. Im Hinblick auf Staats-
kirchen bzw. als Körperschaften anerkannte Religionsgemeinschaften folgt daraus
die Reduzierung von rechtlichen Vorteilen, welche mit diesem historisch gewach-
senen Charakter nicht notwendig verbunden sind, um die in der Minderheit be-
findlichen Gemeinschaften vor einer Übermacht anderer Gruppierungen zu bewah-
ren.

1676

Daraus folgt aber nicht die Rückführung von Staatskirchen und Körperschaften
als solchen. Dieser Status ist vielmehr aufgrund des historischen Hintergrundes
mit der Religionsfreiheit vereinbar.1057 Insbesondere haben damit andere Religi-
onsgemeinschaften keinen Anspruch darauf, dass die Union in den Mitgliedstaaten
die strikte Trennung von Staat und Kirche durchsetzt.1058 Dem steht bereits der in-
stitutionelle Vorbehalt zugunsten der Mitgliedstaaten nach der Kirchenerklärung
zum Vertrag von Amsterdam bzw. nach Art. 17 AEUV entgegen.

1055 Erklärung zum Status der Kirchen und weltanschaulichen Gemeinschaften.

1056 S.o. Rn. 1600, 1647 ff.

1057 S.o. Rn. 1656, 1658 f.

1058 Waldhoff, in: Calliess/Ruffert, Art. 10 GRCh Rn. 14.

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit 509

2. Zugunsten

Einzelner

Schutzpflichten haben am ehesten dort ihren Platz, wo ein Ungleichgewicht in den 1677

Kräfteverhältnissen besteht.1059 Das gilt vor allem für den Einzelnen im Verhältnis
zu den Religionsgemeinschaften, wenn es Divergenzen gibt. Daher bedarf der

Einzelne insbesondere des Schutzes, wenn er sich von einer Religionsgemein-
schaft lösen möchte. Auf ein solches Austrittsrecht wird die Schutzpflicht aus

Art. 10 EGRC reduziert.1060

Indes geht es hier allgemeiner um die Rechtstellung des Einzelnen und damit 1678
um den Schutz der individuellen Religionsausübungsfreiheit bzw. vorgelagert der
internen Religionsfreiheit. Auch insoweit bedarf es eines gewissen Freiraums vor
einer Einflussnahme durch Religionsgemeinschaften. Das ist die Mindestvoraus-
setzung für die individuelle religiöse Entfaltung. Sie ist als unabdingbare Grund-
lage staatlich zu schützen, soll die individuelle Religionsfreiheit nicht ausgehöhlt
werden können.

Zwar ist dem Staat verwehrt, bestimmte Strukturen in den Religionsgemein- 1679
schaften vorzugeben. Der Einfluss kann aber indirekt darüber erfolgen, dass be-
stimmte Rechte von Religionsgemeinschaften an Strukturen geknüpft sind, die
dem demokratisch-pluralistischen Gemeinwesen entsprechen. Auf diese Weise
wird über den goldenen Zügel eines privilegierten Status sanfter Druck zum

Schutz der Mitglieder von Religionsgemeinschaften ausgeübt. Genügt eine solche
indirekte Schutzmaßnahme nicht, kommen bei Gefährdungen Einzelner Opfer-
schutzprogramme oder unmittelbare Eingriffe in Betracht. Wie bei der Erfüllung
von Schutzpflichten allgemein1061 kommt auch hier den zuständigen Organen ein
breiter Beurteilungsspielraum zu.

Weitergehend ist es grundsätzlich Ausdruck von Pluralismus und Toleranz in 1680
einer demokratischen Gesellschaft, dass Religionsgemeinschaften den Einzelnen
als autonomes und selbstbestimmtes Wesen akzeptieren.1062 Insoweit besteht eine
gewisse staatliche Gewährleistungsverantwortung. Nur so ist auch eine kraftvolle

Entfaltung religiösen Lebens möglich, welches einer demokratischen Gesellschaft
entspricht.1063

1059 Allgemein o. Rn. 359 ff.

1060 Waldhoff, in: Calliess/Ruffert, Art. 10 GRCh Rn. 14, weil andernfalls eine inhaltliche Stellungnahme zu religionsinternen Konflikten vorläge.

1061 S.o. Rn. 367 ff.

1062 S.o. Rn. 1624.

1063 Für eine aktive Gewährleistung religiösen Lebens auch Waldhoff, in: Calliess/Ruffert, Art. 10 GRCh Rn. 14 a.E. unter Bezug auf Robbers, in: FS für Maurer, 2001, S. 425

(428).

510 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

C. Beeinträchtigung
und

Rechtfertigung

I. Grundstruktur

1. Gesetzliche

Grundlage

1681 Für die Beschränkung aller in Art. 10 Abs. 1 EGRC garantierten Freiheiten ver-
langt Art. 52 Abs. 1 EGRC wie bei anderen Grundfreiheiten eine gesetzliche

Grundlage. Diese muss hinreichend bestimmt sein.1064 Danach wird es nur bedingt
möglich sein, eine vorhandene normative Basis durch richterliche Auslegung so
zu verbreitern, dass Beschränkungen der Religionsfreiheit darauf gestützt werden
können. Demgegenüber vertritt der EGMR eine sehr weite Sicht. Entscheidend ist
danach die geltende Vorschrift, wie sie die zuständigen Gerichte ausgelegt haben.

Es genügt sogar ungeschriebenes Recht, damit eine Maßnahme „gesetzlich vorge-
sehen“ ist.1065 In Betracht kommen also nicht nur Gesetze, sondern auch Richter-
recht.1066 Damit bestehen aber ein erheblicher Spielraum und eine schwere Vorher-
sehbarkeit. Unproblematisch sind hingegen Regelungen von Berufsorganisationen,
wenn sie auf der Basis der vom Parlament übertragenen autonomen Rechtset-
zungsbefugnis ergangen sind.1067 Es muss sich auch um kein formelles Gesetz
handeln; materielles Recht genügt.1068

2. Zweigleisige

Rechtfertigung

1682 Da Art. 10 EGRC sehr nahe an Art. 9 EMRK angelehnt ist, kommt Art. 52 Abs. 3

EGRC zum Zuge, wonach in beiden Rechtskatalogen korrespondierende Rechte
dieselbe Bedeutung und Tragweite und damit auch dieselben Schranken haben.

Allerdings erfasst die ausdrückliche Schrankenregelung nach Art. 9 Abs. 2 EMRK
nur Beschränkungen der Religions- und Bekenntnisfreiheit und damit das Forum
externum, also nicht Eingriffe in die innere Gedanken- und Gewissensfreiheit.1069

Werden Letztere beeinträchtigt, greift damit nur Art. 52 Abs. 1 EGRC ein.

1683

Einschränkungen müssen daher notwendig sein und den von der Union aner-
kannten, dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des

1064 Waldhoff, in: Calliess/Ruffert, Art. 10 GRCh Rn. 13.

1065 EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 88), NVwZ 2006, 1389 (1390 f.) –

Leyla Sahin/Türkei.

1066 Z.B. EGMR, Urt. vom 26.4.1979, Nr. 6538/74 (Rn. 47), EuGRZ 1979, 386 (387) –

Sunday Times/Vereinigtes Königreich (Nr. 1); auch Urt. vom 24.4.1990, Nr. 11801/85

(Rn. 29 a.E.), ÖJZ 1990, 564 (566) – Kruslin/Frankreich; Urt. vom 24.2.1994, Nr.

15450/89 (Rn. 43), ÖJZ 1994, 636 (638) – Casado Coca/Spanien.

1067 EGMR, Urt. vom 25.3.1985, Nr. 8734/79 (Rn. 46), NJW 1985, 2885 (2886) – Barthold/

Deutschland.

1068 EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 88), NVwZ 2006, 1389 (1390 f.) –

Leyla Sahin/Türkei.

1069 Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 29 Rn. 31; Uerpmann-Wittzack, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 3 Rn. 34.

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit 511

Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entsprechen. Es gelten da-
her die allgemeinen Maßstäbe.

Diese Anforderungen sind allerdings auch von Art. 9 Abs. 2 EMRK umfasst. 1684

Weil aber hier ein Schrankenvorbehalt eigens für die Religions- und Bekenntnis-
freiheit besteht, sind insoweit Eingriffe tendenziell eher möglich.

II. Gedankenfreiheit

1.

Ausschluss direkter Eingriffe

„Die Gedanken sind frei“. Diese geläufige Zeile1070 drückt zu Recht aus, dass sich 1685
der Einzelne die Gedanken machen darf, die er möchte, ohne dabei vom Staat be-
engt werden zu dürfen. Schließlich wurde dieses Gut in langer Auseinanderset-
zung mit Monarchen und Fürsten erkämpft. So war noch eine zentrale Forderung,
die Schiller dem Marquis von Posa gegenüber König Philipp II. von Spanien in
den Mund legte: „Sire, geben Sie Gedankenfreiheit“.1071 Vor diesem historischen

Hintergrund bildet die Gedankenfreiheit ein zentrales Element einer demokrati-
schen Gesellschaft. Der Einzelne soll sich eigenständig seine Gedanken machen
können, ohne dass ihn der Staat dabei beeinträchtigen darf. Rechtlicher Anhalt da-
für ist, dass Art. 9 Abs. 2 EMRK hinsichtlich erlaubter Beschränkungen die Ge-
dankenfreiheit nicht aufführt, sondern nur die Religionsfreiheit.1072

Ohnehin ist die Gedankenfreiheit in ihrem Schutzbereich auf den schwerer an- 1686
tastbaren inneren Bereich konzentriert.1073 Sobald die gebildeten Gedanken geäu-
ßert werden, fallen sie regelmäßig unter die Gewissens- bzw. Religionsfreiheit
oder die Meinungsäußerungsfreiheit. Das Forum externum ist also von anderen

Grundrechten weitestgehend abgedeckt, außer die geäußerten Gedanken lassen
sich keiner der vorgenannten Freiheiten zuordnen. Das wird jedoch kaum der Fall
sein, da die Meinungsäußerungsfreiheit auch Tatsachenbehauptungen umfasst.1074

Auf den so abgegrenzten inneren Bereich kann der Staat aber schon praktisch 1687
schwerlich zugreifen. Er müsste dann etwa vorschreiben, welche Gedanken sich
ein Einzelner machen muss, bzw. welche er sich nicht machen darf. Das ist aber in
einer demokratischen Gesellschaft undenkbar.

1070 Sie wurde 1780 auf Flugblättern veröffentlicht und ist um 1810 mit Melodie in „Lieder
der Brienzer Mädchen“ in Bern erschienen. Im Jahr 1842 wird die Weise in dem Buch

„Schlesische Volkslieder“ von Hoffmann von Fallersleben und Ernst Richter publi-
ziert; diese letzte Version stammt aus der Feder Hoffmanns von Fallersleben. Der

Grundgedanke des Liedes findet sich jedoch schon im 13. Jahrhundert bei Freidank
und Walther von der Vogelweide („Sind doch Gedanken frei“). Zu Zeiten der Märzre-
volution (1848/1849) war das Lied in Teilen Deutschlands verboten. Für Liedtext und

Historie vgl. z.B. Erk, Ludwig/Böhme, Franz M., Deutscher Liederhort, Bd. III, Leipzig 1894 (reprograf. Nachdruck Hildesheim 1963), S.575 ff.

1071 Schiller, Don Karlos, 3. Akt 10. Auftritt, Reclam Universalbibliothek Nr. 38, Ditzin-gen 2007, S. 126, Zeile 3215 f.

1072 S. bereits o. Rn. 1546.

1073 S.o. Rn. 1580.

1074 S.u. Rn. 1784 ff.

512 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

1688

Die im Rahmen der Religionsfreiheit vom EGMR in den Vordergrund gerück-
ten Elemente der Neutralität und des Pluralismus1075 sprechen ebenfalls dafür, die

Gedankenfreiheit staatlich unangetastet zu lassen. Etwas anderes kann sich höchs-
tens dann ergeben, wenn der Gedankenträger in einem besonderen Verhältnis zum

Staat steht, wie dies beim Beamten der Fall ist. Aber auch dann gefährdet höchs-
tens die Äußerung von Gedanken die Neutralität des Staates, den dieser Beamte
vertritt, nicht bereits die innere Bildung und Überlegung. Die Äußerung von Ge-
danken ist aber dann in erster Linie ein Thema der Gewissens- und Religionsfrei-
heit sowie der Meinungsäußerungsfreiheit.1076

2. Äußere

Erschwernisse

1689 Eine Beeinträchtigung der Gedankenfreiheit durch den Staat ist daher am ehesten
dadurch denkbar, dass dieser den Gedankenbildungsprozess des Einzelnen durch
äußere Erschwernisse behindert. Hierfür kann es ausreichen, wenn der Staat durch

Rahmenbedingungen ein Klima schafft, in dem der Einzelne nicht mehr autonom
seine Gedanken fassen kann. Als Extrembeispiel seien hier etwa der Schlafentzug
und ein ständiges Verhör in Gefängnissen genannt.

1690

Demgegenüber dürfte es nicht ausreichen, wenn etwa an staatlichen Lehranstal-
ten Aufenthaltsräume in Unterrichtsräume umgewidmet werden und so Rückzugs-
möglichkeiten für die Fassung eigener Gedanken verloren gehen. Der Einzelne
kann sich ja auch nach Hause zurückziehen. Beachtlich mag hingegen sein, wenn
an Schulen und Universitäten ein Klima verbreitet wird, welches das eigene Den-
ken zugunsten einer bloßen Wiedergabe gelehrter Gehalte zurückdrängt. Indes sind
solche Weichenstellungen schwer fassbar.

3. Mangelnder

Schutz

1691 Gleiches gilt für die Notwendigkeit staatlichen Schutzes. Dieser ist etwa offen-
sichtlich dann erforderlich, wenn private Banden einer bestimmten politischen

Richtung in den Straßen Angst und Schrecken verbreiten, so dass der Einzelne
sich gegenteilige Gedanken gar nicht mehr zu bilden wagt, wie dies durch die Na-
tionalsozialisten erfolgte, im Dritten Reich dann sogar staatlich getragen. Solche

Situationen können im heutigen Europa etwa in Aufstandsgebieten wie im Bas-
kenland auftreten. Hier hat dann der Staat die Pflicht, solche privaten Einfluss-
nahmen zu neutralisieren. Nur so kann er auch den für eine demokratische Gesell-
schaft notwendigen Pluralismus sichern.

1692

Umgekehrt ist Ausdruck dieses Pluralismus jedenfalls auf der Basis von Partei-
en, wie er mittlerweile in den europäischen Demokratien praktiziert wird, dass auf
die Bildung von Gedanken anderer Einfluss genommen wird, um sie für die eige-
ne Meinung zu überzeugen. Insoweit sind dem Staat Eingriffe verwehrt, so lange
sich diese Einflussnahmen im Rahmen geistiger Auseinandersetzung oder typi-
scher Werbung halten und nicht mit Gewalt einhergehen.

1075 S.o. Rn. 1600 ff.

1076 S. daher näher u. Rn. 1697 ff. und Rn. 1708 ff.

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit 513

Nicht nur physische, sondern auch psychische Gewalt kann die Bildung von 1693

Gedanken negativ beeinträchtigen. Eine solche kann von Sekten ausgehen, vor al-
lem, wenn zu deren Praktiken „Gehirnwäschen“ gehören. Dann ist der Schutz durch
den Staat gefragt, um die einzelnen Sektenmitglieder vor unzulässigen Einfluss-
nahmen zu bewahren und ihnen insbesondere wieder den Rückweg in das gesell-
schaftliche Leben außerhalb der Sekte zu ermöglichen, der dauerhaft nur erfolg-
reich beschritten werden kann, wenn der Einzelne wieder einen „klaren Gedan-
ken“ zu fassen vermag.

Allerdings ist es den Mitgliedstaaten versagt, sämtliche Sekten und sonstigen 1694

Vereinigungen auf einen Demokratie konformen Kurs zu zwingen.1077 Dadurch
wären extreme Auffassungen der Religionsfreiheit von vornherein ausgeschlossen,
selbst wenn diese dem Glauben Einzelner entsprechen. Zudem hat sich vielfach
der Einzelne in eine Sekte begeben. Dann muss er sich an dieser Entscheidung
festhalten lassen, wenn es zu Schwierigkeiten kommt.1078 Der Staat kann hier
höchstens Brücken bauen, aber nicht mit umfassender Macht eingreifen und etwa
einzelne Sektenmitglieder herausholen. Lediglich dann, wenn sie bei staatlichen
oder auch kirchlichen Institutionen Hilfe suchen, muss der Staat Schutz gewähren.

Weitergehende Pflichten hat er hingegen, wenn es sich um grobe Misshandlungen
handelt.

III. Gewissensfreiheit

1. Forum
internum

Wenn auch nicht ausschließlich, so spielt sich doch auch die Gewissensfreiheit in 1695
sehr starkem Maße im Inneren der Grundrechtsträger ab.1079 Insoweit gilt für die
staatliche Beeinträchtigung Entsprechendes wie zur Gedankenfreiheit.1080 Da sich
die Gewissensfreiheit an den Maßstäben von Gut und Böse orientiert und sich da-
mit in sittlichen Kategorien bewegt, kann ein hinderndes Klima etwa durch eine
zunehmende Verweltlichung entstehen. Dabei handelt es sich aber um einen ge-
sellschaftlichen Entwicklungsprozess. Zudem lässt sich dabei eine Beeinträchti-
gung schwerlich festmachen.

Daher ist nicht etwa der Staat verpflichtet, auf die Öffentlichkeit einzuwirken, 1696
sich stärker an sittlichen Kategorien zu orientieren. Dies würde auch seiner welt-
anschaulichen Neutralität widersprechen. Inwieweit das Gewissen eine Rolle spielt
und im gesellschaftlichen Prozess noch Bedeutung hat, hängt damit von den tat-
sächlichen Umständen ab. Ob Politiker hier eine Vorbildfunktion einnehmen wol-
len und können, bleibt ihrer Entscheidung überlassen.

1077 Vgl. o. Rn. 1662 ff.

1078 Vgl. zur Folgerichtigkeit eigenen Verhaltens o. Rn. 1618.

1079 S.o. Rn. 1583 ff.

1080 S.o. Rn. 1685 ff.

514 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten

2. Forum
externum

1697 Die Gewissensfreiheit schlägt sich allerdings auch in äußeren Verhaltensweisen
nieder, durch welche eine Gewissensentscheidung im Leben umgesetzt werden
soll. Hier sind staatliche Beeinträchtigungen dadurch möglich, dass solche Verhal-
tensweisen verboten oder umgekehrt erzwungen werden, so die Ableistung eines

Eides. Dabei sind vielfach die Grenzen zur Religionsfreiheit fließend.

3. Mittelbare

Beeinträchtigungen

1698 Erfasst werden auch mittelbare Beeinträchtigungen. Sie können etwa dadurch ein-
treten, dass eine Arbeits- oder Aufenthaltserlaubnis verweigert wird, wenn jemand
eine bestimmte gewissensgeleitete Verhaltensweise an den Tag legt.1081 Die Be-
deutung einer Wehrdienstverweigerung, welche insbesondere in den 70er Jahren
prohibitiv wirkte, richtet sich allerdings gem. Art. 10 Abs. 2 EGRC nach nationa-
lem Recht. Das Recht darauf ist freilich auch auf der Ebene der europäischen

Grundrechte benannt und muss daher als solches neutral bewertet werden, darf al-
so nicht negative Folgewirkungen etwa bei der Einstellung haben.1082

4. Notwendiger

Gewissensbezug

1699 Bei Beeinträchtigungen stellt sich das Problem, inwieweit ein Bezug auf die Ge-
wissensfreiheit vorhanden sein muss. So kann es sich auch um überhaupt nicht
gewollte, unvorhersehbare Folgewirkungen einer Maßnahme handeln. Dann wird
der Eingriffscharakter verneint.1083 Eine solche Begrenzung liegt auf der Linie der

Entscheidungspraxis von EKMR und EGMR, religiös neutrale Handlungen aus-
zublenden.1084

1700

Auch bei dieser Konzeption droht eine übergebührliche Verengung des Schutz-
bereichs. Zudem besteht bei einer solchen Begrenzung im Bereich der Beeinträch-
tigungen das grundsätzliche Problem, dass an die Maßnahmenseite angeknüpft
wird, während die Gewissensfreiheit ebenso wie die Religionsfreiheit einen sehr
stark subjektiven Charakter hat. Dabei soll sich gerade die Überzeugung des Ein-
zelnen verwirklichen. Daher ist zuvörderst seine Sicht maßgeblich, inwieweit die-
se Freiheit beeinträchtigt wird. Allerdings darf ein solcher Bezug nicht einfach nur
behauptet werden. Vielmehr ist ein aufgrund der dargelegten Gewissensentschei-
dung begründbarer, objektiv plausibler Bezug zu fordern.1085

1081 Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 29 Rn. 29.

1082 S. auch u. Rn. 1707.

1083 Vgl. Blum, Die Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit nach Art. 9 der Europäischen Menschenrechtskonvention, 1990, S. 99 f.; Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak,

§ 29 Rn. 29 a.E.

1084 S.o. Rn. 1614 ff.

1085 Vgl. o. Rn. 1617.

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit 515

5. Rechtfertigung
a) Maßstab

Liegt eine Beeinträchtigung der Gewissensfreiheit vor, bedarf es einer gesetzlichen 1701

Grundlage sowie eines hinreichenden Gemeinwohlbelangs, der verhältnismäßig ins

Werk gesetzt wurde. Für Beschränkungen der äußeren Gewissensfreiheit ergibt
sich dies aus Art. 52 Abs. 3 EGRC i.V.m. Art. 9 Abs. 2 EMRK. Soweit die innere

Gewissensfreiheit begrenzt wird, folgen diese Anforderungen aus Art. 52 Abs. 1

EGRC.1086

Die Beschränkung von Art. 9 Abs. 2 EMRK auf die Religions- und Bekenntnis- 1702
freiheit bedeutet nicht etwa, dass das Forum internum gänzlich von Beeinträchti-
gungen frei bleiben muss, wenngleich sie bei der Gewissensfreiheit ähnlich prob-
lematisch sind wie im Rahmen der Gedankenfreiheit und damit regelmäßig ausge-
schlossen sein werden.1087 Es gelten dann die allgemeinen Maßstäbe nach Art. 52

Abs. 1 EGRC. Diese greifen aber für die Gewissensfreiheit, nicht allgemein. Die
gegenständliche Begrenzung auf die Religions- und Bekenntnisfreiheit könnte
zwar auch nur auf die Religion und deren in Art. 10 Abs. 1 S. 2 EGRC ausdrück-
lich genanntes Bekenntnis zu beziehen sein. Indes wird die Bekenntnisfreiheit in-
soweit nicht eingeschränkt und bezieht sich daher auch auf Umsetzungen von

Gewissensentscheidungen. Zudem lassen sich Gewissens- und Religionsfreiheit
schwerlich streng voneinander unterscheiden, weil auch religiöse Überzeugungen
auf Gewissensentscheidungen beruhen können bzw. in solche münden.1088
b) Äußere

Gewissensfreiheit

Eine Beeinträchtigung der äußeren Gewissensfreiheit muss daher in einer demo- 1703
kratischen Gesellschaft im Interesse der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen

Ordnung, der Gesundheit und Moral oder für den Schutz der Rechte und Freihei-
ten anderer notwendig sein. Zieht man die enge Verbindung von Art. 10 EGRC
mit der in einer demokratischen Gesellschaft notwendigen staatlichen Neutralität
heran,1089 folgt ein Rechtfertigungsgrund insbesondere daraus, dass sich die äußere

Gewissensfreiheit wie bei Beamten mit eben dieser Neutralität nicht verträgt. Das
gilt für bestimmte Äußerungen und bei der Weigerung, bestimmte Handlungen
vorzunehmen. Besonders gravierend ist dies beim Militär.

Zwar wirkt hier eine Beschränkung wie auch in anderen Fällen vielfach auf die 1704
innere Gewissensfreiheit zurück, weil gewissensgeleitete Verhaltensweisen deren

Ausdruck sind. Indes handelt es sich immer noch um äußere Handlungen bzw.

Unterlassungen, so dass Art. 9 Abs. 2 EMRK heranzuziehen ist. Die Funktionsfä-
higkeit staatlicher Einrichtungen erfordert aber die Vornahme bestimmter Hand-
lungen, so dass darauf gegründete Einschränkungen der Gewissensfreiheit für

1086 S.o. Rn. 1682.

1087 S.o. Rn. 1685 ff.

1088 S.o. Rn. 1539.

1089 S.o. Rn. 1600.

516 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
staatliche Amtsträger auch in einer demokratischen Gesellschaft mit ihrem Plura-
lismus notwendig sind.

1705

Beschränkungen der Gewissensfreiheit zum Erhalt der öffentlichen Sicherheit,

Ordnung, Gesundheit und Moral oder auch zum Schutz der Rechte und Freiheiten
anderer werden hingegen weniger in Betracht kommen als im Rahmen der Religi-
onsfreiheit, weil es sich regelmäßig um individuelle Verhaltensweisen handelt, die
weder das Ganze noch Mitbürger gefährden bzw. beeinträchtigen. Vielmehr ist es
eine Frage der Toleranz, gewissensgeleitete Verhaltensweisen hinzunehmen. Da-
durch werden die Rechte und Freiheiten anderer nicht beeinträchtigt, ebensowenig

Moralvorstellungen oder die öffentliche Ordnung, definiert als tatsächliche und
hinreichend schwere Gefährdung eines Grundinteresses der Gesellschaft.1090 Je-
denfalls fehlt insoweit die Verhältnismäßigkeit.1091

IV. Sonderfall

Wehrdienstverweigerung

1706 Inwieweit Beschränkungen des Rechts auf Wehrdienstverweigerung aus Gewis-
sensgründen möglich sind, richtet sich gem. Art. 10 Abs. 2 EGRC grundsätzlich
nach innerstaatlichem Recht, welches die Ausübung dieses Rechts und damit auch
seine Schranken regelt. Daher besteht auch keine Beschränkung auf die Schranken
nach Art. 52 Abs. 1 EGRC1092 oder Art. 52 Abs. 3 EGRC. Die zweitgenannte Vor-
schrift scheidet schon deshalb aus, weil die EMRK das Recht auf Wehrdienstver-
weigerung nicht verbürgt, so dass auch ihre Schranken nach Art. 9 Abs. 2 EMRK
nicht eingreifen können.1093

1707

Schwierigkeiten ergeben sich allerdings dann, wenn der Heimatstaat ein Recht
auf Wehrdienstverweigerung aus Gewissensgründen anerkennt, das Zielland, in
dem eine Beschäftigung aufgenommen werden soll, hingegen nicht und daraus

Behinderungen bei der Arbeitssuche resultieren. Art. 10 Abs. 2 EGRC respektiert
immerhin grundsätzlich das Recht auf Wehrdienstverweigerung aus Gewissens-
gründen. Er verweist dabei auf die einzelstaatlichen Gesetze, was nahelegt, dass
die Gesetze des jeweiligen Staates eingreifen, in dem dieses Recht geltend gemacht
wird. Wird es dort anerkannt und bewegt sich dann ein Wehrdienstverweigerer in
einen anderen Staat, dürfen ihm daher keine Nachteile erwachsen. Insoweit ist
über Art. 10 Abs. 2 EGRC den Mitgliedstaaten die grundsätzliche Respektierung
des Rechts auf Wehrdienstverweigerung vorgegeben, jedenfalls soweit es für ei-
nen Grenzgänger in einem anderen Staat bereits akzeptiert wurde.

1090 Vgl. zu den Grundfreiheiten, EuGH, Rs. 30/77, Slg. 1977, 1999 (2013, Rn. 33/35) –

Boucherau sowie im Einzelnen Frenz, Europarecht 1, Rn. 1646 ff.

1091 Näher zu diesem Schrankenvorbehalt u. Rn. 1722 ff. im Rahmen der Religionsfreiheit,
wo er seine hauptsächliche Bedeutung entfaltet.

1092 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 10 Rn. 17.

1093 Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 29 Rn. 36.

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit 517

V. Religionsfreiheit

1. Maßgebliche

Bezugspunkte

Im Zentrum der Betrachtungen zur Einschränkung der Gedanken-, Gewissens- und 1708

Religionsfreiheit steht Letztere. Gerade für sie haben der Pluralismus und die To-
leranz als Wesensmerkmale einer demokratischen Gesellschaft und die daraus fol-
gende Neutralität des Staates zentrale Bedeutung. Daraus ergibt sich zugleich eine
notwendige Begrenzung der äußeren Religionsfreiheit, soweit sie die Aktivitäten
anderer Gemeinschaften ins Hintertreffen geraten lässt oder die Überzeugungen
und Einstellungen Andersgläubiger berührt. Von den Rechtfertigungsgründen des

Art. 9 Abs. 2 EMRK sind damit vor allem der Schutz der Rechte und Freiheiten
anderer sowie der öffentlichen Ordnung einschlägig.1094 Regelmäßig bedarf es ei-
ner näheren Einzelfallabwägung unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten.1095

Formaler Anknüpfungspunkt dafür ist das Erfordernis von in einer demokratischen

Gesellschaft notwendigen Maßnahmen.1096 Diese Prüfung der Notwendigkeit einer

Einschränkung wird wesentlich geprägt von dem breiten Beurteilungsspielraum,
der den Mitgliedstaaten aufgrund der gänzlich verschiedenen Auffassungen von

Verhältnis von Staat und Religion in Europa zugebilligt wird.1097

2. Berechtigte

Ziele
a) Öffentliche

Sicherheit

Als berechtigte Ziele, um die Religionsausübungsfreiheit zu beeinträchtigen, 1709
kommen gem. Art. 52 Abs. 3 EGRC i.V.m. Art. 9 Abs. 2 EMRK die öffentliche

Sicherheit, die öffentliche Ordnung, die Gesundheit und Moral sowie der Schutz
der Rechte und Freiheiten anderer in Betracht. Die öffentliche Sicherheit meint die
äußere und die innere; Letztere bezieht insbesondere auch das Funktionieren der
staatlichen Einrichtungen und der wichtigen öffentlichen Dienste mit ein.1098 Die-
ser Ansatzpunkt kann greifen, wenn eine Sekte staatliche Einrichtungen zu unter-
wandern droht und dadurch deren Funktionsfähigkeit in Gefahr gerät. So darf der

Staat einschreiten, wenn religiöse Ziele einer Organisation nur den Deckmantel
für die öffentliche Sicherheit gefährdende Aktivitäten bilden.1099 Besonders gravie-

1094 S. z.B. EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 99, 106 ff.), NVwZ 2006,

1389 (1391 f.) – Leyla Sahin/Türkei auch zum Vorhergehenden.

1095 Das Verhältnismäßigkeitsprinzip hat eine herausragende Rolle, Fiedler, VVDStRL 59

(2000), 199 (216); Rengeling/Szczekalla, Rn. 698.

1096 S. EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 106), NVwZ 2006, 1389 (1392) –

Leyla Sahin/Türkei.

1097 S.o. Rn. 1657 ff.; deutlich EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 109 f.),

NVwZ 2006, 1389 (1392) – Leyla Sahin/Türkei; krit. zu diesem Vorgehen Fiedler,

VVDStRL 59 (2000), 199 (217 f.).

1098 Vgl. EuGH, Rs. 72/83, Slg. 1984, 2727 (2751, Rn. 34) – Campus Oil zur Warenver-
kehrsfreiheit.

1099 EGMR, Urt. vom 13.12.2001, Nr. 45701/99 (Rn. 111 ff.), RJD 2001-XII – Kirche der

Metropolie Bessarabien/Moldawien.

518 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
rend wird dieser Aspekt, wenn etwa die Polizei davon betroffen ist. Die Funkti-
onsfähigkeit staatlicher Einrichtungen kann auch leiden, wenn die Beamten die
gebotene Neutralität nicht wahren. Insbesondere Polizisten verlieren die ihnen zu-
kommende Befriedungsfunktion.1100
b) Öffentliche

Ordnung

1710 Die öffentliche Ordnung umfasst insbesondere die Gesetzestreue. Daher kann die

Aufrechterhaltung der Rechtsordnung eine zulässige Zielsetzung sein; dazu gehört
auch die Aufdeckung und Verhinderung künftiger Straftaten.1101 Allein die Mit-
gliedschaft in einer Sekte dürfte allein kaum genügen, selbst wenn diese Organisa-
tion als gefährlich eingestuft wird. Ansonsten könnten religiöse Vereinigungen
sehr leicht gebrandmarkt werden. Anders verhält es sich allerdings dann, wenn be-
reits in der Vergangenheit von einer solchen Vereinigung Gefahren ausgegangen
sind, welche das Zusammenleben der Bürger bedrohten. Diese Gefahren müssen
aber hinreichend schwer sein und dürfen nicht nur gegenüber Staatsangehörigen
anderer Staaten sanktioniert werden, sondern auch im Hinblick auf die eigenen.1102

1711

Weitergehend ist zu den unabdingbaren Grundlagen einer demokratischen Ord-
nung zu rechnen, dass der Staat die damit notwendig verbundene Toleranz und of-
fene Geisteshaltung wahren kann, indem er selbst auf Neutralität und unparteiische

Amtsführung achtet. Werden diese zentralen Errungenschaften durch eine Religi-
onsgemeinschaft oder durch einzelne Personen gefährdet, greift der Rechtferti-
gungsgrund der öffentlichen Ordnung ein. Das kann etwa auch schon dadurch er-
folgen, dass bestimmte religiöse Symbole benutzt werden, welche eine provozie-
rende bzw. einschüchternde Bedeutung erlangt haben, wie dies aufgrund des Ge-
brauchs durch fundamentalistische Bewegungen im Islam mittlerweile für das

Kopftuch zutrifft.1103
c) Gesundheit

1712 Der Schutz der Gesundheit ist im Gegensatz zu Art. 39 Abs. 3 EG/45 Abs. 3

AEUV nicht auf die öffentliche Gesundheit beschränkt und umfasst daher auch
die individuelle. Damit kann der Staat nicht nur gesundheitsgefährdende Praktiken
etwa von Sekten verbieten, sondern auch schützend für einzelne Gläubige eingrei-
fen, die etwa aus religiösen Gründen keinen Motorradhelm tragen wollen, weil sie
dann den Turban ablegen müssen.1104

1100 S. auch sogleich Rn. 1711.

1101 S. Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 29 Rn. 34; zum Ganzen Blum, Die Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit nach Art. 9 der Europäischen Menschenrechtskonvention, 1990, S. 114 ff.

1102 In letztgenannter Beziehung anders noch EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (1351 f.,

Rn. 20 ff.) – Van Duyn; s. bereits Frenz, Europarecht 1, Rn. 1649.

1103 Ausführlich u. Rn. 1725 ff.

1104 EKMR, Entsch. vom 12.7.1978, Nr. 7992/77, DR 14, 234 (235) – X./Vereinigtes Kö-
nigreich bezogen auf einen Sikh.

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit 519
d) Moral

Moralische Vorstellungen divergieren naturgemäß ebenso wie religiöse1105 von Mit- 1713
gliedstaat zu Mitgliedstaat. Daher bedarf es hier eines breiten Beurteilungsspiel-
raums, um diesen Rechtfertigungsansatz in jedem einzelnen Staat sachgerecht er-
fassen zu können. Der im Hinblick auf die herrschende Moral schützenswerte Be-
reich kann daher in weitem Umfang von den Mitgliedstaaten bestimmt werden.1106

Danach ergibt sich kein einheitlicher Maßstab, ob eine Verhaltensweise aufgrund
moralischer Maßstäbe beschränkt werden kann oder nicht; dies kann vielmehr von

Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat divergieren.1107

Damit sind aber Einschränkungen jedenfalls für grenzüberschreitend tätige Uni- 1714
onsbürger oft schwer vorhersehbar. Zudem können moralische Vorstellungen dann
leicht dazu benutzt werden, um sie auf der Basis eines breiten Beurteilungsspiel-
raums heranzuziehen und missliebige Verhaltensweisen zu verbieten oder zu be-
schränken. Dies kann aber dadurch vermieden werden, dass an tatsächlich vorhan-
dene Moralvorstellungen in einem Mitgliedstaat angeknüpft wird, mithin morali-
sche Rechtfertigungsgründe auf eine konkret vorherrschende Praxis bzw. Vorstel-
lung in der Bevölkerung bezogen werden müssen. Hat dies ein Mitgliedstaat plau-
sibel darzulegen, ist auch das erforderliche Maß an Objektivität gewahrt. Insoweit
besteht eine gewisse Parallele zur notwendigen Rückführbarkeit von Verhaltens-
weisen auf die Religion, um überhaupt in den Schutzbereich des Art. 10 EGRC zu
fallen.1108
e)

Schutz der Rechte und Freiheiten anderer

Eng verbunden mit der gebotenen Neutralität des Staates gerade im religiösen Be- 1715
reich sowie mit dem für eine Demokratie essenziellen Pluralismus, der mit einer
toleranten und offenen Geisteshaltung einher geht,1109 ist der Schutz der Rechte
und Freiheiten anderer. Nur auf dieser Basis können sich alle Religionsgemein-
schaften und die einzelnen Bürger in ihren jeweiligen Glaubensüberzeugungen
entfalten, ohne durch andere beeinträchtigt zu werden. Das bedingt naturgemäß,
dass der Staat die Rechte Einzelner beschränken muss, um die Entfaltung anderer
zu gewährleisten und eine friedliche Begegnung der einzelnen Gruppen abzusi-
chern.1110

Aufgrund dieses Auftrags ist der Staat sogar in der Pflicht, den Rechten aller 1716
zum Durchbruch zu verhelfen, auch wenn dies zulasten einer Mehrheitsmeinung
geht.1111 Der Schutz der Rechte und Freiheiten anderer ist daher gerade im Hin-

1105 S.o. Rn. 1657 ff.

1106 EGMR, Urt. vom 10.7.2003, Nr. 44179/98 (Rn. 67), RJD 2003-IX – Murphy/Irland.

1107 EGMR, Urt. vom 7.12.1976, Nr. 5493/72 (Rn. 48), EuGRZ 1977, 38 (41 f.) – Handy-
side/Vereinigtes Königreich; Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 29 Rn. 34.

1108 S.o. Rn. 1614 ff.

1109 S.o. Rn. 1600 ff.

1110 Etwa EGMR, Urt. vom 14.12.1999, Nr. 38178/97 (Rn. 49, 53), RJD 1999-IX – Serif/

Griechenland.

1111 EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 108), NVwZ 2006, 1389 (1392) –

Leyla Sahin/Türkei.

520 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
blick auf die staatliche Funktion im Bereich der Religionsfreiheit essenziell und
trägt auch Maßnahmen, welche durch die vorhergehenden Rechtfertigungsgründe
nicht notwendig gedeckt sind. Daher bedarf keiner näheren Entscheidung, ob be-
reits ein aggressives Verhalten einer Religionsgemeinschaft die öffentliche Ord-
nung stört. Berührt sie die Rechte und Freiheiten anderer, kann bereits auf diesen
letztgenannten Rechtfertigungsgrund eine einschränkende Maßnahme gestützt wer-
den.

3.

Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft
a)

Notwendige Begrenzung der Religionsfreiheit

1717 Ob eine Maßnahme in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist, bildet die

Grundbedingung nach Art. 9 Abs. 2 EMRK, dass eine einschränkende Maßnahme
gerechtfertigt ist. Diese Grundbedingung ist zugleich der Anknüpfungspunkt für
die Verhältnismäßigkeitsprüfung. Der EGMR konzentriert sich aber sehr stark auf
die Notwendigkeit einer Maßnahme im Hinblick auf die Grundanforderungen ei-
ner demokratischen Gesellschaft, nämlich Pluralismus, Toleranz und offene Geis-
teshaltung. Daraus ergibt sich das Erfordernis, ein Gleichgewicht herzustellen, das
allen Richtungen und vor allem Minderheiten eine faire und gerechte Behandlung
garantiert. Dadurch werden zum einen bereits sehr mächtige oder privilegierte

Glaubensrichtungen beschränkt; der Missbrauch einer beherrschenden Stellung ist
zu vermeiden.1112 Zum anderen müssen sich Religionsgemeinschaften und Einzel-
personen mäßigende Begrenzungen gefallen lassen, um die Ideale und Werte einer
demokratischen Gesellschaft zu schützen und zu fördern sowie den Dialog und

Kompromiss zu pflegen.1113

1718

Diese Notwendigkeit der Begrenzung ergibt sich schon daraus, dass diese „Rech-
te und Freiheiten anderer“ selbst grundrechtlich garantiert sind. Daher müssen sie
von den Staaten geschützt und in ein Gleichgewicht mit den Grundrechten der

„Störer“ gebracht werden. Das ist sogar das „Fundament einer demokratischen

Gesellschaft“.1114 Somit gehören die Mäßigung und die Beschränkung darüber hi-
nausgehender Aktivitäten von Personengruppen und Einzelnen zum Wesen einer
demokratischen Gesellschaft und sind damit für diese naturgemäß notwendig. Das
erleichtert erheblich entsprechende Begrenzungen. Daher bedarf es im Ergebnis
nur noch plausibler Darlegungen, weshalb im Einzelfall eine religiöse Handlung
zur Wahrung der Rechte anderer beschränkt werden muss.

1112 EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 108), NVwZ 2006, 1389 (1392) –

Leyla Sahin/Türkei; bezogen auf Gewerkschaften bereits EGMR, Urt. vom 13.8.1981,

Nr. 7601/76 u. 7806/77 (Rn. 63), NJW 1982, 2717 (2718 f.) – Young, James u. Webs-
ter/Vereinigtes Königreich; ebenso in anderem Kontext auch Urt. vom 29.4.1999,

Nr. 25088/94 u.a. (Rn. 112), NJW 1999, 3695 (3700) – Chassagnou u.a./Frankreich.

1113 EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 108), NVwZ 2006, 1389 (1392) –

Leyla Sahin/Türkei.

1114 EGMR, Urt. vom 29.4.1999, Nr. 25088/94 u.a. (Rn. 113), NJW 1999, 3695 (3700) –

Chassagnou u.a./Frankreich.

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit 521
b) Beurteilungsspielraum

Die Möglichkeiten der Mitgliedstaaten, die Religionsfreiheit zu beschränken, wer- 1719
den zusätzlich dadurch erweitert, dass ihnen ein erheblicher Beurteilungsspielraum
zugestanden wird. Dieser gründet sich darauf, dass die Auffassungen und Vorstel-
lungen über die Bedeutung der Religion in der Gesellschaft in Europa sehr weit
auseinander gehen.1115 Daher können nach außen bekundete religiöse Überzeu-
gungen gänzlich unterschiedliche Sinngehalte haben und Wirkungen erzeugen, je
nach dem Zeitpunkt, zu dem sie erfolgen, und je nach dem Zusammenhang, in dem
sie stehen.

Deshalb können auch gänzlich unterschiedlichen Reaktionen notwendig sein. 1720

Sie hängen von den jeweiligen Traditionen und den Erfordernissen ab, mit denen
das verfolgte Ziel erreicht werden soll.1116 Wie eine einschränkende Maßnahme
auszusehen und wann sie zu erfolgen hat, beruht somit wesentlich auf den jeweili-
gen Verhältnissen in dem Staat, in dem sie ergeht. Aus diesem Grund muss dieser

Staat einen gewissen Beurteilungsspielraum haben, ob und in welchem Umfang er
einen Eingriff in die Religionsfreiheit für erforderlich hält.1117

Dieser Beurteilungsspielraum erstreckt sich allerdings nicht auf die unabding- 1721
baren Grundlagen der Religionsfreiheit. Dazu gehören vor allem das Neutralitäts-
gebot, das nicht einfach in einem bestimmten „staatlichen“ und damit möglicher-
weise eine Glaubensgemeinschaft begünstigenden Sinne interpretiert werden darf,
sowie die Autonomie der Religionsgemeinschaften als Grundlage für deren Ent-
faltung und somit ihr Hineinwirken in eine pluralistische Gesellschaft.1118
c) Konkrete

Verhältnismäßigkeitsprüfung

Dieser Beurteilungsspielraum erweitert zwar die nationalen Möglichkeiten, macht 1722
sie aber nicht grenzenlos. Vielmehr müssen sowohl die Legislativakte als auch die
darauf gestützten Entscheidungen kontrolliert werden, um die hinreichende Wah-
rung der Religionsfreiheit sicherzustellen. Daher prüft auch der EGMR, ob die im
staatlichen Bereich getroffenen Maßnahmen grundsätzlich gerechtfertigt und ver-
hältnismäßig sind.1119 Die zur Rechtfertigung vorgetragenen Gründe müssen also

1115 EGMR, Urt. vom 20.9.1994, Nr. 13470/87 (Rn. 50), ÖJZ 1995, 154 (157) – Otto-Pre-
minger-Institut/Österreich; s.o. Rn. 1602.

1116 EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 109), NVwZ 2006, 1389 (1392) –

Leyla Sahin/Türkei; s. bereits EGMR, Urt. vom 25.11.1996, Nr. 17419/90 (Rn. 58),

ÖJZ 1997, 714 (716) – Wingrove/Vereinigtes Königreich.

1117 EGMR, Entsch. vom 15.2.2001, Nr. 42393/98, NJW 2001, 2871 (2872 a.E.) – Dahlab/

Schweiz; Urt. vom 10.7.2003, Nr. 44179/98 (Rn. 67, 73), RJD 2003-IX – Murphy/Ir-
land.

1118 S. EGMR, Urt. vom 26.10.2000, Nr. 30985/96 (Rn. 62), RJD 2000-XI – Hasan u.

Chaush/Bulgarien; ebenso Urt. vom 13.12.2001, Nr. 45701/99 (Rn. 118), RJD 2001-

XII – Kirche der Metropolie Bessarabien/Moldawien sowie Urt. vom 5.10.2006, Nr.

72881/01 (Rn. 71), EuGRZ 2007, 24 (27) – Moskauer Unterorganisation der Heilsar-
mee/Russland sowie bereits o. Rn. 1647 ff.

1119 EGMR, Urt. vom 26.9.1996, Nr. 18748/91 (Rn. 44), ÖJZ 1997, 352 (352) – Manous-
sakis u.a./Griechenland.

522 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
stichhaltig und ausreichend sowie verhältnismäßig zu dem verfolgten berechtigten

Ziel sein.1120 Bei dieser letzten Frage bedarf es dann einer Abwägung der Anforde-
rungen an das angestrebte Ziel und des Verhaltens, das dem Grundrechtsträger
vorgeworfen wird.1121 Hier erfolgt die Einzelfallprüfung unter Einbeziehung etwa
der gesamten Akten gerichtlicher Entscheidungen.1122

1723

Im Rahmen dieser Einschätzung, ob eine Maßnahme grundsätzlich gerechtfer-
tigt und im Einzelfall verhältnismäßig ist, wird der Beurteilungsspielraum umso
größer, je höherwertig die verfolgten Ziele sind und je weiter sich das begrenzte

Verhalten von den Erfordernissen einer demokratischen Gesellschaft entfernt. Es
ist daher zu berücksichtigen, „was auf dem Spiel steht“.1123 Besondere Relevanz
haben dabei der Schutz der Rechte und Freiheiten anderer, die Sicherung der öffent-
lichen Ordnung sowie des inneren Friedens und vor allem eines echten religiösen

Pluralismus als unverzichtbare Bestandteile der demokratischen Gesellschaft.1124

1724

Die Mitgliedstaaten haben also umso stärkere Möglichkeiten, die Religionsfrei-
heit zu beschränken, je bedeutender die zu schützenden Güter sind und je stärker
die begrenzten Verhaltensweisen aus dem normalen Rahmen fallen. Besondere ak-
tuelle Bedeutung erlangen diese Maßstäbe im Hinblick auf das Kopftuchverbot.

Dabei stellt sich auch die Frage des Zusammenspiels von europäischer Grund-
rechtsdogmatik und nationalen Rechtsordnungen, die sogar je nach zuständigem

Verwaltungsgericht bzw. Verfassungsgericht von Bundesland zu Bundesland un-
terschiedlich ausfallen kann.

D. Zusammenspiel mit nationalen Konzeptionen
anhand des Kopftuchverbotes

I.

Möglicher Verbotsansatz von EGMR und EKMR

1725 Wegen der geforderten Neutraltität staatlicher Instanzen und dem Bezug der Reli-
gionsfreiheit zur pluralistischen demokratischen Ordnung verwundert es nicht, dass
sowohl der EGMR als auch die EKMR schon früher das Tragen des islamischen

Kopftuches für einschränkbar gehalten haben, wenn es der Gewährleistung der

Rechte und Freiheiten anderer, der öffentlichen Ordnung und der öffentlichen Si-

1120 EGMR, Urt. vom 26.11.1991, Nr. 13166/87 (Rn. 50 (d)), Ser. A 217 – Sunday Times/

Vereinigtes Königreich (Nr. 2).

1121 EGMR, Entsch. vom 15.2.2001, Nr. 42393/98, NJW 2001, 2871 (2872 f.) – Dahlab/

Schweiz.

1122 S. EGMR, Urt. vom 25.5.1993, Nr. 14307/88 (Rn. 47), ÖJZ 1994, 59 (61) – Kokkina-
kis/Griechenland.

1123 EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 110), NVwZ 2006, 1389 (1392) –

Leyla Sahin/Türkei.

1124 St. Rspr., EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 110), NVwZ 2006, 1389

(1392) – Leyla Sahin/Türkei; zum letzten Punkt bereits EGMR Urt. vom 25.5.1993,

Nr. 14307/88 (Rn. 31), ÖJZ 1994, 59 (60) – Kokkinakis/Griechenland; auch Urt. vom

26.9.1996, Nr. 18748/91 (Rn. 44), ÖJZ 1997, 352 (352) – Manoussakis u.a./Griechen-
land.

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit 523
cherheit entgegensteht. Das ist der Fall, wenn durch ein solches Verbot religiöse
fundamentalistische Bewegungen gehindert werden sollen, Druck auf andersgläu-
bige Studierende auszuüben.1125

Im Fall Dahlab ging es um eine Klassenlehrerin kleiner Kinder. In dieser Ent- 1726
scheidung hat der EGMR das Tragen des Kopftuchs als sichtbares, starkes Zei-
chen betrachtet und eine bekehrende Wirkung nicht ausgeschlossen, scheint doch
das Tragen des islamischen Kopftuches durch eine religiöse Bestimmung aufer-
legt, die mit dem Grundsatz der Gleichberechtigung der Geschlechter nur schwer
vereinbar sei.1126 Jedenfalls sah der EGMR die Vereinbarkeit eines getragenen is-
lamischen Kopftuchs mit der Botschaft der Toleranz, der Achtung des anderen
und insbesondere der Gleichberechtigung und Nichtdiskriminierung als schwierig
an, wo doch eine solche Botschaft in einer demokratischen Gesellschaft an Schu-
len vermittelt werden muss.1127

Damit betont der EGMR die staatliche Neutralitätspflicht an Bildungsanstalten. 1727

Zu ihnen gehören sowohl Schulen als auch Hochschulen.1128 Diese Neutralität
dient dazu, den inneren Frieden und die religiöse Toleranz sowie Pluralismus in
diesen Einrichtungen sicherzustellen und zugleich diesen Geist als Botschaft je-
denfalls den Schülern zu vermitteln. Für die Türkei hebt der EGMR darauf ab,
dass das islamische Kopftuch nicht nur als religiöses Symbol angesehen wird, un-
abhängig davon, ob es nach islamischem Glauben zwingend getragen werden muss,
sondern auch eine politische Bedeutung erlangt hat, da extremistische politische

Bewegungen ihre religiösen Symbole, zu denen auch das islamische Kopftuch ge-
hört, anderen aufzwingen wollen. Im Gegensatz dazu folgt der türkische Staat dem

Grundsatz des Laizismus. Um die damit verbundene Neutralität und den Pluralis-
mus sowie die Achtung der Rechte anderer und dabei die Gleichheit von Mann
und Frau sicherzustellen, mithin den säkulären Charakter staatlicher Institutionen
zu wahren, waren die türkischen Behörden hinreichend legitimiert, ein Kopftuch
zu verbieten.1129

War damit ein Kopftuchverbot grundsätzlich gedeckt, muss allerdings auch im 1728

Einzelfall der Verhältnismäßigkeitgrundsatz gewahrt sein. Im Urteil Leyla Sahin
ging es um ein Verbot zulasten von Studentinnen an türkischen Hochschulen. Ein
gänzlicher Ausschluss vom Studium ist möglich, wenn bereits vorher auf die Stu-

1125 EKMR, Entsch. vom 3.5.1993, Nr. 16278/90 (Rn. 2), DR 74, 93 – Karaduman/Türkei;
s. auch EGMR, Urt. vom 13.2.2003, Nr. 41340 u.a./98 (Rn. 95), NVwZ 2003, 1489

(1492) – Refah Partisi (Wohlfahrtspartei) u.a./Türkei.

1126 So EGMR, Entsch. vom 15.2.2001, Nr. 42393/98, NJW 2001, 2871 (2873) – Dahlab/

Schweiz.

1127 EGMR, Entsch. vom 15.2.2001, Nr. 42393/98, NJW 2001, 2871 (2873) – Dahlab/

Schweiz.

1128 Vgl. EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 136 ff.), NVwZ 2006, 1389

(1394 f.) – Leyla Sahin/Türkei.

1129 EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 115), NVwZ 2006, 1389 (1393) –

Leyla Sahin/Türkei unter Bezug auf die Entscheidung der Kammer, welche der großen

Kammer zur Prüfung vorgelegt wurde; s. bezogen auf die Auflösung einer Partei

EGMR, Urt. vom 13.2.2003, Nr. 41340 u.a./98 (Rn. 124 f.), NVwZ 2003 1489 (1495) –

Refah Partisi (Wohlfahrtspartei) u.a./Türkei.

524 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
dierenden eingewirkt wurde, kein Kopftuch mehr zu tragen.1130 Eine Behörde
braucht insbesondere nicht hinzunehmen, dass sich die Betroffenen gerechtfertig-
ten Geboten entziehen, auch wenn dadurch ihre Religionsfreiheit eingeschränkt
wird.1131

II.

Ansatz des BVerfG:

Positive Religionsfreiheit für Lehrerinnen mit Kopftuch

1729 Die staatliche Neutralität insbesondere für die Schule, in der die unterschiedlichen religiösen und weltanschaulichen Überzeugungen der Schüler aufeinandertreffen,
betont auch das BVerfG; deren negative Glaubensfreiheit ist zu wahren.1132 Zudem
ist das Recht zur Kindererziehung auch in Glaubensdingen gem. Art. 6 Abs. 2
i.V.m. 4 Abs. 1 GG „zuvörderst“ Sache der Eltern. Alle diese Belange können die

Glaubensfreiheit einer Lehrerin aus Art. 4 Abs. 1 GG beschränken, ebenso der
staatliche Erziehungsauftrag nach Art. 7 Abs. 1 GG. Erforderlich ist aber ein scho-
nender Ausgleich. Wird dabei die vorbehaltlos gewährleistete Glaubensfreiheit be-
einträchtigt, verlangt das BVerfG dafür – unter Verweis auf die Wesentlichkeits-
theorie – ein Gesetz.1133 Weiter gehend hält das BVerwG ein Kopftuchverbot für

Referendarinnen für unvereinbar mit deren Berufs(zugangs)freiheit.1134 Damit
wird aber auch die insoweit bestehende staatliche Neutralitätspflicht in Schulen1135
übergangen.

III.

Gleichheitsprüfung durch das VG Stuttgart
als neue Komponente

1730 Das VG Stuttgart beanstandete ein Kopftuchverbot für Lehrerinnen an staatlichen

Schulen nicht aufgrund einer Verletzung von Art. 4 GG, sondern wegen eines

Verstoßes gegen das Gleichbehandlungsgebot gem. Art. 3 Abs. 1 und 3 GG sowie
gem. Art. 14 EMRK. Dagegen verstieß zwar nach seiner Auffassung nicht das ba-
den-württembergische Schulgesetz, welches die vom BVerfG geforderte gesetzli-
che Grundlage1136 schuf, um politische, religiöse, weltanschauliche oder ähnliche
äußere Bekundungen durch Lehrkräfte zu verbieten, die geeignet sind, die Neutra-
lität des Landes gegenüber Schülern und Eltern oder den politischen, religiösen

1130 Näher EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 117 ff.), NVwZ 2006, 1389

(1393) – Leyla Sahin/Türkei.

1131 EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 121), NVwZ 2006, 1389 (1393) –

Leyla Sahin/Türkei; s. bereits EGMR, Urt. vom 18.12.1996, Nr. 21787/93 (Rn. 36),

Rep. 1996-VI – Valsamis/Griechenland; Entsch. vom 2.10.2001, Nr. 49853/99, RJD

2001-X – Pichon u. Sajous/Frankreich.

1132 BVerfGE 93, 1 (19 ff.) – Kruzifix.

1133 BVerfGE 108, 282 (310 f.); s. auch BVerwGE 121, 140 (147 f.).

1134 BVerwG, Urt. vom 26.6.2008, Az.: 2 C 22.07.

1135 S.o. Rn. 1704, 1709, 1711, 1727 sowie u. Rn. 1733 ff.

1136 S.o. Rn. 1729.

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit 525
oder weltanschaulichen Schulfrieden zu gefährden oder zu stören (§ 38 Abs. 2 S. 1

BadWürttSchulG). Vielmehr beanstandete es die Verwaltungspraxis, die dieses

Verbot im Hinblick auf die Nonnentracht und auch die jüdische Kippa an staatli-
chen Schulen nicht durchsetzte, und verwies auf die ausdrückliche Billigung von

Nonnen mit Ordenshabit an einer staatlichen Grundschule.1137 Auch diese Tracht
sieht es als Ausdruck eines religiösen Bekenntnisses, so dass auch das islamische

Kopftuch aus Gleichheitsgründen hingenommen werden müsse.

Wie schon das BVerwG in seinem Urteil vom 24.6.20041138 legte das VG Stutt- 1731
gart die durch § 38 Abs. 2 S. 3 BadWürttSchulG ausdrücklich vom Verhaltensge-
bot nach Satz 1 ausgenommene Darstellung christlicher und abendländischer Bil-
dungs- und Kulturwerte oder Traditionen nicht im Sinne einer Privilegierung
christlicher Glaubensbekenntnisse aus, sondern sieht darin nur eine von Glaubens-
inhalten losgelöste, aus der Tradition der christlich-abendländischen Kultur her-
vorgegangene Wertewelt, die unabhängig von ihrer religiösen Fundierung Geltung
beansprucht. Darunter fällt daher gerade nicht die Bekundung eines individuellen

Bekenntnisses mittels entsprechender Symbole, sondern lediglich die Darstellung
und Vermittlung solcher Werte von neutraler Warte.1139

Das VG Stuttgart mahnte damit eine bekenntnisneutrale Anwendung des 1732

Gleichheitssatzes an und sieht bei einem Abweichen davon eine gleichheitswidri-
ge Diskriminierung, die das Vorgehen allein gegen eine Kopftuchträgerin rechts-
widrig macht. Dabei genügt ihm eine abstrakte Gefahr für die Neutralität an Schu-
len, die seiner Ansicht nach auch von einem Nonnenhabit ausgehen kann, und ver-
langt daher eine von der jeweiligen individuellen Situation an der Schule losgelös-
te Verwaltungspraxis.1140 Es schließt damit Einzellösungen an Schulen aus, wie
dies der bayerische Gesetzgeber für das Kruzifix vorgesehen hat, dessen Abhän-
gen erst bei Widersprüchen aus ernsthaften und einsehbaren Gründen des Glau-
bens und der Weltanschauung erforderlich ist1141 und auch für den Streit ums

Kopftuch vorgeschlagen wird: Dieses sollte dann nur bei konkreten Konflikten
aufgrund eines Anstoßes der Eltern verboten werden.1142

IV. Folgerungen für den Kopftuch-Streit in Deutschland

Zieht man die Grundaussagen der EGMR-Entscheidung vom 10.11.2005 heran, 1733
lässt sich damit auch ein Kopftuchverbot in Deutschland legitimieren und zugleich
ein Unterschied zum Nonnenhabit finden. In Deutschland wird mittlerweile das is-
lamische Kopftuch ebenfalls sehr stark als religiöses Symbol angesehen und von
fundamentalistisch geprägten Vereinigungen zugleich als politisches Signal be-

1137 Die Sonderstellung der herangezogenen Grundschule Baden-Baden-Lichtental beto-
nend und daher eine darauf gestützte Ungleichbehandlung abl. Bader, NVwZ 2006,

1333 (1333 f.).

1138 BVerwGE 121, 140 (151).

1139 VG Stuttgart, NVwZ 2006, 1444 (1446 f.).

1140 VG Stuttgart, NVwZ 2006, 1444 (1446 f.).

1141 Dazu bereits o. Rn. 1729 mit der Erweiterung durch BVerwGE 109, 40 (54 ff.).

1142 So Bader, NVwZ 2006, 1333 (1337).

526 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
trachtet.1143 Solchermaßen benutzt, kann es sehr wohl einen Angriff auf die plura-
listische Ordnung in Deutschland darstellen und Unfrieden an öffentlichen Ein-
richtungen mit Mitgliedern unterschiedlicher Konfessionen und Überzeugungen
hervorrufen. Das gilt zumal dann, wenn man bereits die abstrakte Gefahr für Ein-
bußen an Neutralität ausreichen lässt, wie dies das VG Stuttgart herausgearbeitet
hat.1144 Zudem ist nach dem baden-württembergischen Schulgesetz auf die Per-
spektive von Eltern und Schülern zu achten. Weiter wird der Schulfrieden aus-
drücklich erwähnt.

1734

Daher kommt es nicht auf das Selbstverständnis der Trägerin eines islamischen

Kopftuches an,1145 sondern auf die Bedeutung, die dieses Symbol mittlerweile in
der Wahrnehmung erlangt hat. Demgegenüber hat die Nonnentracht keinen derart
zumindest potenziell aggressiven Charakter. Sie ist gänzlich apolitisch. Die christ-
liche Kirche hat sich schon lange von einer aggressiven Missionierung verab-
schiedet. Dieses fehlende aggressive Auftreten in der Gesellschaft, welches An-
dersgläubige als Druck empfinden, unterscheidet sie vom Islam in seinen zuneh-
mend wahrgenommenen fundamentalistischen Ausprägungen und lässt daher ihre

Symbole für vereinbar mit einer pluralistischen Demokratie erscheinen, welche
die Rechte anderer und insbesondere auch die Gleichheit von Mann und Frau ach-
tet. Das Nonnenhabit ist dabei kein spezifisch antifeministisches Symbol, sondern
steht in Parallele zur Mönchskutte. Damit können vor dem Hintergrund von Art. 9

EMRK islamisches Kopftuch und Nonnenhabit an Schulen durchaus unterschied-
lich behandelt werden, indem Ersteres verboten und Letzteres erlaubt wird.1146

1735

Von dieser Auslegung des Art. 9 EMRK wird letztlich auch das Gleichbehand-
lungsgebot nach Art. 14 EMRK geprägt. Dieses steht nicht isoliert, sondern hat
einen konkreten Sachverhalt zum Gegenstand. Von diesem kann es daher nicht ge-
löst werden. So wird auch Art. 2 S. 1 Zusatzprotokoll zur EMRK mit seinem

Recht auf Bildung in Übereinstimmung mit den zu Art. 9 EMRK entwickelten

Grundsätzen ausgelegt.1147 Dass das Kopftuchverbot spezifisch (muslimische)

Frauen erfasst, ist durch das Ziel der Achtung der Neutralität des Schulunterrichts
gedeckt und richtet sich nicht gegen die Zugehörigkeit zum weiblichen Ge-
schlecht.1148 Weitergehend sichert das Kopftuchverbot gerade die Gleichberechti-
gung, soweit man es in Widerspruch dazu bzw. spezifisch i.S.d. Selbstbestimmung
der Frau sieht.

1143 Darauf explizit hinweisend VG Stuttgart, NVwZ 2006, 1444 (1446).

1144 VG Stuttgart, NVwZ 2006, 1444 (1446).

1145 Anders wohl Sacksofsky, in: Kadelbach/Parhisi (Hrsg.), Die Freiheit der Religion im europäischen Verfassungsrecht, 2007, S. 111 (119), für die daher ein Kopftuchverbot
ausscheidet.

1146 Demgegenüber eine Gleichbehandlung aller religiösen Symbole vertretend König, in: Kadelbach/Parhisi (Hrsg.), Die Freiheit der Religion im europäischen Verfassungsrecht, 2007, S. 123 (127 f.).

1147 Vgl. EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 152 ff.), NVwZ 2006, 1389

(1395 f.) – Leyla Sahin/Türkei.

1148 EGMR, Entsch. vom 15.2.2001, Nr. 42393/98, NJW 2001, 2871 (2873) – Dahlab/

Schweiz; anders Sacksofsky, in: Kadelbach/Parhisi (Hrsg.), Die Freiheit der Religion
im europäischen Verfassungsrecht, 2007, S. 111 (119 f.).

§ 7 Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit 527

V.

Begrenzter Einfluss der EMRK auf die deutsche Rechtsordnung

Über die Bindung an Recht und Gesetz nach Art. 20 Abs. 3 GG sind auch die Ge- 1736
währleistungen der EMRK zu berücksichtigen, allerdings nur im Rahmen der
deutschen Rechtsordnung. Sie entfalten ihre Bedeutung daher insbesondere für die

Auslegung. Entscheidungen des EGMR sind nur für den jeweils entschiedenen

Fall verbindlich. Darüber hinaus muss sich ein deutsches Gericht mit ihnen inhalt-
lich auseinandersetzen. Das gilt auch für die verfassungsrechtliche Würdigung und
dabei namentlich die Verhältnismäßigkeitskontrolle. Dabei kann das nationale Ge-
richt auch zu einer abweichenden Haltung gelangen, namentlich wegen der Grund-
rechte des Grundgesetzes. Selbst bei der Umsetzung einer solchen Entscheidung
hat es die Auswirkungen auf die eigene Rechtsordnung einzubeziehen und darf
nicht gegen vorrangiges Recht verstoßen, gilt doch die EMRK lediglich als einfa-
ches Bundesgesetz. Auf die Einpassung ins nationale Recht ist vor allem zu ach-
ten, wenn mehrere Grundrechtspositionen in Ausgleich zu bringen sind und in
deutschen Gesetzen ihren Niederschlag gefunden haben. Hält sich ein Gericht nicht
an diese Grundsätze, verletzt es aber das jeweils betroffene Grundrecht i.V.m.

dem Rechtsstaatsprinzip.1149 Die Vorbildfunktion der EGMR-Rechtsprechung für

Art. 4 Abs. 1 GG ist deshalb besonders stark, weil auch das BVerfG die staatliche

Neutralität und Toleranz zum Ausgangspunkt nimmt.1150

VI. Fazit
und

Ausblick

Das Urteil Leyla Sahin des EGMR und das Kopftuch-Urteil des VG Stuttgart las- 1737
sen sich harmonisieren. Auch in Deutschland bilden Kopftücher mittlerweile reli-
giöse Symbole und zugleich politische Ausdrucksformen. Dieser zweite Charakter
unterscheidet sie maßgeblich vom Nonnenhabit, das sich in eine pluralistische

Demokratie einfügt, welche die Rechte anderer achtet und den inneren Frieden
wahrt. Weil dies bei das Kopftuch hochhaltenden extremistischen islamischen

Gruppen nicht in vollem Umfang der Fall ist, liegt ein Differenzierungsgrund vor,
der eine Ungleichbehandlung rechtfertigt. Entscheidend ist der Empfängerhorizont
von Eltern und Schülern, da sie an Kopftüchern Anstoß nehmen und so der innere

Friede an Schulen gefährdet wird, auch wenn die Trägerin eines Kopftuches eine
andere Vorstellung hat. Daher kann das Kopftuch an deutschen Schulen entgegen
dem VG Stuttgart auch dann verboten werden, wenn das Nonnenhabit erlaubt
bleibt. Sieht man dies anders, ist allerdings die Erlaubnis des Kopftuches die Fort-
setzung dessen, dass der Religion hierzulande im Gegensatz zu der strikt laizisti-
schen Türkei im öffentlichen Leben immer noch eine Bedeutung zugemessen wird.

Daher liegt es nahe, dies für alle Religionen gleichermaßen zu tun.

Wird die Türkei Mitglied in der EU, sind türkische Bewerber für den Lehr- 1738
amtsberuf und bereits tätige Lehrer gleich zu behandeln wie deutsche, da ansons-
ten die Arbeitnehmerfreizügigkeit beschnitten wird. Dafür müssen hinreichend le-

1149 BVerfGE 111, 307 (323 ff.) – Görgülü.

1150 BVerfGE 93, 1 (16 f.); 108, 282 (309 f.).

528 Kapitel 7 Personenbezogene Freiheiten
gitimierende Gesichtspunkte vorliegen, wozu allerdings auch eine Gefahr für die
öffentliche Ordnung gehört. Bei weitem Verständnis1151 kann man hierbei die Wah-
rung des inneren Friedens an Schulen und anderen öffentlichen Einrichtungen he-
ranziehen. Schließlich wirken die Grundrechte insoweit prägend.1152 Weitergehend
sind sie selbst als Rechtfertigungsgründe für Beeinträchtigungen der Grundfreihei-
ten anerkannt.1153 Hier kommt dann die Wahrung religiöser Neutralität sowie der
negativen Religionsfreiheit zum Tragen. Darüber kann sich dann wiederum das

Verständnis von Art. 10 EGRC durchsetzen.1154

E. Prüfungsschema zu Art. 10 EGRC

1739

1. Schutzbereich

a) Gedankenfreiheit: forum internum
b) Gewissensfreiheit: auch Handeln, außer Wehrdienstverweigerung, die-
se nur nach nationalen Maßstäben
c) Religionsfreiheit, individuell und kollektiv sowie korporativ einschließ-
lich Schutz

2. Beeinträchtigungen

a) Verhaltensvorgaben (z.B. Kopftuchverbot)

b) besondere Bedeutung indirekter Maßnahmen wie Einschüchterung

3. Rechtfertigung

a) Art. 52 Abs. 1 EGRC für innere Gedanken- und Gewissensfreiheit, die
grds. nicht beschränkbar sind
b) Art. 52 Abs. 3 EGRC i.V.m. Art. 9 Abs. 2 EMRK für äußere Freiheit:

insbesondere Wahrung von Toleranz, Neutralität und Pluralismus

(Kopftuchverbot); Vorbildfunktion EGMR-Judikatur für rein nationa-
le Sachverhalte

1151 Bislang wurde lediglich die Tätigkeit in einer Sekte mit eindeutiger Gefahr für die Ge-
sellschaft akzeptiert, EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (1350, Rn. 17 ff.) – Van Duyn.

Zur weiteren restriktiven Entwicklung Frenz, Europarecht 1, Rn. 1649 ff.

1152 S. EuGH, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (2964, Rn. 43) – ERT; Rs. C-368/95, Slg.

1997, I-3689 (3717, Rn. 24) – Familiapress.

1153 EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5718 f., Rn. 74 ff.) – Schmidberger (Brenner-

Blockade).

1154 S. Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 29 Rn. 3; Muckel, in: Tettinger/Stern, Art. 10

Rn. 2.

Teil III

Kommunikative Grundrechte

Kapitel 8

Kommunikationsgrundrechte

§ 1 System

A. Kommunikationsgrundrechte

Die Kommunikationsgrundrechte umfassen mehrere unterschiedliche Freiheiten 1740
mit sich teilweise überschneidenden Schutzbereichen. Allen ist ein besonderer Be-
zug zum Austausch von Meinungen, Informationen und Ideen gemein. Sie haben
von daher auch eine hervorgehobene Bedeutung in der Demokratie.

Im Zentrum steht die Kommunikationsfreiheit im engeren Sinne, also die Mei- 1741
nungs- und Informationsfreiheit sowie die Medienfreiheit. Die Versammlungsfrei-
heit wird als Verwirklichung der Meinungsfreiheit betrachtet.1 Sie schützt das Ver-
langen des Menschen nach geistiger Gemeinschaft2 und ermöglicht damit unter an-
derem direkte Kommunikation mehrerer Menschen untereinander. Andererseits ist
die Meinungsfreiheit wiederum essenziell für die effektive Ausübung der Versamm-
lungs- und Vereinigungsfreiheit.3 Gleichwohl stellen nach Ansicht des EGMR die
in Art. 11 EMRK statuierten Rechte – Versammlungs-, Vereinigungs- und Koali-
tionsfreiheit – leges speciales zur Meinungsfreiheit nach Art. 10 EMRK dar.4

Die Kunstfreiheit als Freiheit, sich durch Mittel der Kunst auszudrücken, wird 1742
in Art. 13 S. 1 EGRC ausdrücklich garantiert, während sie nach der Rechtspre-
chung des EGMR vom Schutzbereich der Meinungsfreiheit in Art. 10 EMRK er-
fasst wird. Begründet wird dies damit, dass diejenigen, die Kunstwerke schaffen,
verbreiten oder ausstellen, zu einem für die demokratische Gesellschaft wesentli-
chen Austausch von Ideen und Informationen beitragen.5 In den Erläuterungen zur

EGRC steht die Forschungsfreiheit ebenfalls in der Tradition von Meinungs- und

1 S.

Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 27 Rn. 7; vgl. EGMR, Urt. vom 26.4.1991, Nr.

11800/85 (Rn. 37), Ser. A 202 – Ezelin/Frankreich.

2

Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 27 Rn. 6.

3

EGMR, Urt. vom 25.11.1999, Nr. 23118/93 (Rn. 44), RJD 1999-VIII – Nilsen u. John-
sen/Norwegen.

4 S.

Marauhn, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005,

§ 4 Rn. 2 m.N.

5

EGMR, Urt. vom 24.5.1988, Nr. 10737/84 (Rn. 27), NJW 1989, 379 (379) – Müller
u.a./Schweiz; Urt. vom 8.7.1999, Nr. 23168/94 (Rn. 49), RJD 1999-IV – Karataş/Tür-
kei; Meyer-Ladewig, EMRK, Art. 10 Rn. 17; vgl. auch Bernsdorff, in: Meyer, Art. 13

Rn. 14.

532 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

Gedankenfreiheit,6 auch wenn dies die Forschungsfreiheit nicht vollständig erfas-
sen mag.7

B. Kommunikationsfreiheit im engeren Sinne

I.

Meinungsäußerungsfreiheit mit Vorstufen

1.

Anlehnung an Art. 10 EMRK

1743 Die so genannten Kommunikationsfreiheiten im engeren Sinne sind in Art. 11

EGRC zusammengefasst. Dieser hat sich schon früh im Entstehungsprozess der

EGRC an dem Wortlaut des Art. 10 EMRK orientiert.8 Art. 11 Abs. 1 EGRC ent-
spricht dem Wortlaut des Art. 10 Abs. 1 S. 1 und 2 EMRK. Gem. Art. 52 Abs. 3

EGRC hat das zur Folge, dass die in Art. 11 EGRC verbürgten Rechte die gleiche

Bedeutung und Tragweite haben, wie sie ihnen in der entsprechenden Bestim-
mung der EMRK verliehen werden. Dieser Schutzumfang gilt als Mindeststan-
dard. Der grundrechtliche Schutz darf also nicht kürzer greifen, wohl aber einen
weiter gehenden Schutz gewähren (Art. 52 Abs. 3. S. 2 EGRC).9 Dies hat unmit-
telbare Auswirkungen auf die Anwendung und Auslegung der Norm. Insbesonde-
re ist die Rechtsprechung des EGMR zu Art. 10 EMRK bei der Interpretation des

Art. 11 EGRC zu berücksichtigen. So geht der EGMR bei der Beurteilung von

Eingriffsakten grundsätzlich von einem nationalen Spielraum aus, der allerdings
der Kontrolle durch den EGMR unterliegt.10 Dieser Spielraum muss dann auf der

Ebene von Art. 11 EGRC auch den Unionsorganen zustehen.11

2. Einheitliches

Konzept

1744 Bei unbefangener Lektüre des Wortlauts des Art. 11 EGRC lassen sich verschie-
dene Grundrechte festmachen. In Art. 11 Abs. 1 S. 1 EGRC werden zunächst die

Meinungsäußerungsfreiheit und sodann in Satz 2 – als von der Meinungsäuße-
rungsfreiheit eingeschlossen – die Meinungsfreiheit und die Freiheit, Informatio-
nen und Ideen ohne behördliche Eingriffe und ohne Rücksicht auf Staatsgrenzen
zu empfangen und weiterzugeben, genannt. Damit wird in Art. 11 Abs. 1 EGRC
von einem einheitlichen Konzept der Kommunikationsfreiheit ausgegangen,12 das
als Freiheit der Meinungsäußerung im weiteren Sinne zu verstehen ist. Die Frei-
heit, sich ungehindert zu informieren und eine Meinung zu haben, bilden notwen-

6

S. Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22); Rengeling/

Szczekalla, Rn. 753.

7 Hierzu

Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 13 GRCh Rn. 7.

8

Zur Genese ausführlich Stern, in: Tettinger/Stern, Art. 11 Rn. 1 ff.

9

Genauer o. Rn. 71.

10 Zum variierenden Beurteilungsspielraum ausführlich u. Rn. 1856 f., 1862 ff., 2081 ff.

11 Vgl. allgemein o. Rn. 607 ff.

12 Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 23 Rn. 12; Jarass, § 16 Rn. 2.

§ 1 System 533
dige Vorstufen zur freien Äußerung der gebildeten Meinung. Sie genießen aber
auch für sich genommen bereits grundrechtlichen Schutz.

II.

Medienfreiheit als eigenständiges Grundrecht
in Fortentwicklung der EMRK

Die Freiheit der Medien und die Pluralität werden in Art. 11 Abs. 2 EGRC so- 1745
dann, anders als nach Art. 10 EMRK, gesondert erfasst. Ob man daraus auf die

Eigenständigkeit der Medienfreiheit im Sinne eines selbstständigen Grundrechts
schließt, hat wohl überwiegend theoretische Bedeutung. Angesichts der einheitli-
chen Schrankenregelung13 dürften kaum praktische Konsequenzen aus dieser Qua-
lifizierung entstehen.14

Allerdings spricht schon die textliche Hervorhebung der Medienfreiheit in ei- 1746
nem gesonderten Absatz auch für deren dogmatische Eigenständigkeit.15 Zudem ist
der Konvent in seinen Erläuterungen zu Art. 11 EGRC wohl auch von einer Me-
dienfreiheit als gesondertem, neben der Kommunikationsfreiheit aus Art. 11 Abs. 1

EGRC stehenden Grundrecht ausgegangen, da hiernach „Abs. 2 ... die Auswir-
kungen von Abs. 1 hinsichtlich der Freiheit der Medien (erläutert).“16 Andererseits
machen die Erläuterungen ebenfalls den engen Zusammenhang zwischen Mei-
nungs- und Medienfreiheit deutlich.17 Weiter wird in den Erläuterungen zur EGRC
davon ausgegangen, dass Art. 11 EGRC insgesamt dem in Art. 10 EMRK verlie-
henen Recht entspricht.18

Mit dem Begriff der Medien geht die EGRC freilich über den klassischen Be- 1747
reich von Presse und Rundfunk hinaus, indem alle, auch die so genannten neuen

Medien einbezogen werden. Der Ausdruck Medien zeichnet sich zudem durch ei-
ne Zukunfts- und Entwicklungsoffenheit aus. Erfasst werden nicht nur die jetzt be-
reits bekannten Medien, sondern auch sämtliche in der Zukunft entstehenden Über-
tragungsmedien für an die Allgemeinheit gerichtete Kommunikation.19

Im Rahmen der EMRK wird die Pressefreiheit mangels ausdrücklicher Erwäh- 1748
nung im Konventionstext auf das Recht der allgemeinen Meinungsäußerungsfrei-
heit gestützt und als besondere Ausprägung dieses Rechts betrachtet.20 Die Rund-
funkfreiheit findet in Art. 10 Abs. 1 S. 3 EMRK hinsichtlich eines ausdrücklichen

Genehmigungsvorbehalts gesondert Erwähnung. Ansonsten wird aber der Rund-

13 Stern, in: Tettinger/Stern, Art. 11 Rn. 49; a.A. Bernsdorff, in: Meyer, Art. 11 Rn. 20.

14 Genauer s.u. Rn. 2068 ff.

15 Vgl.

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 23 Rn. 13.

16 S. Erläuterungen des Präsidiums des Grundrechtekonvents vom 7.12.2000, CHARTE

4473/00 CONVENT 49, S. 13; insoweit unverändert Erläuterungen zur Charta der

Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (21).

17 Vgl.

Jarass, § 16 Rn. 28.

18 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (21).

19 Stern, in: Tettinger/Stern, Art. 11 Rn. 25 u. 46; so schon für Art. 10 EMRK Kugelmann, EuGRZ 2003, 16 (19).

20 Grabenwarter, § 23 Rn. 7 f.

534 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
funk in der Rechtsprechung weitgehend denselben Grundsätzen wie die Presse-
freiheit unterworfen.21

1749

Ob über das Internet übertragene Inhalte unter die Rundfunkfreiheit i.S.d.

Art. 10 EMRK fallen, ist fraglich.22 Solchermaßen übermittelte Individualkommu-
nikation zählt vom Gegenstand her nicht zur Rundfunk-, sondern zur allgemeinen

Kommunikationsfreiheit. Angesichts fortschreitender Konvergenz der Medien ist
aber der technische Übertragungsweg immer weniger aussagekräftig, wenn es um
die Abgrenzung zwischen Rundfunk und anderer Kommunikation geht. Bereits
heute existieren zahlreiche Verfahren, Rundfunksendungen auch über das Internet
zugänglich zu machen. Die dem Rundfunk im herkömmlichen Sinne eigentümliche

Breitenwirkung, dass nämlich eine unbestimmte Vielzahl von Rezipienten gleich-
zeitig erreicht wird, ist aber wohl noch nicht erreicht. Allerdings muss hier unter

Umständen eine Anpassung an zukünftige Entwicklungen möglich bleiben. Der

Begriff der Medien in Art. 11 EGRC ist denn auch eindeutig offener zu verstehen
und umfasst grundsätzlich auch das Medium Internet.23

1750

Der EuGH hat wie der EGMR schon vor Proklamation der EGRC den Schutz
der Medienfreiheit und des Pluralismus aus der allgemeinen Meinungsfreiheit ab-
geleitet.24 Die Aufrechterhaltung der Medienvielfalt wurde als zwingendes Erfor-
dernis angesehen, das zur Wahrung des Rechts der Meinungsfreiheit beiträgt.25

Demnach nahmen die Medien auch bei einer unmittelbaren Ableitung des Schut-
zes aus der Meinungsfreiheit jedenfalls eine hervorgehobene Stellung ein. Die text-
liche Verselbstständigung ist insofern eine nachvollziehbare Konsequenz aus die-
ser Sachlage.

§ 2 Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit

A. Abgrenzung zu anderen Grundrechten

1751 Der Weite des Schutzbereichs entsprechend sind bei der Kommunikationsfreiheit
i.e.S.26 Abgrenzungen zu anderen Grundrechten erforderlich. Da diese Grundrech-
te vor allem personenbezogene Belange schützen, betrifft dies vor allem die In-
formations- und Meinungsäußerungsfreiheit, aber auch die Medienfreiheit. Abzu-
grenzen ist insbesondere zu den unter die Kommunikationsgrundrechte im weite-

21 S. EGMR, Urt. vom 23.9.1994, Nr. 15890/89 (Rn. 31), ÖJZ 1995, 227 (228) – Jersild/

Dänemark; Grabenwarter, § 23 Rn. 9.

22 Abl. ohne nähere Auseinandersetzung mit der Konvergenz der Medien Grabenwarter,

§ 23 Rn. 9; ferner zum Schutzbereich des Art. 10 EMRK hinsichtlich neuer Medien

Marauhn, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 4

Rn. 22.

23 S. u. Rn. 1973 f.

24 S. EuGH, Rs. C-353/89, Slg. 1991, I-4069 (4097, Rn. 30) – Kommission/Niederlande;

Rs. C-23/93, Slg. 1994, I-4795 (4833, Rn. 25) – TV10; Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689

(3717, Rn. 26) – Familiapress.

25 EuGH, Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 (3715, Rn. 18) – Familiapress.

26 S.o. Rn. 1743 ff.

§ 2 Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit 535
ren Sinne27 fallenden Rechten, weil diese ebenfalls kommunikative Akte schützen.

Berührungspunkte ergeben sich aber auch zu einigen anderen Grundrechten.

I.

Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit

Die Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit in Art. 10 EGRC ist die speziel- 1752
le Regelung, soweit es um gewissens- oder religionsgeleitete Äußerungen geht.

Art. 10 EGRC umfasst dabei auch die Mitteilung von Tatsachen und Fakten mit
diesem Bezug.28 Handelt es sich jedoch um eine Kommunikation, die ganz allge-
mein religiöse Themen behandelt, ohne dass mit der Äußerung die Kundgabe ei-
ner persönlichen inneren Überzeugung in Zusammenhang steht, ist die Meinungs-
freiheit einschlägig.29

Für das forum internum der Meinungsfreiheit ergibt sich eine Spezialität der 1753
überlappenden Gedankenfreiheit schon aus der Überlegung, dass Art. 10 EGRC
gem. Art. 52 Abs. 3 EGRC i.V.m. der Eingriffsregelung nach Art. 9 Abs. 2 EMRK30
die Gedankenfreiheit schrankenlos gewährleistet. Diese Privilegierung würde un-
terlaufen, wenn hier nicht von einer grundsätzlichen Spezialität des Art. 10 EGRC
ausgegangen würde.31 Allerdings ist das forum internum auch auf der Grundlage
des Art. 11 EGRC faktisch schrankenlos gewährleistet,32 so dass diese Überlegung
theoretischer Natur sein dürfte.

II. Kunstfreiheit

Die Beurteilung der Kunstfreiheit liegt insofern parallel zu Art. 10 EGRC, als bei- 1754
de einen Werk- und einen Wirkbereich schützen.33 Die Kunstfreiheit ist allerdings
nur in der EGRC eigens gewährleistet und wird in der EMRK aus Art. 10 abgelei-
tet. Wegen dieser Separierung ist Art. 13 EGRC spezieller. Bei den Schranken er-
geben sich allerdings durchaus Parallelen, so insbesondere beim Schutz der Per-
sönlichkeit Betroffener,34 wenngleich letztlich die Kunstfreiheit tendenziell stärker
geschützt ist.35 Auch das unterlegt ihren Vorrang.

27 S.o. Rn. 1740 ff.

28 S. auch Rn. 1577 ff.

29 Vgl.

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 23 Rn. 90.

30 Auf diese beziehen sich auch ausdrücklich die Erläuterungen zur Charta der Grund-
rechte, ABl. 2007, C 303, S. 17 (21) zu Art. 10 EGRC.

31 Vgl.

Kühling, Die Kommunikationsfreiheit als Europäisches Gemeinschaftsgrundrecht,

1999, S. 156.

32 S.u. Rn. 1802 f.

33 S.u. Rn. 2324 ff.

34 S.u. Rn 2353 ff.

35 S.u. Rn 2355 f.

536 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

III.

Achtung des Privat- und Familienlebens

1755 Berührungspunkte des Schutzbereichs des Art. 11 EGRC ergeben sich auch mit
der in Art. 7 EGRC geschützten Privatsphäre. Diese schließt ausdrücklich das

Recht auf Achtung der Kommunikation ein und ist nicht nur auf den Schutz des

Kommunikationsinhalts, sondern auch auf die äußeren Daten der Kommunikation
wie etwa die Länge eines Telefongesprächs und die gewählte Nummer zu bezie-
hen.36 Will man hier hinsichtlich der Schutzbereiche differenzieren, so bietet es
sich an, von der konkreten Gefährdungssituation auszugehen. Steht als Eingriff
etwa eine Abhörmaßnahme in Rede, die neben der als Teil der Privatsphäre ge-
schützten privaten Kommunikation auch noch den Kommunikationsvorgang selbst,
etwa durch Abschreckung, beeinträchtigt, stehen beide Grundrechte nebeneinan-
der und ergänzen sich in ihrer Schutzrichtung.37

1756

Dass ein privater Brief eines Untersuchungshäftlings an einen Mithäftling abge-
fangen und zensiert wurde, untersuchte der EGMR allerdings von vornherein nach

Maßgabe des Art. 8 EMRK, der Art. 7 EGRC entspricht, ohne bei seiner Prüfung

Art. 10 EMRK überhaupt zu erwähnen.38 Hieraus könnte geschlossen werden,
dass der EGMR von einem Spezialitätsverhältnis ausging. Andererseits hat die

EKMR beide Bestimmungen auch bereits parallel angewandt.39 Insgesamt ergibt
sich ein uneinheitliches Bild in der Praxis der Konventionsorgane.

1757

Zum Teil wird angenommen, die Schutzbereiche der Meinungsfreiheit in Art. 10

EMRK und der Schutz der Privatsphäre in seiner Ausprägung als Schutz der

Kommunikation in Art. 8 EMRK könnten voneinander eindeutig abgegrenzt wer-
den. Alle Vorgänge der Individualkommunikation, die Art. 10 EMRK nicht erfas-
se, unterfielen Art. 8 EMRK. Habe die Kommunikation tendenziell öffentlichen

Charakter, sei Art. 10 EMRK einschlägig, ansonsten greife Art. 8 EMRK.40 Dem

Wortlaut des Art. 10 EMRK/11 EGRC ist allerdings eine Beschränkung auf öf-
fentlich geäußerte Meinungen nicht zu entnehmen. Unklar bleibt bei diesem Ab-
grenzungskriterium auch, wann noch von einer Äußerung im Privatbereich und
wann schon von einer Öffentlichkeit auszugehen ist. Insgesamt ist die parallele

Anwendbarkeit der Grundrechte daher diesem Ansatz vorzuziehen.

36 Zum Schutz der Privatsphäre nach Art. 7 EGRC ausführlich Rn. 1181 ff., 1241 ff.

37 Vgl.

Engel, Privater Rundfunk vor der Europäischen Menschenrechtskonvention,

1993, S. 130 f.; für parallele Anwendbarkeit auch Jarass, § 12 Rn. 43; Kühling, Die Kommunikationsfreiheit als Europäisches Gemeinschaftsgrundrecht, 1999, S. 156;
ders., in: Heselhaus/Nowak, § 23 Rn. 90; anders Kugelmann, EuGRZ 2003, 16 (23 f.).

38 Vgl. EGMR, Urt. vom 25.2.1992, Nr. 10802/84 (Rn. 40 ff.), NJW 1992, 1873 (1874) –

Pfeifer u. Plankl/Österreich.

39 EKMR, Entsch. vom 13.5.1982, Nr. 8962/80 (Rn. 2 ff.), DR 28, 112 – X. u. Y./Bel-
gien.

40 Kugelmann, EuGRZ 2003, 16 (24).

§ 2 Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit 537

IV. Schutz personenbezogener Daten

Das Abfangen oder Abhören von Kommunikation kann ferner nicht nur als Beein- 1758
trächtigung der Kommunikationsfreiheit, sondern auch als Eingriff in Art. 8 EGRC
zu qualifizieren sein. Darin ist der Schutz personenbezogener Daten normiert.

Auch hier kann Idealkonkurrenz zu Art. 11 EGRC bestehen, wenn die Abhörmaß-
nahme zu einer Verarbeitung der Daten führt, was i.d.R. der Fall ist.41

Im Rahmen der EMRK fällt das Abhören und Aufzeichnen von Telefongesprä- 1759
chen unter den Schutz des Privatlebens nach Art. 8 EMRK. Daher liegt ein Ver-
weis auf die Abgrenzung zum Schutz der Privatsphäre nahe. Indes basiert der in

Art. 8 EGRC statuierte Schutz personenbezogener Daten auf verschiedenen grund-
rechtsausgestaltenden Vorschriften. Detaillierte Regelungen finden sich in der Da-
tenschutzRL 95/46/EG.42 Ferner verweisen die Erläuterungen zur EGRC43 auf die

DatenschutzVO (EG) Nr. 45/2001.44 So kann bei einem Eingriff in Art. 8 EGRC
eher von einem Spezialitätsverhältnis gegenüber Art. 11 EGRC ausgegangen wer-
den als bei einer Konkurrenz zu anderen in Art. 8 EMRK geschützten Rechten.

Überdies ist in der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 8 EMRK ein Fall der ge-
zielten Telefonüberwachung mit keiner Silbe an Art. 10 EMRK gemessen wor-
den.45 Daraus mag auch ein Rückschluss auf den Vorrang des Schutzes der perso-
nenbezogenen Daten gegenüber der allgemeinen Meinungsfreiheit gezogen wer-
den.

Dieses Ergebnis harmoniert auch mit den besonderen Anforderungen, die der 1760

EGMR an die Telefonüberwachung stellt. Zwar stimmen die Eingriffsregelungen
der Art. 8 und 10 EMRK weitgehend überein. Jedoch hat der Gerichtshof speziell
zu Abhörmaßnahmen präzise Anforderungen an die Rechtmäßigkeit eines Ein-
griffs in Art. 8 EMRK entwickelt,46 bei deren Einhaltung auch Art. 10 Abs. 2

EMRK erfüllt sein dürfte.

41 Insgesamt zur Vereinbarkeit eines Kommunikationsabhörsystems mit Unionsrecht aus-
führlich, allerdings ohne explizite Erwähnung des Art. 11 EGRC/10 EMRK, Berichter-
statter G. Schmid, Bericht über die Existenz eines globalen Abhörsystems für private und wirtschaftliche Kommunikation (Abhörsystem Echelon) (2001/2098 (INI)), endg.

A5-0264/2001, S. 84 ff. (http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=//EP

//TEXT+REPORT+A5-2001-0264+0+DOC+XML+V0//DE, gesehen am 16.7.2008).

42 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.10.1995 zum Schutz natürlicher

Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr

(DatenschutzRL), ABl. L 281, S. 31; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1882/2003,

ABl. 2003 L 284, S. 1.

43 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (20). Näher dazu o.

Rn. 1357 ff.

44 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18.12.2000 zum Schutz natürlicher

Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch die Organe und Ein-
richtungen der Gemeinschaft und zum freien Datenverkehr, ABl. 2001 L 8, S. 1; Erläu-
terungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (20). S. näher dazu o.

Rn. 1357 ff.

45 EGMR, Urt. vom 2.8.1984, Nr. 8691/79 (Rn. 64 ff.), EuGRZ 1985, 17 (20) – Malone/

Vereinigtes Königreich.

46 Hierzu

Grabenwarter, § 22 Rn. 34 m.w.N.; EGMR, Urt. vom 25.3.1998, Nr. 23224/94

(Rn. 64, 72 f.), ÖJZ 1999, 115 (116 f.) – Kopp/Schweiz; Urt. vom 16.2.2000, Nr.

538 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

V. Versammlungsfreiheit

1761 Zur Versammlungsfreiheit kann wiederum nach der spezifischen Gefährdungslage
abgegrenzt werden. So ist bei einem Verbot einer Versammlung auch regelmäßig
deren kommunikativer Inhalt beeinträchtigt bzw. die damit bezweckte Meinungs-
äußerung behindert. Demgegenüber müssen Einschränkungen des Versammelns
wie gewisse Auflagen, die bei der Versammlung einzuhalten sind, noch nicht den

Aspekt der Meinungsäußerung berühren, wohl aber die Art und Weise, in welcher
die Meinung geäußert werden sollte. Wenn man den Schutzumfang so weit ver-
steht, dass auch die konkreten Umstände der Meinungskundgabe vom Grundrechts-
berechtigten festgelegt werden dürfen, ist es nur konsequent, jede einzelne Be-
schränkung der Umstände der Meinungsäußerung auch als Beschränkung der Mei-
nungsfreiheit anzusehen. Dies gilt auch, wenn es versammlungstypische Auflagen
wie zeitliche Festlegungen einer geplanten Demonstration sind. Letztlich greifen
auch sie in die Meinungsfreiheit ein.

1762

Der EuGH hat in einem Fall, in dem nachträglich zu entscheiden war, ob eine

Demonstration hätte verboten werden müssen, beide Grundrechte nebeneinander
angewandt und die Prüfung der potenziellen Rechtfertigung eines Eingriffs auf die

Versammlungs- sowie die Meinungsfreiheit gemeinsam bezogen.47

1763

Nach Ansicht des EGMR stellt die Versammlungsfreiheit nach Art. 11 EMRK
eine lex specialis zu Art. 10 EMRK dar. Allerdings soll Art. 11 EMRK im Lichte
der Meinungsfreiheit zu prüfen sein.48

1764

Angesichts der engen Verbundenheit der beiden Grundrechte und der annähernd
gleichen Schrankenregelung ist es vom Ergebnis her i.d.R. nicht unbedingt erfor-
derlich, das Konkurrenzverhältnis zu klären. Bei einer Differenzierung nach dem

Schwerpunkt der eingreifenden Maßnahme lassen sich jedoch sinnvolle Ergebnis-
se erzielen. Danach sind versammlungsspezifische Auflagen an Art. 12 EGRC,
kommunikationsbezogene Beschränkungen an Art. 11 EGRC zu messen.49

B. Berechtigte

I. Natürliche

Personen

1. Minderjährige

1765 Zum geschützten Personenkreis gehört jede natürliche Person. Auch Minderjähri-
ge sind Träger des Grundrechts, was sich bereits aus dem eindeutigen, insofern un-

27798/95 (Rn. 52 ff.), ÖJZ 2001, 71 (72) – Amann/Schweiz; Urt. vom 18.2.2003, Nr.

58496/00 (Rn. 30 ff.) – Prado Bugallo/Spanien; s.o. Rn. 1338 ff.

47 EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5718 ff., Rn. 77 ff.) – Schmidberger (Bren-
ner-Blockade). Zu diesem Urteil näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 735, 1037 ff.

48 S. EGMR, Urt. vom 26.4.1991, Nr. 11800/85 (Rn. 35 ff.), Ser. A 202 – Ezelin/Frank-
reich, s. auch abw. Meinung des Richters Pettiti.

49 Vgl.

Kühling, Die Kommunikationsfreiheit als Europäisches Gemeinschaftsgrundrecht,

1999, S. 157.

§ 2 Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit 539
begrenzten Wortlaut des Art. 11 Abs. 1 S. 1 EGRC ergibt. Ausdrücklich findet die

Meinungsfreiheit des Kindes zudem in den in Art. 24 EGRC niedergelegten Rech-
ten des Kindes Erwähnung, ist dort aber vor allem auf Entscheidungen über ihr

Wohlergehen bezogen.50

2.

Beamte und andere Bedienstete
a)

Meinungsfreiheit trotz Treuepflicht

Bediensteten der Unionsorgane ist die Meinungsfreiheit ebenfalls garantiert, und 1766
zwar auch auf den Gebieten, die von den Tätigkeiten dieser Organe umfasst wer-
den.51 Sie haben grundsätzlich das Recht, ihre von den amtlich vertretenen Mei-
nungen abweichenden Ansichten zu äußern. Eine bloße Meinungsdivergenz kann
nicht zu einer Einschränkung des Rechts auf freie Meinungsäußerung führen.

Auch eine ganz allgemeine Pflicht zur Zurückhaltung bei der freien Meinungs- 1767
äußerung kann Bediensteten nicht abverlangt werden. Für die EMRK ergibt sich
dies zum einen schon aus den Grundsätzen nach Art. 1 und 14 EMRK, der allge-
meinen, nicht diskriminierenden Anwendung der Konventionsrechte auf jede der

Hoheitsgewalt der Konventionsstaaten unterfallenden Person. Zum anderen lässt
auch der Umkehrschluss aus Art. 11 Abs. 2 S. 2 EMRK, der einen besonderen

Eingriffsvorbehalt für Angehörige der Streitkräfte, der Polizei oder der Staatsver-
waltung vorsieht, keine andere Deutung als die zu, dass die Konventionsrechte
auch für Angehörige des öffentlichen Dienstes gelten.52 Dieser Ansatz kann wegen

Art. 52 Abs. 3 EGRC auf den Schutz der Meinungsfreiheit nach der EGRC über-
tragen werden.

Nach dem Statut der Beamten der Europäischen Gemeinschaften53 sind Be- 1768
schränkungen der Meinungsfreiheit jedoch unter Umständen zulässig. Dieser Be-
reich macht einen Großteil der vorhandenen Rechtsprechung des EuGH zur Mei-
nungsfreiheit aus. Legt man den hier gewählten Prüfungsansatz zugrunde, kann es
dabei nur um die Frage der möglichen Rechtfertigung gehen.54

50 S.u. Rn. 3434, 3455.

51 EuGH, Rs. C-274/99 P, Slg. 2001, I-1611 (1677, Rn. 43) – Connolly; Rs. C-340/00 P,

Slg. 2001, I-10269 (10295 f., Rn. 19 ff.) – Cwik; s. ebenso Rs. 100/88, Slg. 1989, 4285

(4308, Rn. 13 ff.) – Oyowe u. Traore.

52 Vgl. EGMR, Urt. vom 28.10.1999, Nr. 28396/95 (Rn. 41), NJW 2001, 1195 (1196) –

Wille/Liechtenstein; Urt. vom 28.8.1986, Nr. 9228/80 (Rn. 49), NJW 1986, 3005

(3006) – Glasenapp/Deutschland; Urt. vom 26.9.1995, Nr. 17851/91 (Rn. 43), NJW

1996, 375 (375 f.) – Vogt/Deutschland; auch Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn, Kap. 18

Rn. 53.

53 VO (EWG, Euratom, EGKS) Nr. 259/68 des Rates vom 29.2.1968 zur Festlegung des

Statuts der Beamten der Europäischen Gemeinschaften und der Beschäftigungsbedin-
gungen für die sonstigen Bediensteten dieser Gemeinschaften sowie zur Einführung
von Sondermaßnahmen, die vorübergehend auf die Beamten der Kommission anwend-
bar sind, ABl. L 56, S. 1; zuletzt geändert durch die VO (EG, Euratom) Nr. 420/2008,

ABl. 2008 L 127, S. 1.

54 S. daher u. Rn. 1920 ff. zur Rechtfertigung.

540 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
b)

Meinungsfreiheit und Zugang zum öffentlichen Dienst

1769 Grundsätzlich ist nach der Rechtsprechung des EGMR jedoch danach zu unter-
scheiden, ob die Maßnahme den Zugang zum öffentlichen Dienst betrifft, so dass

Art. 10 EMRK keine Anwendung findet, oder ob ein Eingriff in die Meinungsfrei-
heit in Rede steht. Der EGMR grenzt hier nach den Umständen des Einzelfalls ab
und zieht den Umfang der Maßnahme sowie die einschlägige Gesetzgebung hierfür
heran.

1770

So ist er in zwei Fällen, in denen die Beschwerdeführer Beamte auf Probe wa-
ren und jeweils später wegen mangelnder Eignung entlassen wurden, davon aus-
gegangen, dass es sich im Kern um die Frage des Zugangs zum öffentlichen

Dienst handelte. Hier hätten die Behörden die geäußerten Meinungen und Auffas-
sungen nur in Betracht gezogen, um sich über das Vorliegen der persönlichen

Voraussetzungen für die jeweilige Stelle zu vergewissern. Dies hatte zur Folge,
dass der EGMR keinen Eingriff in Art. 10 EMRK feststellte.55 In einem weiteren

Fall, bei dem die Beschwerdeführerin aus einem bereits bestehenden Beamten-
verhältnis auf Lebenszeit wegen Verstoßes gegen die politische Treuepflicht ent-
lassen wurde, wertete der EGMR die aufgrund politischer Meinungsäußerungen
getroffene Maßnahme dagegen als Eingriff in Art. 10 EMRK.56

1771

Bei Lichte betrachtet scheint dies jedoch eine relativ zufällige, allein vom Äu-
ßerungszeitpunkt abhängige Unterscheidung zu sein. Sowohl die Nichternennung
als auch die Entlassung aus einem Beamtenverhältnis sind empfindliche Konse-
quenzen, welche vor einer Äußerung von Meinungen zurückschrecken lassen. So
hat der EGMR in einem späteren Fall, bei dem es um die Ankündigung der Nicht-

Wiederernennung zum Verwaltungsgerichtspräsidenten nach Ablauf der Amtszeit
ging, einen Eingriff in Art. 10 EMRK erblickt, obwohl die Nicht-Wiederernen-
nung auch mit den Fällen der Entlassung aus dem Probeverhältnis hätte verglichen
werden können. Bei einem auf Zeit verliehenen Amt kann dessen Inhaber eben-
falls nicht unter allen Umständen davon ausgehen, wieder ernannt zu werden. Hier
argumentierte der EGMR, die Ankündigung der Nicht-Wiederernennung habe ei-
ne abschreckende Wirkung und könnte von weiteren Meinungsäußerungen der
kritisierten Art abhalten.57 Ein Argument, das auch in den oben beschriebenen

Vergleichsfällen zu greifen vermag.

1772

Diese Uneinheitlichkeit in der Rechtsprechung ist dementsprechend zu behe-
ben.58 Um die Meinungsfreiheit umfassend zu schützen, sind auch die Fallkonstel-
lationen, in denen der Zugang zu einem Amt oder einer Stelle aufgrund einer ge-
äußerten Meinung verwehrt wird, nach Maßgabe von Art. 10 EMRK/11 EGRC zu
beurteilen. Damit sind Eingriffe auch nicht ausgeschlossen. Sie bedürfen nur der

55 EGMR, Urt. vom 28.8.1986, Nr. 9228/80 (Rn. 50 ff.), NJW 1986, 3005 (3006) – Gla-
senapp/Deutschland; Urt. vom 28.8.1986, Nr. 9704/82 (Rn. 36 ff.), NJW 1986, 3007

(3007) – Kosiek/Deutschland.

56 S. EGMR, Urt. vom 26.9.1995, Nr. 17851/91 (Rn. 44), NJW 1996, 375 (376) – Vogt/

Deutschland.

57 S. EGMR, Urt. vom 28.10.1999, Nr. 28396/95 (Rn. 50 f.), NJW 2001, 1195 (1197) –

Wille/Liechtenstein.

58 S. auch Kritik bei Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn, Kap. 18 Rn. 54.

§ 2 Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit 541

Rechtfertigung, etwa aus Gründen notwendiger staatlicher Neutralität bei Aus-
übung einer amtlichen Funktion. Diese staatliche Neutralität gehört zu einem der

Kernbestandteile der demokratischen Gesellschaft. Um allen Richtungen die glei-
chen Chancen zu geben, dürfen der Staat und damit auch seine Bediensteten nicht
parteiisch sein.59 Dieser Ansatz wird aber in Art. 10 Abs. 2 EMRK auf der Ebene
der normativ festzulegenden Beschränkungen behandelt. Er verengt also nicht den

Schutzbereich der Meinungsäußerungsfreiheit und schließt vor allem nicht die

Grundrechtsträgerschaft der Bediensteten aus.

3. Drittstaatsangehörige

Im Ansatz unterfallen auch Drittstaatsangehörige dem Schutzbereich der Mei- 1773
nungsfreiheit nach Art. 11 EGRC, das als Jedermann-Recht konzipiert ist. Im Be-
reich des Art. 10 EMRK gilt allerdings Art. 16 EMRK, der den Vertragsstaaten
ausdrücklich die Möglichkeit einräumt, die politische Tätigkeit von Ausländern
hinsichtlich der in den Art. 10, 11 und 14 EMRK eingeräumten Rechte Beschrän-
kungen zu unterwerfen. Diese Einschränkung wird auch im Rahmen der europäi-
schen Grundrechte herangezogen.60

Der EGMR hat indes Art. 16 EMRK gerade nicht auf Staatsangehörige der EU- 1774

Mitgliedstaaten angewendet.61 Im Fall Piermont ging es um die Ausweisung einer

Abgeordneten des Europäischen Parlaments aus Französisch-Polynesien und aus

Neukaledonien aufgrund der Teilnahme an politischen Demonstrationen. Die fran-
zösische Regierung rechtfertigte ihr Vorgehen mit Art. 16 EMRK. Da zum Zeit-
punkt der Entscheidung die Bestimmungen über die Unionsbürgerschaft noch nicht
in Kraft waren, konnte sich der EGMR hierauf nicht direkt berufen. Er ließ bei
seiner Entscheidung jedoch keinen Zweifel daran, dass die Zugehörigkeit zu ei-
nem Mitgliedstaat die Anwendung des Art. 16 EMRK verbietet. Lediglich ergän-
zend zog der EGMR die Mandatsträgerschaft im Europäischen Parlament zur Be-
gründung dafür heran, Art. 16 EMRK nicht auf den vorliegenden Fall anzuwen-
den.62

Damit kommt ohnehin auf der Grundlage dieser Bestimmung höchstens eine 1775

Einschränkung der Meinungsfreiheit für die politische Tätigkeit von Nicht-Uni-
onsbürgern in Betracht. Zwingend ist dies jedoch aufgrund der Meistbegünsti-
gungsklausel des Art. 52 Abs. 3 S. 2 EGRC nicht. Hiernach kann der Schutz der

Grundrechte in der EU über den durch die EMRK festgelegten Mindeststandard
hinausgehen. Gegen jegliche Übertragung der Einschränkungsklausel aus Art. 16

EMRK auf Art. 11 EGRC spricht die Erläuterung zu Art. 11 EGRC, wonach die

Einschränkungen dieses Rechts nicht über die in Art. 10 Abs. 2 EMRK vorgese-

59 Vgl. zur Religionsfreiheit o. Rn. 1600 ff.

60 So

Bernsdorff, in: Meyer, Art. 11 Rn. 14; Jarass, § 16 Rn. 22; zu den Eingriffsregelungen ferner u. Rn. 1834.

61 So
auch

Frowein/Peukert, Art. 16 Rn. 1.

62 S.

EGMR, Urt. vom 27.4.1995, Nr. 15773 u. 15774/89 (Rn. 64), ÖJZ 1995, 751 (753) –

Piermont/Frankreich.

542 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
henen hinausgehen dürfen.63 Art. 16 EMRK findet also keine ausdrückliche Er-
wähnung als nach der EMRK vorgesehene weitere Einschränkungsmöglichkeit.

1776

Andere Schlussfolgerungen sind jedoch aus dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 3
und den Erläuterungen zu Art. 52 EGRC zu ziehen. Darin wird hinsichtlich der

Bedeutung und Tragweite der Grundrechte, die einem nach der EMRK verliehe-
nen Recht entsprechen, allgemein auf alle Bestimmungen der EMRK,64 also auch
auf Art. 16 EMRK verwiesen. Damit ist dieser als einbezogen anzusehen, so dass
die Meinungsfreiheit von Drittstaatsangehörigen grundsätzlich einschränkbar ist.

1777

Für den Bereich der EMRK und damit bei einer Übertragung auch für Art. 11

EGRC stellt sich ferner die Frage, wie weit Einschränkungen der Meinungsfreiheit
von Drittstaatsangehörigen nach Art. 16 EMRK reichen dürfen. Nach dem offenen

Wortlaut des Art. 16 EMRK könnte dies so weit gehen, dass bei Eingriffen in die

Meinungsfreiheit von Ausländern Art. 10 Abs. 2 EMRK, der die Anforderungen an
die Rechtfertigung eines Eingriffs aufstellt, gar nicht zu beachten wäre und allein

Art. 16 EMRK als Rechtfertigungsgrundlage ausreichte.65 Damit hätten die staatli-
chen Organe einen sehr weiten Spielraum bei der Anwendung des Art. 16 EMRK.

1778

Bei dieser Auslegung ist jedoch theoretisch eine so starke Einschränkung denk-
bar, dass die Anwendung des Art. 10 EMRK auf Drittstaatsangehörige inhaltsleer
würde. Dies wiederum widerspräche Art. 1 EMRK, wonach die Vertragsparteien
allen ihrer Hoheitsgewalt unterstehenden Personen die in Abschnitt 1 EMRK pos-
tulierten Rechte zusichern. Daher ist auch im Rahmen von Art. 16 EMRK der

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu wahren. Die Ausländereigenschaft ist lediglich
in besonderer Weise bei der vorzunehmenden Güterabwägung zu berücksichtigen,
in der das spezifische Gewicht des dahinter stehenden staatlichen Interesses in den

Abwägungsvorgang mit einfließt.66

II.

Juristische Personen und Vereinigungen

1. Offener

Ansatz

1779 Art. 11 EGRC verleiht jeder Person – natürlichen und juristischen Personen –

Grundrechtsschutz. Grundsätzlich sind daher auch juristische Personen und Verei-
nigungen Grundrechtsträger, wenn und soweit das Grundrecht seinem Wesen nach
auf diese anwendbar ist.67 Dies ist bei privatrechtlich organisierten Medienunter-
nehmen ohne weiteres gegeben. Es können sich somit z.B. Herausgeber von

Druckwerken, Verlage und Rundfunkunternehmen auf Art. 11 EGRC berufen,
was vor allem im Bereich der Werbung68 auch große wirtschaftliche Relevanz hat.

63 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (21).

64 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (33).

65 Hoffmann-Remy, Die Möglichkeiten der Grundrechtseinschränkung nach Art. 8-11

Abs. 2 EMRK, 1976, S. 48.

66 Vgl.

Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn, Kap. 18 Rn. 52.

67 Genauer o. Rn. 294 ff.

68 S.u. Rn. 1867 ff., 2008 ff., 2101 ff., 1796 ff.

§ 2 Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit 543

2.

Juristische Personen des öffentlichen Rechts

Problematisch erscheint aber, ob auch juristische Personen des öffentlichen Rechts 1780
sich auf das in Art. 11 EGRC verbürgte Grundrecht berufen können. Zum Tragen
kommt diese Frage insbesondere bei den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstal-
ten. In erster Linie zählen öffentlich-rechtliche Einrichtungen zu den durch die

Grundrechte Verpflichteten. Wegen der besonderen Staatsferne der Rundfunkan-
stalten ist die Grundrechtsberechtigung hier im Ergebnis jedoch zu bejahen.69

C. Verpflichtete

Art. 11 EGRC verpflichtet jede Ausprägung der Staatsgewalt. Der Wortlaut des 1781

Art. 11 EGRC, der in Abs. 1 S. 2 ausdrücklich vor „behördlichen Eingriffen“
schützt, ist insoweit zu eng formuliert. So sind beispielsweise die Gerichte bei ih-
ren Entscheidungen Grundrechtsverpflichtete, aber auch der Gesetzgeber selbst,
der die Voraussetzungen für eine freie Meinungsäußerung unter Umständen erst
zu schaffen hat. So etwa im Hinblick auf den Pluralismus in den Medien, den der

Staat durch Etablierung eines geeigneten Systems garantieren muss.70

Damit gilt die Grundrechtsbindung umfassend für Exekutive, Judikative und 1782

Legislative. Primär sind die Unionsorgane verpflichtet, ferner aber auch die Mit-
gliedstaaten, wenn eine Regelung in den Anwendungsbereich des Unionsrechts
fällt.71

Eine Drittwirkung, die auch Private unmittelbar bindet, hat der EGMR abge- 1783
lehnt.72 Gerade im Bereich der Meinungsäußerungsfreiheit können aber Schutzbe-
dürfnisse erwachsen, die im Rahmen der aus den Grundrechten abzuleitenden

Schutzpflichten erfüllt werden müssen,73 wenn auch von staatlichen Organen.

69 Genauer u. Rn. 1964 ff. Kap. 8 § 3.

70 Vgl. EGMR, Urt. vom 24.11.1993, Nr.13914/88 u.a. (Rn. 38 ff.), EuGRZ 1994, 549

(550 f.) – Informationsverein Lentia u.a./Österreich.

71 EuGH, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (2964, Rn. 42) – ERT; Rs. C-2/92, Slg. 1994,

I-955 (983, Rn. 16) – Bostock; krit. zur unmittelbaren Grundrechtsverpflichtung der

Migliedstaaten aus der Charta Schwarze, AfP 2003, 209 (211); allgemein zur Grund-
rechtsverpflichtung o. Rn. 208 ff.

72 EGMR, Urt. vom 28.6.2001, Nr. 24699/94 (Rn. 46), ÖJZ 2002, 855 (856) – VgT Ver-
ein gegen Tierfabriken/Schweiz; anders jedoch für das Verhältnis zwischen Arbeitneh-
mer und Arbeitgeber Urt. vom 29.2.2000, Nr. 39293/98 (Rn. 38) – Fuentes Bobo/Spa-
nien; zur sog. Inneren Pressefreiheit s.u. Rn. 2147 ff.

73 So
auch

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 23 Rn. 34, 36; Grote/Wenzel, in: Grote/Ma-
rauhn, Kap. 18 Rn. 60; zu Schutzpflichten s.u. Rn. 1940 ff.

544 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

D. Meinungen, Ideen und Informationen

I. Geschützte

Kommunikationsinhalte

1.

Schwer unterscheidbarer Dreiklang

1784 Der sachliche Schutzbereich des Art. 11 EGRC umfasst als Gegenstand der Kom-
munikationsfreiheit nach seinem Wortlaut Meinungen, Informationen und Ideen.

Mit Meinungen sind Werturteile gemeint, Informationen fallen eher in den Be-
reich der Tatsachen. Teilweise werden Ideen wiederum als Unterfall der Informa-
tionen betrachtet.74 Da Ideen aber vielfach wertende Bestandteile haben und über
die bestehenden Kenntnisse gerade hinausreichen, passt diese Zuordnung nicht.

Weil nach dem Wortlaut des Art. 11 EGRC aber Meinungen, Ideen und Informa-
tionen Schutz genießen, muss auf Schutzbereichsebene auch nicht differenziert
werden. Sowohl Tatsachen, prinzipiell auch falsche Tatsachen, als auch Werturtei-
le unterfallen der Kommunikationsfreiheit. Dies entspricht der Rechtslage, wie sie
sich überwiegend aus den nationalen Verfassungen der Mitgliedstaaten75 oder aus
der hierzu bestehenden nationalen Rechtsprechung und Literatur ergibt.76

2. Abgestufte

Schutzintensität

1785 Allerdings können sich Unterschiede in der Schutzintensität bei der Rechtferti-
gung eines Eingriffs ergeben. So differenziert der EGMR bei der Eingriffsrecht-
fertigung zwischen Tatsachenbehauptungen und Werturteilen. Werturteile sind da-
nach dem Wahrheitsbeweise nicht zugängliche Äußerungen und können somit
generell nicht dem Erfordernis unterstellt werden, bewiesen zu werden.77 Aber
auch für Werturteile fordert der EGMR eine ausreichende Tatsachengrundlage,
ohne die ein Werturteil überzogen ist.78 Unwahre Tatsachenbehauptungen genie-
ßen im Rahmen einer Abwägung weniger Schutz als wahre Tatsachen.

74 Jarass, § 16 Rn. 7.

75 Vgl. § 10 Abs. 1 der finnischen Verfassung, Art. 21 Abs. 1 lit.d) der spanischen Ver-
fassung (zitiert nach Kühling, Die Kommunikationsfreiheit als Europäisches Gemein-
schaftsgrundrecht, 1999, S. 387).

76 Nachweise
bei

Kühling, Die Kommunikationsfreiheit als Europäisches Gemeinschafts-
grundrecht, 1999, S. 387 f.; in Deutschland sind bewusst unwahre Tatsachen jedoch
nicht geschützt, s. BVerfGE 54, 208 (219).

77 EGMR, Urt. vom 17.12.2004, Nr. 49017/99 (Rn. 76), NJW 2006, 1645 (1648 f.) – Pe-
dersen u. Baadsgaard/Dänemark m.w.N.; Urt. vom 8.7.1986, Nr. 9815/82 (Rn. 46),

NJW 1987, 2143 (2145) – Lingens/Österreich.

78 EGMR, Urt. vom 17.12.2004, Nr. 49017/99 (Rn. 76), NJW 2006, 1645 (1648 f.) – Pe-
dersen u. Baadsgaard/Dänemark; auch Urt. vom 13.11.2003, Nr. 39394/98 (Rn. 39),

ÖJZ 2004, 512 (514) – Scharsach u. News Verlagsgesellschaft/Österreich; Urt. vom

27.2.2001, Nr. 26958/95 (Rn. 43), ÖJZ 2001, 693 (695) – Jerusalem/Österreich.

§ 2 Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit 545

3.

Unbeachtlichkeit des Inhalts

Der Inhalt der geäußerten Meinungen, Ideen und Informationen ist grundsätzlich 1786
irrelevant. Art. 11 EGRC enthält insoweit keine Einschränkungen. Geschützt sind
nicht nur politische oder kulturelle, sondern unter anderem auch kommerzielle In-
halte.79 Auch unerwünschte, schockierende und beunruhigende, selbst strafrecht-
lich relevante Meinungs- oder Tatsachenäußerungen genießen grundrechtlichen

Schutz und fallen zunächst in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit.80 Nur die
weitere Behandlung ist verschieden, so die Zubilligung eines Beurteilungsspiel-
raums.81 Namentlich im Rahmen der Aussagedelikte sind allerdings erforderliche

Eingriffe möglich und mit dem Schutz der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege zu
rechtfertigen.

II.

Tatbestandliche Begrenzung gem. Art. 17 EMRK/54 EGRC

Äußerungen, die den Grundwerten der EMRK zuwiderliefen, so pro-nationalso- 1787
zialistische Politik und die Leugnung oder Infragestellung feststehender histori-
scher Tatsachen wie des Holocausts, hat der EGMR vereinzelt unter Berufung auf
das Missbrauchsverbot in Art. 17 EMRK vom Schutzbereich der Meinungsfreiheit
ausgeklammert.82 Auch ohne ausdrückliche Berufung auf Art. 17 EMRK entschied
der EGMR, dass rassistische Äußerungen nicht dem Schutz des Art. 10 EMRK
unterfielen.83

Diese im Ergebnis zu begrüßenden Entscheidungen, sind dogmatisch mit dem 1788

Problem behaftet, dass die Trennung zwischen dem Schutzbereich und der Recht-
fertigung eines Eingriffs verschwimmt,84 ohne dass dafür eine Notwendigkeit be-
steht, da Eingriffe leicht begründet werden können.

Nach Art. 17 EMRK darf keine Bestimmung der Konvention dahin ausgelegt 1789
werden, dass sie für eine Person das Recht begründet, eine Handlung zu begehen,
die auf eine der Konvention zuwiderlaufenden Abschaffung oder Beschränkung
der in ihr niedergelegten Rechte und Freiheiten hinzielt. Diese Bestimmung ist
zum einen als besondere Schrankenklausel zu verstehen, zum anderen soll sie aber
auch dem „Freiheitsfeind“ eine Berufung auf die Rechte der Konvention verweh-
ren.85 Bei eklatant konventionswidrigen Äußerungen ist demnach eine Einschrän-

79 Vgl. EuGH, Rs. C-380/03, Slg. 2006, I-11573 (11670 f., Rn. 154) –Deutschland/Par-
lament u. Rat (Tabakrichtlinie) m.w.N.; für den Bereich der EMRK EGMR, Urt. vom

20.11.1989, Nr. 10572/83 (Rn. 26), EuGRZ 1996, 302 (304) – markt intern/Deutsch-
land. Näher u. Rn. 1791 ff.

80 EGMR, Urt. vom 6.5.2003, Nr. 48898/99 (Rn. 39 ff.), NJW 2004, 2653 (2655 f.) – Per-
na/Italien m.w.N.; Grabenwarter, § 23 Rn. 4.

81 Für die Werbung u. Rn. 1793 ff.

82 Vgl. EGMR, Entsch. vom 24.6.2003, Nr. 65831/01 (Abschnitt I.2.), NJW 2004, 3691

(3692) – Garaudy/Frankreich.

83 EGMR, Urt. vom 23.9.1994, Nr. 15890/89 (Rn. 35), ÖJZ 1995, 227 (229) – Jersild/

Dänemark.

84 Krit.

auch

Grabenwarter, § 23 Rn. 4; Frowein/Peukert, Art. 17 Rn. 4.

85 Frowein/Peukert, Art. 17 Rn. 1.

546 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
kung der Meinungsfreiheit schon im Normbereich über Art. 17 EMRK hinzuneh-
men. Dieser Ansatz ist auch auf Art. 11 EGRC übertragbar, zumal eine entspre-
chende Missbrauchsklausel auch in Art. 54 EGRC enthalten ist.86 Allerdings ist
eine zurückhaltende Auslegung geboten.87

1790

Einen Aufruf zur Gewalt subsumiert der EGMR allerdings nicht schon unter

Art. 17 EMRK. Derartige Äußerungen – nicht hingegen entsprechende Tathand-
lungen88 – sind folglich noch vom Schutzbereich der Meinungsfreiheit umfasst.

Jedoch billigt der EGMR den Mitgliedstaaten hier einen sehr weit reichenden

Spielraum für Beschränkungen und Sanktionen zu.89 In derartigen Fällen ist fak-
tisch immer die Aufrechterhaltung des öffentlichen Friedens vorrangig.90

III. Sonderfall
kommerzielle

Werbung

1.

Restbedeutung zur Meinungsfreiheit

1791 Von Art. 10 EMRK sind grundsätzlich auch kommerzielle Inhalte wie die Wer-
bung geschützt.91 Dies ist nicht selbstverständlich, aber wohl auch dem Umstand
gezollt, dass die EMRK kein Pendant zur Berufsfreiheit oder wirtschaftliche

Grundrechte kennt.92 Tiefer gehend spielen auch für die Reichweite von Art. 11

EGRC die Beweggründe für eine Meinungsäußerung keine Rolle.

1792

Ein kommunikativer Inhalt wird der Wirtschaftswerbung auch nicht abzuspre-
chen sein. Sie will gerade den Adressaten etwas mitteilen. Damit geht sie selbst
dann, wenn sie in den der Medienfreiheit unterfallenden Verbreitungsformen er-
scheint und zugleich der wirtschaftlichen Absicherung der Medien dient, nicht in
deren grundrechtlichen Schutz nach Art. 11 Abs. 2 EGRC93 auf, sondern die Äu-
ßerung des Werbenden unterfällt trotz der Abspaltung der Medienfreiheit in der

EGRC weiterhin der Meinungsfreiheit. Die kommerzielle Werbung unterliegt je-

86 Vgl.

Jarass, § 16 Rn. 8; für tatbestandliche Einschränkung in eklatanten Fällen auch

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 23 Rn. 15.

87 S. allgemein o. Rn. 484 ff.

88 S.u.

Rn.

1807.

89 EGMR, Urt. vom 8.7.1999, Nr. 23556/94 (Rn. 34), RJD 1999-IV – Ceylan/Türkei, Urt.

vom 8.7.1999, Nr. 23168/94 (Rn. 50), RJD 1999-IV – Karataş/Türkei; zur Kasuistik
ausführlich Hoffmeister, EuGRZ 2000, 358 (360 f.).

90 Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn, Kap. 18 Rn. 125 m.w.N.

91 Stern, in Tettinger/Stern, Art. 11 Rn. 25 u. 28; Jarass, § 16 Rn. 8; ausführlich Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 23 Rn. 25 ff.; EGMR, Urt. vom 24.2.1994, Nr. 15450/89

(Rn. 35), ÖJZ 1994, 636 (637) – Casado Coca/Spanien; vgl. auch Urt. vom 22.5.1990,

Nr. 12726/87 (Rn. 47), NJW 1991, 620 (621) – Autronic AG/Schweiz; für den Fall der

Werbung in Rundfunkprogramm vgl. Urt. vom 28.3.1990, Nr. 10890/84 (Rn. 54 f.),

NJW 1991, 615 (616) – Groppera Radio AG u.a./Schweiz.

92 S.u. Rn. 2488, vgl. hierzu Faßbender, GRUR Int. 2006, 965 (972).

93 Dazu u. Rn. 2008 ff.

§ 2 Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit 547
doch einigen besonderen Beschränkungen, die zum Teil auf europäischer Ebene
sekundärrechtlich geregelt sind.94

2.

Ideelle und kommerzielle Kommunikationsinhalte

Der EGMR unterscheidet in seiner Rechtsprechung zur Meinungsfreiheit in Art. 10 1793

EMRK zwischen ideellen und kommerziellen Informationsinhalten. Danach ist
der nationale Beurteilungsspielraum weiter und die gerichtliche Kontrolle weniger
streng, wenn es sich um kommerzielle Inhalte handelt.95 Teilweise wird hieraus
abgeleitet, dass die Werbung im Rundfunkbereich geringeren Schutz genieße als
andere Tätigkeiten.96

Jedoch ist zunächst nur der Umfang gerichtlicher Kontrolle verschieden. Für 1794
den Fall, dass nationale Instanzen eine sehr werbefreundliche Entscheidung tref-
fen, kann dies theoretisch auch zum umgekehrten Ergebnis führen, dass nämlich

Werbung einen entsprechend weiten Freiraum unter Art. 10 EMRK genießt.97 So
ist im Ergebnis der Kontrollumfang des EGMR eher eine Frage der Justiziabilität
auf Menschenrechtsebene als eine Frage des Schutzumfangs des Art. 10 EMRK.

Der EuGH folgt dieser Rechtsprechung des EGMR zu Art. 10 EMRK und ge- 1795
währt den zuständigen Stellen einen unterschiedlichen Entscheidungsspielraum je
nach dem Ziel, das eine Beschränkung der Meinungsfreiheit rechtfertigt, und je
nach der Art der Tätigkeit, um die es geht. Namentlich für den Gebrauch der Mei-
nungsfreiheit im Geschäftsverkehr, besonders in einem so komplexen und wandel-
baren Bereich wie der Werbung, reduziert sich die Kontrolle auf die Prüfung, ob
ein Eingriff in angemessenem Verhältnis zu den verfolgten Zielen steht.98

94 S. RL 2003/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.5.2003 zur

Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Wer-
bung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen (zweite Tabakrichtlinie), ABl.

L 152, S. 16, berichtigt durch ABl. 2004 L 67, S. 34; RL 89/552/EWG des Rates vom

3.10.1989 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mit-
gliedstaaten zur Ausübung der Fernsehtätigkeit (FernsehRL), ABl. L 298, S. 23 i.d.F.

der RL 97/36/EG, ABl. 1997 L 202, S. 60, zuletzt geändert durch RL 2007/65/EG,

ABl. 2007 L 332, S. 27; ferner u. Rn. 1867 ff. Rechtfertigung von Eingriffen.

95 EGMR, Urt. vom 5.11.2002, Nr. 38743/97 (Rn. 41 f.), EuGRZ 2003, 488 (490 f.) –

Demuth/Schweiz, unter Bezugnahme auf die Urteile vom 20.11.1989, Nr. 10572/83

(Rn. 33), EuGRZ 1996, 302 (305) – markt intern/Deutschland und vom 23.6.1994,

Nr. 15088/89 (Rn. 26), NJW 1995, 857 (858) – Jacubowski/Deutschland, in denen bes.

die Bedeutung des Beurteilungsspielraums auf dem Gebiet des unlauteren Wettbewerbs
hervorgehoben wird; vgl. auch Urt. vom 28.6.2001, Nr. 24699/94 (Rn. 69 ff.), ÖJZ

2002, 855 (857 f.) – VgT Verein gegen Tierfabriken/Schweiz; s. hierzu ferner Scheyli, EuGRZ 2003, 455 ff., m. zahlr. w.N.

96 Vgl.

Grabenwarter, ÖZW 2002, 1 (5) m.N.

97 Zur Werbung ausführlich u. Rn. 1867 ff., 2101 ff.

98 EuGH, Rs. C-380/03, Slg. 2006, I-11573 (11671, Rn. 155) –Deutschland/Parlament u.

Rat (Tabakrichtlinie); Rs. C-71/02, Slg. 2004, I-3025 (3070 f., Rn. 51) – Karner; vgl
auch Rs. C-245/01, Slg. 2003, I-12489 (12527, Rn. 73) – RTL Television.

548 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

3. Werbebeschränkungen

1796 Viele Medien wie die Presse und vor allem der private Rundfunk finanzieren sich
zu einem Großteil aus Werbeeinnahmen. Folglich besteht die Gefahr eines mittel-
baren Einflusses von Werbebeschränkungen auf den Finanzrahmen und damit die
redaktionelle Tätigkeit der betroffenen Medien. Zwar wird diese Möglichkeit vom

EuGH auch anerkannt. Die Freiheit der journalistischen Meinungsäußerung als sol-
che bliebe von Werbebeschränkungen gleichwohl unberührt, redaktionelle Beiträ-
ge der Journalisten wären folglich nicht betroffen.99 Das gilt in dem Maße, in dem
der Journalist intern in den Rahmen des Mediums, bei dem er arbeitet, ohnehin
eingebunden ist und dabei nur begrenzt eigene Rechte genießt.100 Dass er unter

Umständen seine Arbeitsweise an schlechtere finanzielle Rahmenbedingungen an-
passen muss, wegen ausbleibender Werbeeinnahmen ggf. teure, aufwändigere Re-
cherchen unterbleiben müssen, liegt in diesem Rahmen.

1797

Beeinträchtigungen für den Journalisten ergeben sich eher, wenn potenzielle

Werbekunden konkret auf den Inhalt eines Mediums Einfluss nehmen wollen. Da
dies aber den Binnenbereich des jeweiligen Mediums berührt, handelt es sich um
eine Frage der so genannten inneren Pressefreiheit.101 Unter diesem Blickwinkel
ist auch die Meinungsfreiheit eines Journalisten spezifisch zu sehen; sie ist inso-
weit eingebunden in den Medienbetrieb. Ein bedenklicher inhaltlicher Durchgriff
besteht aber jedenfalls bei Vorgaben, die redaktionellen Beiträge auf aktuelle oder
potenzielle Werbekunden auszurichten. Erfolgt dies bei öffentlich-rechtlichen

Medien, sind diese selbst grundrechtsverpflichtet. Sollten Werbekunden direkten

Einfluss auf die inhaltliche Gestaltung privater Medien nehmen, kann je nach In-
tensität eine staatliche Schutzpflicht greifen, um die Neutralität der Redaktionen
zu sichern. Dem dient auch der Grundsatz der Trennung von Werbung und Pro-
gramm, der allerdings aus der Sicht der Rezipienten noch andere Schutzfunktio-
nen kennt.

1798

Über die Neutralität der Redaktionen wird auch die für die Demokratie essen-
zielle Meinungsvielfalt abgestützt. Für die Gewährleistung eines solchen Schutzes
besteht freilich ein weiter Spielraum, so dass deshalb die gerichtliche Kontrolle
beschränkt ist. Beispielhaft für die Erfüllung einer staatlichen Schutzpflicht sind
die den privaten Fernsehsendern auferlegten Verhaltenspflichten.

E. Bilden und Haben einer Meinung

1799 Der sachliche Schutzbereich umfasst zunächst den Vorgang der Meinungsbildung
und das Haben einer Meinung als interne Vorgänge.102 Sie bilden die notwendige

Vorstufe zur Meinungsäußerung, werden allerdings erst in Art. 11 Abs. 1 S. 2

99 EuGH, Rs. C-380/03, Slg. 2006, I-11573 (11671, Rn. 156) –Deutschland/Parlament u.

Rat (Tabakrichtlinie).

100 Dazu u. Rn. 2147 ff.

101 S.u. Rn. 2147 ff.

102 S. Stern, in: Tettinger/Stern, Art. 11 Rn. 25; Jarass, § 16 Rn. 11; Frowein/Peukert, Art. 17 Rn. 3.

§ 2 Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit 549

EGRC und damit nachgeordnet unter dem Oberbegriff der Meinungsfreiheit ge-
nannt. Dabei werden sie freilich auch unter die Meinungsäußerungsfreiheit gezo-
gen, welche die Meinungsfreiheit ausdrücklich einschließt, ebenso den Empfang
und die Weitergabe von Ideen und Informationen. Damit handelt es sich um eine
über die bloße Meinungsäußerungsfreiheit weit hinausgehende Kommunikations-
freiheit.103

Auch das Nicht-Haben einer bestimmten Meinung ist von dieser Kommunika- 1800
tionsfreiheit geschützt. Insoweit handelt es sich nur um die negative Kehrseite
zum Haben einer Meinung. Daraus folgt, dass dem Bürger vom Staat keine Mei-
nungen aufgedrängt werden dürfen. Art. 11 EGRC schützt daher etwa vor schuli-
scher Indoktrinierung.104

Parallel dazu kann auch eine einseitige Berichterstattung durch den öffentlich- 1801
rechtlichen Rundfunk in den Schutzbereich des Art. 11 EGRC eingreifen.105 Ob-
wohl selbst Grundrechtsträger,106 steht er in enger Verbindung zum Staat und ist in

Anstalten des öffentlichen Rechts organisiert, die selbst grundrechtsverpflichtet
sind. Seine Bedeutung in der Demokratie liegt in der Sicherung des Pluralismus.

Insbesondere bei Medien mit großer Breitenwirkung, wie den audiovisuellen Me-
dien, ist eine Garantie der Meinungsvielfalt unabdingbar, um der gesellschaftli-
chen Bedeutung der Meinungsfreiheit in einer Demokratie gerecht zu werden.107

Die Meinungsfreiheit gewährleistet zudem, dass öffentliche Stellen an das Ha- 1802
ben oder Nicht-Haben einer Meinung keine Nachteile knüpfen.108 Die Meinungs-
bildung und das Haben einer Meinung als innere Vorgänge der Meinungsfreiheit
sind insofern keiner Beschränkung zugänglich. Dies ergibt sich nicht direkt aus
dem Wortlaut des Art. 11 EGRC i.V.m. Art. 10 Abs. 2 EMRK, der sich in seiner

Schrankenregelung auf alle Freiheiten des Art. 11 Abs. 1 EGRC/10 Abs. 1 EMRK
bezieht. Jedoch können mangels Wahrnehmung einer noch nicht geäußerten Mei-
nung durch andere keine Konfliktsituationen mit sonstigen geschützten Rechten
und Grundwerten auftreten. Die Gedanken sind also auch im grundrechtlichen Sin-
ne tatsächlich frei.109 Folgerichtig ist die Gedankenfreiheit, die insoweit in Art. 10

EGRC speziell geregelt ist, auch schrankenlos gewährleistet.110

Sollte an das bloße Haben einer Meinung ein bestimmter Nachteil geknüpft 1803
werden, so ist dies ohnehin nicht zu rechtfertigen.111 Allerdings wird sich eine be-
stimmte Auffassung in aller Regel bereits manifestiert haben, bevor sie zum An-
knüpfungspunkt für irgendwie geartete Nachteile werden kann. In diesem Falle

103 Näher dazu o. Rn. 1744 ff.

104 Vgl. EGMR, Urt. vom 7.12.1976, Nr. 5095/71 u.a. (Rn. 52 f.), NJW 1977, 487 (487) –

Kjeldsen u.a./Dänemark, wo der EGMR das Verbot schulischer Indoktrinierung aus

Art. 2 des Zusatzprotokolls Nr. 1 zur EMRK i.V.m. Art. 8, 9 und 10 EMRK abgeleitet
hat; Frowein/Peukert, Art. 10 Rn. 3.

105 Vgl. BVerfGE 12, 205 (259 ff.).

106 S.o. Rn. 1780, 1964 ff.

107 Hierzu genauer u. Rn. 2034 ff.; auch EGMR, Urt. vom 24.11.1993, Nr. 13914/88 u.a.

(Rn. 38), EuGRZ 1994, 549 (550) – Informationsverein Lentia u.a./Österreich.

108 Jarass, § 16 Rn. 11.

109 Vgl. zur Religionsfreiheit o. Rn. 1606.

110 Zur Konkurrenz hierzu s.o. Rn. 1752 f.

111 Vgl.

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 23 Rn. 43.

550 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
handelt es sich nicht mehr lediglich um das forum internum der Meinungsfreiheit.

Es kommt vielmehr zu einer Beeinträchtigung einer Meinungsäußerung, in wel-
cher Form auch immer sie stattgefunden hat.

F.

Freiheit, Informationen, Ideen und Meinungen zu äußern

I. Umfassender

Ansatz

1804 Auf der Bildung der Meinung aufbauend,112 gewährleistet Art. 11 EGRC die Mei-
nungsäußerungsfreiheit. Sie wird an erster Stelle ausdrücklich benannt und stellt
daher das Hauptrecht dar. Die Äußerungsfreiheit bezieht sich aber nach Art. 11

Abs. 1 S. 2 EGRC auch auf Informationen und Ideen. Sie sind ohnehin nicht im-
mer eindeutig von Meinungen zu trennen113 und werden oft zusammen mit subjek-
tiven Ansichten weitergegeben.

1805

Die eigentliche Meinungsfreiheit schützt die Freiheit, die eigene Meinung frei
und ungehindert kundzutun, unabhängig von der gewählten Kommunikationsform
bzw. dem Übertragungsmedium.114 Entsprechend ihrer europaweiten Gewährleis-
tung ist die Meinungsfreiheit in Art. 11 EGRC wie auch in Art. 10 EMRK grenz-
überschreitend geschützt, so dass der Ort des Kommunikationsaktes auch insoweit
frei wählbar ist.115

II. Tathandlungen

1806 Auch tatsächliche Handlungen können Ausdruck einer Meinung sein und somit
dem Schutzbereich des Art. 11 EGRC unterfallen.116 Dies gilt vor allem für Hand-
lungen demonstrativen Charakters wie der gezielten Störung einer Jagd117 oder der

Blockade einer Straße im Rahmen einer Versammlung118 und für symbolische

Handlungen, etwa dem Verbrennen einer Flagge.119

1807

Freilich gelangt man hier schnell zu Abgrenzungsfragen hinsichtlich einfacher

Tathandlungen, die nicht Art. 11 EGRC unterfallen. Grundsätzlich ist nach dem

Bedeutungsgehalt der Handlungen zu unterscheiden. So sind reine Sexualhandlun-

112 S.o.

Rn.

1799.

113 S.o.

Rn.

1784.

114 Jarass, § 16 Rn. 10; für die EMRK Grabenwarter, § 23 Rn. 4.

115 S. EGMR, Urt. vom 27.4.1995, Nr. 15773 u. 15774/89, ÖJZ 1995, 751 – Piermont/

Frankreich; hierzu Kühling, Die Kommunikationsfreiheit als Europäisches Gemein-
schaftsgrundrecht, 1999, S. 153; ders., in: Heselhaus/Nowak, § 23 Rn. 22.

116 Vgl.

Grabenwarter, § 23 Rn. 4.

117 EGMR, Urt. vom 23.9.1998, Nr. 24838/94 (Rn. 92), Rep. 1998-VII – Steel u.a./Verei-
nigtes Königreich; Urt. vom 25.11.1999, Nr. 25594/94 (Rn. 28), RJD 1999-VIII –

Hashman u. Harrup/Vereinigtes Königreich.

118 EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5718 ff., Rn. 77 ff.) – Schmidberger (Bren-
ner-Blockade); zur Konkurrenz zur Versammlungsfreiheit o. Rn. 1761.

119 Zu den Kommunikationsmitteln s. ferner Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 23 Rn. 18.

§ 2 Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit 551
gen von der EKMR nicht unter den Schutzbereich von Art. 10 EMRK subsumiert
worden.120 Allgemein wird allerdings Pornographie als vom Tatbestand umfasst
betrachtet.121 Die Anwendung von Gewalt ist vom Inhalt der Kommunikations-
freiheit nicht gedeckt.122 Eine Handlung muss kommunikative Inhalte vermitteln,
um in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit zu fallen, bloße soziale Interaktion
reicht hier nicht aus.123

III. Negative

Meinungsäußerungsfreiheit

Art. 11 EGRC schützt ebenfalls die negative Meinungsäußerungsfreiheit, also das 1808

Recht, sich nicht zu äußern. Sie bildet nur die negative Entsprechung zur positiven

Meinungsäußerungsfreiheit.124 Dies wird beispielsweise relevant bei der Verpflich-
tung, Produkte mit Warnhinweisen zu versehen, wie im Rahmen der Tabakpro-
duktRL 2001/37/EG.125

Außerdem schützt die negative Kommunikationsfreiheit auch die Wahl des Ad- 1809
ressatenkreises, an den der Äußernde sich richten oder nicht richten will. Abhör-
maßnahmen können daher auch einen Eingriff in Art. 11 EGRC darstellen, auch
wenn sie sich an den Bestimmungen zum Schutz der Privatsphäre messen lassen
müssen.126

G. Empfang von Informationen und Meinungen

I.

Rezipientenfreiheit für alle Kommunikationsformen

Das Recht auf freie Meinungsäußerung schließt nach Art. 11 Abs. 1 S. 2 EGRC 1810
die Freiheit ein, Informationen und Ideen ohne behördliche Eingriffe und ohne

Rücksicht auf Staatsgrenzen zu empfangen. Als Pendant zur Freiheit, Meinungen,

Ideen und Informationen zu äußern, ist somit auch die Rezipientenfreiheit geschützt.

Der Empfang von Meinungen ist zwar nicht ausdrücklich an dieser Stelle er- 1811
wähnt. Jedoch ist er das notwendige Pendant zur Äußerung von Meinungen, die

Art. 11 Abs. 1 S. 1 EGRC als Hauptrecht127 gewährleistet. Jede Kommunikation
soll ihrem Wesen nach empfangen werden. Ein vollständiger Schutz eines Kom-

120 Vgl. EKMR, Entsch. vom 7.7.1977, Nr. 7215/75, DR 11, 36 (45) – X./Vereinigtes Kö-
nigreich.

121 Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 23 Rn. 15; Jarass, § 16 Rn. 8.

122 S. dagegen o. Rn. 1790 zu Gewaltaufrufen.

123 Vgl.

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 23 Rn. 18; Grabenwarter, § 23 Rn. 4.

124 S. bereits o. Rn. 1800.

125 RL 2001/37/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.6.2001 zur Anglei-
chung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstel-
lung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen (TabakproduktRL),

ABl. L 194, S. 26; dazu Koenig/Kühling, EWS 2002, 12 (13 ff.).

126 S.o. Konkurrenz zu anderen Bestimmungen Rn. 1751 ff.

127 S.o. Rn. 1743 f.

552 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
munikationsvorgangs muss also zwangsläufig auch bis zum Empfang eines geäu-
ßerten Inhalts reichen.128

1812

Zudem ist der Empfang einer Meinung, Information oder Idee auch aus Sicht
des Empfängers als geschützter Vorgang zu betrachten. Aus dessen Perspektive ist
der ungehinderte Empfang von kommunizierten Inhalten grundlegend für seine

Meinungsbildung. Das gilt nicht nur für Informationen und Ideen, sondern auch
für Meinungen, weil die eigene Meinungsbildung vielfach von der Meinung ande-
rer abhängig gemacht wird. Überdies verschwimmen leicht die Grenzen zwischen

Informationen, Ideen und Meinungen.129

II.

Facetten der Informationsfreiheit

1813 Art. 11 Abs. 1 S. 2 EGRC schützt den Empfang von Informationen aus allgemein
zugänglichen Quellen.130 Gemeint sind grundsätzlich nur solche Informationen, die
der Inhaber auch weitergeben möchte.131 Entsprechendes gilt für Meinungen und
erst recht für (ureigene) Ideen. Für Letztere greifen ggf. spezifisch urheberrechtli-
che Beschränkungen. Im Mittelpunkt stehen Informationen, weshalb die Emp-
fangsfreiheit vor allem mit dem Begriff der Informationsfreiheit verbunden ist.

1814

Sind Informationen auf widerrechtliche Weise beschafft und sodann veröf-
fentlicht worden, so sind sie zu den allgemein zugänglichen Quellen zu zählen. Es
kommt insoweit auf die tatsächliche Lage an.132

1815

Der Staat darf allgemein zugängliche Informationen nicht vorenthalten. Der

Schutzbereich der Informationsfreiheit als Abwehrrecht zielt vor allem darauf ab,
dass niemand vom Staat am Empfang von Informationen Dritter gehindert wird.133

Ist etwa bei inhaftierten Personen diese allgemeine Zugänglichkeit im Einzelfall
nicht gewährleistet, werden faktisch allgemein zugängliche Informationen vorent-
halten.134

1816

Der Begriff der Informationsfreiheit umfasst auch das aktive Tätigwerden, um
eine bestimmte Information zu erlangen und zu verarbeiten. Nur so kann der Ein-
zelne steuern, welche Informationen er erhält. Auch diese Auswahl kann für die

Bildung einer Meinung ebenso wie für deren Artikulation sehr bedeutsam sein und
ist daher auch mit der Meinungsäußerungsfreiheit eng verbunden. Geschützt ist
deshalb auch das Recherchieren im Internet,135 das Speichern, Archivieren und

128 Vgl.

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 23 Rn. 19.

129 S.o.

Rn.

1784.

130 Grabenwarter, § 23 Rn. 6; Jarass, § 16 Rn. 12; Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 23

Rn. 20.

131 Jarass, § 16 Rn. 12 u. 23.

132 Grabenwarter, § 23 Rn. 8; ähnlich wohl Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 23 Rn. 20.

133 S. Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 23 Rn. 20; EGMR, Urt. vom 19.2.1998, Nr.

14967/89 (Rn. 53), NVwZ 1999, 57 (58) – Guerra u.a./Italien.

134 Weitere Beispiele bei Frowein/Peukert, Art. 10 Rn. 13 f.

135 Kugelmann, EuGRZ 2003, 16 (20).

§ 2 Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit 553

Verarbeiten der erlangten Information136 und die Kontaktaufnahme zu Informanten
im privaten und journalistischen Bereich.137

Das Installieren und Betreiben technischer Empfangsgeräte,138 etwa von Para- 1817
bolantennen, zum Empfang von Rundfunkprogrammen fällt ebenfalls unter die In-
formationsfreiheit. Nach der Rechtsprechung des EGMR gilt dies grundsätzlich
unabhängig davon, zu welchem Zweck empfangen wird, ob also dem Rezipienten
an dem Übertragungsinhalt gelegen ist oder er z.B. lediglich den technischen Vor-
gang des Empfangs demonstrieren will.139 Schließlich können die Motive auch in-
einanderfließen oder wechseln. Beim Empfang kann noch der Wunsch entstehen,
bestimmte Inhalte aufzunehmen.

H. Informationspflicht des Staates

Um die von ihm gewünschten Informationen zu erlangen, kann der Einzelne auf 1818
staatliche Mithilfe angewiesen sein. Am intensivsten würde diese ausfallen, wenn
aus der Informationsfreiheit nach Art. 11 Abs. 1 S. 2 EGRC auch eine staatliche

Informationspflicht abzuleiten wäre. Jedenfalls muss der Staat sein eigenes Infor-
mationssystem so gestalten, dass sich jeder Bürger über alle wesentlichen Fragen
informieren kann.140 Im Bereich der EMRK wird von einem Recht, angemessen
informiert zu werden, ausgegangen.141 Unklar ist aber die Reichweite dieser Ver-
pflichtung und die Frage, ob eine staatliche Informationspflicht aus der Informati-
onsfreiheit abzuleiten ist.

Ein Ansatz ist, diese Verpflichtung zur Gestaltung des staatlichen Informati- 1819
onssystems in der Konsequenz auf einen subjektiven Auskunftsanspruch hinaus-
laufen zu lassen; dieser würde durch das Merkmal der „allgemeinen Zugänglich-
keit“ in seiner Reichweite begrenzt.142 Damit ist aber inhaltlich noch nicht viel
über das Ausmaß der Informationspflicht gesagt, was also der Staat offenbaren
muss, worüber informiert werden soll. Diesen Bereich inhaltlich objektiv durch
das Kriterium der allgemeinen Zugänglichkeit zu bestimmen143 ist nicht geeignet,
hinsichtlich des Inhalts Vorgaben zu machen. Die Komponente der allgemeinen

136 Streinz, in: ders., Art. 11 GR-Charta Rn. 11; Jarass, § 16 Rn. 12; zur insoweit gleichen Rechtslage nach dem Grundgesetz s. Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 5

Rn. 50.

137 Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 23 Rn. 20 m.w.N.; für den journalistischen Bereich s.

auch EGMR, Urt. vom 25.2.2003, Nr. 51772/99 (Rn. 46), RJD 2003-IV – Roemen u.

Schmit/Luxemburg.

138 Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 23 Rn. 20; Bernsdorff, in: Meyer, Art. 11 Rn. 13.

139 EGMR, Urt. vom 22.5.1990, Nr. 12726/87 (Rn. 47), NJW 1991, 620 (621) – Autronic

AG/Schweiz; a.A. hinsichtlich des Empfangzwecks die Richter Bindscheller-Robert
und Matscher in Sondervoten zu diesem Urteil, ebenda.

140 Frowein/Peukert, Art. 10 Rn. 13; Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 23 Rn. 20; Grabenwarter, § 23 Rn. 6.

141 Erläuterungen und Kritik bei Frowein/Peukert, Art. 10 Rn. 13.

142 So

Grabenwarter, § 23 Rn. 6.

143 So auch R. Hofmann, in: ders./Marko/Merli/Wiederin (Hrsg.), Informationen, Medien und Demokratie, 1997, S. 3 (6).

554 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

Zugänglichkeit ist technisch zu verstehen, indem darauf abgestellt wird, dass die

Informationsquelle geeignet und bestimmt ist, einer unbestimmten Vielzahl von

Personen die Information zu verschaffen. Die inhaltliche Reichweite einer etwai-
gen Informationspflicht, also die bereitzustellende Information selbst, ist damit
noch nicht definiert. Der Staat ist hiernach in seiner Entscheidung frei, welche In-
formationen zugänglich zu machen sind und welche nicht.144

1820

Eine feste Grenze besteht darin, dass aus Art. 11 EGRC keine Pflicht des Staa-
tes zur Veröffentlichung vertraulicher Informationen abgeleitet werden kann.145

Auch nach der nationalen Rechtslage besteht kein aus der Informationsfreiheit ab-
leitbarer allgemeiner Anspruch des Bürgers gegen den Staat auf Information.146

Ansonsten würden über die Informationsfreiheit Geheimhaltungs- und Schutzinte-
ressen überspielt. Der Charakter solcher Informationen schließt daher eine allge-
meine Zugänglichkeit von vornherein aus.

1821

Lediglich in Einzelfällen, in denen das individuelle Informations- das staatliche

Geheimhaltungsinteresse überwiegt, kann eine Informationspflicht bestehen. Sie
ist in speziellen Regelungen wie der UmweltinformationsRL 2003/4/EG 147 näher
ausgestaltet und beruht auf einer Anfrage des Einzelnen. So hat der EGMR für
staatliche Umweltinformationen entschieden, die Freiheit zum Empfang von Nach-
richten in Art. 10 EMRK könne nicht so ausgelegt werden, als lege sie einem Staat
die positive Verpflichtung auf, aus eigenem Antrieb Informationen zu sammeln
und zu verbreiten.148

1822

Allerdings kann ein Informationsanspruch unter Umständen aus anderen Be-
stimmungen und Grundwerten wie dem Demokratieprinzip149 oder dem Recht auf

Achtung des Privat- und Familienlebens150 abgeleitet werden. Spezielle Regelun-
gen ergeben sich ferner aus der Sonderbestimmung des Art. 255 EG/15 AEUV und
aus Art. 42 EGRC, der ein eigenständiges Recht auf Zugang zu Dokumenten sta-
tuiert.151

144 Krit. zu einer Verpflichtung des Staates, Informationen zugänglich zu machen, bereits

Berka, EuGRZ 1982, 413 (419).

145 Für Art. 10 EMRK Grabenwarter, § 23 Rn. 6; Berka, in: Machachek/Pahr/Stadler (Hrsg.), Grund- und Menschenrechte in Österreich, Bd. II, 1992, S. 393 (422).

146 Für Art. 5 Abs. 1 GG statt vieler Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 5

Rn. 49.

147 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.1.2003 über den Zugang der Öf-
fentlichkeit zu Umweltinformationen und zur Aufhebung der RL 90/313/EWG des Ra-
tes (UmweltinformationsRL), ABl. L 41, S. 26.

148 EGMR, Urt. vom 19.2.1998, Nr. 14967/89 (Rn. 53), NVwZ 1999, 57 (58) – Guerra
u.a./Italien; Urt. vom 19.10.2005, Nr. 32555/96 (Rn. 172) – Roche/Vereinigtes König-
reich.

149 Für die deutsche Verfassungslage vgl. BVerfGE 105, 279 (301 f.).

150 Für Art. 8 EMRK EGMR, Urt. vom 19.2.1998, Nr. 14967/89 (Rn. 60), NVwZ 1999,

57 (58) – Guerra u.a./Italien.

151 Hierzu
ausführlich

Heselhaus, in: ders./Nowak, § 56 Rn. 7 ff. sowie u. Rn. 4618 ff.

§ 2 Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit 555

J. Beeinträchtigung

I. Weite

Konzeption

Im Rahmen der Kommunikationsfreiheit ist ein weiter Eingriffsbegriff zugrunde 1823
zu legen. Danach liegt ein Eingriff in den Schutzbereich zwar in erster Linie bei
finalen oder unmittelbar bewirkten Belastungen der Meinungs- und Informations-
freiheit vor.152 In der Rechtsprechung des EGMR ist aber in vielen Einzelfällen
vom klassischen Eingriffsbegriff abgewichen worden und es wurden schon indi-
rekte, subtile Beeinträchtigungen als Eingriff in die Meinungsfreiheit betrachtet.

Angesichts dieser fallbezogenen Herangehensweise des EGMR kann der klassi-
sche finale und unmittelbare Eingriffsbegriff lediglich als Ausgangspunkt heran-
gezogen werden. Es ist auch nicht erforderlich, dass es sich um einen förmlichen

Eingriffsakt durch den Grundrechtsverpflichteten handelt.

II.

Unmittelbare und mittelbare Beeinträchtigungen

Eingriffe in die Meinungsfreiheit können sowohl unmittelbar als auch mittelbar er- 1824
folgen.153 Beispiele für unmittelbare Eingriffe sind alle Verbote bestimmter Mei-
nungsäußerungen, etwa der Werbung für bestimmte Produkte in Kinos, Zeitschrif-
ten oder im Fernsehen. Des Weiteren stellen im Beamtenrecht anzutreffende Ver-
bote der Weitergabe von Informationen unmittelbare Einschränkungen des Grund-
rechts dar.

Mittelbare Beeinträchtigungen bedürfen noch eines hinzukommenden Umstands 1825
oder Vollzugsakts, um ihre beeinträchtigende Wirkung vollständig zu entfalten.

Spezialfall ist der Erlass europäischer Richtlinien.154

III.

Direkte und indirekte Sanktionen

Eine spezifische Fallgruppe von Eingriffen bilden Sanktionen. Die Weite des Ein- 1826
griffsbegriffs kommt auch hier zum Tragen, indem sowohl direkt an eine Mei-
nungsäußerung anknüpfende unmittelbare Sanktionen als auch indirekte oder mit-
telbare an die Äußerung anknüpfende Folgen in Betracht kommen.

Wird beispielsweise anlässlich einer anwaltlichen Äußerung disziplinarrecht- 1827
lich schlicht festgestellt, dass gegen Standesregeln verstoßen wurde, liegt darin ei-
ne Beeinträchtigung des Art. 10 EMRK, auch wenn nur eine Feststellung getrof-
fen, aber keine Sanktion im eigentlichen Sinne verhängt wird. Der Äußernde
könnte sich nämlich in seiner Wahl der tatsächlichen und rechtlichen Ausführun-
gen beschränkt fühlen.155

152 Vgl. EuGH, Rs. C-219/91, Slg. 1992, I-5485 (5513, Rn. 36 ff.) – Ter Voort.

153 Allgemein hierzu o. Rn. 493 ff.; ferner Jarass, § 6 Rn. 21, § 16 Rn. 14.

154 S.o.

Rn.

496.

155 EGMR, Urt. vom 28.10.2003, Nr. 39657/98 (Rn. 27 ff.), NJW 2004, 3317 (3317) –

Steur/Niederlande.

556 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

1828

In die gleiche Richtung geht die Entscheidung Wille des EGMR. Hierin ging es
um die Ankündigung des Fürsten von Liechtenstein an den damaligen Präsidenten
des Verwaltungsgerichts in einem einfachen Brief, der Fürst werde ihn nicht wie-
der für ein öffentliches Amt ernennen. Anlass war eine Äußerung des Gerichtsprä-
sidenten zu einer Verfassungsauslegungsfrage. Der fürstliche Brief wurde als ein
staatlicher Akt mit Eingriffsqualität eingestuft.156 Die gegenteilige Ansicht der Re-
gierung Liechtenstein, der Brief sei schlicht ein privater Brief, der eine mögliche
zukünftige Entscheidung des Fürsten lediglich ankündige, überzeugte den Ge-
richtshof nicht. Abgestellt wurde vielmehr darauf, dass der Gerichtspräsident tat-
sächlich später, nachdem ihn der Landtag zur Wiederernennung vorgeschlagen
hatte, nicht wieder ernannt wurde. Der vorhergehende Brief ist daher keinesfalls
als private Angelegenheit, sondern als dem Staat zurechenbare Handlung zu be-
trachten. Diese hat deshalb in die Meinungsfreiheit des Gerichtspräsidenten einge-
griffen, weil sie abschreckenden Charakter gehabt hat und geeignet war, den Äu-
ßernden zu entmutigen, künftig Erklärungen der vom Fürsten kritisierten Art ab-
zugeben.157

1829

Dieser Entscheidung ist nicht nur deshalb zuzustimmen, weil ein deutlicher

Druck hinsichtlich künftiger Meinungsäußerungen vom fürstlichen Brief ausging
und wohl auch beabsichtigt war. Vielmehr könnte auch die Ankündigung der

Nichtwiederernennung in diesem Fall als eine direkte Sanktion der geäußerten

Meinung betrachtet werden. Schließlich war es nur ein Zufall, dass die Wiederer-
nennung nicht zeitlich unmittelbar bevorstand, sondern es vorerst bei der verbalen

Ankündigung des Übels bleiben musste. Zwar ist eine Nichternennung als solche
nicht konventionswidrig. Hier wurde sie vom Fürsten selbst allerdings in einen un-
mittelbaren Zusammenhang zu der geäußerten Meinung gestellt. Damit kann auch
unter dem Aspekt der Sanktion schon die Androhung des Fürsten als Eingriff in
den Schutzbereich der Meinungsäußerungsfreiheit qualifiziert werden.

1830

Indirekte Sanktionen können ebenfalls einen Eingriff darstellen, so wenn in ei-
nem mit Freispruch endenden Strafverfahren aufgrund einer Äußerung dem An-
geklagten die Gerichtskosten auferlegt werden, da er das Verfahren durch seine

Äußerung ausgelöst habe.158 Hier ist die Kostenauferlegung zwar nicht direkte

Folge des Inhalts der geäußerten Meinung. Es wird aber letztlich sehr wohl an die

Meinungsäußerung angeknüpft, indem die Kostenfolge an den bloßen Anlass zum

Strafverfahren gebunden wird. Diese Entscheidung ist freilich auch aus anderen
rechtsstaatlichen Gründen bedenklich, bildet aber jedenfalls einen Eingriff in die

Meinungsfreiheit.159

156 EGMR, Urt. vom 28.10.1999, Nr. 28396/95, NJW 2001, 1195 – Wille/Liechtenstein.

157 EGMR, Urt. Vom 28.10.1999, Nr. 28396/95 (Rn. 46 ff.), NJW 2001, 1195 (1196 f.) –

Wille/Liechtenstein

158 Vgl. EKMR, Entsch. vom 7.3.1978, Nr. 7640/76, DR 12, 102 (106) – Geerk/Schweiz.

159 Krit.

auch

Frowein/Peukert, Art. 10 Rn. 36.

§ 2 Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit 557

IV. Faktische

Beeinträchtigungen

Es kommen auch faktische Einschränkungen in Betracht. So können finanzielle 1831

Beeinflussungen im Grundsatz die Kommunikationsfreiheit beeinträchtigen.160 Im
konkreten Fall der Abschaffung der kollektiven vertikalen Buchpreisbindung für
niederländischsprachige Bücher zwischen den Niederlanden und Belgien ist der

EuGH jedoch nicht von einem Eingriff in die Meinungsfreiheit ausgegangen. Nach
ihm kann die Veröffentlichungsfreiheit nicht eingeschränkt werden, wenn für die

Herausgabe und den Handel mit Büchern Regelungen aufgestellt werden, deren
einziger Zweck es ist, den freien Handel zwischen den Mitgliedstaaten unter nor-
malen Wettbewerbsbedingungen sicher zu stellen.161 Das ist aber eine Frage der

Rechtfertigung, hier durch die Warenverkehrsfreiheit.

Führt eine Meinungsäußerung zu rechtlichen Konsequenzen für einen Dritten, 1832
so liegt hierin im Allgemeinen keine Verletzung der Meinungsfreiheit des Urhe-
bers. Dies mag zwar auch für den Äußernden faktisch eine unerwünschte Folge
sein. Soweit die Meinungsäußerung aber nicht als solche unterbunden werden soll,
sondern nur an eine informierende Äußerung Folgen für das Inverkehrbringen ei-
nes Erzeugnisses geknüpft werden, wird eine Beschränkung der Meinungsfreiheit
nicht bezweckt und i.d.R. auch nicht bewirkt.162

V. Spürbarkeitserfordernis

Bei mittelbaren und faktischen Beschränkungen der Meinungsfreiheit wird von 1833
einem Spürbarkeitserfordernis ausgegangen, an das jedoch keine allzu hohen An-
forderungen zu stellen sind.163 Allerdings fehlt bislang eine genaue Definition,
wann dieses Spürbarkeitserfordernis als erfüllt zu betrachten ist. Im Bereich der

Grundfreiheiten wird es gerade abgelehnt.164 Die Grundrechte weisen erhebliche
strukturelle Parallelen auf.165 Daher ist auch hier eine entsprechende Beurteilung
angesagt, geht es doch um den wirksamen Schutz von Freiheitsräumen auch vor
schleichender Aushöhlung.166

160 Vgl. EuGH, Rs. 43 u. 63/82, Slg. 1984, 19 (62, Rn. 33 f.) – VBVB u. VBBB.

161 Vgl. EuGH, Rs. 43 u. 63/82, Slg. 1984, 19 (62, Rn. 34) – VBVB u. VBBB; allgemein
zur Buchpreisbindung aus europarechtlicher Sicht Hofmann, GRUR 2000, 555 ff.

162 EuGH, Rs. C-219/91, Slg. 1992, I-5485 (5513, Rn. 37 f.) – Ter Voort.

163 Allgemein zu Beeinträchtigungen s.o. Rn. 493 ff.; ferner Ehlers, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 14 Rn. 44; Jarass, § 16 Rn. 21 f.

sowie Kühling, Die Kommunikationsfreiheit als Europäisches Gemeinschaftsgrund-
recht, 1999, S. 162 f.

164 EuGH, Rs. 177 u. 178/82, Slg. 1984, 1797 (1812 f., Rn. 13) – van de Haar; m.w.N.

Frenz, Europarecht 1, Rn. 419 ff.

165 S.o. Rn. 198 ff.

166 S.o.

Rn.

497.

558 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

K. Rechtfertigung

I. Schrankenregelung

1834 Art. 11 EGRC normiert wie auch die anderen Grundrechte keine spezielle Schran-
kenregelung für die Meinungs- und Informationsfreiheit, so dass Eingriffe nach
der allgemeinen Bestimmung des Art. 52 EGRC zu rechtfertigen sind. Art. 11

Abs. 1 EGRC entspricht wortgetreu Art. 10 Abs. 1 S. 1 und 2 EMRK, so dass gem.

Art. 52 Abs. 3 EGRC von gleicher Bedeutung und Tragweite auszugehen ist, wo-
zu auch die zugelassenen Einschränkungen gehören. Damit hat der Grundrechts-
verpflichtete bei einschränkenden Regelungen die gleichen Bestimmungen zu be-
achten, die in der Schrankenregelung des Art. 10 EMRK enthalten sind.167

1835

Auch wenn man eine parallele Anwendung der allgemeinen Schrankenklausel
aus Art. 52 Abs. 1 EGRC befürwortet, ist ein solcher168 Rückgriff für den Bereich
des Art. 10 EMRK nicht notwendig, da Art. 10 Abs. 2 EMRK den in Art. 52

Abs. 1 EGRC genannten Anforderungen entsprechen dürfte. Dies gilt auch in Be-
zug auf die Wesensgehaltsgarantie, die in Art. 52 Abs. 1 EGRC, nicht aber in

Art. 10 EMRK ausdrücklich genannt ist. 169 Damit entschärft sich insofern die Fra-
ge, ob Art. 52 Abs. 3 EGRC lex specialis zu Art. 52 Abs. 1 EGRC ist,170 zumindest
für das in Rede stehende Grundrecht.

II.

Verbindung mit Pflichten und Verantwortung

1836 Gem. Art. 10 Abs. 2 HS. 2 EMRK ist die Ausübung der Meinungsfreiheit mit

Pflichten und Verantwortung verbunden. Die etwas ungewöhnliche, ausdrückliche

Erwähnung von Verantwortung bei der Ausübung eines Menschenrechts erklärt
sich daraus, dass die freie Meinungsäußerung in besonderer Weise mit anderen

Rechtsgütern in Konflikt geraten kann. Der Hinweis auf die Verantwortung des

Einzelnen bei der Ausübung dieser Freiheit kann allerdings noch nicht als Ein-
griffsgrundlage betrachtet werden. Konkrete Anforderungen an eine zulässige Ein-
schränkung der Meinungsfreiheit ergeben sich vielmehr aus Art. 10 Abs. 2 HS. 2

EMRK, nach dessen Maßgaben die Legitimierung eines Eingriffs zu prüfen ist.171

Dafür spricht auch der lediglich begründende Charakter der Pflichten und Verant-
wortung, eingekleidet in die Formulierung „da“.

167 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (33). Allgemein o.

Rn. 540 ff.

168 Bejahend

Iliopoulos-Strangas, in: Stern/Prütting (Hrsg.). Kultur- und Medienpolitik im

Kontext des Entwurfs einer europäischen Verfassung, 2005, S. 27 (79); wohl auch

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 23 Rn. 43 ff.

169 Hier Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 23 Rn. 85; Feise, Medienfreiheit und Medienvielfalt gem. Art. 11 Abs. 2 der Europäischen Grundrechtecharta, 2005, S. 155; allge-
mein o. Rn. 672 f.

170 Hier
bejahend

Stern, in: Tettinger/Stern, Art. 11 Rn. 48; Streinz, in: ders., Art. 11 GR-

Charta Rn. 12; allgemein o. Rn. 540 ff.

171 Vgl.

Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn, Kap. 18 Rn. 70 f.

§ 2 Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit 559

Diese explizite kausale Verknüpfung prägt aber als Hintergrund die Eingriffs- 1837
möglichkeiten. Einschränkungen der Meinungsfreiheit sind auch und gerade des-
halb möglich, um Konflikte mit anderen Rechtsgütern wie vor allem dem allge-
meinen Persönlichkeitsrecht172 auszuhalten. Indem die Verantwortung sowie die

Pflichtenbelastung des Grundrechtsträgers eigens postuliert werden, ist die Mei-
nungsfreiheit vor diesem Hintergrund auch eher einschränkbar. Sie bildet ein in der

Abwägung von vornherein um diese Pflichtenbelastung und Verantwortung redu-
ziertes Gegengewicht.

Umgekehrt sind Elemente wie die Wahrung der Ehre des anderen, welche diese 1838

Pflichtenbelastung und Verantwortung näher spezifizieren, besonders geeignet,

Eingriffe in die Meinungsfreiheit zu legitimieren. Für die Erforderlichkeit und vor
allem die Angemessenheit kommt es jeweils auf die Ausgestaltung im Einzelnen
an, damit beiden Seiten adäquat Rechnung getragen wird.

Dabei ist gem. Art. 10 Abs. 2 HS. 2 EMRK besonders darauf zu achten, dass 1839
eine Einschränkung in einer Demokratie unentbehrlich ist. Dieser Blickwinkel
wertet einerseits die Meinungsfreiheit auf, ist diese doch in einer Demokratie ele-
mentar. Andererseits fordert eine demokratische Gesellschaft auch eine faire Aus-
einandersetzung, welche die Persönlichkeit und die Ehre anderer achtet, mithin den
in Art. 10 Abs. 2 HS. 1 EMRK genannten Pflichten und der Verantwortung des

Grundrechtsträgers gerecht wird.

III. Gesetzliche

Grundlage

1.

Durchgehendes Erfordernis einer Eingriffsermächtigung

Für die Rechtfertigung eines Eingriffs in Art. 11 EGRC bedarf es zunächst einer 1840
gesetzlichen Grundlage. Dasselbe gilt auch für faktische Eingriffe. Eine nationale

Grundlage muss als Gesetz i.S.d. Art. 10 Abs. 2 EMRK gelten.173

2. Formelle

Anforderungen
an
das zugrunde liegende Gesetz

Die gesetzliche Grundlage für einen Eingriff kann nach dem System des europäi- 1841
schen Grundrechtsschutzes jedes materielle Recht bieten. Nicht erforderlich ist ein

Parlamentsgesetz. Auch untergesetzliche Normen reichen aus.174 Der EGMR hat
gerade auch im Rahmen des Art. 10 EMRK festgestellt, dass unter „Gesetz“ nicht
nur geschriebenes Gesetzesrecht fällt, sondern auch ungeschriebenes Recht wie
die Grundsätze des common law. Dies ist schon allein deshalb erforderlich, um ei-
ne Vertragspartei, die Common-law-Land ist, nicht weitgehend aus dem Anwen-

172 S. bereits o. Rn. 1268 ff.

173 Hier EGMR, Urt. vom 25.3.1985, Nr. 8734/79 (Rn. 46), NJW 1985, 2885 (2886) –

Barthold/Deutschland. Vgl. o. Rn. 582 f.

174 S. EGMR, Urt. vom 17.7.2001, Nr. 39288/98 (Rn. 46), RJD 2001-VIII – Association

Ekin/Frankreich. S. allgemein bereits o. Rn. 506 ff.

560 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
dungsbereich des Art. 10 Abs. 2 EMRK zu heben und nicht an den Wurzeln ihres

Rechtssystems zu rühren.175

1842

Auch in Ländern, die nicht in der common-law-Tradition liegen, gelten nicht
nur geschriebene Rechtssätze als „Gesetz“, das als Eingriffsermächtigung gelten
kann. Der EGMR hat vielmehr für norminterpretierende Rechtsprechung aus-
drücklich anerkannt, dass sie als ausreichende Grundlage zur Rechtfertigung von

Eingriffen dienen kann.176 Sie lässt sich freilich immer noch auf eine normative

Grundlage zurückführen.

3. Materielle

Anforderungen
an das zugrunde liegende Gesetz

1843 Ferner hat der EGMR gerade für die Meinungsfreiheit zwei substanzielle Anforde-
rungen aus der Formulierung „vom Gesetz vorgesehen“ herausgearbeitet:177 Zum
einen muss das Gesetz für den Bürger hinreichend zugänglich sein, so dass in hin-
reichender Weise erkennbar ist, welche rechtlichen Vorschriften auf einen Fall
anwendbar sind. Zum anderen muss die Norm so präzise formuliert sein, dass der

Bürger, nötigenfalls nach entsprechender rechtlicher Beratung, sein Verhalten da-
ran ausrichten kann.178 Die Folgen seines Verhaltens sollten mit einem den Um-
ständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennbar sein.179

1844

Allerdings betont der EGMR die Unmöglichkeit, in Bereichen, die stark dem
gesellschaftlichen Wandel unterworfen sind und in denen sich dementsprechend
auch die Anschauungen verändern, bei der Formulierung von Gesetzen absolute

Genauigkeit zu erreichen. Um hier mit sich vollziehendem Wandel Schritt halten
zu können, müssten mehr oder weniger vage Begriffe hingenommen werden.180

1845

Auch Normen, die unbestimmte Rechtsbegriffe enthalten, welche erst durch die

Rechtsprechung konkretisiert werden, entsprechen diesen Anforderungen an die

Erkennbarkeit und Vorhersehbarkeit der rechtlichen Konsequenzen eines Verhal-
tens. Dies hat der EGMR selbst für den stark rechtsprechungsgeprägten weiten

Tatbestand des § 1 UWG anerkannt.181

175 EGMR, Urt. vom 26.4.1979, Nr. 6538/74 (Rn. 47), EuGRZ 1979, 386 (387) – Sunday

Times/Vereinigtes Königreich (Nr. 1). Allgemein o. Rn. 527.

176 S. EGMR, Urt. vom 17.7.2001, Nr. 39288/98 (Rn. 46), RJD 2001-VIII – Association

Ekin/Frankreich. S. auch o. Rn. 527.

177 S. allgemein o. Rn. 528.

178 EGMR, Urt. vom 25.3.1985, Nr. 8734/79 (Rn. 45), NJW 1985, 2885 (2886)– Bart-
hold/Deutschland.

179 EGMR, Urt. vom 26.4.1979, Nr. 6538/74 (Rn. 49), EuGRZ 1979, 386 (387) – Sunday

Times/Vereinigtes Königreich (Nr. 1).

180 Vgl. EGMR, Urt. vom 24.3.1988, Nr. 10465/83 (Rn. 61a), EuGRZ 1988, 591 (598) –

Olsson/Schweden (Nr. 1); Urt. vom 25.3.1985, Nr. 8734/79 (Rn. 47), NJW 1985, 2885

(2886)– Barthold/Deutschland; Urt. vom 24.5.1988, Nr. 10737/84 (Rn. 29), NJW

1989, 379 (379) – Müller u.a./Schweiz; Urt. vom 28.6.2001, Nr. 24699/94 (Rn. 55),

ÖJZ 2002, 855 (856) – VgT Verein gegen Tierfabriken/Schweiz.

181 EGMR, Urt. vom 20.11.1989, Nr. 10572/83 (Rn. 30), EuGRZ 1996, 302 (305) – markt
intern/Deutschland; vgl. auch Urt. vom 25.3.1985, Nr. 8734/79 (Rn. 47), NJW 1985,

2885 (2886) – Barthold/Deutschland. Allgemein o. Rn. 528.

§ 2 Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit 561

IV. Legitimes

Beschränkungsziel

1.

Weite der Ziele vs. enge Auslegung

Nach Art. 10 Abs. 2 EMRK muss ein Eingriff in die Meinungsfreiheit eines der 1846
dort genannten legitimen Ziele verfolgen. Die Aufzählung der Einschränkungszie-
le in Art. 10 Abs. 2 EMRK ist insoweit abschließend. Namentlich genannt werden
die nationale Sicherheit und territoriale Unversehrtheit, die öffentliche Sicherheit
und Aufrechterhaltung der Ordnung, die Verhütung von Straftaten, der Schutz der

Gesundheit und der Moral, der Schutz des guten Rufs oder der Rechte anderer, die

Verhinderung der Verbreitung vertraulicher Informationen und die Wahrung der

Autorität und der Unparteilichkeit der Rechtsprechung.

Es ist möglich, dass eine Maßnahme mehrere legitime Ziele nebeneinander ver- 1847
folgt. Auch lässt der EGMR es zu, dass ein Vertragsstaat im gerichtlichen Verfah-
ren ein anderes Ziel zur Rechtfertigung eines Eingriffs ins Feld führt als das ur-
sprünglich angegebene.182 Noch weiter gehend hat der EGMR in einer Entschei-
dung auch selbst ein von dem betreffenden Mitgliedstaat nicht explizit angege-
benes Ziel als mit der Maßnahme verfolgtes, legitimierendes Ziel betrachtet. Die

Regierung des Mitgliedstaates hatte als Zielsetzung den Schutz der nationalen und
der öffentlichen Sicherheit angeführt, der EGMR betrachtete die Maßnahme je-
doch als Mittel zur Aufrechterhaltung der Ordnung oder zur Verhütung von Straf-
taten und knüpfte daran seine Prüfung der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs an.183

Die Formulierung der möglichen Einschränkungen ist teilweise so weit ge- 1848
wählt, dass alle denkbaren vernünftigen Ziele, die eine Beschränkung der Mei-
nungsfreiheit rechtfertigen könnten, darunter gefasst werden können.184 Insbeson-
dere die Rechte anderer oder auch der Schutz der Moral sind Begriffe, unter die
sehr viele unterschiedliche Eingriffsziele zu subsumieren sind. Das gilt umso mehr,
als vor allem hinsichtlich der Moral ein Spielraum der Mitgliedstaaten anerkannt
wird, die jeweils anzuwendenden Moralvorstellungen und damit letztlich auch die

Eingriffsziele selbst zu definieren.185 Nichtsdestotrotz betont der EGMR, dass die
in Art. 10 Abs. 2 EMRK aufgezählten Einschränkungen eng auszulegen sind.186

182 EGMR, Urt. vom 26.11.1991, Nr. 13585/88, EuGRZ 1995, 16 – Observer u. Guardian/

Vereinigtes Königreich; krit. für den Fall des Begründungswechsels während eines

Verfahrens Kühling, Die Kommunikationsfreiheit als Europäisches Gemeinschafts-
grundrecht, 1999, S. 171 unter Bezugnahme auf EGMR, Urt. vom 26.11.1991, Nr.

13166/87 (Rn. 55), Ser. A 217 – Sunday Times/Vereinigtes Königreich (Nr. 2).

183 EGMR, Urt. vom 15.6.2000, Nr. 25723/94 (Rn. 50 ff., 71), RJD 2000-VI – Erdoğ-
du/Türkei.

184 Vgl.

Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn, Kap. 18 Rn. 77.

185 S.u. cc) 1904 f.

186 EGMR, Urt. vom 21.2.2006, Nr. 50959/99 (Rn. 19), NVwZ 2007, 313 (313) – Odabaşi
u. Koçak/Türkei.

562 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

2.

Schutz des guten Rufes und der Rechte anderer

1849 Diese restriktive Interpretation ändert aber nichts an der Vielzahl und vor allem der begrifflichen Weite verschiedener Rechtfertigungsgründe nach Art. 10 Abs. 2

HS. 2 EMRK. Von dem Schutz des guten Rufs oder der Rechte anderer ist in ganz
unterschiedlichen Sachverhalten die Rede. Zum einen gehört originär der Bereich
des Schutzes vor Ehrverletzungen hierher. Rechte anderer sind aber auch zahlrei-
che andere Rechte und Interessen. Der EGMR tendiert dazu, dieses Schutzziel zu
einer Generalklausel auszuweiten, unter die auch in Art. 10 Abs. 2 EMRK nicht
ausdrücklich benannte politische Rechtfertigungsziele subsumiert werden.187

3. Demokratische

Grundwerte

1850 Insbesondere der Schutz demokratischer Grundwerte wie etwa der Schutz der
freiheitlich-demokratischen Grundordnung in Deutschland („wehrhafte Demokra-
tie“)188 oder das Recht auf Chancengleichheit bei Wahlen189 sind derartige vom

EGMR im Hinblick auf die Rechte anderer in Art. 10 Abs. 2 EMRK entwickelte
legitime Eingriffsziele. Die Chancengleichheit bei Wahlen besitzt immerhin einen
konkreten Individualrechtscharakter, der zudem in einschlägigen einfachgesetzli-
chen Rechtsgrundlagen zur Durchführung von Wahlen Niederschlag gefunden hat.

Damit handelt es sich zweifelsohne auch um „Rechte anderer“ i.S.d. Art. 10 Abs. 2

EMRK.

1851

Sofern jedoch übergeordnete Verfassungs- oder Demokratieprinzipien ohne die-
sen konkreten Individualrechtsbezug als „Rechte anderer“ anerkannt werden, liegt
zumindest eine großzügige Wortlautinterpretation vor. Sie lässt sich eher mit der

Unentbehrlichkeit für eine demokratische Gesellschaft begründen, die als überge-
ordnete Voraussetzung alle benannten legitimen Eingriffsziele betrifft. Daher kann
sie auch auf sämtliche einwirken. Da es auch um die Wahrung der demokratischen

Grundordnung geht, bietet sich allerdings eher die Aufrechterhaltung der Ordnung
als begrifflicher Anknüpfungspunkt der explizit benannten legitimen Eingriffszie-
le an.

4.

Aufrechterhaltung der Ordnung

1852 Das Ziel der Aufrechterhaltung der Ordnung zur Rechtfertigung von Eingriffen in
die Meinungsfreiheit umfasst anerkanntermaßen ebenfalls verschiedene mögliche

Eingriffsziele. Neben der Ordnung auf öffentlichen Plätzen und Straßen,190 zählen

187 Vgl. Hoffmeister, EuGRZ 2000, 358 (359); auch Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn, Kap. 18 Rn. 93.

188 So wohl EGMR, Urt. vom 26.9.1995, Nr. 17851/91 (Rn. 49 ff.), NJW 1996, 375

(376) – Vogt/Deutschland.

189 EGMR, Urt. vom 19.2.1998, Nr. 24839/94 (Rn. 38), ÖJZ 1998, 875 (876) – Bowman/

Vereinigtes Königreich.

190 EGMR, Urt. vom 25.8.1993, Nr. 13308/87 (Rn. 28), ÖJZ 1994, 173 (175) – Chorherr/

Österreich.

§ 2 Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit 563
die Ordnung und Disziplin in Einrichtungen wie den Streitkräften,191 aber auch der

Schutz von Beamten vor unangemessener, etwa beleidigender Störung bei der

Ausübung ihres Amtes zu diesem Eingriffsziel.192 Ferner sind auch völkerrechtlich
etablierte Ordnungen und Einrichtungen wie zum Beispiel die internationale Rund-
funkordnung hierunter zu fassen.193 Damit geht der Begriff weit über ein rein si-
cherheits- und disziplinbezogenes Verständnis hinaus und erfasst auch bedeutsame
öffentliche Einrichtungen und grundlegende staatliche Strukturen. Dazu passt auch
nahtlos die demokratische Grundordnung.194

5. Unionsrechtliche

Legitimierung der Eingriffszwecke

In Bezug auf die Grundrechte der Union ist unter Umständen eine teleologische 1853

Auslegung der in Art. 10 Abs. 2 EMRK genannten Eingriffsziele insofern erfor-
derlich, als ein unionsrechtlich legitimer Zweck vorliegen muss. Ausschlaggebend
ist, ob die Ziele im Unionsrecht angelegt sind.195 Indes ist dies weit zu verstehen196
und deckt sich damit, dass im Bereich der EMRK der Kreis der möglichen Ein-
griffszwecke ebenfalls weit gezogen wurde.197

Der gemeinschaftsspezifische Aufhänger kann aus Art. 52 Abs. 1 EGRC gezo- 1854
gen werden, welcher bei Einschränkungen auf die von der Union anerkannten,
dem Gemeinwohl dienenden Ziele oder auf die Rechte anderer rekurriert.198 Auch
wenn Art. 52 Abs. 3 EGRC mit seinem Verweis auf die EMRK im Rahmen des

Art. 11 EGRC als lex specialis zu betrachten ist,199 so kann doch zumindest der

Grundgedanke der Unionskompatibilität der Eingriffsziele dieser Vorschrift ent-
nommen werden.200

Da es sich bei der Union nicht um einen Staat wie bei den Vertragsstaaten der 1855

EMRK handelt, sind Eingriffsziele wie die nationale Sicherheit oder die territoria-
le Unversehrtheit nur schwer auf die Union zu beziehen. Hier ist allenfalls denk-
bar, bei weiter fortschreitender Integration im Wege teleologischer Auslegung
auch diese Eingriffsziele heranzuziehen.201 Bei Eingriffen von Unionsorganen in
die Medienfreiheit kann jedenfalls nicht die nationale Sicherheit oder territoriale

191 EGMR, Urt. vom 8.6.1976, Nr. 5100-5102/71 u.a. (Rn. 98), EuGRZ 1976, 221 (237) –

Engel u.a./Niederlande; Urt. vom 19.12.1994, Nr. 15153/89 (Rn. 32), ÖJZ 1995, 314

(315) – Vereinigung demokratischer Soldaten Österreichs u. Gubi/Österreich.

192 Vgl. EGMR, Urt. vom 21.1.1999, Nr. 25716/94 (Rn. 26 u. 33 f.), NJW 1999, 1318

(1319 f.) – Janowski/Polen.

193 EGMR, Urt. vom 28.3.1990, Nr. 10890/84 (Rn. 69 f.), NJW 1991, 615 (618) – Grop-
pera Radio AG u.a./Schweiz.

194 S. vorstehende Rn. 1851.

195 Vgl.

Stern, in: Tettinger/Stern, Art. 11 Rn 53.

196 S. Rn. 633.

197 S.o.

Rn.

647.

198 S.o.

Rn.

643.

199 S. allgemein zum Verhältnis der Absätze 1, 2 und 3 EGRC zueinander o. Rn. 633 ff.,

638.

200 S.o.

Rn.

647.

201 So

Streinz, in: ders., Art. 11 GR-Charta Rn. 13; auch Stern, in: Tettinger/Stern, Art. 11

Rn. 53.

564 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

Unversehrtheit eines Landes herangezogen werden.202 Die übrigen in Art. 10

Abs. 2 EMRK genannten Eingriffsziele stellen insofern keine Probleme dar und
sind auf die Union übertragbar.

V. Verhältnismäßigkeit

1. Differenzierende

Kasuistik

1856 Den Schwerpunkt der Prüfung bildet auch bei Eingriffen in die Meinungsfreiheit
regelmäßig die Wahrung der Verhältnismäßigkeit. Im Rahmen dieser Prüfung
kommt in besonderer Weise zum Tragen, dass der EGMR den Mitgliedstaaten ei-
nen Beurteilungsspielraum zubilligt, der bei den europäischen Grundrechten auch
für die Unionsorgane zu gelten hat. Zwar gilt das Europarecht unionsweit, muss
sich dabei aber auch in die nationalen Eigenheiten einfügen, zumal wenn es der
mitgliedstaatlichen Durchführung bedarf; für diese gelten die Grundrechte nach

Art. 51 Abs. 1 EGRC ebenfalls. Der vor allem dabei notwendige Spielraum203 be-
zieht sich zum einen auf die Beurteilung, ob ein Eingriff einem der in Art. 10

Abs. 2 EMRK genannten Ziele dient, zum anderen aber auch auf die Einschät-
zung, ob der Eingriff in einer demokratischen Gesellschaft „notwendig“ ist.204

1857

In diesem Zusammenhang hat sich in der Rechtsprechung des EGMR eine um-
fangreiche Kasuistik herausgebildet, deren einzelne Fallgruppen vor allem dadurch
gekennzeichnet sind, dass den Konventionsstaaten je nach Fallgruppe ein unter-
schiedlich weit reichender Beurteilungsspielraum zugestanden wird. Unterschei-
dungen ergeben sich anhand zahlreicher verschiedener Kriterien. So wird etwa im

Bereich der Werbung ein weiterer Spielraum eingeräumt als bei politischen Äuße-
rungen; es wird also nach dem Inhalt der Meinungsäußerung unterschieden.205 Ein
weiteres Kriterium ist das verfolgte Eingriffsziel. Angesichts der Bedeutung dieser
differenzierenden gerichtlichen Kontrolldichte für die Beurteilung von Einzelfäl-
len sollen im Folgenden nach den allgemeinen Bemerkungen die jeweiligen Fall-
gruppen bei der Darstellung der Verhältnismäßigkeitsprüfung zugrunde gelegt wer-
den.206

2. Geeignetheit

1858 Die Frage der Geeignetheit einer Maßnahme hat in der gerichtlichen Überprüfung
von Eingriffen in die Meinungsfreiheit bisher keine isolierte Bedeutung. Ist einmal
unter Berücksichtigung des nationalen Beurteilungsspielraums ein legitimes Ein-
griffsziel festgestellt worden, so ist i.d.R. die förderliche Wirkung des Eingriffs in

202 So
auch

Bernsdorff, in: Meyer, Art. 11 Rn. 14 in Fn. 185.

203 S.o. Rn. 607 ff.

204 Vgl. o. Rn. 1719 ff. zur Religionsfreiheit; ferner Jarass, § 16 Rn. 41.

205 S. bereits o. Rn. 1793.

206 Insoweit übereinstimmend mit der einschlägigen Fachliteratur s. u.a. Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn, Kap. 18, Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 23.

§ 2 Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit 565

Bezug auf das Ziel offensichtlich. Daher wird dieser Prüfungspunkt in der Judika-
tur nicht einmal erwähnt.207

3. Notwendigkeit

Art. 10 Abs. 2 EMRK verlangt, dass ein Eingriff „in einer demokratischen Gesell- 1859
schaft notwendig“ für zumindest eines der genannten Ziele ist. Dabei wird das

Wort „notwendig“ vom EGMR so ausgelegt, dass ein dringendes gesellschaftli-
ches Bedürfnis vorliegen muss, das einen Eingriff zu rechtfertigen vermag.208 Bei
der Prüfung, ob ein Eingriff notwendig war, geht der EGMR oftmals nicht nur der

Frage nach, ob ein dringendes gesellschaftliches Bedürfnis vorlag. Vielmehr prüft
der EGMR hinsichtlich der Notwendigkeit unter Umständen auch, ob es kein an-
deres, milderes Mittel als den in Rede stehenden Grundrechtseingriff gab, welches
das legitime Ziel ebenso erreicht hätte.209 Insoweit entspricht die rechtliche Prü-
fung in etwa der Erforderlichkeitsprüfung nach der deutschen Grundrechtsdogma-
tik. Jedoch wird nicht in jedem Fall eine derart strenge Erforderlichkeitsprüfung
durchgeführt.210 Dies mag gerade im Bereich der Meinungsfreiheit mit der im Ein-
zelfall unterschiedlichen Kontrolldichte der Prüfung des EGMR zusammen hän-
gen.211

4.

Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne

Bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinne geht es um die Frage, ob 1860
das eingesetzte Mittel in angemessenem Verhältnis zum angestrebten Ziel steht.

Wenn eine Maßnahme schon nicht notwendig war, kann sie auch nicht in ange-
messenem Verhältnis zum verfolgten Zweck stehen.212 Zum Teil finden sich hier
auch Formulierungen, die an das Vorliegen eines dringenden sozialen Bedürfnis-
ses anknüpfen. So wird zum Beispiel festgestellt, dass kein dringendes soziales

Bedürfnis bestanden hat, das den Eingriff als verhältnismäßig zum verfolgten be-
rechtigten Ziel erscheinen lassen könnte.

Im Übrigen erfolgen bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinne 1861

Abwägungen, welche die Schwere des Eingriffs und die Bedeutung des verfolgten

Eingriffsziels in ein Verhältnis zueinander setzen. Teilweise wird aus einer nega-
tiv ausfallenden Prüfung dieser Zweck-Mittel-Relation darauf geschlossen, dass

207 Vgl. bereits o. Rn. 654.

208 EGMR, Urt. vom 7.12.1976, Nr. 5493/72 (Rn. 48), EuGRZ 1977, 38 (41 f.) – Handy-
side/Vereinigtes Königreich; Urt. vom 26.4.1979, Nr. 6538/74 (Rn. 59), EuGRZ 1979,

386 (388 f.) – Sunday Times/Vereinigtes Königreich (Nr. 1); vgl. o. Rn. 667 f., 674 ff.

209 Vgl. EGMR, Urt. vom 24.11.1993, Nr. 13914/88 u.a. (Rn. 39), EuGRZ 1994, 549

(550 f.) – Informationsverein Lentia u.a./Österreich; s. auch Urt. vom 15.7.2003, Nr.

33400/96 (Rn. 102) – Ernst u.a./Belgien; sowie bereits o. Rn. 658.

210 S. auch sogleich die übernächste Rn. 1861.

211 Hierzu
vgl.

Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn, Kap. 18 Rn. 95 m.w.N.

212 Vgl. EGMR, Urt. vom 24.11.1993, Nr. 13914/88 u.a. (Rn. 39 ff.), EuGRZ 1994, 549

(550 f.) – Informationsverein Lentia u.a./Österreich.

566 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
der in Rede stehende Eingriff auch nicht notwendig war.213 Dies ist kein logisch
zwingender Schluss. Es wird in manchen Urteilen jedoch deutlich, dass auf diese

Art und Weise das Merkmal „notwendig in einer demokratischen Gesellschaft“
letztlich als Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsprinzips betrachtet wird.214

VI. Fallgruppen
im

Hinblick
auf den variierenden Beurteilungsspielraum

1862 Da der EGMR dazu tendiert, unterschiedliche Meinungsäußerungen an verschie-
denen Nachprüfungsstandards zu messen, werden die einschlägigen Fälle zu ein-
zelnen Gruppen zusammengefasst. Dies heißt allerdings nicht, dass in jedem Fall
eine eindeutige Zuordnung möglich ist. Schließlich bilden sowohl der Inhalt der

Meinung, die sie äußernde Person als auch der mit einer Einschränkung der Mei-
nungsäußerung verfolgte Zweck den Anknüpfungspunkt unterschiedlicher Beur-
teilungsspielräume.

1.

Variation des Beurteilungsspielraums
je nach dem Inhalt der geäußerten Meinung
a)

Meinungsäußerungen zu Themen öffentlichen Interesses
bzw. politischen Themen

1863 Äußerungen zu politischen und sonstigen Themen von öffentlichem Interesse sind
essenziell für den Meinungsbildungsprozess in einer demokratischen Gesellschaft
und bedürfen daher des besonderen Schutzes. Konsequenterweise kontrolliert der

EGMR die Verhältnismäßigkeit etwaiger Eingriffe engmaschig. Die Nachprüfung
von Abwägungsentscheidungen erstreckt sich hier auch darauf, ob die besondere

Bedeutung der Meinungsfreiheit in der Demokratie bei dem von den Behörden
vorgenommenen Abwägungen hinreichend berücksichtigt wurde und entsprechend
eine vertretbare Würdigung des Sachverhalts vorliegt.215

1864

Damit sind nicht nur Individualinteressen in die Waagschale zu legen, sondern
auch übergeordnete Interessen der Allgemeinheit an einer offenen Kommunikati-
on. Deshalb müssen auch etwaige abschreckende Wirkungen eines Eingriffs für
zukünftige Meinungsäußerungen in Erwägung gezogen werden, ist doch nicht
auszuschließen, dass die Furcht vor Sanktionen andere vom Gebrauch der Mei-
nungsfreiheit abhält. So ist an verschiedenen Stellen vom so genannten chilling ef-
fect die Rede,216 der insgesamt zu einem vorsichtigeren Gebrauch der Meinungs-
freiheit und damit zu einer Verschlechterung des Meinungsklimas führen könnte.

213 EGMR, Urt. vom 24.11.1993, Nr.13914/88 u.a. (Rn. 43), EuGRZ 1994, 549 (551) –

Informationsverein Lentia u.a./Österreich.

214 So
auch

Stern, in: Tettinger/Stern, Art. 11 Rn. 50; s. bereits o. Rn. 676.

215 EGMR, Urt. vom 23.5.1991, Nr. 11662/85 (Rn. 58 ff.), NJW 1992, 613 (616) – Ober-
schlick/Österreich.

216 EGMR, Urt. vom 8.7.1986, Nr. 9815/82 (Rn. 44), NJW 1987, 2143 (2145) – Lingens/

Österreich; vgl. auch Urt. vom 28.10.1999, Nr. 28396/95 (Rn. 50), NJW 2001, 1195

§ 2 Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit 567

Der Bereich der Themen öffentlichen Interesses, die besonderen Schutz nach 1865
der Rechtsprechung zu Art. 10 EMRK genießen, ist relativ weit gefächert. Den

Kern bilden die streng politischen Themen, die also im weitesten Sinne Teil des
parteipolitischen Diskurses sind und daher Bezug zum Herzstück einer Demokra-
tie, nämlich den Wahlen aufweisen.217 Darüber hinaus sind aber auch andere The-
menkreise umfasst, darunter Äußerungen und Kritik bezüglich staatlicher Einrich-
tungen218 wie auch der Rechtspflege219 und andere kontrovers diskutierte Themen,
so auf dem Gebiet der Medizin220 oder allgemein der Gesundheitsfürsorge.221

Innerhalb dieses Themenkomplexes klingen oft weitere Kriterien an, die ihrer- 1866
seits wiederum zu besonderen Beurteilungen der Rechtmäßigkeit eines Eingriffs

Anlass geben. Ein häufiges Differenzierungskriterium ist die Zugehörigkeit der
äußernden Person, aber auch derjenigen Person, über die etwas kundgegeben wird,
zu einer bestimmten Personengruppe.222 So fächern sich die Fallgruppen innerhalb
der Meinungsäußerungen zu Themen von öffentlichem Interesse noch weiter auf.

b)

Meinungsäußerungen mit wirtschaftswerbendem Inhalt
aa) Grundsätzliche

Behandlung kommerzieller Werbung

Den Gegenpol zu politischen Äußerungen bilden mit Blick auf die Kontrolldichte 1867
durch den EGMR Meinungsäußerungen mit (wirtschafts)werbendem Inhalt.223 Zu
diesem Bereich verweist der EGMR nicht nur in besonderer Weise auf die Not-
wendigkeit nationaler Beurteilungsspielräume, sondern prüft auch faktisch zuwei-
len behördliche Eingriffe sehr eingeschränkt nach.224 Schließlich ist ein Beurtei-
lungsspielraum der nationalen Behörden „im Wirtschaftsleben von erheblicher

Bedeutung, insbesondere in einem Bereich, der so komplex und wechselhaft ist,
wie der des unlauteren Wettbewerbs.“225 Daher beschränkt sich die Nachprüfung

(1197) – Wille/Liechtenstein; dazu ferner Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn, Kap. 18

Rn. 106.

217 EGMR, Urt. vom 19.2.1998, Nr. 24839/94 (Rn. 42), ÖJZ 1998, 875 (876) – Bowman/

Vereinigtes Königreich.

218 Zu brutaler Vorgehensweise der Polizei EGMR, Urt. vom 25.6.1992, Nr. 13778/88,

ÖJZ 1992, 810 – Thorgeir Thorgeirson/Island.

219 EGMR, Urt. vom 22.2.1989, Nr. 11508/85 (Rn. 29), ÖJZ 1989, 695 (696) – Barfod/

Dänemark; Urt. vom 26.4.1995, Nr. 15974/90 (Rn. 34), ÖJZ 1995, 675 (676) – Prager
u. Oberschlick/Österreich; Urt. vom 2.11.2006, Nr. 60899/00 (Rn. 29), ÖJZ 2007, 342

(342) – Kobenter u. Standard Verlags GmbH/Österreich.

220 Vgl. EGMR, Urt. vom 17.10.2002, Nr. 37928/97 (Rn. 42 ff., 46), NJW 2003, 497

(499) – Stambuk/Deutschland.

221 EGMR, Urt. vom 25.8.1998, Nr. 25181/94 (Rn. 47), ÖJZ 1999, 614 (615) – Hertel/

Schweiz.

222 S.u. Rn. 1913 ff., 2107 ff.

223 Zur Frage, ob diese überhaupt den Schutz der Meinungsfreiheit nach Art. 10 EMRK/

11 EGRC genießen o. Rn. 1791 f.

224 Hierzu
eingehend

Calliess, EuGRZ 1996, 293 ff.; ferner Nolte, RabelsZ 1999, 507 ff.

225 EGMR, Urt. vom 20.11.1989, Nr. 10572/83 (Rn. 33), EuGRZ 1996, 302 (305) – markt
intern/Deutschland; s. auch Urt. vom 11.12.2003, Nr. 39069/97 (Rn. 30), ÖJZ 2004,

397 (398) – Krone Verlag GmbH/Österreich (Nr. 3); Urt. vom 24.2.1994, Nr. 15450/89

568 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
des EGMR darauf, ob die nationalen Maßnahmen grundsätzlich gerechtfertigt
werden können und verhältnismäßig sind.226 Der EuGH verfolgt ebenfalls einen
solch reduzierten Prüfungsansatz.227
bb) Differenzierender Ansatz im Bereich von Meinungsäußerungen
mit nicht ausschließlich werblichem Inhalt

1868 Der grundsätzlich weite nationale Beurteilungsspielraum wird aber vom EGMR
immer dann eingeschränkt, wenn es sich nicht um rein kommerzielle bzw. den Be-
reich des unlauteren Wettbewerbs betreffende Äußerungen handelt, sondern um
die Beteiligung an einer das allgemeine Interesse berührenden Debatte.228 Als vor-
gelagerte Entscheidung gilt es daher zu bestimmen, inwieweit eine Meinungsäuße-
rung überhaupt werbender Natur ist.229

1869

Abgrenzungsfragen230 ergeben sich, wenn werbende Aussagen in redaktionelle

Beiträge eingebettet sind oder aber ein Bericht einen günstigen, werbenden Ne-
beneffekt für denjenigen aufweist, über den berichtet wird. Eine klare Trennung
zwischen Werbung und anderer Art der Meinungsäußerung ist da nicht immer
möglich.

(1)

Abgrenzung nach dem Schwerpunkt

1870 In Zweifelsfällen bietet es sich an, nach dem Schwerpunkt der Meinungsäußerung
oder Informationsmitteilung zu differenzieren. Der EGMR hatte einen Fall zu ent-
scheiden, in dem es um die wettbewerbs- und standesrechtliche Zulässigkeit eines

Zeitungsartikels mit werbendem Nebeneffekt für einen niedergelassenen Tierarzt
ging. Dass dieser Artikel nur zulässig sein sollte, wenn die „werbende Absicht
völlig hinter sonstigen Beweggründen verschwindet“, befand der EGMR für zu
eng und daher als Verstoß gegen Art. 10 EMRK.231 Dieser Gedanke kann auch bei
der Frage nach der Weite des Beurteilungsspielraums fruchtbar gemacht werden,
entscheidet doch das Ausmaß dieses Spielraumes über die Zulässigkeit. Eine Mei-

(Rn. 50), ÖJZ 1994, 636 (638) – Casado Coca/Spanien; Urt. vom 23.6.1994, Nr.

15088/89 (Rn. 26), NJW 1995, 857 (858) – Jacubowski/Deutschland.

226 EGMR, Urt. vom 23.6.1994, Nr. 15088/89 (Rn. 26), NJW 1995, 857 (858) – Jacu-
bowski/Deutschland; Urt. vom 20.11.1989, Nr. 10572/83 (Rn. 33), EuGRZ 1996, 302

(305) – markt intern/Deutschland; ähnlich Urt. vom 11.12.2003, Nr. 39069/97 (Rn. 30),

ÖJZ 2004, 397 (398) – Krone Verlag GmbH/Österreich (Nr. 3) sowie näher sogleich

Rn. 1877 ff.

227 Vgl. EuGH, Rs. C-245/01, Slg. 2003, I-12489 (12527, Rn. 73) – RTL Television; Rs.

C-380/03, Slg. 2006, I-11573 (11671, Rn. 155) – Deutschland/Parlament u. Rat (Ta-
bakrichtlinie); näher allgemein o. Rn. 623 ff. sowie in diesem Zusammenhang u.

Rn. 1883 ff.

228 EGMR, Urt. vom 28.6.2001, Nr. 24699/94 (Rn. 70 f.), ÖJZ 2002, 855 (857 f.) – VgT

Verein gegen Tierfabriken/Schweiz; Urt. vom 25.8.1998, Nr. 25181/94 (Rn. 47), ÖJZ

1999, 614 (615) – Hertel/Schweiz.

229 Vgl.

Nolte, RabelsZ 1999, 507 (515).

230 Hierzu

Scheyli, EuGRZ 2003, 455 ff.

231 EGMR, Urt. vom 25.3.1985, Nr. 8734/79 (Rn. 58), NJW 1985, 2885 (2887) – Bart-
hold/Deutschland.

§ 2 Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit 569
nungsäußerung darf daher auch werbende Elemente enthalten, ohne allein schon
deshalb der Kategorie Werbung mit entsprechend weitem Beurteilungsspielraum
bei der Eingriffsregelung der nationalen Behörden zu unterfallen.

(2) Abgrenzungsschwierigkeiten

Freilich gibt es in diesem Bereich häufig Abgrenzungsschwierigkeiten, wie der 1871

Fall Jacubowski deutlich macht. Darin wurde dem ehemaligen Chefredakteur des

Deutschen Depeschendienstes gerichtlich untersagt, an potenzielle Geschäftspart-
ner einen Rundbrief zu seiner beruflichen Rehabilitation zu versenden. Der Brief
enthielt kritische Zeitungsberichte über die näheren Umstände seiner wohl um-
strittenen Entlassung bei der Deutschen Depeschendienst AG. Zudem verfolgte er
das Ziel, zukünftige geschäftliche Beziehungen zu den Adressaten aufzubauen.

Der EGMR ging hier ohne weiteres von einer Äußerung wirtschaftlichen Inhalts,
genauer gesagt aus dem Bereich des unlauteren Wettbewerbs, aus und billigte den
nationalen Gerichten einen weiten Beurteilungsspielraum zu.232 Dies ist innerhalb
des Spruchkörpers nicht ohne Kritik geblieben. Es wurde vor allem angeführt,
dass das wettbewerbsorientierte Element des in Rede stehenden Rundschreibens
keine vorherrschende Rolle gespielt habe. Durch das gerichtliche Verbot des Rund-
schreibens würde deshalb das Prinzip der Meinungsfreiheit gegenüber dem Gesetz
gegen unlauteren Wettbewerb auf eine Ausnahme reduziert.233

In mehreren Entscheidungen hat der EGMR auf zwei Kriterien zurückgegrif- 1872
fen, um zwischen reiner Werbung und Äußerungen zu Themen von allgemeinem

Interesse zu unterscheiden. Zum einen fragt der EGMR danach, ob im gegebenen

Zusammenhang überhaupt eine Debatte von allgemeinem öffentlichen Interesse
auszumachen ist. Zum anderen muss die in Rede stehende Information oder Mei-
nungsäußerung einen Gehalt aufweisen, der als Beitrag im Rahmen dieser Debatte
anzusehen ist.234

In der Entscheidung Stambuk ging es wiederum um die werbe- und standes- 1873
rechtliche Zulässigkeit eines Zeitungsartikels. Dieser informierte und berichtete
über eine neue Operationsmethode und einen Arzt, der diese Methode erfolgreich
anwandte. Der EGMR sah kein Bedürfnis für einen weiten Beurteilungsspielraum
des Vertragsstaats235 und ging damit offenbar nicht von einer Regelung schwer-
punktmäßig im Bereich der Werbung aus. Er legte im Folgenden denn auch dar,
dass die beanstandete Veröffentlichung über ein Thema von allgemeinem medizi-
nischen Interesse aufklärte und geeignet war, eine breite Öffentlichkeit zu infor-

232 S. EGMR, Urt. vom 23.6.1994, Nr. 15088/89 (Rn. 26), NJW 1995, 857 (858) – Jacu-
bowski/Deutschland.

233 S. abw. Meinungen der Richter Walsh, MacDonald und Wildhaber zum Urt. des EGMR vom 23.6.1994, Nr. 15088/89, EuGRZ 1996, 306 (308) – Jacubowski/Deutschland.

234 EGMR, Urt. vom 17.10.2002, Nr. 37928/97 (Rn. 46 u. 48 f.), NJW 2003, 497 (499) –

Stambuk/Deutschland; Urt. vom 28.6.2001, Nr. 24699/94 (Rn. 70 f.), ÖJZ 2002, 855

(857 f.) – VgT Verein gegen Tierfabriken/Schweiz; Ansätze auch bereits im Urt. vom

25.3.1985, Nr. 8734/79 (Rn. 56), NJW 1985, 2885 (2887) – Barthold/Deutschland.

235 Vgl. EGMR, Urt. vom 17.10.2002, Nr. 37928/97 (Rn. 40), NJW 2003, 497 (498) –

Stambuk/Deutschland.

570 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
mieren.236 Vom Grundsätzlichen her hielt er die strikte Auslegung des Werbever-
bots für Ärzte, die „wegen der möglichen Nebenwirkung einer Werbung für den
betroffenen Arzt zu einem Verbot von Äußerungen ... führt, nicht mit der Freiheit
der Meinungsäußerung vereinbar“.237

1874

Auch im Fall VGT Verein gegen Tierfabriken, in dem einer Tierschutzorganisa-
tion die Ausstrahlung eines die Massentierhaltung kritisierenden Spots versagt
wurde, nahm der EGMR einen reduzierten Ermessenspielraum der Behörden an.

Es handelte sich laut EGMR nämlich nicht um eine klassische Form der auf Pro-
duktabsatz gerichteten Werbung, sondern vielmehr um einen Beitrag zur politi-
schen Diskussion zu diesem Thema.238

1875

Eine andere Entscheidung, bei der es um die Verweigerung einer Sendekonzes-
sion für den Spartensender Car-TV ging, befasste sich ebenfalls mit der Frage, ob
von einem Programm überwiegend kommerziellen Inhalts auszugehen war. Der

Beschwerdeführer Demuth beabsichtigte ein Fernsehprogramm zu veranstalten,
das sich mit Themen des motorisierten und nicht motorisierten Verkehrs befassen
sollte. Der EGMR sah den Zweck der Car-TV AG schwerpunktmäßig im Kom-
merziellen, indem die Förderung des Autoverkaufs bezweckt werde. Beiträge zu

Themen allgemeinen öffentlichen Interesses stünden dahinter zurück, so dass von
einem weniger strengen Überprüfungsmaßstab auszugehen sei.239

1876

Die Beispiele veranschaulichen, dass es in der Rechtsprechung zu werblichen

Meinungsäußerungen häufig im Schwerpunkt um die Frage der Einordnung einer

Äußerung zur Wirtschaftswerbung geht. An diesem Punkt setzt denn auch i.d.R.

die jeweilige Kritik an, da oftmals typischerweise variable Wertungsfragen zu-
grunde liegen.

cc) Überprüfung der nationalen Entscheidungen
nach der Doktrin des Beurteilungsspielraums

(1) Ansatz

1877 Schließlich bleibt jedoch zu beleuchten, wie der EGMR nach einer einmal getrof-
fenen Einordnung des Falles mit Blick auf den weiten oder eingeschränkten Beur-
teilungsspielraum verfährt. Auffällig ist dabei vor allem, dass es unterschiedlich
intensiv geführte Nachprüfungen der nationalen Entscheidungen gibt. Teilweise
beschränkt sich der EGMR auf den Ansatz, dass die nationalen Behörden über-
haupt eine nachvollziehbare Sachverhaltswürdigung und Verhältnismäßigkeitsprü-

236 S. EGMR, Urt. vom 17.10.2002, Nr. 37928/97 (Rn. 46), NJW 2003, 497 (499) – Stam-
buk/Deutschland.

237 EGMR, Urt. vom 17.10.2002, Nr. 37928/97 (Rn. 50), NJW 2003, 497 (499) – Stam-
buk/Deutschland.

238 EGMR Urt. vom 28.6.2001, Nr. 24699/94 (Rn. 70 f. ), ÖJZ 2002, 855 (857 f.) – VgT

Verein gegen Tierfabriken/Schweiz.

239 EGMR, Urt. vom 5.11.2002, Nr. 38743/97 (Rn. 41 ff.), EuGRZ 2003, 488 (490 f.) –

Demuth/Schweiz.

§ 2 Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit 571
fung vorgenommen haben.240 Dies läuft im Endeffekt auf eine formelle Nachprü-
fung hinaus, eine materielle Kontrolle findet nicht statt.241

(2)

Urteil markt intern

Beispielhaft ist insofern der Fall markt intern. Darin ging es um die Beschränkung 1878
einer Veröffentlichung in einem Informationsblatt für den Drogerie- und Kosme-
tikeinzelhandel, die über Probleme von Kunden hinsichtlich Bestellungen bei ei-
nem Kosmetikversandhandel berichtete. Das Blatt „markt intern“ enthielt keine

Werbeanzeigen und war nicht direkt auf den Absatz von Produkten gerichtet.

Dennoch ging der EGMR von einer Veröffentlichung rein im Bereich der Wer-
bung bzw. des unlauteren Wettbewerbs aus und billigte einen entsprechend weiten

Beurteilungsspielraum zu.242 Seine Nachprüfung beschränkte er daher im Ansatz
darauf, ob die nationalen Maßnahmen grundsätzlich gerechtfertigt werden können
und verhältnismäßig sind.243 Tatsächlich stellte der EGMR in diesem Fall nur fest,
dass eine Abwägung der nationalen Gerichte überhaupt stattgefunden hat und die
getroffenen Entscheidungen auf nachvollziehbaren Gründen beruhen.244 Eine ei-
genständige Verhältnismäßigkeitsprüfung fiel aus.

(3) Urteil

Demuth

Auch im Fall Demuth begnügte sich der EGMR nach Feststellung des weiten Be- 1879
urteilungsspielraums damit, die von den Schweizer Behörden angeführten Gründe
als „nicht unvernünftig“ zu erachten und nahm keine eigenständige Verhältnismä-
ßigkeitsprüfung vor.245 Immerhin verwies er darauf, dass die Meinungen darüber
auseinander gehen könnten, ob die Ausstrahlung des Programms hätte bewilligt
werden müssen.246

(4) Urteil

Jacubowski

Ähnlich ist der Fall Jacubowski zu werten, wobei zumindest die von den nationa- 1880
len Behörden vorgenommene Sachverhaltswürdigung durch den EGMR noch
nachvollzogen wird und auch in Ansätzen eine Verhältnismäßigkeitskontrolle zu

240 EGMR, Urt. vom 20.11.1989, Nr. 10572/83 (Rn. 34 ff.), EuGRZ 1996, 302 (305 f.) –
markt intern/Deutschland; Urt. vom 23.6.1994, Nr. 15088/89 (Rn. 27 ff.), NJW 1995,

857 (858) – Jacubowski/Deutschland.

241 Vgl. auch die Kritik bei Calliess, EuGRZ 1996, 293 (295).

242 EGMR Urt. vom 20.11.1989, Nr. 10572/83 (Rn. 33), EuGRZ 1996, 302 (305) – markt
intern/Deutschland; s. auch berechtigte Kritik an dieser Einordnung bei Calliess,

EuGRZ 1996, 293 (297).

243 EGMR, Urt. vom 20.11.1989, Nr. 10572/83 (Rn. 33), EuGRZ 1996, 302 (305) – markt
intern/Deutschland.

244 EGMR, Urt. vom 20.11.1989, Nr. 10572/83 (Rn. 34 ff.), EuGRZ 1996, 302 (305 f.) –
markt intern/Deutschland.

245 EGMR, Urt. vom 5.11.2002, Nr. 38743/97 (Rn. 46), EuGRZ 2003, 488 (491) – De-
muth/Schweiz.

246 EGMR, Urt. vom 5.11.2002, Nr. 38743/97 (Rn. 48), EuGRZ 2003, 488 (491) – De-
muth/Schweiz.

572 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
finden ist.247 Dieser Fall liegt aber an der Grenze zwischen rein kommerzieller

Werbung und schwerpunktmäßiger Meinungsäußerung.

(5) Tendenz

1881 Insgesamt ergibt sich folglich kein einheitliches Bild. Es zeichnet sich jedoch die Tendenz einer sehr weitmaschigen Kontrolle ab, je eher der Schwerpunkt einer

Meinungsäußerung dem kommerziellen Bereich zugeordnet wird. Dabei ist nicht
nur ein weiter Beurteilungsspielraum im Bereich der Werbung zu sehen, sondern
im Ergebnis erfolgt nicht einmal eine wie intensiv auch immer geartete Verhält-
nismäßigkeitsprüfung.248 Von einer effektiven Kontrolle kann daher im Bereich
kommerzieller Meinungsäußerungen, vor allem bei solchen, die als rein werbend
eingestuft werden, nicht mehr ausgegangen werden. Immerhin wird die Vorfrage,
ob oder in welchem Ausmaß eine Meinungsäußerung im kommerziellen Bereich
liegt, vom EGMR streng kontrolliert und unter Umständen die Einschätzung der
nationalen Gerichte verworfen.249

(6)

Vergleich zur sonstigen Judikatur des EGMR

1882 Jenseits dieser strengen Prüfung zeigt sich auch kein kohärentes Bild im Vergleich zur Rechtsprechung des EGMR in anderen Bereichen der Meinungsäußerungsfreiheit. So hat der EGMR im Urteil Open Door ebenfalls einen weiten Beurtei-
lungsspielraum des Vertragsstaats anerkannt, nahm aber sehr wohl eine eigene

Verhältnismäßigkeitskontrolle vor.250
dd) Übernahme durch den EuGH

1883 Im Bereich der Werbung finden sich auch bereits Urteile des EuGH. In früheren

Entscheidungen hat der EuGH einschränkende Regelungen zur Wirtschaftswer-
bung in den Medien nicht direkt an der Meinungsfreiheit als beeinträchtigtem

Grundrecht gemessen. Vielmehr wurde Art. 10 EMRK als auch von der Gemein-
schaftsrechtsordnung geschütztes Grundrecht zur Rechtfertigung des angenomme-
nen Eingriffs in andere Freiheiten wie beispielsweise den freien Dienstleistungs-
verkehr oder den innergemeinschaftlichen freien Warenverkehr herangezogen. Die
aus Art. 10 EMRK ableitbaren Ziele des Pluralismus in den Medien und die Si-
cherstellung einer bestimmten Programmqualität kamen erst auf der Rechtferti-
gungsebene als legitim verfolgte Zwecke ins Spiel.251 Dass auch von einem Ein-

247 EGMR, Urt. vom 23.6.1994, Nr. 15088/89 (Rn. 26 ff.), NJW 1995, 857 (858) – Jacu-
bowski/Deutschland.

248 So

Scheyli, EuGRZ 2003, 455 ff.; vgl. auch Calliess, EuGRZ 1996, 293 (295 f.).

249 Vgl. EGMR, Urt. vom 25.3.1985, Nr. 8734/79 (Rn. 58), NJW 1985, 2885 (2887) –

Barthold/Deutschland.

250 S. EGMR, Urt. vom 29.10.1992, Nr. 14234 u. 14235/88 (Rn. 68 ff.), NJW 1993, 773

(775 f.) – Open Door u. Dublin Well Woman/Irland; hierauf verweist zu Recht auch

Calliess, EuGRZ 1996, 293 (296).

251 EuGH, Rs. C-288/89, Slg. 1991, I-4007 (4043 ff., Rn. 23 ff.) – Collectieve Antenne-
voorziening Gouda.

§ 2 Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit 573
griff in die Meinungsfreiheit ausgegangen werden konnte, fand höchstens neben-
bei kurze Erwähnung.252

In dem neueren Urteil RTL 253 schloss sich der EuGH dann deutlich der Linie 1884
des EGMR an. Hier wurde ein Eingriff in die Medienfreiheit der rechtlichen Prü-
fung zugrunde gelegt und auch die Dogmatik des Beurteilungsspielraums, wie sie
sich beim EGMR herausgebildet hat, weitgehend übernommen.

In seinem Urteil zur zweiten Tabakrichtlinie RL 2003/33/EG254 setzte der EuGH 1885
diese Rechtsprechung fort. Vor allem für den Gebrauch der Meinungsfreiheit im

Geschäftsverkehr, besonders in einem so komplexen und wandelbaren Bereich
wie der Werbung, beschränkt sich die Kontrolle hiernach auf die Prüfung, ob ein

Eingriff in angemessenem Verhältnis zu den verfolgten Zielen steht.255
c) Religionskritische

Meinungsäußerungen
aa) Einordnung

Auch die Fälle der Meinungsäußerungen mit religionskritischem Inhalt unterfallen 1886
nach der Rechtsprechung des EGMR einem erweiterten Beurteilungsspielraum der

Mitgliedstaaten.256 Der Spielraum erstreckt sich auf das Vorliegen und das Aus-
maß der Notwendigkeit eines Eingriffs.257 Begründet wird dies, ähnlich wie bei
der Rechtfertigung von Eingriffen zum Schutze der Moral,258 damit, dass es unter
den europäischen Staaten an einem einheitlichen Konzept zum Schutz der Rechte
anderer im Zusammenhang mit Angriffen auf religiöse Überzeugungen fehlt.259

Vom angeführten Eingriffsziel her könnten diese Fallbeispiele daher auch unter
eine Rubrik von Eingriffen zum Schutze der Rechte anderer gefasst werden. Da
aber die Eingriffsziele hier variieren können und vom EGMR häufig auch mehrere

252 Vgl. EuGH, Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 (3715 ff., Rn. 18 und 24 ff.) – Familia-
press.

253 EuGH, Rs. C-245/01, Slg. 2003, I-12489 (12527, Rn. 73) – RTL Television.

254 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.5.2003 zur Angleichung der

Rechts und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung und Sponso-
ring zugunsten von Tabakerzeugnissen (zweite Tabakrichtlinie), ABl. L 152, S. 16; be-
richtigt durch ABl. 2004 L 67, S. 34.

255 EuGH, Rs. C-380/03, Slg. 2006, I-11573 (11671, Rn. 155) –Deutschland/Parlament u.

Rat (Tabakrichtlinie); s. auch Rs. C-71/02, Slg. 2004, I-3025 (3070 f., Rn. 51) – Kar-
ner.

256 S. Überblick bei Kolonovits, in: Grabenwarter (Hrsg.), Kontinuität und Wandel der EMRK, 1998, S. 169 (195 f.).

257 EGMR, Urt. vom 20.9.1994, Nr. 13470/87 (Rn. 50), ÖJZ 1995, 154 (157) – Otto-Pre-
minger-Institut/Österreich.

258 S.u. c) 1903 ff.

259 Vgl. EGMR, Urt. vom 13.9.2005, Nr. 42571/98 (Rn. 25), NJW 2006, 3263 (3264) –

İ.A./Türkei; Urt. vom 2.5.2006, Nr. 50692/99 (Rn. 24), NVwZ 2007, 314 (315) – Ay-
din Tatlav/Türkei; auch Urt. vom 25.11.1996, Nr. 17419/90 (Rn. 58), ÖJZ 1997, 714

(716) – Wingrove/Vereinigtes Königreich; krit. zu dieser Feststellung Kolonovits, in: Grabenwarter (Hrsg.), Kontinuität und Wandel der EMRK, 1998, S. 169 (195 f.).

574 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
zugleich als legitime Eingriffsziele betrachtet werden, ist eine Zuordnung nach
dem Inhalt der Äußerung greifbarer.260
bb) Urteil

Tatlav

1887 Im Urteil Aydin Tatlav ging es um die strafrechtliche Verfolgung des Autors eines islamkritischen Buches. Das Buch wurde schon in der fünften Auflage veröffentlicht, als die Staatsanwaltschaft aufgrund einer privaten Anzeige Anklage gegen
den Autor erhob. Der Autor wurde „wegen einer Veröffentlichung mit dem Ziel,
eine Religion zu beschimpfen“, zunächst zu einer Gefängnis- und einer Geldstrafe
verurteilt, die schließlich zu einer Gesamtgeldstrafe umgewandelt wurde.

1888

Der EGMR hat ausdrücklich staatliche Maßnahmen als zulässig angesehen, um

Informationsmitteilungen zu verhindern, die mit der Achtung der Gedanken-, Ge-
wissens- und Religionsfreiheit anderer für unvereinbar gehalten werden.261 Es
kann zu den Verpflichtungen, die mit einer Meinungsäußerung verbunden sind,
gehören, Ausdrücke zu vermeiden, die in Bezug auf religiöse Glaubensvorstellun-
gen262 oder Gegenstände religiöser Verehrung263 grundlos beleidigend sind und ei-
ne Profanierung bedeuten (gratuitously offensive and profanatory).

1889

Allerdings sieht es der EGMR als seine Aufgabe an, die Vereinbarkeit mit der

Menschenrechtskonvention abschließend zu überprüfen. Dies bedeutet, dass der

EGMR nach den Umständen des Einzelfalles insbesondere abwägt, ob ein dringen-
des soziales Bedürfnis bestanden hat und ob der Eingriff verhältnismäßig zum ver-
folgten Ziel war.264

1890

Bei seiner Nachprüfung im Fall Aydin Tatlav hebt der EGMR zunächst hervor,
dass Pluralismus, Toleranz und offene Geisteshaltung Kennzeichen einer demo-
kratischen Gesellschaft sind. Das entspricht seinem allgemeinen Ansatz, mit dem
er Einschränkungen der Religionsfreiheit rechtfertigt265 und zugleich begrenzt.

Dies soll auch im Hinblick auf religiöse Haltungen gelten. Daher muss die Ableh-
nung bestimmter religiöser Vorstellungen und auch die Verkündung von Lehren,

260 S. EGMR, Urt. vom 2.5.2006, Nr. 50692/99 (Rn. 21), NVwZ 2007, 314 (315) – Aydin

Tatlav/Türkei; Urt. vom 25.11.1996, Nr. 17419/90 (Rn. 58), ÖJZ 1997, 714 (716) –

Wingrove/Vereinigtes Königreich.

261 EGMR, Urt. vom 2.5.2006, Nr. 50692/99 (Rn. 25), NVwZ 2007, 314 (315) – Aydin

Tatlav/Türkei; Urt. vom 20.9.1994, Nr. 13470/87 (Rn. 47), ÖJZ 1995, 154 (156) – Ot-
to-Preminger-Institut/Österreich; s. auch EGMR, Urt. vom 25.5.1993, Nr. 14307/88

(Rn. 33), ÖJZ 1994, 59 (60) – Kokkinakis/Griechenland hinsichtlich Art. 9 EMRK.

262 EGMR, Urt. vom 2.5.2006, Nr. 50692/99 (Rn. 23), NVwZ 2007, 314 (315) – Aydin

Tatlav/Türkei.

263 Vgl. EGMR, Urt. vom 25.11.1996, Nr. 17419/90 (Rn. 52), ÖJZ 1997, 714 (716) – Win-
grove/Vereinigtes Königreich.

264 EGMR, Urt. vom 2.5.2006, Nr. 50692/99 (Rn. 25), NVwZ 2007, 314 (315) – Aydin

Tatlav/Türkei; ebenso Urt. vom 25.11.1996, Nr. 17419/90 (Rn. 53), ÖJZ 1997, 714

(716) – Wingrove/Vereinigtes Königreich; Urt. vom 13.9.2005, Nr. 42571/98 (Rn. 26),

NJW 2006, 3263 (3264) – İ.A./Türkei.

265 S.o. Rn. 1708 ff.

§ 2 Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit 575
die eine Glaubensrichtung anfeinden, hingenommen werden.266 Der EGMR kommt
bei seiner Betrachtung zu dem Schluss, dass zwar harsche Kritik, die nachvoll-
ziehbare Entrüstung bei Anhängern des Islams hervorrufen kann, dem beanstande-
ten Werk innewohnt. Die Grenze zwischen sozial-politischer Auseinandersetzung
eines Nichtgläubigen und beleidigender oder verunglimpfender Ausführung, die
die Gläubigen in ihrer Person direkt trifft, sieht er jedoch nicht überschritten.267

Bei der Feststellung des dringenden sozialen Bedürfnisses wird auch ins Kalkül 1891
gestellt, ob der Eingriff geeignet ist, Dritte davon abzuhalten, ihre Meinung zu äu-
ßern (so genannter chilling effect). Damit kommt hier ein Kriterium ins Spiel, das
genau genommen vor allem hinsichtlich der Schwere eines Eingriffs in die Mei-
nungsfreiheit eine Rolle spielt, denn eine derartige Abschreckung wäre im Hin-
blick auf die Wahrung des in einer Demokratie unabdingbaren Pluralismus eine
schwer wiegende Folge.268 Solche, über den zu prüfenden Einzelfall hinausgehen-
de Wirkungen müssen folglich im Abwägungsprozess im Rahmen der Verhältnis-
mäßigkeit im engeren Sinne ebenfalls eine Rolle spielen.269
cc) Urteil

İ. A. („Die verbotenen Sätze“)

Das Kriterium, ob eine religionskritische Äußerung beleidigender Art ist und da- 1892
her nicht mehr hingenommen werden muss, gab auch im Fall İ. A.270 den Aus-
schlag. Hier wurde der Verleger des Buches „Die verbotenen Sätze“ zu einer

Geldstrafe verurteilt, da Teile des Buches eine „Beleidigung Gottes, der Religion,
des Propheten und des Heiligen Buches“ nach dem türkischen Strafgesetzbuch
seien. Das Buch war in Romanform geschrieben und behandelte philosophische
und theologische Fragen. Insbesondere wurde Anstoß genommen an folgender

Textstelle über Mohamed: „... einige (seiner Worte), übrigens angeregt durch ein

Feuer von Lust in den Armen von Ayse ... . Der Bote Gottes unterbrach das Fasten
zu geschlechtlichem Verkehr, nach dem Abendessen und vor dem Gebet. Moha-
med hat Geschlechtsverkehr mit einem toten Menschen oder einem lebenden Tier
nicht verboten.“ Darin sah das Gericht einen beleidigenden Angriff auf den Pro-
pheten, so dass sich gläubige Muslime ungerechtfertigt verletzend angegriffen
fühlen dürften. Ein dringendes soziales Bedürfnis, gegen diese Äußerungen vor-
zugehen, wurde demnach bejaht. Unter kurzem Verweis auf die geringe Geldstrafe
wurde zudem auch die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne für gegeben erach-
tet.

266 EGMR, Urt. vom 2.5.2006, Nr. 50692/99 (Rn. 27), NVwZ 2007, 314 (315) – Aydin

Tatlav/Türkei; Urt. vom 13.9.2005, Nr. 42571/98 (Rn. 28), NJW 2006, 3263 (3264) –

İ.A./Türkei.

267 EGMR, Urt. vom 2.5.2006, Nr. 50692/99 (Rn. 28) NVwZ 2007, 314 (316) – Aydin

Tatlav/Türkei.

268 Vgl. EGMR, Urt. vom 2.5.2006, Nr. 50692/99 (Rn. 29), NVwZ 2007, 314 (316) – Ay-
din Tatlav/Türkei.

269 S. auch die abw. Meinung, EGMR, Urt. vom 13.9.2005, Nr. 42571/98 (Rn. 6), NJW

2006, 3263 (3265) – İ.A./Türkei.

270 EGMR, Urt. vom 13.9.2005, Nr. 42571/98, NJW 2006, 3263 – İ.A./Türkei.

576 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

1893

Dieses Urteil ist nicht ohne Kritik innerhalb des Gerichtshofs selbst geblieben.

Nach dem gemeinsamen, abweichenden Sondervotum darf das Postulat, die Mei-
nungsfreiheit als einer der wesentlichen Grundpfeiler einer demokratischen Ge-
sellschaft gelte auch für Meinungsäußerungen, welche den Staat oder einen Teil
der Bevölkerung verletzen, schockieren oder beunruhigen, nicht zu einer „rituellen

Beschwörungsformel“ werden.271 Diese Aussage verlöre jede Bedeutung, wenn
die besondere Verletzlichkeit einer sehr religiösen Gesellschaft, in der es nur we-
nige Atheisten gibt, ausreicht, um materialistische und atheistische Äußerungen zu
bestrafen.272

1894

Hinsichtlich der zitierten Textpassage räumt auch das Sondervotum eine belei-
digende Wirkung ein. Insofern wird jedoch an die Verhältnismäßigkeit im engeren

Sinne angeknüpft. Hervorgehoben wird die geringe Wirkung des Buches in der

Gesellschaft aufgrund der kleinen Auflage. Schließlich findet der mögliche „chil-
ling effect“, den die Bestrafung des Verlegers in Bezug auf die Pressefreiheit ha-
ben könnte, Erwähnung.273 Die Gefahr der hierdurch hervorgerufenen Selbstzensur
der Presse wird als ein Argument für die Schwere des Eingriffs in die Meinungs-
freiheit betont.

dd) Urteile Otto-Preminger und Wingrove

1895 Auf einer Linie mit dem Urteil İ. A. liegen die früheren Urteile Otto-Preminger-Institut und Wingrove, in denen es um die Missachtung der religiösen Gefühle allerdings der christlichen Bevölkerung ging.

1896

Der Fall Otto-Preminger-Institut hatte die Beschlagnahme und Einziehung ei-
nes Films zum Gegenstand, der im Rahmen eines Theaterstücks aus dem 19. Jahr-
hundert Gott Vater, Jesus Christus und die Jungfrau Maria in provokanter Art und

Weise darstellte. Unter anderem wurde der Gott der jüdischen, christlichen und is-
lamischen Religion als seniler alter Mann gezeigt, der den Teufel küsst, Jesus als
geistig zurückgeblieben charakterisiert und Maria trat gemeinsam mit dem Teufel
in einer Szene auf, die den Eindruck erotischer Spannung erweckte. Als Rahmen-
handlung ging es in dem Film um den Ende vorletzten Jahrhunderts geführten

Strafprozess gegen den Autor des Stückes wegen Gotteslästerung. Das Otto-Pre-
minger-Institut für audiovisuelle Mediengestaltung wollte den Film einem interes-
sierten Publikum in seinen eigenen Räumlichkeiten vorführen.

1897

Der EGMR entschied, die provokante Darstellung von Personen religiöser Ver-
ehrung könne als böswillige Verletzung des Geistes der Toleranz betrachtet wer-
den, der ebenfalls einen Wesenszug einer demokratischen Gesellschaft darstellen
muss.274 In der weiteren Begründung des Urteils wurde die Argumentation der Re-

271 Gemeinsame abw. Meinung, EGMR, Urt. vom 13.9.2005, Nr. 42571/98 (Rn. 1), NJW

2006, 3263 (3265) – İ.A./Türkei.

272 Vgl. gemeinsame abw. Meinung, EGMR, Urt. vom 13.9.2005, Nr. 42571/98 (Rn. 3),

NJW 2006, 3263 (3265) – İ.A./Türkei.

273 Gemeinsame abw. Meinung, EGMR, Urt. vom 13.9.2005, Nr. 42571/98 (Rn. 6), NJW

2006, 3263 (3265) – İ.A./Türkei.

274 EGMR, Urt. vom 20.9.1994, Nr. 13470/87 (Rn. 47), ÖJZ 1995, 154 (156) – Otto-Pre-
minger-Institut/Österreich.

§ 2 Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit 577
gierung übernommen, die ein dringendes gesellschaftliches Bedürfnis für den Ein-
griff vor allem damit begründete, dass in Tirol 87 % der Bevölkerung römisch-
katholischen Glaubens seien. Die österreichische Regierung habe den religiösen

Frieden in dieser Region gewährleisten wollen.275

Im Fall Wingrove schließlich bestätigte der EGMR die Rechtmäßigkeit, einem 1898

Video das für seine Verbreitung notwendige Zertifikat zu verweigern. Das Video
zeigte die heilige Teresa von Avila mit einer anderen Frauengestalt, die ihre Psy-
che darstellen sollte, sowie mit dem gekreuzigten Jesus in erotischen Szenen. Zur

Begründung des Eingriffs wurde darauf verwiesen, dass die Darstellungen gegen
die strafrechtlichen Bestimmungen über Blasphemie verstießen. Bemerkenswert
dabei war, dass die englischen Blasphemiegesetze lediglich den christlichen Glau-
ben schützten. Dieser Umstand ändere jedoch nichts an der Berechtigung des im
vorliegenden Zusammenhang verfolgten Ziels.276 Hauptsächlich prüfte der EGMR,
ob das in Rede stehende Video ausreichend beleidigend hinsichtlich der religiösen

Gefühle von Christen i.S.d. Blasphemiebestimmung war, und kam zu dem Schluss,
dass die zur Rechtfertigung der getroffenen Maßnahme angeführten Gründe we-
sentlich und ausreichend seien. Die Entscheidung der innerstaatlichen Behörden
könne nicht als willkürlich oder exzessiv gewertet werden.277

Auch in der Kritik zu diesem Urteil wurde unter anderem angezweifelt, ob der 1899

Eingriff in die Meinungsfreiheit angesichts der Beschränkung der Blasphemiege-
setze auf den Schutz der christlichen Religion „in einer demokratischen Gesell-
schaft notwendig“ war.278
ee) Fazit

Im Mittelpunkt der Urteile des EGMR zum Konflikt zwischen Meinungsäuße- 1900
rungsfreiheit und dem Schutz religiöser Gefühle steht die schwierige, bewertende

Antwort auf die Frage, wann eine Äußerung genügend beleidigenden Charakter
hat. Insoweit wird ein gangbarer Weg zu einem Ausgleich der widerstreitenden In-
teressen und Rechte in jedem Einzelfall gesucht.

Zweifel erweckt, ob das mehrfach anklingende Kriterium der Einstellung der 1901

Mehrheit der Bevölkerung in religiösen Fragen weiterführt. Anders als bei Ein-
griffen zum Schutze der Moral, die tatsächlich ein wandelbarer Begriff ist, zu des-
sen Definition unter Umständen auch das Mehrheitsempfinden herangezogen wer-
den kann, scheint ein Eingriff zur Achtung der Religionsfreiheit anderer derartigen
quantitativen Überlegungen schwer zugänglich. Wenn die Religionsfreiheit sich,
wie unbestritten ist, auch auf religiöse Minderheiten bezieht, kommt ein quantita-

275 EGMR, Urt. vom 20.9.1994, Nr. 13470/87 (Rn. 52 u. 56), ÖJZ 1995, 154 (157) – Otto-

Preminger-Institut/Österreich.

276 EGMR, Urt. vom 25.11.1996, Nr. 17419/90 (Rn. 50), ÖJZ 1997, 714 (715 f.) – Win-
grove/Vereinigtes Königreich.

277 EGMR, Urt. vom 25.11.1996, Nr. 17419/90 (Rn. 60 f.), ÖJZ 1997, 714 (717) – Win-
grove /Vereinigtes Königreich.

278 S. abw. Meinung des Richters Lühmus, EGMR, Urt. vom 25.11.1996, Nr. 17419/90,

ÖJZ 1997, 714 (718) – Wingrove /Vereinigtes Königreich.

578 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
tives Element ins Spiel, das zumindest nicht unproblematisch in Bezug auf den ef-
fektiven Schutz der Ansichten religiöser Minderheiten ist.279

1902

Allerdings hat das Argument, eine große Mehrheit der Bevölkerung könne sich
angegriffen fühlen, bisher nur die Begründung des „dringenden gesellschaftlichen

Bedürfnisses“ unterstützt. Isoliert betrachtet ist dieses Bedürfnis umso stärker, je
größere Teile der Gesellschaft betroffen sind.

2.

Variation des Beurteilungsspielraums
je nach verfolgtem Eingriffsziel
a)

Beschränkungen der Meinungsfreiheit zum Schutze der Moral
aa) Bloße Plausibilitätsprüfung im Urteil Handyside

1903 Ein sehr weit gehender nationaler Spielraum wird den Konventionsstaaten im Hin-
blick auf den Schutz der Moral als Beschränkungsziel eingeräumt. In der grund-
legenden Entscheidung Handyside ging es um die strafrechtliche Verurteilung ei-
nes englischen Verlegers wegen der geplanten Veröffentlichung des an Schüler
gerichteten „Little Red Schoolbooks“ und die Beschlagnahme aller beim Verleger
und in seiner Druckerei auffindbaren Exemplare des Buchs. Nach Auffassung der
englischen Behörden verstieß die Veröffentlichung dieses sich unter anderem mit
der sexuellen Aufklärung befassenden Buches gegen das Gesetz über obszöne

Veröffentlichungen.

1904

In seinem Urteil geht der EGMR davon aus, dass es keinen einheitlichen Be-
griff der Moral im Geltungsbereich der EMRK gibt. Vielmehr ist gerade die Mo-
ralvorstellung in den einzelnen Staaten von den jeweiligen gesellschaftlichen Ge-
gebenheiten geprägt. Die Vorstellungen der Anforderungen an die Moral wechseln
nach Ort und Zeit, „besonders in unserer Epoche, die durch eine schnelle und tief-
greifende Weiterentwicklung der Auffassungen gekennzeichnet“ ist. „Dank ihrer
direkten und ständigen Beziehungen zu den in ihren Ländern wirksamen Kräften“
sind die einheimischen Gerichte und Behörden besser als der internationale Rich-
ter in der Lage, den Inhalt der gültigen Moralvorstellungen zu bestimmen sowie
die Notwendigkeit einer eingreifenden Maßnahme einzuschätzen.280

1905

Der demgemäß eingeräumte Beurteilungsspielraum bezieht sich also nicht le-
diglich auf die Definition des jeweils gültigen Moralbegriffs, sondern umfasst auch
die Frage der Notwendigkeit einer Beschränkung bzw. genauer die Feststellung
eines zwingenden sozialen Bedürfnisses. Diese grundsätzliche Feststellung deckt
sich mit den in der weiteren Urteilsbegründung zu findenden Formulierungen.

Darin beschränkt sich der Gerichtshof an einer Stelle darauf, „gute Gründe“ der

Behörden für die beanstandete, in Art. 10 EMRK eingreifende Beschlagnahme des

279 Vgl. o. 1601.

280 EGMR, Urt. vom 7.12.1976, Nr. 5493/72 (Rn. 48), EuGRZ 1977, 38 (41 f.) – Handy-
side/Vereinigtes Königreich; vgl. Urt. vom 29.10.1992, Nr. 14234 u. 14235/88

(Rn. 68), NJW 1993, 773 (775) – Open Door u. Dublin Well Woman/Irland.

§ 2 Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit 579

Buches festzustellen.281 An anderer Stelle heißt es in Bezug auf die Untätigkeit der

Behörden anderer Staaten, wo das Buch sanktionslos veröffentlicht wurde, deren
einleuchtende Gründe bewiesen nicht, dass die staatlichen Behörden in England
unter Berücksichtigung des einzuräumenden Ermessensspielraums nicht von einer
echten Notwendigkeit ausgehen durften.282 Weiter gewinnt der Gerichtshof aus der

Tatsache, dass die Behörden später auf eine Strafverfolgung wegen der Veröffent-
lichung einer revidierten Fassung absahen „eher den Eindruck“, sie hätten sich auf
das unbedingt Notwendige beschränken wollen.283

Andererseits heißt es in dem Urteil jedoch, Art. 10 Abs. 2 EMRK räume den 1906

Vertragsstaaten keineswegs ein unbegrenztes Ermessen ein. Die Kontrolle des

EGMR umfasst vielmehr sowohl die Zweckgerichtetheit einer Maßnahme als auch
ihre Notwendigkeit. Hierzu gehört, dass die angegriffene Maßnahme in angemes-
senem Verhältnis zum verfolgten legitimen Ziel stehen muss.284 In der Zusammen-
schau mit den oben beschriebenen Beurteilungsspielräumen bleibt die Kontrolle
des EGMR in der Praxis gleichwohl recht zurückhaltend. Nachvollziehbare Grün-
de der nationalen Behörden werden im Ergebnis als ausreichend erachtet. Eine

Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinne wurde trotz der Ankündigung,
dass diese der Nachprüfung durch den EGMR unterliege, nicht angestellt.

bb) Strengerer

Maßstab

Anders ging der EGMR im Fall Open Door und Dublin Well Woman vor. Dort 1907
ging es um die Frage, ob die irischen Behörden die Weitergabe von Informationen
über einen legalen Schwangerschaftsabbruch im Ausland an irische Frauen unter-
sagen durften. Auch hier ging der EGMR zwar zunächst von einem weiten Beur-
teilungsspielraum der nationalen Behörden aus, da es sich bei dem der Beschrän-
kung des Rechts auf freie Meinungsäußerung zugrunde liegenden Schutzgut um
eine Frage der Moral handelt.285 Allerdings folgte der Anerkennung des Schutzes
des Ungeborenen unter dem Beschränkungsziel der Moral nach Art. 10 Abs. 2

EMRK eine Verhältnismäßigkeitsprüfung durch den EGMR.

Ähnliches ergibt eine Analyse des Urteils Müller. Hier ging es um die Verurtei- 1908
lung eines Künstlers und mehrerer Veranstalter wegen öffentlicher Ausstellung
unzüchtiger Bilder zu einer Geldstrafe sowie um die Beschlagnahme der in Rede
stehenden Gemälde. Die Gemälde zeigten in aufdringlicher und grober Art und

Weise anstößige sexuelle Szenen vor allem zwischen Männern und Tieren, unter
anderem Sodomie und Bestialismus. Nach Auffassung der Schweizer Gerichte

281 EGMR, Urt. vom 7.12.1976, Nr. 5493/72 (Rn. 53), EuGRZ 1977, 38 (45) – Handysi-
de/Vereinigtes Königreich.

282 S. EGMR, Urt. vom 7.12.1976, Nr. 5493/72 (Rn. 54, 57), EuGRZ 1977, 38 (45, 47) –

Handyside/Vereinigtes Königreich.

283 EGMR, Urt. vom 7.12.1976, Nr. 5493/72 (Rn. 55), EuGRZ 1977, 38 (46) – Handysi-
de/Vereinigtes Königreich.

284 EGMR, Urt. vom 7.12.1976, Nr. 5493/72 (Rn. 49), EuGRZ 1977, 38 (42) – Handysi-
de/Vereinigtes Königreich.

285 EGMR, Urt. vom 29.10.1992, Nr. 14234 u. 14235/88 (Rn. 68), NJW 1993, 773 (775) –

Open Door u. Dublin Well Woman/Irland.

580 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
waren die beanstandeten Maßnahmen zum Schutze der Moral erforderlich. Auch
in diesem Fall ging der EGMR von einem bestimmten Ermessenspielraum der na-
tionalen Behörden aus, ob eine Maßnahme notwendig ist, also ein dringendes so-
ziales Bedürfnis besteht.286 Nach Besichtigung der Werke hielt der EGMR die

Einschätzung der Schweizer Gerichte für nicht unbegründet und urteilte, dass die
nationalen Gerichte unter Berücksichtigung ihres Beurteilungsspielraums befugt
waren, die Maßnahmen als notwendig anzusehen.287 Im Folgenden unterzog der

EGMR jedenfalls die beanstandete Beschlagnahme einer eigenen Verhältnismä-
ßigkeitsprüfung im engeren Sinne und folgerte, dass der Eingriff als „notwendig“
zum Schutze der Moral angesehen werden durfte,288 wo eigentlich eine Aussage
zur Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne hätte folgen müssen.

1909

Insgesamt lässt sich aus den besprochenen Urteilen des EGMR eine Neigung
des Gerichtshofs ablesen, bei Eingriffen zum Schutze der Moral einen großzügi-
gen Spielraum anzuerkennen. Jedoch ist die Rechtsprechung in verschiedener Hin-
sicht nicht konsistent. So ist es nicht eindeutig festzumachen, wann der EGMR
tatsächlich eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vornimmt und wann er sich mit der

Feststellung der „Notwendigkeit“ des Eingriffs aufgrund der Nachvollziehbarkeit
der angeführten Gründe begnügt. Dabei entspricht die Terminologie allerdings
nicht immer der, die sich in der deutschen Grundrechtsdogmatik herausgebildet
hat. Anders ist es nicht zu erklären, dass der EGMR zum Abschluss seiner Verhält-
nismäßigkeitsprüfung im engeren Sinne folgert, der Eingriff in das Grundrecht sei

„notwendig“ gewesen.289
b)

Beschränkungen der Meinungsfreiheit
zum Schutze des guten Rufs oder der Rechte anderer

1910 Bei Beschränkungen der Meinungsfreiheit zum Schutze des guten Rufs oder der

Rechte anderer wird den nationalen Gerichten und Behörden ebenfalls ein Beurtei-
lungsspielraum eingeräumt. Er erstreckt sich auf die Beurteilung, ob ein dringen-
des soziales Bedürfnis für den Eingriff in die Meinungsfreiheit vorliegt und wie
ihm zu entsprechen ist.290 Die Kontrolle des EGMR umfasst wiederum die Frage,
ob die Behörden Regeln angewendet haben, die mit den in Art. 10 Abs. 2 EMRK
niedergelegten Grundsätzen übereinstimmen und ob sie sich auf eine angemessene

286 EGMR, Urt. vom 24.5.1988, Nr. 10737/84 (Rn. 32), NJW 1989, 379 (380) – Mül-
ler u.a./Schweiz.

287 S. EGMR, Urt. vom 24.5.1988, Nr. 10737/84 (Rn. 36 u. 43), NJW 1989, 379 (380 f.) –

Müller u.a./Schweiz.

288 EGMR, Urt. vom 24.5.1988, Nr. 10737/84 (Rn. 43), NJW 1989, 379 (381) – Mül-
ler u.a./Schweiz.

289 Zur sonstigen Bedeutung der Verhältnismäßigkeitsprüfung o. Rn. 602 ff., ferner Stern, in: Tettinger/Stern, Art. 11 Rn. 50 m. w. N.

290 EGMR, Urt. vom 27.2.2001, Nr. 26958/95 (Rn. 33), ÖJZ 2001, 693 (694) – Jerusa-
lem/Österreich; EGMR, Urt. vom 21.2.2006, Nr. 50959/99 (Rn. 20), NVwZ 2007, 313

(313 f.) – Odabaşi u. Koçak/Türkei.

§ 2 Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit 581

Beurteilung der erheblichen Tatsachen gestützt haben.291 Nachgeprüft wird auch,
ob die nationale Entscheidung auf einer nachvollziehbaren Wertung der einschlä-
gigen Sachverhalte gründet.292

Insgesamt werden zahlreiche verschiedene Eingriffsziele unter die Rubrik des 1911

„guten Rufs und der Rechte anderer“ gefasst. Auch der Schutz vor rassistischen
und neonazistischen Aussagen fällt hierunter.293 Allerdings ist bei derartigen Äu-
ßerungen grundsätzlich zunächst danach zu fragen, ob sie überhaupt dem Schutz-
bereich des Art. 10 EMRK unterfallen. Für die Infragestellung des Holocausts hat
der EGMR die Anwendung des Art. 10 EMRK gemäß der Missbrauchsklausel aus

Art. 17 EMRK abgelehnt.294

Zum Schutze der Rechte anderer gehört auch die Achtung der Gedanken-, Ge- 1912
wissens- und Religionsfreiheit anderer. Dies spielt eine Rolle bei religionskriti-
schen Äußerungen. Grundsätzlich dürfen Staaten Äußerungen unterbinden, die mit
der Achtung der Religionsfreiheit anderer für unvereinbar gehalten werden. Auch
hier geht der EGMR von einem relativ weiten Beurteilungsspielraum der Konven-
tionsstaaten aus, da es eine übereinstimmende Auffassung bei Angriffen auf reli-
giöse Überzeugungen nicht gibt.295

3.

Variation des Beurteilungsspielraums
nach beteiligten Personengruppen

Es wird außerdem nach der Person unterschieden, die sich äußert. So genießen Po- 1913
litiker in gewisser Weise besonderen Schutz, wenn sie zum Prozess der politischen

Willensbildung beitragen.296 Aber auch Personen, die ganze Interessengruppen
vertreten,297 wird besonderer Schutz zuteil. Von anderen Berufsgruppen, wie etwa

Richtern, Rechtsanwälten und Beamten, wird dagegen in mancher Hinsicht beson-
dere Zurückhaltung verlangt.

Greift eine Meinungsäußerung in das Persönlichkeitsrecht einer Person ein, so 1914
ist ebenfalls eine Abstufung bei der Interessenabwägung zu beobachten. Personen,

291 EGMR, Urt. vom 21.2.2006, Nr. 50959/99 (Rn. 20), NVwZ 2007, 313 (313 f.) – Oda-
başi u. Koçak/Türkei, wo es allerdings fälschlich „angemessene Feststellung“ heißt, im
französischen Originaltext jedoch „appréciation“.

292 EGMR, Urt. vom 26.9.1995, Nr. 17851/91 (Rn. 52), NJW 1996, 375 (376 f.) – Vogt/

Deutschland.

293 Vgl. EGMR, Urt. vom 23.9.1994, Nr. 15890/89 (Rn. 31), ÖJZ 1995, 227 (228) – Jer-
sild/Dänemark, jedoch mit strengen Anforderungen an die gerichtliche Nachprüfung,
da Grundsätze der EGMR-Rechtsprechung über die Rolle der Presse heranzuziehen
waren.

294 Vgl. EGMR, Urt. vom 24.6.2003, Nr. 65831/01 (Abschnitt I.1.), NJW 2004, 3691

(3692 f.) – Garaudy/Frankreich; s.o. Rn. 1787 ff.

295 EGMR, Urt. vom 2.5.2006, Nr. 50692/99 (Rn. 24 f.), NVwZ 2007, 314 (315) – Aydin

Tatlav/Türkei; Urt. vom 20.9.1994, Nr. 13470/87 (Rn. 50), ÖJZ 1995, 154 (157) – Ot-
to-Preminger-Institut/Österreich. Näher o. Rn. 1602 f.

296 EGMR, Urt. vom 27.2.2001, Nr. 26958/95 (Rn. 36), ÖJZ 2001, 693 (694) – Jerusa-
lem/Österreich.

297 EGMR, Urt. vom 25.11.1999, Nr. 23118/93 (Rn. 44), RJD 1999-VIII – Nilsen u. John-
sen/Norwegen.

582 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
die im öffentlichen Leben stehen, befinden sich schon aufgrund dieser Stellung im

Rampenlicht und müssen deshalb generell härtere Kritik hinnehmen als Privatper-
sonen, die sich nicht in dem Maße der Öffentlichkeit aussetzen.298 Dies gilt nicht
nur für Politiker im eigentlichen Sinne, sondern auch für andere Personen, die an
einer öffentlichen Debatte teilnehmen.299 Schließlich setzen sich solche Personen
unvermeidlich und wissentlich der Beobachtung ihrer Worte und Taten aus. Insbe-
sondere bei öffentlichen Erklärungen, die geeignet sind, Kritik nach sich zu zie-
hen, müssen sie daher ein größeres Maß an Toleranz hinsichtlich dieser Kritik zei-
gen.300 In diese Rubrik von Personen zählt der EGMR zwar unter Umständen,
nicht aber per se auch Beamte bei der Ausübung ihres Amtes. Sie setzen sich nicht
wissentlich in demselben Ausmaß der genauen Prüfung ihrer Worte und Taten aus
wie Politiker.301

1915

Auch Personen, die sich im beschriebenen besonderen Maße der Öffentlichkeit
aussetzen, tun dies nur durch ihre Teilnahme an der öffentlichen Debatte. Daher
ist auch nur insoweit ihr Schutz reduziert. Dieser besteht weiterhin für ihr Privat-
leben, außer sie begeben sich auch insoweit ans Licht der Öffentlichkeit wie etwa
auf einem Ball von öffentlichem Interesse (z.B. Bundespresseball), nicht aber
schon bei einem einfachen Restaurantbesuch.302 Im Hinblick auf ihr gewöhnliches
privates Leben genießen sie jedenfalls den gleichen Schutz wie andere Privatper-
sonen auch.303

1916

Besondere Betrachtung erfahren auch Personen, die in der Rechtspflege tätig
sind. Dies sind vor allem Richter, denen gegenüber zuweilen im Interesse des

Funktionierens der Rechtspflege Zurückhaltung in der Kritik erwartet wird.304

1917

Zudem sind Rechtsanwälte bei Äußerungen innerhalb des Prozessgeschehens
privilegiert. Einschränkungen der Meinungsfreiheit sind hier nur in Ausnahmefäl-
len zu rechtfertigen, wie der EGMR im Fall Nikula feststellte. Darin ging es um
die scharf formulierte Kritik einer Verteidigerin gegenüber dem Ankläger in ei-
nem Strafprozess. In einem strafrechtlichen Nachspiel zu dieser Kritik wurde die

Verteidigerin wegen fahrlässiger Verleumdung verurteilt. Der EGMR entschied
hier, dass sich der Staatsanwalt auch relativ heftige Kritik durch die Verteidigerin
in einem Strafverfahren gefallen lassen muss. Ausschlaggebend war unter ande-
rem, dass es sich um rein prozessbezogene Äußerungen handelte und diese auch
nur im Rahmen der Gerichtsverhandlung und nicht etwa in den Medien vorge-

298 Hinsichtlich Kritik an einem Politiker s. EGMR, Urt. vom 23.5.1991, Nr. 11662/85

(Rn. 59), NJW 1992, 613 (616) – Oberschlick/Österreich.

299 EGMR, Urt. vom 26.2.2002, Nr. 34315/96 (Rn. 37), ÖJZ 2002, 466 (467 f.) – Krone

Verlag GmbH/Österreich.

300 S. EGMR, Urt. vom 23.5.1991, Nr. 11662/85 (Rn. 59), NJW 1992, 613 (616) – Ober-
schlick/Österreich.

301 EGMR, Urt. vom 21.1.1999, Nr. 25716/94 (Rn. 33), NJW 1999, 1318 (1320) – Ja-
nowski/Polen; Urt. vom 21.3.2002, Nr. 31611/96 (Rn. 48), ÖJZ 2003, 430 (431) – Ni-
kula/Finnland.

302 Das unterscheidet die Rspr. des EGMR hinsichtlich Personen der Zeitgeschichte von
der des BVerfG. S.o. Rn. 1190 ff.

303 Vgl. EGMR, Urt. vom 26.2.2002, Nr. 34315/96 (Rn. 37), ÖJZ 2002, 466 (467 f.) –

Krone Verlag GmbH/Österreich.

304 Ausführlich u. Rn. 2113 ff.

§ 2 Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit 583
bracht wurden.305 Eine solche Meinungsäußerung einer Verteidigerin kann nur in

Ausnahmefällen zulässigerweise beschränkt werden.306

Generell wird Rechtsanwälten als Mittlern zwischen der Öffentlichkeit und den 1918

Gerichten eine besondere Stellung zugewiesen. Im Hinblick auf das notwendige

Vertrauen der Öffentlichkeit in die Gerichte als Garanten der Gerechtigkeit wird
von Rechtsanwälten erwartet, dass sie zu einer ordentlichen Rechtspflege beitra-
gen und so das Vertrauen der Öffentlichkeit in diese aufrechterhalten.307 In diesem

Sinne wird von Rechtsanwälten grundsätzlich Zurückhaltung im Ton und in der

Schärfe ihrer Kritik an anderen Rechtspflegeorganen verlangt.

Im Fall Schöpfer ging es um eine öffentliche Pressekonferenz, in der ein Rechts- 1919
anwalt auf Missstände in der Rechtspflege hingewiesen hat, noch bevor die zur

Verfügung stehenden Rechtsmittel ausgeschöpft wurden. Der EGMR wertete die

Reihenfolge des rechtsanwaltlichen Vorgehens als Argument für die Rechtmäßig-
keit einer gegen den betreffenden Rechtsanwalt verhängten Geldbuße. Außerdem
gereichte ihm zum Nachteil, dass er es versäumt hatte, über das zuständige Über-
wachungsorgan Abhilfe der von ihm behaupteten Missstände zu schaffen.308 Unter
diesen Umständen hielt der EGMR auch den barschen Ton der geäußerten Kritik
für schwerlich mit dem von Rechtsanwälten zu erwartenden Beitrag zur Aufrecht-
erhaltung des öffentlichen Vertrauens in die Justizbehörden vereinbar.309

4.

Sonderfall Meinungsäußerungen von Beamten

Einen besonderen Bereich innerhalb der Meinungsfreiheit bilden die Äußerungen 1920
von Beamten. Zwar genießen auch Beamte grundsätzlich den Schutz dieses Grund-
rechts.310 Um das Funktionieren des öffentlichen Dienstes zu gewährleisten, ist die

Meinungsfreiheit von Beamten jedoch in mancher Hinsicht eingeschränkt. Als Be-
schränkungsziel i.S.d. Eingriffsdogmatik des Art. 10 Abs. 2 EMRK dient insofern
die Aufrechterhaltung der Ordnung, die sich auch auf bestimmte Gruppen von

Funktionsträgern beziehen kann. Es kann zudem auch auf die Rechte anderer re-
kurriert werden. In diesem Fall sind dies „die Rechte der Institutionen, die mit im

Allgemeininteresse liegenden Aufgaben betraut sind, auf deren ordnungsgemäße

Erfüllung die Bürger zählen können müssen.“311

305 EGMR, Urt. vom 21.3.2002, Nr. 31611/96 (Rn. 51 ff.), ÖJZ 2003, 430 (432) – Niku-
la/Finnland.

306 EGMR, Urt. vom 21.3.2002, Nr. 31611/96 (Rn. 55), ÖJZ 2003, 430 (432) – Niku-
la/Finnland.

307 EGMR, Urt. vom 20.5.1998, Nr. 25405/94 (Rn. 29), ÖJZ 1999, 237 (238) – Schöp-
fer/Schweiz; Urt. vom 21.3.2002, Nr. 31611/96 (Rn. 45), ÖJZ 2003, 430 (431) – Niku-
la/Finnland.

308 Vgl. EGMR, Urt. vom 20.5.1998, Nr. 25405/94 (Rn. 31 u. 34), ÖJZ 1999, 237 (238) –

Schöpfer/Schweiz.

309 EGMR, Urt. vom 20.5.1998, Nr. 25405/94 (Rn. 32), ÖJZ 1999, 237 (238) – Schöp-
fer/Schweiz.

310 S.o. Rn. 1766 ff.

311 EuGH, Rs. C-274/99 P, Slg. 2001, I-1611 (1677, Rn. 46) – Connolly.

584 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

1921

Im Rahmen des Europarechts ergeben sich inhaltliche Regelungen hierzu aus
dem Statut der Beamten der Europäischen Gemeinschaft und den Beschäftigungs-
bedingungen für die sonstigen Bediensteten der Gemeinschaft.312
a) Verschwiegenheitspflicht

1922 Allen voran stellt die Verschwiegenheitspflicht eine deutliche, auch noch nach
dem Ausscheiden aus dem Dienst greifende Einschränkung des Rechts auf freie

Meinungsäußerung dar. In Art. 17 Abs. 1 VO (EWG, Euratom, EGKS) Nr. 259/68

(Beamtenstatut)313 heißt es: „Der Beamte enthält sich jeder nicht genehmigten

Verbreitung von Informationen, von denen er im Rahmen seiner Aufgaben Kennt-
nis erhält, es sei denn, diese Informationen sind bereits veröffentlicht oder der Öf-
fentlichkeit zugänglich.“

1923

Der Sinn dieser starren Regelung wird mit Blick auf die Erörterung von Miss-
ständen in der Verwaltung angezweifelt. Mangels ausreichend etablierter europäi-
scher Öffentlichkeit, die Verwaltungsmissstände zum Gegenstand habe, sei eine
liberalere Einstellung bei derartigen Äußerungen von Beamten wünschenswert.314
b)

Anzeigepflicht bei Veröffentlichungen

1924 Entsprechend restriktiv ist die Anzeigepflicht nach Art. 17a VO (EWG, Euratom,

EGKS) Nr. 259/68 (Beamtenstatut)315 auszulegen. Hiernach hat der Beamte seine

Absicht der Anstellungsbehörde anzuzeigen, wenn er Angelegenheiten, welche die

Arbeit der Gemeinschaft betreffen, bekannt machen möchte. Die Anstellungsbe-
hörde kann die Veröffentlichung dann bei entsprechendem Nachweis, dass die An-
gelegenheit den Interessen der Gemeinschaft ernstlich schaden könnte, untersagen.

1925

Richtungsweisend hat der EuGH zur Anzeigepflicht im Fall Connolly entschie-
den, dass diese Vorschrift als mögliche Rechtsgrundlage für schwerwiegende Ein-
griffe in die Meinungsfreiheit der Beamten grundrechtskonform und eng auszule-
gen ist. Die Zustimmung darf nur dann versagt werden, wenn die Veröffentli-
chung geeignet ist, den Gemeinschaftsinteressen schweren Schaden zuzufügen.316

Der geänderte Wortlaut dieser Anzeigepflicht in der VO (EWG, Euratom, EGKS)

Nr. 259/68 trägt den Entscheidungsgrundsätzen des EuGH bereits weitgehend

Rechnung. Eine restriktive Anwendung der Vorschrift ist jedoch nach wie vor an-
gezeigt.

312 Des Rates vom 29.2.1968 zur Festlegung des Statuts der Beamten der Europäischen

Gemeinschaften und der Beschäftigungsbedingungen für die sonstigen Bediensteten
dieser Gemeinschaften sowie zur Einführung von Sondermaßnahmen, die vorüberge-
hend auf die Beamten der Kommission anwendbar sind, ABl. L 56, S. 1; zuletzt geän-
dert durch die VO (EG, Euratom) Nr. 420/2008, ABl. 2008 L 127, S. 1.

313 Ehemals Art. 17 Abs. 2 VO (EWG, Euratom, EGKS) Nr. 259/68 in neuer, geänderter

Fassung.

314 Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 23 Rn. 73.

315 ABl. 1968 L 56, S. 1; zuletzt geändert durch die VO (EG, Euratom) Nr. 420/2008,

ABl. 2008 L 127, S. 1.

316 EuGH, Rs. C-274/99 P, Slg. 2001, I-1611 (1679, Rn. 53) – Connolly.

§ 2 Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit 585

Den europäische Organen wird in diesem Zusammenhang ein nur eingeschränk- 1926
ter Beurteilungsspielraum zugestanden, was sich auch der Entscheidung Cwik ent-
nehmen lässt.317 Hier ging es um die Versagung der Veröffentlichung eines bereits
gehaltenen Vortrags des Kommissionsbeamten Cwik über die wirtschaftspolitische

Feinsteuerung der WWU. Der Dienstvorgesetzte begründete seine Entscheidung
damit, dass die vorgetragene Auffassung nicht der Kommissionslinie entspräche.

Der EuGH bestätigte im Wesentlichen die Entscheidung des EuG, welche die Un-
zulänglichkeit der Entscheidungsgründe der Anstellungsbehörde bemängelte.318 Es
gab der Vorinstanz bei der Einbeziehung weiterer Kriterien in die Entscheidung,
ob eine Veröffentlichung versagt werden dürfe, Recht. So kam zum Tragen, dass
es sich um eine private Äußerung eines Beamten ohne Leitungsfunktion vor einem

Fachpublikum handelte und ferner zum Veröffentlichungszeitpunkt der Stand-
punkt der Behörde bereits bekannt gegeben war.319
c) Zurückhaltungspflicht

Wegen der im Beamtenrecht geltenden Zurückhaltungspflicht hat sich der Beamte 1927
jeder Handlung zu enthalten, die dem Ansehen seines Amtes abträglich sein könn-
te (Art. 12 VO (EWG, Euratom, EGKS) Nr. 259/68).320 Diese Pflicht bezieht sich
auch auf Meinungsäußerungen, selbst wenn sie nicht öffentlich getätigt werden.321

In Verbindung mit dieser Zurückhaltungspflicht steht auch die Neutralitätspflicht,
die etwa das Tragen eines Kopftuchs ausschließen kann.322

Aus den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten ergibt sich jedoch eine Unter- 1928
scheidung, wonach die Zurückhaltungspflicht abgestuft zum Tragen kommt, je
nach dem, ob es sich um eine private oder eine dienstliche Äußerung handelt. Eine
solche Differenzierung ist auch im Europarecht sinnvoll.323

Eine weitere Differenzierung ergibt sich aus dem Rang des jeweiligen Beam- 1929
ten. Je höherrangiger und je bedeutender die ausgeübte Funktion, desto strengere

Anforderung können an die Zurückhaltungspflicht des Beamten gestellt werden.324

Bei höheren Führungskräften und politischen Beamten ist ein besonderes Vertrau-
ensverhältnis zum Vorgesetzten wichtig. Dies kann schon vergleichsweise schnell
erschüttert sein und zu Maßnahmen aus dienstlichen Gründen bis zur Stellenent-
hebung führen.325

Der Zurückhaltungspflicht der Beamten entspringt ferner das Gebot der Sach- 1930
lichkeit bei Meinungsäußerungen. Insbesondere bei Kritik an Vorgesetzten oder in

Bezug auf dienstliche Vorgehen spielt die Art und Weise der Äußerung eine maß-

317 Vgl. die Darstellung bei Schorkopf, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 15 Rn. 65 f.

318 EuGH, Rs. C-340/00 P, Slg. 2001, I-10269 (10296 f., Rn. 21 ff.) – Cwik.

319 EuGH, Rs. C-340/00 P, Slg. 2001, I-10269 (10298, Rn. 26 f.) – Cwik.

320 ABl. 1968 L 56, S. 1; zuletzt geändert durch die VO (EG, Euratom) Nr. 420/2008,

ABl. 2008 L 127, S. 1.

321 EuG, Rs. T-146/89, Slg. 1991, II-1293 (1316 f., Rn. 76) – Williams.

322 S.o.

Rn.

1286.

323 Vgl.

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 23 Rn. 75.

324 Vgl. EuGH, Rs. C-274/99 P, Slg. 2001, I-1611 (1677, Rn. 45) – Connolly.

325 Vgl. Art. 50 VO (EWG, Euratom, EGKS) Nr. 259/68.

586 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
gebende Rolle. Beleidigende und ausfallende Bemerkungen dürfen grundsätzlich
sanktioniert werden.326 Die jeweiligen Umstände des Einzelfalls, wie die Sponta-
neität der Äußerung und die Schwere der Beleidigung, sind bei der Frage der

Rechtfertigung von Beschränkungen der Meinungsfreiheit in die Waagschale zu
legen.327

1931

Bei dem in Art. 43 letzter Satz VO (EWG, Euratom, EGKS) Nr. 259/68 nieder-
gelegten Recht, mitgeteilten Beurteilungen eigene Bemerkungen hinzu zu fügen,
darf die Zurückhaltungspflicht nicht eng ausgelegt werden. Ein Verstoß gegen
diese Pflicht ist laut EuGH nur dann anzunehmen, wenn grob beleidigende Äuße-
rungen oder gegenüber dem Beurteilenden erheblich respektlose Ausdrücke ver-
wendet werden.328
d) Treuepflicht

1932 Unter der Treuepflicht der Beamten im weiteren Sinne sind als deren besondere

Ausprägungen unter anderem auch die soeben besprochene Zurückhaltungspflicht
und die Beratungs- und Unterstützungspflicht gegenüber Vorgesetzten zu verste-
hen. Diese allgemeine Treuepflicht obliegt jedem Beamten gegenüber seinem Vor-
gesetzten und seiner Behörde.

1933

Das Verhältnis zwischen der Meinungsfreiheit der Bediensteten und der allge-
meinen Treuepflicht wurde vom EuGH grundlegend in der Entscheidung Oyowe
und Traore klargestellt. Darin ging es um die Nichternennung zweier Journalisten
zu Beamten der Kommission. Die Kläger waren Bedienstete der Europäischen

Gesellschaft für Zusammenarbeit, die mit der Generaldirektion VIII der Europäi-
schen Kommission zusammenarbeitete, und Redakteure der Zeitschrift „Le Cour-
rier-Afrique-Caraïbes-Pacifique Communauté européenne“. Die Kommission ver-
sagte ihre Ernennung zu Beamten mit der Begründung, dass sie Angehörige der

AKP-Staaten seien. Als solche repräsentierten sie den besonderen Charakter der

Staaten in Afrika, der Karibik und im Pazifischen Ozean. Ihre Aufgaben im Re-
daktionsteam seien daher, so die Kommission, mit der Treuepflicht gegenüber der

Gemeinschaft unvereinbar. Dem widersprach der EuGH. Die Treuepflicht dürfe

„jedenfalls nicht so ausgelegt werden, dass sie im Widerspruch zur Freiheit der

Meinungsäußerung liegt.“329

1934

Im engeren, hier interessierenden Sinne jedoch ist bei der Treuepflicht der Be-
amten an eine Übereinstimmung mit gewissen Grundauffassungen zu denken.

Würde man hieraus eine Gesinnungstreue ableiten wollen, wäre dies sicherlich ein
nicht zu rechtfertigender Eingriff in die Meinungsfreiheit der Beamten. Die VO

(EWG, Euratom, EGKS) Nr. 259/68 (Beamtenstatut) sieht demgemäß vor, dass in

Personalakten für Gemeinschaftsbeamte keine Angaben zu politischen, gewerk-

326 EuG, Rs. T-146/89, Slg. 1991, II-1293 (1315 f., Rn. 71 ff.) – Williams.

327 So
auch

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 23 Rn. 75; ausführlich ders., Die Kommuni-
kationsfreiheit als Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1999, S. 457 ff.

328 EuGH, Rs. C-150/98 P, Slg. 1999, I-8877 (8900, Rn. 15) – Wirtschafts- u. Sozialaus-
schuss.

329 EuGH, Rs. 100/88, Slg. 1989, 4285 (4309, Rn. 16) – Oyowe u. Traore.

§ 2 Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit 587
schaftlichen, weltanschaulichen oder religiösen Aktivitäten und Überzeugungen
aufgenommen werden.330

Bloße Zugehörigkeiten zu einer im jeweiligen Mitgliedstaat nicht verbotenen 1935

Partei, selbst wenn sie extremistische Auffassungen vertritt, genügen nicht für die

Begründung einer Treuepflichtverletzung. Sie sind nur Ausdruck innerer Einstel-
lung und stehen nicht im öffentlichen Blickfeld. Nach der Konventionsrechtspre-
chung erforderlich ist vielmehr eine konkrete Betätigung des Beamten für verfas-
sungsfeindliche Ziele. So entschied der EGMR im Fall Vogt, dass die Entlassung
einer Gymnasiallehrerin wegen ihrer Mitgliedschaft in der DKP unverhältnismä-
ßig ist. Es gab keinen Nachweis dafür, dass die Lehrerin selbst verfassungsfeindli-
che Äußerungen machte oder eine verfassungsfeindliche Haltung einnahm.331

Allerdings hat der EGMR die jedem öffentlichen Bediensteten auferlegte posi- 1936
tive Verpflichtung, für die freiheitlich demokratische Grundordnung als Verfas-
sungsprinzip einzutreten, als zulässig erachtet.332 Im Fall Volkmer wurde ein Gym-
nasiallehrer wegen mangelnder persönlicher Eignung, dieser Verpflichtung nach-
zukommen, aus dem Dienst entlassen. Seine mangelnde Eignung wurde aber nicht
allein an der bloßen SED-Mitgliedschaft des Lehrers vor der Wiedervereinigung
festgemacht. Ausschlaggebend waren vielmehr dessen aktive Posten als Sekretär
der SED-Schulparteiorganisation und Tätigkeiten wie der Missbrauch von Schü-
lern zu Spitzeldiensten. Der EGMR ließ offen, ob ein Eingriff in Art. 10 EMRK
vorgelegen hat, jedenfalls hielt er einen solchen im Rahmen des nationalen Beur-
teilungsspielraums nach Art. 10 Abs. 2 EMRK zum Schutze der Rechte anderer
und zur Aufrechterhaltung der Ordnung für gerechtfertigt.333
e)

Staatliche Haftung für Meinungsäußerungen seiner Beamten –
keine Rechtfertigung über die individuelle Meinungsfreiheit des

Äußernden

Eine andere Frage ist die, wann einem Staat die Äußerungen seines Bediensteten 1937
zuzurechnen sind, es also nicht nur um die Inanspruchnahme der persönlichen

Meinungsfreiheit des Beamten geht. Nach dem grundlegenden Urteil A.G.M.-

COS.MET 334 sind Äußerungen dem Staat zurechenbar, wenn aufgrund ihrer Form
und der Umstände die Empfänger annehmen dürfen, dass es sich um staatliche, of-
fizielle Verlautbarungen und nicht um die private Meinung handelt. Ein Beamter
des finnischen Sozial- und Gesundheitsministeriums hatte kritische Äußerungen
über die Sicherheit bestimmter Hebebühnen getätigt hatte, obwohl deren Sicher-
heit aufgrund harmonisierten Gemeinschaftsrechts zu vermuten war. Der Beamte
äußerte sich zunächst dienstlich wie öffentlich zu einem Zeitpunkt, zu welchem er

330 Art. 26 VO (EWG, Euratom, EGKS) Nr. 259/68, ABl. 1968 L 56, S. 1; zuletzt geän-
dert durch die VO (EG, Euratom) Nr. 420/2008, ABl. 2008 L 127, S. 1.

331 Vgl. EGMR, Urt. vom 26.9.1995, Nr. 17851/91 (Rn. 60), NJW 1996, 375 (377 f.) –

Vogt/Deutschland.

332 Vgl.

Meyer-Ladewig, EMRK, Art. 10 Rn. 18 f.

333 EGMR, Entsch. vom 22.11.2001, Nr. 39799/98 (Rn. 1), NJW 2002, 3087 (3087 ff.) –

Volkmer/Deutschland.

334 EuGH, Rs. C-470/03, EuGRZ 2007, 431 (437, Rn. 72) – A.G.M.-COS.MET.

588 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
selbst zuständig war, und dann öffentlich nach Entzug des Falls durch seinen Vor-
gesetzten. Entscheidend war, ob die in Rede stehenden Äußerungen dem finni-
schen Staat zuzurechnen waren. Hierbei ist zu würdigen, ob der Beamte im Allge-
meinen für den betroffenen Bereich zuständig ist, die schriftliche Äußerung unter

Verwendung des offiziellen Briefkopfes abgegeben wurde, in den Räumen der

Dienststelle gesprochen wurde, kein Hinweis auf den privaten Charakter der Äu-
ßerung erfolgt ist und die Dienststelle auch nicht unverzüglich nach Bekanntwer-
den der Verlautbarung Schritte zur Zerstreuung des Eindrucks der Dienstlichkeit
der Äußerung unternommen hat.335

1938

Sofern hiernach eine Zurechnung als dienstliche Äußerung erfolgen muss, kann
die Meinungsfreiheit des einzelnen Beamten nicht mit der Verlautbarung einher-
gehende Beschränkungen des freien Warenverkehrs rechtfertigen.336

VII. Wesensgehaltsgarantie

1939 Letztlich bleibt bei Eingriffen in die Kommunikationsfreiheit zu prüfen, ob der

Wesensgehalt des Grundrechts angetastet ist. Bei einer parallelen Anwendung von

Art. 52 Abs. 1 und 3 EGRC ergibt sich dies unmittelbar aus dem Wortlaut des

Art. 52 Abs. 1 EGRC. Aber auch wenn Art. 52 Abs. 3 EGRC als lex specialis be-
trachtet wird, ist der Rechtsprechung des EGMR zu entnehmen, dass die Beein-
trächtigung der Substanz eines Grundrechts unzulässig ist.337 Allerdings sind so-
weit ersichtlich noch keine Fälle entschieden worden, bei denen die Zulässigkeit
eines Eingriffs in die Kommunikationsfreiheit an der Nichtbeachtung der Wesens-
gehaltsgarantie gescheitert ist.

L. Objektivrechtliche

Grundrechtsgehalte

I.

Schutzpflichten und Einbeziehung Privater

1940 Die Meinungsfreiheit ist in erster Linie als klassisches Abwehrrecht ausgestaltet.

Dies legt schon der Wortlaut von Art. 11 EGRC nahe, der die Ungestörtheit von

Eingriffen des Staates in die Kommunikation betont. Eine direkte ausdrückliche

Schutzpflicht, die nicht in dieser Abwehrkomponente aufgeht, ergibt sich für die

Gewährleistung des Pluralismus in Art. 11 Abs. 2 EGRC. Davon unmittelbar be-
troffen ist allerdings nur die Medienfreiheit.338

1941

Im Übrigen kann auch aus der Meinungsfreiheit eine Gewährleistungspflicht
des Staates für das jeweilige Recht hergeleitet werden.339 In der Rechtsprechung

335 EuGH, Rs. C-470/03, EuGRZ 2007,431 (436, Rn. 56 ff.) – A.G.M.-COS.MET.

336 EuGH, Rs. C-470/03, EuGRZ 2007, 431 (437, Rn. 72) – A.G.M.-COS.MET.

337 S.o. Rn. 1835, 539 ff., 672 f.

338 S.u. Rn. 2034 ff.

339 Vgl.

Schilling, EuGRZ 2000, 3 (32 f. u. 36), allerdings skeptisch für die Ableitung von

Schutzpflichten aus europäischen Grundrechten vor Aufnahme derselben in die Ver-
träge. Näher allgemein o. Rn. 347 ff.

§ 2 Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit 589
des EGMR ist insoweit von „positive obligations“ die Rede, die Teilhaberechte,
prozedurale Pflichten und Schutzpflichten in Bezug auf die Abwehr von Beein-
trächtigungen durch Private beinhalten.340 Unter bestimmten Umständen sind so
etwa Presseunternehmen vom Staat vor Gewalttaten zu schützen, durch die Veröf-
fentlichungen verhindert werden sollen.341

In der Entscheidung Fuentes Bobo hat der EGMR weiter entschieden, dass die 1942

Meinungsfreiheit unter Umständen auch zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer

Anwendung findet. Danach ist der Staat in besonderen Fällen verpflichtet, in die-
sem Zusammenhang die Meinungsfreiheit vor Eingriffen Privater zu schützen.342

Schließlich befindet sich der Arbeitnehmer regelmäßig in einer unterlegenen Posi-
tion, die ihn besonderem Druck ausgesetzt sein lässt, die eigene Meinung nicht zu
äußern. Dabei nimmt der Bereich der Arbeit einen großen Teil des Lebens von

Vollzeitbeschäftigten ein. Die Meinungsfreiheit liefe daher weitgehend leer, wenn
sie insoweit gänzlich außen vor bliebe. Der Angestellte einer öffentlich-rechtlichen

Fernsehanstalt war wegen kritischer Äußerungen über das Management disziplina-
risch verfolgt und entlassen worden, worin der EGMR einen Verstoß gegen die

Meinungsfreiheit sah. Eine parallele Situation besteht bei entsprechenden Maß-
nahmen privater Sender.343 Da die europäischen Grundrechte aber gem. Art. 51

Abs. 1 EGRC nur staatliche Stellen verpflichten, kommen zulasten Privater höchs-
tens die grundrechtlichen Schutzpflichten zum Zuge.344 Die zuständigen Stellen
haben daher entsprechende Schutzregelungen zu treffen, welche dann die privaten

Arbeitgeber zu wahren haben.345

Solche Beschränkungen der Meinungsfreiheit können freilich wie bei Bediens- 1943
teten öffentlicher Träger346 durch betriebliche Erfordernisse gerechtfertigt werden.

Was im öffentlichen Dienst die Neutralität ist, bildet bei um Kunden bemühten

Einheiten das positive Erscheinungsbild nach außen, das nicht durch die eigenen

Mitarbeiter zerstört werden darf. Öffentliche Kritik am eigenen Arbeitgeber scha-
det dem Image erheblich. Demgegenüber ist Kritik unter Kollegen eine Form des
normalen internen Meinungsaustausches. Sie kann daher nicht aus betrieblichen

Erfordernissen beschränkt werden und ist daher etwa von den Arbeitsgerichten im

Rahmen der arbeitsrechtlichen Pflichten zu schützen, wenn sie ein Arbeitgeber
verbietet, außer sie geht mit einem Aufruf einher, die Arbeit zu verweigern oder
zu verlangsamen.

340 S. genauer Grabenwarter, § 19 Rn. 1 ff.; allgemein zur Herleitung grundrechtlicher Schutzpflichten o. Rn. 359 ff.

341 EGMR, Urt. vom 16.3.2000, Nr. 23144/93 (Rn. 42 ff.), RJD 2003-III – Özgür Gün-
dem/Türkei; zur Pressefreiheit ferner u. Rn. 2153 f.

342 EGMR, Urt. vom 29.2.2000, Nr. 39293/98 (Rn. 38) – Fuentes Bobo/Spanien. S. bereits
o. Rn. 1783.

343 S.o.

Rn.

1783.

344 Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 23 Rn. 34 im Sinne einer horizontalen Wirkung aber z.B. EGMR, Urt. vom 22.2.2005, Nr. 35839/97 (Rn. 35 f.) – Pakdemirli/Türkei.

345 S. bereits o. Rn. 1783, ferner allgemein 359 ff.

346 S.o. Rn. 1920 ff.

590 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

II. Ausstrahlungswirkung

1944 Damit ist die Bedeutung der Meinungsfreiheit bei der Anwendung anderer Nor-
men oder bei Abwägungsvorgängen zwischen mehreren betroffenen Rechtsgütern
hinreichend zu berücksichtigen.347 Darin kann eine Ausstrahlungswirkung gesehen
werden. Allerdings kann es bei einer Beteiligung staatlicher Organe streng ge-
nommen auch um die Abwehrkomponente gehen,348 so um die Wahrung der Mei-
nungsäußerungsfreiheit gegenüber den Belangen des freien Warenverkehrs. Inso-
weit kann dann die Meinungsfreiheit eine grundfreiheitliche Schutzpflicht ein-
schränken.349 Auch bei Schutzkonstellationen fließen der Abwehrcharakter und die
den Grundrechten innewohnende positive Schutzfunktion oft ineinander.350

III.

Teilhaberechte und institutioneller Gehalt von Art. 11 EGRC

1945 Teilhaberechtliche und institutionelle Gehalte der Kommunikationsfreiheit können vor allem im Bereich der Presse und des Rundfunks eine Rolle spielen. Insbesondere geht es hierbei um die Pluralismussicherung, aber auch um Zugangsrechte
etwazu bestimmten Informationen. Die objektiv-rechtliche Komponente der all-
gemeinen Kommunikationsfreiheit manifestiert sich vorrangig in einzelnen oben
aufgezeigten Ausstrahlungswirkungen und Schutzpflichten,351 soweit man diese
nicht subjektiv-rechtlich ableitet.352

347 EuGH, Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 (3717, Rn. 24) – Familiapress; Rs. C-112/00,

Slg. 2003, I-5659 (5718 ff., Rn. 77 ff.) – Schmidberger (Brenner-Blockade).

348 Für deren Heranziehung bei der Genehmigung grundrechtsgefährdenden Verhaltens

Sczcekalla, in: Heselhaus/Nowak, § 5 Rn. 25 a.E.

349 EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5717, Rn. 71) – Schmidberger (Brenner-Blo-
ckade); Frenz, Europarecht 1, Rn. 198 f.

350 Hierzu Sczcekalla, in: Heselhaus/Nowak, § 5 Rn. 23 ff.; s. auch Grabenwarter, § 19

Rn. 11.

351 S.o. Rn. 1940 ff. u. 2144 ff.

352 Dafür o. Rn. 374 ff.

§ 3 Medienfreiheit 591

M. Prüfungsschema zu Art. 11 Abs. 1 EGRC

1. Schutzbereich

1946

a) Personell
aa) natürliche Personen
bb) juristische Personen des Privatrechts; Sonderfall öffentlich-recht-
liche Rundfunkanstalten

b) Sachlich
aa) Meinungen, Ideen und Informationen
bb) prinzipiell auch unwahre Tatsachen, aber abgestufte Schutzintensi-
tät
cc) Inhalt unbeachtlich; auch z. B. kommerzielle Inhalte
dd) Bilden und Haben einer Meinung; Äußerung von Ideen, Tatsachen
oder Meinungen; Empfang von Informationen und Meinungen
ee) nur in Ausnahmefällen Informationspflicht des Staates auf be-
stimmte Inhalte bezogen

2. Beeinträchtigung

a) unmittelbar (z.B. Verbote), mittelbar
b) direkt, indirekt (Sanktionen)

c) faktisch oder rechtlich

3. Rechtfertigung

a) Schrankenregelung aus Art. 10 Abs. 2 EMRK über Art. 52 Abs. 3

EGRC, parallele Anwendung des Art. 52 Abs. 1 EGRC entbehrlich
b) gesetzliche Grundlage erforderlich
c) legitime Beschränkungsziele in Art. 10 Abs. 2 EMRK abschließend ge-
nannt (Rechte anderer, Aufrechterhaltung der Ordnung, Moral etc.)

d) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unter Berücksichtigung des variieren-
den nationalen Beurteilungsspielraums; differenzierende Kasuistik; Be-
deutung für demokratische Gesellschaft

§ 3 Medienfreiheit

A. Besondere Bedeutung der Medienfreiheit
innerhalb der Kommunikationsgrundrechte

Die Medienfreiheit weist inhaltlich deutliche Parallelen zur allgemeinen Kommu- 1947
nikationsfreiheit nach Art. 11 Abs. 1 EGRC auf und ist deshalb als Teil der Kom-
munikationsgrundrechte im engeren Sinne zu verstehen.353 Innerhalb der Kommu-
nikationsgrundrechte kommt der Medienfreiheit eine ganz besondere Bedeutung

353 S.o. Rn. 1745 f.

592 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
zu. Dies resultiert daraus, dass zumindest über die Medien im klassischen Sinne,
also Presse, Rundfunk und Film, eine unbestimmte Vielzahl von Rezipienten er-
reicht wird. Der Effekt, den die Medien auf die öffentliche Meinungsbildung ha-
ben, ist damit ungleich höher als bei der Individualkommunikation. Daher ist die
besondere Bedeutung der Medienfreiheit innerhalb einer demokratischen Grund-
ordnung hervorzuheben.354

1948

Der Zugang des Bürgers zu den verschiedensten Informationen und Meinungen
anderer gehört zu den essenziellen Voraussetzungen einer funktionierenden De-
mokratie. Insbesondere für die Presse stellt der EGMR deshalb heraus, dass sie für
die Öffentlichkeit eines der besten Mittel darstelle, „Ideen und Einstellungen poli-
tischer Führer zu erfahren und sich darüber eine Meinung zu bilden.“355 Auf der
anderen Seite haben über die Presse auch Politiker die Gelegenheit, Ansichten der
öffentlichen Meinung zu reflektieren und zu kommentieren. Daher kann die Presse
als zentraler Platz für die Teilnahme an der politischen Diskussion betrachtet wer-
den.356

1949

In der Rechtsprechung des EGMR ist ferner von der Rolle der Presse als „pub-
lic watchdog“ die Rede. In dieser Wächterrolle weist sie auf Missstände, Fehler,

Mängel und rechtswidrige Machenschaften in Politik und Gesellschaft hin.357

Demnach kann die Rolle der Medien nicht auf die bloße Funktion als Mitteilungs-
forum reduziert werden. Vielmehr kommt ihr gerade über die wertenden, Stellung
nehmenden Elemente große Bedeutung zu.358

B. Eingeschränkte Zuständigkeit der Union
nach Art. 151 EG/167 AEUV

1950 Der Mediensektor zählt allgemein zum Bereich der Kultur, wenn auch eine große
wirtschaftliche Bedeutung nicht von der Hand zu weisen ist. Zudem hat die Kom-
mission das Vorliegen einer Kulturbeihilfe deshalb abgelehnt, weil die Fördermaß-
nahmen in erster Linie demokratischen und erzieherischen Bedürfnissen diente.359

Gerade die besondere Bedeutung der Medien für die Meinungsbildung in der De-
mokratie bietet daher ein Einfallstor, um den Kulturbegriff zu begrenzen und so
indirekt auch die Unionskompetenzen zu stärken. Gem. Art. 151 EG/167 AEUV

354 Vgl. nur Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 1 f.; Marauhn, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 4, Rn. 17.

355 EGMR, Urt. vom 8.7.1986, Nr. 9815/82 (Rn. 42), NJW 1987, 2143 (2144) – Lin-
gens/Österreich.

356 EGMR, Urt. vom 23.4.1992, Nr. 11798/85 (Rn. 43), ÖJZ 1992, 803 (805) – Castells/

Spanien.

357 Vgl. EGMR, Urt. vom 17.12.2004, Nr. 49017/99 (Rn. 71), NJW 2006, 1645 (1647 f.) –

Pedersen u. Baadsgaard/Dänemark; Urt. vom 25.6.1992, Nr. 13778/88 (Rn. 63), ÖJZ

1992, 810 (813) – Thorgeir Thorgeirson/Island.

358 Vgl.

Holoubek, AfP 2003, 193 (194).

359 KOME NN70/98 vom 24.2.1999 n.v. (Ziff. 6.2. f.) – KiKa/Phoenix, Genehmigung
veröffentlicht in ABl. 1999 C 238, S. 3; s. Frenz, Europarecht 3, Rn. 1121. Anders
verhält es sich mit der Filmförderung, Frenz, a.a.O., Rn. 1115 ff.

§ 3 Medienfreiheit 593
kommt der EU hier nämlich nur eine eingeschränkte Zuständigkeit zu. Art. 51

Abs. 2 EGRC stellt klar, dass durch die Grundrechtecharta die bestehenden Zu-
ständigkeiten und Aufgaben nicht geändert oder neue begründet werden können.

Art. 151 Abs. 2 EG/167 Abs. 2 AEUV berechtigt lediglich zur Förderung der 1951

Zusammenarbeit und zur Unterstützung, allenfalls Ergänzung der Arbeit der Mit-
gliedstaaten im kulturellen Bereich. Das bedeutet, dass die Union hier keine eigen-
ständigen Eingriffs- oder Schutzkompetenzen innehat. Die Medienfreiheit in Art.

11 Abs. 2 EGRC fungiert damit vorrangig in ihrer Dimension als klassisches Ab-
wehrrecht gegenüber der EU. Die Mitgliedstaaten werden nicht etwa durch Art. 11

Abs. 2 EGRC bindend verpflichtet, ihre Medienordnung umzugestalten.360 Es fin-
det auf dieser Grundlage auch keine supranationale Konzentrationskontrolle durch

Organe der Union statt.361

Sofern der Union jedoch Kompetenzen eingeräumt sind, fungiert die Medien- 1952
freiheit auch als Zielvorgabe, indem beispielsweise der Pluralismus in den Medien
im Rahmen anderweitig festgelegter Zuständigkeiten zu achten ist. Insofern kommt
die objektiv-rechtliche Dimension des Grundrechts zum Tragen.362

Im Bereich der Pluralismussicherung hat die Kommission vertreten, dass diese 1953
mangels grenzüberschreitenden Charakters vornehmlich Aufgabe der Mitglied-
staaten sei. Eine Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels sei nicht
erkennbar.363 Auch das aktuelle Maßnahmepaket der Kommission364 bleibt zu-
nächst im Bereich der genauen Sachverhaltsermittlung und allenfalls der Förde-
rung und Unterstützung nationaler Tätigkeiten bei der Vielfaltsicherung.

C. Entstehungsgeschichte des Art. 11 Abs. 2 EGRC
und dogmatische Folgerung

I.

Abrücken vom Einheitskonzept der Kommunikationsfreiheit

Hat der Grundrechtekonvent sich bei der Konzeption der Kommunikationsfreiheit 1954
ansonsten auch stark an die einheitliche Struktur des Art. 10 EMRK angelehnt,365
so ist er bei der Medienfreiheit letztlich hiervon abgerückt. In Art. 10 EMRK fin-
det die Freiheit der Medien keine ausdrückliche Erwähnung, sondern wird als Be-
standteil der allgemeinen Meinungs- und Informationsfreiheit geschützt.366 Ledig-

360 Stern, in: Tettinger/Stern, Art. 11 Rn. 33.

361 Stern, in: Tettinger/Stern, Art. 11 Rn. 35; Schwarze, AfP 2003, 209 (211).

362 Vgl.

Stern, in: Tettinger/Stern, Art. 11 Rn. 35.

363 Vgl. Roßnagel/Scheuer, MMR 2005, 271 (277); Redemanuskript EU-Kommissarin

V. Reding „Europäische Visionen einer pluralen Medienordnung“, Medienkongress der Konrad-Adenauer-Stiftung e.V. – 1. März 2004 – Berlin, S. 7, veröffentlicht unter
www.kas.de/upload/dokumente/medienkongressgesamt.pdf.

364 S.u. Rn. 2043 ff.

365 S.o.

Rn.

1743.

366 S. z.B. bereits EGMR, Urt. vom 26.4.1979, Nr. 6538/74, EuGRZ 1979, 386 – Sunday

Times (Nr. 1)/Vereinigtes Königreich.

594 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
lich der spezifische Genehmigungsvorbehalt in Art. 10 Abs. 1 S. 2 EMRK weist
auf den Rundfunk- und Kinosektor als Besonderheit hin.

1955

Der erste Entwurf des Konventspräsidiums übernahm dieses Konzept und hatte
keine selbstständige Garantie der Medienfreiheit vorgesehen. Angesichts der Funk-
tion der Medienfreiheit und ihrer bedeutsamen Stellung innerhalb der Demokratie
wurde im Plenum des Grundrechtekonvents jedoch schon früh angeregt, die Me-
dienfreiheit separat zu regeln. Der Kompromissvorschlag des Präsidiums sah zu-
nächst einen eigenen Absatz zur Pressefreiheit vor. Der anschließenden Forderung
im Konvent, neben der Pressefreiheit auch die Rundfunkfreiheit gesondert zu nen-
nen, wurde letztlich nicht direkt gefolgt. Das Präsidium favorisierte eine Lösung,
mit der die Pressefreiheit durch den Begriff Medienfreiheit ersetzt wurde. Damit
fand ein offener Begriff, der medialen Veränderungen Rechnung tragen kann,

Einzug in die Grundrechtecharta.367

1956

Durch die gesonderte Erwähnung der Medienfreiheit in Art. 11 Abs. 2 EGRC
sollte vor allem den Besonderheiten der medialen Kommunikation Rechnung ge-
tragen sowie die überragende Bedeutung der Medien hervorgehoben werden. Das
bedeutet inhaltlich allerdings nicht notwendig einen Bruch mit der Einheitskon-
zeption nach der EMRK, wie sie durch die Rechtsprechung des EGMR Gestalt ge-
funden hat. Auch nach der so genannten Einheitslösung der EMRK hat der Be-
reich der Medien, insbesondere der Presse, innerhalb der Kommunikationsfreiheit
bereits eine besondere Position inne.368

1957

Deutlich wird diese Auslegung des Art. 11 EGRC auch durch den Hinweis in
den Erläuterungen zur EGRC. Hiernach hat Art. 11 EGRC insgesamt dieselbe Be-
deutung und Tragweite wie Art. 10 EMRK.369 Andererseits legt die eigenständige

Regelung in Art. 11 Abs. 2 EGRC auch eine dogmatische Eigenständigkeit mit

Blick auf die Besonderheiten des Mediensektors nahe. Insoweit kann von einer

Emanzipierung der Medienfreiheit von der allgemeinen Meinungs- und Informati-
onsfreiheit gesprochen werden.370 Sofern die sachspezifischen Eigenarten der Me-
dien und ihre besondere Bedeutung dies verlangen, lässt die Konzeption des Art.

11 Abs. 2 EGRC eine dogmatische Selbstständigkeit der Medienfreiheit zu.371

367 Ausführlich zur Entstehungsgeschichte Bernsdorff, in: Meyer, Art. 11 Rn. 5 ff.; Meyer, in: Stern/Prütting (Hrsg.), Kultur- und Medienpolitik im Kontext des Entwurfs einer

Europäischen Verfassung, 2005, S. 13 ff.; s. auch Bernsdorff/Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 159 f., 188 ff., 287 ff., 365.

368 EGMR, Urt. vom 26.4.1979, Nr. 6538/74 (Rn. 65), EuGRZ 1979, 386 (390) – Sunday

Times (Nr. 1)/Vereinigtes Königreich; Urt. vom 25.6.1992, Nr. 13778/88 (Rn. 63),

ÖJZ 1992, 810 (813) – Thorgeir Thorgeirson/Island sowie Urt. vom 17.12.2004, Nr.

49017/99, (Rn. 71), NJW 2006, 1645 (1647 f.) – Pedersen u. Baadsgaard/Dänemark.

369 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (21).

370 Stock, EuR 2002, 566 (572); s. auch Bernsdorff, in: Meyer, Art. 11 Rn. 15.

371 Vgl.

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 23 Rn. 13, § 24 Rn. 7; ferner s.o. Rn. 1745 ff.

§ 3 Medienfreiheit 595

II.

Abschwächung der Schutzintensität?

Unterschiedlich beantwortet wurde zudem die Frage, ob die Wortlautänderung in 1958
der Entstehungsgeschichte des Art. 11 Abs. 2 EGRC von „Die Freiheit der Medien
und ihre Pluralität werden gewährleistet“ in „...werden geachtet“ eine Abschwä-
chung der Schutzintensität mit sich brachte. Dies geschah zunächst, um deutlich
zu machen, dass die Kompetenzen der EU weniger stark sind, als das Wort „ge-
währleisten“ suggerieren könnte. Art.11 Abs. 2 EGRC sollte also vor allem keinen
kompetenzbegründenden Charakter haben.372 Das ergibt sich auch aus Art. 51

Abs. 2 EGRC, wonach die Grundrechtecharta weder neue Zuständigkeiten noch

Aufgaben für die Union begründet. Wie weit genau die Kompetenzen der Union
im Bereich der Medien gehen und inwieweit die Änderung in der Formulierung
dogmatische Konsequenzen hat, ist seither allerdings umstritten.373

Teilweise wird sogar angezweifelt, dass die Medienfreiheit in Art. 11 Abs. 2 1959

EGRC einen subjektiv-rechtlichen Schutzgehalt hat.374 So weitgehend darf die

Formulierung „geachtet“ jedoch nicht interpretiert werden. Betrachtet man allein
den Grund, der zur Formulierungsänderung geführt hat, spricht schon dieser gegen
die Annahme, die Abwehrfunktion des Grundrechts sei abgeschwächt worden.375

Der über Art. 52 Abs. 3 EGRC hergestellte Zusammenhang mit Art. 10 EMRK
ergibt zudem, dass der Schutzgehalt des Art. 11 EGRC nicht hinter dem durch

Art. 10 EMRK Gewährleisteten zurückbleibt.376 Allzu zurückhaltenden Interpreta-
tionen hinsichtlich des Schutzgehalts der nur „geachteten“ Medienfreiheit kann da-
nach nicht gefolgt werden.377

D. Personelle

Reichweite

I. Berechtigte

1. Offener

Ansatz

Art. 11 EGRC ist als Jedermann-Grundrecht ausgestaltet. Das bedeutet, dass sich 1960
grundsätzlich jeder darauf berufen kann, natürliche und juristische Personen378
sowie Vereinigungen.379 Berechtigte sind auch Drittstaatsangehörige.380

372 Vgl.

Meyer, in: Stern/Prütting (Hrsg.), Kultur- und Medienpolitik im Kontext des Ent-
wurfs einer Europäischen Verfassung, 2005, S. 13 (20); Stock, EuR 2002, 566 (575).

373 Ausführlich und krit. Stock, EuR 2002, 566 (576 ff.) m.w.N. sowie o. Rn. 1950 ff.

374 Skeptisch

Schmittmann/Luedtke, AfP 2000, 533 (534).

375 Vgl. Feise, Medienfreiheit und Medienvielfalt gem. Art. 11 Abs. 2 der Europäischen Grundrechtecharta, 2005, S. 121; Schwarze, AfP 2003, 209 (211).

376 So
auch

Stern, in: Tettinger/Stern, Art. 11 Rn. 35.

377 Vgl. Feise, Medienfreiheit und Medienvielfalt gem. Art. 11 Abs. 2 der Europäischen Grundrechtecharta, 2005, S. 121.

378 Zu juristischen Personen des öffentlichen Rechts s.u. Rn. 1964.

379 S.o. zur Informations- und Meinungsfreiheit, Rn. 1779.

596 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

2. Natürliche

Personen

1961 Geschützt sind zunächst natürliche Personen wie etwa Verleger, einzelne Medien-
unternehmer und deren Mitarbeiter, die inhaltlich am Prozess der Herstellung des

Produkts beteiligt sind. Insbesondere unterfallen die journalistische Tätigkeit, also
die Recherche, das Konzept, die Tendenz und inhaltliche Gestaltung des Produk-
tes, aber auch ihr äußeres Erscheinungsbild der Medienfreiheit. Die hieran betei-
ligten Personen können sich damit auf Art. 10 Abs. 2 EGRC berufen.381 Im Rah-
men der so genannten inneren Pressefreiheit wird diskutiert, ob das Grundrecht
sogar zwischen einzelnen Berechtigten wie zwischen Herausgeber und Journalist
zum Tragen kommt (mittelbare Drittwirkung).382

3.

Juristische Personen und Vereinigungen
a)

Juristische Personen des Privatrechts

1962 Als juristische Personen des Privatrechts kommen unabhängig von ihrer konkreten

Organisationsform Medienunternehmen jeder Art als Grundrechtsträger in Be-
tracht. Voraussetzung ist, dass sie ihrer Tätigkeit nach in den Bereich des Art. 11

EGRC fallen. Es können sich somit Verlage, Zeitungsdruckereien, Filmprodukti-
onsgesellschaften, Fernsehunternehmen, Nachrichtenagenturen etc. auf die Medien-
freiheit berufen.

1963

Irrelevant ist auch, ob die juristische Person ihren Sitz oder Gründungsort im

EU-Gebiet hat. Sie muss lediglich in den Anwendungsbereich des Unionsrechts
gelangen.383
b)

Juristische Personen des öffentlichen Rechts

1964 Bei Personen des öffentlichen Rechts, also vor allem den öffentlich-rechtlichen

Rundfunkanstalten, ergeben sich Besonderheiten. Öffentlich-rechtliche Einrich-
tungen zählen primär zu den Grundrechtsverpflichteten und können sich daher nur
dann selbst auf die Grundrechte berufen, wenn sie vom Staat unabhängig sind384
und sich in einem spezifischen Sachbereich in einer grundrechtstypischen Gefähr-
dungslage befinden. Letzteres trifft zu, wenn ihr Tätigkeitsbereich unmittelbar ei-

380 Zur Einschränkung der Meinungsfreiheit bei Drittstaatsangehörigen allgemein s.o.

Rn. 1773 ff.

381 EGMR, Urt. vom 23.9.1994, Nr. 15890/89 (Rn. 31), ÖJZ 1995, 227 (228) – Jersild/

Dänemark; Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 25, widersprüchlich zu § 24

Rn. 17, wonach der einzelne Beitrag eines Journalisten der allgemeinen Kommunikati-
onsfreiheit unterfalle.

382 Für Art. 10 EMRK Grabenwarter, § 23 Rn. 8; krit. hierzu u. Rn. 1969, 2147 ff.

383 Vgl. Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 23 Rn. 32; vgl. Feise, Medienfreiheit und Medienvielfalt gem. Art. 11 Abs. 2 der Europäischen Grundrechtecharta, 2005, S. 104 f.

384 V.a. hierauf abstellend und bejahend für Rundfunkanstalten Jarass, § 4 Rn. 34, § 16

Rn. 35; Bernsdorff, in: Meyer, Art. 12 Rn. 21.

§ 3 Medienfreiheit 597
nem grundrechtlich geschützten Lebensbereich zuordenbar ist. Bei den öffentlich-
rechtlichen Rundfunkanstalten ist dies die Meinungs- bzw. Medienfreiheit.385

Die Tätigkeit der Rundfunkanstalten dient der Gewährleistung der freien öf- 1965
fentlichen Meinungsbildung.386 Zwar werden die Rundfunkanstalten insofern auch
in Erfüllung eines öffentlichen Auftrags tätig, haben diesen aber gerade staatsfern
zu erledigen. Sie verdienen daher grundrechtlichen Schutz vor staatlichen Eingrif-
fen.387
c)

Parallelität mit der EMRK

Auch für den Bereich der EMRK wird vom Schutz der öffentlich-rechtlichen 1966

Rundfunkanstalten durch Art. 10 EMRK ausgegangen.388 Juristische Personen des
öffentlichen Rechts sind zwar grundsätzlich Adressaten der Menschenrechte und
daher nicht parteifähig. Nach der Rechtsprechung des EGMR können sie jedoch
als „nichtstaatliche Organisationen“ i.S.d. Art. 34 EMRK parteifähig sein, wenn
sie nicht als staatliche Organisationen handeln. Entscheidend soll sein, ob öffent-
lich-rechtliche Befugnisse ausgeübt werden.389 In dem Bereich, den die Rundfunk-
anstalten staatsfern zu erfüllen haben, üben sie in diesem Sinne keine öffentlich-
rechtlichen Befugnisse aus.390 Vielmehr befinden sie sich bei der Wahrnehmung
ihres Rundfunkauftrags in einer ähnlich grundrechtsrelevanten Lage wie private

Rundfunkunternehmen. So sind auch nach der EMRK Rundfunkanstalten partei-
fähig und können sich auf Art. 10 EMRK berufen.

Insofern können auch Parallelen zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsge- 1967
richts zur Grundrechtsträgerschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten391
gezogen werden.392

385 Vgl.

Rengeling/Szczekalla, Rn. 362.

386 Für die Rechtslage in Deutschland z.B. BVerfGE 78, 101 (103); vgl. Merli, in: Hofmann/Marko/Merli/Wiederin (Hrsg.), Information, Medien und Demokratie, 1997,

S. 31 (36 f.).

387 Ähnlich Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 27 m.w.N.; Feise, Medienfreiheit und Medienvielfalt gem. Art. 11 Abs. 2 der Europäischen Grundrechtecharta, 2005,

S. 105 ff. m. w. N.; wohl auch Stern, in Tettinger/Stern, Art. 11 Rn. 42, der missver-ständlich argumentiert, die „Sachaufgabe Rundfunk sei keine staatliche, sondern eine
im gesellschaftlichen Raum angesiedelte Angelegenheit“.

388 Grabenwarter, § 23 Rn. 9; EGMR, Entsch. vom 23.9.2003, Nr. 53984/00 (Rn. 28),

RJD 2003-X – Radio France u.a./Frankreich.

389 Vgl. EGMR, Urt. vom 9.12.1994, Nr. 13092/87 u. 13984/88 (Rn. 49), ÖJZ 1995, 428

(429) – Holy Monasteries/Griechenland; Grabenwarter, § 13 Rn. 10.

390 Jenseits dieses staatsfernen Bereichs sind sie auch öffentliche Auftraggeber, Frenz, Europarecht 3, Rn. 2676 ff.

391 S. BVerfGE 31, 314 (322); 59, 231 (254); 74, 297 (317 f.).

392 Vgl.

Grabenwarter, 2. Aufl. 2005, § 13 Rn. 10.

598 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

II. Verpflichtete

1968 Grundsätzlich verpflichtet Art. 11 Abs. 2 EGRC ebenso wie Art. 11 Abs. 1 EGRC
alle Staatsgewalt im Anwendungsbereich des Unionsrechts. Dies trifft in erster Li-
nie die Unionsorgane, aber auch die Mitgliedstaaten, sofern Unionsrecht einschlä-
gig ist.393

1969

Die Frage, ob eine so genannte innere Pressefreiheit zwischen Verleger und

Journalist zu gewährleisten ist, betrifft auch die dogmatische Herleitung einer
möglichen Drittwirkung. Bei einer unmittelbaren Drittwirkung käme es zu einer

Verpflichtung privater Unternehmen aus dem Grundrecht der Pressefreiheit.394

Diese Erweiterung des Kreises der durch Art. 11 EGRC Verpflichteten wider-
spricht aber der allgemeinen Vorgabe des Art. 51 EGRC und scheidet aus.395

E. Sachlicher

Gewährleistungsgehalt

I. Verhältnis
zur
allgemeinen

Meinungsfreiheit

1970 Der sachliche Gewährleistungsgehalt der Medienfreiheit unterscheidet sich in man-cherlei Hinsicht von der allgemeinen Meinungsfreiheit, wenn es auch in beiden

Grundrechten im Kern um die Verbreitung von Meinungen und Informationen
geht. Die Medienfreiheit schützt das Bilden einer Meinung und das freie Äußern,

Verbreiten und Empfangen von Meinungen und Informationen via Medien.396 Sie
geht insofern über die von der allgemeinen Meinungsfreiheit geschützte Individu-
alkommunikation hinaus, als sie in besonderer Weise der öffentlichen Meinungs-
bildung dient.397

1971

Den Besonderheiten des Mediensektors entsprechend sind demnach ganz spezi-
fische Tätigkeiten von der Medienfreiheit geschützt. Darunter fallen insbesondere
die Organisation von Herstellung und Vertrieb der Medienprodukte, die journalis-
tische Tätigkeit von der Informationsbeschaffung bis zur redaktionellen Aufberei-
tung von Themen, der Zugang zu Verbreitungsnetzen und Märkten, die Gründung
von Medienunternehmen und die Festlegung journalistischer Tendenzen vor allem
im Bereich der Presse.398

1972

Auch bei der Prüfung der Eingriffsrechtfertigung kommen die Besonderheiten
gegenüber der allgemeinen Meinungsfreiheit und die überragende Bedeutung der

393 S.o. Rn. 211 ff.

394 Krit. zur Drittwirkung der Medienfreiheit Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 30 f.

395 S.u. Rn. 2147 ff.; ausführlich Kloepfer, „Innere Pressefreiheit“ und Tendenzschutz im Lichte des Art. 10 der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und

Grundfreiheiten, 1996.

396 Vgl. Feise, Medienfreiheit und Medienvielfalt gem. Art. 11 Abs. 2 der Europäischen Grundrechtecharta, 2005, S. 99; Schwarze, in: ders./Hesse (Hrsg.), Rundfunk und Fernsehen im digitalen Zeitalter, 2000, S. 87 (88).

397 Feise, Medienfreiheit und Medienvielfalt gem. Art. 11 Abs. 2 der Europäischen Grundrechtecharta, 2005, S. 99 f. S. bereits o. Rn. 1947 ff.

398 Vgl.

Bernsdorff, in: Meyer, Art. 11 Rn. 17.

§ 3 Medienfreiheit 599

Medien für den Meinungsbildungsprozess in einer Demokratie zum Tragen. Insbe-
sondere bei Abwägungsprozessen spielen sie eine gewichtige Rolle.

II. Geschützte

Medien

1. Technologieoffener

Ansatz

Durch die Medienfreiheit geschützt sind Medien i.S.v. Massenmedien. Ausschlag- 1973
gebend ist, dass die Zahl der Rezipienten offen ist, also eine unbestimmte Vielzahl
von Personen den potenziellen Empfängerkreis bildet.399 Da der technische Über-
tragungsweg im Wortlaut keine Rolle spielt, ist davon auszugehen, dass auch das

Internet als geschütztes Übertragungsmedium in Betracht kommt. Dies gilt aller-
dings nur, soweit nicht Individualkommunikation via Internet in Rede steht.

Eine derartige Technologieoffenheit ist notwendige Voraussetzung, um dem 1974
durch technischen Fortschritt entstandenen Phänomen der Konvergenz angemes-
sen Rechnung tragen zu können. Auch über das Medium Internet sind mittlerweile
massenkommunikationsartige Übertragungen möglich. Es besteht folglich kein

Grund, das Internet generell nicht zu den Medien in Art. 11 Abs. 2 EGRC zu rech-
nen.400

In die gleiche Richtung geht die Entscheidung der Kommission zum Abschluss 1975
des Beihilfeverfahrens betreffend die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen

Rundfunks in Deutschland. Wenn auch hieraus nicht direkt ein Schluss zur Reich-
weite des Begriffs „Medien“ in Art. 11 EGRC zu ziehen ist, so fällt doch auf, dass
eine deutliche Öffnung zur Einbeziehung neuer Medienangebote in den Rund-
funkauftrag, freilich unter der Voraussetzung ihres gemeinwirtschaftlichen Charak-
ters, gebilligt wurde.401

2. Rundfunk

Der Begriff des Rundfunks ist zunächst herkömmlich zu verstehen. Er umfasst 1976
sowohl Hörfunk als auch Fernsehen. Darbietungen in Ton ohne Bild sind dabei

Hörfunk, die Übertragung visueller Darbietungen mit oder ohne Ton zählt unter

Fernsehen. Der Begriff der Darbietung beinhaltet eine redaktionelle Aufbereitung
der Meinungen und Informationen und verstärkt die diesen Massenmedien, beson-
ders dem Fernsehen, eigene Suggestivkraft.

Fernsehen kann in Anlehnung an die FernsehRL 89/552/EWG,402 auf die die 1977

Erläuterungen zur EGRC Bezug nehmen,403 definiert werden. Danach ist eine Fern-

399 Jarass, § 16 Rn. 33.

400 Vgl. Calliess, in: ders./Ruffert, Art. 11 GRCh Rn. 22; Rengeling/Szczekalla, Rn. 727; anders für Art. 10 EMRK Grabenwarter, § 23 Rn. 9, ohne Auseinandersetzung mit der

Konvergenz der Medien, da Internet generell nicht unter Hörfunk und Fernsehen falle.

401 S. MEMO/07/150 vom 24.4.2007 und IP/07/543 vom 24.4.2007.

402 Des Rates vom 3.10.1989 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvor-
schriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit (FernsehRL),

ABl. L 298. S. 23; zuletzt geändert durch RL 2007/65/EG, ABl. 2007 L 332, S. 27.

600 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
sehsendung „die drahtlose oder drahtgebundene, erdgebundene oder durch Satelli-
ten vermittelte, unverschlüsselte oder verschlüsselte Erstsendung von Fernsehpro-
grammen, die zum Empfang durch die Allgemeinheit bestimmt ist. Der Begriff
schließt die Übermittlung an andere Veranstalter zur Weiterverbreitung an die All-
gemeinheit ein. Nicht eingeschlossen sind Kommunikationsdienste, die auf indivi-
duellen Abruf Informationen oder andere Inhalte übermitteln, wie Fernkopierdiens-
te, elektronische Datenbanken und andere ähnliche Dienste.“404

1978

Die Revision der FernsehRL 89/552/EWG hat der technischen Entwicklung
und der Konvergenz elektronischer Medien Rechnung getragen. Es wird in der

RL 2007/65/EG nunmehr zwischen linearen und nichtlinearen Mediendiensten,
die teilweise einem unterschiedlichen Regulierungsregime unterworfen werden,
differenziert.405

1979

Das Merkmal „an die Allgemeinheit gerichtet“ ist bei allen der RL 2007/65/EG
unterfallenden audiovisuellen Mediendiensten erforderlich.406 Es bedeutet, dass der

Empfängerkreis grundsätzlich offen ist. Dieses Kriterium ist unabhängig davon,
ob es sich um allgemein frei empfangbare Sendungen oder verschlüsselte Signale
handelt, die wie beim Pay-TV für den Abonnenten frei geschaltet werden.

3. Presse
a) Grundbegriff

1980 Neben den elektronisch oder durch Funkwellen übertragenen Medien sind auch
die klassischen Printerzeugnisse wie Zeitungen und andere zur Verbreitung be-
stimmte Druckerzeugnisse erfasst. Unerheblich ist, in welchem technischen Ver-
fahren das Produkt erstellt wird.

b) Merkmal
der

Periodizität

1981 Im Bereich der EMRK soll es für die Einbeziehung von Druckwerken in den

Schutzbereich entscheidend auf die Periodizität der Erzeugnisse ankommen. Da-
nach fielen Bücher generell nicht unter die Pressefreiheit.407 Ob diese Interpretati-
on für die EGRC zu übernehmen ist, scheint fraglich.408 Der Wortlaut in Art. 11

Abs. 2 EGRC ist insoweit offen.

1982

Aus Verlegersicht ist beim Verlag von Büchern i.S.v. Monographien eine ganz
ähnliche grundrechtlich geschützte Tätigkeit erforderlich wie beim Verlegen von

403 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (21).

404 Art. 1 lit. a) RL 89/552/EWG, ABl. 1989 L 298, S. 23 i.d.F. der RL 97/36/EG, ABl.

1997 L 202, S. 60.

405 S. Erwägungsgrund 7 ff. der RL 2007/65/EG des Europäischen Parlaments und des

Rates vom 11.12.2007 zur Änderung der RL 89/552/EWG des Rates zur Koordinie-
rung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die

Ausübung der Fernsehtätigkeit, ABl. L 332, S. 27; Überblick über die Änderungen im
audiovisuellen Sektor bei Schulz, EuZW 2008, 107 ff.

406 S. Erwägungsgrund 16 der RL 2007/65/EG, ABl. 2007 L 332, S. 27.

407 Grabenwarter, § 23 Rn. 7.

408 So
aber

Calliess, in: ders./Ruffert, Art. 11 GRCh Rn. 18.

§ 3 Medienfreiheit 601

Periodika. Der Unterschied zwischen Periodika und Monographien wird beson-
ders klein, wenn etwa Jahrbücher und Almanache, die zwar mit einer gewissen Pe-
riodizität, aber doch sehr selten erscheinen, zum Vergleich stehen.

Will man hier nicht willkürlich Grenzen ziehen, ist die typische Verlags- und 1983

Vertriebstätigkeit von nicht periodischen Druckerzeugnissen ebenso unter die Me-
dienfreiheit zu fassen. Jedenfalls wenn ein Buch über den Verlagsweg an die Öf-
fentlichkeit gelangt, ist die damit verbundene Verlagstätigkeit daher als von der

Pressefreiheit geschützt zu betrachten.409

Auch der Rechtsprechung des EuGH vor der Proklamation der EGRC lässt sich 1984
ein Argument für die Einbeziehung nicht periodischer Publikationen in die Me-
dienfreiheit entnehmen. Er hat die Abschaffung der vertikalen Preisbindung für
niederländischsprachige Bücher unter anderem auf die Vereinbarkeit mit der

„Veröffentlichungsfreiheit“ der Verleger geprüft und dieses Recht im Ergebnis für
unangetastet gehalten.410 Das Kriterium der Periodizität fand dabei keine Erwäh-
nung. Zwar ist nicht explizit von der Pressefreiheit die Rede. Jedoch legt der Ge-
samtzusammenhang nahe, dass nicht die allgemeine Kommunikationsfreiheit i.S.d.

Veröffentlichung fremder Inhalte mit der „Veröffentlichungsfreiheit der Verleger“
gemeint war, sondern es der Sache nach um die Pressefreiheit ging. Demnach
müsste der EuGH Bücher auch als von der Medienfreiheit nach Art. 11 Abs. 2

EGRC geschützt betrachten.

Abweichend von der wohl überwiegenden Meinung zu Art. 10 EMRK beinhal- 1985
tet die Pressefreiheit in Art. 11 Abs. 2 EGRC folglich auch das Verlegen und Ver-
treiben von Büchern.411 Der praktische Unterschied zur EGMR-Rechtsprechung
wird jedoch nicht allzu gravierend sein, ist der EGMR doch dazu bereit, manche

Fälle der Meinungsäußerungsfreiheit bei der Prüfung der Eingriffsrechtfertigung
in Anlehnung an die Pressefreiheit zu behandeln.412

Zuweilen wird dementsprechend die Rolle auch nichtperiodischer Veröffentli- 1986
chungen wie Bücher für den Prozess der öffentlichen Meinungsbildung hervorge-
hoben. Insbesondere wenn die Publikation aktuelle politische Themen behandelt,
betont der EGMR die Bedeutung derartiger Werke für die Demokratie innerhalb
der Prüfung der Rechtfertigung von Eingriffen.413 Damit nähert er sich argumenta-
tiv der im Rahmen der Pressefreiheit herausgebildeten Rechtsprechung.414

Handzettel und Flyer sowie andere privat erstellte und verbreitete Schriften fal- 1987
len dagegen nicht unter die Pressefreiheit, sondern unter die allgemeine Meinungs-
freiheit.415 Diese schließt auch Werbezettel ein.416 Dass diese für Medien werben

409 Ähnlich

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 11, der auf Kriterium der „Institutio-
nalisierung“ des Medienerzeugnisses abstellt.

410 EuGH, Rs. 43 u. 63/82, Slg. 1984, 19 (62, Rn. 34) – VBVB u. VBBB.

411 So
auch

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 11; Jarass, § 16 Rn. 33.

412 Vgl.

Grabenwarter, § 23 Rn. 7.

413 EGMR, Urt. vom 5.12.2002, Nr. 28493/95 (Rn. 38 ff.) – Yalçin Küçük/Türkei.

414 Auch

Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn, Kap. 18 Rn. 133, die nichtperiodische Druck-
werke hiernach unter den Begriff Presse fassen.

415 Übereinstimmend mit EGMR, Urt. vom 13.7.1995, Nr. 18139/91 (Rn. 35), ÖJZ 1995,

949 (950) – Tolstoy Misloslawsky/Vereinigtes Königreich; Urt. vom 25.8.1993, Nr.

13308/87 (Rn. 24), ÖJZ 1994, 173 (175) – Chorherr/Österreich.

602 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
sollen, lässt sie selbst nicht zu Medien werden. Allerdings beruht die Verbreitung
eines Mediums auch auf dessen Bekanntheit. Daher ist die Werbung dafür eben-
falls an der Medienfreiheit zu messen.

4. Film

1988 Unter die Filmfreiheit in Art. 11 Abs. 2 EGRC fallen Bildabfolgen mit und ohne

Ton (Stummfilm), die zur Vorführung vor einem Publikum bestimmt sind. Dabei
ist es unerheblich, mit welcher Technik die bewegten Bilder aufgenommen wur-
den. Auch digitale Produktionen fallen darunter.417

1989

Zwischen der Filmfreiheit und den anderen Medienfreiheiten, die zum Teil auch
bewegte Bilder schützen, gibt es Überschneidungen. Die Filmfreiheit ist einschlä-
gig, wenn es darum geht, ein zur Vorführung in Kinos oder an ähnlichen Orten
vorgesehenes Werk herzustellen, zu verbreiten oder vorzuführen. Erscheint das

Werk allerdings als Video oder DVD auf dem Markt, so soll für die Vermarktung
dieses Produkts die Pressefreiheit greifen.418

1990

Der EGMR zieht seiner so genannten Einheitskonzeption folgend für den werk-
schaffenden Regisseur eines Videos ganz allgemein die Meinungsfreiheit heran,419
ebenso bei der vorläufigen Beschlagnahme eines Kinofilms bei einem dessen Auf-
führung planenden Medienverein.420 Bei Ausstrahlungen von Kinofilmen im Fern-
sehen ist die Rundfunkfreiheit einschlägig.

5. „Neue

Medien“
a) Grundsätzliche

Technologieoffenheit

1991 Der Wortlaut des Art. 11 Abs. 2 EGRC unterscheidet nicht nach dem Übertra-
gungsweg. Geschützt sind demnach alle technisch möglichen Übertragungen von
an die Allgemeinheit gerichteter Kommunikation.421 Damit ist eine Anpassung an
die zukünftige Entwicklung der Übertragungstechnologie möglich. Eine Diskussi-
on, wie sie in diesem Zusammenhang zur Reichweite des Auftrags öffentlich-
rechtlicher Rundfunkanstalten besteht,422 kann im Rahmen der Schutzbereichsde-
finition des Art. 11 Abs. 2 EGRC somit nicht entstehen.423

1992

Diese Offenheit der Formulierung ist auch vor dem Hintergrund der Geschwin-
digkeit des technischen Fortschritts notwendig. So ist, was vor nicht allzu langer

416 S.o. Rn. 1791 f.

417 Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 13.

418 So

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 13.

419 EGMR, Urt. vom 25.11.1996, Nr. 17419/90 (Rn. 52 ff.), ÖJZ 1997, 714 (716) – Win-
grove/Vereinigtes Königreich.

420 EGMR, Urt. vom 20.9.1994, Nr. 13470/87 (Rn. 43 ff.), ÖJZ 1995, 154 (156) – Otto-

Preminger-Institut/Österreich.

421 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 11 Rn. 17; Stern, in: Tettinger/Stern, Art. 11 Rn. 46.

422 Hierzu

Frenz, Europarecht 3, Rn. 492 ff.

423 S. bereits o. Rn. 1975.

§ 3 Medienfreiheit 603

Zeit noch zu den „Neuen Medien“ gezählt wurde, wie etwa Teletext, Teleshop-
ping, Video-on-demand, Pay-TV, heute Alltagsgeschehen.424

Eine andere Frage ist allerdings, ob ein solches Kommunikationsmittel die glei- 1993
che Breitenwirkung und eine ähnliche Bedeutung für den öffentlichen Meinungs-
bildungsprozess wie die klassischen Massenkommunikationsmittel Presse und

Rundfunk hat. Für die Einordnung unter den Schutz der Medienfreiheit kann dies
allerdings nicht ausschlaggebend sein. Schließlich hatte jedes Medium am Anfang
nur einen geringen Verbreitungsgrad, der fortlaufend wuchs. Stellt man darauf ab
und lässt die Medienfreiheit erst ab einem bestimmten Wirkungsgrad und Stellen-
wert eines Mediums greifen, droht eine schwer kalkulierbare quantitativ mitbe-
stimmte Subsumtion unter dieses Grundrecht. Denkbar ist dagegen eine Berück-
sichtigung im Rahmen von Abwägungsprozessen bei der Rechtfertigung von Ein-
griffen.

b)

Differenzierte Betrachtung der einzelnen Angebote

Erforderlich ist außerdem eine genaue Betrachtung der via „neue Medien“ statt- 1994
findenden Kommunikation. So ist Internet nicht gleich Internet. Vielmehr ist zwi-
schen den verschiedenen im Internet angebotenen Diensten und mittels Internet
möglichen Kommunikationsformen zu unterscheiden. Gewöhnlicher E-Mail-Ver-
kehr zählt eindeutig zur Individualkommunikation und ist damit nicht über Art. 11

Abs. 2 EGRC geschützt.

Bei den Internetportalen öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten werden da- 1995
gegen einige Dienste angeboten, die als fernsehähnlich zu betrachten sind. Werden
etwa Nachrichtensendungen im Internet „gestreamt“, so ist der Bereich der Indivi-
dualkommunikation überschritten.

Auch die Revision der FernsehRL 89/552/EWG zur Koordinierung bestimmter 1996

Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der

Fernsehtätigkeit425 trägt diesem technischen Fortschritt Rechnung. Hier wird da-
von ausgegangen, dass immer mehr Mediendienste in Konkurrenz zur klassischen

Fernsehtätigkeit getreten sind, ohne jedoch den relativ weit reichenden Regularien
des Rundfunksektors zu unterfallen. Um diese ungleichen Voraussetzungen für
ähnliche Dienste zu harmonisieren, wurden gemeinsame Vorschriften für „audio-
visuelle Mediendienste“ geschaffen.426 Ein unter diese Kategorie fallender Me-
diendienst ist parallel dazu auch ohne Bezug zum Fernsehen unter den Begriff der

Medien in Art. 11 EGRC zu fassen.

424 S.

auch

Stern, in: Tettinger/Stern, Art. 11 Rn. 46.

425 ABl. 1989 L 298, S. 23; zuletzt geändert durch RL 2007/65/EG, ABl. 2007 L 332,

S. 27.

426 S. Ziff. 1 der Begründung des Kommissionsvorschlags für eine Richtlinie des Europäi-
schen Parlaments und des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit vom

13.12.2005, KOM (2005) 646 endg.

604 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

1997

Es ist nicht auszuschließen, dass Abgrenzungsfragen und Zweifel bei der Ein-
ordnung konkreter Medienangebote bleiben.427 Vor allem kommt nicht allen medi-
alen Neuheiten, selbst wenn sie unter den Begriff der Medien in Art. 11 EGRC
fallen, sogleich eine den klassischen Medien vergleichbare Bedeutung zu. Leitge-
danke sollte die Wirkung des jeweils zu betrachtenden Angebots sein.

1998

Wirkung und Bedeutung des Mediums ist potenziell eine andere, wenn der

Empfängerkreis, ähnlich wie bei den herkömmlichen Massenmedien, theoretisch
unbegrenzt ist. Das gilt noch mehr, wenn tatsächlich auch eine große Vielzahl von

Rezipienten erreicht wird. Der Rang eines neuen Mediums wird nicht ohne weite-
res etwa dem hohen Stellenwert der Presse für Demokratie und Gesellschaft
gleichkommen.428 Es bleibt abzuwarten, ob und wie hier in der Rechtsprechung

Differenzierungen, etwa bei der Abwägung im Rahmen von Eingriffsrechtferti-
gungen, vorgenommen werden. Die begriffliche Subsumtion muss aber schon aus

Rechtssicherheitsgründen von sich leicht wandelnden quantitativen Erwägungen
losgelöst sein.429
c) Verhältnis
zur

Telekommunikation

1999 Insbesondere zur bloßen Übermittlung von Inhalten im Sinne eines Transports der

Daten oder eines Zurverfügungstellens der Telekommunikationsverbindung bedarf
es einer Abgrenzung. Telekommunikationsdienste unterfallen der Berufs- oder Ei-
gentumsfreiheit, aber nicht der Medienfreiheit. Erforderlich ist im Rahmen des

Art. 11 Abs. 2 EGRC, dass der Dienst sich nicht auf die technische Leistung be-
schränkt, sondern eine inhaltliche Komponente dazukommt, so bei Online-Such-
diensten.

2000

Insofern ist auch denkbar, dass ein und derselbe Anbieter sowohl inhaltliche

Dienste anbietet als auch die technische Infrastruktur für andere zur Verfügung
stellt. Hier ist dann eine getrennte Betrachtung anhand der verschiedenen einschlä-
gigen Grundrechte erforderlich.430

III.

Umfang der geschützten Tätigkeiten

1.

Vermittlung von Inhalten

2001 Wie auch die Stellung der Medienfreiheit als besonderer Teil der Kommunikati-
onsfreiheit vermuten lässt, gehört zu den ureigensten geschützten Tätigkeiten die

Übermittlung von Inhalten. Diese Inhalte sind ebenso weit zu verstehen wie im

Rahmen der allgemeinen Meinungsfreiheit. Es sind Meinungen und Tatsachen mit

427 Zur Unterscheidung in Individual- und Massenkommunikation nach der EMRK vgl.

Marauhn, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 4

Rn. 22.

428 Vgl.

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 2.

429 S.o.

Rn.

1993.

430 Zur Abgrenzung s. Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 15.

§ 3 Medienfreiheit 605
breitem Inhaltsspektrum umfasst. Auch schockierende oder beunruhigende sowie
abstoßende Inhalte dürfen verbreitet werden.431

Zwar wird die Bedeutung der Medien insbesondere für den politischen Wil- 2002
lensbildungsprozess betont. Dies lässt aber nicht den Schluss zu, dass nur für die-
sen Willensbildungsprozess wichtige oder interessante Inhalte Schutz genießen.

Vielmehr sind auch unterhaltende, völlig unpolitische Inhalte von der Medienfrei-
heit umfasst.432 Eingeschlossen sind auch das Platzieren von Preisausschreiben in
einer Zeitung433 und die Wirtschaftswerbung in den Medien.434

Eine schon tatbestandliche Einschränkung der geschützten Inhalte kann nach 2003
der Missbrauchsklausel in Art. 54 EGRC angenommen werden, allerdings nur
sehr begrenzt.435 Daher fallen nur Äußerungen oder Darbietungen, die eklatant un-
ter Missachtung der nach der EGRC geschützten Rechte und Freiheiten elementa-
rer Menschenrechte vorgenommen wurden oder entstanden sind, aus dem Schutz-
bereich heraus. Zu denken ist an bloße Gewaltdarstellungen ohne jeden kommuni-
kativen Inhalt.436 Problematisch sind indes schon Fälle von rassistischen Äußerun-
gen.437

2.

Mitteilungen fremder Meinungen

Wegen des weiten Verständnisses der geschützten Inhalte ist grundsätzlich auch 2004
die Mitteilung fremder Meinungen, wie etwa im Rahmen eines Interviews,438 um-
fasst. Das gilt zumal dann, wenn die Meinungen nicht als fremd gekennzeichnet
sind.439 Werden Tatsachen wieder gegeben, ohne die Quelle zu kennzeichnen, be-
steht jedoch eine journalistische Sorgfaltspflicht, die je nach Art der Quelle zu ei-
genen Nachforschungen verpflichten kann.440

Die Medienberichterstattung muss sich von einem ehrenrührigen Inhalt der Äu- 2005
ßerungen eines Interviewpartners oder sonstiger Quellen nicht generell distanzie-
ren. Der EGMR betrachtet eine solche Verpflichtung als nicht vereinbar mit der

Aufgabe der Medien, die Allgemeinheit mit Informationen zu versorgen und über
aktuelle Diskussionen umfassend zu berichten.441 Bei einer Abwägungsentschei-

431 EGMR, Urt. vom 1.7.1997, Nr. 20834/92 (Rn. 29), NJW 1999, 1321 (1321 f.) – Ober-
schlick/Österreich (Nr. 2). Genauer o. zur allgemeinen Meinungsfreiheit Rn. 1784 ff.

432 Vgl.

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 23.

433 Jarass, § 16 Rn. 34.

434 S.u. Rn. 2008 ff.

435 S. allgemein o. Rn. 484 ff.

436 Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 22.

437 Diese
heranziehend

Jarass, § 16 Rn. 8; s. allerdings o. Rn. 1787 f.

438 Vgl. EGMR, Urt. vom 23.9.1994, Nr. 15890/89 (Rn. 35), ÖJZ 1995, 227 (229) – Jer-
sild/Dänemark.

439 Auch

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 22.

440 S.

hierzu

Holoubek, AfP 2003, 193 (196 f.).

441 EGMR, Urt. vom 29.3.2001, Nr. 38432/97 (Rn. 64), RJD 2001-III – Thoma/Luxem-
burg; Nachweise ferner in BVerfG, NJW 2007, 2686 (2688).

606 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
dung darf aber bestimmend werden, ob der Wahrheitsgehalt der Äußerungen eines

Dritten selbst überprüft wurde oder verbleibende Zweifel mitgeteilt wurden.442

3. Negative

Medienfreiheit

2006 Ähnlich wie bei der allgemeinen Meinungsfreiheit ist im Rahmen der Medienfrei-
heit auch die Freiheit geschützt, bestimmte Inhalte nicht vermitteln, weiterleiten
oder herausgeben zu müssen. Dies bewahrt davor, etwa als Sprachrohr von staatli-
cher Seite benutzt zu werden. Vorschriften, die zur Veröffentlichung von Gegen-
darstellungen oder Warnhinweisen443 verpflichten, sind daher an dieser negativen

Medienfreiheit zu messen.444

2007

Ob dies auch für Warnhinweise mit Urhebervermerk gilt, der eine falsche Iden-
tifizierung des zur Veröffentlichung Verpflichteten mit dem Inhalt des Hinweises
verhindert, wird unterschiedlich betrachtet.445 Immerhin wird auch bei der Angabe
des Initiators von Warnhinweisen der Veröffentlichende verpflichtet, als Kommu-
nikationsträger zu fungieren. Der Unterschied zu Warnhinweisen ohne Urheber-
angabe erscheint damit gering.

4. Werbung

2008 Art. 11 EGRC schützt schließlich auch Werbung. Zur Werbung im weiteren Sinne
sind sämtliche Formen der kommerziellen Kommunikation zu rechnen. Kommer-
zielle Kommunikation zeichnet sich durch absatz- oder imagefördernde Absicht
aus und umfasst neben klassischer Werbung auch die neueren Formen wie etwa
das Sponsoring.

2009

Zum einen handelt es sich bei der Werbung auch um die Vermittlung von Mei-
nungen und Tatsachen.446 Zum anderen bietet die Werbung vor allem privaten

Medien eine Hauptfinanzierungsquelle. Die Veröffentlichung der Werbung Dritter
zum Generieren von Einnahmen ist damit wirtschaftliche Grundlage für den Erhalt
vieler Medienunternehmen geworden.

2010

Ein Programmbezug ist dadurch mittelbar über die Werbeeinnahmen herstell-
bar, da diese wiederum der Programmgestaltung zugute kommen.447 Werbetätigkeit
zur eigenen Quoten- oder Auflagensteigerung ist ebenfalls von der Medienfreiheit
umfasst.

2011

Der Bereich der Werbung ist allerdings einer Vielzahl von Beschränkungen
und Regularien unterworfen.448 Diese greifen zumeist durch, unterfällt doch dieser

442 EGMR, Urt. vom 17.12.2004, Nr. 49017/99, (Rn. 77 ff.), NJW 2006, 1645 (1649 f.) –

Pedersen u. Baadsgaard/Dänemark.

443 Koenig/Kühling, EWS 2002, 12 (13 ff.).

444 Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 24.

445 Zurückhaltend

Schorkopf, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfrei-
heiten, 2005, § 15 Rn. 71; bejahend Koenig/Kühling, EWS 2002, 12 (14).

446 S.o. Rn. 1791 f.

447 Vgl.

Stern, in: Tettinger/Stern, Art. 11 Rn. 43.

448 S. RL 2003/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.5.2003 zur

Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Wer-

§ 3 Medienfreiheit 607

Bereich in der Rechtsprechung einem sehr weitgehenden Beurteilungsspielraum
der Mitgliedstaaten, der die gerichtliche Kontrolle entsprechend einschränkt.449

5.

Zugang zu Informationen

Wie bereits im Rahmen der allgemeinen Kommunikationsfreiheit dargelegt, be- 2012
steht nach der EGRC kein allgemeiner Anspruch auf Zugang zu bestimmten In-
formationen.450 Dies gilt auch für die Medien. Weiterungen ergeben sich aber aus
der zentralen Rolle der Medien, insbesondere der Presse als „public watchdog“ in
einer Demokratie. Das Recht der Allgemeinheit, durch die Medien verbreitete In-
formationen von allgemeinem Interesse zu empfangen, liefe leer, wären die Staa-
ten nicht verpflichtet, ihre bestehenden Informationssysteme so einzurichten, dass
man sich tatsächlich über die wesentlichen Fragen informieren kann.451

Der RL 2003/98/EG452 entspringen Verhaltensmaßregeln für den Umgang mit 2013
eröffneten Informationsquellen, die insbesondere einen diskriminierungsfreien Zu-
gang gewährleisten sollen. Geht es dabei um den Zugang zu Informationen, wel-
che die Ausübung anderer Grundrechte erst ermöglichen oder zumindest erleich-
tern, so kann die Informationsfreiheit auch als Hilfsrecht hierzu betrachtet wer-
den.453

Auf nationaler Ebene existieren zuweilen Medien privilegierende Informations- 2014
ansprüche. Diese sind allerdings nicht in das Europarecht übernommen worden.454

6. Medienspezifischer

Schutz
a) Pressefreiheit

Die Pressefreiheit schützt generell die Herstellung, das Verlegen und den Verkauf 2015
bzw. die Verbreitung von Printprodukten.455

bung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen (zweite Tabakrichtlinie), ABl.

L 152, S. 16, berichtigt durch ABl. 2004 L 67, S. 34; RL 89/552/EWG des Rates vom

3.10.1989 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der

Mitgliedstaaten zur Ausübung der Fernsehtätigkeit, ABl. L 298, S. 23 i.d.F. der RL

97/36/EG, ABl. 1997 L 202, S. 60, zuletzt geändert durch RL 2007/65/EG, ABl. 2007

L 332, S. 27.

449 Ausführlich o. Rn. 1867 ff.

450 Ausführlich o. Rn. 1818 ff.

451 Frowein/Peukert, Art. 10 Rn. 14.

452 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.11.2003 über die Weiterverwen-
dung von Informationen des öffentlichen Sektors, ABl. 2003 L 345, S. 90, bes. Art. 3
und Erwägungsgrund 5.

453 So

Rengeling/Szczekalla, Rn. 715.

454 Hierzu

Ader/Schoenthal, IRIS plus 2005-02, 2 (7).

455 Zu Letzterem vgl. EuGH, Rs. 43 u. 63/82, Slg. 1984, 19 (62, Rn. 34) – VBVB u.

VBBB; ferner Schorkopf, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfrei-
heiten, 2005, § 15 Rn. 69.

608 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
aa) Gestaltungsfreiheit

2016 Der Bereich der Herstellung ist hierbei nicht nur technisch zu verstehen, sondern umfasst vor allem auch die für die Erstellung des Gesamtprodukts sowie der einzelnen Beiträge erforderliche gestalterische und journalistische Arbeit. Damit
schließt die Pressefreiheit die allgemeine journalistische Recherche ebenso ein wie
ganz allgemein das Redaktionsgeheimnis und die Geheimhaltung von Informan-
ten.456

2017

Selbst das Publizieren rechtswidrig erlangter Informationen ist grundsätzlich
von der Medienfreiheit geschützt.457 Hier bestehen auf der Ebene der Rechtferti-
gung jedoch deutliche Tendenzen, insbesondere zum Schutz der Privatsphäre ag-
gressives journalistisches Verhalten einzudämmen.458 So sind die Recherchearbeit
und die Veröffentlichung von Fotos nicht uneingeschränkt geschützt, wenn krasse

Verletzungen der Privatsphäre zur Informationserlangung führen. Die Abwägung
zwischen der Pressefreiheit und dem Persönlichkeitsrecht des Betroffenen fällt
dann zugunsten des Letzteren aus.459 Das rechtswidrige Beschaffen der Informati-
onen ist ohnehin nicht von der Medienfreiheit gedeckt. Strafrechtliche oder zivil-
rechtliche Bestimmungen kommen insofern voll zum Tragen.460 Allerdings dürfen
diese nicht auf eine übermäßige Beschneidung der Pressearbeit zielen.

2018

Von der Pressefreiheit umfasst ist auch der vor allem aus Verlegersicht bedeut-
same Tendenzschutz.461 Danach sind Verleger oder Herausgeber von Printproduk-
ten frei, eine bestimmte inhaltliche Richtung im Sinne einer geistig-ideellen Ziel-
setzung vorzugeben. Dies kann also nicht dazu führen, die Meinungsfreiheit der
einzelnen Redakteure gänzlich zu beschneiden.462 Nur die allgemeine Ausrichtung
kann festgelegt werden.

2019

Auch die pressetypische Werbung ist von der Pressefreiheit geschützt, so vor
allem der Anzeigenteil von Zeitungen und sonstige abgedruckte Werbungen.

bb) Schutz journalistischer Quellen

2020 Von besonderer Bedeutung ist der Schutz journalistischer Quellen. Grundsätzlich
sind Presseunternehmen deshalb nicht verpflichtet, preiszugeben, woher sie ihre

Informationen beziehen. Die Rechtsprechung betrachtet diesen Quellenschutz als
essenzielle Voraussetzung dafür, dass die Presse ihre Funktion als „public watch-
dog“ wahrnehmen kann. Müsste ein Informant der Presse befürchten, als solcher
bekannt gegeben zu werden, könnte dieser Umstand davon abhalten, Informatio-
nen an die Presse weiter zu geben. Damit hätte die Presse keine Unterstützung bei

456 Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 18. Näher sogleich Rn. 2020 ff.

457 Grabenwarter, § 23 Rn. 8.

458 Vgl. EGMR, Urt. vom 24.6.2004, Nr. 59320/00 (Rn. 58 ff.), NJW 2004, 2647 (2649) –
von Hannover/Deutschland.

459 Ausführlich o. Rn. 1268 ff.

460 Vgl.

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 18.

461 Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 18; ausführlich Kloepfer, „Innere Pressefreiheit“ und Tendenzschutz im Lichte des Art. 10 der Europäischen Konvention zum

Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, 1996.

462 S. auch u. Rn. 2147 ff.

§ 3 Medienfreiheit 609
ihrer Aufgabe, die Öffentlichkeit über Angelegenheiten von öffentlichem Interesse
auf dem Laufenden zu halten. Ihre Fähigkeit, verlässlich zu informieren, nähme

Schaden.463

Diese Grundbedingung der Pressefreiheit ist daher nur unter sehr eingegrenzten 2021

Voraussetzungen einschränkbar. Vorliegen muss ein überragendes Erfordernis im
öffentlichen Interesse, das einen Eingriff in den Schutz journalistischer Quellen
rechtfertigt.464

Im digitalen Zeitalter, in dem jede Telekommunikation Spuren hinterlässt, die 2022
ermittelnden Behörden unter bestimmten Voraussetzungen zugänglich gemacht
werden können,465 ist auf diesen Quellenschutz besonders sorgsam zu achten.466
cc) Tätigkeit der einzelnen Mitarbeiter

Geschützt ist ferner die Tätigkeit einzelner Mitarbeiter, die am Herstellungs- und 2023

Vertriebsprozess beteiligt sind.467 Zum Teil wird allerdings angenommen, der ein-
zelne Journalist könne sich hinsichtlich seines Beitrags nicht auf die Pressefrei-
heit, sondern nur auf die allgemeine Kommunikationsfreiheit berufen. Dies würde
der gesonderten Erwähnung der Medienfreiheit in Art. 11 Abs. 2 EGRC gerecht.468

Unklar bleibt bei diesem Ansatz jedoch, wie die Sorgfaltspflichten, auf deren Ein-
haltung sich ein Journalist zu seiner persönlichen Entlastung berufen kann und die
speziell im Rahmen der Pressefreiheit entwickelt wurden, hier zum Tragen kom-
men sollen. Ohne diese dann ebenfalls in die allgemeine Kommunikationsfreiheit
zu ziehen, käme man zu einem nicht sachgerechten Ergebnis. Das Verorten der
speziellen presserechtlichen Kriterien in der allgemeinen Kommunikationsfreiheit
erscheint aber gekünstelt, hat man doch in der EGRC die Medienfreiheit verselbst-
ständigen wollen.

Auch nach der EMRK kann sich der einzelne Journalist hinsichtlich beruflicher 2024

Äußerungen auf die aus Art. 10 abgeleitete Medienfreiheit berufen und genießt die
spezifischen Privilegien, die ihm nach der Rechtsprechung des EGMR eingeräumt
werden.469

463 EGMR, Urt. vom 27.3.1996, Nr. 17488/90 (Rn. 39), ÖJZ 1995, 795 (796) – Good-
win/Vereinigtes Königreich; Urt. vom 25.2.2003, Nr. 51772/99 (Rn. 46), RJD 2003-

IV – Roemen u. Schmit/Luxemburg.

464 EGMR, Urt. vom 27.3.1996, Nr. 17488/90 (Rn. 39), ÖJZ 1995, 795 (796) – Good-
win/Vereinigtes Königreich; Urt. vom 25.2.2003, Nr. 51772/99 (Rn. 46), RJD 2003-

IV – Roemen u. Schmit/Luxemburg; genauer s.u. Rn. 2095 ff.

465 S.o. Rn. 1382 ff.

466 Zur zunehmenden Gefährdung Tinnefeld, MMR 5 (2004), XXVII (XXVIII).

467 Jarass, § 16 Rn. 35; Bernsdorff, in: Meyer, Art. 11 Rn. 21; Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 25.

468 Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 17.

469 S.

Holoubek, AfP 2003, 193 (194 f.); Grabenwarter, § 23 Rn. 8; vgl. EGMR, Urt. vom 21.1.1999, Nr. 29183/95 (Rn. 45 ff.), NJW 1999, 1315 (1316 f.) – Fressoz u. Roire/

Frankreich; ferner Umkehrschluss aus EGMR, Urt. vom 15.2.2005, Nr. 68416/01

(Rn. 89), NJW 2006, 1255 (1258) – Steel u. Morris/Vereinigtes Königreich.

610 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

2025

Ist ein Journalist jedoch nicht beruflich tätig, fällt seine als Privatperson geäu-
ßerte Meinung lediglich unter die allgemeine Meinungsäußerungsfreiheit, die Pres-
sefreiheit kommt hier nicht zum Tragen.470
b) Rundfunkfreiheit
aa) Grundsätzliche Parallelität zur Pressefreiheit

2026 Grundsätzlich ist die Recherchetätigkeit und die inhaltliche Gestaltungsfreiheit von Rundfunkprogrammen parallel zur Pressefreiheit zu beurteilen, handelt es sich
doch nur um ein anderes Verbreitungsmedium. Auch der Schutz journalistischer

Quellen greift hier.471
bb) Recht auf Zulassung als Rundfunkveranstalter

2027 Allerdings bedarf das Betreiben eines Rundfunksenders einer Konzession, deren

Bedingungen im Rahmen des Art. 10 Abs. 1 S. 3 EMRK durch die einzelnen Mit-
gliedstaaten zu regeln sind. Daraus ergibt sich die Frage, ob aus Art. 11 EGRC
grundsätzlich ein Recht auf Zulassung für den einzelnen Rundfunkveranstalter ab-
leitbar ist.472

2028

Entsprechend dem EGMR greift zumindest eine Rundfunkordnung, die keine
privaten Veranstalter zulässt, in das Recht auf Mitteilung von Nachrichten und In-
formationen ein.473 Konsequent weitergedacht erstreckt sich der Schutz der Veran-
staltung privaten Rundfunks nach Art. 10 EMRK grundsätzlich auch auf die gene-
relle Zugangsmöglichkeit zum Tragen. Daraus ist dann ein subjektives Recht auf

Zulassung als Rundfunkveranstalter abzuleiten.474 Um effektiven Rechtsschutz zu
gewährleisten, können sich folgerichtig auch noch nicht zugelassene Rundfunk-
veranstalter, die sich um eine Zulassung bewerben, auf Art. 11 Abs. 2 EGRC be-
rufen.475
cc) Verwertung des Programms

2029 Zudem bietet Art. 11 EGRC auch Schutz bei der Verwertung der einzelnen Pro-
gramme, etwa bei der Vergabe und Untervergabe von Sendelizenzen oder dem Ver-
kauf von Videorechten an den einzelnen Filmwerken und Sendungen. Zwar gehö-
ren solche Zweitverwertungen nicht zum originären Bereich der Veranstaltung
eines Fernsehprogramms. Sie spielen aber eine nicht unerhebliche Rolle bei der

470 S. EGMR, Urt. vom 21.1.1999, Nr. 25716/94 (Rn. 32), NJW 1999, 1318 (1320) – Ja-
nowski/Polen.

471 S.o. Rn. 2020 ff.

472 Zu u. Rn. 2076 ff.

473 EGMR, Urt. vom 24.11.1993, Nr. 13914/88 u.a. (Rn. 27), EuGRZ 1994, 549 (549) –

Informationsverein Lentia u.a./Österreich.

474 Vgl. Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 20; Holznagel, Rundfunkrecht in Europa, 1996, S. 155.

475 Stern, in: Tettinger/Stern, Art. 11 Rn. 42.

§ 3 Medienfreiheit 611

Finanzierung von Rundfunksendern und kommen der Rundfunkaufgabe damit
insgesamt zugute. Daher sind sie auch von der Rundfunkfreiheit geschützt.476

Mit der gleichen Begründung sind auch Einnahmequellen durch den Vertrieb 2030
von Merchandisingprodukten, die Vermarktung von Marken, das Generieren von

Einnahmen über Telefonmehrwertdienste und Teleshopping einzubeziehen.477
c) Filmfreiheit

Die Filmfreiheit beinhaltet alle notwendigen Tätigkeiten zur Erstellung eines 2031

Films, insbesondere die Festlegung des Inhalts, das Verfassen eines Drehbuchs
und Dreharbeiten, aber auch die Aufführung des Filmwerks. Zudem sind alle mit
der wirtschaftlichen Verwertung des Werkes in Zusammenhang stehenden Tätig-
keiten wie die Vervielfältigung, der Vertrieb und die Vorführung des Werkes um-
fasst. Nicht von der Filmfreiheit, sondern der Informationsfreiheit der Rezipienten
geschützt ist das Anschauen des Filmwerks.478 Überschneidungen können sich zu
anderen Grundrechten wie etwa der Kunstfreiheit ergeben.

Daneben ist aber auch die vermarktende Tätigkeit als wichtige Grundlage der 2032

Finanzierung von Filmwerken geschützt. Damit umschließt die Filmfreiheit auch
etwa das Merchandising, also die Vermarktung nicht des Films selbst, aber mit
ihm in Zusammenhang stehender Produkte.479
d) „Neue

Medien“

Parallel zu den für die übrigen Medien aufgezeigten Besonderheiten wird man 2033
auch hier werbende, vermarktende Tätigkeit als vom Schutz der Medienfreiheit
umfasst betrachten müssen. Die Verschiedenheit in Frage kommender Angebote
erfordert eine individuelle Betrachtung, bei der ggf. Analogien zu den herkömmli-
chen Medien zu ziehen sind.

IV. Pluralismus als objektiv-rechtliche Dimension
der Medienfreiheit

1.

Bedeutung und Herleitung des Pluralismusprinzips

Art. 11 Abs. 2 EGRC beinhaltet gleichermaßen als Komplementär zur Medien- 2034
freiheit die Pluralität der Medien. Er bestimmt, dass auch die Pluralität der Medien
geachtet wird. Damit kann Art. 11 Abs. 2 EGRC als ein Instrument zur Sicherung
der Vielfalt in den Medien betrachtet werden.480

476 So
auch

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 19.

477 Zur Einbeziehung der Finanzierung von Medienunternehmen in den Schutz nach

Art. 10 EMRK ausführlich Engel, Privater Rundfunk vor der Europäischen Menschen-
rechtskonvention, 1993, S. 387 ff.

478 S.

auch

Stern, in: Tettinger/Stern, Art. 11 Rn. 41.

479 Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 21.

480 Vgl.

Bernsdorff, in Meyer, Art. 11 Rn. 18.

612 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

2035

Trotz der zum Schutz der Medien gleich lautenden Formulierung wohnt der

Pluralismussicherung lediglich eine objektiv-rechtliche Seite inne.481 Wäre der Plu-
ralismus ebenso Abwehrrecht des Bürgers wie die im selben Satz des Art. 11

EGRC geschützte Medienfreiheit, so könnte das Unterlassen sichernder Maßnah-
men als Eingriff in den Pluralismus als geschützte Rechtsposition des Rezipienten
oder Medienunternehmers betrachtet werden. Hieraus wäre letztlich ein subjektiv-
rechtlicher Anspruch auf Pluralismus ableitbar.482 Dieser führte jedoch zu einer
dogmatischen Überdehnung und würde auch nicht den Rechtstraditionen der Mit-
gliedstaaten entsprechen.483 Der Pluralismus kann schon von seiner Natur her nicht
auf einen Einzelnen gerichtet sein, sondern ist nur auf mehrere bezogen realisier-
bar. Damit fehlt gerade eine bestimmte Richtung. Die notwendige Vielfalt kann
auch kaum an einem bestimmten Unternehmen festgemacht werden, das etwa noch
eine Zulassung begehrt.

2036

Daraus folgt, dass nicht etwa der einzelne Bürger bzw. Unternehmer generell
einen Anspruch auf Medienpluralismus hat. Wohl aber stellt der Medienpluralis-
mus einen Teil der durch die EGRC geschaffenen Werteordnung dar, deren Gehalt
bei Rechtsetzung und Vollzug sekundären Europarechts, aber auch bei der unions-
grundrechtskonformen Auslegung von nationalem Recht beachtet werden muss.484

2037

In der Gewährleistung des Pluralismus in den Medien kommt die überragende

Bedeutung der Vielfaltssicherung für die Kommunikationsordnung und die Mei-
nungsfreiheit des Einzelnen zum Ausdruck. Letztere erschöpft sich nicht in der Ab-
wehr staatlicher Eingriffe. Vielmehr ist die Möglichkeit der kritischen Auseinan-
dersetzung mit einer Vielfalt verschiedener Meinungen und Informationen eine
wichtige Grundlage zur Bildung einer freien eigenen Meinung. Das Ziel der Me-
dienvielfalt beinhaltet dabei gleichzeitig die Notwendigkeit, die Medienfreiheit
des Einzelnen zu reglementieren.485

2.

Inhalt des Medienpluralismus

2038 Der Pluralismus in den Medien kann vielerlei Bedeutungen haben. Das beschrie-
bene Ziel ist es, ein möglichst breites, von wirtschaftlichen oder anderen Zwängen
weitgehend unbeeinflusstes Angebot an Meinungen zu gewährleisten. Hieran müs-
sen sich etwaige Maßnahmen orientieren. Dies kann zum einen erfordern, dass
schädliche Konzentrationen im Eigentum von Medienbetrieben beobachtet und un-
terbunden werden. Zum anderen kommen aber auch vielfaltssichernde interne

Maßnahmen innerhalb der einzelnen Medien, die insbesondere journalistische Frei-
heiten garantieren, in Betracht. So wird die innere Pressefreiheit als Gewährung

481 Feise, Medienfreiheit und Medienvielfalt gem. Art. 11 Abs. 2 der Europäischen Grundrechtecharta, 2005, S. 123 ff.; Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 33 ff.

482 Vgl. Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 41; Feise, Medienfreiheit und Medienvielfalt gem. Art. 11 Abs. 2 der Europäischen Grundrechtecharta, 2005, S. 123 f.

483 Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 41; vgl. ders. EuGRZ 1997, 296 (301); abl.

auch Gersdorf, AöR 119 (1994), 400 (412 ff.).

484 Vgl. Feise, Medienfreiheit und Medienvielfalt gem. Art. 11 Abs. 2 der Europäischen Grundrechtecharta, 2005, S. 124 ff. m.w.N.

485 Ausführlich
hierzu

Schwarze, ZUM 2000, 779 ff.

§ 3 Medienfreiheit 613
redaktioneller Eigenständigkeit des Journalisten auch als Instrument zur Sicherung
der Meinungsvielfalt betrachtet486 und vor allem im Hinblick darauf häufig befür-
wortet.487

3.

Pluralismus sichernde Grundmodelle

In der medialen Tradition in Europa kann man zwei gegensätzliche Grundmodelle 2039
zur Sicherung von Meinungsvielfalt in den Medien ausmachen. Das eine ist das
im Bereich der Presse vorherrschende Marktmodell. Prinzipiell ist hiernach auch
die Gründung eines Unternehmens i.d.R. frei und unterliegt keiner staatlichen

Kontrolle. Schädlichen Konzentrationsprozessen wird lediglich wettbewerbs- oder
kartellrechtlich begegnet. Dieses Modell basiert auf dem Vertrauen auf das Ent-
stehen konkurrenzbedingter Vielfalt am Markt.488

Das Gegenmodell hierzu bildet der öffentlich-rechtliche Rundfunk. Der mono- 2040
polistischen Ausrichtung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks wird durch Rege-
lungen, welche die Staats- oder zumindest Regierungsferne programmgestaltender
und organisatorischer Entscheidungen sichern sollen, sowie durch die Formulie-
rung eines kultur- und bildungsgerichteten, ausgewogenen Auftrags vielfaltssi-
chernd entgegengewirkt.

In Europa wird mit den Zulassungsvorschriften für Rundfunk allgemein primär 2041
ein außenpluralistisches Modell verfolgt, das Vielfalt hinsichtlich des jeweiligen

Programmangebots sichern soll. Das inzwischen etablierte „duale“ Rundfunksys-
tem, also das Nebeneinander von privatem und öffentlichem Rundfunk, hat sich
hierbei allgemein durchgesetzt.489

Nach den Erläuterungen zur EGRC stützt sich Art. 11 Abs. 2 EGRC unter an- 2042
derem auch auf das Protokoll zum Amsterdamer Vertrag über den öffentlich-
rechtlichen Rundfunk.490 In diesem Protokoll kommt zum Ausdruck, dass der öf-
fentlich-rechtliche Rundfunk mit dem Erfordernis der Wahrung des Pluralismus in
den Medien verknüpft ist.491 Insofern kann in der Bezugnahme auf das Protokoll
auch ein Bekenntnis zum dualen Rundfunksystem als eine von mehreren Pluralis-
mus sichernden Maßnahmen gesehen werden.492

486 Holznagel, Rundfunkrecht in Europa, 1996, S. 311.

487 S.o. Rn. 2150 ff.

488 Merli, in: Hofmann/Marko/Merli/Wiederin (Hrsg.), Information, Medien und Demo-
kratie, 1997, S. 31 (31).

489 Ausführlicher Überblick bei Merli, in: Hofmann/Marko/Merli/Wiederin (Hrsg.), Information, Medien und Demokratie, 1997, S. 31 ff.

490 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (21).

491 S. Protokoll über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in den Mitgliedstaaten zum Ver-
trag von Amsterdam.

492 Vgl.

Stern, in: Tettinger/Stern, Art. 11 Rn. 34.

614 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

4.

Pluralismus sichernde Maßnahmen der Europäischen Union

2043 Die Europäische Kommission stellte einen Drei-Schritte-Plan zum Medienplura-
lismus in der EU vor.493 Dessen erster Teil analysiert zunächst den Pluralismus.

Betont wird, dass es sich um ein vielschichtiges Thema handelt, das nicht allein
mit der Regulierung von Eigentumsanteilen an Medienunternehmen erschöpft ist.

Vielmehr sieht die Kommission im Pluralismus beim Eigentum nur eine notwendi-
ge Bedingung. Gewährleistung des Pluralismus erfordere alle Maßnahmen, mit de-
nen der Zugang der Bürger zu einer Vielfalt von Informationsquellen und Meinun-
gen sichergestellt wird, ohne dass eine vorherrschende meinungsbildende Macht
ungebührlichen Einfluss nimmt.494

2044

Als effiziente Maßnahmen werden weiter vor allem für den Pressebereich und
in kleineren Märkten binnenpluralistische Konzepte befürwortet, worunter auch

Programmverpflichtungen sowie strukturelle Verpflichtungen z.B. bei der Zusam-
mensetzung von Aufsichtsgremien zählen.495

2045

Eine mögliche Gefahr sieht die Kommission ferner in einer aufkommenden Uni-
formität der Inhalte. Hier trüge beispielsweise die Förderung unabhängiger Produ-
zenten, wie sie nach der Richtlinie „Fernsehen ohne Grenzen“ vorgesehen ist, zum

Pluralismus bei.496

2046

Schließlich sind die Auswirkungen verschiedener Maßnahmen auf den Me-
dienpluralismus bereits untersucht worden. Dabei wurde unter anderem festge-
stellt, dass die vielerseits gefürchtete Konzentration von Medienmacht durchaus
auch positive Konsequenzen für die Medienvielfalt zeitigen kann. Dieses schein-
bare Paradoxon entstünde dadurch, dass bestimmte wertvolle, aber auch teure

Formen des Journalismus wie kostspielige Serien und investigativer Journalismus
auf diese Weise finanziert werden könnten.497

2047

Die zunehmende Digitalisierung auch der herkömmlichen Massenmedien hat zu

Herausforderungen geführt, die vor allem die Gewährleistung freien Zugangs al-
ler, auch kleinerer Anbieter zu den Übertragungsnetzen betreffen. Marktabschottun-
gen gelte es zu verhindern, was teilweise durch wettbewerbsrechtliche Vorschrif-
ten sichergestellt werde.498

2048

Auf dem Sektor der neuen Medien, der durch ein größeres Maß an Interaktivität
und damit Einfluss durch den Rezipienten gekennzeichnet ist, stellt sich nach

Meinung der Kommission die Aufgabe, Pluralismus zu sichern, noch nicht in dem

Maße, das von den herkömmlichen Medien bekannt ist. Die Schlüsselfrage liege

493 Sog. Reding-Wallström-Konzept, s. IP/07/52 vom 16.1.2007.

494 Commission Staff Working Document „Media Pluralism in the Member States of the

European Union“, 16.1.2007, SEC (2007) 32, Ziff. 2, S. 5.

495 Commission Staff Working Document „Media Pluralism in the Member States of the

European Union“, 16.1.2007, SEC (2007) 32, Ziff. 2.3, 2.6.

496 Commission Staff Working Document „Media Pluralism in the Member States of the

European Union“, 16.1.2007, SEC (2007) 32, Ziff. 2.5.

497 Commission Staff Working Document „Media Pluralism in the Member States of the

European Union“, 16.1.2007, SEC (2007) 32, Ziff. 2.8.

498 Commission Staff Working Document „Media Pluralism in the Member States of the

European Union“, 16.1.2007, SEC (2007) 32, Ziff. 2.8.

§ 3 Medienfreiheit 615
darin, wie „Online-Pluralismus“ überhaupt zu messen sei. Die Kommission kün-
digt entsprechend als Schritt Zwei des Plans eine Studie an, um konkrete Indikato-
ren zur Messung von Pluralismus unterbreiten zu können.499

Schritt Drei ist schließlich eine Mitteilung der Kommission zu den Indikatoren 2049
für Medienpluralismus in den Mitgliedstaaten, die für das Jahr 2008 angekündigt
wird.

Angesichts der aufgezeigten Ambivalenz von Maßnahmen, die zur Sicherung 2050
der Meinungsvielfalt in den freien Markt der Medien eingreifen, liegt auf diesem

Gebiet ein zukünftiges Spannungspotenzial, das vielfältige Abwägungsentschei-
dungen erfordern wird.

F.

Verhältnis zu anderen Grundrechten
der Grundrechtecharta und Grundfreiheiten

I.

Abgrenzung innerhalb der Gewährleistungen des Art. 11 EGRC

Die verschiedenen Gewährleistungen des Art. 11 EGRC führen zuweilen zu Über- 2051
schneidungen, wenn ein Lebenssachverhalt verschiedene Facetten der Kommuni-
kationsfreiheit berührt. So kann die Pressefreiheit neben der allgemeinen Kommu-
nikationsfreiheit anwendbar sein. Bei Veröffentlichungsverboten für ein bestimm-
tes Buch ist die Pressefreiheit einschlägig. Dies schließt nicht aus, dass der einzel-
ne Buchautor sich diesbezüglich auch auf die allgemeine Kommunikationsfreiheit
beruft.500

Inwieweit eine präzise Abgrenzung erforderlich ist, richtet sich danach, ob die 2052
betroffenen Gewährleistungen divergierenden Schutz bieten. Dies ist etwa denk-
bar, wenn die besondere Bedeutung der Presse in einer Demokratie bei Abwä-
gungsvorgängen ins Gewicht fällt.

Die Medienfreiheit als Teil der Kommunikationsfreiheit im engeren Sinne ist 2053
jedenfalls bei der Verbreitung von Inhalten durch Medienbetreiber sowie bei me-
dientypischen Spezialproblemen wie Sendequoten, Werberegelungen und Plura-
lismussicherung einschlägig.

II.

Abgrenzung zur Berufs- und Eigentumsfreiheit

Da der Betrieb eines Medienunternehmens in aller Regel auch einen großen tech- 2054
nischen Aufwand bedeutet, ist eine Abgrenzung zur Eigentumsfreiheit angezeigt.

Die technischen Komponenten unterfallen als reine Telekommunikationsleistung
der Eigentums- oder auch der Berufsfreiheit.501 Sollte etwa durch gezielte Störung

499 Commission Staff Working Document „Media Pluralism in the Member States of the

European Union“, 16.1.2007, SEC (2007) 32, Ziff. 3.

500 Vgl.

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 11.

501 Vgl.

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 86; ferner o. Rn. 1999 f.

616 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
der technischen Übertragungswege die Übermittlung bestimmter Inhalte verhin-
dert werden, so wäre allerdings wiederum die Medienfreiheit einschlägig.

III.

Abgrenzung zur Kunst- und Wissenschaftsfreiheit

2055 Überschneidungen zwischen der Kunst- und Wissenschaftsfreiheit einerseits und
der Medienfreiheit andererseits sind in verschiedener Hinsicht denkbar. Der in-
haltlich enge Zusammenhang der beiden grundrechtlichen Verbürgungen kommt
auch in den Erläuterungen zu Art. 13 EGRC zum Ausdruck. Danach leitet sich
dieses Recht in erster Linie aus der Gedankenfreiheit und der Freiheit der Mei-
nungsäußerung ab und kann den durch Art. 10 EMRK gestatteten Einschränkun-
gen unterworfen werden.502

2056

Abgrenzungen sind demgemäß schwierig, aber auch nicht immer erforderlich.

Es ist vielmehr im Zweifel eine parallele Anwendung der Grundrechte denkbar,
zumal die Schrankensystematik bei beiden Grundrechten Art. 10 EMRK ent-
springt. Geht es allerdings eindeutig um die Besonderheiten der Kunst- oder der

Wissenschaftsfreiheit, so sind diese Bestimmungen speziell.503 Die Schranken sind
auch enger, weil das persönliche originäre Schaffenselement starken Schutz ge-
nießt.504

IV. Abgrenzung zur Religionsfreiheit

2057 Bei religiösen Inhalten ist grundsätzlich die Religionsfreiheit gegenüber der Medienfreiheit vorrangig.505 Geht es allerdings gerade um die Äußerung in einem be-
stimmten Medium, so ist die Medienfreiheit einschlägig.506 Der EGMR maß so das

Verbot religiöser Werbung in einem lokalen Radiosender an der Meinungsfreiheit
des Werbekunden.507

G. Beeinträchtigung

I. Große

Bandbreite

2058 Ebenso wie bei der allgemeinen Kommunikationsfreiheit ist auch im Rahmen der

Medienfreiheit von einem weiten Eingriffsbegriff auszugehen. Daher kommen ne-
ben den klassischen finalen, rechtlichen Eingriffen auch mittelbare und faktische

502 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22).

503 Vgl.

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, Art. 24 Rn. 87.

504 S.u.

Rn.

2350.

505 Vgl. Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn, Kap. 18 Rn. 141 sowie Rengeling/Szczekalla, Rn. 693.

506 Jarass, § 16 Rn. 5.

507 EGMR, Urt. vom 10.7.2003, Nr. 44179/98 (Rn. 60 f.), RJD 2003-IX – Murphy/Irland.

§ 3 Medienfreiheit 617
in Betracht.508 Besonderheiten im Bereich der Medien ergeben sich insofern, als
insbesondere auch wirtschaftliche Regelungen Eingriffscharakter haben können.509

Die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen von Medien tangieren vor allem 2059
zahlreiche spezifische Werbebeschränkungen.510 Solche enthält namentlich die RL

2007/65/EG, welche die bisherige FernsehRL 89/552/EWG zu einer „Richtlinie
über audiovisuelle Mediendienste“ umgestaltet.511 Mit ihr wird insofern dem Kon-
vergenzphänomen Rechnung getragen und nicht mehr nur das klassische Fernse-
hen umfasst. Die neue Richtlinie beinhaltet vielmehr Regelungen für lineare au-
diovisuelle Mediendienste (Fernsehprogramme) und nichtlineare audiovisuelle

Mediendienste (Dienste auf Abruf). Es wurde für erforderlich gehalten, zumindest
bestimmte gemeinsame Grundvorschriften festzulegen.512 Die für die klassischen
audiovisuellen Medien zum Teil recht rigiden Beschränkungen werden nicht ohne
weiteres auf nichtlineare Dienste übertragen. Es gelten hier unterschiedliche Regu-
lierungsansätze, die aber einen Mindeststandard auch für nichtlineare Dienste fest-
schreiben.513 Im Folgenden seien einzelne typische Eingriffe in die Medienfreiheit
exemplarisch genannt.

II. Rundfunkfreiheit

Zahlreiche Regularien mit Eingriffscharakter ergeben sich gerade im Rundfunk- 2060
sektor aus der ehemaligen FernsehRL 89/552/EWG bzw. deren nationalen Umset-
zungen. Insbesondere die Werbung ist dort hinsichtlich Anzahl und Häufigkeit der

Unterbrechungen geregelt und vielfach Streitgegenstand geworden. Derartige die

Programmfreiheit der Fernsehveranstalter beeinträchtigende Regelungen sind an
der Medienfreiheit zu messen.514

Mögliche Eingriffe stellen ebenso verbindliche Verpflichtungen dar, einen be- 2061
stimmten Sendeanteil etwa mit Werken unabhängiger Produzenten zu füllen. Sie
behindern die freie Programmgestaltung des Veranstalters. Ob die aktuelle so ge-

508 Vgl. Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 56; Calliess, in: ders./Ruffert, Art. 11

GRCh Rn. 27. Näher o. Rn. 1823 ff.

509 Vgl. bereits o. Rn. 1831 sowie EuGH, Rs. 43 u. 63/82, Slg. 1984, 19 (62, Rn. 33 f.) –

VBVB u. VBBB; hierzu Kühling, Die Kommunikationsfreiheit als Europäisches Ge-
meinschaftsgrundrecht, 1999, S. 115 f.

510 Überblick hinsichtlich der elektronischeninsgesamt auf die Grundsätze von Offenheit
und Toleranz gebaute Medien bei Berger, IRIS plus 2005-06, 2 ff.

511 RL 2007/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.12.2007 zur Än-
derung der RL 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und

Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit,

ABl. L 332, S. 27.

512 Erwägungsgrund 7 der RL 2007/65/EG, ABl. 2007 L 332, S. 27.

513 Zur Unterscheidung lineare vs. nichtlineare Dienste krit. Stender-Vorwachs/Theißen, ZUM 2006, 362 (366 f.).

514 Vgl. EuGH, Rs. C-245/01, Slg. 2003, I-12489 – RTL Television.

618 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
nannte weiche Sendequote für europäische Werke515 noch unterhalb der Eingriffs-
schwelle liegt, ist fraglich.516

2062

Auch die zahlreichen Jugendschutzbestimmungen beeinträchtigen die Medien-
freiheit,517 sind jedoch angesichts der damit verfolgten Schutzrichtung und dem

Gewicht der in Rede stehenden Jugendschutzbelange in aller Regel gerechtfertigt.

2063

Von erheblicher Relevanz können ebenfalls Regelungen sein, die etwa die Ver-
gütung urheberrechtlicher Verwertungsrechte betreffen. Medienunternehmen sind
letztlich von dem medienspezifischen Gebrauch von Urheber- und Leistungsschutz-
rechten abhängig. Daher können hier massive Beeinträchtigungen auftreten.518 Der

EuGH hat in einer Entscheidung denn auch betont, dass nationale Methoden für
die Berechnung einer Vergütung sowohl das Interesse der ausübenden Künstler
und Hersteller von Tonträgern als auch das Interesse Dritter daran, diese Darbie-
tung unter vertretbaren Bedingungen auszustrahlen, in Einklang bringen müssen.519

III. Pressefreiheit

2064 Eine typischerweise im Zusammenhang mit der Presse diskutierte Beeinträchti-
gung der in die negativen Medienfreiheit520 ergibt sich aus Regelungen über Ge-
gendarstellungspflichten. Gegendarstellungen entspringen häufig dem Schutz der

Privatsphäre desjenigen, über den berichtet wurde. Zudem leisten sie letztlich aber
auch einen Beitrag zur Sicherung einer pluralistischen Information. Sie sind unter
diesem Aspekt mit Blick auf Art. 10 EMRK als konventionsgemäß angesehen
worden. Medienunternehmen haben danach nicht die Freiheit, lediglich die Infor-
mationen zu veröffentlichen, die sie selbst für wahr halten. Dies gilt umso weni-
ger, wenn es sich um rechtmäßige Gegendarstellungen handelt.521 Dieser Satz ist
allerdings streng auf den Kontext zu beziehen und lässt sich nicht zu einer umfas-
senden Beschränkung der allgemein anerkannten negativen Medienfreiheit aus-
weiten. Die Frage, ob Art. 11 EGRC/10 EMRK sogar dazu verpflichtet, ein Gegen-
darstellungsrecht einzuführen, ist denn auch, soweit ersichtlich, von der Recht-
sprechung bisher offen gelassen worden.522

515 Art. 4 RL 89/552/EWG, ABl. 1989 L 298, S. 23 i.d.F. der RL 97/36/EG, ABl. 1997 L

202, S. 60, zuletzt geändert durch RL 2007/65/EG, ABl. 2007 L 332, S. 27.

516 So Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 57; dazu krit. Gundel, ZUM 1998, 1002

(1009 f.).

517 Vgl. Art. 16 u. 22 RL 89/552/EWG ABl. 1989 L 298, S. 23 i.d.F. der RL 97/36/EG,

ABl. 1997 L 202, S. 60, zuletzt geändert durch RL 2007/65/EG, ABl. 2007 L 332,

S. 27 in deren nationalen Umsetzungen.

518 Vgl.

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 72.

519 EuGH, Rs. C-245/00, Slg. 2003, I-1251 (1280 ff., Rn. 21 ff.) – SENA.

520 S.o. Rn. 2006 f.

521 EKMR, Entsch. vom 12.7.1989, Nr. 13010/87 (Rn. 2), DR 62, 251 – Ediciones Tiem-
po/Spanien.

522 Befürwortend in Zusammenhang mit Art. 8 EMRK Frowein/Peukert, Art. 10 Rn. 16.

§ 3 Medienfreiheit 619

IV. „Neue

Medien“

Beeinträchtigungen der via Internet gewährleisteten Medienfreiheit weisen gewis- 2065
se Besonderheiten auf. Einmal sind angesichts der weltweiten Verfügbarkeit der
ins Netz gestellten oder darüber vermittelten Inhalte Eingriffe aus jedwedem Land
der Erde möglich. Hier sind internationale Zuständigkeitsordnungen von großer

Bedeutung.523

Zudem ist die Frage der Verantwortlichkeit für die übermittelten Inhalte zum 2066

Teil problematisch. So ist etwa bei strafrechtlichen Sanktionen gegen Service- oder

Accessprovider im Internet danach zu fragen, ob die in Rede stehenden Inhalte in
den Verantwortungsbereich der Provider fallen.524 Ähnliche Probleme können bei

Verlinkungen einzelner Internetseiten auftreten.

Dank der technischen Entwicklungen auf neuen Übertragungswegen können 2067

Mediendienste angeboten werden, die den klassischen Massenmedien vergleichbar
sind. Dieses Konvergenzphänomen hat unter anderem zu einer ausführlichen Re-
vision der FernsehRL 89/552/EWG geführt. In deren neuer Fassung sind zahlrei-
che Regularien auch für den Bereich anderer audiovisueller Mediendienste als dem
klassischen Fernsehen zu finden.525

H. Rechtfertigung

I. Schrankenregelung

Auch im Rahmen der Medienfreiheit ist Art. 11 EGRC keine eigene Schranken- 2068
klausel zu entnehmen. Die Harmonisierungsklausel in Abs. 3 des Art. 52 EGRC
bestimmt, dass Rechte der EGRC, die den durch die EMRK verliehenen Rechten
entsprechen, die gleiche Bedeutung und Tragweite haben, wie sie ihnen in der

Menschenrechtskonvention verliehen wird. Zwar entspricht Art. 11 Abs. 1 EGRC
wortgetreu Art. 10 Abs. 1 S. 1 und 2 EMRK. Anders als in der EMRK, wo die

Medienfreiheit als Teil der Meinungsfreiheit betrachtet wird, findet die Medien-
freiheit in Art. 11 Abs. 2 EGRC jedoch gesonderte Erwähnung. Wegen dieser

Verselbstständigung der Medienfreiheit wird angezweifelt, ob die Harmonisie-
rungsklausel des Art. 52 Abs. 3 EGRC überhaupt für die gesamte Kommunikati-
onsfreiheit in Art. 11 EGRC greift, mit der Folge, dass lediglich die allgemeine

Schrankenregelung aus Art. 52 Abs. 1 EGRC zum Tragen kommt.526

Eine Entsprechung ist aber nicht nur dann anzunehmen, wenn der Wortlaut 2069
zweier Bestimmungen identisch ist. Ausschlaggebend ist insoweit der gleicherma-
ßen garantierte Regelungsbereich. Dieser ist bei beiden Bestimmungen identisch.

523 Ausführlich

Determann, Kommunikationsfreiheit im Internet, 1999, S. 133 ff.

524 Vgl.

Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn, Kap. 18 Rn. 71.

525 Art. 3a ff. RL 89/552/EWG, ABl. 1989 L 298, S. 23 i.d.F. der RL 97/36/EG, ABl. 1997

L 202, S. 60, zuletzt geändert durch RL 2007/65/EG, ABl. 2007 L 332, S. 27.

526 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 11 Rn. 20; Calliess, in: ders./Ruffert, Art. 11 GRCh Rn. 31; offen Schmitz, JZ 2001, 833 (842).

620 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

Auch ohne ausdrückliche Erwähnung im Wortlaut des Art. 10 Abs. 1 S. 1 EMRK
schützt diese die Medienfreiheit als besonderen Bestandteil der Meinungsfrei-
heit.527

2070

Dies ist auch daraus abzuleiten, dass Art. 10 Abs. 1 S. 3 EMRK einen eigenen

Genehmigungsvorbehalt für Hörfunk- und Fernsehunternehmen vorsieht. Nach der

Rechtsprechung des EGMR wird zudem die Pluralismussicherung als Grundsatz
einer funktionierenden Meinungsfreiheit, in der die Presse ihre fundamentale Rol-
le erfolgreich bewältigen kann, erachtet.528 Somit führt das Gesamtbild des Rechts
aus Art. 10 EMRK im Vergleich mit Art. 11 EGRC zu einer Übereinstimmung der
beiden Regelungsbereiche. Es ist folglich von einer Entsprechung i.S.d. Art. 52

Abs. 3 EGRC auszugehen.529

2071

Auch die Erläuterungen zur EGRC, wonach Art. 11 EGRC insgesamt Art. 10

EMRK entspricht, stützen diese Ansicht. Für Differenzierungen innerhalb der ein-
zelnen Absätze des Art. 11 EGRC ist hiernach kein Raum.530

2072

Die bloße textliche Verselbstständigung der Medienfreiheit, die deren besonde-
re Bedeutung innerhalb der Kommunikationsfreiheit hervorheben sollte, vermag
die besondere Schrankenbestimmung aus Art. 10 Abs. 2 EMRK mithin nichtaus-
zuschließen.531 Diese ist demnach über Art. 52 Abs. 3 EGRC auch für die Medien-
freiheit einschlägig.

II. Gesetzliche

Grundlage

2073 Ist somit Art. 10 Abs. 2 EMRK heranzuziehen, liegen die grundsätzlichen formel-
len und materiellen Anforderungen an eine gesetzliche Grundlage für Eingriffe in
die Medienfreiheit parallel zu Eingriffen in die allgemeine Kommunikationsfrei-
heit.532

2074

Einschränkungen der Medienfreiheit kommen auf der Ebene der EU insbeson-
dere durch Richtlinien wie etwa die FernsehRL 89/552/EWG533 in Betracht. Dabei
gilt das Bestimmtheitserfordernis534 uneingeschränkt für das Richtlinienziel. Da

Richtlinien im Übrigen der Umsetzung durch die Mitgliedstaaten bedürfen und
diese einen gewissen Spielraum bei der konkreten Umsetzung genießen,535 muss

527 S.o.

Rn.

1954.

528 EGMR, Urt. vom 24.11.1993, Nr. 13914/88 u.a. (Rn. 38), EuGRZ 1994, 549 (550) –

Informationsverein Lentia u.a./Österreich. S.o. Rn. 2034 ff.

529 Ausführlich

Feise, Medienfreiheit und Medienvielfalt gem. Art. 11 Abs. 2 der Europäi-
schen Grundrechtecharta, 2005, S. 156 f.

530 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (21).

531 S.

auch Iliopoulos-Strangas, in: Stern/Prütting (Hrsg.), Kultur- und Medienpolitik im

Kontext des Entwurfs einer europäischen Verfassung, 2005, S. 27 (79); ausführlich

Feise, Medienfreiheit und Medienvielfalt gem. Art. 11 Abs. 2 der Europäischen Grund-
rechtecharta, 2005, S. 155 ff.

532 S.o. Rn. 1840 ff.

533 ABl. 1989 L 298, S. 23 i.d.F. der RL 97/36/EG, ABl. 1997 L 202, S. 60, zuletzt geändert durch RL 2007/65/EG, ABl. 2007 L 332, S. 27.

534 S.o. Rn. 528 f.

535 Vgl. zur gestuften Wirkungsweise im Rahmen des Gesetzesvorbehalts o. Rn. 579 ff.

§ 3 Medienfreiheit 621
zwangsläufig ausreichen, wenn eine Richtlinie etwa „geeignete“ Maßnahmen er-
fordert. Die Umsetzungsakte der Mitgliedstaaten unterliegen dann wiederum in
vollem Umfang dem Bestimmtheitsgrundsatz.536

III. Legitimes

Beschränkungsziel

1.

Beschränkungsziele aus Art. 10 Abs. 2 EMRK

Über die Anwendung des Art. 10 Abs. 2 EMRK findet auch der dortige Kanon zu- 2075
lässiger Beschränkungsziele Anwendung.537

2.

Besonderheit des Art. 10 Abs. 1 S. 3 EMRK

Zusätzlich birgt der Bereich der Medien eine Besonderheit. Art. 10 Abs. 1 S. 3 2076

EMRK (i.V.m. Art. 52 Abs. 3 EGRC) ermöglicht ein System, mit dem insbeson-
dere die Ausstrahlung von Radio- und Fernsehprogrammen, aber auch der Betrieb
von Kinounternehmen vor allem nicht nur unter technischen Aspekten zu regeln
ist. Die Erteilung einer Genehmigung kann hiernach auch von inhaltlichen Krite-
rien wie der Art und Zielsetzung eines Senders abhängig gemacht werden. Danach
sind auch Einschränkungen zulässig, die keinem der in Art. 10 Abs. 2 EMRK ge-
nannten Ziele dienen.538 Die Vereinbarkeit derartiger Beschränkungen prüft der

EGMR ferner aber im Lichte der anderen in Art. 10 Abs. 2 EMRK genannten An-
forderungen.539

Die Befugnis, Lizenzsysteme zu schaffen, kann demnach als Ausnahme von 2077
der ansonsten exklusiven Aufzählung möglicher Einschränkungsgründe in Art. 10

Abs. 2 EMRK540 oder aber als deren Ergänzung betrachtet werden.541 Einschrän-
kungen, die eine Umgehung der Lizenzbedingungen verhindern sollen, wie etwa

Sendestaatsklauseln, können auch über Art. 10 Abs. 1 S. 3 EMRK gerechtfertigt
sein.542

Art. 10 Abs. 1 S. 3 EMRK zählt allerdings lediglich die Unternehmen aus den 2078

Bereichen Hörfunk, Fernsehen und Kino auf. Darher kann die Bestimmung nicht

536 Ausführlich

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 59; ferner o. Rn. 581.

537 Ausführlich o. Rn. 1846 ff.

538 Ausführlich
hierzu

Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn, Kap. 18 Rn. 68.

539 EGMR, Urt. vom 5.11.2002, Nr. 38743/97 (Rn. 33), EuGRZ 2003, 488 (490) – De-
muth/Schweiz; Urt. vom 24.11.1993, Nr. 13914/88 u.a. (Rn. 32 ff.), EuGRZ 1994, 549

(550 f.) – Informationsverein Lentia u.a./Österreich; Urt. vom 28.3.1990, Nr. 10890/84

(Rn. 61, 64), NJW 1991, 615 (617) – Groppera Radio AG u.a./Schweiz; vgl. auch Urt.

vom 22.5.1990, Nr. 12726/87 (Rn. 52), NJW 1991, 620 (621) – Autronic AG/Schweiz.

540 Feise, Medienfreiheit und Medienvielfalt gem. Art. 11 Abs. 2 der Europäischen Grundrechtecharta, 2005, S. 160.

541 S.

Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn, Kap. 18 Rn. 68; EGMR, Urt. vom 21.9.2000, Nr.

32240/96 (Rn. 25), ÖJZ 2001, 156 (156 f.) – Tele 1 Privatfernsehgesellschaft mbH/Ös-
terreich.

542 Vgl. Feise, Medienfreiheit und Medienvielfalt gem. Art. 11 Abs. 2 der Europäischen Grundrechtecharta, 2005, S. 160.

622 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
auf den gesamten Bereich der Medienunternehmen in Art. 11 Abs. 2 EGRC aus-
gedehnt werden. Insbesondere ist der Bereich des Rundfunks betroffen. Lizenz-
systeme etwa für Internetunternehmen unterfallen dieser Klausel nicht. Bei Ein-
griffen in die Medienfreiheit beteiligter Dritter, etwa Kabelnetzbetreibern, ist S. 3
des Art. 10 Abs. 1 EMRK ebenfalls nicht einschlägig.

2079

Die Erläuterungen zur EGRC weisen ferner darauf hin, dass die spezielle Mög-
lichkeit der Mitgliedstaaten, Genehmigungsregelungen für Medienunternehmen
einzuführen, durch das Wettbewerbsrecht der Union eingeschränkt sein kann.543

Damit gelten insoweit die allgemeinen Wettbewerbsregeln, die auch staatliches

Verhalten begrenzen können, so wenn es um die Schaffung wettbewerbsaus-
schließender Strukturen etwa in Form von Gebietsmonopolen oder um die Begüns-
tigung einzelner Unternehmen durch Beihilfen geht.544

3.

Keine über Art. 52 EGRC hinausgehenden

Einschränkungsmöglichkeiten des Art. 11 Abs. 2 EGRC

2080 Zum Teil wird angenommen, dass die Formulierung „geachtet“ in Art. 11 Abs. 2

EGRC die Zulässigkeit weiterer, über Art. 52 EGRC hinausgehender Einschrän-
kungsmöglichkeiten impliziere.545 Indes hatte die Wortlautänderung zu „geachtet“
entstehungsgeschichtlich lediglich klarstellenden Charakter mit Blick auf die Kom-
petenzen der Union.546 Eine Abschwächung der Schutzintensität kann hieraus
nicht abgelesen werden. Inhaltlich wäre bei einer derartigen Interpretation zu be-
fürchten, dass das durch Art. 52 S. 3 EGRC festgelegte Mindestschutzniveau un-
terschritten würde.547

IV. Verhältnismäßigkeit bei variierendem Beurteilungsspielraum

1.

Paralleler Ansatz zur allgemeinen Kommunikationsfreiheit

2081 Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit von Eingriffen in die Medienfreiheit folgt
entsprechend dem sachlichen und dogmatischen Zusammenhang dem gleichen

Schema wie im Rahmen der allgemeinen Informations- und Meinungsäußerungs-
freiheit.548 Auch hier spielt der variierende Beurteilungsspielraum, der sich vor al-
lem bei der Prüfung der Angemessenheit einer Maßnahme manifestiert, eine ent-
scheidende Rolle. Er basiert auf dem durch den EGMR ausgebildeten Konzept ver-
schiedener Entscheidungsspielräume und damit einhergehender unterschiedlicher

Nachprüfungsintensität.

543 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (21).

544 Näher

Frenz, Europarecht 2 und 3.

545 Grabenwarter, DVBl. 2001, 1 (3); Selmer, EuR 2002, Beiheft 3, 29 (38).

546 S.o. Rn. 1558 f.

547 Vgl. Feise, Medienfreiheit und Medienvielfalt gem. Art. 11 Abs. 2 der Europäischen Grundrechtecharta, 2005, S. 166 f.

548 S.o. Rn. 1856 ff.

§ 3 Medienfreiheit 623

Die zugrunde zu legenden Fallgruppen im Rahmen der Medienfreiheit können 2082
ebenfalls zum einen nach dem präsentierten Inhalt, zum anderen nach dem mit
dem Eingriff verfolgten Schutzziel aufgeteilt werden.549 Zusätzlich haben sich in
der Rechtsprechung weitere Kriterien herausgebildet, die im Bereich der Medien
eine besondere Rolle spielen. Ausschlaggebend kann zum Beispiel sein, ob der

Äußernde oder der von einer Äußerung Betroffene einem Personenkreis angehört,
der insofern privilegiert oder aber exponiert ist.

2.

Variation des Beurteilungsspielraums
je nach dem Inhalt der geäußerten Meinung
a)

Meinungsäußerungen zu Themen öffentlichen Interesses
bzw. politischen Themen

Als besonders schützenswert gelten Äußerungen zu Themen öffentlichen Interes- 2083
ses. Insbesondere hier manifestiert sich wiederum die Rolle der Medien innerhalb
einer demokratischen Gesellschaft und es findet innerhalb der Verhältnismäßig-
keitsprüfung eine Rückanbindung an ihre grundsätzliche Bedeutung und Funktion
statt.550 Beiträge in den Medien mit Inhalten, die unmittelbar der politischen Wil-
lensbildung dienen, genießen demnach besonderen Schutz und bilden das Kern-
stück der Meinungsäußerungen zu Themen öffentlichen Interesses. Der Themen-
kreis ist aber nicht auf politische Inhalte beschränkt. Vielmehr sind Äußerungen
zu verschiedenen allgemein interessierenden Fragen nach der Rechtsprechung des

EGMR hierunter zu fassen.551

Abgrenzungsschwierigkeiten sind denkbar, wenn es etwa um die spielfilmartige 2084
oder sonst wie fiktive Aufbereitung eines Stoffes geht, der von öffentlichem Inte-
resse ist. Um den medialen Möglichkeiten der Darstellung gerecht zu werden,
muss hier sorgfältig differenziert werden. Eine Einordnung in die unterhaltende

Kategorie mit entsprechend geringerem Schutzniveau sollte nicht voreilig erfol-
gen.552 Vielfach erweckt eine Darstellung in Spielfilmform größere Aufmerksam-
keit als eine reine Dokumentation und ist deshalb oft stärkerem Druck auf Unter-
bleiben ausgesetzt. Daher bedarf es eines hohen grundrechtlichen Schutzes, um sol-
che Versuche abwehren zu können.

b)

Tatsachen und Werturteile

Der EGMR differenziert bei der Eingriffsrechtfertigung zwischen Tatsachenbe- 2085
hauptungen und Werturteilen.553 Dies kommt vor allem bei Berichterstattungen
und Kommentaren im Bereich der Medien zum Ausdruck.

Werturteile sind dem Wahrheitsbeweise nicht zugängliche Äußerungen. Sie 2086
können deshalb generell nicht dem Erfordernis unterstellt werden, bewiesen zu

549 S.o.

Rn.

1857.

550 Vgl.

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 62; ferner o. Rn. 1947 ff.

551 S.o.

Rn.

1865.

552 So
auch

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 65.

553 S.o.

Rn.

1785.

624 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
werden.554 Geschieht dies dennoch, so liegt bereits hierin ein Verstoß gegen die

Medienfreiheit.

2087

Umgekehrt nahm der EGMR im Fall Castells eine Verletzung des Rechts aus

Art. 10 EMRK an, da dem Beschwerdeführer in einem gegen ihn geführten Straf-
verfahren der Wahrheitsbeweis für seine Äußerung nicht gestattet wurde.555 Der
baskische Politiker Castells hatte der spanischen Regierung öffentlich vorgewor-
fen, für Mordanschläge gegen baskische Bürger verantwortlich zu sein.

2088

Daraus ist jedoch nicht zu folgern, dass in jedem Fall ein Wahrheitsbeweis zu-
lässig sein muss. Vielmehr hat der EGMR betont, dass es im Falle Castells um ei-
ne Äußerung von besonderem öffentlichen Interesse durch einen Volksvertreter
ging. Dies verlangt genaueste Prüfung seitens der Gerichte.556 Daneben sind aber
auch Fälle denkbar, in denen etwa bei höchstpersönlichen Tatsachen der Schutz
von Persönlichkeitsrechten eine Unterbindung der Veröffentlichung rechtfertigt,
und zwar unabhängig von deren Wahrheitsgehalt. Das betrifft vor allem die Me-
dien.557 Sie haben keine solch herausgehobene Position in der demokratischen

Willensbildung wie ein Volksvertreter.

2089

Auch Werturteile sind nicht in jedem Falle zulässig. Der EGMR verlangt zu-
nächst eine ausreichende Tatsachengrundlage, ohne die ein Werturteil überzogen
ist.558 Vor allem im Verhältnis zwischen Journalisten und Politikern hat sich zu-
dem ein weiteres Kriterium herausgebildet. Die Werturteile müssen im Gesamtzu-
sammenhang als angemessen gelten. Scharfe Urteile als Reaktion auf provokante

Äußerungen sind daher tendenziell hinzunehmen.559 Die geforderte Tatsachen-
grundlage für die geäußerten Werturteile mag in diesem Zusammenhang wiede-
rum auch zur Angemessenheit des Werturteils beitragen.

2090

So hat der EGMR im Fall Oberschlick II die Bezeichnung des Politikers Jörg

Haider als „Trottel“ in einem Zeitungsartikel für zulässig erachtet, da der Journa-
list sachlich verstärkt erklärt habe, wieso er diesen Schluss ziehe. Angesichts der
vorhergehenden provozierenden Rede des Herrn Haider, auf die sich der Beitrag
des Journalisten bezog, sei der polemische Stil und die Bezeichnung des Politikers
als Trottel ferner der Empörung, die Herr Haider erzeugt habe, angemessen.560

554 EGMR, Urt. vom 17.12.2004, Nr. 49017/99 (Rn. 76), NJW 2006, 1645 (1648 f.) – Pe-
dersen u. Baadsgaard/Dänemark m.w.N.; Urt. vom 8.7.1986, Nr. 9815/82 (Rn. 46),

NJW 1987, 2143 (2145) – Lingens/Österreich.

555 EGMR, Urt. vom 23.04.1992, Nr. 11798/85 (Rn. 48), ÖJZ 1992, 803 (806) – Castells/

Spanien.

556 EGMR, Urt. vom 23.4.1992, Nr. 11798/85 (Rn. 42 ff.), ÖJZ 1992, 803 (805) – Cas-
tells/Spanien.

557 Vgl.

Holoubek, AfP 2003, 193 (195).

558 EGMR, Urt. vom 17.12.2004, Nr. 49017/99 (Rn. 76), NJW 2006, 1645 (1648 f.) – Pe-
dersen u. Baadsgaard/Dänemark; Urt. vom 13.11.2003, Nr. 39394/98 (Rn. 39), ÖJZ

2004, 512 (514) – Scharsach u. News Verlagsgesellschaft/Österreich; auch Urt. vom

27.2.2001, Nr. 26958/95 (Rn. 43), ÖJZ 2001, 693 (695) – Jerusalem/Österreich; Urt.

vom 26.2.2002, Nr. 28525/95 (Rn. 47), ÖJZ 2002, 468 (469) – Unabhängige Initiative

Informationsvielfalt/Österreich.

559 Holoubek, AfP 2003, 193 (196) m.w.N.

560 EGMR, Urt. vom 1.7.1997, Nr. 20834/92 (Rn. 33 f.), NJW 1999, 1321 (1322) – Ober-
schlick/Österreich (Nr. 2).

§ 3 Medienfreiheit 625

Die Einordnung als Tatsache oder Werturteil hat für die Zulässigkeit einer Äu- 2091
ßerung unmittelbare Bedeutung. Die Grenze zwischen beiden verschwimmt aber
häufig und ist immer da schwierig zu ziehen, wo Tatsachenbehauptungen wie

Werturteile eingesetzt werden. Dies kann bei als Provokation eingesetzten Stilmit-
teln der Übertreibung oder stark pauschalierten Behauptungen der Fall sein.

Der EGMR lässt diese Einordnung zuweilen im Ermessensspielraum der Mit- 2092
gliedstaaten.561 Dieser erstreckt sich aber eigentlich nur auf die Rechtfertigungsfä-
higkeit von Beeinträchtigungen, nicht auf die tatbestandsmäßige Qualifizierung.

Ansonsten hätten die zuständigen Stellen eine gute Möglichkeit, sich über eine

Einstufung als Tatsachenbehauptung einen weiteren Beurteilungsspielraum zu ver-
schaffen. In manchen Fällen widerspricht der EGMR denn auch der von den nati-
onalen Gerichten vorgenommenen Einordnung. Insbesondere bei sehr pauschalen

Urteilen ist er geneigt, diese als Werturteile einzustufen, auch wenn ihnen ein Tat-
sachenkern innewohnt.562 Um sämtliche Manipulationen von vornherein auszu-
schließen, ist die Subsumtion unter die Begrifflichkeit allein nach europäischen

Maßstäben ohne nationalen Spielraum auszurichten.

c)

Variation nach dem Wahrheitsgehalt der Äußerungen

Der Wahrheitsgehalt von Äußerungen wird ebenfalls in die Waagschale gelegt, 2093
wenn es um die Schutzwürdigkeit im Rahmen der Medienfreiheit geht. So verdie-
nen bewusst unwahre Äußerungen den geringsten Schutz. Bei unwahren Behaup-
tungen, die durch eine unzureichende Recherche zustande gekommen sind, ist eine
geringere Schutzwürdigkeit indiziert.

Allerdings sind an die journalistische Sorgfalt im Interesse der freien Kommu- 2094
nikation auch keine allzu hohen Anforderungen zu stellen.563 Als übertrieben hat
der EGMR das Verlangen betrachtet, ein Journalist möge seine bekundete Mei-
nung mit der gleichen Präzision begründen, die in einem Strafverfahren für den

Nachweis einer Anschuldigung gefordert wird.564
d)

Tatsachenbehauptungen Dritter und Schutz journalistischer Quellen

Basieren Berichtserstattungen auf den Tatsachenbehauptungen Dritter, so resultiert 2095
aus der journalistischen Sorgfaltspflicht üblicherweise die Verpflichtung, eigene

Recherchen zur Prüfung des Wahrheitsgehalts der Behauptungen vorzunehmen.

Insbesondere bei rufschädigenden Äußerungen gilt: Je schwerer der Vorwurf, 2096
desto eher muss selbst recherchiert werden. Ist die Informationsquelle jedoch als
vertrauenswürdig bekannt, so darf im Allgemeinen auf die Richtigkeit der Tatsa-

561 EGMR, Urt. vom 26.4.1995, Nr. 15974/90 (Rn. 36), ÖJZ 1995, 675 (676) – Prager u.

Oberschlick/Österreich.

562 Vgl. EGMR, Urt. vom 26.2.2002, Nr. 28525/95 (Rn. 46), ÖJZ 2002, 468 (469) – Un-
abhängige Initiative Informationsvielfalt/Österreich; Urt. vom 27.2.2001, Nr. 26958/95

(Rn. 43), ÖJZ 2001, 693 (695) – Jerusalem/Österreich; ferner Holoubek, AfP 2003,

193 (196).

563 Vgl.

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 66.

564 EGMR, Urt. vom 26.2.2002, Nr. 28525/95 (Rn. 46), ÖJZ 2002, 468 (469) – Unabhän-
gige Initiative Informationsvielfalt/Österreich.

626 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
chenbehauptungen auch ohne eigene Prüfung vertraut werden. Als derartige ver-
trauenswürdige Quellen gelten nach der EGMR-Rechtsprechung jedenfalls offi-
zielle Berichte.565

2097

Für die Beurteilung, ob eine Quelle vertrauenswürdig ist, muss auf die bekann-
ten Umstände zum Zeitpunkt der Veröffentlichung abgestellt werden. So wurde
im Fall Bladet Tromsø der Bericht eines vom norwegischen Fischereiministerium
eingesetzten Inspektors als vertrauenswürdige Quelle eingestuft. Im Nachhinein
hatten Ergebnisse eines Untersuchungsausschusses jedoch Zweifel an der Vertrau-
enswürdigkeit des Inspektors ergeben.566 Diese nachträglichen Zweifel vermögen
an der ursprünglich zu Recht angenommene Vertrauenswürdigkeit der Quelle nichts
zu ändern.

2098

Die journalistische Quelle als solche genießt wiederum einen ganz besonderen

Schutz. Grundsätzlich darf die Identität eines Informanten geheim gehalten wer-
den. Als unabdingbare Basis der Medienfreiheit ist diese grundrechtliche Facette
nur unter strengen Voraussetzungen einschränkbar, deren Vorliegen vom EGMR
besonders sorgfältig und engmaschig geprüft wird.567 Verlangt wird ein überra-
gendes Erfordernis im öffentlichen Interesse, das einen Eingriff in den Schutz jour-
nalistischer Quellen rechtfertigt.568 Der innerstaatliche Ermessensspielraum bei der

Feststellung, ob ein dringendes soziales Bedürfnis für einen Eingriff bestand, wird

„durch das Interesse der demokratischen Gesellschaft an der Sicherung und Erhal-
tung der freien Presse umschrieben“569 und damit weitgehend determiniert.

2099

Im Fall Goodwin hat der EGMR grundlegend ausgeführt, dass eine an einen

Journalisten ergangene Offenlegungsorder nicht schon mit dem Argument ge-
rechtfertigt werden kann, ohne Preisgabe der Quelle könnten Ansprüche gegen
den Informanten nicht durchgesetzt werden. Zwar sind dies relevante Gründe, bei
einer Abwägung zugunsten des Interesses der demokratischen Gesellschaft rei-
chen sie jedoch nicht aus, „das vitale öffentliche Interesse am Schutz der Quelle
des Journalisten zu überwiegen.“570

2100

Eine Durchsuchung von Wohnung und Arbeitsplatz eines Journalisten zwecks

Identifizierung einer Quelle stellt nach dem EGMR im Urteil Roemen und Schmit
einen noch weiter reichenden Eingriff in die Pressefreiheit als eine bloße Offenle-

565 EGMR, Urt. vom 20.5.1999, Nr. 21980/93 (Rn. 68), NJW 2000, 1015 (1018) – Bladet

Tromsø u. Stensaas/Norwegen.

566 EGMR, Urt. vom 20.5.1999, Nr. 21980/93 (Rn. 66), NJW 2000, 1015 (1017 f.) – Bla-
det Tromsø u. Stensaas/Norwegen.

567 EGMR, Urt. vom 25.2.2003, Nr. 51772/99 (Rn. 46, 57 f.), RJD 2003-IV – Roemen u.

Schmit/Luxemburg.

568 EGMR, Urt. vom 27.3.1996, Nr. 17488/90 (Rn. 39), ÖJZ 1995, 795 (796) – Goodwin/

Vereinigtes Königreich; Urt. vom 25.2.2003, Nr. 51772/99 (Rn. 46), RJD 2003-IV –

Roemen u. Schmit/Luxemburg. S. bereits o. Rn. 2020 ff.

569 EGMR, Urt. vom 27.3.1996, Nr. 17488/90 (Rn. 40), ÖJZ 1995, 795 (796) – Good-
win/Vereinigtes Königreich; bestätigend Urt. vom 25.2.2003, Nr. 51772/99 (Rn. 58),

RJD 2003-IV – Roemen u. Schmit/Luxemburg.

570 EGMR, Urt. vom 27.3.1996, Nr. 17488/90 (Rn. 46), ÖJZ 1995, 795 (797) – Goodwin/

Vereinigtes Königreich.

§ 3 Medienfreiheit 627
gungsorder dar, selbst wenn sie erfolglos bleibt.571 Dementsprechend schwerwie-
gend müssen die derartige Eingriffe rechtfertigenden Gründe sein. Nicht ohne
weiteres ausreichend ist das Bedürfnis, die Person ausfindig zu machen, die durch
die Weitergabe von Information an die Presse möglicherweise gegen berufliche

Geheimhaltungspflichten verstoßen hat.572
e)

Werbung und Äußerungen mit wirtschaftskritischem Inhalt

Auch im Bereich der Medienfreiheit gilt der bereits erläuterte weite Spielraum der 2101

Mitgliedstaaten, sofern die Einschränkung der Äußerungen wirtschaftswerbender,
also im weitesten Sinne Absatz fördernder Natur ist, oder aber allgemein dem Be-
reich des unlauteren Wettbewerbs zugehört.573

Davon zu unterscheiden sind jedoch Äußerungen, die gewisse Auswirkungen 2102
auf Wirtschaftsunternehmen haben können, allerdings im Rahmen einer öffentli-
chen Kontroverse vorgenommen wurden. Derartige wirtschaftkritische Äußerun-
gen werden in aller Regel nicht innerhalb eines Wettbewerbsverhältnisses getätigt.

Es geht demnach gerade nicht um absatzorientierte Äußerungen. Der EGMR zieht
die Grenze im Zweifel denn auch eher zugunsten der Diskussion über Themen öf-
fentlichen Interesses.574 Die für den Bereich der Wirtschaftswerbung aufgestellten

Grundsätze, insbesondere die Prüfungsintensität, mit der nationale Entscheidun-
gen kontrolliert werden, sind also nicht ohne weiteres übertragbar.

f)

Ideelle Werbung im Rundfunk

Einen besonderen Bereich der Werbebeschränkungen bildet die ideelle Werbung. 2103

Zum Teil existieren in den Mitgliedstaaten absolute Verbote ideeller Werbung für
den Rundfunk. Der EGMR hat dies nicht für generell unzulässig gehalten. Er hat
vielmehr das dahinter stehende Ziel der Verhinderung ungleichgewichtiger Ein-
flussnahme durch finanzkräftige Gruppierungen anerkannt.575 In der Entscheidung

VGT Verein gegen Tierfabriken wird insoweit auf die fehlende Einzelfallprüfung
abgestellt, ob eine solche Verzerrung durch besondere Finanzkraft des Werbekun-
den zu befürchten sei. Das Gericht gelangt so zur Rechtswidrigkeit des Eingriffs
in Art. 10 EMRK.576

Dagegen wird an anderer Stelle ausdrücklich auf eine Betrachtung des Einzel- 2104
falls verzichtet. Im Fall Murphy ging es um einen religiösen Werbespot, der bei
einem lokalen Radiosender in Auftrag gegeben wurde. Das in Irland zu diesem

571 S. EGMR, Urt. vom 25.2.2003, Nr. 51772/99 (Rn. 57), RJD 2003-IV – Roemen u.

Schmit/Luxemburg.

572 Vgl. EGMR, Urt. vom 25.2.2003, Nr. 51772/99 (Rn. 46 ff.), RJD 2003-IV – Roemen
u. Schmit/Luxemburg.

573 Hierzu ausführlich o. Rn. 1867 ff.

574 Vgl. Holoubek, AfP 2003, 193 (197) mit zutreffendem Verweis auf EGMR, Urt. vom

25.8.1998, Nr. 25181/94 (Rn. 50), ÖJZ 1999, 614 (616) – Hertel/Schweiz.

575 EGMR, Urt. vom 28.6.2001, Nr. 24699/94 (Rn. 72), ÖJZ 2002, 855 (858) – VgT Ver-
ein gegen Tierfabriken/Schweiz.

576 EGMR, Urt. vom 28.6.2001, Nr. 24699/94 (Rn. 74 ff.), ÖJZ 2002, 855 (858 f.) – VgT

Verein gegen Tierfabriken/Schweiz.

628 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

Zeitpunkt geltende generelle Verbot religiöser Werbung wurde vom EGMR unter
anderem mit Hinweis auf den weiten Beurteilungsspielraum des nationalen Ge-
setzgebers für zulässig erachtet.577

2105

Dieses uneinheitliche Bild mag mit verursacht sein durch die jeweils in Rede
stehenden Inhalte der Werbespots. Zum einen ging es im Fall VGT Verein gegen

Tierfabriken um ein politisches Thema, bei dem der Kernbereich der geschützten

Meinungsäußerungen in den Medien betroffen war und der dementsprechend
engmaschiger Nachprüfung unterlag. Das Urteil Murphy betraf dagegen inhaltlich
einen Bereich, der anders herum einem eher weiten Spielraum der Mitgliedstaaten
unterlag.578 Beide sind jedoch der ideellen Werbung zuzurechnen. Damit führt die

Kategorisierung als ideelle Werbung für sich gesehen nicht zu den für den Bereich
der kommerziellen Werbung geltenden Überprüfungsmaßstäben. Vielmehr ist in
aller Regel das Ausmaß des Ermessensspielraums reduziert.579

2106

Hier kommt zudem das Ziel der Werbebeschränkung, nämlich letztlich die Plu-
ralismussicherung, ins Spiel. Diesem Ziel entsprechend kann ideelle Werbung als
inhaltlich bedeutsamer und damit für die Pluralismussicherung kritischer einge-
stuft werden als bloße kommerzielle Werbung. Unter diesem Aspekt ist eine Dif-
ferenzierung zwischen ideeller und nichtideeller Werbung angezeigt.

3.

Variation nach dem betroffenen Personenkreis
a) Politiker

2107 Gerade hinsichtlich der Äußerungen von Journalisten über Politiker hebt der

EGMR den Grundsatz hervor, dass die Meinungsfreiheit nicht nur für allgemein
zustimmend aufgenommene, sondern auch für schockierende oder verletzende

Äußerungen gilt.580 Die journalistische Freiheit umfasst auch die Möglichkeit der

Übertreibung oder Provokation.581

2108

Grundsätzlich zieht der EGMR ferner die Grenzen zulässiger Kritik gegenüber

Politikern, die als Person des öffentlichen Lebens handeln, weiter als bei Privat-
personen.582 Begründet wird dies damit, dass der Politiker sich bewusst der genau-
en Prüfung seiner Worte aussetzt und dementsprechend auch eine größere Tole-
ranz zeigen muss. Das gilt besonders dann, wenn er Erklärungen abgibt, die auf

Kritik stoßen können.583

577 EGMR, Urt. vom 10.7.2003, Nr. 44179/98 (Rn. 74 ff.), RJD 2003-IX – Murphy/Irland.

578 Krit. zu dieser Differenzierung durch den EGMR Gundel, ZUM 2005, 345 (348 ff.).

579 S. ausdrücklich EGMR, Urt. vom 28.6.2001, Nr. 24699/94 (Rn. 71), ÖJZ 2002, 855

(858) – VgT Verein gegen Tierfabriken/Schweiz.

580 EGMR, Urt. vom 1.7.1997, Nr. 20834/92 (Rn. 29), NJW 1999, 1321 (1321 f.) – Ober-
schlick/Österreich (Nr. 2); s. auch o. Rn. 1914.

581 EGMR, Urt. vom 21.1.1999, Nr. 29183/95 (Rn. 45), NJW 1999, 1315 (1316) – Fressoz
u. Roire/Frankreich.

582 Vgl. o. Rn. 1270 ff.

583 EGMR, Urt. vom 1.7.1997, Nr. 20834/92 (Rn. 29), NJW 1999, 1321 (1321 f.) – Ober-
schlick/Österreich (Nr. 2).

§ 3 Medienfreiheit 629

Innerhalb der Gruppe der Politiker kann in der Rechtsprechung zudem eine 2109
weitere Abstufung festgemacht werden. So geht der EGMR in der Entscheidung

Şener davon aus, dass die Grenzen zulässiger Kritik gegenüber der Regierung
noch weiter zu ziehen sind als bei Politikern im Allgemeinen. Schließlich muss in
einer Demokratie das Verhalten der Regierung Gegenstand der Überprüfung auch
durch die öffentliche Meinung sein. Die Presse bietet der Öffentlichkeit „eines der
besten Mittel, sich eine Meinung zu suchen und zu bilden über die Ideen und Ver-
haltensweisen politischer Führer.“584

Allerdings ist bei Kritik an der Regierung eine klare Grenze dort zu ziehen, wo 2110
in den Medien Ansichten verbreitet werden, die eine Aufhetzung zu Gewalttaten
gegen den Staat enthalten, damit die Medien nicht zum Vehikel für Förderung von

Gewalt werden.585 Derartige Kritik genießt jedenfalls nicht den besonderen Schutz,
der politischen Meinungsäußerungen ansonsten zuteil wird.

b)

Andere in der Öffentlichkeit stehende Personen

Nicht nur in Bezug auf Politiker, sondern auch bei Personen, die bewusst ein öf- 2111
fentliches Forum betreten und ähnlich wie Politiker an einer öffentlichen Debatte
teilnehmen, greifen die besonderen Maßstäbe bei der Beurteilung der Beschrän-
kung von Meinungsäußerungen. Ausschlaggebend ist, ob die Person die „öffentli-
che Arena“ betreten hat. Dies wird schon bei einer Person angenommen, die an ei-
ner öffentlichen Diskussion teilnimmt,586 ebenso bei Vereinen, die im Bereich öf-
fentlicher Belange tätig sind und diesbezüglich in eine öffentliche Diskussion tre-
ten.587 Irrelevant ist, ob die betreffende Person auch tatsächlich in der Öffentlich-
keit bekannt ist.588

Es werden sogar Personen zu diesem Personenkreis gezählt, die sich einer 2112

Straftat politischer Natur verdächtig gemacht haben, welche die Aufmerksamkeit
der Öffentlichkeit auf sich zieht.589 Dies mag bedenklich sein, da sie die öffentli-
che Arena insofern nicht bewusst und freiwillig betreten haben. Das ansonsten zu
ihren Gunsten eingreifende Persönlichkeitsrecht kann jedoch bei Annahme eines
besonderen Interesses an öffentlicher Berichterstattung zurücktreten. Das gilt etwa
auch bei das öffentliche Bewusstsein berührenden Straftaten wie Steuerhinterzie-

584 EGMR, Urt. vom 18.7.2000, Nr. 26680/95 (Rn. 40 f.), ÖJZ 2001, 696 (696) – Şener/

Türkei.

585 EGMR, Urt. vom 18.7.2000, Nr. 26680/95 (Rn. 42), ÖJZ 2001, 696 (697) – Şener/

Türkei.

586 EGMR, Urt. vom 25.11.1999, Nr. 23118/93 (Rn. 52), RJD 1999-VIII – Nilsen u. John-
sen/Norwegen.

587 EGMR, Urt. vom 27.2.2001, Nr. 26958/95 (Rn. 39), ÖJZ 2001, 693 (694) – Jerusa-
lem/Österreich; ferner s. Ausführungen in EGMR, Urt. vom 26.2.2002, Nr. 34315/96

(Rn. 37 m.w.N.), ÖJZ 2002, 466 (467 f.) – Krone Verlag GmbH/Österreich.

588 EGMR, Urt. vom 26.2.2002, Nr. 34315/96 (Rn. 37), ÖJZ 2002, 466 (467 f.) – Krone

Verlag GmbH/Österreich.

589 EGMR, Urt. vom 26.2.2002, Nr. 34315/96 (Rn. 37), ÖJZ 2002, 466 (467 f.) – Krone

Verlag GmbH/Österreich; vgl. Urt. vom 11.1.2000, Nr. 31457/96 (Rn. 54 ff.), ÖJZ

2000, 394 (395 f.) – News Verlags GmbH/Österreich, wobei der Verdächtige sich zu-
vor durch extremistische Äußerungen hervortat.

630 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
hung von Spitzenmanagern, selbst wenn sie bislang nicht das Rampenlicht der Öf-
fentlichkeit suchten. Es zeigt sich dann allerdings, dass ein rein personenkreisbe-
zogener Ansatz nicht durchzuhalten ist und inhaltsorientierte Kriterien sich hinzu
gesellen.590
c)

Richter und andere Personen der Rechtspflege

2113 In der jüngeren Rechtsprechung klingt dagegen bei der Kritik von Journalisten an Richtern an, dass auf die besondere Rolle der Gerichtsbarkeit in der Gesellschaft

Bedacht genommen werden müsse. Es könne daher notwendig sein, das Vertrauen
der Öffentlichkeit in die Gerichte gegen „destruktive Angriffe zu schützen, die im

Wesentlichen unbegründet sind.“591 Dies sei vor allem vor dem Hintergrund zu
bedenken, dass das Gebot der richterlichen Zurückhaltung die Kritisierten von ei-
ner Erwiderung abhalten kann.

2114

Ein etwaiges hieraus zu lesendes Zurückhaltungsgebot bei der Kritik an der

Rechtspflege ist nicht unproblematisch. Es dürfte sich nämlich bei derartigen

Meinungsäußerungen fast ausschließlich um solche zu Themen des öffentlichen

Interesses handeln, die in anderem Zusammenhang anerkanntermaßen wenig Raum
für Einschränkungen lassen.592 Der EGMR betont in seinen Entscheidungen denn
auch die Wichtigkeit der Presseberichterstattung über Fragen der Rechtsprechung,
die von der besonderen Bedeutung der Pressefreiheit umfasst ist.593

2115

Um die widerstrebenden Interessen in Einklang zu bringen, ist wohl genau zu
untersuchen, ob die Meinungsäußerungen „im Wesentlichen unbegründet“ sind.

Es kommt also auf die konkreten Umstände jedes Einzelfalls an.

2116

Im Fall De Haes und Gijsels wurde auch sehr scharfe Kritik an drei Richtern
und einem Generalanwalt des belgischen Appellationsgerichtshofs vom EGMR als
zulässig angesehen. Den Betroffenen wurde von der Presse vorgeworfen, in einem

Prozess wegen Kindesmissbrauchs voreingenommen entschieden zu haben. Die

Kommentare der Journalisten seien Werturteile, die aufgrund vorhergehender gu-
ter Recherche eine ausreichende Faktengrundlage hätten. Auch die besonders schar-
fe Form, in der die Kritik hervorgebracht wurde, betrachtete der EGMR als ver-
hältnismäßig angesichts der durch die Vorwürfe bewirkten Empörung.594
d) Fazit

2117 Auch wenn die Rechtsprechung zur Feststellung der Weite des Beurteilungsspiel-
raums an die Zugehörigkeit zu bestimmten Personengruppen anknüpft, so steht im

590 Vgl.

Holoubek, AfP 2003, 193 (197).

591 EGMR, Urt. vom 26.4.1995, Nr. 15974/90 (Rn. 34), ÖJZ 1995, 675 (676) – Prager u.

Oberschlick/Österreich; Urt. vom 2.11.2006, Nr. 60899/00 (Rn. 29), ÖJZ 2007, 342

(342) – Kobenter u. Standard Verlags GmbH/Österreich.

592 EGMR, Urt. vom 2.11.2006, Nr. 60899/00 (Rn. 29), ÖJZ 2007, 342 (342) – Kobenter
u. Standard Verlags GmbH/Österreich.

593 Grundlegend EGMR, Urt. vom 26.4.1979, Nr. 6538/74 (Rn. 65), EuGRZ 1979, 386

(390) – Sunday Times (Nr. 1)/Vereinigtes Königreich.

594 EGMR, Urt. vom 24.2.1997, Nr. 19983/92 (Rn. 47 ff.), ÖJZ 1997, 912 (914) – De

Haes u. Gijsels/Belgien.

§ 3 Medienfreiheit 631

Grunde die Frage dahinter, inwieweit die betreffende Diskussion zu Themen von
allgemeinem öffentlichem Interesse beiträgt. Ausschlaggebend sind insofern so-
wohl inhaltliche als auch personenbezogene Kriterien.595

Besonders geschützt sind im engeren Sinne politische Debatten, vor allem, 2118
wenn sie im dafür in der demokratischen Ordnung unmittelbar vorgesehenen Rah-
men, nämlich im Parlament stattfinden. Hier greift überdies schon die persönliche

Immunität Abgeordneter als spezifischer Schutzmechanismus für gewählte Politi-
ker. Diese kommt den Medien nicht zu.

Mit den dargelegten Abstufungen sind dann auch Äußerungen in nach ihrer 2119

Funktion parlamentsähnlichen Foren ähnlich schutzwürdig, ebenso Äußerungen,
die zwar nicht von Politikern, aber von ähnlich im öffentlichen Bereich tätigen

Personen zu öffentlichen Themen getätigt werden. Die Kehrseite bildet die Kon-
sequenz, dass dieser Personenkreis sich auch in besonderem Maße der Kritik an-
derer, insbesondere der Medien, stellen muss. Letztere haben aber deren Privat-
sphäre zu achten.596 Der Schutz der Privatsphäre kann allerdings durch ein beson-
deres öffentliches Interesse zurückgedrängt sein, so bei Straftaten, die das allge-
meine Bewusstsein tangieren.

4.

Variation nach den Besonderheiten des jeweiligen Mediums

Da die Bedeutung eines Mediums für die Demokratie auch von der Zahl der po- 2120
tenziellen Rezipienten abhängt, sind Variationen der Nachprüfungsintensität oder
des nationalen Beurteilungsspielraums im Hinblick auf das verwendete Medium
denkbar. So wird vielfach die besondere Bedeutung der Massenmedien für den

Meinungsbildungsprozess hervorgehoben und diesen sodann eine besondere Stel-
lung in der Gesellschaft zugestanden. Dabei kann aber nur das Medium als solches
relevant sein, erhielten doch sonst die auflagenstarken Anbieter eine (noch) besse-
re Position gegenüber Konkurrenten, was die Medienvielfalt und damit letztlich
den geforderten Pluralismus gefährden kann.

Eine so festgelegte gesellschaftliche Relevanz fällt wiederum bei der Nachprü- 2121
fung gerichtlicher Abwägungsentscheidungen spürbar ins Gewicht. Umgekehrt
könnte dann bei bestimmten im Internet stattfindenden Kommunikationsformen,
die ein weniger breites Publikum finden, die Kontrollintensität geringer ausfallen.

Bei den neueren Medien bleibt abzuwarten, in welche Richtung die Rechtspre-
chung tendieren wird.

Die Unterschiedlichkeit der verschiedenen Medien bedingt unter Umständen 2122
auch unterschiedliche Eingriffserfordernisse. Jugendschutzaspekte sind etwa in den
verschiedenen Kommunikationsmedien ganz unterschiedlich zur Geltung zu brin-
gen. Eintrittskontrollen für Kinofilme sind noch vergleichsweise einfach gegen-
über Jugendschutzbeschränkungen bei der Ausstrahlung relevanter Filme im Fern-
sehen. Auch hieraus können sich Differenzierungserfordernisse und medienspezi-
fische Regelungen ergeben.597

595 Vgl.

Holoubek, AfP 2003, 193 (197).

596 S. näher o. Rn. 1270 ff.

597 Vgl.

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 67.

632 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

5.

Variation des Beurteilungsspielraums
je nach verfolgtem Eingriffsziel

2123 Die verschiedenen Differenzierungen je nach verfolgtem Eingriffsziel, wie sie für die allgemeine Kommunikationsfreiheit aufgezeigt wurden, können auch für die

Medienfreiheit Geltung beanspruchen.598 Zusätzlich gibt es einige medientypische

Beeinträchtigungen, die ebenfalls den einzelnen Eingriffszwecken zugeordnet wer-
den können.

a)

Beeinträchtigungen der Medienfreiheit zum Schutze der Moral

2124 Unter Beeinträchtigungen zum Schutze der Moral sind im Bereich der Medien vor
allem Jugendschutzbestimmungen zu fassen. In Betracht kommen Sendeverbote
oder zumindest Sendezeitbeschränkungen für pornographische oder Gewaltdar-
stellungen, wie sie in den Mediengesetzen verankert sind, sowie Verbreitungsver-
bote für bestimmte Videos. Streng genommen stehen hinter derartigen Beschrän-
kungen nicht allein Moralvorstellungen. Sie sind vielmehr mit Blick auf eine
gesunde sittliche Entwicklung von Kindern und Jugendlichen erforderlich und
dienen so der Gefahrenabwehr im Hinblick auf das kindliche Wohl,599 mithin zur

Wahrung der Rechte anderer.

b)

Beeinträchtigungen zum Schutze des guten Rufs oder des Rechts anderer
auf Achtung der Privatsphäre

2125 Diese Kategorie ist innerhalb der Medienfreiheit insbesondere von Relevanz,
wenn es um Berichterstattungen der Boulevardpresse über das Privatleben von

Prominenten geht. Der Fall Caroline machte eine Tendenz deutlich, in diesem Be-
reich den Schutz der Privatsphäre zulasten der Pressefreiheit auszudehnen.600 Hier
hat der EGMR eine Verletzung des Art. 8 EMRK festgestellt, da die deutschen

Gerichte verschiedene Veröffentlichungen von Fotos aus dem Privatleben der Prin-
zessin für zulässig hielten.

2126

Die Unterteilung in absolute und relative Personen der Zeitgeschichte und auch
das Kriterium der „örtlichen Abgeschiedenheit“ fand der EGMR schwer nachvoll-
ziehbar und nicht ausreichend, um im Rahmen einer Abwägung zu einem ange-
messenen Ausgleich zwischen dem Persönlichkeitsrecht der Beschwerdeführerin
und der Pressefreiheit zu gelangen. Die „örtliche Abgeschiedenheit“ war ihm in
der Praxis zu unbestimmt, die Einstufung Carolines als „absolute Person der Zeit-
geschichte“ allein genügte nicht.601 Diese Einordnung wurde überdies angezwei-
felt, da Caroline keinerlei öffentliche Ämter innehatte.

2127

Stattdessen wird in der Caroline-Entscheidung maßgebend ein anderes Kriteri-
um zugrunde gelegt, nämlich „ob die Fotoaufnahmen oder Presseartikel zu einer

598 S.o. Rn. 1903 ff.

599 Vgl.

Kühling, Die Kommunikationsfreiheit als Europäisches Gemeinschaftsgrundrecht,

1999, S. 415.

600 Ausführlich o. Rn. 1270 ff.

601 EGMR, Urt. vom 24.6.2004, Nr. 59320/00 (Rn. 72 ff.), NJW 2004, 2647 (2650 f.) –
von Hannover/Deutschland.

§ 3 Medienfreiheit 633
öffentlichen Diskussion über eine Frage allgemeinen Interesses beitrugen“.602 Die
grundsätzliche Abstufung in der Schutzintensität von Medienberichten zu Fragen,
die die res publica betreffen, und anderen Themen603 trägt demnach auch hier.

In diesem Sinne sind unter Umständen auch Veröffentlichungen aus dem Pri- 2128
vatleben eines Prominenten zulässig, insbesondere wenn es sich um Politiker han-
delt.604 So hat der EGMR im Fall Plon entschieden, dass die Veröffentlichung der

Krankheitsgeschichte Francois Mitterands durch dessen ehemaligen Leibarzt zu
einer weit reichenden öffentlichen Debatte beitrug. Die Öffentlichkeit hatte ein In-
teresse daran zu erfahren, wie jemand, der ernstlich erkrankt ist, das höchste poli-
tische Amt ausfüllen kann. Außerdem ist durch die Geheimhaltung von Mitterands

Gesundheitszustand eine öffentliche Debatte zur Transparenz politischer Lebens-
läufe aufgekommen.605

Kritik erfährt diese EGMR-Rechtsprechung vor allem wegen der Unklarheit der 2129
gegebenen Abwägungskriterien. Zwischen den Extremen der Politiker in Aus-
übung ihres Amtes und Berichten über das Privatleben von Privatpersonen bleibt
zwar eine Grauzone, die auch Berichte aus dem Privatleben Prominenter umfasst.

Zudem ist der Ermessensspielraum der Mitgliedstaaten nur begrenzt berücksich-
tigt worden.606 Indes vermischen sich bei der Beurteilung Prominenter vielfach öf-
fentliches und privates Leben. Letzteres prägt vielfach Ersteres und umgekehrt. So
sind auch bei einem Schriftsteller literarische Äußerungen oft nicht ohne den pri-
vaten Lebenshintergrund verständlich. Es ist daher situationsabhängig, inwieweit
private Umstände zugleich in das öffentliche Interesse fallen. Daher ist gerade ei-
ne flexible Handhabung erforderlich. Eine starre Linie verbietet sich von selbst.

Insoweit ist allerdings beim EGMR eine Tendenz zu weitreichenden Publikations-
möglichkeiten auch ins Private reichender Tatsachen von Politiken festzustellen,
sofern ein öffentlicher Bezug besteht.607
c)

Beeinträchtigungen der Medienfreiheit
zum Schutze weiterer Rechte anderer

Innerhalb dieser Fallgruppe der Eingriffe zum Schutze der Rechte anderer kom- 2130
men wiederum verschiedene medientypische Eingriffsziele in Betracht. Unter an-
derem ist an urheber- und leistungsschutzrechtliche Vergütungsregelungen zu den-
ken608 oder an Beeinträchtigungen zum Schutze der Religionsfreiheit.609 Innerhalb
dieses weiten Beschränkungsziels ist daher keine einheitliche Linie mit Blick auf
den nationalen Beurteilungsspielraum auszumachen.

602 EGMR, Urt. vom 24.6.2004, Nr. 59320/00 (Rn. 60), NJW 2004, 2647 (2649) – von

Hannover/Deutschland.

603 Hierzu o. Rn. 2083 f.

604 Vgl. EGMR, Urt. vom 24.6.2004, Nr. 59320/00 (Rn. 64), NJW 2004, 2647 (2650) –
von Hannover/Deutschland.

605 S. EGMR, Urt. vom 18.5.2004, Nr. 58148/00 (Rn. 44), RJD 2004-IV – Éditions Plon/

Frankreich; s. bereits o. Rn. 1194, 1268 f.

606 Ohly, GRUR Int. 2004, 902 (910 f.).

607 S. krit. o. Rn. 1270 ff.

608 S.o.

Rn.

2063.

609 Hierzu ausführlich im Rahmen der allgemeinen Kommunikationsfreiheit, Rn. 1886 ff.

634 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

2131

Eine bemerkenswerte Untergruppe bildet hier allerdings die Sicherung der Mei-
nungsvielfalt in den Medien, die für sich genommen bereits über Art. 11 Abs. 2

EGRC besonderen Schutz genießt.610 Regulierende, Pluralismus sichernde Maß-
nahmen kommen zwar diesem Schutzziel nach, stellen gleichzeitig aber auch ei-
nen Eingriff in die Meinungsfreiheit einzelner Medienunternehmen dar. Damit
implizieren derartige Maßnahmen interne Grundrechtskollisionen im Rahmen des

Art. 11 EGRC und sind im Blick auf die Medienfreiheit stets ambivalent.

2132

Bereits im Fall Groppera Radio hat der EGMR den Schutz des Pluralismus in
den Medien als möglichen Rechtfertigungsgrund i.S.d. Art. 10 Abs. 2 EMRK an-
erkannt und unter den Schutz der Rechte anderer subsumiert.611

2133

In seinem Urteil Informationsverein Lentia heißt es sogar, dass letztlich der

Staat Garant des Pluralismus insbesondere in den audiovisuellen Medien ist. Diese

Medienvielfalt durch Aufrechterhaltung eines staatlichen Monopols zu sichern,
hielt der EGMR jedoch für einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Meinungs-
freiheit privater Veranstalter.612

2134

Auch in der Rechtsprechung des EuGH sind unter Bezugnahme auf die ergan-
genen EGMR-Urteile bereits Ansätze erkennbar, die den hohen Stellenwert des

Pluralismus in der Kommunikationsfreiheit durch Anerkennung objektiv-rechtli-
cher Schutzgehalte verdeutlichen.613 Den Ausgangspunkt bildet insoweit das Urteil

Gouda. Der EuGH anerkannte darin ausdrücklich die Aufrechterhaltung eines plu-
ralistischen Rundfunkwesens als im Zusammenhang mit Art. 10 EMRK stehenden

„zwingenden Grund des Allgemeininteresses“, der grundsätzlich eine werbebe-
schränkende Kulturpolitik und die damit konkret einhergehenden Beschränkungen
des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen kann. Im konkreten Fall hielt er
die im niederländischen Medienrecht getroffene Regelung jedoch für nicht erfor-
derlich.614

2135

Ähnliches ist dem Urteil Familiapress zu entnehmen. Hier wurde eine Maß-
nahme, die einen Eingriff in den gemeinschaftlichen Handelsverkehr sowie in die

Meinungsfreiheit eines Zeitschriftenverlegers darstellte, als unter Umständen durch
die Aufrechterhaltung der Medienvielfalt gerechtfertigt betrachtet.615 Die Medien-
vielfalt trägt andererseits zur Wahrung des Rechts der freien Meinungsäußerung
bei.616

610 Hierzu allgemein o. Rn. 2034 ff.

611 EGMR, Urt. vom 28.3.1990, Nr. 10890/84 (Rn. 69 f.), NJW 1991, 615 (618) – Grop-
pera Radio AG u.a./Schweiz.

612 Vgl. EGMR, Urt. vom 24.11.1993, Nr. 13914/88 u.a. (Rn. 38 ff.), EuGRZ 1994, 549

(550 f.) – Informationsverein Lentia u.a./Österreich.

613 Ausführlich
hierzu

Kühling, EuGRZ 1997, 296 ff.

614 EuGH, Rs. C-288/89, Slg. 1991, I-4007 (4043 f., Rn. 23 ff.) – Collectieve Antenne-
voorziening Gouda; vgl. auch Rs. C-353/89, Slg. 1991, I-4069 (4097, Rn. 30 f.) –

Kommission/Niederlande.

615 EuGH, Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 (3715 ff., Rn. 18 u. 26 ff.) – Familiapress.

616 Vgl. EuGH, Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 (3715, Rn. 18) – Familiapress; s. auch Rs.

C-353/89, Slg. 1991, I-4069 (4097, Rn. 30 f.) – Kommission/Niederlande; ferner Rs.

C-23/93, Slg. 1994, I-4795 (4833, Rn. 25) – TV 10.

§ 3 Medienfreiheit 635

Bei der Wahl Pluralismus sichernder Mittel steht den Mitgliedstaaten grund- 2136
sätzlich ein weiter Spielraum zu.617 Hinsichtlich der Kehrseite der Medaille, näm-
lich der einhergehenden Beeinträchtigung der Medienfreiheit, überprüft die Recht-
sprechung die nationalen Entscheidungen jedoch relativ engmaschig.

V.

Sonderfall der Zensur

Ob aus Art. 11 EGRC ein absolutes Zensurverbot abzuleiten ist, hängt zunächst 2137
vom maßgeblichen Zensurbegriff ab. Das Zensurverbot kann sich nicht auf jed-
wedes vorheriges Veröffentlichungsverbot beziehen. Andernfalls wären auch etwa
zivilrechtlich erstrittene Äußerungsverbote hiervon umfasst. Die Diskussion be-
trifft vielmehr die formelle Zensur, verstanden als präventive Vorlagepflicht mit

Prüfungs- und Verbotsvorbehalt.618 Ein solches Zensurverbot ist den Rechtsord-
nungen verschiedener Mitgliedstaaten zu entnehmen. Manche Rechtssysteme las-
sen präventive Kontrollen zu, die teilweise nur auf bestimmte Medien bezogen
sind.619

Der EGMR ist zurückhaltend. Er hält zwar präventive Beschränkungen von 2138

Veröffentlichungen nicht in jedem Falle für unzulässig. Sie stellen jedoch einen
besonders intensiven Eingriff dar und sind daher von den Gerichten besonders
sorgfältig zu überprüfen.620

Dem Wortlaut des Art. 11 EGRC lässt sich nicht zwingend ein generelles Zen- 2139
surverbot entnehmen. Zwar ist die Meinungsfreiheit im Grundsatz ausdrücklich

„ohne behördliche Eingriffe“ gewährleistet. Der in Art. 10 Abs. 2 EMRK nie-
dergelegte Kanon zulässiger Einschränkungsgründe sieht aber eine Vielzahl von
rechtfertigenden Gründen vor, nach denen auch von diesem Grundsatz abgewichen
werden kann.

Da der in Art. 10 EMRK festgelegte und durch die Rechtsprechung des EGMR 2140
näher ausgestaltete Schutz der Kommunikationsfreiheit einen Mindeststandard
darstellt, besteht im Rahmen der EGRC durchaus die Möglichkeit, einen darüber
hinausgehenden Grundrechtsschutz innerhalb der EU zu gewährleisten. Hierfür
spricht auch, dass die Mitgliedstaaten überwiegend ein Verbot der Vorzensur in
ihre Rechtsordnungen aufgenommen haben. Diese mitgliedstaatliche Tendenz
sollte im Kern auch Niederschlag im Unionsrecht und damit in der Rechtspre-
chung des EuGH finden.621 Eine formelle Zensur, die sich auf den konkret gewähl-
ten Inhalt bezieht, bildet einen schwerwiegenden Eingriff, der die freie Entfaltung
der Medien von vornherein hindert und abschreckt, bestimmte Meinungen und

Tatsachen zu verbreiten, mithin die Medienfreiheit im Kern trifft und deren We-
sensgehalt antastet. Sie muss daher gänzlich ausgeschlossen sein.

617 S.o. Rn. 2036 ff.

618 So
auch Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 78.

619 Eine

Übersicht
bei

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 79.

620 S. EGMR, Urt. vom 17.7.2001, Nr. 39288/98 (Rn. 56), RJD 2001-VIII – Association

Ekin/Frankreich; Urt. vom 25.11.1996, Nr. 17419/90 (Rn. 58), ÖJZ 1997, 714 (716) –

Wingrove/Vereinigtes Königreich.

621 Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 79 f.

636 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

VI. Wesensgehaltsgarantie

2141 Auch nach der Rechtsprechung des EGMR, die insoweit gem. Art. 52 Abs. 3

EGRC maßgeblich ist,622 darf ein Grundrecht nicht in seiner Substanz beeinträch-
tigt werden.623 Dies entspricht der Wesensgehaltsgarantie, die in Art. 52 Abs. 1

EGRC statuiert ist, der dementsprechend nicht zwingend bei der Prüfung von Ein-
griffen in die Medienfreiheit heran gezogen werden muss.624

2142

In der Praxis ist jedoch ein Eingriff, der die Substanz des Grundrechts der Me-
dienfreiheit beeinträchtigt, jenseits der formellen Zensur625 kaum denkbar. Als zu-
sätzliche Sicherung des Grundrechtskerns hat die Wesensgehaltsgarantie dennoch
eine wichtige warnende Funktion, wenn sie auch überwiegend theoretischer Natur
sein dürfte. Eine vollständige Aushöhlung des Grundrechts zu einer leeren Hülle
soll vermieden werden.626

J.

Weitere Gehalte der Medienfreiheit

2143 Objektiv-rechtliche Gehalte des Grundrechts der Kommunikationsfreiheit kom-
men vor allem bei der Medienfreiheit zum Tragen.

I. Schutzpflichten

2144 Ausdrücklich genannt wird in Art. 11 Abs. 2 EGRC die Achtung der Pluralität in
den Medien. Trotz der umstrittenen Bedeutung des Wortes „geachtet“627 wird in Be-
zug auf den Medienpluralismus jedenfalls von einer Schutzpflicht als Manifesta-
tion der objektiv-rechtlichen Komponente des Grundrechts ausgegangen.628 Schutz-
pflichten können sich nach den allgemeinen Regeln629 ferner auch für andere

Aspekte der Medienfreiheit ergeben.

1. Pluralismussicherung

2145 Die Pluralismussicherung bedeutet Schutz vor Konzentrationsprozessen in den

Medien und soll der Meinungsvielfalt dienen.630 Aus diesem Grundprinzip sind je-
doch im Allgemeinen keine konkreten gesetzgeberischen Handlungspflichten ab-

622 S.o. Rn. 83 ff.

623 S.o.

Rn.

672.

624 S.o.

Rn.

673.

625 S.o. Rn. 2137 f.

626 Vgl.

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 77 sowie allgemein o. Rn. 673.

627 S.o. Rn. 1958 f.

628 Jarass, § 16, Rn. 42; Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 50; Bernsdorff, in: Meyer, Art. 11 Rn. 19.

629 Die nach hiesiger Auffassung eine grds. subjektiv-rechtliche Ableitung einschließen,
s.o. Rn. 374 ff.

630 Zur Pluralismussicherung ausführlich o. Rn. 2039 ff.

§ 3 Medienfreiheit 637
leitbar.631 Art. 11 Abs. 2 EGRC ist auch keine Kompetenz zuweisende Norm. Die

Union kann auf Art. 11 EGRC daher keine supranationale Medienkonzentrations-
kontrolle gründen, sondern muss sich bei ihrem Handeln stets auf anderweitig zu-
gewiesene Zuständigkeiten stützen.632 Konkrete gesetzgeberische Handlungspflich-
ten ließen sich allenfalls bei unmittelbarer Gefahr für den Pluralismus herleiten.633

Auf der Ebene etwaiger mitgliedstaatlicher Handlungspflichten ist im Übrigen 2146
ein weiter Ermessenspielraum zu berücksichtigen. Ähnlich wie der EuGH im Be-
reich des Schutzes von Grundfreiheiten geurteilt hat,634 muss auch hier den Mit-
gliedstaaten bei der Wahl der Mittel ein großer Spielraum zugestanden werden.635

Sie sind aber zur Ergreifung geeigneter Maßnahmen verpflichtet.636

2.

Sonderfall der inneren Pressefreiheit

Die Diskussion um die rechtliche Zulässigkeit oder Notwendigkeit einer „inneren 2147

Pressefreiheit“ bewegt sich im Spannungsfeld zwischen der Freiheit der Tendenz-
festlegung für Publikationen durch den Verleger bzw. Herausgeber, des Meinungs-
pluralismus in den Medien und der individuellen Meinungs- oder unter Umstän-
den auch Gewissensfreiheit des einzelnen Journalisten.637

Bei dem Schutz der so genannten inneren Pressefreiheit geht es um die Ge- 2148
währleistung der Meinungsfreiheit des einzelnen Journalisten gegenüber dem wei-
sungsbefugten Verleger einer Zeitung. Streng genommen wird hier also nicht die

Meinungsfreiheit des Journalisten in ihrer klassischen abwehrrechtlichen Funktion
gegenüber staatlichen Eingriffen bewahrt. Vielmehr führt die innere Pressefreiheit
letztlich zu einem Schutz gegenüber privaten Dritten, nämlich dem Verleger, in
dessen verlegerische Pressefreiheit hierdurch wiederum eingegriffen wird. Der Ver-
leger ist grundsätzlich befugt, publizistische Entscheidungen autonom zu treffen,
eine Tendenz festzulegen und keine Inhalte in seinen Publikationen zu dulden, die
er nicht veröffentlichen will. Spricht man dem einzelnen Journalisten individuell
oder auch über die betriebliche Mitbestimmung kollektiv eine Freiheit gegenüber

Weisungen des Verlegers zu, greift dies gleichzeitig in diese verlegerische Presse-
freiheit ein.638 Die EGRC verleiht dem Einzelnen grundsätzlich aber keine unmit-
telbar gegenüber dritten Privaten geltenden Rechte. Eine solche unmittelbare

631 Vgl.o. Rn. 2035 f.

632 Schwarze, AfP 2003, 209 (211); Stock, EuR 2002, 566 (576); ferner s.o. Rn. 1958.

633 Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 52.

634 EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 (6999, Rn. 33 ff.) – Kommission/Frankreich

(Agrarblockaden).

635 Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 55; ders., NJW 1999, 403 f.

636 GA Lenz, EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 (6980, Rn. 45 ff.) – Kommission/

Frankreich (Agrarblockaden); vgl. Kühling, NJW 1999, 403 f.

637 Ausführlich
hierzu

Kloepfer, „Innere Pressefreiheit“ und Tendenzschutz im Lichte des

Art. 10 der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfrei-
heiten, 1996.

638 Vgl. Kloepfer, „Innere Pressefreiheit“ und Tendenzschutz im Lichte des Art. 10 der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, 1996,

S. 143 ff.

638 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

Drittwirkung des Grundrechts der Pressefreiheit ist grundrechtsdogmatisch nicht
herzuleiten.639

2149

Auf der Basis staatlicher Schutzpflichten könnte allerdings eine mittelbare Dritt-
wirkung zwischen Verleger und einzelnem Journalisten zum Tragen kommen.

Solche Schutzpflichten können unter Umständen Wirkung entfalten, wenn es um
rechtswidrige Eingriffe privater Dritter in grundrechtlich geschützte Positionen
geht. Fraglich ist aber schon, ob es sich bei dem Verhältnis zwischen einem Ver-
leger und dem für ihn arbeitenden Journalisten überhaupt um ein grundrechtsge-
fährdendes Kräfteungleichgewicht handelt, das eine solche Drittwirkung erfordern
könnte.640

2150

Bei einem Gesetz, das die innere Pressefreiheit vorschreibt, handelt es sich ein-
fach um einen Eingriff in die Pressefreiheit des Verlegers. Dieser Eingriff müsste
nach den allgemeinen Grundsätzen zu rechtfertigen sein. Von der Dogmatik der

Eingriffsrechtfertigung nach der EMRK ist es zur Verfolgung eines legitimen

Ziels zunächst ausreichend, dass ein menschenrechtlich geschütztes Interesse an-
derer verfolgt wird. Ein solches Interesse könnten die Meinungsfreiheit des Jour-
nalisten und der Erhalt des Meinungspluralismus in den Medien theoretisch dar-
stellen.641

2151

Indes ist der einzelne Journalist in einen bestimmten Medienbetrieb eingebun-
den, den er auch freiwillig als Arbeitgeber gewählt hat und dessen Tendenz er re-
gelmäßig kannte. In diesem Rahmen bewegt sich seine Arbeit von vorneherein.

Weitergehend trägt der Verleger das unternehmerische Risiko und muss im Hin-
blick darauf auch den Inhalt seines Mediums anpassen können. Das ist die konse-
quente Fortsetzung des Ansatzes, dass der Verleger die Ausrichtung seines Medi-
ums festlegen kann und nichts publizieren muss, was er nicht veröffentlichen
will,642 außer er wird wegen einer erforderlichen Gegendarstellung dazu gezwun-
gen. Die besonderen Rechte des Journalisten bestehen deshalb, wenn er angestellt
ist, regelmäßig auf der Basis dieser Plattform und damit nicht im Binnen-, sondern
im Außenverhältnis bei der Recherche und der sonstigen journalistischen Arbeit.

Höchstens in Extremfällen kann ein Schutz des einzelnen Journalisten notwendig
sein. Indirekt kommen ihm aber auch Begrenzungen eines Einflusses von Wirt-
schaftsunternehmen auf den Inhalt von Medien zugute.643

2152

Sehr zweifelhaft ist weiter, ob die innere Pressefreiheit überhaupt notwendiges

Vehikel zur Gewährleistung von Medienpluralismus ist und daher zwingend ge-

639 Vgl. Feise, Medienfreiheit und Medienvielfalt gem. Art. 11 Abs. 2 der Europäischen Grundrechtecharta, 2005, S. 116 m.w.N.; krit. auch Kühling, in: v. Bogdandy (Hrsg.),

Europäisches Verfassungsrecht, 2003, S. 583, 603; im Wortlaut anders, allerdings im

Einzelnen wohl auf eine staatliche Schutzpflicht bezogen für das Verhältnis zwischen

Arbeitnehmer und Arbeitgeber EGMR, Urt. vom 29.2.2000, Nr. 39293/98 (Rn. 38) –

Fuentes Bobo/Spanien; dazu schon o. Rn. 1942.

640 Näher
zum

Ganzen

Kloepfer, „Innere Pressefreiheit“ und Tendenzschutz im Lichte des

Art. 10 der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfrei-
heiten, 1996, S. 33 f.; Uwer, Medienkonzentration und Pluralismussicherung im Lichte
des europäischen Menschenrechts der Pressefreiheit, 1998, S. 108 ff., 130 ff.

641 Sehr
krit.

Engel, AfP 1994, 1 (7 ff.).

642 S.o.

Rn.

2006.

643 Dazu o. Rn. 1796 f.

§ 3 Medienfreiheit 639
setzlicher Regelung bedarf, um eine grundrechtliche Schutzpflicht zu erfüllen.644

Schließlich gibt es auch andere Modelle zur Sicherung des Pluralismus, so das pa-
rallele Bestehen verschiedener Medien mit unterschiedlicher Tendenz.645

3.

Schutz von Presseunternehmen vor Gewalttaten

Im Bereich der Medienfreiheit ist der Rechtsprechung des EGMR eine Schutz- 2153
pflicht gegenüber Presseunternehmen vor Gewalttaten zu entnehmen, die auf das

Grundrecht aus Art. 11 Abs. 2 EGRC zu übertragen ist.646 Im Fall Özgür Gündem
wurde der Türkei vorgeworfen, nichts gegen wiederholte tätliche Angriffe privater

Dritter auf ein Presseunternehmen unternommen zu haben. Hierin sah der EGMR
eine Verletzung der aus Art. 10 EMRK resultierenden Schutzpflicht. Bei der Prü-
fung, ob eine solche Pflicht bestand, stellt der EGMR zunächst auf die überragen-
de Bedeutung der Meinungsfreiheit in einer funktionierenden Demokratie ab. Es
fließen allerdings auch Verhältnismäßigkeitserwägungen ein. So soll eine Schutz-
pflicht nicht bei unmöglichen oder unverhältnismäßigen Belastungen der Behör-
den bestehen.647 Damit wird aber nationalen Entschuldigungen Tür und Tor geöff-
net, obwohl solche Rechtfertigungen sonst kaum akzeptiert werden.

Immerhin nahm der EGMR im Fall Fuentes Bobo eine Pflicht des Staates an, 2154
die Meinungsfreiheit gegen Angriffe Privater zu schützen, und zwar auch gegen
solche des Arbeitgebers.648 Fuentes Bobo war Angestellter der spanischen Rund-
funkanstalt TVE und wurde wegen seiner öffentlichen harschen Kritik am Mana-
gement des Senders entlassen. Gerichtliche Schritte des Klägers gegen seine Ent-
lassung blieben erfolglos. Der EGMR verneinte ein dringendes gesellschaftliches

Bedürfnis für die beanstandete Maßnahme und kam so zu einer Verletzung des

Art. 10 Abs. 1 EMRK.649

II.

Teilhaberechte und institutionelle Garantien

Insbesondere der in Art. 11 Abs. 2 EGRC statuierten Achtung der Pluralität der 2155

Medien werden Elemente einer institutionellen Sicherung entnommen.650 Ansätze
hierzu finden sich auch in der Rechtsprechung des EuGH. So geht dieser davon

644 Gemessen an Art. 10 EMRK grds. abl. Kloepfer, „Innere Pressefreiheit“ und Tendenzschutz im Lichte des Art. 10 der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschen-
rechte und Grundfreiheiten, 1996.

645 S.o. Rn. 2038 ff.

646 Jarass, § 16 Rn. 42.

647 EGMR, Urt. vom. 16.3.2000, Nr. 23144/93 (Rn. 43), RJD 2000-III – Özgür Gündem/

Türkei; Kritik hierzu bei Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn, Kap. 18 Rn. 69.

648 EGMR, Urt. vom 29.2.2000, Nr. 39293/98 (Rn. 38) – Fuentes Bobo/Spanien.

649 EGMR, Urt. vom 29.2.2000, Nr. 39293/98 (Rn. 50) – Fuentes Bobo/Spanien.

650 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 11 Rn. 18.

640 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
aus, dass Art. 10 EMRK objektiv-rechtlich eine pluralistische Informationsvielfalt
gewährleistet.651

2156

Im Sinne eines aus Art. 10 EMRK ableitbaren Teilhaberechts kann eine EGMR-

Entscheidung verstanden werden. Im zugrunde liegenden Fall ging es um die Ver-
einigung demokratischer Soldaten Österreichs (VDSÖ), die eine zuweilen Belange
des Heeres kritisch und satirisch beleuchtende Zeitung namens „Der Igel“ heraus-
gab. Der VDSÖ wurde verweigert, dass die Zeitschrift in Kasernen auf die gleiche

Weise wie andere militärische Zeitschriften unter den Soldaten verteilt wurde.

Dies hielt der EGMR für unzulässig. Er nahm einen Eingriff in die Meinungsfrei-
heit an, da nur „Der Igel“ nicht vom Heer unter den Soldaten verteilt wurde, was
seine Chancen auf Erweiterung des Leserkreises erheblich mindere.652 Darin kann
ein derivatives Teilhaberecht bezogen auf den gleichen Zugang zu bestehenden
meinungsfreiheitsrelevanten Ressourcen gesehen werden.653

2157

Im gleichen Sinne kann aus der Pressefreiheit auch die Gewährleistung eines
gleichberechtigten Zugangs zu bereitgestellten Informationen oder Informations-
quellen abgeleitet werden.654

K. Prüfungsschema zu Art. 11 EGRC

2158

1. Schutzbereich

a) personell v.a. Medienunternehmen als juristische Personen, auch wenn

Sitz außerhalb EU, sowie öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten
b) Medien als Massenmedien: Rundfunk, Fernsehen, Presse, Bücher, Film,
auch Internet und vergleichbare neue Medien
c) Vermittlung von Inhalten einschl. Meinungen und Werbung
d) Informationszugang als Grundlage
e) Arbeitsbedingungen (Recherche, Quellenschutz, Vertrieb)

f) Pluralismus (objektiv-rechtlich), nicht: innere Pressefreiheit

2. Beeinträchtigungen

a) Beschränkungen der Recherche, des Vertriebs, der Werbung
b) prozentuale oder inhaltliche Vorgaben (z.B. Gegendarstellung)

c) Vergütungs-/Urheberregelungen

3. Rechtfertigung

(Art. 52 Abs. 3 EGRC i.V.m. Art. 20 EMRK)

651 EuGH, Rs. C-288/89, Slg. 1991, I-4007 (4043 f., Rn. 23 ff.) – Collectieve Antenne-
voorziening Gouda; vgl. auch Rs. C-353/89, Slg. 1991, I-4069 (4097, Rn. 29) – Kom-
mission/Niederlande; Rs. C-148/91, Slg. 1993, I-487 (518, Rn. 9) – Veronica Omroep.

652 EGMR, Urt. vom 19.12.1994, Nr. 15153/89 (Rn. 37), ÖJZ 1995, 314 (316) – Vereini-
gung demokratischer Soldaten Österreichs u. Gubi/Österreich.

653 So

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 55; ders., Die Kommunikationsfreiheit als Europäisches Gemeinschaftsgrundrecht, 1999, S. 141 f.

654 Vgl.

Kühling, in: Heselhaus/Nowak, § 24 Rn. 55.

§ 4 Versammlungsfreiheit 641
a) allgemeines Persönlichkeitsrecht
b) Eigentums-/Urheberrechte
c) bei Abwägung: Bedeutung der Medienfreiheit in der Demokratie, stär-
kere Beschränkungen bei Tatsachenbehauptungen und öffentlichen

Personen möglich

§ 4 Versammlungsfreiheit

A. Bedeutung der Versammlungsfreiheit
innerhalb der Kommunikationsgrundrechte

Nach Art. 12 Abs. 1 EGRC hat jede Person das Recht, sich frei und friedlich zu 2159
versammeln und sich frei mit anderen zusammenzuschließen. Die Bestimmung ge-
währleistet so neben der Versammlungsfreiheit auch die Vereinigungs- und Koa-
litionsfreiheit als verwandte Rechte.655 Damit entspricht sie Art. 11 EMRK.656

Die Versammlungsfreiheit ermöglicht unter anderem die direkte Kommunikati- 2160
on mehrerer Menschen untereinander. Sie schützt das Verlangen des Menschen
nach geistiger Gemeinschaft und wird insofern als Verwirklichung der Meinungs-
freiheit betrachtet.657

Eine Versammlung vermittelt das Gefühl von Zusammengehörigkeit.658 Hinzu- 2161
kommen muss allerdings noch eine Form der Kommunikation. Daher ist die Mei-
nungsfreiheit zugleich für die effektive Ausübung der Versammlungsfreiheit prä-
gend.659 Es besteht folglich eine Wechselwirkung zwischen den beiden Grund-
rechten, sie sind stark aufeinander bezogen. Zugleich kann sich in ihrem Rahmen
die Religionsfreiheit entfalten, deren Ausdruck ebenfalls Versammlungen sind.660

Indem jedem Einzelnen der Meinungsaustausch innerhalb einer Gemeinschaft 2162
zusteht, weist die Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit ebenso wie die Mei-
nungsfreiheit einen besonderen Bezug zur Demokratie auf. Aufgrund ihrer Rele-
vanz in jedem demokratischen Staatssystem wird dementsprechend durch Art. 12

EGRC auch politische Arbeit geschützt. Die Versammlungsfreiheit wird daher

655 Ausführlich zur Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit u. Rn. 2223 ff.

656 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22).

657 S. Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 27 Rn. 7; vgl. EGMR, Urt. vom 26.4.1991, Nr.

11800/85 (Rn. 37), Ser. A 202 – Ezelin/Frankreich; vgl. auch Urt. vom 2.10.2001,

Nr. 29221 u. 29225/95 (Rn. 85), RJD 2001-IX – Stankov u. Vereinigte Mazedonische

Organisation Ilinden/Bulgarien.

658 Marauhn, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 4

Rn. 57.

659 EGMR, Urt. vom 25.11.1999, Nr. 23118/93 (Rn. 44), RJD 1999-VIII– Nilsen u. John-
sen/Norwegen.

660 Vgl. u. Rn. 2188 ff. sowie zur aktuellen Rspr. des EGMR u. Rn. 2223 im Rahmen der

Vereinigungsfreiheit.

642 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
ebenso wie die Meinungsfreiheit als fundamentales Recht innerhalb einer demo-
kratischen Gesellschaft betrachtet.661

2163

Zwar kommt die Bedeutung der Versammlungsfreiheit für die Demokratie na-
turgemäß insbesondere bei politischer Betätigung zum Tragen. Die Versamm-
lungs- und Vereinigungsfreiheit ist jedoch universell garantiert. Die in Art. 12

EGRC gesondert erwähnten Bereiche der politischen, gewerkschaftlichen oder zi-
vilgesellschaftlichen Betätigung sind nicht abschließend zu verstehen, sondern he-
ben nur typische Felder hervor.662

2164

Schließlich ist auch die Meinungsfreiheit, zu der die Versammlungsfreiheit in
engem Bezug steht, umfassend konzipiert und nicht auf den politisch-gesellschaft-
lichen Bereich beschränkt.663

2165

Innerhalb der EMRK stellen die in Art. 11 EMRK statuierten Rechte – nämlich

Versammlungs-, Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit – leges speciales zu Art. 10

EMRK dar. Allerdings wird Art. 11 EMRK vom EGMR zuweilen „im Lichte der

Meinungsfreiheit“ geprüft.664

B. Personelle

Reichweite

I. Berechtigte

1. Natürliche

Personen

2166 Berechtigte aus Art. 12 EGRC sind zunächst natürliche Personen. Dies gilt unab-
hängig von ihrer Unionszugehörigkeit. Die Versammlungs- und Vereinigungsfrei-
heit ist, insofern abweichend von manchen mitgliedstaatlichen Gewährleistungen,
die sie nur ihren Staatsbürgern garantieren, in der EGRC als Menschenrecht aus-
gestaltet.665

2.

Juristische Personen und Personenmehrheiten

2167 Den allgemeinen Grundsätzen folgend ist die Versammlungsfreiheit auch auf ju-
ristische Personen und nichtrechtsfähige Personenvereinigungen anwendbar, so-
fern sie sich in einer versammlungstypischen Gefährdungslage befinden. Dies ist

661 EKMR, Entsch. vom 10.10.1979, Nr. 8191/78 (Rn. 3), EuGRZ 1980, 36 (36) – Ras-
semblement Jurassien u. Unité Jurassienne/Schweiz; vgl. Mann, in: Heselhaus/Nowak,

§ 27 Rn. 7.

662 Vgl.

Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 12 Rn. 5.

663 S.o.

Rn.

1786.

664 EGMR, Urt. vom 26.4.1991, Nr. 11800/85 (Rn. 35 ff.), Ser. A 202 – Ezelin/Frank-
reich, s. auch abw. Meinung des Richters Pettiti; Urt. vom 13.8.1981, Nr. 7601/76 u.

7806/77 (Rn. 57 ff.), NJW 1982, 2717 (2718 f.) – Young, James u. Webster/Verei-
nigtes Königreich m.w.N.; ferner Marauhn, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grund-
rechte und Grundfreiheiten, 2005, § 4 Rn. 2.

665 Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 27 Rn. 17, § 28 Rn. 13; Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 12 Rn. 3.

§ 4 Versammlungsfreiheit 643
etwa bei der Anmeldung und Durchführung von Versammlungen anzunehmen.666

Die Versammlung selbst ist allerdings nicht grundrechtsberechtigt.667

II. Verpflichtete

Grundrechtsverpflichtete sind auch bei der Versammlungsfreiheit die europäischen 2168

Organe sowie die Mitgliedstaaten bei der Durchführung von Unionsrecht oder so-
fern sie in Grundfreiheiten eingreifen.668

C. Versammlung als undefinierter Zentralbegriff

I. Allgemeine

Merkmale

Art. 12 EGRC enthält keine Definition des für die sachliche Reichweite dieses 2169

Grundrechts zentralen Begriffs der Versammlung. Nach den Verfassungstraditio-
nen der Mitgliedstaaten sowie der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 11 EMRK
sind Versammlungen Zusammenkünfte von mindestens zwei Personen zu einem
gemeinsam zu verfolgenden, bestimmten Zweck.669 Der Verfolgung eines gemein-
samen Zwecks wohnt ein kommunikativer Akt inne, der ebenfalls als Bestandteil
des Versammlungsbegriffs zu werten ist.670

Die Versammlungsfreiheit schützt alle versammlungsspezifischen Tätigkeiten 2170
und Verhaltensweisen. Dies umfasst sowohl die Planung, Organisation, Vorberei-
tung und Veranstaltung als auch die Durchführung und die Teilnahme an der Ver-
sammlung.671 Auch die Entscheidung über Art, Zeitraum und Dauer, sowie über
die Aufmachung der Teilnehmer fällt in den Schutzbereich.672 Damit werden die

Vorbereitung und die näheren Modalitäten wie bei der Meinungs- und Pressefrei-
heit673 umfassend geschützt.

666 Allgemein, s.o. Rn. 294 ff.; ferner Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 27 Rn. 18; Bernsdorff, in: Meyer, Art. 12 Rn. 20.

667 Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 27 Rn. 18; Jarass, § 17 Rn. 9.

668 Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 27 Rn. 19; ferner allgemein o. Rn. 208 ff.

669 Vgl. Marauhn, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten,

2005, § 4 Rn. 59; Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 12 Rn. 3 ff.; vgl. Frowein/Peukert, Art. 11 Rn. 2.

670 Vgl.

Frowein/Peukert, Art. 11 Rn. 2; S.o. Rn. 2160 f., krit. zu einer Meinungskundga-
be als Element des Versammlungsbegriffs Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 27 Rn. 10.

671 Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 27 Rn. 16.

672 Marauhn, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 4

Rn. 60; vgl. Wachinger, Das Versammlungsrecht nach der EMRK, 1975, S. 66.

673 Vgl.o. Rn. 1799 ff.; 1970 f.

644 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

II. Versammlung
mehrerer

2171 Eine Versammlung setzt die Zusammenkunft von mindestens zwei Personen vo-
raus. Teilweise werden auch Einpersonversammlungen als von der Versammlungs-
freiheit umfasst betrachtet.674 Zum einen ist fraglich, ob dies noch von der Bedeu-
tung des Wortes „Versammlung“ gedeckt ist. Zum anderen fehlt hier das typische

Element der Gemeinschaftlichkeit. Die EKMR maß eine Versammlung, die zwar
zunächst für bis zu fünf Personen geplant war, an der jedoch tatsächlich nur einer
teilnahm, an Art. 10 EMRK.675 Die Meinungsfreiheit bietet in ihren Facetten, die
auch die Art und Weise der Meinungsäußerung gewährleisten, hier ausreichend

Schutz.

2172

Nicht geschützt ist die bloß „virtuelle“ Versammlung mehrerer im Internet, et-
wa in einem Chatroom. Auch eine „Online-Demonstration“ weist nicht den für die
besondere Schutzbedürftigkeit sprechenden Charakter der physischen Zusammen-
kunft vieler tatsächlicher Menschen auf.676 Zudem findet während der „Demons-
tration“ in aller Regel kein Meinungsaustausch zwischen den Teilnehmern statt.

Man „trifft“ sich vielmehr virtuell auf einer Zielhomepage, zumeist mit dem An-
liegen, diese zu blockieren. Vom Wortsinn und der historischen Bedeutung der

Versammlungsfreiheit ist eine derartige Protestaktion nicht mehr gedeckt.677

III. Gemeinsamer

Zweck

2173 Art. 12 EGRC legt keinen bestimmten Versammlungszweck fest. Die dort genann-
ten Bereiche der Politik, der Gewerkschaft oder der zivilgesellschaftliche Bereich
sind nur beispielhaft, aber nicht abschließend zu verstehen.678 Sie sind jeweils von
besonderer Bedeutung und haben deshalb gesondert Erwähnung gefunden.679

2174

Unter zivilgesellschaftlichen Zwecken ist eine Vielzahl verschiedener Lebens-
bereiche zu verstehen. Wirtschaftliche, wissenschaftliche, soziale, kulturelle und
andere Zielsetzungen fallen hierunter.680

2175

In der Literatur wird zum Teil ein zumindest beschränkt öffentlicher Bezug des

Anlasses vorausgesetzt.681 Es ist jedoch nicht ersichtlich, warum rein gesellschaft-
liche Zwecke ausgegrenzt werden sollten. Auch derartige Versammlungen können
durchaus einen meinungsbildenden Faktor aufweisen.682 Weitergehend ist ein sol-
cher nicht eigens verlangt. Die explizite Nennung zivilgesellschaftlicher Zwecke

674 Vgl.

Bröhmer, in: Grote/Marauhn, Kap. 19 Rn. 24.

675 S. EKMR, Entsch. vom 13.12.1988, Nr. 12781/87 (Rn. 1), DR 59, 168 – Andersson/

Schweden.

676 Ausführlich

Bröhmer, in: Grote/Marauhn, Kap. 19 Rn. 25.

677 Ausführlich, mit Bezugnahme auf das deutsche Recht, Kraft/Meister, MMR 2003, 366

(367 ff.).

678 S.o.

Rn.

2163.

679 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 12 Rn. 5.

680 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 12 Rn. 5; Bernsdorff, in: Meyer, Art. 12 Rn. 16.

681 Vgl.

Frowein/Peukert, Art. 11 Rn. 2; Grabenwarter, § 23 Rn. 62.

682 So
auch

Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 27 Rn. 10; Marauhn, in: Ehlers (Hrsg.), Euro-
päische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 4 Rn. 59.

§ 4 Versammlungsfreiheit 645
kann daher auch eine Weiterung bedeuten. Sie gewinnt erst dadurch eine konstitu-
tive Funktion. Daher können auch Musikveranstaltungen mit gemeinsamem, die

Teilnehmer verbindenden Anliegen wie jedenfalls ursprünglich die Love-Parade
eine Versammlung bilden,683 nicht hingegen bloße Konzerte, bei denen jeder für
sich bleibt.

Der verfolgte Zweck einer Versammlung ist jedoch insofern zu begrenzen, als 2176
er friedlich sein muss. Eine Versammlung zu gewalttätigen Zielen unterfällt nicht
dem Schutzbereich des Art. 12 EGRC.684

IV. Spontanversammlungen

In den Verfassungen der Mitgliedstaaten werden ganz überwiegend auch Spon- 2177
tanversammlungen als von der Versammlungsfreiheit geschützt betrachtet. Es fin-
den sich jedoch vereinzelt auch Bestimmungen, die eine gewisse Organisation
bzw. einen Leiter der Zusammenkunft voraussetzen.685 Die Prämisse der Organisa-
tion schließt aber noch nicht zwingend eine Spontanversammlung aus, da die Or-
ganisation auch sogleich sowie spontan erfolgen kann. Insgesamt ist vom Schutz
der Spontanversammlung in Art. 12 EGRC auszugehen.686

Bloße zufällige Menschenansammlungen, wie etwa ein Auflauf Schaulustiger 2178
nach einem Unfall, stellen hingegen keine Versammlungen dar.687 Hier fehlt schon
der die Einzelnen verbindende gemeinsame kommunikative Zweck.

V. Friedlichkeit
der

Versammlung

1. Weite

Auslegung

Nach dem Wortlaut des Art. 12 EGRC hat jeder das Recht, sich friedlich zu ver- 2179
sammeln. Dies entspricht den Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten, in de-
nen sich auch Schutzbereichsbegrenzungen auf die Friedlichkeit der Zusammen-
kunft finden.688

Es ist demnach erforderlich, genauer zu definieren, wann eine Versammlung 2180
als unfriedlich einzustufen ist. Unfriedlichkeit ist nicht schon dann anzunehmen,
wenn das Verhalten der Versammlungsteilnehmer einen anderen irgendwie beein-
trächtigt.689 Der EGMR stellt bei der Beurteilung der Friedlichkeit einer Versamm-

683 Vgl. insoweit zu Art. 8 GG Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 177.

684 Vgl.

Grabenwarter, § 23 Rn. 62; zur Friedlichkeit ferner u. Rn. 2179 ff.

685 So etwa in Frankreich, Robert/Duffar, Droits de l´homme et libertés fondamentales, 1996, S. 741.

686 Vgl.

Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 27 Rn. 11 m.w.N.

687 Vgl. Marauhn, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005,

§ 4 Rn. 59; Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 12 Rn. 5.

688 S. die Darstellung bei Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 27 Rn. 1 ff., 15 m.N.

689 Rengeling/Szczekalla, Rn. 751; Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 12 Rn. 8.

646 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
lung darauf ab, ob die Teilnehmer oder Organisatoren gewalttätige Zwecke ver-
folgen.690

2181

Wegen der fundamentalen Bedeutung der Versammlungsfreiheit für die Demo-
kratie darf das Merkmal der Friedlichkeit nicht zu einer restriktiven Auslegung
führen.691 Auch weil das Mittel der Provokation gezielt als Ausdrucksmittel einge-
setzt werden kann und so Bestandteil der Versammlungsfreiheit ist, sind die Gren-
zen der Friedlichkeit weit zu ziehen.692 Sofern eine Versammlung von vornherein
darauf ausgerichtet ist, auf gewaltsame Weise Ziele durchzusetzen, darf allerdings
entsprechend der vorgenannten EGMR-Judikatur von der Unfriedlichkeit der Ver-
sammlung ausgegangen werden.693

2. Irrelevanz
von

Außeneinflüssen

2182 Unfriedliche Randereignisse einer Demonstration, etwa das Unterlaufen der fried-
lichen Intention durch Extremisten, machen die Versammlung dagegen noch nicht
zu einer unfriedlichen Veranstaltung, die aus dem Schutzbereich des Art. 12 EGRC
auszuklammern wäre.694 Vielmehr zählt das Gesamtgepräge der Zusammenkunft,
wie es sich nach der Konzeption der Veranstalter darstellt. Ansonsten könnten

Auswärtige eine Versammlung „sprengen“, indem sie diese durch andere Gewalt-
tätigkeiten unfriedlich machen. Daher wird eine an sich friedliche Versammlung
nicht etwa dadurch zu einer unfriedlichen, dass mit gewalttätigen Gegendemons-
trationen zu rechnen ist.695 Das bedeutet, dass auch die konkrete Gefahr solcher Er-
eignisse, die außerhalb der Kontrolle des Veranstalters liegen, nicht etwa die Ver-
sammlung wegen Unfriedlichkeit aus dem Schutzbereich des Art. 12 EGRC he-
raus fallen lässt. Vielmehr sind Einschränkungen auch dann nur in Einklang mit
den Schrankenbestimmungen des Art. 11 Abs. 2 EMRK zulässig.696

690 EGMR, Urt. vom 2.10.2001, Nr. 29221 u. 29225/95 (Rn. 77), RJD 2001-IX – Stankov
u. Vereinigte Mazedonische Organisation Ilinden/Bulgarien; Urt. vom 20.10.2005,

Nr. 44079/98 (Rn. 99) – Vereinigte Mazedonische Organisation Ilinden u. Ivanov/Bul-
garien.

691 EKMR, Entsch. vom 6.3.1989, Nr. 13079/87 (Rn. 2), DR 60, 264 – G./Deutschland;

Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 27 Rn. 15.

692 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 12 Rn. 8.

693 S. vorstehend Rn. 2180 und näher EGMR, Urt. vom 2.10.2001, Nr. 29221 u. 29225/95

(Rn. 10 ff. u. 31 ff.), RJD 2001-IX – Stankov u. Vereinigte Mazedonische Organisati-
on Ilinden/Bulgarien.

694 Marauhn, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 4

Rn. 61; Frowein/Peukert, Art. 11 Rn. 4; EKMR, Entsch. vom 16.7.1980, Nr. 8440/78

(Rn. 4), EuGRZ 1981, 216 (217) – Christians against Racism and Fascism/Vereinigtes

Königreich; EGMR, Urt. vom 26.4.1991, Nr. 11800/85 (Rn. 40 f.), Ser. A 202 – Eze-
lin/Frankreich.

695 Vgl.

Grabenwarter, § 23 Rn. 62; EKMR, Entsch. vom 16.7.1980, Nr. 8440/78 (Rn. 4),

EuGRZ 1981, 216 (217) – Christians against Racism and Fascism/Vereinigtes König-
reich; zu den staatlichen Schutzpflichten bei derart gefährdeten Versammlungen s.u.

Rn. 2218 f.

696 EKMR, Entsch. vom 16.7.1980, Nr. 8440/78 (Rn. 4), EuGRZ 1981, 216 (217) – Chris-
tians against Racism and Fascism/Vereinigtes Königreich.

§ 4 Versammlungsfreiheit 647

3.

Illegale Handlungen und „Schutzbewaffnung“

Die Sitzblockade einer Kaserneneinfahrt beurteilte der EGMR zwar als „illegal“. 2183

Er maß jedoch die Verurteilung eines Teilnehmers wegen Nötigung an Art. 11

Abs. 2 EMRK. Damit reichte der Verstoß gegen das Strafgesetz nicht aus, um die

Teilnahme an der Sitzblockade als unfriedliche Demonstration zu bewerten und so
vom Schutzbereich von Art. 11 EMRK auszuschließen.697 Abgestellt wurde ferner
auf das Verhalten des einzelnen Teilnehmers während der Demonstration und
nicht auf die Teilnahme an der Versammlung als solche.

Auch die so genannte passive Bewaffnung der Teilnehmer mit Helmen und 2184

Schutzpolstern führt nicht zur Unfriedlichkeit einer Versammlung. Werden Waf-
fen wie Schlagstöcke, Schusswaffen und dergleichen mitgeführt, so ist hingegen
von der Unfriedlichkeit auszugehen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Waffen
auch zum Einsatz kommen oder nicht.698

VI. Ort
der

Versammlung

Die Versammlungsfreiheit nach Art. 12 EGRC schützt Zusammenkünfte sowohl 2185
an privaten, als auch öffentlichen Orten, egal ob sie in geschlossenen Räumen699
oder unter freiem Himmel stattfinden. Die Ortswahl fixiert die Veranstaltung
nicht. Geschützt sind gleichermaßen sich bewegende Versammlungen, also mit

Ortswechsel verbundene Aufzüge,700 sowie so genannte Sit-ins auf öffentlichen

Straßen.701

VII. Negative

Versammlungsfreiheit

Vom Schutzbereich des Art. 12 EGRC umfasst ist auch die so genannte negative 2186

Versammlungsfreiheit, also das Recht, von Versammlungen fernzubleiben und
nicht teilzunehmen.702 Grundrechtsinhaber dürfen folglich nicht gezwungen wer-
den, an einer Versammlung teilzunehmen.703

697 EKMR, Entsch. vom 6.3.1989, Nr. 13079/87 (Rn. 2), DR 60, 264 – G./Deutschland.

698 So auch Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 27 Rn. 15; ausführlich Wachinger, Das Versammlungsrecht nach der EMRK, 1975, S. 93, 97 f.

699 S. EGMR, Urt. vom 9.4.2002, Nr. 51346/99 (Rn. 39 f.), RJD 2002-III (extracts) – Cis-
se/Frankreich, hinsichtlich einer Demonstration im Rahmen eines Kirchenasyls.

700 Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 27 Rn. 12.

701 EKMR, Entsch. vom 6.3.1989, Nr. 13079/87 (Rn. 2), DR 60, 264 – G./Deutschland.

702 Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 27 Rn. 16; Bernsdorff, in: Meyer, Art. 12 Rn. 18; vgl.

auch Wachinger, Das Versammlungsrecht nach der EMRK, 1975, S. 66; Peters, Ein-führung in die Europäische Menschenrechtskonvention, 2003, S. 83.

703 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 12 Rn. 4.

648 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

D. Abgrenzung zu anderen Grundrechten

2187 Angesichts des stark kommunikationsbezogenen Inhalts des Schutzbereichs kom-
men vor allem Überschneidungen zu den anderen Gewährleistungen innerhalb der

Kommunikationsgrundrechte in Betracht.

I.

Verhältnis zu Art. 10 und 11 EGRC

2188 Für das Konkurrenzverhältnis zur Glaubens- und Gewissensfreiheit sowie zur Mei-
nungsfreiheit kann die Judikatur des EGMR herangezogen werden. Sie zeigt deut-
lich, dass ein enger Zusammenhang zwischen den Gewährleistungsbereichen der

Versammlungsfreiheit einerseits und der Meinungsfreiheit oder auch der Religi-
ons- und Weltanschauungsfreiheit andererseits besteht. Eine Abgrenzung ist daher
nicht immer eindeutig.704

2189

Die Versammlungsfreiheit aus Art. 11 EMRK geht nach Ansicht des EGMR
der Meinungsfreiheit und der Religionsfreiheit bei Meinungskundgaben im Rah-
men einer Versammlung als lex specialis vor. Die Versammlungsfreiheit ist des-
halb das speziellere Grundrecht, weil es diese besondere Form der Meinungs- bzw.

Glaubensbildung und -äußerung in einer Gemeinschaft schützt. Bei der Prüfung
der Rechtfertigung von Eingriffen bezieht der EGMR jedoch oftmals Art. 10 und
ggf. Art. 9 EMRK in die Betrachtung mit ein.705

2190

Praktikable Ergebnisse sind dagegen auch zu erzielen, sofern immer dann, wenn
nicht die Versammlung als solche, sondern die Äußerung einer bestimmten Mei-
nung während einer Versammlung berührt ist, die Meinungsfreiheit als einschlä-
gig betrachtet wird.706 Auf diese Weise können auch individualbezogene Verhal-
tensweisen in vollem Umfang erfasst werden und gehen nicht in dem Schutz der
gruppenbezogenen Versammlungsaktivitäten unter. Der EuGH hat die Meinungs-
freiheit auch schon neben der Versammlungsfreiheit angewandt und beide bei der

Eingriffsrechtfertigung gemeinsam geprüft.707 Entsprechendes hat für die Religi-
onsfreiheit zu gelten, die ebenfalls individuelle Ausdrucksformen erfasst.

II. Verhältnis
zur

Vereinigungsfreiheit

2191 Innerhalb der Gewährleistungen aus Art. 12 EGRC ist zur Vereinigungsfreiheit
nach der Festigkeit und Dauerhaftigkeit des Verbands abzugrenzen. Eine Ver-

704 Vgl. EKMR, Entsch. vom 16.7.1980, Nr. 8440/78 (Rn. 3), EuGRZ 1981, 216 (217) –

Christians against Racism and Fascism/Vereinigtes Königreich.

705 Vgl. EKMR, Entsch. vom 6.4.1995, Nr. 25522/94 (Rn. 1), DR 81-B, 14 – Rai, Allmond
u. „Negotiate Now“/Vereinigtes Königreich; EGMR, Urt. vom 13.8.1981, Nr. 7601/76
u. 7806/77 (Rn. 57), NJW 1982, 2717 (2718) – Young, James u. Webster/Vereinigtes

Königreich; zum Verhältnis zur Meinungsfreiheit ferner o. Rn. 1761 ff.

706 Vgl.

Jarass, § 17 Rn. 5; ferner o. Rn. 1764.

707 EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5718 ff., Rn. 77 ff.) – Schmidberger (Bren-
ner-Blockade). Zu diesem Urteil näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 735, 1037 ff.

§ 4 Versammlungsfreiheit 649
sammlung stellt typischerweise einen so genannten Augenblicksverband dar, wäh-
rend eine Vereinigung sich durch ein größeres Maß an Organisation und länger-
fristiger Struktur im gemeinsamen Handeln auszeichnet.708

E. Beeinträchtigung

I. Weiter

Eingriffsbegriff

Auch im Bereich der Versammlungsfreiheit gilt der weite Eingriffsbegriff.709 Als 2192

Eingriffe sind demnach in erster Linie rechtliche, finale und unmittelbare, aber
auch indirekte, mittelbare sowie faktische Beschränkungen oder Behinderungen
der Grundrechtsausübung zu werten.

Eingriffe sind entsprechend dem weitgesteckten Schutzbereich710 in allen Sta- 2193
dien der Versammlung denkbar. Einschränkungen, die sich auf die Planung und

Vorbereitung einer Versammlung beziehen, lassen sich daher ebenso als Eingriff
qualifizieren wie die Auflösung oder das Verbot der Versammlung selbst.711

Indirekte Teilnahmeverbote können auch Eingriffe darstellen. So sah der EGMR 2194
durch die wiederholte behördliche Verweigerung, eine Überschreitung der Lan-
desgrenze zu genehmigen, in einem Fall die Versammlungsfreiheit beeinträchtigt.

Ein türkischer Zypriot hatte vielfach Genehmigungen beantragt, um an verschie-
denen bi-kommunalen, teils unterhaltenden, gesellschaftlichen Veranstaltungen im
griechischen Teil der Insel teilnehmen zu können. Allen Veranstaltungen gemein
war die Intention, zur Völkerverständigung beizutragen und damit dem Frieden auf
der Insel zu dienen. Die notwendige Genehmigung wurde nur in wenigen Fällen
erteilt. Hierin sah der EGMR einen Eingriff in die Versammlungsfreiheit, auch
wenn vordergründig Regelungen der Freizügigkeit betroffen waren. Die Auswir-
kungen auf die Versammlungen kamen jedoch einem Teilnahmeverbot gleich.712

Eingriffscharakter haben ferner nachträgliche Sanktionen gegen Teilnehmer 2195
oder Organisatoren der Versammlung, die an die Beteiligung an der Versammlung
anknüpfen. So wurde im Fall Ezelin 713 ein Rechtsanwalt disziplinarisch verfolgt, weil er an einer ordnungsgemäß angemeldeten Demonstration teilnahm, in deren

Verlauf von einigen Demonstranten, nicht jedoch vom Beschwerdeführer selbst,
beleidigende Handlungen und Äußerungen gegen die Justiz vorgenommen wurden.

708 Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 27 Rn. 30.

709 S.o. Rn. 2058 zur Medienfreiheit.

710 S.o.

Rn.

2170.

711 Marauhn, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 4

Rn. 63.

712 Für Art. 11 EMRK Meyer-Ladewig, EMRK, Art. 11 Rn. 7; s. auch EGMR, Urt. vom

20.2.2003, Nr. 20652/92 (Rn. 60 f.), RJD 2003-III – Djavit An/Türkei.

713 Vgl. EGMR, Urt. vom 26.4.1991, Nr. 11800/85 (Rn. 39), Ser. A 202 – Ezelin/Frank-
reich.

650 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

II.

Anmeldepflichten und formelle Genehmigungserfordernisse

2196 Auch Auflagen für die Versammlungsdurchführung beeinträchtigen diese.714 Für

Versammlungen auf öffentlichem Grund hat der EGMR allerdings entschieden,
dass ein Bewilligungsverfahren „grundsätzlich keine Beeinträchtigung des wesent-
lichen Gehalt des Rechts“ bedeutet.715 Aus dieser Formulierung wird der Schluss
gezogen, vorhergehende Anmeldungen oder formelle Genehmigungen von Ver-
sammlungen auf öffentlichen Straßen zur Gewährleistung eines möglichst rei-
bungslosen Ablaufs und zur Verhinderung von Verkehrsbeeinträchtigungen sehe
der EGMR nicht als Einschränkung der Versammlungsfreiheit an.716 Oder sogar,
der öffentliche Grund müsse rechtmäßig beherrscht werden.717

2197

Die Formulierung des EGMR, die auf den „wesentlichen Gehalt“ des Rechts

Bezug nimmt, lässt auch eine andere Deutung zu, dass nämlich nur der Kerngehalt
nicht angetastet wird. Allerdings führt der EGMR im Anschluss keine Prüfung an-
hand der Rechtfertigungsgründe in Art. 11 Abs. 2 EMRK durch. Dies spricht für
die erstgenannte Auslegung der Urteilspassage, wonach Anmeldungserfordernisse
und Bewilligungsverfahren keinen Eingriff in die Versammlungsfreiheit darstel-
len.

2198

Eine Schutzbereichsbegrenzung718 kann aus einer Anmeldepflicht dogmatisch
allerdings nicht abgeleitet werden.719 Allenfalls könnten formelle Anmelde- oder

Genehmigungspflichten unterhalb einer Eingriffsschwelle liegen, sofern man eine
solche bejaht.720 Jedenfalls handelt es sich der Sache nach angesichts des Aufwan-
des um spürbare Beeinträchtigungen der Versammlungsfreiheit.721 Daher ist im

Rahmen des Art. 12 EGRC ein Eingriff anzunehmen und dieser dann an den Recht-
fertigungsgründen zu messen.722

714 Meyer-Ladewig, EMRK, Art. 11 Rn. 7.

715 EKMR, Entsch. vom 10.10.1979, Nr. 8191/78 (Rn. 3), EuGRZ 1980, 36 (36) – Ras-
semblement Jurassien u. Unité Jurassienne/Schweiz.

716 Frowein/Peukert, Art. 11 Rn. 3.

717 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 12 Rn. 7.

718 So
wohl

Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 27 Rn. 13.

719 S. EKMR, Entsch. vom 6.3.1989, Nr. 13079/87 (Rn. 2), DR 60, 264 – G./Deutschland,
wo eine unangemeldete Versammlung jedenfalls nicht vom Schutzbereich des Art. 11

EMRK ausgenommen wurde.

720 S.o. Rn. 497 mit Ablehnung eines Bagatellvorbehalts.

721 So
auch

Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 27 Rn. 13.

722 So auch Meyer-Ladewig, EMRK, Art. 11 Rn. 5; Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 12

Rn. 6; s. auch EKMR, Entsch. vom 6.3.1989, Nr. 13079/87 (Rn. 2), DR 60, 264 –

G./Deutschland, wo eine unangemeldete Versammlung jedenfalls nicht vom Schutzbe-
reich des Art. 11 EMRK ausgenommen wurde.

§ 4 Versammlungsfreiheit 651

F. Rechtfertigung

I. Schrankenregelung

1.

Grundsätzliche Übertragung der Schranken des Art. 11 EMRK

Die Versammlungsfreiheit enthält in Art. 12 EGRC keine eigene Schrankenrege- 2199
lung. Nach dem allgemeinen Art. 52 Abs. 3 EGRC haben Rechte, die den in der

EMRK garantierten Rechten entsprechen, die gleiche Bedeutung und Tragweite,
wie sie ihnen in der EMRK verliehen werden.

Art. 12 Abs. 1 EGRC entspricht Art. 11 EMRK und hat daher die gleiche Be- 2200
deutung wie das durch die EMRK geschützte Recht. Er hat jedoch eine größere

Tragweite, da er auf allen Ebenen, auch auf europäischer Ebene Anwendung fin-
den kann.723 Damit finden die einschränkenden Regelungen aus Art. 11 EMRK
auch auf Art. 12 EGRC Anwendung. Einschränkungen der Versammlungsfreiheit
aus Art. 11 EGRC dürfen nicht über die in Art. 12 EMRK genannten Einschrän-
kungen hinausgehen.724 Bei der Rechtfertigung von Eingriffen ist die Schranken-
klausel aus Art. 11 Abs. 2 EMRK folglich anwendbar.725

Zum Teil wird zusätzlich eine parallele Anwendung der allgemeinen Schran- 2201
kenklausel aus Art. 52 Abs. 1 EGRC befürwortet.726 Dieser Rückgriff ist ähnlich
wie bei der Medienfreiheit727 für den Bereich des Art. 11 EMRK nicht notwendig,
da Art. 11 Abs. 2 EMRK den in Art. 52 Abs. 1 EGRC genannten Anforderungen
entsprechen dürfte. Dies gilt auch in Bezug auf die Wesensgehaltsgarantie, die in

Art. 52 Abs. 1 EGRC, nicht aber in Art. 11 EMRK ausdrücklich genannt ist, sich
jedoch aus der Rechtsprechung des EGMR ergibt.728 Damit entschärft sich inso-
fern die Frage, ob Art. 52 Abs. 3 EGRC lex specialis zu Art. 52 Abs. 1 EGRC ist,
auch im Rahmen der Versammlungsfreiheit.

2.

Keine Einschränkung nach Art. 16 EMRK für Unionsbürger

Gem. Art. 16 EMRK kann die politische Betätigung von Ausländern auch im Be- 2202
reich der Versammlungsfreiheit eingeschränkt werden. Diese Bestimmung findet,
wie auch mit Blick auf die Grundrechte aus Art. 11 EGRC, für Unionsbürger kei-
ne Anwendung.729 Besondere einschränkende Regelungen für Drittstaatsangehöri-
ge kommen jedoch auch hier in Betracht.730

723 Vgl. Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22).

724 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22).

725 So auch Streinz, in: ders., Art. 12 GR-Charta Rn. 11; Mann, in: Heselhaus/Nowak,

§ 27 Rn. 23.

726 Jarass, § 17 Rn. 11 ff.

727 S.o.

Rn.

2141.

728 EGMR, Urt. vom 13.8.1981, Nr. 7601/76 u. 7806/77 (Rn. 52 u. 55), NJW 1982, 2717

(2717 f.) – Young, James u. Webster/Vereinigtes Königreich. S.o. Rn. 672.

729 Vgl. Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 27 Rn. 25; Streinz, in: ders., Art. 12 GR-Charta Rn. 11; näher s.o. Rn. 1773 ff.

730 Vgl.

Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 27 Rn. 25.

652 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

3.

Besondere Regelungen gem. Art. 11 Abs. 2 S. 2 EMRK

2203 Art. 11 Abs. 2 S. 2 EMRK ermöglicht für Angehörige der Streitkräfte, Polizei und der Staatsverwaltung besondere Einschränkungen der Versammlungsfreiheit, die
allerdings nicht weiter definiert sind. Der Hintergrund dürfte die besondere Wich-
tigkeit dieser Gruppen für die Funktionsfähigkeit des Staates sein. Daraus ergibt
sich auch, dass die Regelung nicht auf jedweden Staatsbediensteten Anwendung
finden kann.

2204

Es gibt bisher wenig Rechtsprechung, die den Kreis derjenigen, die unter diese

Bestimmung fallen können, definiert. Jedenfalls werden nicht nur Bedienstete in
besonders hohen Positionen davon umfasst, sondern auch solche Angehörige der

Staatsverwaltung, die von ihrer Tätigkeit oder Funktion her der Aufgabe der Poli-
zei oder der Streitkräfte zumindest nahe kommen oder aber in einem ähnlich sen-
siblen Bereich arbeiten.731 Die EKMR nahm dies bei Telekommunikationsaufga-
ben für militärische und sonstige amtliche Nachrichten an, da sie eine vitale

Funktion für die nationale Sicherheit hätten.732 In der Entscheidung Vogt hat der

EGMR offen gelassen, ob die Regelung auf eine deutsche Lehrerin Anwendung
findet.733

2205

Auch mit Blick auf die übrigen Anforderungen an die Rechtfertigung eines

Eingriffs wirft die Klausel des Art. 11 Abs. 2 S. 2 EMRK Fragen auf. Als nachge-
lagerte Bestimmung ergänzt sie lediglich die in Art. 11 Abs. 2 S. 1 EMRK ge-
nannten Einschränkungsgründe. Insofern sind alle übrigen Anforderungen wie
auch der Gesetzesvorbehalt einzuhalten.734 Eine besondere Beschränkung nach

Art. 11 Abs. 2 S. 2 EMRK unterliegt jedenfalls dem Verhältnismäßigkeitsgrund-
satz.735 Dies schließt nicht aus, dass eine Beschränkung bis zu einem totalen Ver-
bot während der Wahrnehmung der besonderen Funktion gehen kann.736 Die Ein-
schränkung muss ferner mit dem nationalen Recht in Einklang stehen.737

731 Vgl.

Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 27 Rn. 24.

732 EKMR, Entsch. vom 20.1.1987, Nr. 11603/85, DR 50, 228 – Council of Civil Service

Unions/Vereinigtes Königreich.

733 S. EGMR, Urt. vom 26.9.1995, Nr. 17851/91 (Rn. 68), NJW 1996, 375 (378) – Vogt/

Deutschland.

734 Marauhn, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 4

Rn. 91 f.; Tomuschat, in: MacDonald/Matscher/Petzold (Hrsg.), The European system
for the protection of human rights, 1993, S. 493 (512).

735 Vgl. Frowein/Peukert, Art. 11 Rn. 18; EKMR, Entsch. vom 20.1.1987, Nr. 11603/85,

DR 50, 228 – Council of Civil Service Unions/Vereinigtes Königreich; Umkehrschluss
aus EGMR, Urt. vom 26.9.1993, Nr. 17851/91 (Rn. 68), NJW 1996, 375 (378) – Vogt/

Deutschland.

736 Frowein/Peukert, Art. 11 Rn. 18; Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 27 Rn. 24; EKMR, Entsch. vom 20.1.1987, Nr. 11603/85, DR 50, 228 – Council of Civil Service Unions/Vereinigtes Königreich; Entsch. vom 10.10.1979, Nr. 8191/78 (Rn. 11), EuGRZ

1980, 36 (37) – Rassemblement Jurassien u. Unité Jurassienne/Schweiz.

737 EKMR, Entsch. vom 20.1.1987, Nr. 11603/85, DR 50, 228 – Council of Civil Service

Unions/Vereinigtes Königreich.

§ 4 Versammlungsfreiheit 653

II. Gesetzliche

Grundlage

Eingriffe in die Versammlungsfreiheit erfordern gem. Art. 52 Abs. 3 EGRC i.V.m. 2206

Art. 11 Abs. 2 S. 1 EMRK zwingend eine gesetzliche Grundlage. Mit Rücksicht
auf die Common-law-Tradition in einigen Mitgliedstaaten kann hier auch unge-
schriebenes Recht als Grundlage dienen.738

III. Zulässige

Ziele

Art. 11 Abs. 2 EMRK ist der Katalog der zulässigen Einschränkungsgründe zu 2207
entnehmen. Die Ausübung der in Absatz 1 der Bestimmung genannten Rechte darf
danach nur notwendigen Einschränkungen für die nationale oder öffentliche Si-
cherheit, zur Aufrechterhaltung der Ordnung oder zur Verhütung von Straftaten,
zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Frei-
heiten anderer unterworfen werden.

Dieser Katalog ist abschließend. Allerdings sind die Eingriffsziele bei der mit 2208

Art. 10 Abs. 2 EMRK fast identischen Schrankenregelung teilweise so weit for-
muliert, dass auch jeder vernünftige, nachvollziehbare Eingriffsgrund darunter zu
fassen sein dürfte.739

IV. Verhältnismäßigkeit

1. Ansatz

Beeinträchtigungen der Versammlungsfreiheit unterliegen dem Verhältnismäßig- 2209
keitsprinzip. Der EGMR gesteht den Vertragsstaaten hierbei einen Beurteilungs-
spielraum zu.740

2. Notwendigkeit

Ebenso wie bei Eingriffen in die Meinungsfreiheit verlangt Art. 11 Abs. 2 EMRK, 2210
dass ein Eingriff „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig“ für zumindest
eines der genannten Ziele ist. Die Auslegung des Wortes „notwendig“ entspricht
derjenigen, die der EGMR im Zusammenhang mit Eingriffen in die Meinungsfrei-
heit zugrunde gelegt hat.741 Es muss folglich ein dringendes gesellschaftliches Be-

738 Vgl. die Parallele bei Art. 11 EGRC/10 EMRK, o. Rn. 1841 f.; 2073.

739 Zur Regelung aus Art. 10 Abs. 2 EMRK ausführlich o. Rn. 1846 ff.

740 EKMR, Entsch. vom 10.10.1979, Nr. 8191/78 (Rn. 9), EuGRZ 1980, 36 (37) – Ras-
semblement Jurassien u. Unité Jurassienne/Schweiz.

741 Vgl. EKMR, Entsch. vom 10.10.1979, Nr. 8191/78 (Rn. 9), EuGRZ 1980, 36 (37) –

Rassemblement Jurassien u. Unité Jurassienne/Schweiz, mit Hinweis auf das Urteil

Handyside (EGMR, Urt. vom 7.12.1976, Nr. 5493/72, EuGRZ 1977, 38); zum Beurtei-
lungsspielraum im Rahmen der Meinungsfreiheit ausführlich o. Rn. 1856 ff.

654 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
dürfnis vorliegen, das einen Eingriff zu rechtfertigen vermag.742 Dabei ist auch die

Bedeutung der Versammlungsfreiheit für die jeweils betroffene demokratische

Gesellschaft relevant. Je höher diese ist, desto weniger kann eine Beeinträchtigung
notwendig sein. Daraus können unterschiedliche Maßstäbe folgen.743 Das kann
aber schwerlich dazu führen, dass in eher repressiven Staaten die Versammlungs-
freiheit sehr leicht beschränkbar ist, und zwar auch jenseits der Wesensgehaltsga-
rantie.744 Daher muss auch beachtlich sein, inwieweit Versammlungen zu einer
weiteren Demokratisierung beitragen können.

2211

Bei der Prüfung, ob ein dringendes soziales Bedürfnis für einen Eingriff vorlag,
wird vom EGMR oftmals zugleich untersucht, ob es kein anderes, milderes Mittel
als den in Rede stehenden Grundrechtseingriff gab, welches das legitime Ziel eben-
so erreicht hätte.745 Diese Prüfungssystematik findet sich auch im Zusammenhang
mit der Versammlungsfreiheit.746 Insoweit entspricht die rechtliche Prüfung in et-
wa der Erforderlichkeitsprüfung nach der deutschen Grundrechtsdogmatik. Die Ge-
eignetheit liegt dieser notwendig voraus.747

3. Angemessenheit

2212 Die Prüfung der Angemessenheit eines Eingriffs entspricht der Verhältnismäßig-
keitsprüfung im engeren Sinne. Zu untersuchen ist, ob das eingesetzte Mittel in
angemessenem Verhältnis zum angestrebten Ziel steht.

2213

In einer Abwägung sind die Schwere des Eingriffs und das damit verfolgte Ziel
in ein Verhältnis zueinander zu setzen. Diese Abwägung muss zu einem angemes-
senen Verhältnis der betroffenen Interessen geführt haben.748

2214

Die EKMR sah es als verhältnismäßig an, eine Demonstration auf dem Trafal-
gar Square, die im Zusammenhang mit dem Nordirland-Konflikt für bedingungs-
lose Verhandlungen werben wollte, zu verbieten. Bei der Abwägung der gegen-
über stehenden Interessen wurde auch beachtet, dass andere Orte für die De-
monstration zur Verfügung gestanden hätten, also kein absolutes Verbot bestanden
habe.749 Indes obliegt die Ortswahl grundsätzlich den Veranstaltern, die dadurch

742 Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 27 Rn. 26; EGMR, Urt. vom 7.12.1976, Nr. 5493/72

(Rn. 48), EuGRZ 1977, 38 (41 f.) – Handyside/Vereinigtes Königreich; auch Urt. vom

26.4.1979, Nr. 6538/74 (Rn. 59), EuGRZ 1979, 386 (388 f.) – Sunday Times/Vereinig-
tes Königreich (Nr. 1).

743 Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 27 Rn. 26.

744 Darauf
abhebend

Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 27 Rn. 26.

745 Vgl. EGMR, Urt. vom 24.11.1993, Nr. 13914/88 u.a. (Rn. 39), EuGRZ 1994, 549

(550 f.) – Informationsverein Lentia u.a./Österreich; s. auch Urt. vom 15.7.2003, Nr.

33400/96 (Rn. 102) – Ernst u.a./Belgien.

746 EKMR, Entsch. vom 10.10.1979, Nr. 8191/78 (Rn. 11), EuGRZ 1980, 36 (37) – Ras-
semblement Jurassienne u. Unité Jurassienne/Schweiz.

747 S. allgemein o. Rn. 655.

748 S. Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 27 Rn. 26; Frowein/Peukert, Vorbem. zu Art. 8-11

Rn. 16 m.N.

749 EKMR, Entsch. vom 6.4.1995, Nr. 25522/94 (Rn. 1), DR 81-B, 14 – Rai, Allmond u.

„Negotiate Now“/Vereinigtes Königreich.

§ 4 Versammlungsfreiheit 655
ggf. möglichst stark ins Blickfeld rücken wollen. Daher bedarf es gewichtiger

Rechtfertigungsgründe für eine Beschränkung.

Unter Umständen kann auch ein für ein bestimmtes Gebiet ausgesprochenes, 2215
befristetes absolutes Demonstrationsverbot verhältnismäßig sein. Dies kann je-
doch nur dann hingenommen werden, wenn „die wirkliche Gefahr besteht, dass

Demonstrationen zu Störungen der öffentlichen Ordnung führen, welche nicht
durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen verhindert werden können.“750

Die EKMR hielt im Fall Christians against Racism and Facism ein zweimonati-
ges, auf London bezogenes Verbot von Demonstrationsmärschen für gerechtfer-
tigt. Angesichts der sehr angespannten politischen Lage vor Nachwahlen zum Par-
lament in einem Londoner Stadtteil und der begründeten Befürchtung von mas-
siven Störungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sollten unerwünschte

Auswirkungen dieses Verbots auf an sich friedliche Versammlungen hinnehmbar
sein. In die Waagschale wurde zudem gelegt, dass dem Beschwerdeführer die Ab-
haltung einer ortsfesten Versammlung oder aber des geplanten Demonstrations-
marsches nach Ablauf des Verbotszeitraums möglich waren.751

Der EuGH schließt sich der Systematik der Verhältnismäßigkeitsprüfung bei 2216

Grundrechtsprüfungen im Wesentlichen an. Im Fall Schmidberger wird in aus-
führlicher Weise eine Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit, die der Ausübung
der Versammlungsfreiheit diente, geprüft. Es war aufgrund einer 30-stündigen Blo-
ckade des Brenners im Rahmen einer Versammlung zu erheblichen Verkehrsbe-
hinderungen gekommen. Der EuGH wog zwischen beiden betroffenen Rechten ab
und kam zu dem Ergebnis, dass die Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit in
angemessenem Verhältnis zur berechtigten Wahrnehmung der Versammlungsfrei-
heit stand. Zugunsten der Versammlungsfreiheit schlug dabei zu Buche, dass im

Voraus gemeinsam mit den Veranstaltern, der Polizei und Automobilclubs ver-
sucht wurde, durch umfangreiche Information und den Vorschlag von Ausweich-
strecken die Verkehrsbehinderung so gering wie möglich zu halten.752

V. Wesensgehaltsgarantie

Auch bei Beeinträchtigungen der Versammlungsfreiheit ist zu prüfen, ob der We- 2217
sensgehalt des Grundrechts angetastet ist. Sieht man Art. 52 Abs. 3 EGRC als lex
specialis zu Art. 52 Abs. 1 EGRC,753 ist der Rechtsprechung des EGMR zu ent-
nehmen, dass die Beeinträchtigung der Substanz eines Grundrechts unzulässig

750 EKMR, Entsch. vom 16.7.1980, Nr. 8440/78 (Rn. 5), EuGRZ 1981, 216 (217 ff.) –

Christians against Racism and Fascism/Vereinigtes Königreich.

751 EKMR, Entsch. vom 16.7.1980, Nr. 8440/78 (Rn. 5), EuGRZ 1981, 216 (217 ff.) –

Christians against Racism and Fascism/Vereinigtes Königreich.

752 EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5718 ff., Rn. 77 ff.) – Schmidberger (Brenner-

Blockade). Zu diesem Urteil näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 735, 1037 ff.

753 S.o. Rn. 540 ff.

656 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
ist,754 bei paralleler Anwendung beider Bestimmungen unmittelbar aus dem Wort-
laut des Art. 52 Abs. 1 EGRC.

G. Schutzpflichten

2218 Auch aus den europäischen Grundrechten lassen sich Schutzpflichten ableiten.755

Aus der Versammlungsfreiheit wird zunächst die Verpflichtung des Staates ge-
wonnen, eine Versammlung gegen Störer von außen zu schützen.756 Die Furcht
vor gewaltsamen Gegendemonstrationen könnte sonst dazu führen, dass jemand
von der Ausübung seines Rechts abgehalten wird.757

2219

Allerdings bleibt den Grundrechtsverpflichteten ein weiter Spielraum bei der

Wahrnehmung der Schutzpflichten, insbesondere bei der Auswahl geeigneter Mit-
tel.758 Die Verpflichtung zu Schutzmaßnahmen erstreckt sich auf den Einsatz an-
gemessener Mittel, nicht jedoch auf die Herbeiführung eines bestimmten Erfolges.

Es kann also nicht die ungestörte Durchführung einer Demonstration in absoluter

Weise garantiert werden.759 In Ausnahmefällen kann sogar eine an sich friedliche

Demonstration unterbunden werden, wenn aufgrund der besonderen Lage durch
andere weniger einschneidende Maßnahmen eine Störung der öffentlichen Ord-
nung nicht verhindert werden kann.760

2220

Schutzpflichten in Bezug auf die Versammlungsfreiheit gehen auch nicht so
weit, dass der Staat die Inanspruchnahme eines privaten Einkaufszentrums zu er-
möglichen hat. Hier stehen die ebenfalls schützenswerten Rechte der Eigentümer
entgegen.761

754 EGMR, Urt. vom 13.8.1981, Nr. 7601/76 u. 7806/77 (Rn. 52 u. 55), NJW 1982, 2717

(2717 f.) – Young, James u. Webster/Vereinigtes Königreich m.w.N.; s.o. Rn. 672.

755 Hierzu ausführlich o. Rn. 359 ff.; ferner Suerbaum, EuR 2003, 390 (405 ff.); skeptisch Mann/Ripke, EuGRZ 2004, 125 (131).

756 EGMR, Urt. vom 20.10.2005, Nr. 44079/98 (Rn. 115) – Vereinigte Mazedonische Or-
ganisation Ilinden u. Ivanov/Bulgarien; Jarass, § 17 Rn. 15; Bernsdorff, in: Meyer, Art. 12 Rn. 20; Peters, Einführung in die Europäische Menschenrechtskonvention,

2003, S. 84.

757 EGMR, Urt. vom 21.6.1988, Nr. 10126/82 (Rn. 32), EuGRZ 1989, 522 (524) – Platt-
form „Ärzte für das Leben“/Österreich; Frowein/Peukert, Art. 11 Rn. 3; Marauhn, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 4 Rn. 62;

Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 27 Rn. 20; Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 12 Rn. 13.

758 EGMR, Urt. vom 21.6.1988, Nr. 10126/82 (Rn. 34), EuGRZ 1989, 522 (524) – Platt-
form „Ärzte für das Leben“/Österreich m.w.N. aus der Rspr.; Marauhn, in: Ehlers

(Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 4 Rn. 62; Meyer-

Ladewig, EMRK, Art. 11 Rn. 3b.

759 EGMR, Urt. vom 21.6.1988, Nr. 10126/82 (Rn. 34), EuGRZ 1989, 522 (524) – Platt-
form „Ärzte für das Leben“/Österreich m.w.N. aus d. Rspr.

760 Vgl. EKMR, Entsch. vom 16.7.1980, Nr. 8440/78 (Rn. 5), EuGRZ 1981, 216 (217 ff.)

– Christians against Racism and Fascism/Vereinigtes Königreich; hierzu o. Rn. 2215.

761 S. EGMR, Urt. vom 6.5.2003, Nr. 44306/98 (Rn. 39 ff., 51 f.), RJD 2003-VI – Apple-
by u.a./Vereinigtes Königreich.

§ 5 Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit 657

Im Rahmen des Art. 11 EMRK kann sich aber die Pflicht ergeben, durch be- 2221
hördliche Handlungen jemandem die Teilnahme an einer Versammlung zu ermög-
lichen. Im Fall Djavit An wurde einem türkischen Zyprioten die notwendige Ge-
nehmigung zur Grenzüberschreitung zwecks Teilnahme an einer Versammlung
verweigert und damit die effektive Ausübung der Versammlungsfreiheit rechtlich
unmöglich gemacht. Der EGMR erinnerte auch in diesem Zusammenhang an

Schutzpflichten aus Art. 11 EMRK.762 Indes ist hier schon die Abwehrseite der

Versammlungsfreiheit beeinträchtigt.763

H. Prüfungsschema zur Versammlungsfreiheit
aus Art. 12 Abs. 1 EGRC

1. Schutzbereich

2222

a) Versammlung: Zusammenkunft von mindestens 2 Personen
b) zu gemeinsamem Zweck: auch gesellschaftlich (str.), aber friedlich

2. Beeinträchtigung

a) bei Durchführung/Vorbereitung durch Anmelde- und Genehmigungs-
erfordernisse
b) fehlender Schutz bei Störung von außen

3. Rechtfertigung nach Art. 52 Abs. 3 EGRC i.V.m. Art. 11 EMRK

insbesondere Schutz von öffentlicher Sicherheit und Ordnung

§ 5 Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit

A. Bedeutung der Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit

Art. 12 EGRC schützt wie Art. 11 EMRK neben der Versammlungsfreiheit als 2223
verwandte Rechte die Vereinigungs- und die Koalitionsfreiheit. Damit sind spezi-
fische kommunikative Tätigkeiten geschützt, die sich durch den Zusammenschluss
mehrerer zur gemeinsamen Interessenverfolgung charakterisieren lassen. Der

EGMR sieht die Freiheit der persönlichen Meinung als ein Ziel der in Art. 11

EMRK geschützten Vereinigungsfreiheit und interpretiert Letztere deshalb nach
den Umständen des Einzelfalls im Lichte des Art. 10 EMRK.764 Ähnlich wie bei

762 Vgl. EGMR, Urt. vom 20.2.2003, Nr. 20652/92 (Rn. 57), RJD 2003-III – Djavit An/

Türkei.

763 S.o.

Rn.

2194.

764 EGMR, Urt. vom 30.6.1993, Nr. 16130/90 (Rn. 37), ÖJZ 1994, 207 (208) – Sigurdur

A. Sigurjónsson/Island.

658 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
der Versammlungsfreiheit tritt somit ein enger Zusammenhang mit der Meinungs-
freiheit zutage. Ein solcher besteht auch zur Religionsfreiheit, die sich typischer-
weise in Glaubensvereinigungen entfaltet.765

2224

Koalitionen bilden besondere Vereinigungen. Die Koalitionsfreiheit kann daher
als spezieller Fall der Vereinigungsfreiheit betrachtet werden. Innerhalb der Ver-
einigungsfreiheit kommt dann der Koalitionsfreiheit zur Vertretung der Interessen
durch Gewerkschaften noch eine besondere Bedeutung zu.

2225

Vor allem die Koalitionsfreiheit findet auch Stützen im Vertragsrecht. So kön-
nen Ansätze für die grundrechtliche Koalitionsfreiheit Art. 39 Abs. 2 EG/45 Abs. 2

AEUV, der die Gleichbehandlung der Arbeitnehmer aus anderen EU-Staaten auch
für die sonstigen Arbeitsbedingungen festlegt, und Art. 137 Abs. 3 EG/153 Abs. 3

AEUV hinsichtlich der kollektiven Wahrnehmung der Arbeitnehmer- bzw. Ar-
beitgeberinteressen entnommen werden.766 Zudem enthält Art. 28 EGRC eine zu-
sätzliche Absicherung gewerkschaftlicher Tätigkeiten.767 Hier sind folglich Ver-
bindungen zu den sozialen Grundrechten zu knüpfen.768

B. Personelle

Reichweite

I. Berechtigte

2226 Die personelle Reichweite der Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit deckt sich mit der der Versammlungsfreiheit.769 Im Gegensatz zur Versammlung als vergleichsweise losem Zusammenschluss mehrerer770 kann sich indes auch die Vereinigung
selbst auf das Grundrecht berufen. Daneben ist der einzelne Bürger geschützt. In-
sofern handelt es sich um ein Doppelgrundrecht.771

II. Verpflichtete

1.

Keine unmittelbare Drittwirkung von Art. 12 EGRC

2227 Die Grundrechtsverpflichteten bestimmen sich nach allgemeinen Regeln.772 Eine
unmittelbare Drittwirkung wie nach Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG,773 so dass sich Grund-
rechtsträger gegenüber privaten Dritten auf die Koalitionsfreiheit berufen können,

765 S. EGMR, Urt. vom 5.4.2007, Nr. 18147/02 (Rn. 72), NJW 2008, 495 (496) – Sciento-
logy Kirche Moskau/Russland sowie näher Rn. 1647.

766 Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 28 Rn. 6.

767 Hierzu s.u. Rn. 2251 f., 2265.

768 Zu Art. 28 EGRC u. Rn. 3679 ff.

769 S. daher o. Rn. 2166 f.

770 S.o. Rn. 2169 ff.

771 Vgl. Marauhn, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005,

§ 4 Rn. 83; Bernsdorff, in: Meyer, Art. 12 Rn. 15.

772 S.o. Rn. 208 ff.

773 Löwer, in: v. Münch/Kunig, Grundgesetzkommentar, Bd. 1, Art. 9, Rn. 85 (5. Aufl.).

§ 5 Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit 659
entfaltet Art. 12 EGRC nicht. Es sind jedoch Schutzfunktionen enthalten, die den
nationalen Gesetzgeber zum Schutz gegen Beeinträchtigungen durch Dritte ver-
pflichten.774

2.

Weiterung über die Grundfreiheiten

Allerdings können die Grundfreiheiten Koalitionen unmittelbar verpflichten. So 2228
kann sich ein durch gewerkschaftlichen Boykott in seiner Niederlassungsfreiheit

Betroffener gegenüber der Gewerkschaft direkt auf die Niederlassungsfreiheit be-
rufen.775 Eine staatliche Einflussnahme auf die Gewerkschaft ist insoweit nicht er-
forderlich. Die unmittelbare Drittwirkung befürwortet der EuGH dann, wenn na-
türliche oder juristische Personen aufgrund der ihnen zustehenden Rechte ein be-
sonderes Maß an kollektiver Machtfülle auf sich vereinen.776

C. Vereinigungsfreiheit

I.

Schutz des Zusammenschlusses als solchem

Durch die Vereinigungsfreiheit ist der Zusammenschluss von Personen zu recht- 2229
mäßigen Zwecken geschützt. Das setzt voraus, dass die Rechtsordnung eines Staa-
tes Möglichkeiten zu einem solchen Zusammenschluss vorsieht.777 Der EGMR
sieht in dem Recht der Bürger, „… eine juristische Person zu gründen, um gemein-
sam in einem Bereich übereinstimmender Interessen tätig zu werden, … eines der
wichtigsten Elemente der Vereinigungsfreiheit.“778 Die konkrete Ausgestaltung
steht dem Mitgliedstaat jedoch frei. Es besteht nicht etwa ein Anspruch auf eine
bestimmte Rechtsform.779

II.

Begriff der Vereinigung

Zentral ist der Begriff der Vereinigung. Er umfasst jeden freiwilligen Zusammen- 2230
schluss mehrerer Personen zu einem gemeinsamen Zweck, wobei ein Mindestmaß
an zeitlicher und organisatorischer Verfestigung gegeben sein muss. Die Rechts-

774 Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 28 Rn. 9; Frowein/Peukert, Art. 11 Rn. 15; genauer u.

Rn. 2296 ff.

775 EuGH, Rs. C-438/05, EuZW 2008, 246 (248, Rn. 33 ff.) – Viking. Näher zu diesem

Urteil o. Rn. 475.

776 So Pießkalla, NZA 2007, 1144 (1146) m.w.N.; vgl. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995,

I-4921 (5065 f., Rn. 82 ff.) – Bosman; näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 1717 f.

777 Marauhn, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 4

Rn. 73.

778 EGMR, Urt. vom 5.4.2007, Nr. 18147/02 (Rn. 73), NJW 2008, 495 (496) – Scientolo-
gy Kirche Moskau/Russland.

779 Marauhn, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 4

Rn. 73; s.u. Rn. 2305 ff.

660 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
form der Vereinigung ist irrelevant.780 Das Merkmal der Festigkeit einer Vereini-
gung unterscheidet sie von einer Versammlung, die sogar als spontane Zusam-
menkunft den Schutz aus Art. 12 EGRC genießt.781

1.

Freiwilligkeit – keine öffentlich-rechtlichen Zusammenschlüsse

2231 Aus der Freiwilligkeit des Zusammenschlusses folgt, dass öffentlich-rechtliche

Körperschaften und Verbände sich nicht auf sie Vereinigungsfreiheit berufen kön-
nen.782 In den Schutzbereich fallen vielmehr nur private Zusammenschlüsse. Im

Rahmen der negativen Vereinigungsfreiheit erlangt dies größere Relevanz. Unter

Berufung auf diese kann sich der Einzelne nicht gegen eine Zwangsmitgliedschaft
bei öffentlich-rechtlichen Körperschaften oder Verbänden zur Wehr setzen.783

2232

Betriebsräte bilden keine Vereinigungen i.S.d. Art. 12 EGRC. Errichtung und

Funktion eines Betriebsrates sind im Wesentlichen gesetzlich festgelegt. Er wird
von der Arbeitnehmerschaft zur Wahrnehmung betrieblicher Mitbestimmungsauf-
gaben gewählt und erfüllt somit nicht die Kriterien eines freiwilligen Zusammen-
schlusses.784

2.

Kriterien für den öffentlich-rechtlichen Charakter
einer Organisation

2233 Bei der Beurteilung, ob es sich bei einem Zusammenschluss um eine private Ver-
einigung oder eine öffentlich-rechtliche Organisation handelt, kann es zu schwie-
rigen Abgrenzungsfragen kommen. Der EGMR misst hierbei der Qualifizierung
nach innerstaatlichem Recht nur relativen Wert bei. Könnte ein Vertragsstaat nach

Belieben einer Vereinigung „öffentlichen“ Status verleihen, um sie dem Anwen-
dungsbereich der Koalitionsfreiheit zu entziehen, so wäre dieser Spielraum mit
dem Sinn und Zweck der Konvention unvereinbar.785 Ein Gesetz, wonach Grund-
eigentümer eines bestimmten Gebietes gezwungen werden, einem kommunalen

Jagdverband beizutreten und diesem ihr Jagdrecht zu übertragen, sah der EGMR
hiernach als Eingriff in die negative Vereinigungsfreiheit an. Zwar verdankte die

Vereinigung ihre Existenz dem Willen des Gesetzgebers. Eine Einbettung in staat-

780 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 12 Rn. 15.

781 S.o.

Rn.

2177.

782 Vgl. EGMR, Urt. vom 23.6.1981, Nr. 6878 u. 7238/75 (Rn. 64 f.), EuGRZ 1981, 551

(555) – Le Compte, Van Leuven u. De Meyere/Belgien; Urt. vom 10.2.1983, Nr.

7299/75 u. 7496/76 (Rn. 44), EuGRZ 1983, 190 (195) – Albert u. Le Compte/Belgien;

Bernsdorff, in: Meyer, Art. 12 Rn. 15; Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 28 Rn. 12.

783 S. EGMR, Entsch. vom 4.7.2002, Nr. 43311/98, ÖJZ 2002, 778 (778 f.) – Köll/Öster-
reich; vgl. auch Urt. vom 29.4.1999, Nr. 25088/94 u.a. (Rn. 96 ff.), NJW 1999, 3695

(3698 f.) – Chassagnou u.a./Frankreich; genauer zur negativen Vereinigungsfreiheit u.

Rn. 2255 ff.

784 EGMR, Entsch. vom 14.9.1999, Nr. 32441/96, ÖJZ 2000, 574 (574) – Karakurt/Ös-
terreich.

785 S. EGMR, Urt. vom 29.4.1999, Nr. 25088/94 u.a. (Rn. 100), NJW 1999, 3695 (3699) –

Chassagnou u.a./Frankreich.

§ 5 Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit 661
liche Strukturen lag hingegen nicht vor. Vorteile außerhalb des allgemeinen Rechts
genoss der Jagdverband ebenfalls nicht.786

Nicht ausreichend für die Annahme des öffentlich-rechtlichen Charakters einer 2234

Vereinigung ist ferner die Tatsache, dass sie Aufgaben erfüllt, die auch der Öffent-
lichkeit zugute kommen und in der Rechtsordnung des betreffenden Landes in
gewissem Ausmaß vorgesehen sind.787

Ausschlaggebend sind vielmehr objektivierbare Kriterien wie die Einbettung in 2235
staatliche Strukturen und besondere Vorrechte, so Verwaltungsrechte, Normset-
zungsrechte oder disziplinarische Befugnisse.788 Demgegenüber spricht die Errich-
tung nach Vorschriften des privaten Rechts und die Autonomie in der Zweckver-
folgung für den privatrechtlichen Charakter einer Vereinigung.789

III. Vereinszweck

Der Vereinszweck ist ebenso weit zu verstehen wie der Zweckbegriff innerhalb 2236
der Versammlungsfreiheit.790 Wenn es um die Anerkennung religiöser Zusammen-
schlüsse geht, ist neben der Religionsfreiheit auch die Vereinigungsfreiheit ein-
schlägig.791 Auch die Gründung von und die Arbeit in einer politischen Partei un-
terfällt der Vereinigungsfreiheit.792 Art. 12 Abs. 2 EGRC betont noch einmal die

Bedeutung politischer Parteien auf Unionsebene. Entsprechend Art. 191 EG/10

Abs. 4 EUV/191 Abs. 1 EG wird in Art. 12 Abs. 2 EGRC die Rolle der Parteien,
den politischen Willen der Unionsbürger zum Ausdruck zu bringen, hervorgeho-
ben.

Für Fraktionen hat der EuGH bisher offen gelassen, ob sie sich gegenüber dem 2237

Europäischen Parlament auf die Vereinigungsfreiheit berufen können. Jedenfalls
betrachtet der EuGH es als zulässig, dass die Geschäftsordnung des Parlaments für
die Bildung einer Fraktion die politische Zusammengehörigkeit der Abgeordneten
vorsieht. Dies ist zur effizienten Wahrnehmung ihrer Aufgaben, nämlich der For-
mulierung gemeinsamer politischer Auffassungen und der Erzielung von Kom-
promissen notwendig. Unter der Prämisse, dass die Vereinigungsfreiheit hier über-
haupt zum Tragen kommt, ist der Vereinszweck damit für Fraktionen mit Blick
auf ihre parlamentarische Funktion vorgegeben.793

786 Vgl. EGMR, Urt. vom 29.4.1999, Nr. 25088/94 u.a. (Rn. 101 ff.), NJW 1999, 3695

(3699 f.) – Chassagnou u.a./Frankreich.

787 EGMR, Urt. vom 30.6.1993, Nr. 16130/90 (Rn. 31), ÖJZ 1994, 207 (207) – Sigurdur

A. Sigurjónsson/Island.

788 Vgl. EGMR, Urt. vom 23.6.1981, Nr. 6878 u. 7238/75 (Rn. 64 f.), EuGRZ 1981, 551

(555) – Le Compte, Van Leuven u. De Meyere/Belgien.

789 EGMR, Urt. vom 30.6.1993, Nr. 16130/90 (Rn. 31), ÖJZ 1994, 207 (207) – Sigurdur

A. Sigurjónsson/Island.

790 S.o. Rn. 2173 ff.

791 EGMR, Urt. vom 5.4.2007, Nr. 18147/02 (Rn. 72 f.), NJW 2008, 495 (496) – Sciento-
logy Kirche Moskau/Russland.

792 Ausführlich

Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 28 Rn. 11.

793 EuG, Rs. T-222 u.a./99, Slg. 2001, II-2823 (2910 f., Rn. 231 ff.; 2886 f., Rn. 145 ff.) –

Martinez u.a./Parlament.

662 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

2238

Vereinigungen können auch kommerzielle Zwecke verfolgen. Es ist nicht erfor-
derlich, sie auf nicht kommerzielle Ziele zu beschränken. Im Wortlaut von Art. 12

EGRC findet sich insoweit keine Begrenzung. Auch eine Kommunikation ent-
sprechend der systematischen Stellung des Grundrechts ist in diesem Rahmen
möglich. Selbst bei überwiegend nichtkommerziellen Vereinigungen können finan-
zielle Aspekte zumindest auch eine Rolle spielen, so dass eine Ausgrenzung kom-
merzieller Vereinigungen zu schwierigen Abgrenzungsfragen führen würde.794

D. Koalitionsfreiheit

I. Klarstellung

2239 Als Sonderfall innerhalb der Vereinigungsfreiheit schützt Art. 12 EGRC die Koa-
litionsfreiheit. Das ist das Recht jeder Person, zum Schutze ihrer Interessen Ge-
werkschaften zu gründen und ihnen beizutreten. Die besondere Hervorhebung im

Wortlaut des Art. 12 EGRC bedeutet keine Privilegierung der Gewerkschaften ge-
genüber anderen Vereinigungen. Es soll vielmehr klargestellt werden, dass Ge-
werkschaften unabhängig davon, ob sie nach nationalem Recht eine Vereinigung
bilden, in den Schutzbereich des Art. 12 EGRC fallen.795

2240

Als Gewerkschaften sind Zusammenschlüsse abhängig Beschäftigter zur Ver-
tretung ihrer Interessen aus dem Beschäftigungsverhältnis zu verstehen.796 Auch

Arbeitgeberzusammenschlüsse sind durch Art. 12 EGRC gewährleistet. Sie sind
im Wortlaut der Bestimmung nicht ausdrücklich erwähnt, werden jedoch im Rah-
men der allgemeinen Vereinigungsfreiheit geschützt.797

II. Individuelle

Koalitionsfreiheit

2241 Die individuelle Koalitionsfreiheit schützt zunächst die Gründung von Gewerk-
schaften und den Beitritt zu einer Gewerkschaft. Das Beitrittsrecht besteht jedoch
nur im Rahmen der Statuten, die jede Koalition sich wiederum unter dem Schutz
des Art. 12 EGRC geben darf.798 Es hat in der Rechtsprechung vor allem mit Blick

794 Vgl. Tomuschat, in: MacDonald/Matscher/Petzold (Hrsg.), The European system for
the protection of human rights, 1993, S. 493 (495); Marauhn, RabelsZ 1999, 538 (553).

795 Marauhn, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 4

Rn. 81; Tomuschat, in: MacDonald/Matscher/Petzold (Hrsg.), The European system for the protection of human rights, 1993, S. 493 (494).

796 Frowein/Peukert, Art. 11 Rn. 9.

797 Marauhn, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 4

Rn. 81; Frowein/Peukert, Art. 11 Rn. 1; Tomuschat, in: MacDonald/Matscher/Petzold (Hrsg.), The European system for the protection of human rights, 1993, S. 493 (494).

798 Marauhn, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 4

Rn. 84; EKMR, Entsch. vom 13.5.1985, Nr. 10550/83, DR 42, 178 (185 f.) – Cheall/

Vereinigtes Königreich.

§ 5 Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit 663
auf die negative Koalitionsfreiheit Bedeutung erlangt, also die freie Entscheidung,
keiner Gewerkschaft beizutreten.799

In einigen Fällen vor dem EGMR ging es um die Frage, in welchem Rahmen 2242
ausgeübter Beitrittszwang zulässig ist.800 Unter Umständen hat der Staat hier die

Pflicht, durch entsprechende Ausgestaltung des Kündigungsrechts Arbeitnehmer
in ihrer negativen Koalitionsfreiheit zu schützen.801

III. Kollektive

Koalitionsfreiheit

1. Grundansatz

Auch die kollektive Koalitionsfreiheit, also die Tätigkeit der Gewerkschaften 2243
selbst, fällt in den Schutzbereich des Art. 12 EGRC. Nicht eindeutig dem Wortlaut
zu entnehmen ist allerdings die Reichweite dieses Schutzes. Um in ihrer kollekti-
ven Form voll zur Geltung kommen zu können, muss die Koalitionsfreiheit den
typischen Zweck gewerkschaftlicher Organisation schützen. Der Schutzbereich ist
daher so weit auszudehnen, wie Gewerkschaften gerade eine Funktion erfüllen, die
der Einzelne nicht wahrnehmen kann.802 Der EGMR lässt den Vertragsstaaten bei
der Einschätzung der Zulässigkeit bestimmter Kollektivmaßnahmen, so etwa bei
der Ausgestaltung des Streikrechts, einen weiten Spielraum.803

2.

Ausschließbarkeit des Streikrechts?

Ob deshalb den Gewerkschaften anstelle des Streikrechts andere Befugnisse zur 2244

Durchsetzung ihrer Interessen zur Verfügung gestellt werden dürfen,804 ist jedoch
fraglich. Das Recht zum Streiken dürfte vielmehr zu den wesentlichen Elementen
gewerkschaftlicher Kollektivmaßnahmen gehören und damit zumindest in seinem

Kern durch Art. 12 EGRC geschützt sein. Ein gesetzlicher völliger Ausschluss des

Streikrechts ist folglich mit Art. 12 EGRC unvereinbar.805 Es greift zudem die
ausdrückliche Gewährleistung nach Art. 28 EGRC.806

799 Zur negativen Koalitionsfreiheit u. Rn. 2255 ff.

800 S.u. Eingriffe, Rn. 2291 ff.

801 Vgl. Marauhn, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005,

§ 4 Rn. 85; Tomuschat, in: MacDonald/Matscher/Petzold (Hrsg.), The European sys-
tem for the protection of human rights, 1993, S. 493 (502 f.).

802 Marauhn, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 4

Rn. 87; ders., RabelsZ 1999, 538 (547); Tomuschat, in: MacDonald/Matscher/Petzold (Hrsg.), The European system for the protection of human rights, 1993, S. 493 (500).

803 S. EGMR, Urt. vom 6.2.1976, Nr. 5589/72 (Rn. 36), EuGRZ 1976, 68 (70 f.) – Schmidt
u. Dahlström/Schweden.

804 So Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1999,

Rn. 639.

805 Frowein/Peukert, Art. 11 Rn. 13; Marauhn, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 4 Rn. 87; ders., RabelsZ 1999, 538 (547).

806 S. dazu u. Rn. 2251 f., 3723, 3743 f.

664 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

3.

Unschärfe der tatbestandlichen Gewährleistung

2245 Welche Kollektivmaßnahmen, die zum typischen Funktionsbereich einer Gewerk-
schaft gehören, ansonsten im Rahmen des Art. 12 EGRC zu gewährleisten sind, ist
angesichts der zurückhaltenden Rechtsprechung des EGMR schwierig zu beurtei-
len. Fest steht, dass ein bloßes Recht auf Gründung einer und Beitritt zu einer Ge-
werkschaft wenig sinnvoll wäre, wenn nicht auch in gewissem Umfang die Tätig-
keit einer Gewerkschaft geschützt wäre.807

2246

Im Fall der Belgischen Polizeigewerkschaft hat die EKMR grundsätzlich ein

Konsultationsrecht der Gewerkschaften als geschützt betrachtet. Allerdings kann
dieses Konsultationsrecht auf die nach objektiven Kriterien festzulegenden, reprä-
sentativen Gewerkschaften beschränkt werden. Es muss nicht jede Splitterorgani-
sation gehört werden.808 Auch im Fall Schwedische Lokomotivführer anerkannte
die EKMR ein Konsultationsrecht der Gewerkschaften. Ein Recht gegen Arbeitge-
ber auf die Aufnahme von Kollektivverhandlungen soll hieraus aber nicht abzulei-
ten sein.809

2247

Noch zurückhaltender urteilte der EGMR in den beiden Fällen. Nach ihm ga-
rantiert die kollektive Koalitionsfreiheit den Gewerkschaften oder deren Mitglie-
dern keine bestimmte Behandlung seitens des Staates wie insbesondere das Recht,
konsultiert zu werden oder einen Tarifvertrag abzuschließen.810 Gewerkschaften
und ihre Mitglieder haben zwar ein Recht, gehört zu werden. Die Wahl der Mittel
überlässt jedoch Art. 11 Abs. 1 EMRK dem Staat. Ein Konsultationsrecht stellt ein
mögliches Mittel dar; es gibt aber auch andere.811 Art. 11 EMRK verlangt ledig-
lich, dass die nationale Gesetzgebung den Gewerkschaften gestattet, zum Schutz
der Interessen ihrer Mitglieder zu kämpfen. Insofern zeigt aber die Formulierung

„zum Schutze seiner Interessen“ in Art. 11 EMRK, dass die Konvention die Frei-
heit der Gewerkschaften, die Interessen ihrer Mitglieder durch kollektive Maßnah-
men zu verteidigen, schützt. Dies müssen die nationalen Gesetzgebungen erlauben
und ermöglichen.812

2248

Der Fall der Dänischen Hofangestellten gegen die dänische Königin bestätigt
diese Linie. Eine Verpflichtung des Staates, Gewerkschaften auf eine ganz be-
stimmte Art und Weise zu behandeln, leitet die EKMR aus Art. 11 EMRK nicht
ab. Dies gilt auch für den Abschluss eines Tarifvertrages mit einer Gewerkschaft.

807 EKMR, Ber. vom 27.5.1974, Nr. 5614/72 (Rn. 77), Ser. B 18 – Schwedischer Loko-
motivführerverband/Schweden; Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 28 Rn. 9.

808 EKMR, Ber. vom 27.5.1974, Nr. 4464/70 (Rn. 76 ff.), Ser. B 14 – Nationale Belgische

Polizeigewerkschaft/Belgien.

809 EKMR, Ber. vom 27.5.1974, Nr. 5614/72 (Rn. 78), Ser. B 18 – Schwedischer Loko-
motivführerverband/Schweden.

810 EGMR, Urt. vom 6.2.1976, Nr. 5614/72 (Rn. 40), EuGRZ 1976, 62 (65) – Schwedi-
scher Lokomotivführerverband/Schweden; Urt. vom 27.10.1975, Nr. 4464/70 (Rn. 38),

EuGRZ 1975, 562 (564) – Nationale Belgische Polizeigewerkschaft/Belgien.

811 EGMR, Urt. vom 27.10.1975, Nr. 4464/70 (Rn. 39), EuGRZ 1975, 562 (564) – Natio-
nale Belgische Polizeigewerkschaft/Belgien.

812 EGMR, Urt. vom 6.2.1976, Nr. 5614/72 (Rn. 40), EuGRZ 1976, 62 (65) – Schwedi-
scher Lokomotivführerverband/Schweden; Urt. vom 27.10.1975, Nr. 4464/70 (Rn. 39),

EuGRZ 1975, 562 (564) – Nationale Belgische Polizeigewerkschaft/Belgien.

§ 5 Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit 665

So wurde die Weigerung der dänischen Königin, einen Tarifvertrag mit ihren Hof-
angestellten abzuschließen, nicht als Eingriff in das Recht aus Art. 11 EMRK an-
gesehen.813

Den einzelnen Vertragsstaaten wird also eine weite Einschätzungsprärogative 2249
zugestanden. Der EGMR verweist auf den sensiblen Charakter der sozialen und
politischen Fragen und das hohe Maß an Divergenz zwischen den nationalen Sys-
temen.814 Dieser Befund gilt auch für die EU, so dass er auf Art. 12 EGRC über-
tragbar ist. Vom Grundsätzlichen her ist indes bedenklich, dass den Vertragsstaa-
ten nicht erst auf der Ebene einer Eingriffsrechtfertigung, sondern ausdrücklich be-
reits bei der Umschreibung einer tatbestandlichen Gewährleistung ein Ermessens-
spielraum eingeräumt wird. Dies birgt die Gefahr, dass die Grenze zwischen Schutz-
bereichs- und Eingriffsebene verschwimmt.

4.

Konturierung der Gewerkschaftsfreiheit an anderer Stelle

Aus der Rechtsprechung des EGMR lässt sich zur Reichweite des Schutzes kol- 2250
lektiver Maßnahmen folglich wenig Konkretes entnehmen. Vor dem Hintergrund,
dass es andere völkerrechtliche Verträge mit präziseren Ausgestaltungen zum kol-
lektiven Arbeits- und Mitbestimmungsrecht gibt, scheint die unscharfe Konturie-
rung im Rahmen des Art. 11 EMRK hinnehmbar.815

Die EGRC fängt das Problem der tatbestandlichen Unschärfe der Koalitions- 2251
freiheit in ihrem Art. 12 selbst auf. Art. 28 EGRC enthält genauere Bestimmungen
zur Tarifautonomie und gewährleistet das Streikrecht. Er ist insoweit die spezielle-
re Norm.816

Die in Art. 28 EGRC geschützten Rechte sind zum einen „Kollektivverhand- 2252
lungen“, also das Recht, Tarifverträge auszuhandeln und abzuschließen. Zum an-
deren sind es „Kollektivmaßnahmen“, worunter kollektive Maßnahmen zur Ver-
teidigung der Interessen der Arbeitnehmer bzw. -geber bei Konflikten, insbeson-
dere aber nicht nur der ausdrücklich erwähnte Streik zu verstehen sind.817 Damit
dürften kollektive Maßnahmen zumindest in Konfliktsituationen umfassend über

Art. 28 EGRC geschützt sein. Bei etwaigen Lücken sowie im Bereich der Mitbe-
stimmung kommt Art. 12 EGRC im Rahmen der dargestellten nationalen Spiel-
räume in Betracht.

813 EKMR, Entsch. vom 13.1.1992, Nr. 18881/91, DR 72, 278 (282 f.) – Hoffunktionær-
foreningen i Danmark/Dänemark.

814 EGMR, Urt. vom 2.7.2002, Nr. 30668/96 u.a. (Rn. 44), ÖJZ 2003, 729 (730) – Wilson
u.a./Vereinigtes Königreich.

815 Vgl.

Marauhn, RabelsZ 1999, 538 (546 f.); ferner s.u. Rn. 3723, 3743 f.

816 S. Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 12 GRCh Rn. 15; zum Schutzbereich des Art. 28

EGRC Rebhahn, in: GS für Heinze, 2005, S. 649 (651 ff.); ferner s.u. Rn. 2265 und

3722 f.

817 Jarass, § 29 Rn. 13 f.

666 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

5.

Konkretisierung der kollektiven Vereinigungsfreiheit
durch EuGH-Rechtsprechung

2253 Im Zusammenhang mit der parallelen Bestimmung in Art. 24a VO (EWG, Eura-
tom, EGKS) Nr. 259/68818 a.F. gibt es auch eine Rechtsprechung des EuGH zur

Vereinigungsfreiheit. Aus ihr sind Präzisierungen des Schutzbereichs der kollekti-
ven Koalitionsfreiheit jedoch nicht abzuleiten.819

2254

Im Fall Rosella nimmt der EuGH auf die EGMR-Rechtsprechung Bezug und
urteilt „dass kollektive Maßnahmen sowie Tarifverhandlungen und Tarifverträge
unter den besonderen Umständen einer Rechtssache eines der Hauptmittel zum

Schutz der Interessen ihrer Mitglieder sein können“.820 In dieser Entscheidung
wird erstmalig das Streikrecht ausdrücklich als Grundrecht anerkannt, wobei al-
lerdings insbesondere auf die Bestimmung des Art. 28 EGRC verwiesen wird.821

Eine systematische Auslegung der Koalitionsfreiheit wird allerdings nicht vorge-
nommen.822

E. Negative Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit

2255 Auch die Vereinigungsfreiheit umfasst die so genannte negative Freiheit, also hier das Recht, keiner Vereinigung beizutreten und ihr nicht anzugehören.823 Diese negative Freiheit bezieht sich jedoch nicht auf öffentlich-rechtliche Korporationen,
die allgemein von der Vereinigungsfreiheit nicht umfasst sind.824

2256

Im Urteil Young, James und Webster stellte der EGMR explizit fest, dass die negative Vereinigungsfreiheit auch ohne ausdrückliche Erwähnung im Text des

Art. 11 EMRK geschützt ist.825 In dem Urteil ging es um die Ausübung von Zwang
seitens des Arbeitgebers zum Gewerkschaftsbeitritt. Der EGMR sah durch einen

Beitrittszwang, der innerhalb eines schon lang bestehenden Arbeitsverhältnisses
durch Androhung der Kündigung desselben ausgeübt wird, sogar den Wesensge-
halt des Grundrechts berührt. Damit wandte sich der EGMR eindeutig gegen die

Auffassung, wonach die negative Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit nicht ge-

818 ABl. 1968 L 56, S. 1; zuletzt geändert durch die VO (EG, Euratom) Nr. 420/2008, ABl.

2008 L 127, S. 1.

819 EuGH, Rs. 175/73, Slg. 1974, 917 (924 f., Rn. 7/8 ff.) – Gewerkschaftbund, Massa u.

Kortner; auch Rs. 18/74, Slg. 1974, 933 (944, Rn. 10/12) – Allgemeine Gewerkschaft
der Europäischen Beamten.

820 EuGH, Rs. C-438/05, EuZW 2008, 246 (251, Rn. 86) – Viking.

821 Vgl. EuGH, Rs. C-438/05, EuZW 2008, 246 (248 f., Rn. 44) – Viking sowie Urt. vom

18.12.2007, Rs. C-341/05, Rn. 91 – Laval; s. dazu auch o. Rn. 475.

822 Vgl. die Kritik bei Bücker, NZA 2008, 212 (215).

823 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 12 Rn. 18.

824 S.o.

Rn.

2231.

825 Vgl. EGMR, Urt. vom 13.8.1981, Nr. 7601/76 u. 7806/77 (Rn. 52), NJW 1982, 2717

(2717) – Young, James u. Webster/Vereinigtes Königreich.

§ 5 Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit 667
schützt sei. Dies wurde vor allem mit Blick auf die in einigen Ländern bestehende
closed-shop-Regelung vertreten.826

Zugleich wird in diesem Zusammenhang aber eingeräumt, dass nicht jedweder 2257

Beitrittszwang unvereinbar mit Art. 11 EMRK ist.827 Da die positive Vereinigungs-
freiheit auch nicht schrankenlos gewährleistet ist, erscheint dieser Hinweis nicht
verwunderlich.

F. Politische

Parteien

I. Schutz
der

Parteien

Gem. Art. 12 Abs. 2 EGRC tragen die politischen Parteien auf der Ebene der Uni- 2258
on dazu bei, den Willen der Bürger zum Ausdruck zu bringen. Aus der gesonder-
ten Erwähnung politischer Tätigkeit im Zusammenhang mit der Versammlungs-
und Vereinigungsfreiheit und der Aufgabenbeschreibung für die Parteien in Art. 12

EGRC wird deutlich, dass Parteien als besondere Vereinigungen von der Vereini-
gungsfreiheit geschützt sind. Dies entspricht auch dem Gewährleistungsumfang
nach der EMRK.828 Bei Eingriffen wie etwa Parteiverboten ist daher die Recht-
sprechung des EGMR heranzuziehen.

Art. 12 Abs. 2 EGRC enthält selbst kein Grundrecht und hat allenfalls geringen 2259
rechtlichen Gehalt.829 Man kann in ihm allerdings einen Ansatz zur institutionellen

Verankerung politischer Parteien auf europäischer Ebene sehen.830 Im Übrigen
bleiben Art. 191 EG/10 Abs. 4 EUV bzw. Art. 224 AEUV Kernstück des Parteien-
rechts.831

Auf sekundärrechtlicher Ebene umfasst eine Verordnung zumindest einige Be- 2260
stimmungen zu Parteien auf europäischer Ebene, und dabei insbesondere finan-
zielle Vorschriften.832 Gem. Art. 3 lit. c) VO (EG) Nr. 2004/2003 muss eine Partei
zwar die Grundsätze der Freiheit und der Demokratie, ferner die Menschenrechte
und Grundfreiheiten sowie die Rechtsstaatlichkeit achten, will sie zum Kreis der
bei der Parteienfinanzierung anspruchsberechtigten Organisationen gehören. Bis-
her sind Parteiverbotsregelungen jedoch nicht auf europäischer Ebene zu finden,
sondern im jeweiligen nationalen Recht verankert. Aus Art. 6 Abs. 1 EUV kann
sich unter Umständen eine Verpflichtung des Mitgliedstaates zum Einschreiten

826 Vgl. EGMR, Urt. vom 13.8.1981, Nr. 7601/76 u. 7806/77 (Rn. 51), NJW 1982, 2717

(2717) – Young, James u. Webster/Vereinigtes Königreich.

827 S. EGMR, Urt. vom 13.8.1981, Nr. 7601/76 u. 7806/77 (Rn. 55), NJW 1982, 2717

(2718) – Young, James u. Webster/Vereinigtes Königreich.

828 Ausführlich

Wildhaber, in: FS für Schefold, 2001, S. 257 ff.

829 Streinz, in: ders., Art. 12 GR-Charta Rn 12; Bernsdorff, in: Meyer, Art. 12 Rn. 21.

830 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 12 Rn. 21.

831 Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 12 GRCh Rn. 17.

832 VO (EG) Nr. 2004/2003 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.11.2003
über die Regelungen für die politischen Parteien auf europäischer Ebene und ihrer Fi-
nanzierung, ABl. L 297, S. 1; geändert durch VO (EG) Nr. 1524/2007, ABl. 2007 L

343, S. 5; ausführlich hierzu Koch, in: FS für Rengeling, 2008, S. 307 ff.

668 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
gegen verfassungsfeindliche Parteien ergeben, die auf europäischer Ebene tätig
sind oder werden wollen.833

II.

Fraktionen im Europäischen Parlament

2261 Das EuG hat offen gelassen, ob die Vereinigungsfreiheit auch auf Fraktionen im

Europäischen Parlament Anwendung findet. Jedenfalls darf diese Freiheit aus be-
rechtigten Gründen Beschränkungen unterworfen werden. Zu diesen Beschrän-
kungen zählen in der Geschäftsordnung des Parlaments festgelegte Regelungen,
wonach Fraktionen unter die Anforderung politischer Zusammengehörigkeit ge-
stellt werden.834 Die funktionellen Erfordernisse des Parlaments führen zur Zuläs-
sigkeit solcher organisatorischen Regelungen.835

2262

Auch wenn man diese Entscheidung vom Ergebnis teilt, so ist sie doch dogma-
tisch unbefriedigend, da sie offen lässt, ob die Vereinigungsfreiheit überhaupt in-
nerhalb der internen Organisation des Europäischen Parlaments Anwendung fin-
det. Zudem werden tatbestandliche Fragen mit solchen zur Rechtfertigung eines

Eingriffs vermengt.836

G. Abgrenzung zu anderen Grundrechten

I.

Anknüpfungspunkt der typischen Vereinstätigkeit

2263 Handelt es sich bei einem Zusammenschluss um eine Vereinigung, so ist dies al-
lein noch kein hinreichendes Kriterium für die Anwendung des Art. 12 EGRC.

Wird eine Vereinigung nämlich wie jedermann im Rechtsverkehr tätig, etwa er-
werbswirtschaftlich durch Grundstückskauf und dergleichen, so ist das insofern
spezifische Grundrecht und damit die Berufs- bzw. ggf. noch die Eigentumsfrei-
heit einschlägig. Art. 12 EGRC bezieht sich dagegen auf typische Vereinstätigkeit
wie den Außenkontakt und die Mitgliederwerbung.837

II.

Abgrenzung zur Versammlungsfreiheit

2264 Nach der Dauer und Festigkeit des Zusammenschlusses erfolgt eine Abgrenzung
zur Freiheit der Versammlung, welche auch als Augenblicksverband bezeichnet
wird.838

833 Ausführlich

Hatje, DVBl. 2005, 261 (266 f.).

834 EuG, Rs. T-222 u.a./99, Slg. 2001, II-2823 (2910 f., Rn. 231 ff.) – Martinez u.a./Parla-
ment.

835 Vgl. EuG, Rs. T-222 u.a./99, Slg. 2001, II-2823 (2886 f., Rn. 145 ff.) – Martinez u.a./

Parlament. S. bereits o. Rn. 2237 unter dem Blickwinkel des Vereinszwecks.

836 Vgl.

Kritik
bei

Rengeling/Szczekalla, Rn. 750.

837 Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 28 Rn. 10.

838 S.o.

Rn.

2191.

§ 5 Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit 669

III.

Abgrenzung zu Art. 28 EGRC

Im Rahmen der kollektiven Koalitionsfreiheit ergeben sich Überschneidungen zu 2265

Art. 28 EGRC. Dieser enthält detaillierte Bestimmungen zur Tarifautonomie und
gewährleistet das Streikrecht. Er ist insoweit die speziellere Norm.839

H. Beeinträchtigungen

Auch bei der Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit ist ein weiter Eingriffsbegriff 2266
zugrunde zu legen. Es kommen daher neben finalen unmittelbaren Eingriffen auch
mittelbare Beeinträchtigungen des Grundrechts in Betracht.840

Finale, unmittelbare Eingriffe stellen Vereins- oder Parteiverbote dar, aber auch 2267

Zwangsmitgliedschaften in privatrechtlichen Vereinigungen mit Blick auf die ne-
gative Vereinigungsfreiheit.841 Der erzwungene Zusammenschluss zu einem öf-
fentlich-rechtlichen Verband als solcher bildet hingegen mangels Vereinigungs-
qualität keinen Eingriff. Erforderlich ist jedoch, dass die Bildung freier anderer
einschlägiger Vereinigungen möglich bleibt. Anderenfalls läge hierin ein Eingriff
in die Vereinigungsfreiheit.842

Die Ablehnung einer Behörde, einer Vereinigung Rechtsfähigkeit zu verleihen, 2268
kann ebenfalls einen Eingriff in die Vereinigungsfreiheit bilden.843

Mittelbare oder indirekte Beeinträchtigungen liegen vor, wenn an die Ausübung 2269
der Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit Nachteile geknüpft werden. Art. 12 EGRC
wird daher beeinträchtigt, wenn die Mitgliedschaft in einer Partei berufliche Nach-
teile hervorruft. So betrachtete der EGMR im Fall Vogt die Entlassung einer Gym-
nasiallehrerin wegen ihrer Weigerung, sich von der DKP, deren Mitglied sie war,
zu distanzieren, als Eingriff.844 Mittelbar wird auch eingegriffen, wenn an den Aus-
tritt aus einer Gewerkschaft vom Staat negative Folgen geknüpft werden845 oder
solche Folgen staatlich sanktioniert werden.846

839 S. bereits o. Rn. 2251 ff.

840 Vgl.

Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 28 Rn. 15.

841 Vgl. EGMR, Urt. vom 29.4.1999, Nr. 25088/94 u.a. (Rn. 96 ff.), NJW 1999, 3695

(3698 f.) – Chassagnou u.a./Frankreich; Urt. vom 30.6.1993, Nr. 16130/90 (Rn. 36),

ÖJZ 1994, 207 (208) – Sigurdur A. Sigurjónsson/Island; ferner Mann, in: Heselhaus/

Nowak, § 28 Rn. 15.

842 Jarass, § 17 Rn. 27; EGMR, Urt. vom 23.6.1981, Nr. 6878/75 u. 7238/75 (Rn. 65),

EuGRZ 1981, 551 (555) – Le Compte, Van Leuven u. De Meyere/Belgien; Marauhn,
in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 4 Rn. 73.

843 EGMR, Urt. vom 5.4.2007, Nr. 18147/02 (Rn. 81), NJW 2008, 495 (497) – Scientolo-
gy Kirche Moskau/Russland m.w.N.

844 S. EGMR, Urt. vom 26.9.1995, Nr. 17851/91 (Rn. 65), NJW 1996, 375 (378) – Vogt/

Deutschland.

845 EGMR, Urt. vom 30.6.1993, Nr. 16130/90 (Rn. 36 f.), ÖJZ 1994, 207 (208) – Sigurdur

A. Sigurjónsson/Island.

846 EGMR, Urt. vom 13.8.1981, Nr. 7601/76 u. 7806/77 (Rn. 54 f.), NJW 1982, 2717

(2717 f.) – Young, James u. Webster/Vereinigtes Königreich.

670 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

J. Rechtfertigung

I. Paralleler

Ansatz

2270 Die Schrankensystematik liegt parallel zur Versammlungsfreiheit.847 Eingriffe in die Vereinigungsfreiheit bedürfen ebenfalls einer gesetzlichen Grundlage. Der abschließende Katalog zulässiger Eingriffsziele aus Art. 11 Abs. 2 EMRK kommt
auch im Rahmen der Vereinigungsfreiheit zum Tragen. Ebenso wie für die Ver-
sammlungsfreiheit enthält Art. 11 Abs. 2 S. 2 EMRK einen besonderen Vorbehalt
für Bedienstete der Staatsverwaltung, der Streitkräfte und der Polizei bei ihrer

Ausübung der Vereinigungsfreiheit.848

II. Verhältnismäßigkeit

1.

Schwerpunkte der Judikatur

2271 Beeinträchtigungen von Art. 12 EGRC unterliegen dem Verhältnismäßigkeitsprin-
zip. Den Mitgliedstaaten ist auch hier – und nicht bereits auf der Ebene des Schutz-
bereichs – ein Beurteilungsspielraum einzuräumen, der allerdings, insbesondere
wenn es um politische Parteien geht, nur beschränkt zugestanden wird. Die strikte
gerichtliche Kontrolle bezieht sich sowohl auf das Gesetz als auch auf die hierauf
basierenden Entscheidungen.849

2272

Bei der Verhältnismäßigkeitskontrolle wird der Begriff „notwendig“ vom

EGMR als „zwingendes soziales Bedürfnis“ verstanden.850 In seiner Rechtspre-
chung sind Urteile zur Verhältnismäßigkeit von Beeinträchtigungen der Vereini-
gungsfreiheit insbesondere mit Blick auf die negative Vereinigungsfreiheit, und
zwar bezogen auf Gewerkschaften, ergangen. Ferner ist die Rechtsprechung zu

Parteiverboten besonders zu beachten.851

2.

Eingriffe in die allgemeine Vereinigungsfreiheit

2273 Zur Verhältnismäßigkeit von Eingriffen in die allgemeine Vereinigungsfreiheit
finden sich nur vereinzelt markante Fälle in der Judikatur. Im Fall Lavisse hielt der EGMR das Verbot der Gründung einer Leihmütterorganisation für gerechtfertigt.

Ziel war dabei die Bekämpfung strafbarer Handlungen. Die Leihmutterschaft war
zum Zeitpunkt der Entscheidung in Frankreich Gegenstand öffentlicher Diskussi-
on und widersprach allgemeinen strafrechtlichen Regelungen. Explizite gesetzli-
che Regelungen zur Leihmutterschaft existierten nicht. Eine Registrierung einer

847 S.o. Rn. 2199 ff.

848 S. daher Rn. 2203 ff.

849 Vgl. EGMR, Urt. vom 5.4.2007, Nr. 18147/02 (Rn. 86 f.), NJW 2008, 495 (497) –

Scientology Kirche Moskau/Russland.

850 EGMR, Urt. vom 5.4.2007, Nr. 18147/02 (Rn. 75), NJW 2008, 495 (496) – Scientolo-
gy Kirche Moskau/Russland.

851 S.u. Rn. 2275 ff.

§ 5 Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit 671

Vereinigung, die sich für die wirtschaftlichen und moralischen Belange von Leih-
müttern einsetzt, hätte als rechtliche Anerkennung der Leihmutterschaft ausgelegt
werden können. Da der Vereinigung ferner nicht jedwede Aktivität, sondern nur
die offizielle Registrierung versagt wurde, war der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
gewahrt.852

Im Fall Chassagnou ging es um die Zulässigkeit der Zwangsmitgliedschaft in 2274
einem privaten kommunalen Jagdverband für Besitzer kleinerer Grundstücke in-
nerhalb eines Gebietes. Zwar wird mit dem Anliegen, durch den Zusammenschluss
von Grundstücken einen demokratischen Zugang zum Jagdrecht zu ermöglichen,
ein legitimes Ziel, nämlich der Schutz der Rechte und Freiheiten anderer, verfolgt.

Dessen Bedeutung wurde aber dadurch gemindert, dass das in der französischen

Rechtsordnung anerkannte Recht auf Jagd nicht zu den von der EMRK explizit
geschützten Rechten gehörte. Zudem lehnten die Beschwerdeführer aus ethischen

Gründen die Jagd ab. Eine gesetzliche Verpflichtung, einem Verein beizutreten,
der den eigenen Überzeugungen zuwiderläuft und aufgrund des Beitritts sein Grund-
stück zu Vereinszwecken zur Verfügung zu stellen, geht über das für einen Inte-
ressenausgleich Notwendige hinaus und ist damit unverhältnismäßig.853

3.

Eingriffe bei politischen Parteien
a) Enge

Konzeption

Bei Eingriffen in die Vereinigungsfreiheit politischer Parteien kommt deren he- 2275
rausgehobene Stellung in einer Demokratie zum Tragen. Es ist einer Demokratie
immanent, dass sie auch ihren Kritikern Freiheiten gewährt. Die Grenzen dieser

Freiheit sind demnach sensibel auszuloten854 und eng auszulegen. Nur „überzeu-
gende und zwingende Gründe“855 können eine Einschränkung rechtfertigen. Im

Laufe der Zeit hat der EGMR konkrete Vorgaben zur Verhältnismäßigkeit derarti-
ger Eingriffe herausgebildet.856 Einschneidende Maßnahmen wie die vollständige

Auflösung einer Partei oder das gegen den Vorgesetzten verhängte zeitweilige

Verbot der Übernahme ähnlicher Aufgaben sind besonders schwerwiegenden Fäl-
len vorbehalten.857

852 EKMR, Entsch. vom 5.6.1991, Nr. 14223/88, DR 70, 229 (237) – Lavisse/Frankreich.

853 Vgl. EGMR, Urt. vom 29.4.1999, Nr. 25088/94 u.a. (Rn. 109 ff.), NJW 1999, 3695

(3699 f.) – Chassagnou u.a./Frankreich.

854 Instruktiv die Analyse des EGMR-Urteils zur Auflösung der Refah Partisi bei Kugelmann, EuGRZ 2003, 533 ff.

855 EGMR, Urt. vom 13.2.2003, Nr. 41340 u.a./98 (Rn. 100), NVwZ 2003, 1489 (1492) –

Refah Partisi (Wohlfahrtspartei) u.a./Türkei.

856 Einen näheren Überblick geben Wildhaber, in: FS für Schefold, 2001, S. 257 ff.; Pabel, ZaöRV 2003, 921 ff.; O. Klein, ZRP 2001, 397 ff.

857 EGMR, Urt. vom 13.2.2003, Nr. 41340 u.a./98 (Rn. 100), NVwZ 2003, 1489 (1492) –

Refah Partisi (Wohlfahrtspartei) u.a./Türkei.

672 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
b)

Beschränkter Beurteilungsspielraum der nationalen Behörden

2276 Bei Eingriffen in die Vereinigungsfreiheit politischer Parteien ist der Beurtei-
lungsspielraum der Mitgliedstaaten eingegrenzt. Der EGMR behält sich gerade
wegen der besonderen Bedeutung der Parteien im politischen System eine strenge

Kontrolle der nationalen Entscheidungen vor. Er überprüft die Übereinstimmung
des angewandten nationalen Rechts mit den Grundsätzen der EMRK, die Ein-
schätzung der entscheidungserheblichen Fakten ebenso wie die Anwendung des

Verhältnismäßigkeitsprinzips in der konkreten Entscheidung der nationalen Be-
hörden.858
c)

Rein formale Kriterien nicht ausreichend

2277 Im Fall Vereinigte Kommunistische Partei der Türkei wurde vom EGMR klargestellt, dass rein formale Kriterien, wie die Verwendung eines Wortes im Namen
einer Partei, keinen zulässigen Rechtfertigungsgrund für eine Parteiauflösung her-
geben. So reicht die Verwendung des Wortes „kommunistisch“ noch nicht aus, um
auf die Verfolgung verfassungsfeindlicher Ziele zu schließen. Es ist vielmehr der
konkrete Nachweis erforderlich, dass die betreffende Partei auch eine Politik be-
fürwortet, welche eine reale Gefahr für die Gesellschaft oder den Staat darstellt.859

Eine solche besteht nicht, wenn eine Partei nicht die Herrschaft einer sozialen

Klasse über andere anstrebt und keinerlei separatistische Absichten verfolgt, son-
dern den Willen zu einer friedlichen und demokratischen Koexistenz betont.860
d) Inhaltliche

Kriterien
aa) Freiheit für politische Gegner vs. Kerngehalt der Demokratie

2278 Eine Partei kann sich sehr wohl für Änderungen der Gesetzgebung oder auch der
normativen und verfassungsrechtlichen Strukturen einsetzen, ohne hierfür dem

Vorwurf der Verfassungsfeindlichkeit ausgesetzt zu sein. Der offene Dialog zu
kontroversen Fragen und schwierigen Problemen gehört vielmehr zum Grundprin-
zip einer Demokratie. Sogar eine grundlegende Änderung der Rechtsordnung darf
politisch angestrebt werden. Allein die Änderung bestehender Strukturen anzu-
streben, wie etwa durch die Abschaffung der Direktion für religiöse Angelegen-
heiten, ist daher nicht undemokratisch, solange die Vorschläge nicht die Demokra-
tie selbst unterminieren.861 Mit den fundamentalen Grundsätzen der Demokratie
muss die verfolgte Politik also vereinbar sein.862

858 EGMR, Urt. vom 30.1.1998, Nr. 19392/92 (Rn. 46 f.), Rep. 1998-I – Vereinigte Kom-
munistische Partei der Türkei u.a./Türkei.

859 EGMR, Urt. vom 30.1.1998, Nr. 19392/92 (Rn. 54), Rep. 1998-I – Vereinigte Kom-
munistische Partei der Türkei u.a./Türkei.

860 Hier zwischen Kurden u. Türken, EGMR, Urt. vom 30.1.1998, Nr. 19392/92 (Rn. 56),

Rep. 1998-I – Vereinigte Kommunistische Partei der Türkei u.a./Türkei.

861 EGMR, Urt. vom 8.12.1999, Nr. 23885/94 (Rn. 41 ff.), RJD 1999-VIII – ÖZDEP/Tür-
kei.

862 S.

auch

Pabel, ZaöRV 2003, 921 (930); Meyer-Ladewig, EMRK, Art. 11 Rn. 23.

§ 5 Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit 673

Das auf die Durchsetzung bestimmter Vorstellungen gerichtete Verhalten einer 2279

Partei ist einer Demokratie immanent und folglich nicht zu beanstanden, aller-
dings unter zwei Bedingungen: Zum einen müssen die dazu eingesetzten Mittel
rechtmäßig und demokratisch sein. Zum anderen müssen die vorgeschlagenen

Änderungen mit demokratischen Grundprinzipien vereinbar sein.863 Der Aufruf an
bestimmte Bevölkerungsteile, sich zu organisieren und politische Forderungen zu
stellen, trägt aber nicht schon eine Einladung zur Gewaltanwendung oder Verlet-
zung demokratischer Grundsätze in sich.864 Anders herum gesagt ist ein Parteiver-
bot immer dann konventionswidrig, wenn es sich lediglich gegen bestimmte poli-
tische Positionen richtet, welche den Kerngehalt einer Demokratie nicht gefähr-
den.865
bb) Prüfungsschema des EGMR

Im Einzelnen prüft der EGMR bei der Auflösung einer politischen Partei,

2280

- ob es plausible Hinweise dafür gibt, dass die Gefahr eines Angriffs auf die

Demokratie, falls nachgewiesen, auch unmittelbar bevorstand,

- ob das Verhalten und Äußerungen der Parteiführung und anderer Mitglie-
der der Partei, die im Rahmen der Entscheidung in Betracht gezogen wur-
den, der Partei selbst zugerechnet werden können,

- ob die einer Partei zuzurechnenden Reden und Handlungen ein klares Ge-
samtbild abgeben, wonach die Partei ein Gesellschaftsmodell anstrebt, wel-
ches mit dem Grundkonzept einer demokratischen Gesellschaft unverein-
bar ist.

Bei dieser Gesamtbetrachtung werden historische Zusammenhänge, in welche die 2281

Entscheidung eingebettet ist, ebenfalls berücksichtigt.866
cc) Kerngehalt einer Demokratie

Angesichts der vielgestaltigen Demokratien der EMRK-Staaten liegt es auf der 2282

Hand, dass nicht jedes nationale Verfassungsprinzip zu den einer jeden Demokra-
tie zugrunde liegenden Kernprinzipien gehören kann. Die EMRK kann von den

Mitgliedstaaten nicht verlangen, ihre Staatsordnung an möglicherweise abwei-
chende Demokratieverständnisse anderer Staaten anzupassen.867

863 EGMR, Urt. vom 13.2.1003, Nr. 41340 u.a./98 (Rn. 98), NVwZ 2003, 1489 (1492) –

Refah Partisi (Wohlfahrtspartei) u.a./Türkei; Urt. vom 3.2.2005, Nr. 46626/99 (Rn. 46),

RJD 2005-I (extracts) – Partidul Comunistilor/Rumänien; instruktiv zu den Kriterien
des EGMR insbes. im Vergleich zur BVerfG-Rechtsprechung Pabel, ZaöRV 2003,

921 (930 ff.).

864 EGMR, Urt. vom 25.5.1998, Nr. 21237/93 (Rn. 46), Rep. 1998-III – Sozialistische Par-
tei u.a./Türkei.

865 Vgl.

Bröhmer, in: Grote/Marauhn, Kap. 19 Rn. 98.

866 EGMR, Urt. vom 3.2.2005, Nr. 46626/99 (Rn. 48), RJD 2005-I (extracts) – Partidul

Comunistilor/Rumänien; Urt. vom 13.2.1003, Nr. 41340 u.a./98 (Rn. 104), NVwZ

2003, 1489 (1493) – Refah Partisi (Wohlfahrtspartei) u.a./Türkei.

867 Vgl.

Pabel, ZaöRV 2003, 921 (931).

674 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

2283

Dennoch gibt es fundamentale Demokratieprinzipien, gegen die nicht verstoßen
werden darf. Als solche nennt der EGMR die Gewaltfreiheit bei der Durchsetzung
politischer Ziele. Der Einsatz von oder die Forderung nach Gewalt widerspricht
der Demokratie, in der Konflikte durch Dialog zu lösen sind.868 Des Weiteren bil-
det die Meinungsfreiheit ein fundamentales demokratisches Prinzip.869 Auch das in

Art. 3 des Zusatzprotokolls zur EMRK statuierte Recht auf freie Wahlen gehört
zum Kernbestand einer Demokratie, der nicht politisch angegriffen werden darf.870

2284

Demokratie ist auch eng verbunden mit dem Prinzip der Nichtdiskriminierung,

Chancengleichheit der verschiedenen Gruppen sowie einer entsprechenden Neut-
ralität und Offenheit. So widerspricht die Einführung einer Pluralität rechtlicher

Systeme, in der je nach Religionszugehörigkeit verschiedene Rechtssysteme zur

Anwendung kommen sollten, dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung aufgrund
einer religiösen Überzeugung ebenso wie dem Gebot, wonach der Staat unpartei-
isch die Ausübung verschiedener Religionen zu gewährleisten hat.871

2285

Das Ziel der Refah Partisi, die Scharia als Rechtsregime einzuführen, widersprach auch dem fundamentalen Prinzip des Laizismus in der Türkei. Zudem sind
die in der Scharia enthaltenen Regeln zur religiösen Gestaltung des Rechtssystems
nicht mit den in der EMRK festgelegten Grundsätzen vereinbar. So widerspricht
die nicht gleichberechtigte Stellung der Frau in der Gesellschaft bereits den demo-
kratischen Wertvorstellungen der Konvention. Aber auch das vielfältige Eingrei-
fen in verschiedenste Bereiche des privaten und öffentlichen Lebens nach den re-
ligiösen Vorschriften der Scharia wurde insgesamt als schwerlich mit dem der

EMRK zugrunde liegenden Ideal einer demokratischen Gesellschaft kompatibel
bewertet.872 Der EGMR-Rechtsprechung sind Ansätze zu entnehmen, dass alle in
der EMRK anerkannten Rechte und Freiheiten als System der Konvention eben-
falls zu dem als Kernbestand geschützten Ideal einer demokratischen Gesellschaft
zu rechnen sind. Der EGMR formuliert dies zwar nicht expressis verbis, er misst
jedoch die gegen eine Partei erhobenen Vorwürfe in verschiedenen Zusammen-
hängen am „System der Konvention“.873 Das kann auf die EGRC übertragen wer-
den, ist sie doch in vielen Teilen der EMRK nachgebildet und in einer eigenen

Charta verankert, an deren systemprägender Spitze die Menschenwürde steht.

868 EGMR, Urt. vom 13.2.1003, Nr. 41340 u.a./98 (Rn. 97 f.), NVwZ 2003, 1489 (1492) –

Refah Partisi (Wohlfahrtspartei) u.a./Türkei.

869 EGMR, Urt. vom 30.1.1998, Nr. 19392/92 (Rn. 45), Rep. 1998-I – Vereinigte Kom-
munistische Partei der Türkei u.a./Türkei.

870 EGMR, Urt. vom 30.1.1998, Nr. 19392/92 (Rn. 45), Rep. 1998-I – Vereinigte Kom-
munistische Partei der Türkei u.a./Türkei unter Bezugnahme auf Urt. vom 2.3.1987,

Nr. 9267/81 (Rn. 47), Ser. A 113 – Mathieu-Mohin u. Clerfayt/Belgien.

871 EGMR, Urt. vom 13.2.1003, Nr. 41340 u.a./98 (Rn. 119), NVwZ 2003, 1489 (1494) –

Refah Partisi (Wohlfahrtspartei) u.a./Türkei.

872 Vgl. EGMR, Urt. vom 13.2.1003, Nr. 41340 u.a./98 (Rn. 120 ff.), NVwZ 2003, 1489

(1494 f.) – Refah Partisi (Wohlfahrtspartei) u.a./Türkei.

873 Vgl. EGMR, Urt. vom 13.2.1003, Nr. 41340 u.a./98 (Rn. 119, 123, 127), NVwZ 2003,

1489 (1494 f.) – Refah Partisi (Wohlfahrtspartei) u.a./Türkei; vgl. auch Pabel, ZaöRV

2003, 921 (930).

§ 5 Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit 675
e)

Der Partei selbst zurechenbares Verhalten
von einzelnen Parteimitgliedern

Bei der Beurteilung, ob eine Partei den genannten Voraussetzungen entspricht, darf 2286
nicht ausschließlich das Parteiprogramm herangezogen werden. Vielmehr können
auch tatsächliche Handlungen einer Partei und Aussagen ihrer Führungspersonen
zu einer Einschätzung der politischen Absichten führen, die von den Aussagen im
offiziellen Parteistatut abweicht.874

Der EGMR erinnert insofern an Ereignisse in der Geschichte verschiedener 2287

Vertragsstaaten. Es hat in der Vergangenheit Parteien mit Zielen gegeben, die
grundlegenden demokratischen Prinzipien zuwiderliefen. Diese Ziele sind jedoch
in offiziellen Veröffentlichungen bis zur Machtübernahme nicht zu erkennen ge-
geben worden. Daher lässt sich nicht ausschließen, dass eine Partei in ihrem Pro-
gramm andere Absichten verfolgt als die, die sie öffentlich verkündet.875

Im Fall der Refah Partisi entsprachen die zur Verfolgung der politischen Ziele 2288
propagierten Mittel nicht den Anforderungen der Rechtmäßigkeit, weil einzelne

Mitglieder mehrfach öffentlich den Einsatz von Gewalt als ein mögliches Mittel
propagierten.876 Der EGMR hob darauf ab, dass die Partei sich nicht rechtzeitig
und deutlich von einzelnen Mitgliedern der Partei distanziert hatte, die den Einsatz
von Gewalt befürworteten. Die Partei hatte so die Zweideutigkeit über eine mögli-
che Anwendung von Gewalt nicht aus der Welt geschafft.877
f) Gesamtbild

Im Fall Refah Partisi formte der EGMR weiter ein Gesamtbild, das ausschlagge- 2289
bend durch Äußerungen der sieben führenden Mitglieder der Partei geprägt wur-
de.878 Der ÖZDEP wurde vorgeworfen, den Gedanken eines unterdrückten kurdi-
schen Volkes, welches sich auf das Selbstbestimmungsrecht der Völker berufen
dürfe, zu propagieren. Außerdem wolle sie die staatliche Direktion der religiösen

Angelegenheiten abschaffen. Hier stellte der EGMR die inhaltlichen Aussagen der

Partei in einen Gesamtzusammenhang und konnte kein undemokratisches Gedan-

874 EGMR, Urt. vom 30.1.1998, Nr. 19392/92 (Rn. 58), Rep. 1998-I – Vereinigte Kom-
munistische Partei der Türkei u.a./Türkei; Urt. vom 25.5.1998, Nr. 21237/93 (Rn. 48),

Rep. 1998-III – Sozialistische Partei u.a./Türkei.

875 Vgl. EGMR, Urt. vom 13.2.1003, Nr. 41340 u.a./98 (Rn. 101), NVwZ 2003, 1489

(1492 f.) – Refah Partisi (Wohlfahrtspartei) u.a./Türkei; vgl. Urt. vom 30.1.1998,

Nr. 19392/92 (Rn. 58), Rep. 1998-I – Vereinigte Kommunistische Partei der Türkei
u.a./Türkei; Urt. vom 3.2.2005, Nr. 46626/99 (Rn. 56), RJD 2005-I (extracts) – Parti-
dul Comunistilor/Rumänien.

876 Vgl. EGMR, Urt. vom 13.2.1003, Nr. 41340 u.a./98 (Rn. 129 ff.), NVwZ 2003, 1489

(1495 f.) – Refah Partisi (Wohlfahrtspartei) u.a./Türkei.

877 S. EGMR, Urt. vom 13.2.1003, Nr. 41340 u.a./98 (Rn. 131), NVwZ 2003, 1489

(1495 f.) – Refah Partisi (Wohlfahrtspartei) u.a./Türkei.

878 Vgl. EGMR, Urt. vom 13.2.1003, Nr. 41340 u.a./98 (Rn. 111 ff.), NVwZ 2003, 1489

(1493 ff.) – Refah Partisi (Wohlfahrtspartei) u.a./Türkei. Zur inhaltlichen Beurteilung
o. Rn. 2278 ff.

676 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
kengut finden.879 Ähnlich entschied der EGMR im Fall der Sozialistischen Partei.

Sie wurde mit der Begründung verboten, ihre politischen Ziele glichen denjenigen
terroristischer Vereinigungen. Die Partei setzte sich ebenfalls für kurdische Belan-
ge ein und befürwortete eine kurdisch-türkische Föderation im Innern der Tür-
kei.880
g) Fazit

2290 Eingriffe in die Vereinigungsfreiheit der politischen Parteien unterliegen einer strengen Kontrolle durch den EGMR. Die in seiner Rechtsprechung herausgebildeten Kriterien finden auch im Rahmen des Art. 11 EMRK nachgebildeten Art. 12

EGRC Anwendung. Oberste Richtschnur bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit
von Eingriffen ist demnach die inhaltliche Frage, ob die Partei undemokratische

Ziele verfolgt oder aber unrechtmäßige Mittel zur Verfolgung ihrer Ziele einsetzt.

Abzustellen ist dabei auf das Gesamtbild der Partei, das aus ihrem Programm, aber
auch aus dem Verhalten und Äußerungen ihrer Mitglieder entsteht.

4.

Verhältnismäßigkeit von Eingriffen in die Koalitionsfreiheit

2291 In der Vergangenheit haben vor allem Eingriffe in die negative Koalitionsfreiheit den EGMR beschäftigt. Es ging dabei zumeist um Fallgestaltungen, bei denen die
staatliche Sanktionierung der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses wegen feh-
lender Gewerkschaftszugehörigkeit den Anknüpfungspunkt bildete.881

2292

Im Leitfall Young, James und Webster erlaubte es die Gesetzeslage, Arbeitnehmern, die nicht der Gewerkschaft angehörten, zu kündigen. Zwar soll eine solche
closed-shop-Regelung nicht per se unverhältnismäßig sein. In den Zielen, geordne-
te Tarifvertragsverhandlungen zu fördern, größere tarifvertragliche Stabilität zu er-
reichen und eine Zersplitterung der Gewerkschaften zu vermeiden, sah der EGMR
die Verfolgung der Rechte und Freiheiten anderer gem. Art. 11 Abs. 2 EMRK.882

2293

Die eingesetzten Mittel, insbesondere die Tatsache, dass die Regelung nicht nur
auf neue Verträge, sondern auch bei bereits bestehenden Arbeitsverhältnissen zur

Anwendung kommen sollte, waren jedoch unverhältnismäßig.883 Da nach langer

Betriebszugehörigkeit der Verlust des Arbeitsplatzes hingenommen werden muss-
te, kam der EGMR zu einem offenkundigen Verstoß gegen die negative Vereini-
gungsfreiheit. Das Gericht sah sogar den Wesensgehalt dieses Rechts angetastet.884

879 EGMR, Urt. vom 8.12.1999, Nr. 23885/94 (Rn. 41 ff.), RJD 1999-VIII – ÖZDEP/Tür-
kei.

880 EGMR, Urt. vom 25.5.1998, Nr. 21237/93 (Rn. 46), Rep. 1998-III – Sozialistische Par-
tei u.a./Türkei; vgl. auch Wildhaber, in: FS für Schefold, 2001, S. 257 (261 ff.).

881 Zur Komponente grundrechtlicher Schutzpflichten in diesem Zusammenhang s.u.

Rn. 2296 ff.

882 EGMR, Urt. vom 13.8.1981, Nr. 7601/76 u. 7806/77 (Rn. 60 f.), NJW 1982, 2717

(2718) – Young, James u. Webster/Vereinigtes Königreich.

883 S. EGMR, Urt. vom 13.8.1981, Nr. 7601/76 u. 7806/77 (Rn. 64 f.), NJW 1982, 2717

(2719) – Young, James u. Webster/Vereinigtes Königreich.

884 Vgl. EGMR, Urt. vom 13.8.1981, Nr. 7601/76 u. 7806/77 (Rn. 55), NJW 1982, 2717

(2718) – Young, James u. Webster/Vereinigtes Königreich.

§ 5 Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit 677

Ließ der EGMR im Fall Young, James und Webster noch offen, inwieweit die 2294
negative Vereinigungsfreiheit Schutz genießt,885 so sah er sie im Fall Sigurjonsson
im vollen Umfang als geschützt an.886 Hierin ging es um einen Taxifahrer, dem die

Konzession entzogen wurde, weil er nicht länger Mitglied einer gewerkschaftli-
chen Autofahrervereinigung sein wollte. Der Gewerkschaftszwang sollte der Er-
leichterung von Überwachungsaufgaben dienen. Der EGMR sah jedoch eine der-
artige Zwangsverpflichtung nicht als notwendig an, um diese Überwachungsauf-
gaben wahrzunehmen. Er kam so zur Unverhältnismäßigkeit des gerügten Ein-
griffs.887

III. Wesensgehaltsgarantie

Die Wesensgehaltsgarantie ist auch bei Eingriffen in die Vereinigungsfreiheit zu 2295
beachten.888 Jedenfalls wenn sie angetastet wird, bestehen nach der Rechtspre-
chung des EGMR Schutzpflichten des Staates.889

K. Schutzpflichten

I. Beitrittszwang
billigende

Gesetzgebung

Schutzpflichten des Staates ergeben sich insbesondere zur Achtung der negativen 2296

Vereinigungsfreiheit. Der EGMR hat sich in verschiedenen Einzelfällen mehrfach
mit der Frage beschäftigt, ob Art. 11 EMRK eine staatliche Schutzpflicht auslöst.

Im Fall Young, James und Webster sowie im Fall Sibson ging es um erhebliche 2297
berufliche Nachteile, wenn nicht sogar den Verlust des Arbeitsplatzes nach lang-
jähriger Betriebszugehörigkeit, für die damit aufgrund mangelnder Gewerkschafts-
zugehörigkeit massiver Zwang ausgeübt wurde. Zwar liegt kein Eingriff durch
staatliches Tun vor, jedoch durch die Unterlassung, den Betroffenen die Rechte
aus der Vereinigungsfreiheit im innerstaatlichen Recht zuzusichern.890 Hierzu ge-
hört auch ein brauchbares Rechtsmittel für das Erleiden von Nachteilen mangels

Gewerkschaftszugehörigkeit. Es handelt sich also um einen Eingriff durch das Un-
terlassen, einer staatlichen Schutzpflicht nachzukommen.

885 Vgl. EGMR, Urt. vom 13.8.1981, Nr. 7601/76 u. 7806/77 (Rn. 55), NJW 1982, 2717

(2718) – Young, James u. Webster/Vereinigtes Königreich.

886 EGMR, Urt. vom 30.6.1993, Nr. 16130/90 (Rn. 35), ÖJZ 1994, 207 (208) – Sigurdur

A. Sigurjónsson/Island; vgl. Frowein/Peukert, Art. 11 Rn. 10.

887 EGMR, Urt. vom 30.6.1993, Nr. 16130/90 (Rn. 40 f.), ÖJZ 1994, 207 (209) – Sigurdur

A. Sigurjónsson/Island.

888 Es gilt das o. Gesagte entsprechend, s. Rn. 2217.

889 S.u.

Rn.

2298.

890 Vgl. EGMR, Urt. vom 13.8.1981, Nr. 7601/76 u. 7806/77 (Rn. 49), EuGRZ 1981, 559

(560) – Young, James u. Webster/Vereinigtes Königreich; Urt. vom 20.4.1993, Nr.

14327/88 (Rn. 27), ÖJZ 1994, 35 (35 f.) – Sibson/Vereinigtes Königreich.

678 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

2298

Grundlage für die Annahme einer Schutzpflicht in solchen Fällen ist allerdings,
dass die Zwangsausübung der Vereinigungsfreiheit zuwiderläuft. Es ergibt sich
folglich eine gestaffelte Eingriffsprüfung, ob eine Handlungspflicht des Staates
besteht. Dabei widerspricht nicht jedweder Zwang, einer Gewerkschaft beizutre-
ten, der Vereinigungsfreiheit, aber jedenfalls dann, wenn er ihren Wesensgehalt be-
rührt.891

2299

Im Fall Sibson kommt der EGMR nicht zu einer den Wesensgehalt des Art. 11

EMRK berührenden Zwangsausübung und schließt gleichzeitig darauf, dass keine

Verletzung stattgefunden habe, so dass eine Handlungspflicht des Staates nicht
mehr geprüft wird. Ausschlaggebend für diese Feststellung war, dass sich der Be-
schwerdeführer auch hätte versetzen lassen können. Die Arbeit an einem anderen

Ort wäre ohne den Beitritt zur Gewerkschaft möglich gewesen.892 Indes beinhaltet
die Berufsfreiheit gerade auch die freie Ortswahl.893 Zudem können sich gravie-
rende Rückwirkungen auf das Familienleben ergeben. Damit wird der Arbeitneh-
mer elementar in seinem Umfeld betroffen, was sich auch entsprechend auf seine
negative Vereinigungsfreiheit auswirkt.

2300

Im Fall Young, James und Webster war demgegenüber ohnehin keine Alterna-
tive für die Arbeitnehmer gegeben, um ohne Gewerkschaftsbeitritt einen Arbeits-
platz zu halten. Im Anschluss daran wurde geprüft, ob die staatliche Sanktionie-
rung der Zwangsausübung durch den Arbeitgeber gerechtfertigt war. Letztlich ver-
schwimmt insofern der Anknüpfungspunkt. Ist zunächst darauf abgestellt worden,
dass der Staat durch entsprechende Gestaltung seiner Gesetzgebung einer etwai-
gen Schutzpflicht nachzukommen habe, wird hier die bestehende Rechtslage, die
die Zwangsausübung des Arbeitsgebers zum Gewerkschaftsbeitritt als gerechtfer-
tigt ansah, zugrunde gelegt. Konsequenterweise hätte hier weiterhin das Unterlas-
sen des Staates Kern der Prüfung sein müssen.

2301

Zu kritisieren ist auch, dass der EGMR in beiden Fällen offenbar erst bei An-
tastung des Wesensgehalts zur Verletzung der Vereinigungsfreiheit gelangt, die
eine staatliche Schutzpflicht auszulösen vermag. Ungeklärt bleibt aber die Frage,
wann der ausgeübte Zwang von genügender Intensität ist, um ein Einschreiten des

Staates erforderlich werden zu lassen. Es wird nur eine äußerste Grenze aufge-
zeigt, bei deren Überschreiten jedenfalls staatlicherseits gehandelt werden muss.

II.

Zwangsausübung durch Boykott

2302 Scheinbar weiter ist die Konzeption des EGMR in der Rechtssache Gustafsson zur Zwangsausübung durch Boykott. Es können zusätzlich zur Abwehrkomponente
der Vereinigungsfreiheit auch positive Verpflichtungen des Staates bestehen, die
wirksame Ausübung der Rechte aus Art. 11 EMRK sicherzustellen. Unter gewis-

891 EGMR, Urt. vom 20.4.1993, Nr. 14327/88 (Rn. 29), ÖJZ 1994, 35 (36) – Sibson/Ver-
einigtes Königreich; vgl. Urt. vom 13.8.1981, Nr. 7601/76 u. 7806/77 (Rn. 55), NJW

1982, 2717 (2718) – Young, James u. Webster/Vereinigtes Königreich.

892 EGMR, Urt. vom 20.4.1993, Nr. 14327/88 (Rn. 29 f.), ÖJZ 1994, 35 (36) – Sibson/

Vereinigtes Königreich.

893 S.u.

Rn.

2551.

§ 5 Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit 679
sen Umständen können Behörden verpflichtet sein, angemessene und zweckmäßi-
ge Maßnahmen zu treffen, um die Ausübung des Rechts auf eine negative Vereini-
gungsfreiheit zu sichern. Dem Vertragsstaat sollte dabei ein weiter Ermessensspiel-
raum bei der Wahl der anzuwendenden Mittel zukommen.894

Allerdings kam der EGMR im Fall Gustafsson nicht zu einer signifikanten Be- 2303
einträchtigung der Vereinigungsfreiheit. Ein Restaurantbesitzer wurde wegen feh-
lender Zugehörigkeit zu einer Arbeitgebervereinigung, mit der Kollektivvereinba-
rungen bestanden, von der entsprechenden Vereinigung der Restaurantangestellten
boykottiert. Dadurch war die Versorgung seines Betriebs blockiert. Dieser Zwang
war jedoch nach Ansicht des EGMR nicht ausreichend, um eine staatliche Schutz-
pflicht anzunehmen. Alternativ zum Gewerkschaftsbeitritt hätte der Beschwerde-
führer auch ein Zusatzabkommen zwecks Anwendung des Kollektivvertrages ab-
schließen können. Nach dem EGMR garantiert Art. 11 EMRK kein Recht, nicht
von einem Kollektivvertrag erfasst zu werden. Die massive wirtschaftliche Folge
des Boykotts war nicht ausschlaggebend, um den Staat zu positivem Handeln zu
verpflichten.895 Demgegenüber sind die abwehrrechtlichen Maßstäbe bei Boykott-
maßnahmen durch an die Grundfreiheiten gebundenen Gewerkschaften wesentlich
schärfer.896 Die kollektive Machtposition, die bei den Gewerkschaften zur Bin-
dung an Grundfreiheiten führt,897 ist auch bei der hier Zwang ausübenden Arbeit-
gebervereinigung festzustellen. Daher müsste der Schutz parallel gewähleistet sein,
sollen doch Grundfreiheiten und Grundrechte einen gleichmäßigen Standard ge-
währleisten.898 Sofern nur das Ergebnis parallel liegt, ist es weniger entscheidend,
ob die Grundrechte auch private Vereinigungen mit kollektiver Macht verpflich-
ten, was indes Art. 51 EGRC nicht vorsieht,899 oder aber staatliche Schutzpflichten
eingreifen. Diese müssen dann aber früher einsetzten als nach den Maßstäben des

EGMR, wie dies etwa zum Schutz des Persönlichkeitsrechts vor der Presse der

Fall ist.900

III.

Positive Anreize zum Verzicht auf gewerkschaftliche Rechte

Vergleichsweise einfach befürwortete der EGMR in einer neueren Entscheidung 2304
eine staatliche Schutzpflicht zur Sicherstellung der Rechte aus Art. 11 EMRK. Der

Staat ermöglichte im Fall Wilson durch seine Gesetzgebung, dass Arbeitgeber fi-
nanzielle Anreize zum Verzicht auf gewerkschaftliche Rechte gaben. So ließ die

Rechtslage in Großbritannien es zu, dass Arbeitgeber denjenigen Mitarbeitern, die
sich in die Beendigung kollektivvertraglicher Vereinbarungen fügten, wesentliche

894 EGMR, Urt. vom 25.4.1996, Nr. 15573/89 (Rn. 45), ÖJZ 1996, 869 (870) – Gustafs-
son/Schweden.

895 EGMR, Urt. vom 25.4.1996, Nr. 15573/89 (Rn. 52), ÖJZ 1996, 869 (871) – Gustafs-
son/Schweden.

896 S.o. Rn. 475 unter Bezug auf die Urteile Viking und Laval.

897 S.o.

Rn.

475.

898 S.o. Rn. 630 ff.

899 S.o. Rn. 279 ff.

900 S.o.

Rn.

1267.

680 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

Lohnerhöhungen anboten. Der EGMR erblickte hierin eine Verletzung der Rechte
aus Art. 11 EMRK sowohl gegenüber den Gewerkschaften als auch mit Blick auf
den einzelnen Arbeitnehmer. Der Staat habe unter Verletzung des Art. 11 EMRK
seiner Schutzpflicht, die Rechte aus dieser Vorschrift sicherzustellen, nicht ent-
sprochen.901 Zu einer Verhältnismäßigkeitsprüfung im eigentlichen Sinne kam es
daher nicht mehr.

L. Organisationsrechtlicher

Rahmen

I.

Anerkennung von Zusammenschlüssen in der Rechtsordnung

2305 Aus dem Schutz der Vereinigungsfreiheit folgt zudem die Verpflichtung, in der

Rechtsordnung Möglichkeiten zum Zusammenschluss vorzusehen.902 Ohne einen
adäquaten rechtlichen Rahmen könnte die Vereinigungsfreiheit nicht effektiv aus-
geübt werden. Das belegt auch die Judikatur des EGMR zu religiösen Vereinigun-
gen.903 Eine Vereinigung kann sich einen derartigen Rahmen nicht selbst geben.

Die Grundstrukturen, wie etwa die Rechtspersönlichkeit des Zusammenschlusses
und Haftungsregelungen, sind vorzugeben, um eine Vereinstätigkeit zu gewähr-
leisten, die nicht durch formale rechtliche Schwierigkeiten behindert wird.904

2306

Insbesondere den Wirtschaftsteilnehmern müssen verschiedene Rechtsformen
zur Verfügung stehen, um die für ihre Bedürfnisse passende finden zu können.

Daher kann sich der Staat nicht auf eine Gesellschaftsform beschränken, sondern
muss verschiedene Rechtsformen zur Verfügung stellen.905 Die Errichtung einer
bestimmten Gesellschaftsform kann aus Art. 12 EGRC aber nicht verlangt wer-
den.906 Der Staat hat dabei einen weiten Handlungsspielraum.

2307

Eine weiter gehende Verpflichtung kann Art. 12 EGRC allerdings nicht ent-
nommen werden. Insbesondere ist aus dem Schutz der Vereinigungsfreiheit nicht
abzuleiten, dass der Staat sich auch an der Finanzierung einer Vereinigung beteili-
gen müsste.907 Auch gewährleistet Art. 12 EGRC kein Recht auf Verbandsklage
eines Vereins.908

901 EGMR, Urt. vom 2.7.2002, Nr. 30668/96 u.a. (Rn. 47 f.), ÖJZ 2003, 729 (731) – Will-
son u.a./Vereinigtes Königreich.

902 Frowein/Peukert, Art. 11 Rn. 6; Tomuschat, in: MacDonald/Matscher/Petzold (Hrsg.), The European system for the protection of human rights, 1993, S. 493 (506); Bernsdorff, in: Meyer, Art. 12 Rn. 20.

903 S. EGMR, Urt. vom 5.4.2007, Nr. 18147/02 (Rn. 73), NJW 2008, 495 (496) – Sciento-
logy Kirche Moskau/Russland.

904 S.

Tomuschat, in: MacDonald/Matscher/Petzold (Hrsg.), The European system for the
protection of human rights, 1993, S. 493 ff.

905 Ausführlich zur wirtschaftlichen Vereinigungsfreiheit Marauhn, RabelsZ 1999, 538

(554) m.w.N.

906 Vgl.

Marauhn, RabelsZ 1999, 538 (555); Jarass, § 17 Rn. 31.

907 Tomuschat, in: MacDonald/Matscher/Petzold (Hrsg.), The European system for the
protection of human rights, 1993, S. 493 (507).

908 Vgl.

Frowein/Peukert, Art. 11 Rn. 6; EKMR, Entsch. vom 14.7.1981, Nr. 9234/81, DR

26, 270 (271) – X./Deutschland.

§ 6 Kunst- und Wissenschaftsfreiheit 681

II.

Institutionelle Verankerung der Parteien

Art. 12 Abs. 2 EGRC kann mit seiner Beschreibung der Aufgaben politischer Par- 2308
teien schließlich ein Ansatz zur institutionellen Verankerung der Parteien auf eu-
ropäischer Ebene entnommen werden.909 Eine bestimmte Finanzierung ist damit
aber nicht vorgegeben. Dazu sind die Vorgaben zu vage. Den Willen der Bürger
auszudrücken ist nicht gleichzusetzen mit einer staatlichen Unterstützung dafür.

Wenn sich aber Bürger etwa durch Spenden engagieren, können daran jedenfalls
keine negativen Folgen geknüpft werden.

M. Prüfungsschema zur Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit
aus Art. 12 EGRC

1. Schutzbereich

2309

a) Vereinigung: verfestigter freiwilliger Zusammenschluss mehrerer zu
gemeinsamem Zweck; notwendiger organisationsrechtlicher Rahmen
b) v.a. individuelle und kollektive Koalitionsfreiheit, unmittelbare Dritt-
wirkung höchstens durch Grundfreiheiten bei kollektiver Macht
c) Beitrittsfreiheit
d) politische Parteien ohne eigenes Grundrecht

2. Beeinträchtigung

a) Zwangsmitgliedschaft, außer in öffentlich-rechtlicher Vereinigung
b) kein Schutz vor privatem Beitrittszwang mit drohendem Arbeitsplatz-
verlust

3. Rechtfertigung

a) Beitrittszwang: grundsätzlich rechtfertigungsfähig
b) Parteienverbote: Gesamtsicht; nur bei Antastung demokratischer

Kerngehalte

§ 6 Kunst- und Wissenschaftsfreiheit

A. Rückbezug auf die Gedanken-
und Meinungsäußerungsfreiheit

I. Genese

Das Recht auf Freiheit der Kunst und der Wissenschaft leitet sich nach den Erläu- 2310
terungen zur EGRC in erster Linie aus der Gedankenfreiheit und der Freiheit der

909 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 12 Rn. 21.

682 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

Meinungsäußerung ab.910 Damit steht dieses Grundrecht im engen Kontext zu den
vorhergehenden Gewährleistungen nach Art. 10 und Art. 11 EGRC, nicht hinge-
gen zum nachfolgenden Recht auf Bildung nach Art. 14 EGRC. Zwar war die

Freiheit von Kunst, Wissenschaft, Forschung und Lehre in einem der ersten

Grundrechtsentwürfe vom Präsidium dem Recht auf Bildung angegliedert wor-
den,911 bestehe doch die „Freiheit der Lehre“ weitestgehend in der Freiheit, Lehr-
anstalten zu gründen und Lehrinhalte zu bestimmen.912 Der Grundsatz der akade-
mischen Freiheit wurde aber später fallen gelassen, enthalte doch die Charta die

Meinungsäußerungsfreiheit.913

2311

Die Freiheit der Kunst, Wissenschaft und Forschung wurde hingegen mit der

Freiheit der Meinungsäußerung verbunden.914 Damit war die Brücke zur Recht-
sprechung des EGMR geschlagen, der die Freiheit der Kunst aus der Freiheit der

Meinungsäußerung gewinnt.915 Zudem verwies das Präsidium des Grundrechte-
konvents auf die zahlreichen nationalen Gewährleistungen der Freiheit der Kunst,

Wissenschaft und Forschung.916 Diese enthalten die Gewährleistungen vielfach in
einer eigenen Bestimmung, so Art. 5 Abs. 3 GG, aber auch etwa § 38 der Verfas-
sung Estlands, Art. 16 Abs. 1 der Verfassung Griechenlands, Art. 33 S. 1 der Ver-
fassung Italiens, Art. 73 der Verfassung Polens, Art. 59 der Verfassung Slowe-
niens und Art. 70 G Abs. 1 der Verfassung Ungarns.917 Teilweise sind die Freiheit
der Wissenschaften und der Kunst auch in verschiedenen Grundrechten gewähr-
leistet, so in Art. 17 Abs. 1 sowie Art. 17a des Österreichischen Staatsgrundgeset-
zes. Zumeist aber erfolgt eine gemeinsame Garantie, so auch in Art. 20 Abs. 1
lit. b) der spanischen Verfassung und Art. 42 der portugiesischen.918

2312

Auch im Laufe der Beratungen des Grundrechtekonvents wurde gefordert, die

Kunst-, Wissenschafts- und Forschungsfreiheit als selbstständiges Grundrecht zu
fassen.919 Als in einem späteren Entwurf dieses Grundrecht gar nicht mehr enthal-
ten war,920 wurde mit Blick auf die große Verbreitung in den nationalen Verfas-
sungen die Wiederaufnahme gefordert. Ebenso wurde auf Art. 15 des IPwskR921
verwiesen.922

2313

Der Bezug zum Recht auf Bildung trat dabei kaum hervor; nur vereinzelt war
eine Zuordnung zu diesem Recht gefordert worden.923 Bei dieser Wiederaufnahme

910 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22).

911 Art. 12 Abs. 4 CHARTE 4137/00 CONVENT 8.

912 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 13 Rn. 7.

913 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 13 Rn. 7.

914 Art. 15 Abs. 2 CHARTE 4149/00 CONVENT 13.

915 Näher u. Rn. 2319.

916 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 13 Rn. 7.

917 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 13 Rn. 2.

918 Im

Einzelnen

Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 26 Rn. 20 ff.

919 In der 5. Sitzung des Grundrechtekonvents am 20./21.3.2000, Bernsdorff/Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 189.

920 CHARTE 4284/00 CONVENT 28.

921 BGBl. II 1973 S. 1570.

922 Dazu sogleich u. Rn. 2314 ff.

923 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 13 Rn. 9 f.

§ 6 Kunst- und Wissenschaftsfreiheit 683
wurde sogar zunächst nur die Freiheit der Forschung genannt.924 Jedoch wurden
die anderen Elemente auf entsprechende Forderungen hin ergänzt. Dabei wurde
bewusst für die akademische Freiheit ein Eingriffsvorbehalt bejaht und eine abge-
schwächtere Formulierung („wird geachtet“) gewählt.925

II. Vorläufer

1.

Art. 15 IPwskR

Ein Grund für die Aufnahme der Kunst- und Wissenschaftsfreiheit in einem einzi- 2314
gen, aber zugleich eigenständigen Grundrecht war auch Art. 15 des IPwskR.926

Nach dessen Abs. 1 erkennen die Vertragsstaaten das Recht eines jeden an,

- am kulturellen Leben teilzunehmen;

- an den Errungenschaften des wissenschaftlichen Fortschritts und seiner

Anwendung teilzuhaben;

- den Schutz der geistigen und materiellen Interessen zu genießen, die ihm
als Urheber von Werken der Wissenschaft, Literatur oder Kunst erwachsen.

Damit geht es eher um Partizipation und Schutz von Urheberbelangen als um 2315
eine umfassende Garantie von Wissenschaft und Kunst. Letztere kann auch der

Teilnahme am kulturellen Leben nicht notwendig entnommen werden.927

Vom Grundansatz ist der IPwskR ohnehin nicht mit subjektiv einforderbaren 2316

Menschenrechten versehen; vielmehr handelt es sich nach Art. 2 Abs. 1 um eine

Verpflichtung von Vertragsstaaten, die die anerkannten Rechte „unter Ausschöp-
fung aller … Möglichkeiten … nach und nach“ voll zu verwirklichen haben. Be-
zogen auf Art. 15 Abs. 1 IPwskR sieht Art. 15 Abs. 2 IPwskR „die zur Erhaltung,

Entwicklung und Verbreitung von Wissenschaft und Kultur erforderlichen Maß-
nahmen“ vor.

Art. 15 Abs. 3 IPwskR verpflichtet die Vertragsstaaten zwar konkreter, „die zur 2317
wissenschaftlichen Forschung und schöpferischer Tätigkeit unerlässliche Freiheit
zu achten“. Damit wird aber kein Freiraum als solcher gewährleistet, wie dies
nach Art. 13 EGRC erfolgt. Darin wurde die Formulierung „wird geachtet“ gerade
dazu benutzt, um die akademische Freiheit schwächer auszugestalten. Zudem greift
insoweit Art. 2 Abs. 1 S. 1 IPwskR. Ein Menschenrecht der Forschungsfreiheit
fehlt daher. Die Freiheit der Lehre wird nicht erwähnt, die Kunstfreiheit von Art.

15 Abs. 3 IPwskR ebenfalls nicht umfasst.928

924 Im ersten Entwurf eines vollständigen Textes der Charta CHARTE 4422/00

CONVENT 45.

925 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 13 Rn. 11; näher ders. /Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 362 ff.

926 S.o. Rn. 2312; zum IPwskR: BGBl. II 1973 S. 1570.

927 Einen „vagen Ansatz“ sieht darin Seidel, Handbuch der Grund- und Menschenrechte
auf staatlicher, europäischer und universeller Ebene, 1996, S. 138.

928 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 13 Rn. 3.

684 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

2.

Art. 19 Abs. 2 IPbpR

2318 Nach Art. 19 Abs. 2 IPbpR929 hat jedermann das Recht auf freie Meinungsäuße-
rung unter ausdrücklichem Einschluss, „ohne Rücksicht auf Staatsgrenzen Infor-
mationen und Gedankengut jeder Art in Wort, Schrift oder Druck durch Kunst-
werke oder andere Mittel eigener Wahl sich zu beschaffen, zu empfangen und
weiterzugeben“. Damit wird die Kunstfreiheit als Bestandteil der freien Meinungs-
äußerung genannt. Indes ist die Freiheit der Kunst jedenfalls als eigene Gestal-
tungsfreiheit nicht fest umfasst,930 sondern es geht nur um die Beschaffung, den

Empfang und die Weitergabe von Kunstwerken.931 Das gilt auch im Hinblick auf
die Wissenschaft, sofern man diese unter „andere Mittel eigener Wahl“ fassen
will. Sie ist ohnehin nicht eigenständig genannt und kann daher auch nicht als
selbstständiges Recht gewährleistet sein.

III.

Ableitung aus Art. 10 EMRK

2319 Der EGMR leitete aus dem Recht der freien Meinungsäußerung nach Art. 10

EMRK die Freiheit der künstlerischen Äußerung ab. Er bezog sich dabei insbe-
sondere auf die Freiheit zum Empfang und zur Mitteilung von Nachrichten und

Ideen und folgerte daraus, Kunstwerke schaffen, interpretieren, verbreiten oder
ausstellen zu können. Dadurch wird auch ein für die demokratische Gesellschaft
wesentlicher Austausch von Ideen und Informationen gesichert.932 So werden die

Elemente herausgehoben, die auch sonst bei dem Recht der freien Meinungsäuße-
rung wie dem der Religionsfreiheit im Vordergrund stehen. Daraus erklärt sich
auch, dass Einschränkungen erfolgen können, um religiöse Überzeugungen ande-
rer zu schützen.933 Der ebenfalls bemühte Schutz der Moral934 ist explizit in Art. 10

Abs. 2 EMRK benannt. Damit hat der EGMR das Recht auf Freiheit der künstleri-
schen Äußerung genauso behandelt wie das Recht der freien Meinungsäußerung.

Die Erläuterungen zur EGRC verweisen daher auch explizit auf die in Art. 10

EMRK gestatteten Einschränkungen.935

929 BGBl. II 1973 S. 1534.

930 Die Ableitung eines eigenständigen Menschenrechts der Kunstfreiheit als zweifelhaft
ansehend Bernsdorff, in: Meyer, Art. 13 Rn. 3 im Anschluss an Seidel, Handbuch der Grund- und Menschenrechte auf staatlicher, europäischer und universeller Ebene, 1996,

S. 138.

931 Anders Haratsch, in: Heselhaus/Nowak, § 25 Rn. 4, der auch die Freiheit der Kunst umfasst ansieht. Zu einem möglichen Ansatz u. Rn. 2329.

932 S. grundlegend EGMR, Urt. vom 24.5.1988, Nr. 10737/84 (Rn. 33), NJW 1989, 379

(380) – Müller u.a./Schweiz; später Urt. vom 25.11.1996, Nr. 17419/90 (Rn. 52), ÖJZ

1997, 714 (716) – Wingrove/Vereinigtes Königreich; Urt. vom 8.7.1999, Nr. 23168/94

(Rn. 49), RJD 1999-IV – Karataş/Türkei.

933 S. EGMR, Urt. vom 20.9.1994, Nr. 13470/87 (Rn. 49), ÖJZ 1995, 154 (156 f.) – Otto-

Preminger-Institut/Österreich.

934 S. EGMR, Urt. vom 24.5.1988, Nr. 10737/84 (Rn. 35), NJW 1989, 379 (380) – Müller
u.a./Schweiz.

935 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22).

§ 6 Kunst- und Wissenschaftsfreiheit 685

Art. 10 EMRK lässt sich die Kunstfreiheit als kreativer Vorgang deshalb eher 2320
entnehmen als Art. 19 Abs. 2 IPbpR,936 weil die Mitteilung auch von Ideen aus-
drücklich umfasst ist, während Art. 19 IPbpR nur die Weitergabe auch von Kunst-
werken nennt. Damit kann es sich auch um die Weitergabe von fremden Kunst-
werken handeln, um damit Informationen zu verbreiten. Das eigene Wirken und
das Schöpfen und Ausdrücken eigener Ideen ist hingegen höchstens aus Art. 10

Abs. 1 EMRK abzuleiten. Jedoch auch insoweit bleibt der nicht eindeutige Wort-
laut, der sich ebenfalls nur auf die Mitteilung von fremden Ideen beziehen kann,
wenngleich dies bei Ideen nicht nahe liegt, und die Entwicklung der eigenen Ideen
nur voraussetzt, nicht aber eigens absichert.

Soweit die Forschung im Gewinnen und Verbreiten von Ideen besteht bzw. 2321
auch die Mitteilung von Nachrichten umfasst, finden sich diese Elemente eben-
falls in Art. 10 Abs. 1 EMRK explizit genannt.937 Über diesen kommunikativen

Gehalt hinaus werden aber Forschung und Lehre nicht umfassend geschützt.938

IV. Bisheriges europäisches Primärrecht

Die Rechtsprechung des EuGH enthält bislang weder ein Grundrecht der Kunst- 2322
freiheit noch ein solches der Wissenschaftsfreiheit.939 So prüfte der EuGH trotz

Gelegenheit dazu940 im Urteil Kley nicht den Konflikt zwischen der Organisations-
freiheit eines staatlichen Forschungsträgers und der Freiheit eines Forschers, der
nicht zur Übernahme von Aufgaben im Zusammenhang mit einem Kernreaktor
bereit war.941 Der EuGH hob lediglich auf beamtenrechtliche Erwägungen ab.942

Diese die Wissenschaftsfreiheit ausklammernde Linie hielt der EuGH bis in 2323
jüngere Zeit aufrecht. Bei der Frage, inwieweit Hochschulen für die drittmittelfi-
nanzierte Forschungstätigkeit umsatzsteuerpflichtig sind, untersuchte er nur die
entsprechende Richtlinie näher auf die Wissenschaftsfreiheit. Ausschlaggebend
war, ob auch drittmittelfinanzierte Forschungstätigkeit in unmittelbarem Zusam-
menhang mit der Lehre steht und daher eine eng mit dem Hochschulunterricht
verbundene Dienstleistung darstellt, die von der Umsatzsteuerpflicht ausgenom-
men ist.943

936 BGBl. II 1973 S. 1534.

937 S. EGMR, Urt. vom 25.8.1998, Nr. 25181/94 (Rn. 31), ÖJZ 1999, 614 (615) – Her-
tel/Schweiz; ohne Bezug darauf allerdings Wagner, DÖV 1999, 129 (133).

938 Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 26 Rn. 9 m.w.N.

939 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 13 Rn. 5.

940 S.

GA Trabucchi, EuGH, Rs. 35/72, Slg. 1973, 679 (702) – Kley, der die Freiheit der

Wissenschaft ausdrücklich benannte, aber die Organisationsfreiheit des Forschungsträ-
gers nicht in Frage stellte.

941 Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 26 Rn. 57.

942 S. EuGH, Rs. 35/72, Slg. 1973, 679 (690, Rn. 25/27 ff.) – Kley; ebenso Rs. 53/72,

Slg. 1974, 791 (802 ff., Rn. 2 ff.) – Guillot, wo es um die Fortsetzung und Anerken-
nung von Forschungen ging, von denen der Vorgesetzte behauptete, die ermittelten Er-
gebnisse beruhten auf Irrtümern.

943 S. das Vorbringen Deutschlands, EuGH, Rs. C-287/00, Slg. 2002, I-5811 (5837 f.,

Rn. 35 ff.) – Kommission/Deutschland. Nicht aufgegriffen in der Würdigung des GA

686 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

B. Kunst

I. Schöpferischer

Prozess

2324 Die Kunst wird nicht näher definiert. Einen gewissen Anhalt gibt der enge Bezug
zur Gedanken- und Meinungsäußerungsfreiheit, wie er in den Erläuterungen zuta-
ge tritt.944 Damit müssen die Gedanken, die zu einem Kunstwerk führen, frei ge-
fasst werden können. Zudem darf im Rahmen des Kunstwerkes alles das darge-
stellt werden, was auf diesen Gedanken beruht. Dieses Konstrukt muss dann auch
weiter verbreitet werden können, wie es der Meinungsäußerungsfreiheit entspricht
und in Art. 10 Abs. 1 EMRK zum Ausdruck kommt.

2325

Kern und Ausgangspunkt der Kunstfreiheit ist also zunächst die freie schöpferi-
sche Leistung. Das entspricht dem Bezug in den Erläuterungen zur EGRC, wo-
nach die Ausübung der Kunst- und Wissenschaftsfreiheit unter Wahrung von

Art. 1 EGRC erfolgt.945 Damit bildet auch die Kunstfreiheit eine Form, wie der

Einzelne sich in seiner Individualität entfaltet.

2326

Deshalb kommt es nicht darauf an, dass bereits bekannte Formen wie Malerei,

Musik, Bildhauerei oder Literatur bzw. herkömmliche Inhalte wie Portraitmalerei
oder Belletristik benutzt werden, sondern solche Ausdrucksmöglichkeiten können
auch frei erdacht werden.946 Der Kunstbegriff ist also offen.

2327

Es muss sich nur um das Ergebnis eines schöpferischen Prozesses handeln.

Dieser darf gerade nicht ausschließlich in konventionellen Bahnen verlaufen. Viel-
mehr ist kennzeichnend für eine künstlerischen Äußerung, „dass es wegen der

Mannigfaltigkeit ihres Aussagegehaltes möglich ist, der Darstellung im Wege ei-
ner fortgesetzten Interpretation immer weiter reichende Bedeutungen zu entneh-
men, so dass sich praktisch eine unerschöpfliche, vielstufige Informationsvermitt-
lung ergibt“.947 Es geht also nicht nur um die Weitergabe objektiver Tatsachen,
sondern um den Ausdruck subjektiver Gestaltung. Es sollen „Eindrücke, Erfah-
rungen, Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formen-
sprache zur unmittelbaren Anschauung gebracht werden“.948

II.

Darbieten und Verbreiten

2328 Damit geht es nicht nur um persönliche Entfaltung im Stillen, sondern um das

Transportieren der persönlichen Kreativität nach draußen. Zum „Werkbereich“ der
künstlerischen Schöpfung gehört daher untrennbar die Darbietung und Verbrei-
tung des Kunstwerks und damit der „Wirkbereich“. Lediglich so kann die Kunst-

Jacobs, Rs. C-287/00, Slg. 2002, I-5811 (5838 ff., Rn. 38 ff.) – Kommission/Deutsch-
land.

944 S.o.

Rn.

2311.

945 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22).

946 Kempen, in: Tettinger/Stern, Art. 13 Rn. 11.

947 So für Art. 5 Abs. 3 GG BVerfGE 67, 213 (227) – Anachronistischer Zug.

948 BVerfGE 30, 173 (188 f.) zu Art. 5 Abs 3 GG; auf Art. 13 EGRC übertragend Ha-
ratsch, in: Heselhaus/Nowak, § 25 Rn. 11; Kempen, in: Tettinger/Stern, Art. 13 Rn. 11.

§ 6 Kunst- und Wissenschaftsfreiheit 687
freiheit ihre volle Wirksamkeit entfalten.949 Nicht nur die Schaffung eines Kunst-
werkes ist also umfasst, sondern auch dessen Mitteilung, wie sich auch Art. 10

Abs. 1 EMRK entnehmen lässt, worauf die Erläuterungen ebenfalls verweisen.950

Dieses Darbieten und Verbreiten des Kunstwerkes lässt zudem erst den Künst- 2329
ler die von ihm erzeugten Effekte erkennen und wirkt so wiederum auf die Schaf-
fenskraft und das schöpferische Arbeiten des Künstlers zurück. Damit beeinflusst
der Wirkbereich den Werkbereich. Beide Bereiche sind also untrennbar verbun-
den. Darin liegt auch ein Ansatz, schon aus der geschützten Weitergabe von Kunst-
werken nach Art. 19 Abs. 2 IPbpR951 zu folgern, dass darin die Schaffung von

Kunstwerken mit enthalten ist.

III. Rahmenbedingungen

Durch Art. 13 EGRC wird jedenfalls die Kunstfreiheit umfassend geschützt, und 2330
zwar von der Idee über die Schaffung bis hin zur Präsentation nach außen. Damit
dies nach freien, individuellen Vorstellungen erfolgen kann, müssen auch die Rah-
menbedingungen gewährleistet sein. Das schließt insbesondere Vorbereitungshand-
lungen wie den Erwerb von Material mit ein.952 In der Phase der Verbreitung ist
der Künstler auf Multiplikatoren und Mittler angewiesen, so Galeristen und insbe-
sondere Verleger.953

Wer im Einzelnen das Kunstwerk verbreitet, ist der Entscheidung des Künstlers 2331
überlassen. Daher bestehen auch nicht insoweit festgefügte Personengruppen.

Vielmehr obliegt es der Kreativität des Künstlers, neue und ggf. unkonventionelle

Verbreitungswege zu finden.

Um die Basis dafür zu haben, gehören auch die wirtschaftlichen Voraussetzun- 2332
gen zur Kunstfreiheit. Das bedeutet allerdings umgekehrt nicht, dass der Staat je-
dem Künstler eine bestimmte Summe zur Verfügung stellen muss, damit der

Künstler sein Werk nach eigenen Vorstellungen adäquat verbreiten kann. Es han-
delt sich um ein Freiheitsrecht und kein Leistungsrecht. So formuliert Art. 13 S. 1

EGRC in aller Deutlichkeit: „Kunst und Forschung sind frei“. Auch der Bezugs-
punkt zur Menschenwürde legt eine Beschränkung auf die eigene Gestaltung als

Ausdruck der persönlichen Anlagen nahe, statt für deren Verwirklichung staatli-
che Leistungen als unabdingbar anzusehen. Es geht um eine Achtung der künstle-
rischen Entfaltung des Menschen, nicht um ihre staatliche Finanzierung.

Art. 13 EGRC zielt also auf Freiheit vom Staat. Dieser darf daher auch nicht 2333
künstlerische Meinungen und Ausdrucksinhalte werten. Den Inhalt bestimmt aus-
schließlich der Künstler, ohne dass hier der Staat seine Vorstellungen durchsetzen
kann. Selbst provokante Darstellungen hat der Staat hinzunehmen, so durch Fil-

949 So jüngst wiederum für Art. 5 Abs. 3 GG BVerfG, NJW 2008, 39 (40) – Esra.

950 S.o.

Rn.

2310.

951 BGBl. II 1973 S. 1534.

952 Haratsch, in: Heselhaus/Nowak, § 25 Rn. 9.

953 Bereits BVerfGE 30, 173 (191) – Mephisto für Art. 5 Abs. 3 GG; insoweit a.A. Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 47. Wie hier für Art. 13 EGRC Haratsch, in:

Heselhaus/Nowak, § 25 Rn. 13; Kempen, in: Tettinger/Stern, Art. 13 Rn. 11.

688 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
me.954 Entsprechende inhaltliche Einflussnahmen bilden daher Beeinträchtigun-
gen.955

C. Wissenschaft

I. Forschung

1. Werkbereich

2334 Wissenschaft besteht aus Forschung und akademischer Freiheit. Art. 13 S. 2

EGRC wurde gerade deshalb mit aufgenommen, weil beide Elemente in einem
engen Zusammenhang stehen. Die Freiheit der Forschung und der Lehre gehören
untrennbar zusammen.956 Die Lehre ist dabei regelmäßig die Darstellung nach au-
ßen, die Forschung hingegen die Grundlage dafür.

2335

Damit bildet die Forschung zunächst einmal den Werkbereich. Dieser befindet
sich allerdings regelmäßig in einem festen organisatorischen Rahmen, so insbe-
sondere dem der Hochschule. Von daher ist Forschung institutionalisierte Kunst.

Es steht ebenfalls die – freilich in die Regeln der jeweiligen Wissenschaft einge-
bundene – Kreativität des Einzelnen und dessen schöpferischer Gestaltung, eine

Frage (neu) anzugehen oder ein Problem zu entdecken bzw. anders als bisher lö-
sen zu wollen, am Ausgangspunkt. Dazu gehören dann die Rahmenbedingungen,
so eine ausreichende Grundversorgung, um auch Grundlagenforschung betreiben
zu können, sowie organisatorische Vorkehrungen, in denen sich individuelle Krea-
tivität überhaupt erst zu entwickeln und zu entfalten vermag. So müssen zeitliche

Freiräume bestehen und darf umgekehrt die Lehre nicht ein Ausmaß annehmen,
dass keine Zeit mehr für eigene Forschung verbleibt. Ob jemand eigenständig oder
zusammen mit anderen in einer Gruppe forschen will, muss ihm überlassen blei-
ben.

2. Wirkbereich

2336 Die Forschung ist wie die Kunst nicht auf den Werkbereich beschränkt, sondern
drückt sich aus und entfaltet sich auch vielfach erst im Austausch mit anderen
bzw. in einer Präsentation, wodurch Reaktionen entstehen, die dann wiederum auf
die eigene Forschungstätigkeit zurückwirken.957 Daher gehört zur Forschung auch
die Vorstellung der Ergebnisse auf Kongressen oder das Veröffentlichen in Bü-
chern und Zeitschriften.

954 S. EGMR, Urt. vom 20.9.1994, Nr. 13470/87 (Rn. 49), ÖJZ 1995, 154 (156 f.) – Otto-

Preminger-Institut/Österreich; Urt. vom 25.11.1996, Nr. 17419/90 (Rn. 54), ÖJZ 1997,

714 (716) – Wingrove/Vereinigtes Königreich.

955 S.o. Rn. 2345 ff.

956 S.u. Rn. 2340 ff. sowie Bernsdorff, in: Meyer, Art. 13 Rn. 11.

957 Vgl. o. Rn. 2329.

§ 6 Kunst- und Wissenschaftsfreiheit 689

3.

Individuell geprägter Gegenstand

Art. 13 EGRC garantiert den Freiraum der Forschung. Daher steht auch das, was 2337

Forschung ausmacht, nicht von vornherein fest, sondern wird durch den einzelnen

Forscher festgelegt. Er entwickelt neue Methoden, wählt bislang nicht gebräuchli-
che Sichtweisen und erschließt sich damit möglicherweise neue Felder. Erst da-
durch kann sich seine schöpferische Kraft in vollem Umfang entfalten. Auch For-
schung kann wie die Kunst zum Nachdenken anregen. In erster Linie geht es aber
darum, ernsthaft zu versuchen, die Wahrheit zu ermitteln.958

Dieser Gegenstand ist nicht auf staatliche Einrichtungen beschränkt, sondern 2338
kann auch im privaten Rahmen erfolgen, insbesondere in privatwirtschaftlichen

Unternehmen. Zudem ist die Ermittlung von Wahrheit auch anwendungsbezogen
möglich.959 Dies zu definieren obliegt im Wesentlichen dem Forscher selbst.

4. Kein

Leistungsanspruch

Die Forschungsfreiheit beinhaltet so wenig wie die Kunstfreiheit einen Anspruch 2339
auf staatliche Leistungen, außer das institutionelle Gefüge wird derart verschoben,
dass Forschung für Personen, die zu diesem Zwecke angestellt wurden, praktisch
unmöglich wird. Im Übrigen richtet sich die Förderungsforschung nach den ent-
sprechenden festen Ausgestaltungen der Förderprogramme. Art. 163 ff. EG/179 ff.

AEUV geben dazu einen Rahmen vor, wie die Gemeinschaft/Union die Forschung
und die technologische Entwicklung unterstützen soll. Die Rahmenprogramme zur

Forschungsförderung sowie Zusatzprogramme stehen dabei im Vordergrund (Art.

166 ff. EG/182 ff. AEUV).

II. Akademische

Freiheit

Schwerpunkt der akademischen Freiheit ist das Wirken nach außen. Sie umschließt 2340
im Wesentlichen die wissenschaftliche Lehre, wie sie an wissenschaftlichen Hoch-
schulen praktiziert wird. Es geht nicht nur um den Schutz von Institutionen, son-
dern vor allem um individuell wahrgenommene Lehre, ohne dass damit institutio-
nelle Flankierungen wie vor allem die Autonomie wissenschaftlicher Hochschulen
ausgeschlossen wären.960

Damit werden auch institutionelle Rahmenbedingungen geschützt, in denen sich 2341
eine Freiheit der Lehre erst entfalten kann. Sie beruht gerade auf der Unabhängig-
keit der Hochschule. Zudem setzt sie Grundlagen voraus. Eine selbst entwickelte
und gestaltete Lehre kann nur präsentiert werden, wenn dem eine ausreichende

Vorbereitung vorausgeht.

Regelmäßig wird auch eine eigene Forschungstätigkeit erforderlich sein, um 2342
selbst erarbeitete Ergebnisse präsentieren zu können. Damit wird auch die akade-

958 Kempen, in: Tettinger/Stern, Art. 13 Rn. 12 in Übernahme von BVerfGE 35, 79 (113).

959 Kempen, in: Tettinger/Stern, Art. 13 Rn. 12.

960 Kempen, in: Tettinger/Stern, Art. 13 Rn. 13.

690 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
mische Freiheit dadurch geprägt, dass sie unmittelbar nach der Freiheit der For-
schung benannt wird und in der Freiheit der Wissenschaft mit verankert ist.

III. Rechte
für

Studierende

2343 Die Freiheit der Wissenschaft bezieht sich auf Forschende und Lehrende. Dadurch
werden zwar mittelbar die Studierenden begünstigt, die an dieser Lehre teilneh-
men und über diese indirekt aus den (präsentierten) Forschungsergebnissen profi-
tieren. Indes werden sie aus Art. 13 EGRC nicht berechtigt, außer sie sind selbst

Forschende, ggf. im Rahmen einer ebenfalls geschützten individuell-privaten For-
schung.961 Für ein weiter gehendes Recht steht schon die Formulierung allzu sehr
im Gegensatz zu Art. 14 EGRC, wonach jede Person ein Recht auf Bildung sowie
auf Zugang zur beruflichen Ausbildung und Weiterbildung hat. Ein solches Zu-
gangsrecht enthält Art. 13 EGRC gerade nicht.

2344

Insoweit können Studierende nur aus anderen Rechten berechtigt sein, an Uni-
versitäten Zugang zu erhalten. Solche Rechte ergeben sich aus dem EG/AEUV.

Im Vordergrund steht dabei mittlerweile die Unionsbürgerschaft nach Art. 18

EG/21 AEUV i.V.m. dem Diskriminierungsverbot.962 Verstärkte Rechte folgen in-
soweit aus der Arbeitnehmerfreizügigkeit, die auch die Familienangehörigen mit
erheblichen Zugangsrechten ausstattet.963 Als grundrechtliches Recht besteht mitt-
lerweile Art. 14 EGRC, sofern man dieses auch auf den Zugang zu Hochschulen
erstreckt.964

D. Beeinträchtigungen und ihre Rechtfertigung

I. Kunstfreiheit

1. Begrenzte

Relevanz

2345 Die Kultur, zu der die Kunst zumeist gehören wird, steht grundsätzlich in der

Kompetenz der Mitgliedstaaten. Die Union fördert nach Art. 151 Abs. 2 EG/167

Abs. 2 AEUV nur die Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten und unter-
stützt sowie ergänzt erforderlichenfalls deren Tätigkeit in eigens genannten Fel-
dern, so auch im künstlerischen und literarischen Schaffen einschließlich des au-
diovisuellen Bereichs. Damit geht es aber immer noch um eine ausgewogene

961 S.

Kempen, in: Tettinger/Stern, Art. 13 Rn. 12.

962 EuGH, Rs. C-11 u. 12/06, EuZW 2007, 767 (768, Rn. 18; 770, Rn. 51) – Morgan u.

Bucher; näher dazu u. Rn. 4805 ff., 4847 ff. so unter Einschluss dogmatischer Kritik
des Sekundärrechts im Rahmen von Art. 45 EGRC. Zur Unterlegung des Diskriminie-
rungsverbotes bereits EuGH, Rs. 293/83, Slg. 1985, 593 (613, Rn. 23 f.) – Gravier.

963 Zur Unterlegung des Diskriminierungsverbotes bereits EuGH, Rs. 293/83, Slg. 1985,

593 (613, Rn. 23 f.) – Gravier. Vgl. u. Rn. 2391 ff.; s. im Einzelnen Frenz, Europa-
recht 1, Rn. 1314 ff., 1494 ff.

964 S.u. Rn. 2397 ff.

§ 6 Kunst- und Wissenschaftsfreiheit 691

Förderung und um eine Abstinenz hinsichtlich der Inhalte. Schließlich stellt es be-
reits eine Beeinträchtigung dar, wenn Unionsorgane durch ihr Handeln auf den In-
halt künstlerischen Schaffens Einfluss nehmen.965

Des Weiteren können Wertungen der Kunstfreiheit Eingang finden, wenn es 2346
um die Freistellung nationaler Unterstützungen vom Beihilfenverbot geht. Bishe-
riger Ansatzpunkt ist dabei eher die Kulturförderung nach Art. 151 EG/167

AEUV. So begründet die Kommission die Förderung audiovisueller Werke mit
der Bedeutung für die Identitätsentwicklung der europäischen Völker und deren
kulturelle Vielfalt,966 wie dies in Art. 151 Abs. 1 EG/167 Abs. 1 AEUV angelegt
ist. Die Funktion, um die kulturelle Vielfalt der Mitgliedstaaten zu fördern, ist
auch ein Ansatz für Beihilfen zugunsten des öffentlich-rechtlichen Rundfunks.967

Die Kunstfreiheit kann spezifisch bedeutsam werden, wenn bestimmte Kunstrich-
tungen bei der Verteilung von Mitteln diskriminiert werden968 und dadurch über
den „goldenen Zügel“ indirekt die inhaltliche Gestaltung von Kunst beeinflusst
wird.

2. Inhaltsbezogene

Sanktionen

Die vom EGMR bereits zu Art. 10 EMRK, dem er die Freiheit der künstlerischen 2347

Äußerung entnahm,969 entschiedenen Fälle betrafen denn auch jedenfalls vom An-
satz her die künstlerische Gestaltungsfreiheit. Drei Fälle betrafen Sanktionen we-
gen des Inhaltes von Kunst. In der Sache Otto-Preminger-Institut ging es um die

Beschlagnahme und Einzug eines Filmes.970 Im Fall Müller wurde die Vernich-
tung von Gemälden angedroht, die in einer Ausstellung zu finden waren.971 In bei-
den Fällen wurden allerdings die Maßnahmen aus Gründen der öffentlichen Sitte
und Moral gerechtfertigt, deren Beurteilung weitgehend den Mitgliedstaaten über-
lassen wurde.972 Hinzu kam im Fall Otto Preminger die Religionsfreiheit mit ih-
rem Recht, nicht in den eigenen religiösen Überzeugungen gestört zu werden.973

Diesen Ansatz verfolgte der EGMR auch in der Entscheidung Wingrove, wo ein

Film sich mit dem christlichen Glauben beschäftigte und als teilweise blasphe-
misch eingestuft wurde.974 Auch in der Entscheidung Sprayer von Zürich befür-

965 S.o.

Rn.

2333.

966 Näher

Frenz, Europarecht 3, Rn. 1115 ff.

967 S.

Frenz, Europarecht 3, Rn. 1121 f.

968 Haratsch, in: Heselhaus/Nowak, § 25 Rn. 14 a.E.

969 S.o. Rn. 2319 f.

970 EGMR, Urt. vom 20.9.1994, Nr. 13470/87 (Rn. 51), ÖJZ 1995, 154 (157) – Otto-

Preminger-Institut/Österreich.

971 EGMR, Urt. vom 24.5.1988, Nr. 10737/84 (Rn. 26, 28), NJW 1989, 379 (379) – Mül-
ler u.a./Schweiz.

972 S.

Kempen, in: Tettinger/Stern, Art. 13 Rn. 6 a.E.

973 Ausführlich
dazu

Grabenwarter, ZaöRV 1995, 128 ff.

974 S. EGMR, Urt. vom 25.11.1996, Nr. 17419/90 (Rn. 54), ÖJZ 1997, 714 (716) – Win-
grove/Vereinigtes Königreich.

692 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
wortete der EGMR eine Rechtfertigung, sofern überhaupt ein Eingriff in die Kunst-
freiheit vorliegt.975

2348

Damit bejahte der EGMR in verschiedenen Fällen einen Eingriff in die Kunst-
freiheit, weil die Freiheit der Darstellungen beschränkt wurde. Die Entscheidungen
bezogen sich mithin vor allem auf den Wirkbereich. Die Rechtfertigung wurde
sehr großzügig gehandhabt. Provokationen wurden regelmäßig dadurch unterbun-
den, dass die Sitte und Moral als Rechtfertigungsgrund bemüht werden konnte,
ggf. unter Hinzunahme der Religionsfreiheit. Damit wurde die Kunst empfindlich
beschränkt. Provokante Äußerungen sind so kaum möglich.

3.

Enger Zusammenhang von Wirk- und Werkbereich

2349 Dadurch wird die Kunstfreiheit indirekt auch inhaltlich begrenzt. Deutliche Grenzen für den Wirkbereich haben auch erhebliche Konsequenzen für den Werkbe-
reich, weil der Künstler sich bei Beschränkungen der Darbietung mit bestimmten

Darstellungen von vornherein nicht mehr beschäftigen wird. Damit wird praktisch
über eine Limitierung des Wirkbereichs die Gedankenfreiheit des Künstlers indi-
rekt erheblich beschränkt. Das widerspricht aber im Ansatz auch den Erläuterun-
gen zur EGRC, wonach die Kunstfreiheit mit auf die Gedankenfreiheit zurückzu-
führen ist und die Ausübung unter Wahrung von Art. 1 EGRC und damit der Men-
schenwürde zu erfolgen hat.976

2350

Weil Werk- und Wirkbereich so eng zusammenhängen, sind Einschränkungen
der Kunstfreiheit insgesamt sehr zurückhaltend zu handhaben. Insbesondere kann
sie nicht mit dem Verweis auf herrschende Moralvorstellungen weitestgehend un-
terdrückt werden. In der Demokratie wirkt die Kunst vielfach durch ihre Provoka-
tion. Nur mit dieser Maßgabe kann auf die in der Demokratie notwendige Toleranz
verwiesen werden.

4.

Zwischen Bezug zur EMRK und eigenständiger Formulierung

2351 Die Rechtsprechung ist gleichwohl noch beachtlich, da die Erläuterungen zur EGRC
auf die Einschränkungen nach Art. 10 EMRK verwiesen haben.977 Wegen dieses
damit deutlich gemachten Bezuges auch der Kunstfreiheit zur EMRK, aus der sie
durch die Rechtsprechung des EGMR bereits abgeleitet wurde, greift Art. 52

Abs. 3 EGRC ein. Soweit die Kunstfreiheit daher dem Recht der freien Meinungs-
äußerung nach Art. 10 EMRK entnommen wurde, hat sie die gleiche Bedeutung
und Tragweite wie nach der Konvention. Der Schutz durch das Recht der Union
könnte höchstens weiter gehen. Danach kommt auch in Betracht, dass die Kunst-
freiheit schrankenlos formuliert ist. Indes wird die Geltung von Art. 52 EGRC
nicht ausgeschlossen. Der Bezug zur Menschenwürde wird zwar in den Erläute-

975 Vgl. EGMR, Entsch. vom 13.10.1983, Nr. 9870/82 (Rn. 2), NJW 1984, 2753 (2753) –

„Sprayer von Zürich“.

976 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22).

977 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22).

§ 6 Kunst- und Wissenschaftsfreiheit 693
rungen zur EGRC erwähnt.978 Er ist aber nicht dergestalt in einem ausschließlichen

Sinne, dass die Kunstfreiheit insgesamt wie die Menschenwürde unantastbar wäre.

Die Gewährleistungen eines Freiraums als solche hat noch nicht diesen Effekt, ist
doch die Formulierung „unantastbar“ wesentlich stärker.

Unabhängig von diesem grundsätzlichen Ansatz ist allerdings zu überlegen, ob 2352
die Linie des EGMR ihrerseits der Kunstfreiheit ausreichend Bedeutung beimisst.

Insoweit kann dann schon eine Rolle spielen, dass die Kunstfreiheit in der EMRK
nur aus dem Recht der freien Meinungsäußerung abgeleitet wird, während sie in
der EGRC eigenständig gewährleistet ist. Damit geht durchaus eine Aufwertung
einher. Diese führt dazu, dass die Kunstfreiheit stärker abgesichert ist. Schließlich
wurde sie bewusst abgespalten und damit in einem eigenständigen Grundrecht ge-
fasst. Daher ist auch nicht mehr so stark auf die Strukturen des Rechts der freien

Meinungsäußerung zu achten als vielmehr die Kunstfreiheit aus sich heraus zu
verstehen. Die Erläuterungen stellen den Bezug nicht nur zum Recht auf freie

Meinungsäußerung her, sondern auch zur Gedankenfreiheit.979 Dieser innere Vor-
gang, der im Kern auch bei der Kunstfreiheit steht, ist wesentlich stärker geschützt
als die freie Meinungsäußerung und damit das Wirken nach außen.980

5. Allgemeines

Persönlichkeitsrecht

Der Verweis auf die durch Art. 10 EMRK gestatteten Einschränkungen lässt ins- 2353
besondere auch die darin genannten Rechte eine andere Bedeutung erlangen. Das
gilt namentlich für das Persönlichkeitsrecht.981 Dieses findet sich in der EGRC im

Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art. 7 wieder.982 Es kann
durch Kunstwerke vergleichbar wie durch Presseartikel beeinträchtigt werden.

Daher bietet sich derselbe Prüfungsansatz an. Es sind daher die Kunstfreiheit des

Künstlers und die beeinträchtigten Persönlichkeitsrechte der Betroffenen mitei-
nander in Einklang zu bringen.983 Da die Kunstfreiheit und das Recht auf Achtung
des Privat- und Familienlebens grundsätzlich gleichrangig gewährleistet sind und

Erstere gerade nicht unantastbar ist, hat ein Ausgleich zu erfolgen. Dieser muss
den Grundrechten von Künstlern und denen der durch das Kunstwerk Betroffenen
gleichermaßen gerecht werden.984

Allerdings hat dieser Ausgleich wiederum die besonderen Gegebenheiten der 2354

Kunstfreiheit zu beachten. Zwar besteht bei Kunstwerken ebenfalls die Gefahr,
dass Personen negativ oder gar in verfälschender oder entstellender Weise darge-
stellt werden. Vor solchen Äußerungen ist der Einzelne grundsätzlich geschützt.985

Indes steht bei einem Kunstwerk wie einem Roman oder einem Film die schöpfe-

978 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22).

979 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22).

980 S.o. Rn. 1574 ff.

981 S. für Art. 5 Abs. 3 GG BVerfG, NJW 2008, 39 (41) – Esra.

982 S.o. Rn. 1176 ff.

983 Vgl. zum Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gegenüber der Presse ausführ-
lich o. Rn. 1267 ff..

984 So für Art. 5 Abs. 3 GG BVerfG, NJW 2008, 39 (40) – Esra.

985 Vgl. BVerfG, NJW 2008, 39 (41) – Esra.

694 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
rische Gestaltung wesentlich stärker im Vordergrund als bei einer Darstellung in
einem Presseartikel. Fiktion und Wahrheit lassen sich von vornherein kaum ausei-
nanderhalten. Umgekehrt wird zwar ein Künstler durch seine Umwelt inspiriert.

Diese Anregungen verarbeitet er aber durch einen subjektiven Blickwinkel und in

Einpassung an seine künstlerische Konzeption. Wie weit er daher auf tatsächliche

Gegebenheiten Rückgriff nimmt, muss wiederum seiner künstlerischen Gestaltung
überlassen bleiben. Daher wird die Kunstfreiheit durch Beschränkungen aufgrund
des Persönlichkeitsrechts Betroffener tendenziell stärker beeinträchtigt als die

Pressefreiheit.

2355

Auch wenn sich Eingriffe in die Kunstfreiheit nicht als staatliche „Kunstzen-
sur“ darstellen,986 so sind doch die prohibitiven Wirkungen auf die künstlerische

Gestaltungskraft nicht zu unterschätzen.987 Wer von vornherein befürchten muss,
durch eine allzu wirklichkeitsnahe Darstellung Gegenansprüchen aus dem allge-
meinen Persönlichkeitsrecht ausgesetzt zu sein, wird solche Darstellungsformen
zu vermeiden suchen. Er wird eher auf erdachte Konstellationen ausweichen.

Möglichst wirklichkeitsnahe Romane werden daher tendenziell weniger häufig
auftreten. Damit nimmt der Staat in erheblicher Weise auf die inhaltliche Gestal-
tung Einfluss, auch wenn er nicht konkret Inhalte zensiert. Es bedarf daher eines
kunstspezifischen Ausgleichs.

2356

Dieser strenge Schutz ist angezeigt, obwohl der Kunstbegriff sehr weit gezogen
ist und auch gerade konfliktträchtige Ausdrucksformen umschlossen werden. Wie
der Inhalt ist auch die Form eine wesentliche Darstellungsform der Kunst. Aller-
dings gibt es Extreme, wo sich eine Begrenzung aufdrängt. Wenn etwa Eigentums-
rechte anderer durch Sprayer beeinträchtigt werden, ist mögliches Korrektiv, dass
sich der Künstler gänzlich außerhalb seiner eigenen Sphäre künstlerisch betätigt
und damit seinen eigenen Werkbereich verlässt. Solche Ausdrucksformen wurden
sogar ganz von der Kunstfreiheit ausgeschlossen.988 Ein solcher Weg ist für die

Kunstfreiheit insgesamt immer noch behutsamer, als wenn diese unter Hinweis
auf ihre weite Ausdehnung inhaltlich durch eine starke Betonung des Persönlich-
keitsrechts anderer989 ausgehöhlt und damit inhaltsleer zu werden droht.

6. Menschenwürde

2357 Eine Grenze erwächst der Kunstfreiheit ebenso durch die Menschenwürde, deren

Wahrung in den Erläuterungen zu Art. 13 EGRC ausdrücklich angemahnt wird.990

Damit findet die Kunstfreiheit dort ihre Grenzen, wo sie durch ihre Darstellung
die Würde des Einzelnen verletzt. Dazu sind aber gravierende Eingriffe erforder-
lich, so etwa die Darstellung eines Menschen als Tier und damit seine Herabwür-

986 So BVerfG, NJW 2008, 39 (40) – Esra.

987 Dafür auch bezogen auf Art. 5 Abs. 3 GG Sondervotum Hohmann-Denhardt und Gei-er, BVerfG, NJW 2008, 39 (44) – Esra.

988 S. tendenziell dahin BVerfG (Vorprüfungsausschuss), NJW 1984, 1293 (1294) –

„Sprayer von Zürich“; anders BVerfG, NJW 2008, 39 (41) – Esra.

989 S. BVerfG, NJW 2008, 30 (40) – Esra.

990 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22).

§ 6 Kunst- und Wissenschaftsfreiheit 695
digung zum Objekt. Ein solches Werk kann die staatliche Kunstförderung nicht
einbeziehen.

Darüber gewinnt man auch einen Ansatzpunkt, um das Persönlichkeitsrecht 2358
bzw. nach europäischen Maßstäben die Achtung des Privat- und Familienlebens
adäquat zu gewichten. Je eher Bereiche betroffen sind, die in Verbindung zur Wür-
de des Menschen stehen, wie etwa der engste persönliche Bereich bzw. die Intimi-
tät, desto eher sind Einschränkungen der Kunstfreiheit möglich.991

II. Wissenschaftsfreiheit

1. System
der

Schranken
a) Eigenständigkeit

Die Forschungsfreiheit ist gleichermaßen wie die Kunstfreiheit garantiert. Daher 2359
unterliegt auch sie Schranken und ist nicht vorbehaltlos gewährleistet, wie dies für
die Menschenwürde zutrifft. Für die Forschungsfreiheit kommt hinzu, dass sie re-
gelmäßig innerhalb eines festen organisatorischen Rahmens erfolgt, der Einschrän-
kungen nahe legt, wie die Entscheidungen des EuGH deutlich machten.992 Deshalb
ist es für die Gewinnung von Maßstäben auch unschädlich, dass die Forschungs-
freiheit nicht aus der EMRK abgeleitet wurde.

Daher greift unter diesem Aspekt nicht Art. 52 Abs. 3 EGRC i.V.m. der Schran- 2360
ke in Art. 10 Abs. 2 EMRK die auch in den Erläuterungen ausdrücklich in Bezug
genommen wurde,993 allerdings sich wohl vor dem Hintergrund der Rechtspre-
chung des EGMR nur auf die Kunstfreiheit beziehen dürfte. Gleichwohl lässt sich
auch die Forschungsfreiheit insofern unter das Recht der freien Meinungsäußerung
fassen, als auch im Rahmen der Forschung Meinungen vertreten und Ideen mitge-
teilt werden, was in Art. 10 Abs. 1 EMRK ausdrücklich ausgeführt wird. Von den

Schranken her ist die Forschungsfreiheit noch stärker als die Kunstfreiheit in die
demokratische Gesellschaft eingebunden. Ihr Schutz ergibt sich daher auch aus
den Erfordernissen des Pluralismus und der Toleranz.994

In jedem Fall einschlägig ist Art. 52 Abs. 4 EGRC, weil die Forschungsfreiheit 2361
in den meisten nationalen Verfassungen verankert ist und damit aus den gemein-
samen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten folgt.995 So ergibt sich auch
in Deutschland ein notwendiger Ausgleich der Forschungsfreiheit mit konkurrie-
renden Verfassungsgütern. Dazu gehören wie bei der Kunstfreiheit diejenigen, die
in Art. 52 Abs. 3 EGRC i.V.m. Art. 10 Abs. 2 EMRK aufgeführt sind. Welche

Schranken eingreifen, ist daher nur begrenzt praktisch relevant. Ansatzpunkte für
eine Beschränkung sind jedenfalls auch die Rechte anderer. Das betrifft etwa Ur-

991 Darüber konnte man auch im Fall Esra zu einer Lösung gelangen, der die Wiedergabe intimer Beziehungen mit einer Person in einem Roman zum Gegenstand hatte.

992 S.o. Rn. 2322 f.

993 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22).

994 Vgl. zur Kunstfreiheit o. Rn. 2350.

995 Näher o. Rn. 2311; Kempen, in: Tettinger/Stern, Art. 13 Rn. 20.

696 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
heberrechte als Bestandteil des Eigentumsrechts nach Art. 17 Abs. 2 EGRC. Eine
besondere Schranke ergibt sich für die Forschung in der Medizin und der Biologie
aus Art. 3 Abs. 2 EGRC.996 Da insoweit Konkretisierungen der Menschenwürde
vorliegen,997 gewinnt der Bezug der Erläuterungen auf die Wahrung von Art. 1

EGRC998 jedenfalls auch begrenzende Bedeutung.

b)

Unterschiedliche Behandlung von Forschung
und akademischer Freiheit?

2362 Die Freiheit der Wissenschaft unterscheidet sich in Art. 13 EGRC insofern von
der Freiheit der Kunst, als Forschung und akademische Freiheit getrennt benannt
werden, und zwar vom Wortlaut her in unterschiedlicher Schutzstärke. Die For-
schung ist frei, die akademische Freiheit wird „nur“ geachtet. Die bloße Respek-
tierung beinhaltet einen geringeren Schutz als die Gewährleistung eines Freirau-
mes. Allerdings differenzieren die nationalen Verfassungen kaum zwischen diesen
beiden Komponenten. Die Erwähnung der akademischen Freiheit ist nicht zuletzt
ihrer Verschränkung mit der Forschungsfreiheit geschuldet. Sie sollte allerdings
ausdrücklich einem Eingriffsvorbehalt unterliegen.999 Damit ist sie vom Ansatz her
ebenso geschützt wie die Freiheit der Forschung.

2363

Unterschiede ergeben sich allerdings daraus, dass die Freiheit der Forschung
insbesondere auch die Fassung bestimmter Gedanken und damit den Werkbereich
betrifft, während die akademische Freiheit vor allem nach außen strahlt. Der inne-
re Vorgang ist auch im Rahmen der Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit
stärker geschützt als der äußere. Diese Differenzierung beruht aber nicht auf der
unterschiedlichen Wortwahl für die Gewährleistung der Forschungsfreiheit und
der akademischen Freiheit. Zudem wird die unterschiedliche Formulierung damit
erklärt, dass auf die Kompetenzen der Mitgliedstaaten Rücksicht genommen wur-
de.1000 Daher ergeben sich daraus nicht notwendig unterschiedliche Einschrän-
kungsmöglichkeiten.1001

2. Beeinträchtigungen
a) Organisatorische

Maßnahmen

2364 Die Entscheidungen des EuGH, welche ein näheres Eingehen auf die Wissen-
schaftsfreiheit angeboten hätten, zeigen mögliche Beeinträchtigungen aufgrund der
organisatorischen Einbindung von Forschern und den sich daraus ergebenden Ein-
wirkungsmöglichkeiten auf die inhaltliche Arbeit. So wird der Forscher von sei-
nem bisherigen Forschungsgegenstand abgeschnitten und mit einem neuen kon-

996 Darauf verweisend etwa Bernsdorff, in: Meyer, Art. 13 Rn. 15 a.E.

997 So in diesem Zusammenhang ausdrücklich Streinz, in: ders., Art. 13 GR-Charta Rn. 6.

998 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22).

999 S.o. Rn. 2313 sowie Bernsdorff, in: Meyer, Art. 13 Rn. 11.

1000 Streinz, in: ders., Art. 14 GR-Charta Rn. 5.

1001 S. auch Bernsdorff, in: Meyer, Art. 13 Rn. 13; Kempen, in: Tettinger/Stern, Art. 13

Rn. 16.

§ 6 Kunst- und Wissenschaftsfreiheit 697
frontiert, wenn er auf ein anderes Gebiet versetzt wird.1002 Ebenso wird die For-
schungsfreiheit beeinträchtigt, wenn einem Forscher die Fortführung bestimmter

Arbeiten untersagt und von Vorgesetzten die erzielten Ergebnisse als nicht korrekt
bezeichnet werden.1003 Im zweiten Fall wird sogar die konkrete Ausgestaltung der
zugewiesenen Arbeit beeinträchtigt. Das ist höchstens bei Personen legitimiert, die
keinen eigenständigen Forscherstatus haben, sondern auch in ihrer Tätigkeit streng
in eine Hierarchie eingebunden sind, so dass ihnen auch für die Art und Weise der

Forschungstätigkeit Weisungen erteilt werden können. Ansatz dafür aber ist die or-
ganisatorische Ausgestaltung der Stelle. Der Staat ist nicht verpflichtet, jede Stelle
mit Forschungsbezügen als unabhängige Forscherstelle auszugestalten.

Möglicherweise erklärt sich daraus, dass der EuGH ausschließlich auf Fragen 2365
der inneren Organisation abstellte und beamtenrechtliche Erwägungen durchschla-
gen ließ.1004 Diese spielen in noch stärkerem Maße eine Rolle, wenn es um die or-
ganisatorische Einteilung von Forschungstätigkeiten geht. Zwar wird damit auch
auf die Inhalte der Forschung Einfluss genommen, wenn jemand versetzt wird. Da-
durch können sich auch Auswirkungen im Vorfeld ergeben, weil dann Forscher al-
lein schon dadurch zur Konformität angehalten werden, dass sie befürchten müs-
sen, bei Widersprüchen versetzt zu werden.

Indes gilt auch hier, dass der Staat nicht verpflichtet ist, sämtliche Forscherstel- 2366
len in ihrem Zuschnitt zu garantieren. Es hängt daher von der konkreten Ausgestal-
tung ab, ob der Aufgabenbereich geändert werden kann. Daher liegt der Schwer-
punkt des EuGH wiederum in der beamtenrechtlichen Beurteilung.1005 Anders
verhält es sich dagegen dann, wenn eine Forscherstelle mit einem bestimmten Tä-
tigkeitsbereich auf Lebenszeit zugeordnet ist, wie dies bei deutschen Professoren
der Fall ist. Dann wird der von vornherein gegebene Zuschnitt der Stelle geändert,
der erst die Entfaltung des Forschers in Unabhängigkeit gewährleistete.

b) Rahmenbedingungen

Werden insoweit auch die Rahmenbedingungen der Forschung garantiert, könnte 2367
dies am effektivsten dadurch erfolgen, dass auch Einschnitte in die Institutionen
etwa von Hochschulen als Eingriffe in die Wissenschaftsfreiheit betrachtet wer-
den, mithin im Rahmen einer institutionellen Garantie. Eine solche ist aber nicht
durchgehend in den Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten gewährleistet.

Entsprechendes gilt für Förderungspflichten des Staates.1006 Beide Elemente lassen
sich auch nicht dem Wortlaut von Art. 13 EGRC entnehmen.

Gleichwohl bilden gewisse institutionelle Rahmenbedingungen Grundlagen für 2368
eine unabhängige Forschungstätigkeit. Soweit sich damit ein Bezug zur individu-
ellen Forschungsfreiheit herstellen lässt, können daher auch institutionelle Rah-
menbedingungen über Art. 13 EGRC abgesichert werden. Hingegen lassen sich
schwerlich staatliche Förderungspflichten entnehmen. Schließlich bildet die For-

1002 Vgl. EuGH, Rs. 35/72, Slg. 1973, 679 (688 f., Rn. 9/13 ff.) – Kley.

1003 S. EuGH, Rs. 53/72, Slg. 1974, 791 (803, Rn. 6/8) – Guillot.

1004 EuGH, Rs. 53/72, Slg. 1974, 791 (802 f., Rn. 2 ff.) – Guillot.

1005 EuGH, Rs. 35/72, Slg. 1973, 679 (690, Rn. 28/31 ff.) – Kley.

1006 Kempen, in: Tettinger/Stern, Art. 13 Rn. 21.

698 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
schung und technologische Entwicklung weiterhin ein Kompetenzgebiet der Mit-
gliedstaaten, in dem die europäische Ebene nur zusätzlich fördernd tätig ist.1007

2369

Auch Mittel der Europäischen Union können nicht über Art. 13 EGRC gebun-
den werden. Würden daraus konkrete Ansprüche erwachsen, wäre eine nähere Re-
gelung der Forschungsförderung im EG/AEUV hinfällig und würde damit die Kom-
petenz der Gemeinschaft/Union zur eigenständigen Verteilung der Forschungsgel-
der praktisch unterlaufen.

c) Finanzielle

Belastungen

2370 Eine andere Frage ist, inwieweit finanzielle Belastungen Forschungstätigkeiten
steuern. Das gilt etwa für die Erhebung der Umsatzsteuer für drittmittelfinanzierte

Forschung, während eng mit dem Hochschulunterricht verbundene Dienstleistun-
gen davon ausgenommen werden.1008 Durch diese Differenzierung wird möglicher-
weise der für beide Aktivitäten gegebene Bezug zur Lehre an den Universitäten
negiert,1009 ebenso die gleichermaßen bestehende Möglichkeit, wissenschaftliche

Erkenntnisse zu gewinnen. Indes wird die drittmittelfinanzierte Forschung mit Gel-
dern bedacht, die ansonsten nicht fließen würden und die damit auch Anknüp-
fungspunkt einer möglichen Umsatzsteuer sein können. Drittmittelforschung ge-
hört auch nicht notwendig zur Forschungstätigkeit. Damit wird ein Forscher nicht
dadurch von Grundlagen der Forschung abgeschnitten, dass die vereinnahmten

Drittmittel umsatzsteuerlich belastet werden. Das gilt zumal dann, wenn es sich
um bloße Dienstleistungen handelt, die keinen besonderen Forschungsanspruch
und Erkenntnisgewinn mit sich bringen, mithin lediglich anwendungsbezogene

Tätigkeiten vorliegen. Hingegen würde ein Forscher an einer Hochschule seiner

Grundlagen beraubt, wenn ihm auch für die Grundlagenforschung unabdingbare

Gelder entzogen würden.

d) Benachteiligungen
privater

Forschung

2371 Forschung kann auch an privaten Einrichtungen erfolgen. Daher dürfen Private
nicht benachteiligt werden. Eine solche Benachteiligung droht etwa, wenn For-
scher an staatlichen Einrichtungen Begünstigungen erhalten, die Private nicht be-
kommen. Allerdings ist die staatliche Forschung ebenso wie der öffentlich-recht-
liche Rundfunk deshalb unabdingbar, weil nur so Grundlagen, die sich wirtschaft-
lich möglicherweise nicht sofort rechnen, weiterhin verfolgt werden. Daraus ergibt
sich dann auch die Rechtfertigung, dass Forschern an staatlichen Einrichtungen
kostenlos Räume und Personal zur Verfügung gestellt werden.

2372

Umgekehrt folgen aber daraus auch Grenzen, dass staatliche Forscher im Wett-
bewerb zu Privaten treten und mit ihren Privilegien einen Konkurrenzvorteil erhal-
ten. Eine Rechtfertigung dafür besteht nur insoweit, als staatliche Forscher die not-

1007 S.o. Rn. 2339.

1008 S. EuGH, Rs. C-287/00, Slg. 2002, I-5811 (5835, Rn. 27 f.) – Kommission/Deutsch-
land; dazu o. Rn. 2323.

1009 S. z.B. das Vorbringen des beklagten Deutschland in EuGH, Rs. C-287/00, Slg. 2002,

I-5811 (5837 f., Rn. 35 f.) – Kommission/Deutschland.

§ 7 Recht auf Bildung 699
wendigen Mittel für ihre Grundlagenforschung haben müssen. Soweit hierfür staat-
liche Zuwendungen nicht ausreichen, ist an eine Kompensation durch erwerbswirt-
schaftliche Tätigkeit zu denken. Insoweit kommen Quersubventionierungen in Be-
tracht, wie sie auch im Bereich von Leistungen der Daseinsvorsorge bejaht wer-
den.1010

E. Prüfungsschema zu Art. 13 EGRC

1. Schutzbereich

2373

a) Kunstfreiheit: freie schöpferische Schaffung und deren Darbietung so-
wie Verbreitung einschl. Rahmenbedingungen
b) Wissenschaftsfreiheit
aa) Forschungsfreiheit:

- Werk- und Wirkbereich bezüglich individuell geprägter Gegen-
stände

- auch anwendungsbezogen und in privaten Einrichtungen; kein

Leistungsanspruch
bb) akademische Freiheit:

- Lehre, individuell mit institutioneller Flankierung

- nur mittelbare Begünstigung der Studierenden

2. Beeinträchtigung

a) inhaltliche Einflussnahmen, v.a. Sanktionen, Versetzungen
b) Benachteiligungen Privater (durch Privilegierungen öffentlicher Wett-
bewerber, außer notwendige Quersubventionierung)

3. Rechtfertigung

a) allgemeines Persönlichkeitsrecht, aber kunstspezifischer Ausgleich
b) Menschenwürde mit Konkretisierung in Art. 3 Abs. 2 EGRC

§ 7 Recht auf Bildung

A. Grundstruktur und Kontext

Das Recht auf Bildung nach Art. 14 EGRC enthält mehrere Elemente. An erster 2374

Stelle steht das Recht auf Bildung sowie auf Zugang zur beruflichen Ausbildung
und Weiterbildung. Nach Abs. 2 umfasst dieses Recht die Möglichkeit, unentgelt-
lich am Pflichtschulunterricht teilzunehmen. Daraus ergeben sich die feststehen-
den inhaltlichen Bezugspunkte. Diese erstrecken sich auf die Schule und die be-
rufliche Bildung, nicht explizit hingegen auf die Hochschule. Die dortige Lehre ist

1010 Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 2013, 2049 ff.

700 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
von Art. 13 EGRC umfasst. Der Zugang zur Hochschule hingegen wird bereits
durch die Unionsbürgerschaft im Zusammenhang mit dem Diskriminierungsver-
bot gewährleistet.1011

2375

Das Recht auf Bildung ist allerdings umfassender. Es wird zunehmend als ganz-
heitliche, lebenslängliche Bildung betrachtet. In allen Schattierungen ist es elemen-
tar. Die einzelnen Einrichtungen sind nur Bausteine eines Gesamtbildungssystems,
dessen Durchlässigkeit immer wieder angemahnt wird. So sollen z.B. auch begab-
te Praktiker ohne Abitur studieren können. Daher sind die verschiedenen Bildungs-
einrichtungen als Einheit zu sehen. Die rechtlichen Zugangsgrundlagen können
deshalb nicht divergieren. Das Recht auf Bildung ist somit auch auf Hochschulen
zu erstrecken, wie dies für Art. 2 des Zusatzprotokolls zur EMKR fest anerkannt
ist.1012

2376

Es besteht auch eine gewisse inhaltliche Verwandtschaft, handelt es sich doch
nur um die Gewährleistung von Bildung auf verschiedenen Stufen. So wurde denn
auch in einem frühen Entwurf die Freiheit der Lehre unter das Recht auf Bildung
gefasst.1013 Dabei wurde die Freiheit der Lehre nicht nur auf die Bestimmung von

Lehrinhalten bezogen, sondern auch auf die Gründung von Lehranstalten.1014

2377

Die Freiheit zur Gründung von Lehranstalten legt Art. 14 Abs. 3 EGRC fest.

Sie bezieht sich auf die in Art. 14 Abs. 1 und 2 EGRC genannten Bildungseinrich-
tungen. Diese Freiheit steht unter dem Vorbehalt, dass demokratische Grundsätze
und die Rechte der Eltern geachtet werden, die Erziehung und den Unterricht ihrer

Kinder entsprechend ihren eigenen religiösen, weltanschaulichen und erzieheri-
schen Überzeugungen sicherzustellen. Damit entsteht ein Bezug zur Gedanken-,

Gewissens- und Religionsfreiheit, der sich auch auf weltanschauliche Überzeugun-
gen erstreckt. Dieses Grundrecht setzt sich hier gleichsam im Erziehungsrecht der

Eltern fort.

2378

Ein weiterer Vorbehalt erwächst daraus, dass die Freiheit zur Gründung von

Lehranstalten nach den einzelstaatlichen Gesetzen geachtet wird, welche ihre Aus-
übung regeln. Damit besteht ein doppelter Vorbehalt. Auf die einzelstaatlichen

Gesetze wird auch in der unternehmerischen Freiheit nach Art. 16 EGRC verwie-
sen, zu der die Freiheit, Lehranstalten zu gründen, ausdrücklich in Bezug gesetzt
wird.1015 Deshalb ist dieser zweite Vorbehalt mit Blick auf dieses Grundrecht aus-
zulegen. Er führt dort freilich nicht schon zu einer Einengung des Schutzbereichs,
sondern zu einer weiteren Schranke, die aber die Schutzintensität nicht hinter die
nach dem Vorläufergrundrecht der Berufsfreiheit zurückfallen lässt.1016

2379

Der Bezug zur Berufsfreiheit ergibt sich auch hier daraus, dass die Gründung
und der Betrieb von Lehranstalten Ausdruck dieses Grundrechts sind. Weiter sind

1011 S.o. Rn. 2343 f.

1012 EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 134, 137, 141), NVwZ 2006, 1389

(1394 f.) – Leyla Sahin/Türkei; Grabenwarter, § 22 Rn. 74; Meyer-Ladewig, EMRK, Art. 2 des ersten Zusatzprotokolls zur EMRK, Rn. 4; Langenfeld, in: Grote/Marauhn,

Kap. 23 Rn. 17.

1013 S. Art. 12 Abs. 4 CHARTE 4137/00 CONVENT 8; näher o. Rn. 2310.

1014 S.o. Rn. 2310 sowie Bernsdorff, in: Meyer, Art. 13 Rn. 7.

1015 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22).

1016 S.u. Rn. 2660 ff.

§ 7 Recht auf Bildung 701
die berufliche Ausbildung und Weiterbildung eine wichtige Grundlage der Berufs-
freiheit und sichern das „Recht auf Arbeit“ real ab.1017 Damit ist das Recht auf Bil-
dung sinnvoll zwischen der Wissenschaftsfreiheit nach Art. 13 EGRC sowie der

Berufsfreiheit und dem Recht zu arbeiten nach Art. 15 EGRC platziert.

B. Hintergrund

I. Genese

Im ersten Textvorschlag des Präsidiums war das Recht auf Bildung unter Ein- 2380
schluss der Freiheit von Kunst, Wissenschaft, Forschung und Lehre enthalten.1018

Zwar waren neben dem Recht eines jeden auf Bildung „gemäß seinen Fähigkei-
ten“ auch die freie Wahl der Bildungsstätte und das Recht der Eltern auf Erzie-
hung und Bildung ihrer Kinder verankert, nicht aber bereits die Freiheit zur Grün-
dung von Lehranstalten, ebenso wenig das Recht auf Berufsbildung. Letzteres war
in den ersten Vorschlägen in den sozialen Rechten enthalten,1019 wurde aber auf
entsprechende Forderungen hin dem allgemeinen Bildungsgrundrecht zugeschla-
gen.1020

Das so dem Recht auf Bildung angefügte Recht auf Zugang zur beruflichen 2381

Ausbildung und Weiterbildung machte zugleich stärker den abwehrrechtlichen

Gehalt dieses Rechtes deutlich und passte damit in die generelle Ausrichtung. Das

Recht auf Zugang beinhaltet – wie auch in der EMRK1021 – kein Recht auf Schaf-
fung und Einrichtung noch nicht vorhandener Bildungsstätten. Ein solcher indivi-
dueller Leistungsanspruch, herauslesbar aus einem Recht auf freie Wahl der Bil-
dungsstätte, war gerade nicht gewollt, sondern lediglich ein gleicher Zugang zu
vorhandenen Bildungsstätten, ebenso wenig ein umfassendes Recht auf „kostenlo-
se“ Bildung, sondern nur ein solches im Rahmen der als Pflicht vorgesehenen Bil-
dung. Daraus folgte dann das Recht auf unentgeltliche Teilnahme am Pflicht-
schulunterricht entsprechend dem heutigen Art. 14 Abs. 2 EGRC.1022

Die Freiheit der Gründung von Lehranstalten wurde im Verlauf der Beratungen 2382
erheblich relativiert. Bewusst wurde der Vorbehalt einer Achtung der demokrati-
schen Grundsätze sowie der einzelstaatlichen Gesetze aufgenommen.1023 Eine wei-
tere Abschwächung erfolgte schließlich dadurch, dass die Freiheit zur Gründung
von Lehranstalten nicht „gewährleistet“, sondern „geachtet“ wurde.1024 Damit
wurde die vorgebrachte zu starke Betonung des institutionellen Charakters dieses

1017 So Bernsdorff, in: Meyer, Art. 14 Rn. 15.

1018 Art. 12 des Textvorschlags in CHARTE 4137/00 CONVENT 8, s.o. Rn. 2310.

1019 Art. 10 CHARTE 4192/00 CONVENT 18.

1020 In CHARTE 4284/00 CONVENT 28; näher Bernsdorff, in: Meyer, Art. 14 Rn. 6 f.

1021 Grabenwarter, § 22 Rn. 76.

1022 S. Art. 16 CHARTE 4149/00 CONVENT 13; s. näher Bernsdorff, in: Meyer, Art. 14

Rn. 5 f.

1023 In CHARTE 4360/00 CONVENT 37; zur Diskussion Bernsdorff, in: Meyer, Art. 14

Rn. 7 f.

1024 So schließlich in CHARTE 4470/1/00 REV 1 ADD 1 CONVENT 47.

702 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

Rechts vermieden.1025 Zur näheren Ausgestaltung des Elternrechts war vorgeschla-
gen worden, auch die „pädagogischen Überzeugungen“ hinzuzunehmen.1026 Dem
wurde aber nicht gefolgt.

II. Hauptvorbild

EMRK

2383 Grundlage für das Recht auf Bildung waren sowohl die gemeinsamen verfassungs-
rechtlichen Traditionen der Mitgliedstaaten als auch Art. 2 des Zusatzprotokolls
zur EMRK.1027 Nach Letzterem darf niemandem das Recht auf Bildung verwehrt
werden. Der Staat hat bei Ausübung der von ihm auf dem Gebiete der Erziehung
und des Unterrichts übernommenen Aufgaben das Recht der Eltern zu achten, die

Erziehung und den Unterricht entsprechend ihren eigenen religiösen und weltan-
schaulichen Überzeugungen sicherzustellen. Damit ist sowohl der Grundansatz
nach Art. 14 Abs. 1 EGRC als auch das Erziehungsrecht der Eltern nach Art. 14

Abs. 3 EGRC daraus entnommen. Allerdings wurde in Art. 14 EGRC nicht die ne-
gative Formulierung aus Art. 2 des Zusatzprotokolls zur EMRK gewählt, die staat-
liche Verpflichtungen zur Einrichtung oder finanziellen Unterstützung bestimmter

Einrichtungen ausschließen sollte,1028 sondern bewusst eine positive Formulie-
rung.1029

2384

Die Erweiterung1030 von Art. 14 Abs. 1 EGRC auf den Zugang zur beruflichen

Aus- und Weiterbildung ist auf Nr. 15 GCSGA1031 sowie Art. 10 der Europäischen

Sozialcharta zurückzuführen.1032

III.

Art. 10 ESC

2385 Das Recht auf Zugang zur beruflichen Aus- und Weiterbildung orientiert sich an

Art. 10 ESC.1033 Danach verpflichten sich die Vertragsparteien zu verschiedenen
differenzierten Maßnahmen, um die wirksame Ausübung des Rechts auf berufli-
che Ausbildung zu gewährleisten. Dazu gehören vor allem die fachliche und be-
rufliche Ausbildung aller Personen (Nr. 1), ein System der Lehrlingsausbildung
und andere Systeme der Ausbildung für junge Menschen beiderlei Geschlechts in
verschiedenen Berufstätigkeiten (Nr. 2), geeignete und leicht zugängliche Ausbil-
dungsmöglichkeiten für erwachsene Arbeitnehmer (Nr. 3a), besondere Möglich-

1025 S. Bernsdorff, in: Meyer, Art. 14 Rn. 9.

1026 Änderungsantrag Meyer, s. Bernsdorff, in: Meyer, Art. 14 Rn. 8 a.E.

1027 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22).

1028 Näher m.w.N. s. Wildhaber, in: Karl (Hrsg.), Internationaler Kommentar zur EMRK, Art. 2 Erstes Zusatzprotokoll Rn. 3.

1029 S. Bernsdorff, in: Meyer, Art. 14 Rn. 6 f.

1030 Grabenwarter, § 22 Rn. 70.

1031 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

1032 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22).

1033 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

§ 7 Recht auf Bildung 703
keiten für die berufliche Umschulung erwachsener Arbeitnehmer, soweit durch den
technischen Fortschritt oder neue Entwicklungen auf dem Arbeitsmarkt erforder-
lich (Nr. 3b).

Flankiert werden diese Maßnahmen durch Herabsetzung und Abschaffung von 2386

Gebühren und Kosten, finanzielle Hilfen, Anrechung des Besuchs von Fortbil-
dungslehrgängen, die vom Arbeitgeber verlangt werden, auf die Arbeitszeit und
die geeignete Überwachung von Ausbildungssystemen sowie des ausreichenden

Schutzes jugendlicher Arbeitnehmer allgemein (Art. 10 Nr. 4 ESC). Damit wird ei-
ne Vielzahl verschiedener Aspekte aufgeführt, die den näheren Inhalt von Art. 14

Abs. 1 EGRC erhellen mögen. Allerdings sind die Rechte der Europäischen Sozi-
alcharta nicht individuell einforderbar. Vielmehr geht es um Verpflichtungen der

Vertragsparteien, die diese durch geeignete Maßnahmen erst sicherstellen sollen,
wie auch in Art. 10 ESC deutlich wird.

IV. Art. 13 IPwskR

Auch Art. 13 IPwskR1034 enthält ein Recht eines jeden auf Bildung. Dieses erken- 2387
nen die Vertragsparteien an und stimmen dabei überein, dass die Bildung auf die
volle Entfaltung der menschlichen Persönlichkeit und des Bewusstseins ihrer Wür-
de gerichtet sein und die Achtung vor den Menschenrechten und Grundfreiheiten
stärken muss. Die Bildung muss zudem jedermann ermöglichen, eine nützliche

Rolle in einer freien Gesellschaft zu spielen, Verständnis, Toleranz und Freund-
schaft unter allen Völkern und allen rassischen, ethnischen und religiösen Grup-
pen fördern sowie die Tätigkeit der Vereinten Nationen zur Erhaltung des Friedens
unterstützen. Hierzu werden verschiedene Maßnahmen aufgeführt, so die unent-
geltliche Zugänglichkeit des Pflichtunterrichts in der Grundschule, die allmähliche

Unentgeltlichkeit und allgemeine Verfügbarkeit sowie Zugänglichkeit verschiede-
ner Formen des höheren Schulwesens einschließlich des höheren Fach- und Be-
rufsschulwesens sowie des Hochschulunterrichts.

Indes ist auch insoweit der IPwskR eine bloße Verpflichtung für die Vertrags- 2388
staaten, verschiedene Maßnahmen zu ergreifen, ohne eine bestimmte herauszu-
greifen und daher insoweit ein individuell einforderbares Recht zu gewähren.1035

Das gilt auch für die Unentgeltlichkeit des Universitätszugangs. Studiengebühren
verstoßen daher nicht gegen Art. 13 IPwskR und auch nicht gegen Art. 14 EGRC.

V.

Verfassungen der Mitgliedstaaten

Die Erläuterungen zur EGRC verweisen eigens auf die gemeinsamen verfassungs- 2389
rechtlichen Traditionen der Mitgliedstaaten.1036 Diese enthalten vielfach ein Indi-
vidualrecht auf (Aus-)Bildung oder Unterricht. Die Weiterbildung ist dagegen nur

1034 BGBl. II 1973 S. 1570.

1035 S. bereits o. Rn. 2316.

1036 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22).

704 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
in Finnland (§ 16 Abs. 2), Frankreich (13. Abs. der Präambel von 1946) und Grie-
chenland (Art. 46 Abs. 4 S. 1) einbezogen.1037 Verschiedentlich ist auch ein Recht
auf unentgeltlichen Zugang zu staatlichen Unterrichtsanstalten verbrieft, jedoch
im Allgemeinen lediglich für den Zugang zur Elementarausbildung.1038 Auch die

Privatschulfreiheit ist verbreitet.1039 Die Elternverantwortung für die Erziehung der

Kinder findet sich hingegen nur gelegentlich, insbesondere in Art. 7 Abs. 2 GG.1040

In Belgien und Irland besteht auch ein Recht der Eltern, die Schule frei zu wäh-
len.1041

VI. Art. 18 Abs. 4 IPbpR

2390 Die Freiheit der Eltern und ggf. des Vormunds oder Pflegers zu achten, die religi-
öse und sittliche Erziehung ihrer Kinder in Übereinstimmung mit ihren eigenen

Überzeugungen sicherzustellen, enthält auch Art. 18 Abs. 4 IPbpR1042 als Ver-
pflichtung der Vertragsstaaten. Sie ist dort im Zusammenhang mit der Gedanken-,

Gewissens- und Religionsfreiheit angesiedelt und unterstreicht damit, dass dieses

Element auch in Art. 14 Abs. 3 EGRC eine Fortsetzung dieses Grundrechts bil-
det.1043

VII. Grundfreiheiten und Diskriminierungsverbot

1. Zugangsrechte

2391 Wie zu Hochschulen1044 erwachsen auch zu Schulen und beruflichen Bildungsein-
richtungen Zugangsrechte aus den Grundfreiheiten und dem Diskriminierungsver-
bot sowie dem ausgestaltenden Sekundärrecht. Spezifisch für Berufsschulen und

Umschulungszentren gibt Art. 7 FreizügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/681045 den

EU-Arbeitnehmern ein gleiches Zugangsrecht wie inländischen Arbeitnehmern.1046

Die FreizügigkeitsVO (EWG) 1612/68 erstreckt sich auch auf Familienangehöri-
ge. Ohne ihre Absicherung würde die Aufnahme einer Arbeitstätigkeit in einem
anderen Mitgliedstaat erheblich behindert. Um hier keine Hürden zu errichten, ge-

1037 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 14 Rn. 2.

1038 Vgl. Art. 34 S. 2 italienische Verfassung; Art. 74 Abs. 2 portugiesische Verfassung;

Art. 27 Abs. 4 spanische Verfassung; Art. 16 Abs. 1 S. 1 finnische Verfassung.

1039 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 14 Rn. 2.

1040 S. auch Art. 24 § 1 der belgischen Verfassung, Art. 42 Abs. 1 der irischen, Art. 27

Abs. 3 der spanischen.

1041 Art. 24 § 1 der Verfassung Belgiens, Art. 42 Abs. 3 S. 1 der Verfassung Irlands.

1042 BGBl. II 1973 S. 1534.

1043 S. bereits o. Rn. 2377.

1044 S.o. Rn. 2344.

1045 Des Rates vom 15.10.1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Ge-
meinschaft (FreizügigkeitsVO), ABl. L 295, S. 12; zuletzt geändert durch RL

2004/38/EG, ABl. 2004 L 158, S. 77.

1046 Näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 1417.

§ 7 Recht auf Bildung 705
nießen die Familienangehörigen der Arbeitnehmer nicht nur ein Aufenthaltsrecht,
sondern auch ein Zugangsrecht zum allgemeinen Unterricht sowie zur Lehr- und

Berufsausbildung unter den gleichen Bedingungen wie die Staatsangehörigen des

Aufenthaltsstaates. Dabei fördern die Mitgliedstaaten die Bemühungen, durch die
diesen Kindern ermöglicht werden soll, unter den besten Voraussetzungen am Un-
terricht teilzunehmen (Art. 12 FreizügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/68).

Ein Anspruch auf Gleichbehandlung unabhängig von einem Arbeitnehmersta- 2392
tus der Bildungsinteressierten selbst bzw. der Eltern ergibt sich aus dem allgemei-
nen Freizügigkeitsrecht nach Art. 18 EG/21 AEUV jedenfalls i.V.m. dem Diskri-
minierungsverbot1047 und den weiteren Konkretisierungen in der FreizügigkeitsRL

2004/38/EG.1048 Insoweit können aber Mindestvoraussetzungen für den Aufenthalt
verlangt werden, dass nämlich der Lebensunterhalt gedeckt ist und eine Kranken-
versicherung besteht, sofern nicht eine gewisse Aufenthaltsmindestdauer erfüllt
ist.1049 Daran sind auch die Zugangsrechte zu Einrichtungen des Aufenthaltsstaates
regelmäßig geknüpft.

Die Absicherung des gleichberechtigten Zugangs zu Bildungseinrichtungen 2393
wurde damit weitgehend von einer notwendigen Verbindung zu den Grundfreihei-
ten gelöst. Schon in der Sache Gravier verwies der EuGH auf das allgemeine Dis-
kriminierungsverbot, weil die berufliche Bildung nach Art. 149 und 150 EG/165
und 166 AEUV in den Anwendungsbereich des EG fällt.1050 Der Bildungsbegriff
nach Art. 149 und 150 EG/165 und 166 AEUV ist dabei umfassend und bezieht
sich explizit auch auf die berufliche Bildung und schließt die Schule mit ein. Eine
zusätzliche allgemeine Absicherung bringt nunmehr das allgemeine Aufenthalts-
recht nach Art. 18 EG/21 AEUV. Unionsorgane verweisen auch schon auf Art. 14

EGRC und wollen mit verschiedenen Maßnahmen dem Recht auf Bildung Rech-
nung tragen,1051 so die Entschließung zur Förderung einer verstärkten europäischen

Zusammenarbeit bei der beruflichen Bildung1052 und die Entschließung zum le-
bensbegleitenden Lernen.1053 Beachtlich sind auch Förderprogramme im Bereich
der Bildung. Diese erstrecken sich auch auf die Allgemeinbildung und die Berufs-
bildung. Erstere wird gefördert durch SOKRATES,1054 Letztere durch LEONAR-

DO DA VINCI.1055

1047 Näher dogmatisch krit. u. Rn. 4805 ff.

1048 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 über das Recht der Uni-
onsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten
frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der VO (EWG) Nr. 1612/68 und zur

Aufhebung der RLn 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG,

75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG (Freizügig-
keitsRL), ABl. L 158, S. 77; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35.

1049 S. näher u. Rn. 4847 ff.

1050 EuGH, Rs. 293/83, Slg. 1985, 593 (612, Rn. 19 ff.) – Gravier.

1051 Darauf verweisend Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 39 Rn. 9.

1052 Entschließung vom 19.12.2002, ABl. 2003 C 13, S. 2.

1053 Entschließung vom 27.6.2002, ABl. 2002 C 163, S. 1.

1054 Aktuell SOKRATES II, Beschl. 253/2000/EG, ABl. 2000 L 28, S. 1.

1055 Aktuell LEONARDO DA VINCI II, Beschl. 1999/382/EG, ABl. 1999 L 146, S. 33.

706 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

2. Grenzüberschreitende

Bildungsleistungen

2394 Spezifisch durch die Grundfreiheiten wird die grenzüberschreitende Darbietung
und Inanspruchnahme von Bildungsdienstleistungen abgesichert. Das gilt aber nur
für private Bildungsdienstleistungen. Staatliche Bildungsleistungen werden näm-
lich nicht als Dienstleistungen i.S.v. Art. 49 EG/56 AEUV angesehen. Es fehlt der

Erwerbszweck; stattdessen erfüllt der Staat die ihm obliegenden erzieherischen

Aufgaben und finanziert sie weitestgehend mit öffentlichen Mitteln. Das gilt na-
mentlich für staatliche Schulen.1056

2395

Handelt es sich um eine Mischform, an der auch Private beteiligt sind, ist eben-
falls entscheidend, ob ein Erwerbszweck verfolgt wird. Das ist regelmäßig dann
der Fall, wenn kostendeckende Beiträge der Teilnehmer erhoben werden. Bei einer
substantiellen Mitfinanzierung durch öffentliche Zuschüsse, die erst den Unter-
richtsbetrieb ermöglichen bzw. Beitragsnachlässe der Benutzer eröffnen, fehlt der

Erwerbszweck; die Leistung wird jedenfalls nicht in vollem Umfang entgeltlich
erbracht, was Grundvoraussetzung für das Vorliegen einer durch Art. 49 EG/56

AEUV geschützten Dienstleistung ist.1057

2396

Vor allem bei Privatschulen hängt damit die Begünstigung durch die Dienst-
leistungsfreiheit davon ab, inwieweit sie kostendeckende Beiträge erheben oder
aber durch öffentliche Zuschüsse mitfinanziert werden und deshalb ihre Beiträge
senken. Die Erläuterungen zu Art. 14 EGRC1058 sehen nicht vor, dass „alle – und
insbesondere auch die privaten – schulischen Einrichtungen … unentgeltlich“ an-
bieten müssen. Sie verbieten weiter nicht die Entgeltlichkeit bestimmter besonde-
rer Unterrichtsformen, aber nur, „sofern der Staat Maßnahmen zur Gewährung ei-
nes finanziellen Ausgleichs trifft“. Inwieweit dies erfolgt, liegt zwar in der Hand
der Mitgliedstaaten. Indes wird hier ein finanzieller Ausgleich vorgesehen. Es ist
aber auch nicht vorgeschrieben, wie dieser im Einzelnen zu erfolgen hat. Damit
kann er auch geringfügig ausfallen. Zudem ist nicht gesagt, dass dieser finanzielle

Ausgleich die Schulbeiträge reduzieren muss. Er kann etwa auch an die Eltern di-
rekt gewährt werden und hindert dann nicht die Entgeltlichkeit des Schulangebots,
das somit unter die Dienstleistungsfreiheit fällt.

C. Bildung

I.

Einbeziehung der Hochschulen

2397 Zentralbegriff von Art. 14 EGRC ist die Bildung. Spezifisch werden aber nur die
berufliche Ausbildung und Weiterbildung sowie dann in Art. 14 Abs. 2 EGRC der

Pflichtschulunterricht erwähnt. Auf die Schulbildung bezieht sich auch Art. 14

1056 EuGH, Rs. 263/86, Slg. 1988, 5365 (5388, Rn. 18) – Humbel u. Edel; im Zusammen-
hang Frenz, Europarecht 1, Rn. 2468 ff. m.w.N.

1057 S. Völker, Passive Dienstleistungsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 125; Frenz, Europarecht 1, Rn. 2473.

1058 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22).

§ 7 Recht auf Bildung 707

Abs. 3 EGRC, der das Erziehungsrecht der Eltern und ihren Einfluss auf den Un-
terricht der Kinder regelt. Indes ist das umfassendere Recht auf Bildung nach Art.

14 Abs. 1 EGRC, das gleich am Beginn genannt wird, nicht notwendig der auf
diese Einzelelemente bezogene Obersatz, sondern kann auch umfassender zu ver-
stehen sein. Zwar wurde die akademische Freiheit bewusst in Art. 13 EGRC aus-
gelagert. Jedoch fällt darunter nicht spezifisch der Zugang zu Universitäten.1059 Da-
durch ist der Anwendungsbereich von Art. 13 und 14 EGRC klar geschieden.

Es greift daher zu kurz, die Bildung lediglich „als Vorgang oder Ergebnis schu- 2398
lischer Erziehung oder schulischen Unterrichts“ zu verstehen.1060 So können insbe-
sondere Maßnahmen der beruflichen Weiterbildung auch außerhalb schulischen

Unterrichts stattfinden. Erwachsenenbildung in diesem Rahmen lässt sich nicht ein-
fach mit schulischer Bildung gleichsetzen. Sie erstreckt sich mittlerweile auch auf
die Hochschulausbildung.1061

Zwar wird in den Erläuterungen zur EGRC nur Art. 2 des Zusatzprotokolls zur 2399

EMRK sowie Nr. 15 GCSGA1062 und Art. 10 ESC1063 genannt, nicht hingegen Art.

149 EG/165 AEUV,1064 der einen wesentlich umfassenderen Bildungsbegriff ent-
hält.1065 Jedoch wird auch im Art. 2 des Zusatzprotokolls zur EMRK die universi-
täre Bildung einbezogen.1066 Früher wurde allerdings nur die Bildung an einer Ele-
mentarschule darunter gefasst1067 und diese Beschränkung wird auf Art. 14 Abs. 1

EGRC übertragen.1068 Indes hat auch die Europäische Kommission für Menschen-
rechte den Zugang zur höheren Bildung an einer weiterführenden Schule innerhalb
des Art. 2 des Zusatzprotokolls zur EMRK geprüft.1069 Eine Ausdehnung darauf
ergibt sich auch aus Art. 14 Abs. 3 EGRC. Schließlich reicht das Erziehungsrecht
der Eltern weiter als lediglich bis zum Abschluss der Elementarschule. Zudem ist
der Begriff der Bildung nicht auf eine bestimmte Schulform beschränkt.

1059 S.o. Rn. 2310, 2343.

1060 So unter Hinweis auf Art. 14 Abs. 3 EGRC Bernsdorff, in: Meyer, Art. 14 Rn. 12.

1061 S.o. Rn. 2375.

1062 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

1063 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

1064 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 14 Rn. 12.

1065 Aus der Literatur etwa Sinn, in: Schwarze, Art. 150 EGV Rn. 10.

1066 S.o. Rn. 2375; sowie offenbar auch Wildhaber, in: Karl (Hrsg.), Internationaler Kommentar zur EMRK, Art. 2 Erstes Zusatzprotokoll Rn. 63 ff.; anders Frowein/Peukert,

Art. 2 des 1. ZP Rn. 2.

1067 S. EKMR, Entsch. vom 13.3.1975, Nr. 5962/72, DR 2, 50 (51) – X./Vereinigtes Kö-
nigreich; Entsch. vom 6.7.1977, Nr. 6094/73, DR 9, 5 (8) – X./Schweden; Entsch. vom

19.5.1977, Nr. 7671/76 u.a., DR 9, 185 (187) – 15 ausländische Studenten/Vereinigtes

Königreich; krit. Wildhaber, in: Karl (Hrsg.), Internationaler Kommentar zur EMRK,

Art. 2 Erstes Zusatzprotokoll Rn. 23 m.w.N.

1068 So Kempen, in: Tettinger/Stern, Art. 14 Rn. 8 a.E.

1069 EKMR, Entsch. vom 9.12.1980, Nr. 8844/80, DR 23, 228 (229) – X./Vereinigtes Kö-
nigreich.

708 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

II. Berufliche

Ausbildung

2400 Selbst wenn man die Hochschulbildung nicht von vornherein unter Art. 14 Abs. 1

EGRC fasst,1070 könnte sich eine Ausdehnung auf Universitätenüber den Begriff
der beruflichen Ausbildung ergeben.1071 Die Berufsausbildung wird nämlich vom

EuGH als jede Form der Ausbildung betrachtet, die auf eine Qualifikation für ei-
nen bestimmten Beruf oder eine bestimmte Beschäftigung vorbereitet oder die be-
sondere Befähigung zur Ausübung eines solchen Berufes oder einer solchen Be-
schäftigung verleiht, unabhängig vom Alter und vom Ausbildungsniveau der Schü-
ler oder Studenten.1072 Dies wird auch auf Art. 14 EGRC übertragen.1073

2401

Zwar erging diese Entscheidung des EuGH zu Art. 150 EG/166 AEUV, so dass
eine Parallele nicht möglich ist, weil Art. 14 EGRC an diese Vorschrift in keiner

Weise angelehnt wurde. Allerdings bezieht sich die berufliche Ausbildung von der

Sache her auch auf höhere Ausbildungsstufen und damit die Erwachsenenbildung
sowie in jedem Fall auf die Lehrlingsausbildung. Die berufliche Weiterbildung
wird aber in den Sozialchartas, welche die Entstehungserläuterungen nennen, zu-
mindest im Schwerpunkt auf die berufliche Umschulung bezogen und darauf be-
grenzt.1074 Diese Umschulung erfolgt zwar naturgemäß erst in einer späteren Schul-
form, aber nicht notwendig an der Universität. Sie ist daher schon über den all-
gemeinen Bildungsbegriff einzubeziehen und so auch stärker abgesichert.1075

III.

Bildung als weiter Oberbegriff

2402 Versteht man die Bildung als Oberbegriff, folgt auch daraus, dass sie nicht auf die Elementarschule begrenzt sein kann. Gegen eine solche Qualifikation spricht allerdings, dass die Aus- und Weiterbildung eigens genannt werden. Von daher ent-
steht eine Stufenlage. Die Bildung ist die Grundstufe, die berufliche Ausbildung
die berufliche Erstausbildung und die berufliche Weiterbildung dann der Wechsel
in einen anderen Beruf. Allerdings wird die Weiterbildung auch dann, wenn man
im selben Beruf bleibt, immer wichtiger, weil es gerade um die Angleichung an
einen Erkenntnisfortschritt und an zusätzlich verlangte Fähigkeiten geht. Sie ist

Bestandteil einer notwendig fortlaufenden Bildung. Diese ist daher erweitert zu ver-
stehen, selbst wenn sie in den früheren Chartas enger begriffen wird. Diese stam-
men auch aus früherer Zeit.

2403

Die Bildung ist auch deshalb nicht lediglich auf die Elementarschule begrenzt,
weil der beruflichen Ausbildung vielfach eine höhere Schulbildung vorausgeht. So

1070 S. aber o. Rn. 2375.

1071 Hierunter subsumiert Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 14 GRCh Rn. 4 die Hochschulausbildung.

1072 EuGH, Rs. 293/83, Slg. 1985, 593 (614, Rn. 30) – Gravier.

1073 Kempen, in: Tettinger/Stern, Art. 14 Rn. 9.

1074 Kempen, in: Tettinger/Stern, Art. 14 Rn. 9 unter Hinweis auch auf einen systematischen Zusammenhang mit Art. 150 Abs. 2 1. u. 2. Spiegelstrich EG/166 Abs. 2 1. u. 2.

Spiegelstrich AEUV.

1075 S.u. Rn. 2402 ff.

§ 7 Recht auf Bildung 709
kann eine Banklehre oft nur noch mit Abitur gemacht werden. Zudem wird le-
benslanges Lernen sowie ein solches an Hochschulen immer wichtiger, so dass die

Bildung umfassend zu verstehen ist.1076

D. Anspruch auf diskriminierungsfreien Zugang
zu bestehenden Einrichtungen

I.

Freiheitsrecht mit Bezügen zum Diskriminierungsverbot

Da das Recht auf Bildung in Art. 2 des Zusatzprotokolls zur EMRK enthalten ist, 2404
zählt die dort entfaltete Bedeutung und Tragweite nach Art. 52 Abs. 3 EGRC. Im

Zentrum steht dabei ein Anspruch auf diskriminierungsfreien Zugang zu den staat-
lichen Bildungseinrichtungen.1077 Immer wieder spielen Diskriminierungen aus

Gründen des Geschlechts eine Rolle,1078 außer es handelt sich von vornherein um
reine Mädchen- oder Jungenschulen.1079 Behinderte oder benachteiligte Kinder dür-
fen aber auf vorhandene staatliche Spezialschulen verwiesen werden.1080 Ein An-
spruch auf Einrichtung solcher Schulen besteht demgegenüber nicht.1081

Insoweit ergeben sich Bezüge zum Diskriminierungsverbot, dessen Anwen- 2405
dung hier sachgebietsbezogen anhand der bestehenden Bildungsstrukturen zu er-
folgen hat. Nur wo sich auch dann noch eine Diskriminierung ergibt, liegt ein

Grundrechtsverstoß vor.1082

Die Ausrichtung auf einen (diskriminierungs-)freien Zugang entspricht auch 2406
der Entstehungsgeschichte von Art. 14 EGRC, der bewusst bei den Freiheitsrech-
ten angesiedelt wurde und gerade nicht bei den sozialen Grundrechten.1083 Daraus
ergibt sich die Begrenzung, dass der Einzelne keinen Anspruch darauf hat, Schu-
len, Schultypen oder -kapazitäten zu schaffen oder beizubehalten.1084 Da dies auch
finanziell schwerlich zu leisten ist und zudem ein solcher Anspruch sehr stark in
die Kompetenzen der Mitgliedstaaten eingreifen, mithin insoweit mangels Uni-

1076 S. bereits o. Rn. 2375.

1077 EGMR, Urt. vom 23.7.1968, Nr. 1474/62 u.a., EuGRZ 1975, 298 (299 f.) – „Belgi-
scher Sprachenfall“; Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 137), NVwZ 2006, 1389

(1394) – Leyla Sahin/Türkei.

1078 S. EGMR, Urt. vom 24.6.1993, Nr. 14518/89 (Rn. 67), EuGRZ 1996, 604 (607) –

Schuler-Zgraggen/Schweiz; Urt. vom 22.2.1994, Nr. 16213/90 (Rn. 27), ÖJZ 1994,

559 (560 f.) – Burghartz/Schweiz.

1079 Wildhaber, in: Karl (Hrsg.), Internationaler Kommentar zur EMRK, Art. 2 Erstes Zusatzprotokoll Rn. 61 f.

1080 S. EKMR, Entsch. vom 2.10.1989, Nr. 14135/88, DR 62, 292 – P.D. u. L.D./Vereinig-
tes Königreich; Entsch. vom 4.12.1989, Nr. 14688/89, DR 64, 188 – Simpson/Verei-
nigtes Königreich.

1081 Grabenwarter, § 22 Rn. 76; Langenfeld, in: Grote/Marauhn, Kap. 23 Rn. 24.

1082 Einen klaren Fall der Diskriminierung verlangt Wildhaber, in: Karl (Hrsg.), Internationaler Kommentar zur EMRK, Art. 2 Erstes Zusatzprotokoll Rn. 57; auch o. Rn. 2393.

1083 S.o. Rn. 2380 f.

1084 Kempen, in: Tettinger/Stern, Art. 14 Rn. 15 sowie bereits o. Rn. 2381.

710 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
onskompetenz leer laufen würde, war es auch systematisch richtig, Art. 14 EGRC
in die Freiheitsrechte einzureihen und nicht den sozialen Rechten zuzuschlagen.1085

II. Minimaleinrichtung

2407 Auch der Anspruch auf diskriminierungsfreien Zugang setzt allerdings voraus,
dass überhaupt staatliche Schulen und ein staatliches Schulwesen bestehen. Diese

Basis ist daher vom Recht auf Bildung notwendig mit umfasst. Wird dieses „Er-
ziehungsminimum“ unterschritten, besteht ein positiver Leistungsanspruch.1086

Weiter gehend bedarf es der staatlichen Organisation des Schulwesens, der Be-
stimmung des Unterrichtsplans und seiner Durchführung. Insoweit besteht eine in-
stitutionelle Garantie.1087 Diese bildet einen notwendigen Bestandteil des Freiheits-
rechts aus Art. 14 EGRC, lässt aber dem Staat einen weiten inhaltlichen Gestal-
tungsspielraum,1088 wie er das Schul- und Erziehungswesen organisiert, einrichtet
und ausgestaltet; wie lange also der Schulbesuch dauert und in welcher Schul-
form1089 bzw. -abfolge er stattfindet.1090

2408

Freilich sind diese Festlegungen jedenfalls dann näher am Recht auf Bildung zu
prüfen, wenn sie einen integralen Bestandteil der Entfaltung dieses Rechtes bilden,
wie dies für Erziehungsmethoden zutrifft. Daher gehören körperliche Züchtigun-
gen nicht lediglich zum organisatorischen Binnenbereich; sie strahlen vielmehr
auf die Entwicklung und Formung des Charakters aus.1091 Auf die in dieser EGMR-

Entscheidung gleichfalls genannten geistigen Fähigkeiten wirkt sich indes auch
aus, wenn Kinder unabhängig von ihrer Begabung ganz oder sehr lange in einer

Einheitsschule unterrichtet werden, ohne dass eine hinreichende Abstimmung und

Förderung nach unterschiedlichen Begabungen erfolgt, so dass sich besonders ta-
lentierte Kinder nicht ganz entfalten1092 und damit ihr Recht auf Bildung nicht voll
wahrnehmen können. Allerdings stellt sich die Frage, inwieweit eine solche voll-

1085 Dies vorschlagend dagegen Calliess, EuZW 2001, 261 (264); Grabenwarter, DVBl.

2001, 1 (5); Magiera, DÖV 2000, 1017 (1023); Pache, EuR 2001, 475 (480).

1086 Vgl. Wildhaber, in: Karl (Hrsg.), Internationaler Kommentar zur EMRK, Art. 2 Erstes Zusatzprotokoll Rn. 31; Grabenwarter, § 22 Rn. 71; Langenfeld, in: Grote/Marauhn, Kap. 23 Rn. 9; Bernsdorff, in: Meyer, Art. 14 Rn. 13, aber einen individuellen Anspruch ablehnend.

1087 Kempen, in: Tettinger/Stern, Art. 14 Rn. 14; s. auch EGMR, Urt. vom 7.12.1976, Nr.

5095/71 u.a. (Rn. 53), NJW 1977, 487 (487 f.) – Kjeldsen u.a./Dänemark.

1088 EGMR, Urt. vom 23.7.1968, Nr. 1474/62 u.a., EuGRZ 1975, 298 (300) – „Belgischer

Sprachenfall“.

1089 Zulässigkeit der Gesamtschule EKMR, Entsch. vom 15.7.1982, Nr. 9411/81, DR 29,

224 (225) – X., Y. u. Z./Deutschland.

1090 Näher Wildhaber, in: Karl (Hrsg.), Internationaler Kommentar zur EMRK, Art. 2 Erstes Zusatzprotokoll Rn. 33 ff.

1091 EGMR, Urt. vom 25.2.1982, Nr. 7511 u. 7743/76 (Rn. 33), EuGRZ 1982, 153 (155) –

Campbell u. Cosans/Vereinigtes Königreich.

1092 Wildhaber, in: Karl (Hrsg.), Internationaler Kommentar zur EMRK, Art. 2 Erstes Zusatzprotokoll Rn. 41.

§ 7 Recht auf Bildung 711
ständige Realisierung der individuellen Fähigkeiten überhaupt von der Minimalga-
rantie nach Art. 14 EGRC umfasst ist.1093

Bezieht man in Art. 14 Abs. 1 EGRC Universitäten ein, ergibt sich ebenfalls 2409
nur ein Anspruch auf ein Hochschulsystem als solches, ohne dass daraus detail-
liertere Festlegungen gefolgert werden können oder gar ein Anspruch auf Hoch-
schulzugang über eine gebotene Gleichbehandlung1094 hinaus garantiert wird.1095

III. Subjektive

Zugangsvoraussetzungen

Grundlage für Bildung sind auch die individuellen Fähigkeiten dessen, der Bil- 2410
dung sucht. Daher kann einem Zugang zu Bildungseinrichtungen jenseits der not-
wendig allen zugänglichen Elementarausbildung eine Auslese vorgeschaltet wer-
den.1096 Damit können subjektive Zugangsvoraussetzungen festgelegt werden.

Diese müssen aber dann auch an Leistungskriterien, die auf die jeweilige Bildungs-
einrichtung bezogen sind, anknüpfen. Zudem sind sie diskriminierungsfrei festzu-
legen und zu handhaben. Wird ein Kandidat den entsprechenden Zulassungsvor-
aussetzungen gerecht, so besteht wiederum ein Anspruch auf Zulassung.1097

IV. Anerkennung
von

Abschlüssen

Ob solche subjektiven Zugangsvoraussetzungen erfüllt werden können, hängt viel- 2411
fach auch von der Anerkennung von bestimmten Leistungen ab. Diese darf daher
nicht dazu führen, dass Einzelnen der Zugang verwehrt wird, obgleich sie von den

Fähigkeiten und Vorkenntnissen her dazu in der Lage wären, den entsprechenden

Bildungsgang zu absolvieren. Daher besteht ein Anspruch darauf, dass Bildungs-
abschlüsse anerkannt werden. Das gilt nicht nur für diejenigen, die im Inland er-
worben wurden,1098 sondern betrifft auch die im Ausland erlangten.1099 Letztere
müssen zumindest insoweit adäquat berücksichtigt werden, als sie gleichwertig
sind.1100

Zwar liegt dem letztgenannten Anspruch auch das Prinzip der Nichtdiskrimi- 2412
nierung zugrunde. Indes ist Art. 14 Abs. 1 EGRC ein Jedermann-Recht und daher

1093 S.u. Rn. 2413, Rn. 2416 ff.

1094 S. bereits o. Rn. 2344.

1095 Für eine etwaige Notwendigkeit, den Zugang zu den deutschen Universitäten eines Ta-
ges neu zu überdenken, Kempen, in: Tettinger/Stern, Art. 14 Rn. 15.

1096 S. z.B. EKMR, Entsch. vom 9.12.1980, Nr. 8844/80, DR 23, 228 (229 f.) – X./Verei-
nigtes Königreich; EGMR, Urt. vom 7.2.2006, Nr. 60856/00 (Rn. 48) – Mürsel Eren/

Türkei; Grabenwarter, § 22 Rn. 75.

1097 EGMR, Urt. vom 7.2.2006, Nr. 60856/00 (Rn. 48) – Mürsel Eren/Türkei.

1098 S. bereits EGMR, Urt. vom 23.7.1968, Nr. 1474/62 u.a., EuGRZ 1975, 298 (300) –

„Belgischer Sprachenfall“.

1099 Insoweit abl. allerdings EKMR, Entsch. vom 10.10.1985, Nr. 11655/85, DR 45, 300

(302) – Glazewska/Schweden; Kempen, in: Tettinger/Stern, Art. 14 Rn. 15 a.E.

1100 Zu den Grundfreiheiten EuGH, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 (2383 f., Rn. 15 ff.) –

Vlassopoulou sowie Frenz, Europarecht 1, Rn. 1421 ff.

712 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
nicht auf Inländer beschränkt. Ausländer haben naturgemäß in ihrem Heimatstaat
erworbene Abschlüsse. Daher liegt es in der Konsequenz des Charakters als Je-
dermann-Recht, dass auch diese Abschlüsse einbezogen und als Grundlage adäquat
respektiert werden.

V. Inhaltliche

Mindestvorgaben

2413 Ist damit der Bestand von Bildungseinrichtungen und ihre Zugänglichkeit vorge-
geben, würde es sich ohne inhaltliche Vorgaben um eine leere Hülse handeln.

Zwar wäre damit der Zugangsanspruch als solcher gewahrt. Zudem ist die grund-
sätzliche Kompetenz der Mitgliedstaaten im Bereich der Bildung zu respektieren.

Daher haben die Mitgliedstaaten einen weiten Gestaltungsspielraum, wie sie die

Bildungseinrichtungen gestalten und welche Inhalte diese vermitteln.1101 Schließ-
lich ist bereits der institutionelle Charakter des Rechts sehr zurückhaltend zu hand-
haben, wurde er doch während der Beratungen bewusst beschnitten.1102 Weiter han-
delt es sich gerade nicht um ein Leistungs-, sondern um ein bloßes Teilhaberecht.

2414

Aber auch ein Teilhaberecht kann nur wirksam wahrgenommen werden, wenn
tatsächlich die Leistung, an welcher der Einzelne partizipieren soll, jedenfalls in
einem Mindestmaß angeboten wird. Bildung setzt daher nicht nur den Bestand und
die Organisation von Einrichtungen voraus, sondern auch, dass diese Inhalte ver-
mitteln, welche dem Einzelnen Bildung ermöglichen. Der Unterricht an diesen

Einrichtungen muss also zumindest den Namen Bildung verdienen.

2415

Aus Art. 14 Abs. 3 EGRC ergibt sich, dass das Recht der Eltern auf Erziehung
und Unterricht ihrer Kinder berührt wird. Das impliziert, dass die Bildung die Er-
ziehung und den Unterricht der Kinder umfasst, also auch diese Merkmale hat.

Damit nicht vereinbar sind etwa bloße Verwahranstalten, die keinen inhaltlichen
und erzieherischen Anspruch haben.

VI. Effektivität

2416 Grundrechte sind regelmäßig auf Effektivität angelegt. Darauf deutet für Art. 14

Abs. 1 EGRC auch die Formulierung „jede Person hat das Recht auf Bildung“.

Auch der EGMR hebt in seiner Rechtsprechung hervor, dass das Recht auf Bil-
dung in einer Art und Weise auszulegen und anzuwenden ist, dass seine Garantien
konkret und effektiv sind.1103 Der Einzelne muss sich also bilden können. Dieses

1101 S. EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 154), NVwZ 2006, 1389 (1395) –

Leyla Sahin/Türkei spricht nur von einem gewissen Gestaltungsspielraum, wobei die
abschließende Entscheidung über die Übereinstimmung mit den Anforderungen der

Konvention beim EGMR verbleiben soll. S. bereits EGMR, Urt. vom 23.7.1968,

Nr. 1474/62 u.a., EuGRZ 1975, 298 – „Belgischer Sprachenfall“; Grabenwarter, § 22

Rn. 75; Langenfeld, in: Grote/Marauhn, Kap. 23 Rn. 11.

1102 S.o. Rn. 2382.

1103 S. EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 136), NVwZ 2006, 1389 (1394) –

Leyla Sahin/Türkei.

§ 7 Recht auf Bildung 713

Recht ist auch vom Normtext her nicht lediglich auf einen Zugangsanspruch redu-
ziert, wie dies im Hinblick auf die berufliche Ausbildung und Weiterbildung der

Fall ist. Das impliziert, dass sich der Einzelne nach seinen Fähigkeiten bilden
können muss. Grundlage dafür ist aber, dass das Bildungswesen ihm dies ermög-
licht. Es muss daher so strukturiert sein, dass der Einzelne dieses Recht wirksam
wahrnehmen kann.

Aufgrund kompetenzieller Grenzen kann damit den Mitgliedstaaten zwar keine 2417
bestimmte Unterrichtsstruktur und -abfolge vorgegeben werden. So ist darüber
nicht etwa die Existenz oder gar die finanzielle Förderung von Privatschulen ab-
gesichert.1104 Indes müssen die nationalen Stellen jedenfalls im Rahmen staatlicher

Schulen darauf achten, dass die Bildungsinhalte so vermittelt werden, dass der Ein-
zelne sein Recht auf Bildung wirksam wahrnehmen kann. Unter diesem Blickwin-
kel muss sich die Konzeption des Bildungswesens nach Effektivitätsgesichtspunk-
ten richten.1105

Damit ist kein Leistungsanspruch gesichert, etwa auf einen bestimmten Grad an 2418
individueller Förderung oder auf eine spezifisch den eigenen Bedürfnissen gerecht
werdende Ausgestaltung des Unterrichts. Das Bildungssystem muss nur insgesamt
dem Einzelnen ermöglichen, sein Recht auf Bildung wirksam wahrzunehmen, und
zwar ausgehend von seinen Fähigkeiten und Vorkenntnissen. So müssen etwa
nicht sämtliche Universitäten alle Studienrichtungen anbieten. Wie die Schulen ef-
fektiv ausgestaltet werden müssen, unterliegt stark unterschiedlichen Vorstellun-
gen und Einschätzungen. Auf individuelle Anlagen kann jedenfalls in einem aus-
differenzierten Bildungssystem eingegangen werden. Ein Anspruch auf vollständi-
ge Entfaltung bei einer möglichst baldigen Differenzierung oder auf individuellen

Förderung etwa auch im Rahmen einer längeren Einheitsschule widerspräche in-
des dem Gestaltungsspielraum der Mitgliedstaaten.1106 Der Effektivitätsgrundsatz
sichert daher nur in diesem Umfang eine wirksame Teilhabe ab und gewährleistet
damit die effektive Wahrnehmung eines Freiheitsrechts.

VII. Neutralität

Unter den Freiheitsrechten platziert, impliziert das Recht auf Bildung auch einen 2419
gewissen inhaltlichen Freiheitsanspruch. Staatliche Bildungseinrichtungen dürfen
daher nicht für Indoktrinationszwecke missbraucht werden. Sie müssen die Neut-
ralität wahren. Inhaltlicher Leitmaßstab müssen die Grundsätze der Toleranz und

Pluralität sein.1107 Wäre dies nicht der Fall, könnte zudem das Grundrecht auf Ge-
danken- und Religionsfreiheit unterlaufen werden. Gerade dieses wird in Art. 14

Abs. 3 EGRC genannt.

1104 Vgl. allerdings zur – insoweit eher engeren (u. Rn. 2383) – EMRK Wildhaber, in: Karl (Hrsg.), Internationaler Kommentar zur EMRK, Art. 2 Erstes Zusatzprotokoll Rn. 51
a.E.

1105 So zu Recht Bernsdorff, in: Meyer, Art. 14 Rn. 13.

1106 S. bereits o. Rn. 2408 im Hinblick auf eine Minimalgarantie.

1107 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 14 Rn. 13 unter Verweis auf EGMR, Urt. vom 7.12.1976, Nr. 5095/71 u.a., NJW 1977, 487 – Kjeldsen u.a./Dänemark; dazu näher u. Rn. 2459 f.

714 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

2420

Dieser Bezug belegt, wie eng staatliche Einrichtungen, in denen Bildung ge-
pflegt wird, mit diesem Grundrecht in Verbindung stehen. Das gilt nicht nur für
die Forschung, sondern auch dafür, dass der Einzelne sich entweder selbst mit

Bildungsinhalten vertraut macht oder diese wie zumeist in der Schule an ihn he-
rangetragen werden. Diese Vorgänge bleiben nur ohne negative Rückwirkungen
auf die Gedankenfreiheit, wenn die Bildungsmaterialien nicht einseitig ausgerich-
tet sind. Daher muss sich der Staat hier strikte Ausgewogenheit und Neutralität
auferlegen. Sie gilt nicht nur für den Zugang zu Bildungseinrichtungen, sondern
auch für deren Ausgestaltung. Die Wahrung des säkularen Charakters einer Bil-
dungseinrichtung hat der EGMR daher konsequenterweise auch als legitimes Ziel
bei der Ausgestaltung der Studienbedingungen anerkannt.1108

2421

Zudem macht der Staat nur bei Wahrung des Neutralitätsgrundsatzes den Ein-
zelnen zu einem mündigen und unabhängigen Bürger, der nicht von ihm einseitig
ausgerichtet ist. Nur so legt er auch die Basis dafür, dass die unterschiedlichen

Gruppen später im Staatswesen in gegenseitiger Achtung zusammenleben. Tole-
ranz und Pluralität wollen vorgelebt sein. Sie ergeben sich nicht nur aus einer Ge-
samtschau anderer Gewährleistungen,1109 sondern aus der Bildungsgewährleistung
selbst.

VIII. Bildungspflicht

2422 Dem Charakter des Rechts auf Bildung scheint vordergründig eine Bildungspflicht
zu widersprechen. Indes ist eine Elementarbildung Grundlage für jede weitere Bil-
dung. Zudem setzt Art. 14 Abs. 2 EGRC ausdrücklich die Teilnahme am Pflicht-
schulunterricht voraus. Daher besteht kein Grundrecht auf Freiheit von Bildung
und damit kein negatives Bildungsgrundrecht.1110 Im Vordergrund steht vielmehr
das Recht auf positive Bildung. Will man einen Anspruch auf einen Hauptschul-
abschluss festlegen, könnte dieser auch verpflichtend sein, handelt es sich doch
immer mehr um eine unabdingbare Grundlage für den Einstieg ins Berufsleben.

2423

Ein Abwehranspruch besteht höchstens bei höheren Bildungsstufen, etwa im

Rahmen beruflicher Aus- und Weiterbildung. Daher ist es auch problematisch, die

Hauptbedeutung des Grundrechts in seinen negativen Inhalten zu sehen.1111 Aber
selbst bei der beruflichen Aus- und Weiterbildung kann kein strikter Abwehran-
spruch bestehen. Ansonsten könnte der Einzelne seine berufliche Aus- und Weiter-
bildung sogar dann verweigern, wenn er sie benötigt, um wieder im Berufsleben

Fuß zu fassen und damit keine Leistungen der Allgemeinheit mehr in Anspruch
nehmen zu müssen. Der Staat kann insoweit die Gewährung von Leistungen sehr

1108 S. EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 158), NVwZ 2006, 1389 (1396) –

Leyla Sahin/Türkei.

1109 So Kempen, in: Tettinger/Stern, Art. 14 Rn. 14 a.E. unter Verweis auf das Diskriminierungsverbot und die Garantie der Menschenwürde.

1110 S. Kempen, in: Tettinger/Stern, Art. 14 Rn. 15 a.E. Auch Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 39 Rn. 40; Grabenwarter, § 22 Rn. 71; Langenfeld, in: Grote/Marauhn, Kap. 23

Rn. 19.

1111 So Bernsdorff, in: Meyer, Art. 14 Rn. 13.

§ 7 Recht auf Bildung 715
wohl an eine berufliche Aus- und Weiterbildung knüpfen. Dass der Einzelne sich
einbringt und bildet, ist auch Ausdruck seiner Würde und seiner Einbindung in die

Gemeinschaft, die in einer Industriegesellschaft notwendig arbeitsteilig ist und ei-
ne hohe Qualifizierung bzw. Spezialisierung des Einzelnen voraussetzt.

IX. Schwächere Aus- und Weiterbildungsfreiheit

Da Art. 14 Abs. 1 EGRC für die berufliche Aus- und Weiterbildung nur den Zu- 2424
gang eigens betont, ist in diesem Bereich der grundrechtliche Schutz schwächer
ausgeprägt als im Recht auf (Schul-)Bildung.1112 Damit bestehen hier auch keine
inhaltlichen Anforderungen an die berufliche Aus- und Weiterbildung aus Effekti-
vitätsgründen.1113 Vergleichbar zum Zugang zu Dienstleistungen von allgemeinem
wirtschaftlichem Interesse nach Art. 36 EGRC muss auch der Zugang zur berufli-
chen Aus- und Weiterbildung daran anknüpfen, inwieweit hierfür Einrichtungen in
den Mitgliedstaaten zur Verfügung stehen.

Wegen der nationalen Kompetenz im Bildungsbereich wird es daher den Mit- 2425
gliedstaaten auch freigestellt sein müssen, in welchen Bereichen sie solche Ein-
richtungen aufbauen. Dies muss also im Gegensatz zur schulischen Elementaraus-
bildung nicht durchgehend der Fall sein. Dass sie sich um die Installierung einer
solchen beruflichen Bildung bemühen, folgt allerdings aus den internationalen

Verpflichtungen. Art. 10 ESC1114 enthält hierfür sehr detaillierte, wenngleich nicht
individuell einforderbare Vorgaben,1115 die sich sogar auf den Zugang zu techni-
schen Hochschulen und Universitäten für eine fachliche bzw. eine berufliche Aus-
bildung beziehen.1116

Eine grundrechtliche Verstärkung aus Art. 14 EGRC ergibt sich daraus, dass 2426
der Zugang nicht nur nach Art. 36 EGRC unter dem Vorbehalt einzelstaatlicher

Rechtsvorschriften gewährt wird. Daher wird auch das Bestehen beruflicher Aus-
und Weiterbildung in Art. 14 Abs. 1 EGRC vorausgesetzt, allerdings nicht so stark
wie im Schulbereich.

Auch an Einrichtungen der beruflichen Aus- und Weiterbildung besteht ein 2427

Teilhaberecht und damit ein Anspruch auf gleichberechtigten Zugang zu ihnen,
mithin ohne Diskriminierung. Gleichwohl darf an bestehende Fähigkeiten und

Vorkenntnisse angeknüpft werden. Daraus können quantitative oder qualitative

Beschränkungen folgen.1117

1112 Ebenso Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 39 Rn. 38.

1113 Vgl. dagegen o. Rn. 2416 ff. zum Recht auf (Schul-)Bildung.

1114 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

1115 S.o. Rn. 2385 f.

1116 S.o. Rn. 2401 ff.

1117 S.o. Rn. 2410.

716 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

X.

Abgrenzung zum Diskriminierungsverbot

2428 Damit gewährleistet das Recht auf Bildung auf allen Bildungsebenen, die von

Art. 14 EGRC umfasst sind, insbesondere einen Teilhabeanspruch unter Wahrung
des Diskriminierungsverbotes. Ein solches besteht bereits allgemein und nicht bil-
dungsspezifisch. Aus diesem folgen bereits Ansprüche auf Gleichbehandlung mit
den einheimischen Staatsangehörigen.1118 Diese existieren aber nur für Unionsbür-
ger. Insoweit erweitert Art. 14 EGRC den Anspruch, nicht diskriminiert zu wer-
den, auf alle Personen.1119 Es handelt sich gerade um ein Jedermann-Grundrecht.

Es können sich sich also auch Drittstaatsangehörige auf Art. 14 EGRC berufen.

2429

Allerdings besteht für Drittstaatsangehörige nur ein Bildungsanspruch als sol-
cher, hingegen kein Anspruch auf vollständige Gleichbehandlung mit den einhei-
mischen Staatsangehörigen. Das ist gerade die Besonderheit des europäischen

Diskriminierungsverbotes und folgt daher diesem. Nur im Anwendungsbereich
der europäischen Verträge und damit nicht für jedermann verbietet Art. 21 Abs. 2

EGRC eine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Eine Gleich-
stellung kann hier nur erfolgen, wenn sie in Assoziierungsabkommen zugesichert
ist, so etwa zugunsten türkischer Staatsangehöriger.1120 So können etwa bei be-
grenzter Kapazität Plätze an Bildungseinrichtungen bevorzugt an eigene Staatsan-
gehörige vergeben werden.1121 Dieses Vorgehen ist aber bei Unionsbürgern ausge-
schlossen.1122

XI. Eingeschränkte Verpflichtung der Mitgliedstaaten

2430 Der Bildungsbereich unterliegt weiterhin nationaler Gestaltung. Daher dürfen die inhaltlichen und auch die organisatorischen Vorgaben nicht unmittelbar in die Bildungsstruktur der Mitgliedstaaten eingreifen. Die europäischen Grundrechte erstre-
cken sich nach Art. 51 Abs. 1 EGRC nur auf die Unionsorgane und die Durchfüh-
rung des Rechts der Union durch die Mitgliedstaaten. Daher sind die Mitgliedstaa-
ten im Wesentlichen nicht an Art. 14 EGRC gebunden.1123

2431

Ansatzpunkte für eine Bindung nationaler Stellen sind am ehesten Benachteili-
gungen von Bildungsinteressierten aus anderen Mitgliedstaaten, die im Rahmen
des allgemeinen Aufenthaltsrechts oder der Arbeitnehmerfreizügigkeit bei ihnen
leben. Sobald es sich nämlich um einen grenzüberschreitenden Sachverhalt han-
delt, sind die europäischen Grundrechte anwendbar. Das gilt nach hiesiger Konzep-
tion selbst dann, wenn keine Unionskompetenz besteht, sondern nur eine Grund-

1118 S.o. Rn. 2392 f., 2404 ff, 2412.

1119 So auch zu Art. 2 des Ersten Zusatzprotokolls zur EMRK: Grabenwarter, § 22 Rn. 75.

1120 S. EuGH, Rs. C-374/03, Slg. 2005, I-6199 – Gürol; spezifisch hier Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 39 Rn. 35 mit Fn. 57.

1121 S. Wildhaber, in: Karl (Hrsg.), Internationaler Kommentar zur EMRK, Art. 2 Erstes Zusatzprotokoll Rn. 58 m.w.N.

1122 S.u. Rn. 2468.

1123 Caspar, RdJB 2001, 165 (174); Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 39 Rn. 33, 46.

§ 7 Recht auf Bildung 717
freiheit bzw. das allgemeine Aufenthaltsrecht einschlägig ist.1124 Werden Grund-
freiheiten durch die Mitgliedstaaten eingeschränkt, müssen bei der Rechtfertigung
die EU-Grundrechte gewahrt bleiben. Darüber können dann die inhaltlichen Vor-
gaben aus Art. 14 Abs. 1 EGRC zum Maßstab genommen werden. Das gilt etwa
dann, wenn der Zugang von Unionsbürgern infolge Kapazitätserschöpfung ver-
wehrt wird oder wenn das Schulsystem so ausgerichtet ist, dass Kinder von Uni-
onsbürgern aufgrund der inhaltlichen Struktur des Schulsystems wesentlich größe-
re Schwierigkeiten haben als einheimische Schüler.

Da allerdings Art. 14 Abs. 1 EGRC kein Leistungsrecht vermittelt, besteht kein 2432

Anspruch auf individuelle Förderung.1125 Damit darf sehr wohl an die spezifischen

Vorkenntnisse auch sprachlicher Natur von Kindern aus anderen EU-Staaten an-
geknüpft werden. Darauf können sich Differenzierungen gründen. Allerdings sind
beim Zugang zu Einrichtungen deren Zeugnisse adäquat zu berücksichtigen.1126

Nur soweit die nationalen Schulen darüber hinaus auch für Einheimische spezifi-
sche Zugangsvoraussetzungen stellen, dürfen diese für Kinder und auch Erwach-
sene beim Zugang zu Bildungseinrichtungen eigens abgeprüft werden. Damit gibt
es durchaus einige Anwendungsfelder, welche spezifisch die Mitgliedstaaten aus

Art. 14 Abs. 1 EGRC verpflichten.

XII. Bindung der Unionsorgane

Das in Art. 51 Abs. 1 EGRC an erster Stelle genannte Unionshandeln liegt auf- 2433
grund der Kompetenzverteilung nach Art. 149 und 150 EG/165 und 166 AEUV
nur im fördernden und ergänzenden Bereich. Bei der Auswahl der Fördermaß-
nahmen haben dann die Unionsorgane darauf zu achten, dass die inhaltlichen Vor-
gaben nach Art. 14 Abs. 1 EGRC gewahrt werden. Sie können daher nicht Einhei-
ten fördern, welche etwa nicht einem Geist der Toleranz verpflichtet sind.

Zudem müssen die Unionsorgane dann, wenn sie ergänzende Maßnahmen er- 2434
greifen und dadurch etwa nach Art. 150 Abs. 2 2. Spiegelstrich EG/166 Abs. 2

2. Spiegelstrich AEUV die berufliche Erstausbildung und Weiterbildung verbes-
sern, um die berufliche Eingliederung und Wiedereingliederung in den Arbeits-
markt zu erleichtern, ebenfalls darauf achten, dass die bestehenden Angebote in
weitem Umfang zugänglich sind. Jedoch ist gerade in diesem Bereich die inhaltli-
che Bindung praktisch nicht ausgeprägt.1127

Umgekehrt ist für den schulischen Bereich keine spezifische Kompetenzgrund- 2435
lage wie in Art. 150 EG/166 AEUV für den beruflichen Sektor vorhanden. Daher
geht von Art. 14 Abs. 1 EGRC für die Bildungspolitik der Union nur eine sehr ge-
ringe prägende Wirkung aus.

1124 S.o. Rn. 262 ff.

1125 S. auch o. Rn. 2416 ff., 2418.

1126 S.o. Rn. 2412.

1127 S.o. Rn. 2424 f.

718 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

E. Schulische

Rechte

I.

Unentgeltliche Teilnahme am Pflichtschulunterricht

1. Spezifische

Teilhabekomponente

2436 Über die allgemein durch Art. 14 Abs. 1 EGRC garantierten Rechte auf diskrimi-
nierungsfreien Zugang zu Bildungseinrichtungen einschließlich der damit zusam-
menhängenden organisatorischen und inhaltlichen Komponenten1128 garantiert

Art. 14 Abs. 2 EGRC als Bestandteil dieses Rechts auf Bildung die Möglichkeit,
unentgeltlich am Pflichtschulunterricht teilzunehmen. Damit wird auch eine mate-
rielle Komponente einbezogen, obgleich es sich insgesamt um kein Leistungsrecht
handelt.

2437

Dazu steht aber Art. 14 Abs. 2 EGRC nicht in Widerspruch. Es wird nur eine
wirtschaftliche Rahmenbedingung gewährleistet, um das Freiheitsrecht auf Bil-
dung effektiv wahrnehmen zu können. Die Entgeltlichkeit einer Schulpflicht wür-
de insoweit eine Hürde errichten. Sie stünde auch im Gegensatz zum Pflichtcha-
rakter des Schulbesuchs. Vielmehr sollen die finanziellen Belastungen daraus kom-
pensiert werden. Es gilt der Grundsatz des unentgeltlichen Schulbesuchs.1129 Da-
mit erhält das Teilhaberecht auf Besuch einer Schule einen besonderen Charak-
ter.1130

2.

Kein Ausschluss von Schulgeld

2438 Allerdings eröffnet Art. 14 Abs. 2 EGRC nur die Möglichkeit zum kostenlosen

Schulbesuch. Es besteht mithin keine Pflicht dazu. Daher können auch weiterhin

Privatschulen ihre Leistungen entgeltlich anbieten. Zudem können einzelne Ver-
anstaltungen entgeltlich abgehalten werden.1131 Es muss nur jedes Kind die Gele-
genheit haben, ohne Kosten Pflichtschulunterricht zu erhalten.1132 Eine andere

Frage ist dann die, ob Kinder, welche auf kostenpflichtige Privatschulen gehen
bzw. partiell kostenpflichtige Veranstaltungen in Anspruch nehmen, zu unterstüt-
zen sind. Einen solchen Ausgleich sehen die Erläuterungen zur EGRC nur für be-
sondere Unterrichtsformen vor, nicht aber für Privatschulen.1133

3.

Umfang der Unentgeltlichkeit

2439 Die unentgeltliche Teilnahme am Pflichtschulunterricht betrifft jedenfalls diesen selbst. Für Unterrichtszwecke an verpflichtenden staatlichen Schulen darf daher

1128 S.o. Rn. 2404 ff.

1129 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22).

1130 Caspar, RdJB 2001, 165 (169): besonderes Teilhaberecht.

1131 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22).

1132 S. Kempen, in: Tettinger/Stern, Art. 14 Rn. 16; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 39

Rn. 41.

1133 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22).

§ 7 Recht auf Bildung 719
kein Schulgeld genommen werden. Ebensowenig dürfen dies Privatschulen, die
durch den Staat verpflichtend gemacht werden und damit staatliche Schulen erset-
zen, so dass die Eltern keine andere Wahl haben.

Zum Schulunterricht gehören eigentlich auch Bücher sowie die Fahrt zur Schu- 2440
le selbst, so dass diese ebenfalls kostenlos sein müssten. Allerdings bildet Art. 14

Abs. 2 EGRC kein Leistungsrecht.1134 Das spricht gegen solche Ansprüche auf
staatliche finanzielle Zuwendung, und sei es auch als Ersatz für vorgeschriebenen

Bedarf wie Schulbücher.1135 Zudem ordnen die Verfassungen der Mitgliedstaaten,
die einen unentgeltlichen Bezug auch von Lehrmitteln enthalten, diesen regelmä-
ßig eigenständig an.1136 Umgekehrt verlangen die Erläuterungen zur EGRC, dass
alle entstehenden finanziellen Nachteile ausgeglichen werden.1137 Indes ist diese

Wendung in ihrem Bezug nicht eindeutig und begründet daher keine notwendige

Ersatzpflicht für Lernmittel und Fahrtkosten etc.1138 Sie besteht höchstens insofern,
als ohne sie die Schulpflicht selbst ad absurdum geführt wird, weil sie für sozial

Schwache unerschwinglich wird. Dann handelt es sich weniger um einen Leis-
tungsanspruch als vielmehr um die Sicherung der Grundlagen des Rechts selbst.

II.

Freiheit zur Lehranstaltsgründung

1. Erfasste

Bildungseinrichtungen
a) Bildungsstufen

Die Freiheit zur Gründung von Lehranstalten wird vor allem Art. 2 des Zusatzpro- 2441
tokolls zur EMRK entnommen.1139 Auch deren Schaffung ist Ausdruck des Rechts
auf Bildung, das hier anderen zur Verfügung gestellt wird. Damit führt Art. 14

Abs. 3 EGRC auch insoweit die EMRK fort und unterliegt Art. 52 Abs. 3 EGRC.

Lehranstalten sind vor allem Schulen, wie sich aus dem weiteren Gehalt, dem 2442

Erziehungsrecht der Eltern ergibt.1140 Es wird nicht zwischen privaten und öffent-
lichen Bildungseinrichtungen differenziert. Daher werden beide von diesem Recht

1134 S.o. Rn. 2381.

1135 Gegen die Unentgeltlichkeit der Unterrichtsmaterialien auch Kingreen, in: Calliess/

Ruffert, Art. 14 GRCh Rn. 3.

1136 Kempen, in: Tettinger/Stern, Art. 14 Rn. 16; Langenfeld, in: Grote/Marauhn, Kap. 23

Rn. 11.

1137 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22).

1138 Zweifelnd auch Kempen, in: Tettinger/Stern, Art. 14 Rn. 16 trotz Verweises auf die Er-läuterungen in Fn. 49; an diese anknüpfend allerdings Bernsdorff, in: Meyer, Art. 14

Rn. 14.

1139 EKMR, Entsch. vom 6.3.1987, Nr. 11533/85 (Rn. 1 f.), EuGRZ 1988, 282 (283) – Jor-
bedo/Schweden; Entsch. vom 6.9.1995, DR 82, 41 (45) – Verein gemeinsam Lernen;
zurückhaltend aber Grabenwarter, § 22 Rn. 79, der das Recht zur Gründung von Pri-
vatschulen lediglich als ein Mittel zur Sicherung der Elternrechte betrachtet.

1140 Kempen, in: Tettinger/Stern, Art. 14 Rn. 11.

720 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
umfasst,1141 obwohl die meisten Verfassungen der Mitgliedstaaten sich nur auf pri-
vate Gründungen beziehen.1142 Es sind denn auch insbesondere private Bildungs-
einrichtungen gemeint,1143 stellen doch die Erläuterungen zur EGRC insoweit ei-
nen Zusammenhang zur unternehmerischen Freiheit nach Art. 16 EGRC her.1144

Deshalb ist der offene Begriff der Lehranstalten über Schulen hinaus auf außer-
schulische Bildungseinrichtungen zu beziehen.1145

2443

Sieht man dieses Recht zur Gründung von Lehranstalten in Bezug auf das Er-
ziehungsrecht der Eltern, kann es sich eigentlich nicht um Einrichtungen im Be-
reich der Erwachsenenbildung handeln, sondern es geht um die Fortbildung von

Schülern. Eingeschlossen ist allerdings dann auch der Vorschulbereich, greift doch
auch hier das Erziehungsrecht der Eltern ein.

2444

Im Übrigen ist dieser Zusammenhang nicht notwendig durchgehend zwingend.

Ihm entspricht zwar, dass die unentgeltliche Teilnahme am Pflichtschulunterricht
in Art. 14 Abs. 2 EGRC vorgeschaltet ist. Indes bezieht sich Art. 14 Abs. 1 EGRC
auch auf die berufliche Bildung. Die Gründung von Lehranstalten ist neben das

Erziehungsrecht der Eltern in Art. 14 Abs. 3 EGRC gestellt. Daher kann sie auch
davon unabhängig sein. Damit ist auch die Gründung von Lehranstalten zur beruf-
lichen Bildung von Art. 14 Abs. 3 EGRC abgesichert, ebenso die der ebenfalls
vom Bildungsgrundrecht umfassten Universitäten.1146
b) Inhaltliche

Grundbedingungen

2445 Als inhaltliche Anforderung stellt Art. 14 Abs. 3 EGRC für die Gründung von

Lehranstalten die Achtung der demokratischen Grundsätze auf. Damit kommen
die Lehranstalten nicht in den Genuss dieses Rechtes, die die Verfassung der Uni-
on oder eines Mitgliedstaates bekämpfen.1147 Die demokratischen Grundsätze sind
aber weiter zu verstehen. Das Recht auf Bildung steht im engen Zusammenhang
mit Toleranz und Offenheit.1148 Diese sind auch zentrale Merkmale einer demokra-
tischen Gesellschaft, wie der EGMR verschiedentlich herausgearbeitet hat.1149 Da-
her sind diese Merkmale auch hier Bestandteil der demokratischen Grundsätze.

2446

Zudem kann schwerlich das insgesamt auf die Grundsätze von Offenheit und

Toleranz gebaute Bildungsrecht in Lehranstalten erfolgen können, welche diese

Grundsätze missachten. Es können zwar private Schulen eine Ausrichtung verfol-
gen, die den religiösen oder weltanschaulichen Vorstellungen des Staates wider-

1141 So auch die Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22);
diese als nicht nachvollziehbar bezeichnend insoweit Kempen, in: Tettinger/Stern,

Art. 14 Rn. 11 a.E.

1142 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 39 Rn. 43.

1143 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 39 Rn. 43.

1144 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22).

1145 Kempen, in: Tettinger/Stern, Art. 14 Rn. 11.

1146 Vgl. o. Rn. 2375, 2397 ff., 2402 f.

1147 Kempen, in: Tettinger/Stern, Art. 14 Rn. 17.

1148 S.o. Rn. 2419 ff.

1149 S.o. Rn. 1600 ff. für die Religionsfreiheit, o. Rn. 1890, 1897 für die Meinungsfreiheit; EGMR, Urt. vom 10.11.2005, Nr. 44774/98 (Rn. 136), NVwZ 2006, 1389 (1394) –

Leyla Sahin/Türkei.

§ 7 Recht auf Bildung 721
spricht.1150 Indes müssen sie darüber hinaus ein „gewisses Maß an Offenheit, Tole-
ranz, Pluralismus und Nichtdiskriminierung“ wahren.1151

Diese Grundlagenbedingungen können vom Staat unabhängig davon eingefor- 2447
dert werden, ob er die Schulen subventioniert oder als Ersatzschulen anerkennt.

Vielmehr muss der Staat das Recht auf Bildung gewährleisten.1152 Allerdings ver-
fügen Privatschulen über tendenziell weitere Spielräume,1153 haben sie doch viel-
fach eine bestimmte z.B. religiöse Ausrichtung, deretwegen sie von den Eltern ge-
wählt werden, so dass sich darin das Bildungs- und Erziehungsrecht gerade aktua-
lisiert.

2. Gewährleistungen

Die Freiheit zur Gründung umfasst, eine solche Lehranstalt zu errichten und zu 2448
organisieren. Es dürfen auch keine übermäßigen formalen Hürden aufgebaut wer-
den. Indes darf wegen der hier befürworteten inhaltlichen Vorgaben kontrolliert
werden, ob die Lehranstalt ein Mindestmaß an Offenheit und Toleranz wahrt, so
dass auch ein Genehmigungserfordernis zulässig ist.1154 Sind die genannten inhalt-
lichen Vorgaben erfüllt und auch die sonstigen im nationalen Recht aufgestellten

Bildungsanforderungen gewahrt, hat der Staat eine solche Schule anzuerkennen,
wenn er dies auch für andere Privatschulen vorsieht. Insoweit geht Art. 14 EGRC
über Art. 2 des Zusatzprotokolls zur EMRK hinaus, der weder eine Pflicht zur An-
erkennung1155 noch eine solche zur Subventionierung von Privatschulen1156 bein-
haltet. Die finanzielle Ausstattung muss jedoch auch nach Art. 14 EGRC der Grün-
der selbst besorgen oder über Beiträge der Eltern sicherstellen. Es besteht kein

Anspruch auf Subventionen des Staates,1157 da Art. 14 EGRC insgesamt kein Leis-
tungsrecht darstellt und zudem der Wortlaut der Gründung sich darauf nicht er-
streckt.

Wie die Freiheit zur Gründung von Lehranstalten im Einzelnen gewährleistet 2449
wird, richtet sich nach den einzelstaatlichen Gesetzen. Diese regeln nach Art. 14

Abs. 3 EGRC die nähere Ausübung. Auch insoweit wird daher die Kompetenz der

1150 So auch Kempen, in: Tettinger/Stern, Art. 14 Rn. 17.

1151 So zutreffend Bernsdorff, in: Meyer, Art. 14 Rn. 19; insoweit abl. Kempen, in: Tettinger/Stern, Art. 14 Rn. 17 in Fn. 50.

1152 Im Hinblick auf Körperstrafen EGMR, Urt. vom 25.3.1993, Nr. 13134/87 (Rn. 26 ff.),

ÖJZ 1993, 707 (708) – Costello-Roberts/Vereinigtes Königreich.

1153 Wildhaber, in: Karl (Hrsg.), Internationaler Kommentar zur EMRK, Art. 2 Erstes Zusatzprotokoll Rn. 69 a.E.

1154 Zur EMRK Grabenwarter, § 22 Rn. 80.

1155 Bereits EKMR, Entsch. vom 17.12.1968, Nr. 3798/68, CD 29, 70 (78) – Kirche von

X./Vereinigtes Königreich; für eine Zulassung von Privatschulen hingegen Wildhaber,
in: Karl (Hrsg.), Internationaler Kommentar zur EMRK, Art. 2 Erstes Zusatzprotokoll

Rn. 49 ff. m.w.N.

1156 Z.B. EKMR, Entsch. vom 7.12.1982, Nr. 9461/81, DR 31, 210 (211) – X. u. Y./Ver-
einigtes Königreich; Entsch. vom 6.3.1987, Nr. 11533/85 (Rn. 1 f.), EuGRZ 1988, 282

(283) – Jorbedo/Schweden; auch Grabenwarter, § 22 Rn. 80; Meyer-Ladewig, EMRK, Art. 2 des Ersten Zusatzprotokolls zur EMRK Rn. 9.

1157 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 39 Rn. 43 a.E.

722 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

Mitgliedstaaten im Bildungsbereich gewahrt. Inhaltliche Einflüsse bestehen aller-
dings insbesondere im grenzüberschreitenden Verkehr, so wenn eine Gesellschaft
in einem anderen EU-Staat eine Privatschule errichten will. Dann wird aber regel-
mäßig auch in die Niederlassungsfreiheit eingreifen, soweit eine entgeltliche Leis-
tung angeboten wird.1158

3. Berechtigte

2450 Da die Freiheit zur Gründung von öffentlichen oder privaten Lehranstalten als einer der Aspekte der unternehmerischen Freiheit garantiert wird,1159 muss auch der

Kreis der Berechtigten parallel liegen. Daher haben auch juristische Personen die-
ses Grundrecht.1160 Es werden vor allem sie sein, die private Lehranstalten betrei-
ben. Dass sie auch öffentliche Lehranstalten gründen, ist allerdings höchstens in-
soweit denkbar, als sie dazu von öffentlich-rechtlichen Trägern beauftragt werden.

Ob dies möglich ist, hängt von den nationalen Regelungen ab. Jedenfalls kann die

Union auch die Gründung von öffentlichen Lehranstalten nicht beschränken. Selbst
dann, wenn sie dies den Mitgliedstaaten gegenüber täte, würde sie zumindest die
privaten Unternehmen als Grundrechtsberechtigte beeinträchtigen, sofern ihre Be-
auftragung durch die Mitgliedstaaten in Betracht käme.

2451

Im Übrigen gibt es auch an anderer Stelle in der EGRC jedenfalls Grundsätze,
die einen Freiraum der Mitgliedstaaten gewährleisten. Das ist vor allem dann der

Fall, wenn ein Vorbehalt der einzelstaatlichen Gesetze besteht, wie dies auch für
den Zugang zu Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nach

Art. 36 EGRC der Fall ist.1161

III. Erziehungsrecht
der

Eltern

2452 Art. 14 Abs. 3 EGRC gibt den Eltern das Recht, die Erziehung und den Unterricht
ihrer Kinder entsprechend ihren eigenen religiösen, weltanschaulichen und erzie-
herischen Überzeugungen sicherzustellen. Auch dieses Recht steht unter dem Vor-
behalt der einzelstaatlichen Gesetze. Diese regeln die nähere Ausübung. Auch da-
rauf erstreckt sich mithin die Kompetenz der Mitgliedstaaten im Bildungsbereich.

2453

Die Union wie auch die Mitgliedstaaten in Durchführung des Unionsrechts ha-
ben aber dieses Elternrecht zu achten. Dieses ist also insbesondere zu respektieren,
wenn es um Maßnahmen zur Förderung der Bildung auf der Basis von Art. 149

EG/165 AEUV geht, die eine bestimmte Schulrichtung betreffen und die Gefahr in
sich bergen, durch inhaltliche Aufladung bzw. Ausdehnung des Schulunterrichts
das Recht der Eltern zu unterlaufen.

1158 Vgl. o. Rn. 2394 ff.

1159 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22).

1160 Anders für den nicht die Privatschulfreiheit umfassenden Art. 2 des Ersten Zusatzpro-
tokolls zur EMRK die EKMR, Entsch. vom 6.3.1987, Nr. 11533/85 (Rn. 1 f.), EuGRZ

1988, 282 (283) – Jorbedo/Schweden; krit. Wildhaber, in: Karl (Hrsg.), Internationaler Kommentar zur EMRK, Art. 2 Erstes Zusatzprotokoll Rn. 18.

1161 S. insoweit u. Rn. 4284 ff.

§ 7 Recht auf Bildung 723

Auch die Union darf sich damit nicht an die Stelle der Eltern setzen und über 2454
die Erziehung ihrer Kinder grundsätzlich selbst entscheiden. Dieses Recht ist den

Eltern zugewiesen. Daher geht es nicht nur darum, dass die Eltern die Bildungs-
freiheit des Kindes sichern, indem es sich um ein „Recht auf Bildung unter elterli-
chem Einfluss“ handelt.1162 Die Eltern sind nicht nur Treuhänder, sondern selbst
subjektiv berechtigt. Sie können daher auch eigene Vorstellungen einbringen. Sie
müssen dabei aber Rücksicht auf das zunehmende Alter und damit auch die fort-
schreitende Selbstständigkeit des Kindes nehmen. Daher ist Art. 24 EGRC mit ein-
zubeziehen.1163

Allerdings wird gerade kein Vorbehalt wie in Art. 24 Abs. 2 EGRC gemacht, 2455
wonach das Wohl des Kindes eine vorrangige Erwägung sein muss. Damit können
die Eltern ihre Belange a priori gleichgeordnet zur Geltung bringen. Jedoch statu-
iert Art. 24 Abs. 2 EGRC ebenfalls keinen automatischen Vorrang der Kindesinte-
ressen; ihr Übergehen verlangt freilich gewichtige Gegenargumente.1164 Indes
müssen die Eltern auch im Rahmen von Art. 14 Abs. 3 EGRC das Wohl des Kin-
des adäquat wahren. Indem Art. 14 Abs. 1 EGRC ein Jedermann-Recht enthält,
steht dieses Recht auf Bildung auch dem Kind zu. Es ist daher zu achten. Insoweit
darf kein Widerspruch auftreten.1165 Zudem ist auch die religiöse und weltanschau-
liche Entwicklung des Kindes einzubeziehen. Daher sind dann auch die aufkom-
menden religiösen und weltanschaulichen Überzeugungen des Kindes zu berück-
sichtigen. Je weiter diese sich entwickeln, desto eher tritt das Recht der Eltern zu-
rück.1166

Die religiösen Überzeugungen richten sich vom Gehalt her nach Art. 10 Abs. 1 2456

EGRC. Wie in diesem Grundrecht werden die weltanschaulichen Überzeugungen
ausdrücklich an die Seite gestellt. Sie sind auch in Art. 2 des Zusatzprotokolls zur

EMRK eigens erwähnt und werden dafür als „Ansichten“ definiert, „die einen be-
stimmten Grad an Überzeugungskraft, Ernsthaftigkeit, Geschlossenheit und Ge-
wichtigkeit erreichen“ und daher in einer „demokratischen Gesellschaft Achtung
verdienen … und nicht mit der menschlichen Würde unvereinbar sind; sie dürfen
weiter nicht dem Grundrecht des Kindes auf Bildung widersprechen, weil der gan-
ze Art. 2 Zusatzprotokoll von seinem ersten Satz beherrscht wird“.1167

Während die allgemeinen Merkmale denen der in Art. 10 Abs. 1 EGRC der re- 2457
ligiösen gleichgestellten weltanschaulichen Überzeugung entsprechen,1168 kommen

1162 So Bernsdorff, in: Meyer, Art. 14 Rn. 18; ebenso Odendahl, in: Heselhaus/Nowak,

§ 39 Rn. 44.

1163 Darauf verweisend auch Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303,

S. 17 (22).

1164 Näher u. Rn. 3465.

1165 EGMR, Urt. vom 25.2.1982, Nr. 7511 u. 7743/76 (Rn. 36), EuGRZ 1982, 153 (156) –

Campbell u. Cosans/Vereinigtes Königreich.; auch Urt. vom 25.3.1993, Nr. 13134/87

(Rn. 27), ÖJZ 1993, 707 (708) – Costello-Roberts/Vereinigtes Königreich; Frowein/

Peukert, Art. 2 des 1. ZP Rn. 5.

1166 Insoweit zutreffend Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 39 Rn. 44; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 14 GRCh Rn. 15.

1167 EGMR, Urt. vom 25.2.1982, Nr. 7511 u. 7743/76 (Rn. 36), EuGRZ 1982, 153 (156) –

Campbell u. Cosans/Vereinigtes Königreich.

1168 Vgl. o. Rn. 1597.

724 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte
spezifische bildungsbezogene Aspekte hinzu, die einige weltanschauliche Über-
zeugungen der Eltern nicht auf das Erziehungsrecht durchschlagen lassen. Zwar
stellen Ansichten über den Einsatz der Prügelstrafe wegen ihrer Auswirkungen und
der Antastung der Integrität einer Person eine weltanschauliche Überzeugung
dar,1169 wenn man sie im System des Art. 14 Abs. 3 EGRC nicht eher zu den er-
zieherischen Überzeugungen rechnet. Die erzieherischen Überzeugungen beziehen
sich auf die pädagogischen Grundsätze.1170 Dazu gehören vor allem grundlegende

Vorstellungen über die Erziehung. Gerade diese müssen sich an der fortschreiten-
den Entwicklung des Kindes ausrichten und daher irrelevant sein, wenn sie dessen

Grundrecht auf Bildung oder gar seiner Würde widersprechen. Dies trifft für die

Prügelstrafe bereits bei Kleinkindern zu. Schon deshalb ist daher ihr Einsatz in

Schulen ausgeschlossen, nicht nur wegen entsprechender Vorstellungen der El-
tern,1171 sondern unabhängig davon und ggf. trotz dieser.

2458

Es sind die religiösen und weltanschaulichen sowie die erzieherischen Über-
zeugungen nur zu achten, wenn es um die Bestimmung von Unterrichtsinhalten
geht. Es besteht also kein Anspruch der Eltern, dass gerade ihre religiösen bzw.

weltanschaulichen Überzeugungen tatsächlich vermittelt werden. Diese dürfen nur
nicht verletzt werden. Die Staaten müssen also keine Erziehungsanstalten mit be-
stimmten von den Eltern verfochtenen religiösen oder weltanschaulichen Überzeu-
gungen einrichten.1172

2459

Um sämtliche religiösen und weltanschaulichen Überzeugungen zu wahren, ist
daher eine neutrale und pluralistische Behandlung im Unterricht erforderlich, ohne
irgendeine „Absicht der Indoktrination“.1173 Es können auch Dispense im Einzel-
fall weiterhelfen,1174 so etwa vom obligatorischen Schwimm- oder Religionsunter-
richt. Geht es um die Achtung positiver elterlicher Erziehungswünsche, kommen

Alternativangebote in Betracht,1175 so für einen freiwilligen Religionsunterricht
außerhalb des Pflichtfachs Ethik.

2460

Eine solche Neutralität wird aber auch dann gewahrt, wenn religiöse und welt-
anschauliche Überzeugungen aus dem Unterricht gänzlich ferngehalten werden.

Das trifft etwa zu, wenn statt des Religionsunterrichtes ein Fach Ethik angeboten
wird, das religiöse Fragen in einen anderen Kontext stellt. In einem solchen Fach

1169 So für die Ablehnung der körperlichen Züchtigung: EGMR, Urt. vom 25.2.1982,

Nr. 7511 u. 7743/76 (Rn. 41), EuGRZ 1982, 153 (157) – Campbell u. Cosans/Verei-
nigtes Königreich; vgl. auch Grabenwarter, § 22 Rn. 72.

1170 S. zur Entstehungsgeschichte, wo ausdrücklich die pädagogischen Überzeugungen noch
gewollt waren, Bernsdorff, in: Meyer, Art. 14 Rn. 8 f.

1171 Darauf abhebend EGMR, Urt. vom 25.2.1982, Nr. 7511 u. 7743/76 (Rn. 41), EuGRZ

1982, 153 (157) – Campbell u. Cosans/Vereinigtes Königreich.

1172 EKMR, Entsch. vom 5.7.1977, Nr. 7527/76, DR 11, 147 – X. u. Y./Vereinigtes König-
reich; Entsch. vom 7.12.1982, Nr. 9461/81, DR 31, 210 (211) – X./Vereinigtes König-
reich.

1173 S. EGMR, Urt. vom 7.12.1976, Nr. 5095/71 u.a. (Rn. 50 ff.), NJW 1977, 487 (487 f.) –

Kjeldsen u.a./Dänemark; hierauf bezogen Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 39 Rn. 44
a.E.; jüngst EGMR, Urt. vom 29.6.2007, Nr. 15472/02 (Rn. 84h) – Folgerø/Norwegen.

1174 EKMR, Ber. vom 21.3.1975, Nr. 5095/71 u.a. (Rn. 158 ff.), Ser. B 21 – Kjeldsen u.a./

Dänemark.

1175 Kempen, in: Tettinger/Stern, Art. 14 Rn. 18.

§ 7 Recht auf Bildung 725
dürfen aber nicht religionskritische Haltungen gepflegt werden. Diese können ge-
nannt und diskutiert, dürfen aber nicht als Überzeugung zugrunde gelegt werden.

Ansonsten werden bestehende religiöse Überzeugungen beeinträchtigt und verletzt.

Ebenso wenig darf unter dem Mantel eines religionsübergreifenden Unter- 2461
richtsfachs eine Religion schwerpunktmäßig hervorgehoben werden, wenn gleich-
zeitig die Freistellungsmöglichkeiten von diesem Unterrichtsfach unzureichend
sind. Das ist aber insbesondere der Fall, wenn den Eltern eine Begründungspflicht
für die Freistellung auferlegt wird, die ihnen die Darlegung ihrer persönlichen re-
ligiösen oder weltanschaulichen Vorstellungen abverlangt.1176

F.

Beeinträchtigungen und ihre Rechtfertigungen

I. Unionsorgane

Entsprechend dem Schwerpunkt des Rechts auf Bildung liegen Einschränkungen 2462
vor allem dann vor, wenn der diskriminierungsfreie Zugang zu Bildungseinrichtun-
gen im schulischen oder im beruflichen Bereich beeinträchtigt wird. Aus der be-
grenzten Kompetenz der Union im Bildungsbereich ergibt sich allerdings ein sehr
begrenztes Anwendungsfeld. Es liegt beim Handeln von Unionsorganen insbeson-
dere darin, dass Bildungseinrichtungen gefördert werden, die dieses Zugangsrecht
nicht gleichermaßen gewähren. Eine Förderung kann auch dadurch gegen Art. 14

EGRC verstoßen, dass sie Bildungseinrichtungen begünstigt, die den inhaltlichen

Grundsätzen nach Art. 14 EGRC zuwiderlaufen. Diese Prinzipien folgen weniger
aus Effektivitätsgesichtspunkten als vielmehr aus der notwendigen Neutralität und

Toleranz.1177 Auf diese Weise wird die in Art. 149, 150 EG/165, 166 AEUV an-
gelegte fördernde und ergänzende Handlung der Unionsorgane inhaltlich angerei-
chert und ausgerichtet.

Wird von diesen Maßstäben abgewichen, kommt schwerlich eine Rechtferti- 2463
gung in Betracht. Dadurch wird das freiheitliche Teilhaberecht nach Art. 14 EGRC
bestimmend für die inhaltliche Ausrichtung der Förderung durch die Union. So
entsteht zwar kein Leistungsrecht. Die vergebenden Leistungen werden aber kana-
lisiert und zugunsten der Freiheit auf Bildung verwendet. Umgekehrt wird verhin-
dert, dass Mittel dazu benutzt werden, über die Unterstützung von Bildungsein-
richtungen die aus Art. 14 EGRC abzuleitenden Bildungsziele bzw. das in Art. 14

Abs. 3 EGRC garantierte Erziehungsrecht der Eltern zu unterhöhlen.

Aus diesem letzten Absatz folgt, dass die Förderung das inhaltliche Gestaltungs- 2464
primat der Eltern nicht durch eine staatliche Erziehung ersetzen darf. Auch inso-
weit ist eine Rechtfertigung nicht denkbar. Ansonsten könnten staatliche Organe
leicht Erziehungsziele definieren, unter deren Flagge sie das Erziehungsrecht der

Eltern zurückdrängen.

1176 EGMR, Urt. vom 29.6.2007, Nr. 15472/02 (Rn. 89, 96, 98) – Folgerø/Norwegen; Gra-
benwarter, § 22 Rn. 78.

1177 S.o. Rn. 12419 ff.

726 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

2465

Weil allerdings die Mitgliedstaaten die Kompetenz im Bildungsbereich haben,
verletzen Unionsorgane Art. 14 EGRC nicht bei bloßer Untätigkeit. Wenn sie die
vorhandenen Bildungsstrukturen wahren und sich in ihren bisherigen Bahnen fort-
entwickeln lassen, so tasten sie das Freiheitsrecht auf Bildung nicht an und behin-
dern auch den Zugang nicht. Einen Anspruch auf Verbesserung von Bildungsein-
richtungen durch die Union enthält Art. 14 EGRC somit nicht.

II. Mitgliedstaaten

2466 Die nationalen Organe verletzen Art. 14 EGRC und nicht nur nationales Verfas-
sungsrecht vor allem dann, wenn sie die grenzüberschreitende Inanspruchnahme
und Anbietung von Bildungsleistungen beeinträchtigen. Ansprüche auf solche spe-
zifischen grenzüberschreitenden Aktivitäten folgen zwar in erster Linie aus den

Grundfreiheiten und dem allgemeinen Aufenthaltsrecht nach Art. 18 EG/21 AEUV
bzw. Art. 45 EGRC.1178 Werden diese Rechte aber beeinträchtigt, sind die dafür
vorgebrachten Gründe an Art. 14 EGRC zu messen. Daher müssen sich Einschrän-
kungen im Ergebnis mit Art. 14 EGRC vereinbaren lassen.

2467

Zwar ist auch dieses Grundrecht einschränkbar, und zwar nach den Maßstäben
der EMRK gem. Art. 52 Abs. 3 EGRC, soweit sich das Recht auf Bildung aus Art. 2
des Zusatzprotokolls zur EMRK ableiten lässt, sowie im Übrigen aus Art. 52

Abs. 1 EGRC.1179 Es muss also in beiden Fällen eine rechtliche Grundlage beste-
hen, der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt sein und der Wesensgehalt gesi-
chert bleiben. Diskriminierungen sind aber kaum verhältnismäßig.

2468

Kapazitätsengpässe rechtfertigen sicherlich eine Auswahl. Diese muss aber
gleichermaßen einheimische und andere Unionsbürger betreffen und sich damit an

Leistungskriterien orientieren statt an der Nationalität bzw. im Ergebnis faktisch
daran anknüpfenden Kriterien wie das Land des erworbenen Abschlusses,1180 um
nicht versteckt zu diskriminieren.1181 Das belegt die Rechtsprechung des EuGH
beim Zugang im Hochschulbereich, so etwa bei der Beschränkung des Zugangs
zum Medizinstudium in Österreich.1182

III. Schulfreiheiten

2469 Auch die Freiheit zur Gründung von Privatschulen unterliegt den Schranken nach

Art. 52 Abs. 3 EGRC, soweit man sie in Art. 2 des Zusatzprotokolls zur EMRK
verankert sieht.1183 Hier kommen Einschränkungen vor allem dann in Betracht,

1178 S.o. Rn. 2392 ff.

1179 S.o. Rn. 540 ff., 601 ff.

1180 S.o. Rn. 2411 f.

1181 Zum Bildungsgrundrecht demgegenüber o. Rn. 2429.

1182 S. EuGH, Rs. C-147/03, Slg. 2005, I-5969 (6007, Rn. 42 f.) – Kommission/Österreich
sowie dazu Frenz, JA 2007, 4 (5 f.).

1183 S.o. Rn. 2441 f. sowie Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 39 Rn. 47; anders einordnend Bernsdorff, in: Meyer, Art. 14 Rn. 21.

§ 7 Recht auf Bildung 727
wenn die demokratischen Grundsätze nicht geachtet werden. Das ist auch dann der

Fall, wenn Toleranz und Offenheit auf der Strecke bleiben. Hierdurch werden
auch Fördermaßnahmen aus Unionsmitteln beschränkt.

Einschränkungen der Gründungsfreiheit von Privatschulen und auch des Erzie- 2470
hungsrechts der Eltern werden dadurch begrenzt, dass diese nur nach den einzel-
staatlichen Gesetzen zu achten sind. Sie müssen damit im Kern gewahrt bleiben.

Die nähere Ausgestaltung richtet sich indes nach den Regelungen der Mitglied-
staaten. In dieser Konkretisierung sind sie daher von den Unionsorganen hinzu-
nehmen. Insoweit schützt Art. 14 Abs. 3 EGRC zugleich die Regelungen der Mit-
gliedstaaten.1184

Den Mitgliedstaaten ihrerseits obliegt hingegen weitgehend die nähere Ausge- 2471
staltung. Daher werden sie durch ihr Handeln nur schwerlich die in Art. 14 Abs. 3

EGRC genannten Freiheitsrechte beeinträchtigen können, auch wenn sie sich im

Anwendungsbereich der EU-Grundrechte bewegen. Bedeutung gewinnen diese

Bestimmungen daher am ehesten im Rahmen der Rechtfertigung von Beschrän-
kungen der Grundfreiheiten, die sich ebenfalls an der Gründungsfreiheit von Pri-
vatschulen und dem Erziehungsrecht der Eltern messen lassen müssen. Dass sie
nur nach den einzelstaatlichen Gesetzen geachtet wird, lässt diese Komponente
nicht ihre Beachtlichkeit in der Abwägung verlieren. Zudem beeinflusst sie nicht
ihr Gewicht. Das gilt vor allem nicht für das Erziehungsrecht der Eltern, bezieht
sich dieses doch auch auf die eigenen religiösen und weltanschaulichen Überzeu-
gungen, die ihrerseits in Art. 10 EGRC in einem eigenen Grundrecht ohne einen
nationalen Gesetzesvorbehalt abgesichert sind.

Das Erziehungsrecht der Eltern ist im Rahmen des Rechts der Bildung nur si- 2472
cherzustellen. Das bedeutet, dass es vor allem abwehrrechtlich konzipiert ist und
daher nicht den Eltern eine Gestaltungsmacht über oder einen bestimmenden Ein-
fluss auf den schulischen Unterricht einräumt.1185

Ist damit das elterliche Erziehungsrecht eingebunden in die angebotenen Schul- 2473
formen und handelt es sich in erster Linie um ein Abwehrrecht, folgt daraus kein

Subventionsanspruch. Das gilt auch dann nicht, wenn Eltern ihre Kinder auf Pri-
vatschulen schicken.1186 Zwar muss die Union im Rahmen ihrer bildungspoliti-
schen Maßnahmen die Unentgeltlichkeit des Pflichtunterrichts achten.1187 Diese

Formulierung steht aber im Zusammenhang damit, dass der Union selbstverständ-
lich daraus keine neuen Zuständigkeiten erwachsen. Deshalb geht es um eine

Wahrung der mitgliedstaatlichen Strukturen. Zudem ist die Privatschule eine Aus-
weichinstitution, die neben den Pflichtschulen besteht.1188 Dass „bestimmte beson-
dere Unterrichtsformen entgeltlich sein können, sofern der Staat Maßnahmen zur

1184 Ebenso Bernsdorff, in: Meyer, Art. 14 Rn. 21; vgl. u. Rn. 4284 ff. zu Art. 36 EGRC.

1185 Kempen, in: Tettinger/Stern, Art. 14 Rn. 18 f.; Bernsdorff, in: Meyer, Art. 14 Rn. 20: keine positive Leistungspflicht des Mitgliedstaates.

1186 Auch Bernsdorff, in: Meyer, Art. 14 Rn. 19.

1187 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22).

1188 Nach der EMRK treffen den Staat keine Anerkennungs- oder Subventionspflichten,
s.o. Rn. 2448; s. allerdings Wildhaber, in: Karl (Hrsg.), Internationaler Kommentar zur EMRK, Art. 2 Erstes Zusatzprotokoll Rn. 51 zur notwendigen Rolle der Privatschulen
in einem demokratischen System.

728 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

Gewährung eines finanziellen Ausgleichs trifft“,1189 bezieht sich nur auf besondere

Unterrichtsformen an staatlichen Schulen, nicht hingegen auf Privatschulen.

2474

Auch Art. 14 Abs. 3 EGRC ist zweigeteilt, je nachdem, ob sein Inhalt auf Art. 2
des Zusatzprotokolls zur EMRK zurückgeführt werden kann. Dass das Recht der

Eltern zu achten ist, die Erziehung und den Unterricht ihrer Kinder entsprechend
ihren eigenen religiösen, weltanschaulichen und erzieherischen Überzeugungen
sicherzustellen, wurde nahezu wörtlich aus Art. 2 S. 2 dieses Zusatzprotokolls ü-
bernommen. Daher greift auch für die Schranken Art. 52 Abs. 3 EGRC ein.

2475

Art. 14 Abs. 3 EGRC fügt aber noch zusätzlich einen nationalen Gesetzesvor-
behalt hinzu. Sieht man diesen unabhängig von der Gewährleistung der EMRK,
könnte deren Standard durch einzelstaatliche Gesetze unterschritten werden, wel-
che das Elternrecht nach Art. 14 Abs. 3 EGRC einschränken. Damit würde aber

Art. 52 Abs. 3 EGRC verletzt. Im Übrigen sind auch die Mitgliedstaaten regelmä-
ßig an Art. 2 S. 2 des Zusatzprotokolls zur EMRK gebunden. Daher müssen sie
den dadurch aufgestellten Rahmen beachten und damit die dort vorgesehenen

Schranken wahren. Inhaltlich darf der nationale Gesetzgeber das Erziehungsrecht
der Eltern mithin nicht unter den Schutzstandard absinken lassen, der durch die

EMRK gewährleistet ist.1190

IV. Gründung von Lehranstalten

2476 Lehranstalten frei zu gründen wird ebenfalls durch die EMRK gewährleistet.1191

Daher richten sich die Schranken nach Art. 52 Abs. 3 EGRC. Zudem steht der

Vorbehalt nationaler Regelungen im Raum, der aber nicht den durch Art. 2 des

Zusatzprotokolls zur EMRK unterschreiten darf, soweit dieses Recht geht und

Art. 14 EGRC nicht darüber hinausreicht.1192

2477

Einen Vorbehalt nationaler Regelungen enthält vom Wortlaut her auch die un-
ternehmerische Freiheit nach Art. 16 EGRC, mit der die Freiheit zur Gründung
von Lehranstalten in enger Verbindung steht.1193 Indes würde die unternehmeri-
sche Freiheit durch einen umfassenden nationalen Gesetzesvorbehalt hinter den

Standard zurückfallen, wie er vorher durch die Rechtsprechung des EuGH auf der

Basis des Grundrechts der Berufsfreiheit gewährleistet war. Dabei war die Berufs-
freiheit auch weitgehend in den Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten
verankert, ohne einem umfassenden Vorbehalt zu unterliegen.1194 Damit greift die

Schranke des Art. 52 Abs. 4 EGRC ein.

2478

Für das Recht auf freie Gründung von Privatschulen könnte höchstens insofern
etwas anderes gelten, als sich dieses Recht seinerseits aus den gemeinsamen Ver-
fassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten ergibt. Es ist aber dort nicht durchge-

1189 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22). S.o. Rn. 2438.

1190 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 14 Rn. 21.

1191 S.o. Rn. 2441.

1192 S.o. Rn. 2475.

1193 S.o. Rn. 2442; in diesem Zusammenhang Bernsdorff, in: Meyer, Art. 14 Rn. 21.

1194 S.u. Rn. 2489.

§ 7 Recht auf Bildung 729
hend gewährleistet.1195 Zudem unterliegt das Schulrecht der Kompetenz der Mit-
gliedstaaten und nicht der Union, die daher auch keine näheren grundrechtlichen

Vorgaben machen kann, soll doch gerade die EGRC die Kompetenzen der Mit-
gliedstaaten wahren. Dies wird auch im Rahmen der Erläuterungen zu Art. 14

EGRC aufgeführt,1196 welche für die Privatschulfreiheit eigens betonen, dass sie

„entsprechend den in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften festgelegten Ein-
zelheiten“ erfolgt.1197 Damit ist nur die Freiheit zur Gründung von Lehranstalten
als solche zu wahren. Wie sie im Einzelnen ausgestaltet wird, folgt aus den natio-
nalen Regelungen. Diese müssen allerdings dieses grundsätzliche Recht im Blick
haben und können es nicht gänzlich abschaffen.

Eine weitere Schranke erwächst aus der Achtung der demokratischen Grund- 2479
sätze. Auch diese wird in den Erläuterungen eigens genannt.1198 Damit können sol-
che Schulgründungen unterbunden werden, die einen intoleranten bzw. antidemo-
kratischen Geist verbreiten und den Schülern lehren. Hier wirkt sich dann aus,
inwieweit auch für Lehranstalten verlangt wird, dass sie inhaltliche Mindestele-
mente wie Toleranz und Pluralismus wahren.1199

Je weiter dies der Fall ist, können Privatschulgründungen unterbunden werden. 2480

Insoweit greift freilich eine grundrechtliche Regelung in die nationale Schulkom-
petenz ein. Das erfolgt aber nicht spezifisch mit Blick auf die Schulfreiheit, son-
dern auf der Basis der generell zu achtenden demokratischen Grundsätze, auf die
auch andere Grundrechte wie vor allem die Gedanken- und Religionsfreiheit be-
zogen sind.

1195 S.o. Rn. 2389.

1196 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22).

1197 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22).

1198 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (22).

1199 S.o. Rn. 2413 ff.

730 Kapitel 8 Kommunikationsgrundrechte

G. Prüfungsschema zu Art. 14 EGRC

2481

1. Schutzbereich

a) Bildung: Schulen, auch Hochschulen (str.), berufliche Aus- und Weiter-
bildung
b) diskriminierungsfreier Zugang zu bestehenden Einrichtungen
c) Gründungsfreiheit
d) inhaltliche Mindestvorgaben: Neutralität, gewisse Effektivität
e) unentgeltliche

Pflichtschule
f) elterliches

Erziehungsrecht

2. Beeinträchtigungen

a) Zugangsbeschränkungen
b) Ablehnung/Nichtanerkennung Schulgründung; nationale Ausgestaltung
c) Einschränkung Elternrecht, das aber ohne Gestaltungsmacht

3. Rechtfertigung

a) nichtdiskriminierende (!) Auswahl bei Engpässen
b) Toleranz und
c) Neutralität

Teil IV

Wirtschaftsbezogene Grundrechte

Kapitel 9

Wirtschaftsgrundrechte

§ 1 Berufsfreiheit

A. Grundlagen

I. Genese

Die Berufsfreiheit als klassisches Wirtschaftsgrundrecht durfte in der EGRC nicht 2482
fehlen. Es kann in der Rechtsprechung des EuGH auf eine lange Tradition zurück-
blicken1 und wurde daher insbesondere auch auf diese gestützt. Die Erläuterungen
zur Charta der Grundrechte2 verweisen aber auch auf Nr. 4 GCSGA3 sowie auf

Art. 1 Abs. 2 ESC.4 Daraus folgt, dass nicht nur die klassischen Gehalte der Be-
rufswahl- und -ausübungsfreiheit enthalten sind, sondern auch das Recht zu arbei-
ten aufgeführt ist.

II. Rechtsgrundlagen

1. EuGH

Hauptgrundlage für das Grundrecht der Berufsfreiheit ist die Rechsprechung des 2483

EuGH, die bereits mit dem Urteil Nold im Jahre 1974 begann.5 Der EuGH erkann-
te sowohl die Berufswahl-6 als auch die Berufsausübungsfreiheit an.7 Er legte eine
umfassende Freiheit der Arbeit zugrunde.8

1

Näher u. Rn. 2483 f.

2

Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (23).

3 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

4

Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

5

EuGH, Rs. 4/73, Slg. 1974, 491 – Nold.

6

EuGH, Rs. 116/82, Slg. 1986, 2519 (2545, Rn. 27) – Qualitätswein b.A.

7

S. z.B. EuGH, Rs. 44/79, Slg. 1979, 3727 (3750, Rn. 32) – Hauer; Rs. 234/85, Slg.

1986, 2897 (2912, Rn. 8) – Keller; Rs. C-248 u. 249/95, Slg. 1997, I-4475 (4513 f.,

Rn. 72) – SAM u. Stapf.

8

EuGH, Rs. 4/73, Slg. 1974, 491 (507 f., Rn. 14) – Nold.

734 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

2484

Im Laufe der Zeit leitete der EuGH aus dem Berufsgrundrecht verschiedene

Teilaspekte ab, so bereits im Urteil Nold die Handelsfreiheit9 sowie später die Frei-
heit, den Geschäftspartner frei zu wählen10 und damit die Vertragsfreiheit,11 über-
haupt die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit12 bzw. Handlungsfreiheit.13 Damit be-
findet man sich bereits im Anwendungsbereich der unternehmerischen Freiheit
nach Art. 16 EGRC. Die vom EuGH entwickelte und immer weiter ausgeformte

Berufsfreiheit wurde mithin in der EGRC aufgespalten und in zwei Grundrechte
gefasst. Für beide Stränge steht indes die Rechtsprechung des EuGH Pate.14 Aller-
dings unterschied der EuGH vielfach nicht klar die Berufs- von der Eigentums-
freiheit, sondern prüfte beide Grundrechte oft zusammen15 und konzentrierte sich
auf die – großzügig gehandhabte – Rechtfertigung von Grundrechtseinschränkun-
gen.16

2.

Nr. 4 GCSGA

2485 Die zweite in den Erläuterungen zur Charta der Grundrechte17 erwähnte Stütze für die Berufsfreiheit ist Nr. 4 GCSGA.18 Danach hat jeder „das Recht auf freie Wahl
und Ausübung seines Berufs nach den für den jeweiligen Beruf geltenden Vor-
schriften“. Darin wird also ebenfalls zwischen Wahl und Ausübung des Berufs un-
terschieden und ein Recht auf beide Komponenten eingeräumt.

3.

Art. 1 Abs. 2 ESC

2486 Der dritte Bezugspunkt nach den Erläuterungen zur Charta der Grundrechte19 ist

Art. 1 Abs. 2 ESC.20 Als Bestandteil des Rechts auf Arbeit haben danach die Ver-
tragsparteien das Recht des Arbeitnehmers wirksam zu schützen, seinen Lebens-
unterhalt in einer frei gewählten Beschäftigung zu verdienen. Allerdings ist nach

Art. 1 Abs. 1 ESC ein hohes und stabiles Beschäftigungsniveau nur als eines der
ersten Ziele und Verantwortlichkeiten zu akzeptieren und unter den Vorbehalt des

Bestmöglichen gestellt. Damit ist ein Recht auf Arbeit zwar aufgestellt, aber nicht

9

EuGH, Rs. 4/73, Slg. 1974, 491 (507 f., Rn. 14) – Nold; später z.B. Rs. 240/83, Slg.

1985, 531 (548, Rn. 9) – ADBHU.

10 EuGH, Rs. C-90 u. 91/90, Slg. 1991, I-3617 (3637 f., Rn. 13) – Neu; Rs. C-307/91,

Slg. 1993, I-6835 (6853, Rn. 14) – Luxlait.

11 So bereits EuGH, Rs. 151/78, Slg. 1979, 1 (13, Rn. 20) – Sukkerfabriken Nykøbing.

12 EuGH, Rs. 230/78, Slg. 1979, 2749 (2768 f., Rn. 21 ff.) – Eridania; Rs. 63 u. 147/84,

Slg. 1985, 2857 (2882, Rn. 23 f.) – Finsider.

13 EuGH, Rs. C-418/01, Slg. 2004, I-5039 (5085, Rn. 48) – IMS Health.

14 Näher zu Art. 16 EGRC u. Rn. 2652.

15 Im Ansatz auch EuGH, Rs. C-177/90, Slg. 1992, I-35 (63 f., Rn. 16 f.) – Kühn; Rs.

C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5065, Rn. 78) – Bananen.

16 Näher dazu u. Rn. 2610 ff.

17 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (23).

18 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

19 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (23).

20 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

§ 1 Berufsfreiheit 735
individuell durchsetzbar, wie ohnehin die ESC keine echten durchsetzbaren Indi-
vidualrechte gewährt.21

In diesem Rahmen enthält die ESC weitere Aspekte, um ausländischen Arbeit- 2487
nehmern das Arbeiten in einem anderen Staat zu erleichtern. Allerdings garantiert
auch Art. 18 ESC trotz einiger Erleichterungen und vorgegebener Anerkennungen
keine umfassende Gleichstellung der Arbeitsbedingungen mit einheimischen Ar-
beitnehmern, wie dies Art. 15 Abs. 3 EGRC zugunsten von Staatsangehörigen
dritter Länder vorsieht, die in einem EU-Staat tätig sind.

4. EMRK

Die EMRK enthält kein eigenes Grundrecht der Berufsfreiheit. Sie verbietet nur in 2488

Art. 4 Abs. 2 die Zwangs- oder Pflichtarbeit und schützt damit auch die negative

Berufsfreiheit.22 Darüber hinaus lassen sich nur mittelbar Teilbereiche der Berufs-
freiheit ableiten.23 Insbesondere reicht die Gewährleistung von Art. 1 des Zusatz-
protokolls zur EMRK über das eigentliche Eigentumsrecht hinaus und schützt
auch vor einem Entzug staatlicher Konzessionen, die für die Entfaltung einer wirt-
schaftlichen Tätigkeit die Basis bilden.24 Damit besteht zumindest ein gewisser

Berührungspunkt zur Berufswahlfreiheit. Daneben sind berufliche Aktivitäten in
bestimmten Bereichen indirekt geschützt, so durch die Medienfreiheit nach Art. 10

EMRK. Die Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche im Rahmen der Berufs-
tätigkeit folgt aus Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK.

5. Nationale

Verfassungen

Die nationalen Verfassungen enthalten durchgehend ein Recht der freien Berufs- 2489
ausübung bzw. Berufswahl,25 indes regelmäßig kein oder jedenfalls kein über ei-
nen bloßen Programmsatz hinausgehendes Recht auf Arbeit.26 Damit bewegt sich

21 Notthoff, RIW 1995, 541 (544).

22 S.u.

Rn.

2561.

23 Im Einzelnen zum Folgenden Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 30 Rn. 14.

24 S. EGMR, Urt. vom 26.6.1986, Nr. 8543/79 (Rn. 11), EuGRZ 1988, 35 (35) – van

Marle u.a./Niederlande; Urt. vom 25.3.1999, Nr. 31107/96 (Rn. 54), EuGRZ 1999, 316

(317) – Iatridis/Griechenland.

25 S. z.B. Art. 12 Abs. 1 GG; s. auch Art. 23 Abs. 1 u. 3 Nr. 1 der Verfassung Belgiens;

Art. 48 Abs. 3 der Verfassung Bulgariens; § 74 der Verfassung Dänemarks; Art. 29

Abs. 1 der Verfassung Estlands; § 18 der Verfassung Finnlands; § 106 der Verfassung

Lettlands; Art. 11 Abs. 6 der Verfassung Luxemburgs; Art. 19 Abs. 3 der Verfassung
der Niederlande; Art. 18 der Verfassung Österreichs; Art. 65 Abs. 1 der Verfassung

Polens; Art. 47 Abs. 1 der Verfassung Portugals; Art. 38 Abs. 1 S. 2 der Verfassung

Rumäniens; Kap. 2 § 20 der Verfassung Schwedens; Art. 35 Abs. 1 der Verfassung der

Slowakei; Art. 49 der Verfassung Sloweniens; Art. 35 Abs. 1 der Verfassung Spa-
niens; Art. 3, 112 Abs. 1 der Verfassung Tschechiens i.V.m. Art. 26 Abs. 1 der tsche-
chischen Grundrechtedeklaration; Art. 70/B Abs. 1 der Verfassung Ungarns.

26 Dieses fehlt gänzlich etwa im Grundgesetz. S. dagegen im Sinne eines Programmsat-
zes Art. 23 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 der Verfassung Belgiens; § 18 der Verfassung

Finnlands; Art. 4 Abs. 1 der Verfassung Italiens; Art. 11 Abs. 4 der Verfassung Lu-

736 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

Art. 15 Abs. 1 EGRC auch in dem durch die Verfassungsüberlieferungen der Mit-
gliedstaaten aufgestellten Rahmen.

6. Grundfreiheiten

2490 Einen engen Bezug hat die Berufsfreiheit auch und vor allem zu den Grundfreihei-
ten. Diese gewährleisten grenzüberschreitende berufliche Aktivitäten, nämlich die

Freizügigkeit, in einem anderen Mitgliedstaat Arbeit zu suchen und auszuüben,
die Freiheit, sich dort niederzulassen und die Freiheit, jenseits der eigenen Gren-
zen Dienstleistungen zu erbringen. Genau diese Aspekte zählt auch Art. 15 Abs. 2

EGRC auf, ohne allerdings explizit einen grenzüberschreitenden Bezug zu for-
dern.

2491

Spinnt man diesen letzten Gedanken fort, kommt man zu einer Einbeziehung
von Inländerdiskriminierungen, welche nach der Konzeption der Grundfreiheiten
gerade auszuschließen sind, die aber auch das BVerfG im Rahmen der Verhält-
nismäßigkeitsprüfung eine Rolle spielen lässt.27

2492

Eine solche Anwendung auf Inländerdiskriminierungen widerspricht generell
den Grundrechten,28 deren Anknüpfungspunkt nach Art. 51 Abs. 1 EGRC viel-
mehr die Durchführung von Unionsrecht ist, sei es durch die Unionsorgane, sei es
durch die Mitgliedstaaten. Darin liegt auch ein wesentlicher Unterscheidungs-
punkt zwischen Grundrechten und Grundfreiheiten. Dieser ändert aber nichts an
den inhaltlichen Bezügen und Parallelen,29 die auch der EuGH anerkennt. So hat
der EuGH die Arbeitnehmerfreizügigkeit als berufsrelevantes Grundrecht qualifi-
ziert.30

2493

Tiefer gehend bildet die Berufsfreiheit letztlich die Basis für die Ausübung der

Grundfreiheiten. So hält es auch der EuGH für möglich, dass „eine Prüfung für
den Zugang zum Beruf des Rechtsanwalts sicherlich ein Hemmnis für die Nieder-
lassungsfreiheit darstellen“ kann.31 Das gilt selbst für die Warenverkehrsfreiheit,
ist doch auch sie Ausdruck beruflicher Aktivitäten. Daher bestehen generelle Be-
rührungspunkte.32 Art. 15 EGRC ersetzt damit aber nicht etwa Grundfreiheiten.

Vielmehr greift Art. 15 Abs. 2 EGRC nur einige Aspekte von ihnen auf und fasst

xemburgs; Art. 51 Abs. 1 der Verfassung Portugals; Kap. 1 § 2 S. 3 der Verfassung

Schwedens; Art. 35 Abs. 3 der Verfassung der Slowakei; Art. 35 Abs. 1 der Verfas-
sung Spaniens; Art. 3, Art. 12 Abs. 1 der Verfassung Tschechiens i.V.m. Art. 26 Abs. 3

S. 1 der tschechischen Grundrechtedeklaration; Art. 70/B Abs. 1 der Verfassung Un-
garns. Ein Recht zu arbeiten gewährleisten § 75 Abs. 1 der Verfassung Dänemarks;

Art. 22 Abs. 1 der Verfassung Griechenlands; Art. 66 der Verfassung Sloweniens; s.

die ausführliche Analyse von Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 30 Rn. 20 ff.

27 S. BVerfG, JZ 2007, 354 (355); dagegen Frenz, JZ 2007, 343 (344 ff.). Die Wertungen der Grundfreiheiten auf Art. 12 Abs. 1 GG übertragend auf der Basis des Bosman-Urteils BAG, NZA 1997, 647 (652) sowie BGH, NJW 1999, 3552; NJW 2000, 1028.

28 S. spezifisch u. Rn. 2530.

29 Im

Einzelnen

Frenz, Europarecht 1, Rn. 47 ff.

30 EuGH, Rs. 222/86, Slg. 1987, 4097 (4117, Rn. 14) – Heylens; Rs. C-415/93, Slg. 1995,

I-4921 (5076, Rn. 129) – Bosman.

31 EuGH, Rs. C-250/03, Slg. 2005, I-1267 (1280, Rn. 42) – Mauri.

32 Näher

Frenz, Europarecht 1, Rn. 67 ff.

§ 1 Berufsfreiheit 737
sie unter die berufliche Gewährleistung. Deshalb ist das Verhältnis eher umge-
kehrt, dass nämlich die Berufsfreiheit die Grundfreiheiten ergänzt und nicht etwa
diese ersetzt.

B. Stellung
und

Abgrenzung

I. Die

Berufsfreiheit
als Teil der freiheitlichen Wirtschaftsverfassung

Der Blick auf die Grundfreiheiten zeigte bereits die Grundlagenfunktion der Be- 2494
rufsfreiheit für entscheidende wirtschaftliche Freiheiten des Europarechts.33 Tiefer
gehend bildet die Berufsfreiheit neben der Eigentumsfreiheit und nunmehr auch
der unternehmerischen Freiheit ein Hauptgrundrecht der wirtschaftlichen Betäti-
gung. Damit sichert sie zugleich die berufliche Entfaltung in einer freiheitlichen

Wirtschaftsverfassung.

Die Berufsfreiheit steht gerade dafür, dass sich der Einzelne mit seinen berufli- 2495
chen Vorstellungen grundsätzlich frei von staatlichen Eingriffen entwickeln kann.

Das gilt zumal dann, wenn man die Berufsfreiheit auf die am Beginn der EGRC
platzierte Menschenwürde bezieht und damit als Ausfluss des selbstbestimmten

Menschen begreift. Eine vollständige Ordnung und Prägung des Berufslebens
durch den Staat würde diesem Bezugspunkt und dieser Grundkonzeption wider-
sprechen. Damit ist berufliche Entfaltung grundsätzlich nach den Vorstellungen
der jeweiligen Wirtschaftsteilnehmer möglich. Staatliche Eingriffe und Regelun-
gen sind demgegenüber rechtfertigungsbedürftig. Die Regel bildet daher die Frei-
heit, die Ausnahme die staatliche Regulierung. Das aber ist Kennzeichen einer
freiheitlichen Wirtschaftsverfassung.

Art. 4 Abs. 1 und 98 EG/119 Abs. 1 und 120 AEUV verpflichten die Gemein- 2496
schaft/Union auf eine offene Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb. Damit sind
für die Marktteilnehmer die gleichen und unverfälschten Wettbewerbschancen
verbunden. Diese wirtschaftspolitische Grundentscheidung wird durch die Berufs-
freiheit grundrechtlich abgesichert.

Die Berufsfreiheit steht dabei insbesondere für Chancengleichheit. Daher hat 2497
sie auch einen engen Bezug zum freien Wettbewerb.34 Das europäische Freiheits-
system hat in wirtschaftlicher Hinsicht damit drei Koordinaten: Grundfreiheiten,

Wettbewerbsregeln und Grundrechte.35 Sie begrenzen zugleich diejenigen Akteu-
re, die eine freie Wirtschaftsordnung gefährden, nämlich Unionsorgane, Mitglied-
staaten und private Wirtschaftsteilnehmer.36

33 S.o. Rn. 2490 ff.

34 Ausführlich

Frenz, Europarecht 2, Rn. 114, 118 ff.

35 Frenz, Europarecht 2, Rn. 123; ebenfalls diese drei Komponenten aufführend Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 30 Rn. 4 f.

36 S.

Hatje, in: v. Bogdandy (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2003, S. 683 (695);
bereits Schwarze, EuZW 2001, 517 (518); auch Rengeling, DVBl. 2004, 453 (455 f.).

738 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

2498

Dabei bedingen und verstärken sich die drei Komponenten gegenseitig. Das gilt
zum Beispiel für die Wettbewerbsregeln und die Berufsfreiheit. Soweit man die

Wettbewerbsfreiheit auf der Basis des Vertragsrechts noch nicht subjektiv-recht-
lich fasst,37 vermag diese Qualifikation aus dem Grundrecht der Berufsfreiheit
gewonnen zu werden,38 da diese als Teilelement die Wettbewerbsfreiheit enthält.39

Mit der Aufspaltung des vom EuGH konzipierten umfassenden Grundrechts der

Berufsfreiheit in Art. 15 und 16 EGRC lässt sich allerdings die Wettbewerbsfrei-
heit auch und gerade aus der unternehmerischen Freiheit ableiten.40 Damit wurde
eine zusätzliche wirtschaftsbezogene grundrechtliche Säule errichtet.

II. Grundfreiheiten

2499 Der enge Bezug zwischen Berufsfreiheit und Grundfreiheiten führt vielfach zu

Überlappungen, die eine nähere Abgrenzung und Klärung der Konkurrenzen not-
wendig machen. Besitzt die Berufsfreiheit eine Grundlagenfunktion für die Aus-
übung der Grundfreiheiten, so überschneiden sich die Anwendungsbereiche und
die Berufsfreiheit ist parallel zu prüfen, außer der Schwerpunkt der Maßnahme
liegt im Bereich der jeweiligen Grundfreiheit. Dann werden die grundrechtlichen

Beeinträchtigungen eher in den Hintergrund treten. Das verhält sich hingegen an-
ders, wenn die Berufsfreiheit als solche angetastet wird und nicht nur der rei-
bungslose Verkehr zwischen den Mitgliedstaaten betroffen ist, weil nicht nur Kon-
trollen eingreifen, sondern etwa die Berufsausübung derart behindert wird, dass
sie aufgegeben werden muss.41 Bei Sachverhalten mit europarechtlichem Bezug
werden regelmäßig die Grundfreiheiten dominieren, weil gerade das grenzüber-
schreitende Moment und die spezifische berufliche Betätigung wie etwa die Ver-
bringung von Waren in einen anderen Mitgliedstaat den Ausschlag geben werden.

2500

Folgen Grundrechte und Grundfreiheiten einander zeitlich nach, etwa weil die
grenzüberschreitende Errichtung einer Niederlassung grundfreiheitlich geschützt
ist, demgegenüber die anschließende Ausübung des Berufs in dem anderen Mit-
gliedstaat grundrechtlich, soweit nicht die grenzüberschreitende Niederlassung
tangiert wird,42 so sind die Anwendungsbereiche zeitlich voneinander getrennt.43

37 Dafür
aber

T. Schubert, Der gemeinsame Markt als Rechtsbegriff, 1999, S. 220 ff.; aus

Art. 3 Abs. 1 lit. g) EG Birk, Das Prinzip des unverfälschten Wettbewerbs und seine Bedeutung im europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 151 u. 168 f.; ders., EWS

2003, 159 (160).

38 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 30 Rn. 11.

39 S. EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5066, Rn. 81) – Bananen.

40 S.u. Rn. 2501, 2711 ff.

41 S.

näher

Frenz, Europarecht 1, Rn. 72 ff.

42 Auch für die Niederlassungsfreiheit ist die Keck-Rspr., wenngleich modifiziert, heranzuziehen, Frenz, Europarecht 1, Rn. 2014 ff.

43 Weitere Beispiele bei Frenz, Europarecht 1, Rn. 69 ff.

§ 1 Berufsfreiheit 739

III. Wettbewerbsfreiheit

Die Wettbewerbsfreiheit ist nach der Rechtsprechung des EuGH44 ein Ausfluss der 2501

Berufsfreiheit, wird jetzt allerdings eher unter die unternehmerische Freiheit nach

Art. 16 EGRC gefasst.45 Zwischen Privaten gelten aber die Wettbewerbsregeln
nach Art. 81 ff. EG/101 ff. AEUV. Diese zu erlassen ist wiederum Ausfluss einer
grundrechtlichen Schutzpflicht.46 Insoweit wirken die Grundrechte und damit ins-
besondere auch die Berufsfreiheit auf die Wettbewerbsvorschriften ein, indem die-
se so wirksam angewendet werden müssen, dass eine möglichst unverfälschte Be-
rufsausübung im Wettbewerb sicher gestellt bleibt. Dass Wettbewerbsregeln und

Berufsfreiheit parallel eingreifen, ist damit eher selten der Fall.47 Am ehesten ist
dies denkbar, wenn der Staat im Wettbewerb handelt und zugleich an die Berufs-
freiheit gebunden ist, weil es sich um einen staatlichen Akteur handelt, er aber zu-
dem den Wettbewerbsregeln unterliegt, da er sich erwerbswirtschaftlich betätigt.

Insoweit ist auch der Staat Adressat der Wettbewerbsregeln, weil er als Unterneh-
mer agiert.48

IV. Eigentumsfreiheit

Vom Ansatz her schützt auch auf europäischer Ebene die Berufsfreiheit den Er- 2502
werb und die Eigentumsfreiheit das Erworbene. Bei Eingriffen in Rechtspositio-
nen von Wirtschaftsteilnehmern etwa durch Marktregulierungen zerfließen aber
die Schutzbereiche, weil sowohl die künftigen Erwerbsmöglichkeiten als auch die
bereits aufgebauten Erwerbspositionen beeinträchtigt werden. Daher verwundert
es nicht,49 dass der EuGH vielfach auf eine nähere Abgrenzung beider Grundrech-
te verzichtete und im Wesentlichen die Rechtfertigung einer Beeinträchtigung nach
einer parallelen Formel prüfte.50

Damit nimmt der EuGH im Ergebnis Idealkonkurrenz an.51 Allerdings betraf 2503
dies nur Fälle, in denen nicht nur die berufliche Tätigkeit, sondern auch die Nut-
zung der Produktionsstätte oder Produktionsmittel selbst beschränkt wurde, wie

44 EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5066, Rn. 81) – Bananen.

45 S.u. Rn. 2711 ff., aber auch nachstehend Rn. 2505 ff.

46 Näher

Frenz, Europarecht 2, Rn. 117 ff.

47 Frenz, Europarecht 2, Rn. 123.

48 Etwa

Schrödter, in: von der Groeben/Schwarze, Vorbem. zu den Art. 81-85 EG Rn. 37;

Stockenhuber, in: Grabitz/Hilf, Art. 81 EGV Rn. 67; Frenz, Europarecht 2, Rn. 369 ff.

m.w.N.

49 Krit. allerdings etwa Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 288; offener hingegen Pauly, EuR 1998, 242 (254 f.).

50 S. EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5065, Rn. 78) – Bananen; auch etwa Rs.

265/87, Slg. 1989, 2237 (2268, Rn. 15 ff.) – Schräder; Rs. C-177/90, Slg. 1992, I-35

(63 f., Rn. 16 f.) – Kühn.

51 So auch die herrschende Lit., etwa Rengeling/Szczekalla, Rn. 781; Ruffert, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 16 Rn. 14; im Anschluss daran Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 30 Rn. 58.

740 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
schon der Fall Hauer zeigt.52 Wurde die Nutzung des Eigentums nicht oder nur am

Rande beschränkt, zog der EuGH allein das Grundrecht der Berufsfreiheit heran,53
so dass auch er nach der vom BVerfG verwendeten Formel verfährt: Die Eigen-
tumsfreiheit schützt das Erworbene als Ergebnis der Betätigung, die Berufsfreiheit
den Erwerb und damit die Betätigung selbst.54

2504

Der Erwerb durch Erworbenes wird gleichwohl an beiden Grundrechten ge-
messen, wie das Beispiel Hauer zeigt und auch der Fall The Queen belegt, in dem Fischereifahrzeuge nur noch eine bestimmte Zahl von Tagen pro Jahr auf See
verbringen durften.55 Den Auswirkungen auf beide Grundrechte wird erst auf die-
se Weise hinreichend Rechung getragen. Es ist eine unterschiedliche Perspektive,
inwieweit künftige Erwerbsaktivitäten beschränkt werden und inwieweit dadurch
die bereits angeschafften Güter darunter leiden. Entsprechendes gilt bei Quotie-
rungen oder auch Abgabenverpflichtungen. Sie betreffen ebenfalls sowohl die
künftigen Aktivitäten als auch das bereits Geschaffene.56 Diesen Ansatz verfolgt
mittlerweile, bezogen auf das Eigentumsgrundrecht, partiell auch das BVerfG.57

V. Unternehmerische

Freiheit

2505 Der EuGH hat aus der Berufsfreiheit verschiedene Teilaspekte wirtschaftlicher

Betätigungsfreiheit wie die Handels- und Vertragsfreiheit abgeleitet.58 Diese sind
zugleich Ausdruck unternehmerischer Freiheit, wie sie in Art. 16 EGRC garantiert
wird. Daher liegt es nahe, insoweit Art. 16 EGRC als lex specialis anzusehen.59

2506

Allerdings ändert dieses zusätzliche Grundrecht nichts daran, dass verschiedene
wirtschaftliche Handlungen integraler Bestandteil der Berufsausübung sind. Dann
hängt es im Falle der Spezialität von der Eigenschaft des jeweils Handelnden ab,
ob eine Maßnahme zur unternehmerischen Freiheit oder zur Berufsfreiheit gehört.

Fasst man etwa Freiberufler nicht unter die Unternehmer, würden deren Handlun-

52 EuGH, Rs. 44/79, Slg. 1979, 3727 (3745 ff., Rn. 18 ff.) – Hauer: Verbot der Neuan-
pflanzung von Weinreben auf dem eigenen Grundstück.

53 S. EuGH, Rs. 234/85, Slg. 1986, 2897 (2912 f., Rn. 8 ff.) – Keller; Rs. C-370/88,

Slg. 1990, I-4071 (4094, Rn. 27 f.) – Marshall.

54 Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 126 f.; s. BVerfGE 30, 292 (335); 88, 366 (377).

55 EuGH, Rs. C-44/94, Slg. 1995, I-3115 (3152, Rn. 55 ff.) – Fishermen’s Organisations.

56 S. EuGH, Rs. C-248 u. 249/95, Slg. 1997, I-4475 (4513 f., Rn. 71 ff.) – SAM u. Stapf
für eine Beitragsverpflichtung an einen Fonds; s. aber noch EuGH, Rs. C-143/88 u.

92/89, Slg. 1991, I-415 (552 f., Rn. 74 f.) – Süderdithmarschen, wo eine Abgabenver-
pflichtung nur an der Berufsfreiheit gemessen wurde; dahin auch Wunderlich, Das

Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 127; krit.

zu der letztgenannten EuGH-Entscheidung indes Günter, Berufsfreiheit und Eigentum
in der Europäischen Union, 1998, S. 41 f.

57 BVerfG, NJW 2006, 1191 (1193) – Halbteilungsgrundsatz im Zusammenhang mit Ab-
gaben und Art. 14 GG; erweiternd Frenz, GewArch. 2006, 282 ff. sowie bezogen auf
die Berufsfreiheit ders., in: FS für Stober, 2008, S. 243 ff.

58 S.o.

Rn.

2484.

59 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 15 Rn. 17; Jarass, § 20 Rn. 4; darauf hinauslaufend auch die Konzeption von Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 30 Rn. 58 a.E.

§ 1 Berufsfreiheit 741
gen allenfalls unter die Berufsfreiheit fallen, die von Unternehmensgesellschaften
hingegen unter Art. 16 EGRC. Umgekehrt würde der Schutz Letzterer einheitlich
mit dem der Nicht-Unternehmer ausfallen, wenn auch ihre Handlungen zur Be-
rufsfreiheit gehören würden. Das spricht für Idealkonkurrenz.60

Damit wird auch vermieden, dass das Schutzniveau für unternehmerische Hand- 2507
lungen dadurch abgesenkt wird, dass Art. 16 EGRC die unternehmerische Freiheit
nur nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Ge-
pflogenheiten anerkennt, während das Berufsgrundrecht einen solchen Vorbehalt
nicht kennt. Legte man diesem Vorbehalt eine grundrechtabsenkende Bedeutung
bei,61 würde das Schutzniveau für unternehmerische Handlungen auch dann, wenn
sie Ausdruck der Berufsfreiheit sind, reduziert, nur weil ein zusätzliches Grund-
recht geschaffen wurde. Das kann aber nur dann angenommen werden, wenn eine
solche Absenkung bewusst in Kauf genommen wurde. Dafür liegen jedoch keine

Anhaltspunkte vor.62 Vielmehr wollte die EGRC den grundrechtlichen Schutz ver-
stärken und nicht absenken.

VI. Bereichsbezogene

Grundrechte

Wie bei der Erörterung der EMRK-Rechte deutlich wurde,63 sichern spezifische 2508

Grundrechte wie die Meinungsfreiheit indirekt auch die berufliche Tätigkeit ab.

Dabei handelt es sich aber regelmäßig um spezifische Aspekte, die durch diese be-
reichsbezogenen Grundrechte gewährleistet werden. Demgegenüber erfasst die Be-
rufsfreiheit die allgemeinen Rahmenbedingungen beruflicher Tätigkeit. Daher ha-
ben beide grundsätzlich nebeneinander Platz. Sie stehen in Idealkonkurrenz.64

Es kommt aber immer auf die konkreten Umstände an. Ein möglicher Maßstab 2509
ist der betroffene Schwerpunkt. Hingegen ist es problematisch, die Berufsfreiheit
generell hinter bereichsspezifischeren Grundrechten zurücktreten zu lassen. Dann
besteht nämlich die Gefahr, dass der Schutz von Berufen je nach betroffenem Be-
reich unterschiedlich ausfällt. Schließlich existieren viele mögliche Verbindungen
zu Freiheitsgrundrechten, so nicht nur zur Meinungsfreiheit, sondern auch etwa
zur Forschungsfreiheit65 oder zur Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit.66

Zudem drohen Schutzlücken, wenn man bei einem potenziellen Bezug zu ei- 2510
nem anderen Grundrecht eine Einzelhandlung dort herausfallen lässt, wie dies bei
der Wirtschaftswerbung im Hinblick auf die Meinungsäußerungsfreiheit befürwor-

60 Dafür

Rengeling/Szczekalla, Rn. 780.

61 Das wird teilweise vertreten, s.u. Rn. 2660, abl. aber Rn. 2661 ff.

62 S.u. Rn. 2660 ff.

63 S.o.

Rn.

2488.

64 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 30 Rn. 58.

65 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 30 Rn. 58.

66 Zu Letzterer exemplarisch EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (5065, Rn. 79 f.) –

Bosman; näher Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Ge-
meinschaftsrecht, 2000, S. 130 f.

742 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
tet wird.67 Vielfach hat ein Vorgang auch ein doppeltes Gesicht, so wenn sich Ar-
beitnehmer bzw. Arbeitgeber zu einer Vereinigung zusammenschließen, um ihre
beruflichen Interessen wahrzunehmen. Die Bildung einer solchen Vereinigung ist

Ausfluss der Berufsausübung. Wird die Vereinigung selbst tätig, erfolgt dies eben-
falls berufsbezogen. Auch insoweit besteht daher Idealkonkurrenz.68

VII. Berufliche und soziale Sonderrechte

2511 Spezieller als die Berufsfreiheit sind hingegen berufsbezogene Sonderrechte wie
das Recht auf Zugang zur beruflichen Aus- und Weiterbildung nach Art. 14 Abs. 1

EGRC sowie das Recht auf Zugang zu einem Arbeitsvermittlungsdienst nach

Art. 29 EGRC.69 Insoweit handelt es sich um besondere Gewährleistungen, die
daher den dort aufgestellten spezifischen Regeln unterliegen. Das trifft auch für
spezifische Verbote zu wie das der Zwangs- und Pflichtarbeit nach Art. 5 EGRC
sowie das der Kinderarbeit nach Art. 32 EGRC. Entsprechendes gilt für Schutz-
rechte während der Mutterschaft nach Art. 33 Abs. 2 EGRC (Kündigungsschutz
und bezahlter Mutterschafts- bzw. Elternurlaub) oder spezifische Arbeitnehmer-
schutzrechte wie auf Unterrichtung und Anhörung nach Art. 27 EGRC, auf Kol-
lektivverhandlungen nach Art. 28 EGRC sowie auf gerechte und angemessene

Arbeitsbedingungen nach Art. 31 EGRC. Insoweit handelt es sich um soziale

Rechte, die dort einen besonderen Gehalt bekommen haben. Würden diese Rechte
auch über die Berufsfreiheit garantiert, so würde dieser spezifische Gehalt über

Art. 15 EGRC eingeebnet und umgangen. Regelmäßig handelt es sich ohnehin um
solch spezifische Ausprägungen, dass diese nicht aus dem allgemeinen Grundrecht
der Berufsfreiheit ableitbar sind.

2512

Art. 30 EGRC enthält einen Anspruch auf Schutz vor ungerechtfertigter Entlas-
sung und deckt damit den Kündigungsschutz ab. Dieser Anspruch besteht aber nur
nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflo-
genheiten. Daher ist diese Bestimmung speziell, um keine Widersprüche zu dieser

Ausgestaltung auftreten zu lassen.70 Das gilt auch deshalb, weil Art. 30 EGRC ein
soziales Recht mit Schutzcharakter darstellt, so dass die allgemeine Schutzpflicht-
dogmatik für Freiheitsrechte nicht passt.71 Ein Eingreifen der Berufsfreiheit ist
höchstens insoweit denkbar, als aus einem ungenügenden Kündigungsschutz Rück-
wirkungen auf die Freiheit der Berufsausübung ausgehen. Dann wird nämlich die

Berufsfreiheit als Freiheitsrecht tangiert. Das ist vorstellbar, wenn Beschäftigte in

67 So

Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschafts-
recht, 2000, S. 129; gegenteilig GA Fennelly, EuGH, Rs. C-376/98, Slg. 2000, I-8419

(8488, Rn. 154 ff.) – Deutschland/Parlament u. Rat sowie o. Rn. 1791 ff. und u.

Rn. 2719.

68 Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 131.

69 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 30 Rn. 60; Rengeling/Szczekalla, Rn. 782.

70 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15 Rn. 34; a.A. Rengeling/Szczekalla, Rn. 789; Bernsdorff, in: Meyer, Art. 15 Rn. 14.

71 Schmitz, JZ 2001, 833 (840).

§ 1 Berufsfreiheit 743
einer bestimmten Branche wie der Zeitarbeit nur sehr unzureichenden Kündi-
gungsschutzvorschriften unterliegen, so dass sie von vornherein von der Aufnah-
me einer Tätigkeit abgeschreckt werden.

VIII. Gleichheitsrechte

Eine gänzlich andere Zielrichtung als die Berufsfreiheit verfolgen Gleichheitsrech- 2513
te und Diskriminierungsverbote. Sie gründen auf der Behandlung anderer bzw.

schließen eine Ungleichbehandlung aufgrund besonderer Merkmale aus. Es geht
daher nicht um die Verwirklichung von Freiheit, sondern von Gleichheit. Das gilt
beispielsweise für das Diskriminierungsverbot nach Art. 34 Abs. 2 UAbs. 2 EG/40

Abs. 2 UAbs. 2 AEUV im Rahmen der gemeinsamen Agrarpolitik. Daher sind die-
se Rechte neben der Berufsfreiheit zu prüfen.72

C. Beruf

I.

Ansatz und Anknüpfung an die Grundfreiheiten

Der Schlüsselbegriff, zur Definition des Anwendungsbereichs von Art. 15 EGRC, 2514
ist der Beruf. An ihn ist das Recht der freien Berufsausübung und der vorgelager-
ten Berufswahl geknüpft. Er bildet zugleich den Rahmen, in dem das gleichfalls
aufgeführte Recht zu arbeiten wahrgenommen werden kann. Das gilt zumal dann,
wenn auch Gelegenheitsarbeitsverhältnisse mit einer Arbeit von sehr wenigen Ta-
gen pro Woche oder Stunden pro Tag wie im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügig-
keit als ausreichend angesehen werden.73

Ein enger Zusammenhang nicht nur der Berufsfreiheit als solcher, sondern auch 2515
des Berufsbegriffs mit den Grundfreiheiten ergibt sich aus Art. 15 Abs. 2 EGRC.

Da danach die Freiheit besteht, in jedem Mitgliedstaat Arbeit zu suchen, zu arbei-
ten, sich niederzulassen oder Dienstleistungen zu erbringen, müssen sich diese

Handlungen jedenfalls im Wesentlichen innerhalb des Berufsbegriffs nach Art. 15

Abs. 1 EGRC befinden. Ansonsten könnten sie nicht im Rahmen der Berufsfrei-
heit gewährleistet werden. Das Recht zu arbeiten, das Art. 15 Abs. 1 EGRC eben-
falls enthält, ist zwar an erster Stelle genannt, hält sich aber auch zumindest wei-
testgehend im Rahmen des Berufsbegriffs74 und ist gleichfalls im Wesentlichen als
berufliche Entfaltungsfreiheit zu verstehen, nicht hingegen als Recht auf Arbeit.

72 Zum allgemeinen Gleichheitssatz EuGH, Rs. C-306/93, Slg. 1994, I-5555 (5580 ff.,

Rn. 20 ff.) – Winzersekt; Rs. C-248 u. 249/95, Slg. 1997, I-4475 (4509, Rn. 50 ff.;

4513, Rn. 71 ff.) – SAM u. Stapf; spezifisch für Art. 34 Abs. 2 UAbs. 2 EG/40 Abs. 2

UAbs. 2 AEUV etwa EuGH, Rs. 113/88, Slg. 1989, 1991 (2014 f., Rn. 19 f.) – Leuk-
hardt; Rs. 265/87, Slg. 1989, 2237 (2267 ff., Rn. 13 ff.) – Schräder; Rs. C-63/93, Slg.

1996, I-569 (609 ff., Rn. 25 ff.) – Duff; zum Ganzen näher Wunderlich, Das Grund-
recht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 132 ff.

73 EuGH, Rs. C-357/89, Slg. 1992, I-1027 (1059 ff., Rn. 9 ff.) – Raulin.

74 S.o. Rn. 2483, 2514 zur Rspr. des EuGH.

744 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

II. Merkmale

2516 Art. 15 EGRC schützt die Berufsfreiheit umfassend und differenziert nicht zwi-
schen selbstständigen und unselbstständigen Tätigkeiten. Beide sind gleicherma-
ßen umfasst, wie auch Art. 15 Abs. 2 EGRC belegt, wo sowohl auf die Arbeit-
nehmerfreizügigkeit als auch auf die Selbstständigenfreiheiten der Niederlassung
und der Dienstleistungserbringung verwiesen wird.

2517

Indem alle diese Freiheiten in Art. 15 Abs. 2 EGRC in Bezug genommen wer-
den, sind die für eine erfasste Tätigkeit maßgeblichen Voraussetzungen jeweils
zusammen zu sehen. Die berufliche Tätigkeit ist daher europaweit einheitlich und
nach objektiven Kriterien zu bestimmen, und zwar weit und nicht einschränkend,
wird doch der Anwendungsbereich eines elementaren Grundrechts festgelegt.75

Erforderlich ist eine tatsächliche und echte Tätigkeit, die nicht einen so geringen

Umfang hat, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellt.76 Es
werden für eine bestimmte Zeit und damit für eine gewisse Dauer77 Leistungen er-
bracht, die vergütet werden.78 Voraussetzung ist mithin ein gewisser wirtschaftli-
cher Wert.79 Dann ist eine Leistung auch Bestandteil des Wirtschaftslebens, was

Grundvoraussetzung für eine selbstständige Erwerbstätigkeit ist. Ausdruck dessen
ist, dass sie nur gegen Entgelt ausgeübt wird.

2518

Damit trägt die betroffene wirtschaftliche Tätigkeit regelmäßig zum Lebensun-
terhalt bei. Diese Bedingung wird daher ebenfalls für das Vorliegen eines Berufs
nach Art. 15 EGRC aufgestellt,80 allerdings nur vom BVerfG,81 nicht jedoch vom

EuGH im Rahmen der Grundfreiheiten. Hintergrund ist, dass das BVerfG die Be-
rufsfreiheit als Selbstverwirklichung und Persönlichkeitsentfaltung ansieht, woraus
eine entsprechende Kernfunktion der beruflichen Tätigkeit und damit der Charak-
ter als Lebensaufgabe und zugleich Beitrag zur gesellschaftlichen Gesamtleistung
folgen soll.82 Zwar steht auch an der Spitze der EGRC die Menschenwürde. Daher
kann die Berufsfreiheit in der EGRC als Entfaltung der Anlagen des Einzelnen im
gesamtgesellschaftlichen Kontext angesehen werden.

2519

Indes bleibt der stärkere Bezug auf die wirtschaftliche Tätigkeit aufgrund der
engen Verbindung zu den Grundfreiheiten nach Art. 15 Abs. 2 EGRC, für die da-

75 Vgl. EuGH, Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (2144, Rn. 16 f.) – Lawrie-Blum zur Arbeit-
nehmerfreizügigkeit .

76 Für die Berufsfreiheit explizit etwa Ruffert, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 16 Rn. 11; Wunderlich, Das Grundrecht der Berufs-
freiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 105; sich dem anschließend

Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 30 Rn. 38 a.E.

77 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 15 Rn. 17; auf der Basis schon des Berufsbegriffs Ruffert, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 16 Rn. 11.

78 Vgl. EuGH, Rs. C-337/97, Slg. 1999, I-3289 (3310 f., Rn. 13) – Meeusen.

79 EuGH, Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (2144, Rn. 18) – Lawrie-Blum für die Arbeitneh-
merfreizügigkeit; zu dieser im Einzelnen Frenz, Europarecht 1, Rn. 1205 ff.

80 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 30 Rn. 38; Penski/Elsner, DÖV 2001, 265 (271); Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht,

2000, S. 105.

81 S. BVerfGE 7, 377 (397).

82 S. BVerfGE 7, 377 (397).

§ 1 Berufsfreiheit 745
rin das Hauptunterscheidungsmerkmal liegt. Zudem sollen gerade die Grundrechte
lediglich die Durchführung des Rechts der Union betreffen und müssen sich daher
in ihrem Anwendungsbereich an den Geltungsbereich des Unionsrechts halten, der
immer noch vom Wirtschaftsleben dominiert wird.83

Deshalb zählt letztlich die wirtschaftliche Tätigkeit als solche und nicht ihr Bei- 2520
trag zum Lebensunterhalt. Ebenso wenig kann damit notwendigerweise eine Ge-
winnerzielungsabsicht gefolgert werden. Vielfach erfolgt eine Mischkalkulation,
nach der einige Tätigkeiten durchaus Verluste erbringen können, wenn nur insge-
samt ein Gewinn verbleibt. Hier können nicht etwa Teilbereiche von der berufli-
chen Tätigkeit Selbstständiger ausgeblendet werden, würde doch ansonsten eine
rechtssichere Zuordnung nicht mehr möglich sein, da sich das Erzielen von Erträ-
gen auch rasch ändern kann. Daher ist auch nicht erforderlich, dass eine Tätigkeit
notwendig kostendeckend ist.84

Diese Anknüpfung an die wirtschaftliche Erwerbstätigkeit sichert einen umfas- 2521
senden Anwendungsbereich. Er schließt die freien Berufe und gewerbliche Tätig-
keiten ein und bezieht sich ebenso auf die Produktion industrieller Art sowie die

Landwirtschaft. Inwieweit die Tätigkeit das Leben des Einzelnen prägt, ist dem-
gegenüber von untergeordneter Bedeutung. Erforderlich ist nur eine gewisse wirt-
schaftliche Relevanz für den Einzelnen. Reine Hobbytätigkeiten und Liebhaberei-
en werden damit nicht umfasst. Allerdings genügen auch Teilzeitbeschäftigungen
und Gelegenheitsarbeitsverhältnisse sowie zeitlich befristete Beschäftigungen von
einigen Monaten wie im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit.85 Auch mehrere
parallel ausgeübte Tätigkeiten können jeweils für sich einen Beruf darstellen, auch
wenn der Lebensunterhalt nicht aus einer von ihnen bestritten werden kann. Selbst
die zusätzliche Abhängigkeit von staatlichen Mitteln steht dem Eingreifen der Be-
rufsfreiheit nicht entgegen.86

III.

Verbotene und sittenwidrige Tätigkeiten

Infolge der europarechtlichen Dimension der wirtschaftlichen Tätigkeit kann es 2522
nicht darauf ankommen, ob es sich um eine national erlaubte oder verbotene bzw.

als sittenwidrig eingestufte Tätigkeit handelt. Ansonsten könnten die Mitgliedstaa-
ten nach eigenem Belieben wichtige wirtschaftliche Freiheitsrechte des Bürgers
einschränken. Dieser Aspekt gilt insbesondere bei den Grundfreiheiten.87 Indes

83 S.

Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschafts-
recht, 2000, S. 105; zur Fortentwicklung, die an diesem Befund letztlich nichts ändert,

Frenz, Europarecht 1, Rn. 1909.

84 Für
die

Niederlassungsfreiheit

Frenz, Europarecht 1, Rn. 1910 ff. m.w.N.

85 S. EuGH, Rs. 53/81, Slg. 1982, 1035 (1050, Rn. 15 f.) – Levin; Rs. C-357/89, Slg.

1992, I-1027 (1059 f., Rn. 9 ff.) – Raulin; Rs. C-413/01, Slg. 2003, I-13187 (13230 f.,

Rn. 32) – Ninni-Orasche. Dazu Frenz, Europarecht 1, Rn. 1213 m.w.N.

86 Für die Arbeitnehmerfreizügigkeit EuGH, Rs. 139/85, Slg. 1986, 1741 (1750 f.,

Rn. 14) – Kempf.

87 Näher zur Arbeitnehmerfreizügigkeit Frenz, Europarecht 1, Rn. 1236 ff., zur Niederlassungsfreiheit Rn. 1915 ff.

746 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
werden die Mitgliedstaaten nach Art. 51 Abs. 1 EGRC auch aus den Grundrechten
verpflichtet, soweit ein hinreichender Europabezug besteht.88

2523

Um eine europaweit einheitliche Anwendung sicherzustellen, ist höchstens da-
ran zu denken, in allen Mitgliedstaaten bzw. durch Europarecht verbotene Tätig-
keiten aus dem Schutzbereich der Berufsfreiheit auszuklammern.89 Bei einem Ver-
bot in allen Mitgliedstaaten ist parallel zu den Grundfreiheiten und wegen der

Rückführung der Berufsfreiheit auch auf die nationalen Verfassungstraditionen ei-
ne Reduktion des Schutzbereichs denkbar.90 Akzeptiert man darüber hinaus ein eu-
roparechtliches Verbot einer Berufstätigkeit, würden damit etwa auch Tätigkeits-
ausschlüsse nach gemeinsamen Marktordnungen gem. Art. 34 EG/40 AEUV im

Bereich der Landwirtschaft den Anwendungsbereich der Berufsfreiheit verkür-
zen.91

2524

Allerdings hat der EuGH die Rechtfertigung eines solchen Eingriffs in die Be-
rufsfreiheit geprüft.92 Damit können auch landwirtschaftliche Marktorganisationen
bzw. -ordnungen den Schutzbereich der Berufsfreiheit nicht verkürzen, sondern
stellen ggf. Eingriffe in dieses Grundrecht dar.93 Ansonsten könnte der Unionsge-
setzgeber durch die Einführung entsprechender Marktorganisationen und –ordnun-
gen jedenfalls im landwirtschaftlichen Bereich den Anwendungsbereich der Be-
rufsfreiheit nahezu beliebig gestalten. Daher sind die entsprechenden Aspekte auf
der Ebene der Rechtfertigung zu prüfen. Sie werden dabei regelmäßig durchdrin-
gen, besteht doch im Rahmen gemeinsamer Marktorganisationen und -ordnungen
kaum ein Schutz gegenüber Veränderungen.94

88 S.o. Rn. 262 ff.

89 Dafür im Bereich der Berufsfreiheit Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 30 Rn. 39 a.E.; näher Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 70 ff.; aus der Perspektive der Grundfreiheiten Frenz, Europarecht 1, Rn. 1243 f., 1921 ff.

90 Näher o. Rn. 470.

91 Vgl. EuGH, Rs. 230/78, Slg. 1979, 2749 (2768, Rn. 22) – Eridania; Rs. 133-136/85,

Slg. 1987, 2289 (2339, Rn. 18) – Rau/BALM.

92 EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5066 f., Rn. 81 ff.) – Bananen; s. später auch

EuG, Rs. T-254/97, Slg. 1999, II-2743 (2768, Rn. 74) – Fruchthandelsgesellschaft

Chemnitz.

93 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 30 Rn. 40; auch bereits Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998, S. 20 ff.; Wunderlich, Das Grundrecht der

Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 117 f.; a.A. Rengeling,
in: Schwarze (Hrsg.), Der Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents, 2004,

S. 331 (346 f.).

94 S.u. Rn. 3004 ff., 3143 f. im Rahmen des Vertrauensschutzes.

§ 1 Berufsfreiheit 747

D. Berechtigte und Verpflichtete

I. Unterschiedliche

Berechtigte

1. Natürliche

Personen
a)

Keine Beschränkung auf Unionsbürger

Art. 15 Abs. 1 EGRC statuiert ein Jedermann-Recht der Berufsfreiheit, ist aber 2525
nicht entsprechend Art. 12 Abs. 1 GG nur auf die Unionsbürger und Staatsangehö-
rigen der Mitgliedstaaten bezogen,95 sondern von vornherein auch auf Drittstaats-
angehörige. Davon ging auch der EuGH in der Rechtssache Bosphorus aus, indem
er sogleich materiell eine etwaige Grundrechtsverletzung der Bosphorus Airways
prüfte.96 Der jetzige Wortlaut „jede Person“ ist insoweit eindeutig. Daher kann der
personelle Schutz auch nicht mehr unter Rückgriff auf die Nichterwähnung der

Berufsfreiheit in der EMRK und auf die Verfassungstraditionen der Mitgliedstaa-
ten auf Unionsbürger beschränkt werden.97 Nunmehr werden praktisch in Art. 15

Abs. 1 EGRC die Berechtigten aus Art. 15 Abs. 2 EGRC und aus Art. 15 Abs. 3

EGRC addiert. Auch dies zeigt, dass Art. 15 Abs. 1 EGRC gleichsam den Über-
bau darstellt und Art. 15 Abs. 2 und Abs. 3 EGRC bereichsbezogene Konkretisie-
rungen bilden. Daran erweist sich ebenfalls, dass die Berufsfreiheit weiter reicht
als die in Art. 15 Abs. 2 EGRC in Bezug genommenen Grundfreiheiten in Form
der Personenverkehrsfreiheiten, die auf Staatsangehörige eines Mitgliedstaates be-
schränkt sind.98

Während Art. 15 Abs. 1 EGRC jede Person berechtigt, begünstigt Art. 15 Abs. 2 2526

EGRC lediglich alle Unionsbürgerinnen und Unionsbürger und Art. 15 Abs. 3

EGRC die Staatsangehörigen dritter Länder, die im Hoheitsgebiet der Mitglied-
staaten arbeiten dürfen. Letztere sind also personell begrenzt. Das erste Recht ist
hingegen umfassend ausgestaltet. Damit können sich Bürger aus EU-Staaten wie
aus Nicht-EU-Staaten in vollem Umfang darauf berufen.

b) Bereichsausnahmen?

Es erfolgt keine bereichsmäßige Begrenzung. Anders als auf die Arbeitnehmer- 2527
freizügigkeit bzw. die Niederlassungsfreiheit können sich daher auf die Berufs-
freiheit auch solche Personen berufen, die in der öffentlichen Verwaltung eines

95 Zur Vermeidung einer Diskriminierung sind Bürger aus den anderen Mitgliedstaaten
gleichgestellt, s. Breuer, in: Isensee/Kirchhof, HStR VI, § 147 Rn. 21; Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 197; a.A. Bauer/Kahl, JZ 1995, 1077 (1083).

96 S. EuGH, Rs. C-84/95, Slg. 1996, I-3953 (3986 f., Rn. 22 ff.) – Bosphorus.

97 S.

noch

Kingreen, in: Calliess/Ruffert, 2. Aufl. 2002, Art. 6 EUV Rn. 52; dagegen

Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht,

2000, S. 124 f.

98 S.

bereits

Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemein-
schaftsrecht, 2000, S. 127 f.; zu den Berechtigten der Personenverkehrsfreiheiten

Frenz, Europarecht 1, Rn. 221. Nur die Produktverkehrsfreiheiten reichen weiter,

Frenz, a.a.O., Rn. 222 f.

748 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

Mitgliedstaates i.S.v. Art. 39 Abs. 4 EG/45 Abs. 4 AEUV beschäftigt sind bzw.

öffentliche Gewalt nach Art. 45 EG/51 AEUV ausüben. Diese Personen könnten
höchstens deshalb nicht erfasst sein, weil insoweit Unionsrecht keine Anwendung
findet99 und damit auch nach Art. 51 Abs. 1 EGRC die Grundrechte nicht eingrei-
fen. Zwar sind die öffentliche Verwaltung und die Ausübung öffentlicher Gewalt
nationale Refugien geblieben. Indes ist nicht auszuschließen, dass das europäische

Recht auch insoweit indirekte Auswirkungen hat. Solche können etwa durch in-
haltliche Vorgaben entstehen, die beispielsweise nationale Sicherheitsbehörden be-
treffen und die Rückwirkungen auf berufliche Tätigkeiten haben. Damit kann indi-
rekt die berufliche Entfaltung beeinträchtigt sein, und zwar durch Vorgaben des

Europarechts. Dieses muss dann von den Mitgliedstaaten durchgeführt werden.

Insoweit befindet man sich auch nach Art. 51 Abs. 1 EGRC im Bereich der Grund-
rechte. Die Berufsfreiheit ist dabei durchaus von den Grundfreiheiten zu unter-
scheiden. Daher ist der Bereichsausschluss für die Grundfreiheiten lediglich für
diese relevant, nicht aber notwendig automatisch für die Grundrechte und insbe-
sondere für die Berufsfreiheit.

2528

Im Übrigen legt der EuGH die Ausnahmeklauseln der Tätigkeit in der öffentli-
chen Verwaltung und der Ausübung öffentlicher Gewalt sehr eng aus.100 Darüber
hinaus finden die Grundfreiheiten voll Anwendung. Das muss dann auch für die

Berufsfreiheit gelten.101
c) EU-Beamte

2529 Von vornherein nationalen Regelungen und daran anknüpfenden Ausnahmeklau-
seln entzogen sind die Beamten und sonstigen Angehörigen des öffentlichen

Dienstes der Europäischen Union. Sie können sich daher grundsätzlich auf das

Grundrecht der Berufsfreiheit berufen. Allerdings ist ihre Tätigkeit in die Not-
wendigkeiten der Gemeinschaftsorganisation eingebunden. Daraus ergibt sich eine
breite Rechtfertigung von Sonderregeln durch das Beamtenstatut,102 welche die

99 So

Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15 Rn. 35; abl. auch Stadler, Die Berufsfreiheit in der Europäischen Gemeinschaft, 1980, S. 344; Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 120.

100 Z.B. EuGH, Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (2147, Rn. 27) – Lawrie-Blum bzw. Rs.

C-114/97, Slg. 1998, I-6717 (6742 f., Rn. 38 f.) – Kommission/Spanien; m.w.N.

Frenz, Europarecht 1, Rn. 1345 ff., 1977 ff.

101 So auch Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemein-
schaftsrecht, 2000, S. 120.

102 VO (EWG, Euratom, EGKS) Nr. 259/68 des Rates zur Festlegung des Statuts der Be-
amten der Europäischen Gemeinschaften und der Beschäftigungsbedingungen für die
sonstigen Bediensteten dieser Gemeinschaften sowie zur Einführung von Sondermaß-
nahmen, die vorübergehend auf die Beamten der Kommission anwendbar sind, vom

29.2.1968, ABl. L 56, S. 1; geändert durch VO (EG, EGKS, Euratom) Nr. 2458/98 des

Rates vom 12.11.1998 zur Änderung der VO (EWG, Euratom, EGKS) Nr. 259/68 zur

Festlegung des Statuts der Beamten der Europäischen Gemeinschaften, der Beschäfti-
gungsbedingungen für die sonstigen Bediensteten dieser Gemeinschaften sowie der
anderen auf die Beamten und sonstigen Bediensteten der Europäischen Gemeinschaf-
ten anwendbaren VOen hinsichtlich der Festsetzung der Dienst- und Versorgungsbe-
züge und der sonstigen finanziellen Ansprüche in Euro, ABl. L 307, S. 1.

§ 1 Berufsfreiheit 749

Berufsfreiheit aus funktionellen Gründen zulässig beschränken.103 Dadurch wird
das Grundrecht der Berufsfreiheit weitgehend überlagert. Das ändert allerdings
nichts daran, dass etwaige Änderungen dieses Beamtenstatuts an Art. 15 Abs. 1

EGRC zu messen sind.

d)

Art. 15 Abs. 2 EGRC

Diese Erstreckung auf alle Personen gilt nicht für Art. 15 Abs. 2 EGRC. Dieser ist 2530
nur Unionsbürgerinnen und Unionsbürgern eröffnet, und zwar für die Ausübung
spezifisch der bereits bislang bestehenden Grundfreiheiten.104 Daher müssen auch
die Anwendungsbereiche gleich sein, sollen nicht Beschränkungen der Grundfrei-
heiten über Art. 15 Abs. 2 EGRC einfach umgangen werden können. Es bedarf in-
soweit eines grenzüberschreitenden Bezugs. Unionsbürgerinnen und Unionsbürger
sind demnach nur insoweit berechtigt, als sie auch über die Grenzen Arbeit su-
chen, arbeiten, sich niederlassen oder Dienstleistungen erbringen, nicht hingegen
auf nationaler Ebene.105
e)

Art. 15 Abs. 3 EGRC

Während es bei Art. 15 Abs. 2 EGRC auf die Zugehörigkeit zu einem EU-Staat 2531
ankommt, werden aus Art. 15 Abs. 3 EGRC alle Staatsangehörigen dritter Länder
berechtigt, die im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten arbeiten dürfen. Damit wer-
den alle Beschäftigten berechtigt, welche nicht die Unionsbürgerschaft besitzen.106

Von Art. 15 Abs. 3 EGRC werden aber nicht alle Staatsangehörige dritter Länder
erfasst, die im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten tatsächlich arbeiten, sondern nur
diejenigen, die dies auch dürfen. Damit ist eine Arbeitserlaubnis konstitutiv. Da
auf sie kein Anspruch besteht, haben es die Mitgliedstaaten in der Hand, eine sol-
che Erlaubnis zu verleihen. Dadurch können sie die Anwendungsreichweite von

Art. 15 Abs. 3 EGRC steuern.

Vom Wortlaut her wird eigentlich vorausgesetzt, dass die Staatsangehörigkeit 2532
eines solchen Drittstaates besteht. Gleichermaßen schutzbedürftig sind aber staa-
tenlose Arbeitnehmer. Auf sie ist daher Art. 15 Abs. 3 EGRC analog anzuwenden,
ohne dass dadurch die Mitgliedstaaten übermäßig belastet werden: Ihnen obliegt
immer noch die Steuerung, inwieweit sie Arbeitnehmern von außerhalb der Union
eine Arbeitserlaubnis erteilen.107 Es geht um die Gleichstellung im Arbeitsprozess
und diese ist unabhängig von einer konkreten Staatsangehörigkeit. Ihrer bedürfen
nur Staatsangehörige von EU-Ländern nicht, weil sie nach Art. 15 Abs. 2 EGRC
weiter gehend berechtigt sind. Die Grundfreiheiten, auf die verwiesen wird, enthal-
ten nämlich nicht nur Diskriminierungs-, sondern auch Beschränkungsverbote.108

103 Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 120; s. bereits A. Weber, ZBR 1978, 326 (328).

104 Näher u. Rn. 2572 ff.

105 S. auch o. Rn. 2492 f.

106 Rengeling, DVBl. 2004, 453 (457).

107 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15 Rn. 57.

108 Näher
allgemein

Frenz, Europarecht 1, Rn. 141 ff.

750 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

2533

Solchermaßen abgekoppelt von den Grundfreiheiten erstreckt sich, im Gegen-
satz zu diesen, Art. 15 Abs. 3 EGRC auch nicht auf Familienangehörige. Letztere
werden im Gegensatz zu Art. 19 ESC109 nicht einbezogen, obwohl dessen Abs. 4

Vorbild bei der Entstehung von Art. 15 Abs. 3 EGRC war.110 Indes beschränkt
sich der Wortlaut des Grundrechts ausdrücklich auf die Staatsangehörigen dritter

Länder, die im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten arbeiten dürfen, knüpft also nicht
an den Aufenthalt oder die Familienzugehörigkeit zu einem solchen Arbeitnehmer
an. Zudem beschränkt sich der Regelungsgegenstand auf die Arbeitsbedingungen
und bezieht sich nicht auf soziale Rechte, die im Rahmen der Grundfreiheiten
auch Familienangehörige berechtigen.

2.

Juristische Personen und sonstige Unternehmen
a)

Art. 15 Abs. 1 EGRC

2534 Die Berufsfreiheit betrifft entsprechend der Formulierung in Art. 15 EGRC „jede

Person“ nicht nur natürliche Personen, sondern auch und sogar in erster Linie

Wirtschaftsteilnehmer und damit Unternehmen, welche vor allem als juristische

Personen verfasst sind. Daher ist die Wendung „jede Person“ so zu verstehen, dass
es auf die Organisation der Person nicht ankommt und damit sowohl natürliche als
auch juristische Personen umfasst sind. Der EuGH geht von der Grundrechtsbe-
rechtigung von Wirtschaftsteilnehmern gerade auch im beruflichen Bereich selbst-
verständlich aus, ohne näher zu differenzieren, ob es sich um natürliche oder juris-
tische Personen handelt.111 Damit sind sämtliche Wirtschaftsteilnehmer umfasst,
unabhängig davon, ob sie in einer juristischen Person wie einer GmbH oder AG
organisiert sind oder aber in einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts bzw. des

Handelsrechts oder in einer Genossenschaft oder als natürliche Person am Wirt-
schaftsverkehr teilnehmen. Nicht nur Arbeitnehmer sind demnach umfassend aus

Art. 15 Abs. 1 EGRC berechtigt, sondern auch Unternehmer.

b)

Art. 15 Abs. 2 EGRC

2535 Art. 15 Abs. 2 EGRC bezieht sich ebenfalls auf Unternehmen. Denn auch aus den

Grundfreiheiten sind die Unternehmen umfassend berechtigt. Die Gleichstellung in

Art. 48 Abs. 1 EG/54 Abs. 1 AEUV ist auf die anderen Grundfreiheiten zu über-
tragen.112 Insoweit zählt der satzungsmäßige Sitz bzw. die Hauptverwaltung oder

-niederlassung innerhalb der Union. Für Unternehmen greifen in erster Linie die

Rechte ein, sich niederzulassen oder Dienstleistungen zu erbringen, wenngleich der

EuGH das Recht der Arbeitnehmerfreizügigkeit auch auf einen Arbeitgeber in Ge-
stalt einer GmbH erstreckte.113 Das gilt allerdings nur in dem Umfang, in dem an-

109 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

110 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15 Rn. 57.

111 S. etwa EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5065, Rn. 75) – Bananen.

112 Näher

Frenz, Europarecht 1, Rn. 224 ff.

113 EuGH, Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 (2545, Rn. 19 ff.) – Clean Car; teilweise krit.

Frenz, Europarecht 1, Rn. 1215 ff.

§ 1 Berufsfreiheit 751
sonsten Arbeitnehmerrechte durch eine Beeinschränkung des Arbeitgebers beein-
trächtigt werden könnten.

c)

Art. 15 Abs. 3 EGRC

Hingegen bezieht sich Art. 15 Abs. 3 EGRC auf die konkreten Arbeitsbedingun- 2536
gen am Arbeitsplatz und damit auf die Arbeitnehmer, die als natürliche Personen

Staatsangehörige dritter Länder sind. Ansonsten wäre auch auf den Sitz bzw. die

Hauptniederlassung abgestellt worden. Zudem sind Arbeitserlaubnisse, welche von

Art. 15 Abs. 3 EGRC vorausgesetzt werden, typischerweise auf natürliche Perso-
nen zugeschnitten und nicht auf juristische.

d)

Personen des öffentlichen Rechts

Grundrechte berechtigen grundsätzlich Private und nicht den Staat. Juristische 2537

Personen des öffentlichen Rechts sind daher auch im Rahmen der Berufsfreiheit
grundsätzlich von der Grundrechtsträgerschaft ausgeschlossen. Der Staat handelt
aber vielfach in Unternehmensform. Diese andere Organisationsform soll nicht
entscheidend sein. Vielmehr wird eine Berufsfreiheit für öffentliche und auch ge-
mischt-wirtschaftliche Unternehmen nach Art. 15 Abs. 1 EGRC verneint.114

Indes können sich erwerbswirtschaftliche Aktivitäten öffentlicher und erst recht 2538
gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen in Bereichen bewegen, die auch von pri-
vaten Wirtschaftsteilnehmern wahrgenommen werden. Zudem ist der Wortlaut
von Art. 15 Abs. 1 EGRC „jede Person“ offen. Damit kommt es eher auf eine er-
werbswirtschaftliche berufliche Tätigkeit an als auf die Organisationsform. Des-
halb ist für die Grundfreiheiten eine Berechtigung öffentlicher Unternehmen zu
befürworten.115 In deren Rahmen erfolgt allerdings eine Gleichstellung von Ge-
sellschaften in Art. 48 EG/54 AEUV, die auch auf öffentlicher Träger und Unter-
nehmen zu übertragen ist. Indes wird eine solche Gleichstellung von Unternehmen
auch über den offenen Begriff „jede Person“ in Art. 15 Abs. 1 EGRC erreicht. Zu-
dem ist zumindest im Rahmen von Art. 15 Abs. 2 EGRC die Berechtigung gleich
weit zu ziehen wie im Rahmen der Grundfreiheiten, um Wertungswidersprüche
und Divergenzen zu vermeiden. Da Grundfreiheiten und die Berufsfreiheit sehr
eng zusammenhängen, ist diese Reichweite auch auf Art. 15 Abs. 1 EGRC als um-
fassenderes Grundrecht zu erstrecken. Ansonsten treten innerhalb der Berufsfrei-
heit sehr leicht Brüche auf.116

Damit muss man auch nicht den Gleichheitssatz bemühen, der zu gleichen Re- 2539
gelungen für öffentlich und privatrechtlich organisierte Unternehmen im Wettbe-
werb führen soll.117 Art. 86 Abs. 2 EG/106 Abs. 2 AEUV setzt insoweit zwar Un-

114 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15 Rn. 36; bejahend hingegen Bernsdorff, in: Meyer, Art. 16 Rn. 16; Rengeling, DVBl. 2004, 453 (455); Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 121 ff.

115 Ausführlich

Frenz, Europarecht 1, Rn. 233 ff.

116 Vgl. im Übrigen allgemein o. Rn. 304 ff.

117 Darauf abhebend Bernsdorff, in: Meyer, Art. 16 Rn. 16; Rengeling, DVBl. 2004, 453

(455); Tettinger, in: FS für Börner, 1992, S. 625 (638); Wunderlich, Das Grundrecht

752 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
terschiede voraus. Grundsätzlich gelten aber nach dieser Bestimmung doch die

Vorschriften „dieses Vertrages“, welcher mittlerweile auch auf die europäischen

Grundrechte verweist und nicht nur Verpflichtungen, sondern eben auch Berechti-
gungen enthält. Diese können durchaus in einer Person zusammenfallen. Jeden-
falls enthält Art. 86 Abs. 1 EG/106 Abs. 1 AEUV Schutz vor staatlichen Maß-
nahmen.118

II. Grundrechtsverpflichtete

1.

Union und Mitgliedstaaten
a) Sekundärrecht

2540 Aus der Berufsfreiheit sind wie bei den anderen Grundrechten nach Art. 51 Abs. 1

S. 1 EGRC die Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union und die

Mitgliedstaaten bei der Durchführung des Unionsrechts verpflichtet. In erster Li-
nie wird die Berufsfreiheit Bedeutung haben, wenn das zahlreiche wirtschaftsbe-
zogene Sekundärrecht ergeht und umgesetzt wird und dabei die beruflichen Ent-
faltungsmöglichkeiten der Betroffenen mit bedacht werden müssen.

b)

Bei nationalen Beeinträchtigungen des grenzüberschreitenden Verkehrs

2541 Bedeutung kann die Berufsfreiheit für die Mitgliedstaaten auch jenseits der Um-
setzung des Sekundärrechts erlangen, wenn ihre Maßnahmen den grenzüberschrei-
tenden Verkehr betreffen und dadurch die Berufsfreiheit von Wirtschaftsteilneh-
mern aus anderen EU-Staaten beeinträchtigen. Zwar betrafen die EuGH-Urteile

ERT,119 Familiapress 120 und Carpenter,121 auf die Blanke verweist,122 nicht auch die Berufsfreiheit. Indes bilden die Meinungs- und Pressefreiheit spezifische Bereiche,123 die ebenfalls wirtschaftliche Aktivitäten betreffen.124 Damit belegen die-
se Urteile, dass grenzüberschreitende wirtschaftliche Aktivitäten beeinträchtigt
sein können, wenn Mitgliedstaaten Maßnahmen mit grenzüberschreitenden Aus-
wirkungen ergreifen. Diese können auch nicht vollständig durch die Grundfreihei-
ten erfasst werden.125 Da die Berufsfreiheit gerade weiter reicht, kann sie etwa
vorbereitende Aspekte für grenzüberschreitende Aktivitäten oder Rahmenbedin-
gungen erfassen, die vor allem infolge der Keck-Rechtsprechung von den Grund-

der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 121 ff.; insoweit abl.

auch Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 16 Rn. 16.

118 Frenz, Europarecht 1, Rn. 240.

119 EuGH, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925.

120 EuGH, Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689.

121 EuGH, Rs. C-60/00, Slg. 2002, I-6279.

122 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15 Rn. 40.

123 Darauf verweisend Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen

Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 182.

124 S.o.

Rn.

2508.

125 Dahin
wohl

Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15 Rn. 40 a.E.

§ 1 Berufsfreiheit 753
freiheiten ausgeklammert sind, gleichwohl aber eine solch bedeutende Grundla-
genfunktion besitzen, dass sie über die Berufsfreiheit erfasst werden können.126 Für
spezifische unternehmerische Handlungen wird allerdings vor allem die unter-
nehmerische Freiheit nach Art. 16 EGRC einschlägig sein.

2. Private
a)

Art. 15 Abs. 3 EGRC

Art. 15 Abs. 3 EGRC wird unmittelbare Drittwirkung zugemessen, verpflichtet 2542
doch auch Art. 141 EG/157 AEUV Private.127 Beide Bestimmungen geben mate-
riell gleiche Arbeitsbedingungen vor und können letztlich effektiv nur dadurch
verwirklicht werden, dass sie private Arbeitgeber verpflichten.128 Ansonsten wären
sie von ihrem Anwendungsbereich auf staatliche Arbeitgeber beschränkt und wür-
den somit weitestgehend leer laufen.

b)

Art. 15 Abs. 2 EGRC

Auf dieser Basis lässt sich sogar eine Verpflichtung privater Arbeitgeber aus der 2543

Arbeitnehmerfreizügigkeit herleiten, soweit es um Diskriminierungen geht.129 In-
soweit stützte sich auch der EuGH im Urteil Angonese auf eine notwendig einheit-
liche Anwendung des Gemeinschaftsrechts sowie auf einen Erst-recht-Schluss aus

Art. 141 EG/157 AEUV und zudem aus dem allgemeinen Diskriminierungsverbot
nach Art. 12 EG/18 AEUV.130 Um keine Widersprüche zur Arbeitnehmerfreizü-
gigkeit auftreten zu lassen, ist daher in diesem Rahmen auch Art. 15 Abs. 2 EGRC
zulasten Privater anzuwenden. Diese dürfen damit auch nach Art. 15 Abs. 2 EGRC
nicht Unionsbürgerinnen und Unionsbürger diskriminieren, wenn sie Arbeit su-
chen bzw. arbeiten.

Der Niederlassungsfreiheit und Dienstleistungsfreiheit kommt hingegen keine 2544
unmittelbare Drittwirkung zu. Sie beziehen sich vor allem auf staatliche Maßnah-
men. Diesen vergleichbar sind nur Maßnahmen von privaten Verbänden etc., die
eine staatlichen Einrichtungen vergleichbare Machtposition haben.131

126 S.o.

Rn.

2499.

127 Zu seiner unmittelbaren Drittwirkung bereits EuGH, Rs. 43/75, Slg. 1976, 455 (476,

Rn. 38/39) – Defrenne; Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15 Rn. 59.

128 Abl.

Jarass, § 20 Rn. 25.

129 Näher

Frenz, Europarecht 1, Rn. 1173 f.

130 EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (4172 f., Rn. 34 f.) – Angonese; daraus folgt
aber nicht notwendig eine unmittelbare Drittwirkung des allgemeinen Diskriminie-
rungsverbotes, Frenz, Europarecht 1, Rn. 2935.

131 S. insbes. EuGH, Rs. 90/76, Slg. 1977, 1091 (1128, Rn. 28) – Van Ameyde für die

Niederlassungsfreiheit; Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (1419 f., Rn. 16/19) – Walrave für
die Dienstleistungsfreiheit; zu Gewerkschaften o. Rn. 475; eine Verpflichtung Privater
im Übrigen abl. Frenz, Europarecht 1, Rn. 1865 ff. für die Niederlassungsfreiheit,

Rn. 2425 ff. für die Dienstleistungsfreiheit.

754 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
c)

Art. 15 Abs. 1 EGRC

2545 Die Berufsfreiheit nach Art. 15 Abs. 1 EGRC schützt – wie die Niederlassungs-
und die Dienstleistungsfreiheit – vor allem vor staatlichen Beeinträchtigungen. So
schützt dieses Grundrecht nicht die Annahme eines Berufs, sondern setzt einen
angenommenen Beruf voraus, der frei ausgeübt und vorher gewählt werden darf.

Zudem wird kein Recht auf Arbeit als individuell einforderbarer Anspruch ge-
währleistet, zumal nicht gegenüber privaten Unternehmen.132

2546

Damit kommt der Berufsfreiheit wie etwa auch im deutschen Verfassungsrecht
keine unmittelbare Drittwirkung zu. Eine Ausnahme besteht höchstens dann, wenn
es sich um private Vereinigungen handelt, die eine staatlichen Einrichtungen ver-
gleichbare Machtposition besitzen. Weil aber die Grundrechte nach Art. 51 Abs. 1

EGRC grundsätzlich nur die Union und die Mitgliedstaaten verpflichten, muss
auch diese Machtposition auf deren Handeln rückführbar sein. Das ist am ehesten
der Fall, wenn diese Vereinigungen von der Union bzw. von Mitgliedstaaten ein-
gesetzt wurden und auf dieser Basis eine staatlichen Einrichtungen vergleichbare

Machtposition gegenüber Privaten ausüben.

E. Gewährleistungsebenen: Umfasste Betätigungen

I.

Berufswahl und Berufsausübung

1.

Begriffliche Trennung bei einheitlicher Behandlung

2547 Schon in einem seiner ersten Urteile zur Berufsfreiheit, nämlich in der Rechtssache Hauer, unterscheidet der EuGH zwischen der Aufnahme eines Berufs und
dessen freier Ausübung.133 Eine nähere begriffliche Abgrenzung erfolgt nicht. Sie
kann vor allem nicht darin gesehen werden, dass unmittelbare Beeinträchtigungen
als Berufswahl- und mittelbare Eingriffe als Berufsausübungregelungen zu quali-
fizieren seien.134 Die dafür angeführte Entscheidung Kommission/Deutschland ver-
neint vielmehr gänzlich einen Eingriff in die freie Berufswahl und befürwortet nur
eine mittelbare, nicht aber eine unmittelbare Auswirkung auf die freie Berufsaus-
übung.135 Vielmehr behandelt der EuGH Eingriffe in die Berufswahl und die Be-
rufsausübung gleich.136

132 Näher u. Rn. 2564 ff.

133 EuGH, Rs. 44/79, Slg. 1979, 3727 (3750, Rn. 32) – Hauer; ebenso bereits GA Capo-
torti, Rs. 44/79, Slg. 1979, 3727 (3743, Rn. 10) – Hauer; näher Borrmann, Der Schutz der Berufsfreiheit im deutschen Verfassungsrecht und im europäischen Gemeinschaftsrecht, 2002, S. 158 ff. m.w.N.

134 Dahin Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998, S. 17; ebenso Kingreen, in: Calliess/Ruffert, 2. Aufl. 2002, Art. 6 EUV Rn. 68.

135 EuGH, Rs. 116/82, Slg. 1986, 2519 (2545, Rn. 27) – Qualitätswein b.A.; ebenso Wun-
derlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000,

S. 112 f.

136 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 30 Rn. 42.

§ 1 Berufsfreiheit 755

Der EuGH benutzt nicht etwa eine Stufenleiter von einer einfachen Berufsaus- 2548
übungsregelung über eine subjektive Berufswahlregelung bis hin zu einer objekti-
ven Berufszulassungsschranke, welche nur zur Abwehr nachweisbarer oder höchst-
wahrscheinlicher Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut mög-
lich ist.137 Aber selbst bei einer derart unterschiedlichen Prüfung mit der Recht-
fertigung von Eingriffen zerfließen die Grenzen zwischen Berufswahl und Berufs-
ausübung. Daher wird ein einheitliches Grundrecht der Berufsfreiheit angenom-
men.138 Das gilt erst recht auf der Ebene der europäischen Grundrechte,139 wo doch
in Art. 15 Abs. 1 EGRC Berufswahl und Berufsausübung in einem Satz zusam-
mengefasst sind. Nur die Berufsausübung wird ausdrücklich als Recht garantiert,
während die freie Berufswahl nur bezogen auf den ausgeübten Beruf erwähnt ist

(„Recht … frei gewählten … Beruf auszuüben.“). Der Schwerpunkt der Prüfung
des EuGH liegt denn auch im Bereich der Berufsausübung.

2. Berufswahl

Eingriffe in die Berufswahl lehnte der EuGH bislang regelmäßig ab.140 Dabei gibt 2549
es durchaus Ansatzpunkte in Entscheidungen, welche eine Beeinträchtigung der

Berufswahl nahe legen. Das gilt etwa dann, wenn bestimmte Tätigkeiten faktisch
durch Marktregelungen unmöglich werden. Gleichwohl hat der EuGH im Bana-
nen-Urteil nur eine Berufsausübungsregelung geprüft.141 Zumindest faktisch wird
durch eine solche Marktregelung der weiteren Aufnahme einer solchen Tätigkeit
die wirtschaftliche Grundlage entzogen, wenn bestimmte Modalitäten nicht mehr
wahrgenommen werden können, so der Import von Bananen in großem Stile auch
aus Ländern außerhalb der AKP-Zone.

Auch das BVerfG unterscheidet zwischen Berufswahl und Berufsausübung 2550
nach formalen Kriterien, hat allerdings die Figur entwickelt, dass eine Berufsaus-
übungsregelung in ihren Wirkungen einer Berufswahlregelung gleich kommen
kann und daher nach den Maßstäben Letzterer zu prüfen ist.142 Eine solche Figur
ist der bisherigen europarechtlichen Grundrechtsdogmatik fremd. Sie ist auch nicht
notwendig, weil die Prüfungsmaßstäbe für beide Eingriffsarten praktisch identisch
sind. Damit zählen letztlich die in Frage stehenden Belange und damit etwa das

Maß der Antastung der einheitlichen Berufsfreiheit und nicht, ob es sich um eine

Berufswahl- oder um eine Berufsausübungsregelung handelt. Der EuGH hat bis-

137 Grundlegend BVerfGE 7, 377 (405 ff.) – Apothekenzulassung.

138 S. für Art. 12 Abs. 1 GG BVerfGE 7, 377 (400 ff.); Jarass, in: ders./Pieroth, Art. 12

Rn. 1; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 22 ff.

139 Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 113; a.A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000, S. 392, die von zwei einzelnen

Grundrechten ausgeht, die nur thematisch verbunden sind.

140 S. bereits EuGH, Rs. 44/79, Slg. 1979, 3727 (3750, Rn. 32) – Hauer; ebenso Rs.

116/82, Slg. 1986, 2519 (2545, Rn. 27) – Qualitätswein b.A.

141 S. EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5066, Rn. 81) – Bananen.

142 BVerfGE 11, 30 (44 f.) – Kassenarztzulassung; krit. insoweit Erichsen/Frenz, Jura 1995, 542 (543).

756 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
lang ohnehin soweit ersichtlich noch keine europarechtliche Regelung wegen Ver-
stoßes gegen die Berufsfreiheit für nichtig erklärt.143

3.

Abgrenzung zur Berufsausübung

2551 Die Berufsausübung erstreckt sich auf die näheren Modalitäten der beruflichen

Tätigkeit. Sie betrifft mithin nicht das „Ob“, sondern das „Wie“ der beruflichen

Tätigkeit. So bejaht auch der EuGH, nachdem er eine Beeinträchtigung der freien

Berufswahl verneint, die Berührung eines mittelbar damit zusammenhängenden

Rechts, die sich auf die Berufsausübung auswirkt.144 Zur Berufsausübung gehört
auch, wo und bei wem jemand arbeitet, mithin die Wahl des Ortes und des Ar-
beitgebers,145 ebenso die Arbeitszeit; dass sie der Arbeitgeber gegenüber dem Ar-
beitnehmer festlegt, beruht auf Tarif- und Individualvertrag. Auch deshalb haben
die Unionsorgane die Tarifautonomie zu wahren.146

2552

Das Vorliegen einer Berufswahl- oder Ausübungsregelung kann maßgeblich
davon abhängen, ob durch eine Regelung, die eine bestimmte berufliche Tätigkeit
ordnet, ein Berufsstand betroffen ist, dessen Wahl dadurch erschwert wird, oder
aber nur ein Teilbereich eines weiter reichenden Berufsbildes, so dass nur eine

Modalität betroffen ist. Erschwert wird die Abgrenzung dadurch, dass gesetzlich
fixierte Berufsbilder, woran das BVerfG in Deutschland anknüpft,147 und Traditio-
nen auf europäischer Ebene nicht einheitlich sein werden.

4. Bedeutung
der

Berufsanerkennungs- und der Dienstleistungsrichtlinie

2553 Soweit daher europäische Regelungen zu beruflichen Tätigkeiten erfolgen, kann
höchstens an normative Typisierungen in diesen angeknüpft werden. Solche fin-
den sich namentlich in der Berufsanerkennungs-148 und der Dienstleistungsrichtli-
nie.149 Darin werden aber verschiedene Berufstypen zu Obergruppen zusammen-
gefasst. Daher kommt dieser Einteilung nur begrenzte Bedeutung zu. Auch wegen
dieser Schwierigkeiten erweist es sich als Vorteil, dass nach den Maßstäben des

EuGH eine nähere Abgrenzung von Berufswahl und Berufsausübung nicht zu er-
folgen hat.

2554

Rückwirkungen auf die Berufswahl haben vor allem Qualifikationsanforderun-
gen, um eine Tätigkeit aufzunehmen. Daher sind auch die Berufsanerkennungs-

143 S.o. Rn. 2547 ff.

144 EuGH, Rs. 116/82, Slg. 1986, 2519 (2545, Rn. 27) – Qualitätswein b.A.

145 Zu Letzterem EuGH, Rs. C-132 u.a./91, Slg. 1992, I-6577 (6609, Rn. 32) – PCO Stau-
ereibetrieb; Jarass, § 20 Rn. 8.

146 S. im Übrigen o. Rn. 2251, 2265.

147 BVerfGE 75, 246 (265); 13, 97 (117).

148 RL 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.9.2005 über die

Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. L 255, S. 22, zuletzt geändert durch VO

(EG) Nr. 1430/2007, ABl. 2007 L 320, S. 3.

149 RL 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über

Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. L 376, S. 36.

§ 1 Berufsfreiheit 757
und die Dienstleistungsrichtlinie an dem Grundrecht der Berufsfreiheit zu mes-
sen.150 Das gilt zumal dann, wenn solche Rechtsakte Harmonisierungen enthalten,
die nationale Unterschiede ausschließen und damit die Grundfreiheiten erst gar
nicht eingreifen lassen. Insoweit können nur die europäischen Grundrechte ins Feld
geführt werden.151 Entscheidend sind letztlich die tatsächlichen Auswirkungen auf
die beruflichen Möglichkeiten.

5. Vertrauensschutz

Grundlage einer wirksamen Ausübung und auch Ergreifung eines Berufs ist, sich 2555
auf bestehende Regelungen in Normen oder durch Verwaltungsentscheidungen
und sonstiges staatliches Verhalten verlassen zu können. Insbesondere im gewerb-
lichen und industriellen Bereich ist ansonsten eine langfristige Planung unmög-
lich. Sie ist aber Voraussetzung für effektive Investitionen, ja überhaupt für das
längerfristige Anbieten von Dienstleistungen und das Produzieren von Waren. Da-
her ist auch der Vertrauensschutz Ausfluss der Berufsfreiheit.152 Umso mehr Be-
denken erweckt es, dass der EuGH, welcher den Vertrauensschutz als allgemeinen

Rechtsgrundsatz ansieht und nicht grundrechtlich fundiert, insbesondere normati-
ve Änderungen auch gravierender Art regelmäßig als zulässig ansieht, jedenfalls
wenn sie erst für die Zukunft wirken.153

So prüft der EuGH insbesondere die Veränderung von Rahmenbedingungen in- 2556
nerhalb einer Marktorganisation der europäischen Agrarordnung nicht spezifisch
am Maßstab der Berufsfreiheit.154 Lediglich dann greift der EuGH mittlerweile auf
die Berufsausübungsfreiheit zurück, wenn eine Marktorganisation neu errichtet
wird und damit solche Wirtschaftsteilnehmer erfasst, die bislang noch nicht einbe-
zogen werden.155 Solche Unternehmen werden gerade mit einer Neuregelung über-
stülpt, welche die bisher freie Berufsausübung reglementiert. Damit liegt ein klas-
sischer Fall eines Eingriffs in die Berufsfreiheit vor.156 Im Effekt ist aber eine Be-
lastung, die durch eine in bestimmter Weise ausgestaltete Reglementierung zu-
stande gekommen ist, gleichermaßen und unabhängig davon, ob ein Unternehmen

150 Im Hinblick auf die Grundfreiheiten ausführlich Frenz, Handwerkliche Qualifikation und EU-Recht, 2006.

151 Allgemein

Möstl, EuR 2002, 318 (323); Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15 Rn. 7 a.E.

152 S.u. Rn. 3009 f.

153 Ausführlich dazu u. Rn. 3012 ff.

154 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15 Rn. 29 unter Verweis auf EuGH, Rs. 230/78,

Slg. 1979, 2749 (2768, Rn. 22) – Eridania; krit. auch Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998, S. 19 f.; s. auch Penski/Elsner, DÖV 2001, 265

(271); für ein Eingreifen der Berufsfreiheit hingegen auch Rengeling/Szczekalla,

Rn. 793; Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemein-
schaftsrecht, 2000, S. 118.

155 S. EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5066, Rn. 81) – Bananen; s. bereits o.

Rn. 2524; auch insoweit noch abl. EuGH, Rs. 133-136/85, Slg. 1987, 2289 (2339,

Rn. 18) – Rau/BALM.

156 Für eine Einbeziehung aus der Lit. entgegen der früheren EuGH-Rspr. auch z.B. Hilf/

Willms, EuGRZ 1989, 189 (194); Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998, S. 20.

758 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
bereits einer solchen Marktorganisation unterworfen war oder nicht. Daher können
auch bereits in eine Marktorganisation einbezogene Unternehmen die Berufsfrei-
heit geltend machen.157 Die bestehende Einbeziehung in eine Marktordnung kann
allerdings erhebliche Auswirkungen für den Vertrauensschutz haben. Wer bislang
in eine Marktorganisation einbezogen war, musste ggf. mit fortlaufenden und auch
erheblichen Änderungen rechnen.158

6.

Rahmenbedingungen beruflicher Tätigkeit

2557 Führt man den Ansatz des EuGH fort, bereits in Marktorganisationen einbezogene

Wirtschaftsteilnehmer ohne den Schutz durch die Berufsfreiheit zu lassen, wenn
es um Veränderungen geht, kommt man zu einer Ausblendung dieses Grund-
rechts, sofern der Staat die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen ändert. Eine sol-
che Konzeption ergibt sich vor allem dann, wenn man mit der früheren Rechtspre-
chung des EuGH159 auch die außerhalb einer Marktorganisation stehenden

Wirtschaftsteilnehmer nicht in den Schutz von Art. 15 EGRC einbezieht, sofern
eine solche Marktorganisation auf sie ausgedehnt wird. Das erinnert an die Kon-
zeption des BVerfG, wonach die Berufsfreiheit grundsätzlich nicht vor Änderun-
gen der Marktdaten und Rahmenbedingungen der unternehmerischen Entschei-
dungen schützen soll. Danach haben die Marktteilnehmer keinen Anspruch darauf,
dass die Wettbewerbsbedingungen für sie gleich bleiben. Insbesondere gewähr-
leistet das Grundrecht „keinen Anspruch auf eine erfolgreiche Marktteilhabe oder
künftige Erwerbsmöglichkeiten. Vielmehr unterliegen die Wettbewerbsposition
und damit auch die erzielbaren Erträge dem Risiko laufender Veränderung je nach
den Verhältnissen am Markt und damit nach Maßgabe seiner Funktionsbedingun-
gen“.160

2558

Noch deutlicher trat dieser Ansatz in der auch im Ökosteuer-Urteil in Bezug
genommenen Entscheidung des BVerfG zu staatlichen Warnungen und Empfeh-
lungen im Hinblick auf glykolhaltige Substanzen enthaltende Weine zum Vor-
schein. In diesem Beschluss vom 26.6.2002 sieht das BVerfG als Grundlage für
einen funktionierenden Wettbewerb ein möglichst hohes Maß an Information der

Marktteilnehmer über marktrelevante Faktoren. Dabei soll der Staat fördernd wir-
ken können.161 Er vermag danach fairen Wettbewerb mit zu schaffen; er gestaltet
die Funktionsbedingungen der Berufsausübung mit. Art. 12 Abs. 1 GG soll nur die

Teilhabe am Wettbewerb nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen sichern.162

157 Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 118.

158 S.u. Rn. 3004, 3143 f.

159 EuGH, Rs. 133-136/85, Slg. 1987, 2289 (2339, Rn. 18) – Rau/BALM.

160 BVerfGE 110, 274 – Ökosteuer.

161 BVerfGE 102, 252 (266 f.) – Glykolweine.

162 BVerfGE 105, 252 (265) – Glykolweine; ebenso BVerfGE 106, 275 (298) – Festbeträ-
ge für Arzneimittel.

§ 1 Berufsfreiheit 759

„Die Reichweite des Freiheitsschutzes“ wird damit „auch durch die rechtlichen 2559

Regeln mitbestimmt, die den Wettbewerb ermöglichen und begrenzen“.163 „Die
grundrechtliche Gewährleistung umfasst dementsprechend nicht einen Schutz vor

Einflüssen auf die wettbewerbsbestimmenden Faktoren.“164

So zerfließen jedoch die Grenzen zwischen grundrechtlich geschützter privater 2560

Gestaltung und abwehrbaren staatlichen Eingreifen in den freien Wettbewerb als

Grundlage beruflicher Entfaltung. Dabei steht der Berufsbegriff fest165 und ist ge-
rade nicht normabhängig.166 Die gravierenden Auswirkungen zeigen sich in den
aufgezeigten Sachverhalten. Bereits die Änderung einer Agrarmarktordnung be-
einträchtigt ebenso wie die Veröffentlichung einer Liste mit als gefährlich einge-
stuften Produkten die Wettbewerbsposition der Betroffenen und beeinträchtigt da-
her faktisch den künftigen Absatz. Diese Komponenten sind staatlich bedingt und
individuell belastend. Die davon ausgehende inhaltliche Prägung übersteigt den
vom Staat zu gewährleistenden Wettbewerbsrahmen und fällt daher nicht bereits
aus dem Schutzbereich von Art. 15 EGRC heraus.

7. Freiheit
von

Arbeit

Art. 5 Abs. 2 EGRC schützt vor Zwangs- oder Pflichtarbeit. Das schließt aber nur 2561
aus, dass die Arbeit aufgrund von körperlichem oder moralischem Zwang sowie
unter Androhung irgendeiner Strafe unfreiwillig geleistet werden muss.167 Damit
ist die bloße Arbeitsverweigerung nicht umfasst. Das gilt zumal dann, wenn man
wie die EKMR für die Unfreiwilligkeit der Arbeit verlangt, dass die Arbeit oder
der Dienst ungerecht unterdrückt bzw. mit vermeidbaren Härten einhergeht.168

Daher bleibt immer noch ein Anwendungsbereich für ein Grundrecht der negati-
ven Berufsfreiheit. Diese würde allgemein in der Freiheit bestehen, einen bestimm-
ten Beruf nicht zu wählen bzw. wahrzunehmen oder eine bestimmte Arbeit nicht
auszuüben oder gar nichts zu tun.

Auch ansonsten haben Freiheitsrechte als Kehrseite ihrer Gewährleistung eines 2562
positiven Tuns eine negative Freiheit.169 Eine solche Kehrseite der positiven Frei-

163 BVerfGE 105, 252 (265) – Glykolweine; ebenso BVerfGE 106, 275 (298) – Festbeträ-
gen für Arzneimittel.

164 BVerfGE 105, 252 (265) – Glykolweine.

165 S.o. Rn. 2514 ff.

166 BVerwGE 96, 293 (296); 87, 37 (41); 22, 286 (289); Scholz, in: Maunz/Dürig, GG,

Art. 12 Rn. 28; s. aber BVerfGE 81, 70 (85 f.); 7, 377 (397).

167 EGMR, Urt. vom 23.11.1983, Nr. 8919/80 (Rn. 32), EuGRZ 1985, 477 (481) – Van
der Mussele/Belgien; näher dazu o. Rn. 1036 ff. Bei jeder nicht freiwillig übernomme-
nen Arbeit oder Dienstleistung Pflichtarbeit annehmend Höfling, in: Tettinger/Stern,

Art. 5 Rn. 13.

168 EKMR, Entsch. vom 17.12.1963, Nr. 1468/62, EuGRZ 1975, 51 (52) – Iversen/Nor-
wegen; Entsch. vom 1.4.1974, Nr. 4653/70, EuGRZ 1975, 47 – Husman/Deutschland;

Entsch. vom 11.12.1976, Nr. 7641/76, DR 10, 224 (229 f.) – X. u. Y./Deutschland; die-
se weiteren Voraussetzungen abl. EGMR, Urt. vom 23.11.1983, Nr. 8919/80 (Rn. 37),

EuGRZ 1985, 477 (482) – Van der Mussele/Belgien.

169 Rengeling/Szczekalla, Rn. 785 f. auch zum vorhergehenden Argument.

760 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
heit zu arbeiten wird aber abgelehnt.170 Zwar mag die Entscheidung gegen die

Ausübung eines bestimmten Berufs regelmäßig das Optieren für eine andere Tä-
tigkeit darstellen.171 Indes müssen diese beiden Schritte nicht notwendig zusam-
menfallen. Dann bildet die freie Entscheidung gegen einen bestimmten Beruf erst
die Grundlage dafür, sich einem anderen Beruf zuzuwenden. Zudem muss es je-
dem auch freistehen, überhaupt keinen Beruf auszuüben bzw. die gelernte Tätig-
keit nicht mehr wahrzunehmen, ohne eine andere zu ergreifen. So kann jemand,
der es sich leisten kann, von seinem Vermögen leben wollen, ohne noch einer be-
ruflichen Tätigkeit nachzugehen. Das betrifft jedenfalls denjenigen, der über Ver-
mögen verfügt, dessen Verwaltung selbst nicht schon eine berufliche Tätigkeit
darstellt.

2563

Anerkennt man eine solche negative Berufsfreiheit, bestünde möglicherweise
ein Hindernis, jemanden beim Empfang staatlicher Leistungen zu einer berufli-
chen Tätigkeit zu veranlassen. Indes werden bei der Weigerung, eine Tätigkeit
aufzunehmen, lediglich Sanktionen verhängt. Damit obliegt es immer noch der

Entscheidung des Einzelnen, ob er diese Sanktionen in Kauf nimmt oder aber eine

Tätigkeit ausübt. Solche Sanktionen stehen damit nicht in Widerspruch zu einer
negativen Berufsfreiheit, sind sie doch in das System staatlicher Leistungen ein-
gebunden. Die verlangte Bereitschaft zu arbeiten bildet nur die Voraussetzung für
den Erhalt dieser Leistungen, ohne jemanden zu einer beruflichen Tätigkeit zu
zwingen. Jemand, der sich dafür entscheidet, überhaupt keine berufliche Tätigkeit
ausüben zu wollen, muss eben die Konsequenzen selbst tragen und kann diese
nicht über staatliche Leistungen kompensieren.

II. Recht
auf

Arbeit?

1. Genese

2564 An erster Stelle nennt Art. 15 Abs. 1 EGRC das Recht zu arbeiten. Es wurde damit kein „Recht auf Arbeit“ verankert. Das zeigt die Entstehungsgeschichte.172 Die

Berufsfreiheit wurde bewusst als Freiheitsrecht festgeschrieben. Das gilt zum ei-
nen für die Platzierung. Die Berufsfreiheit wurde nicht, wie anfangs vorgesehen,173
den wirtschaftlichen und sozialen Rechten zugeordnet.174 Vielmehr wurde sie im
ersten Entwurf eines vollständigen Textes der Charta175 bei den Freiheitsrechten
platziert. Dabei wurde sie zum anderen inhaltlich verändert. Sie war zunächst ent-

170 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 15 Rn. 14. Bejahend hingegen auch Jarass, § 20 Rn. 8.

171 So

Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15 Rn. 32 a.E.

172 Von einer bewussten Wahl insoweit ausgehend Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15

Rn. 21 a.E.; Grabenwarter, DVBl. 2001, 1 (5); Ruffert, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 16 Rn. 6.; Schmitz, JZ 2001, 833 (841); Tettinger, NJW 2001, 1010 (1014).

173 S. CHARTE 4192/00 CONVENT 18.

174 Dies führte zu Kritik, als der Präsidiumsvorschlag in der 7. Sitzung des Grundrechte-
konvents am 3./4.4.2000 beraten wurde, vgl. Bernsdorff/Borowsky, Die Charta der

Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 211.

175 CHARTE 4422/00 CONVENT 45.

§ 1 Berufsfreiheit 761
sprechend Art. 1 Nr. 2 ESC176 und Art. 6 Abs. 1 IPwskR durch die Formulierung

„um ihren Lebensunterhalt zu verdienen“ angereichert. Dadurch war sie funktional
mit den wirtschaftlichen und sozialen Rechten verbunden. Dieser Passus war aber
aufgegeben worden, als die im Wesentlichen unveränderte Fassung zu Art. 15

Abs. 1 EGRC unter Wiederaufnahme des Rechts zu arbeiten festgelegt wurde.177

Das Recht zu arbeiten war sogar gänzlich gestrichen worden, wurde aber nach
starker Kritik178 wieder hineingenommen, aber eben im Kontext eines Freiheits-
rechts und ohne inhaltlichen Anklang an die wirtschaftlichen und sozialen Rechte.

So hatte auch ein Vorstoß, dieses Recht mit dem Ziel eines hohen Beschäftigungs-
standes zu kombinieren, keine Billigung erfahren.179 Sowohl die Entstehungsge-
schichte als auch die systematische Stellung wie der Wortlaut sprechen damit ge-
gen ein Recht auf Arbeit in Art. 15 Abs. 1 EGRC.

2.

Vorbildcharakter von Art. 1 ESC und Art. 6 IPwskR

Ein solches Recht wird auch nicht durch die internationalen sozialen Konventio- 2565
nen begründet, denen teilweise Vorbildcharakter für Art. 15 Abs. 1 EGRC zu-
kommt. Es greift daher auch nicht die Meistbegünstigungsklausel nach Art. 53

EGRC.180 Art. 1 ESC erhebt nur zum Ziel, die wirksame Ausübung des Rechts auf

Arbeit zu gewährleisten. In diesem Zusammenhang werden verschiedene Ver-
pflichtungen genannt, so zwecks Verwirklichung der Vollbeschäftigung die Errei-
chung und Aufrechterhaltung eines möglichst hohen und stabilen Beschäftigungs-
standes zu einer der wichtigsten Zielsetzungen und Aufgaben zu machen. Darüber
hinaus ist das Recht des Arbeitnehmers wirksam zu schützen, seinen Lebensunter-
halt durch eine frei übernommene Tätigkeit zu verdienen. Damit wird aber zum
einen keine Vollbeschäftigung garantiert, sondern lediglich angestrebt. Zum ande-
ren wird an die frei übernommene Tätigkeit eines Arbeitnehmers angeknüpft. Das
setzt nicht voraus, dass der Staat sie verschafft haben muss. Damit ist aus Art. 1

ESC kein Recht auf Arbeit in einem individuell einforderbaren Sinne abzuleiten.

Damit kann dahin stehen, welche Bedeutung der Verdienst des Lebensunterhalts
durch eine frei übernommene Tätigkeit hat. Dieser Passus wurde auf europäischer

Ebene gerade herausgenommen. Dass mit der Arbeit Lohn verbunden ist, schließt
zudem auch Art. 15 Abs. 1 EGRC nicht aus.

Noch stärker tritt der programmatische Charakter beim IPwskR hervor. Vor die- 2566
sem Hintergrund ist auch Art. 23 Nr. 1 der Allgemeinen Erklärung der Menschen-
rechte181 zu sehen, wonach jeder Mensch das Recht auf Arbeit, auf freie Berufs-
wahl, auf angemessene und befriedigende Arbeitsbedingungen sowie auf Schutz

176 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

177 In CHARTE 4470/00 CONVENT 47, s. Bernsdorff, in: Meyer, Art. 15 Rn. 9.

178 In der 16. Sitzung des Grundrechtekonvents am 11./12.9.2000, s. Bernsdorff/Borow-
sky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 362 ff.

179 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 11 Rn. 21.

180 S.o. Rn. 81 f.

181 Am 10.12.1948 von der UN-Generalversammlung genehmigt und verkündet (Resolu-
tion 217 (A) III, im Internet z.B. abrufbar über die Websites http://www.unric.org oder
http://www.un.org), heute als Völkergewohnheitsrecht anerkannt.

762 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
gegen Arbeitslosigkeit hat; zudem handelt es sich dabei um eine bloße Erklärung,

„das von allen Völkern und Nationen zu erreichende gemeinsame Ideal“.182 Zwar
enthält Art. 6 Abs. 1 IPwskR das Recht auf Arbeit, verlangt aber von den Ver-
tragsstaaten nur, geeignete Schritte zum Schutz dieses Rechts zu unternehmen.

Dazu gehören nach Art. 6 Abs. 2 IPwskR „fachliche und berufliche Beratung und

Ausbildungsprogramme sowie die Festlegung von Grundsätzen und Verfahren zur

Erzielung einer stetigen wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Entwicklung
und einer produktiven Vollbeschäftigung unter Bedingungen, welche die politi-
schen und wirtschaftlichen Grundfreiheiten des Einzelnen schützen“. Die Vertrags-
staaten haben sich also zu bemühen, das Ziel zu erreichen. Schaffen sie dies nicht,
verletzen sie den internationalen Pakt nicht. Es handelt sich mithin um eine ganz
andere Konzeption des Menschenrechtsschutzes.183

2567

Zwar wird auch in Art. 6 Abs. 1 IPwskR auf das Verdienen des Lebensunter-
halts abgestellt. Dazu besteht aber nur die „Möglichkeit“, und zwar „durch frei
gewählte oder angenommene Arbeit“. Daran zeigt sich die enge Verbindung des

Rechts auf Arbeit mit dem Recht auf Ausübung einer frei gewählten oder ange-
nommenen Arbeit. Auch daraus ergibt sich, dass schwerlich eine staatliche Garan-
tie bestehen kann, sondern sich das Recht auf Arbeit jedenfalls im Wesentlichen
durch die individuelle Berufsentfaltung verwirklicht. Zumindest handelt es sich
dabei auch nach dem IPwskR um eine wesentliche Modalität dieses Rechts.

3.

Beschränkter Gehalt von Art. 15 Abs. 1 EGRC

2568 In Art. 15 Abs. 1 EGRC wurde das Recht auf die Modalität beschränkt, einen frei
gewählten oder angenommenen Beruf auszuüben. Der Staat darf dieses Recht
nicht beeinträchtigen. Damit dürfen weder die Union noch die Mitgliedstaaten ak-
tiv dazu beitragen, Menschen an der Arbeitsaufnahme zu hindern.184 Behinderun-
gen selbstständiger oder unselbstständiger Arbeit dürfen nicht hoheitlich veran-
lasst werden.

2569

Daraus wird abgeleitet, der Rechtfertigungsdruck für hoheitliche Regelungen
von Berufswahl und -ausübung würde steigen.185 Indes geht es hier eher um die

Gewährleistung von Rahmenbedingungen, in denen sich die individuelle Berufs-
freiheit entfalten kann. Diese hat selbst bereits ein solch starkes Gewicht im Wirt-
schaftsleben, dass sich daraus ein erheblicher Rechtfertigungsdruck aufbaut.

2570

So wird denn auch gefolgert, der Staat müsse für die realen Möglichkeiten der

Berufsausübung sorgen, „mithin das Ziel der Vollbeschäftigung“ anstreben.186 Al-
lerdings ist das Grundrecht der Berufsfreiheit gerade freiheitsrechtlich ausgerich-
tet. Daher hat der Staat Belastungen fernzuhalten, nicht aber notwendig auf Voll-
beschäftigung und auf die reale Möglichkeit zur Berufsausübung hinzuwirken.

182 S. die Präambel der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte, letzte Erwägung.

183 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15 Rn. 23.

184 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15 Rn. 22; Meyer/Engels, ZRP 2000, 368 (370).

185 Ruffert, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 16

Rn. 6.

186 So Ruffert, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005,

§ 16 Rn. 6 a.E.

§ 1 Berufsfreiheit 763

Damit hätte man wiederum eine soziale Komponente der Berufsfreiheit einge-
führt. Ohnehin haben die Mitgliedstaaten nur sehr geringe Möglichkeiten, Perso-
nen auch tatsächlich Arbeitsplätze zur Verfügung zu stellen, wird doch der öffent-
liche Dienst eher zurückgefahren und bieten selbst Subventionen keine dauerhafte

Arbeitsplatzgarantie.187 Auch deshalb besteht kein subjektiver Erfüllungsanspruch.

Würde ein solcher Erfüllungsanspruch über eine Bindung privater Unternehmen
gewonnen, würde dies den Grundrechten der Berufsfreiheit, der unternehmeri-
schen Freiheit und des Eigentums auf nationaler Ebene widersprechen.188

Gewährleistet Art. 15 Abs. 1 EGRC kein Recht auf Arbeit, gilt dies auch für 2571

Asylbewerber. Trotz des Jedermann-Charakters von Art. 15 EGRC haben diese
damit nicht notwendig das Recht, in der Union eine Arbeit aufzunehmen. Finden
sie aber eine Arbeit, so kann sie ihnen aufgrund eben dieses Jedermann-Charakters
kaum verboten werden.189 Allerdings kann diese Möglichkeit an eine Arbeitser-
laubnis geknüpft werden („arbeiten dürfen“).190

III.

Grundfreiheiten (Art. 15 Abs. 2 EGRC)

1.

Maßgeblichkeit der Grundfreiheiten

Art. 15 Abs. 2 EGRC nimmt mit der Gewährleistung der Freiheit, in jedem Mit- 2572
gliedstaat Arbeit zu suchen, zu arbeiten, sich niederzulassen oder Dienstleistungen
zu erbringen, die Garantien der Arbeitnehmerfreizügigkeit, der Niederlassungsfrei-
heit und der Dienstleistungsfreiheit auf. Indem damit praktisch auf diese Grund-
freiheiten verwiesen wird, gelten die dafür maßgeblichen Regeln. Insbesondere
bedarf es eines grenzüberschreitenden Bezugs, um nicht die begrenzte Reichweite
der Grundfreiheiten über Art. 15 Abs. 2 EGRC auszuhöhlen.191 Damit geht Art. 15

Abs. 2 EGRC nicht über den bereits bestehenden Gehalt der Grundfreiheiten hi-
naus. Der maßgebliche Inhalt ergibt sich deshalb aus Art. 39 ff. EG/45 ff. AEUV.

Damit greift Art. 52 Abs. 2 EGRC ein, wonach die Ausübung der in anderen 2573

Teilen des Vertrags geregelten Rechte im Rahmen der dort festgelegten Bedin-
gungen und Grenzen erfolgt. Das gilt auch für die Frage der Berechtigten. Zwar
benennt Art. 15 Abs. 2 EGRC ausdrücklich die Unionsbürger. Darin kann aber al-
lenfalls eine Klarstellung gesehen werden, die den näheren Gehalt von Art. 39 ff.

EG/45 ff. AEUV nicht überlagert. Art. 52 Abs. 2 EGRC setzt sich auch insoweit
durch.192 Damit sind für den Kreis der Berechtigten weiterhin die präzisen Festle-
gungen in Art. 39 ff. EG/45 ff. AEUV heranzuziehen. Insbesondere sind gem.

Art. 48 EG/54 AEUV Gesellschaften mit satzungsmäßigem Sitz bzw. Hauptver-
waltung oder Hauptniederlassung innerhalb der Union gleichzustellen.

187 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15 Rn. 21.

188 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 15 Rn. 15.

189 Meyer/Engels, ZRP 2000, 368 (370).

190 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15 Rn. 22.

191 S.o. Rn. 2490 ff., 2499 f., 2515. Wie hier Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15 Rn. 51; a.A. Grabenwarter, DVBl. 2001, 1 (5); ders., EuGRZ 2004, 563 (567 f.).

192 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15 Rn. 51.

764 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

2574

Letztlich besitzt daher Art. 15 Abs. 2 EGRC keinen eigenständigen grundrecht-
lichen Gehalt,193 sondern ist eher plakativer Natur. Er unterstreicht die enge Ver-
bindung von Berufsfreiheit und Grundfreiheiten und zeigt, dass die Berufsfreiheit
das umfassendere Freiheitsrecht darstellt, für dessen Verwirklichung die perso-
nenbezogenen Grundfreiheiten wichtige Ausprägungen darstellen.194

2.

Grundfreiheiten als Konkretisierungen der Berufsfreiheit

2575 Dass die Grundfreiheiten Konkretisierungen des übergreifenden und umfassenden

Grundrechts der Berufsfreiheit bilden, wird bereits durch die bisherige Diktion des

EuGH genährt. Schon 1987 betrachtete er die Arbeitnehmerfreizügigkeit als ein

Grundrecht, das jedem Arbeitnehmer der Gemeinschaft individuell vom Vertrag
verliehen ist.195 Diesen Faden nahm der EuGH in der Bosman-Entscheidung wie-
der auf und folgerte aus Art. 39 EG/45 AEUV konkret ein Grundrecht auf freien

Zugang zur Beschäftigung.196 Ausgehend davon wurden die Personenverkehrs-
freiheiten gar als Grundrecht der Berufsfreiheit angesehen.197

2576

Indem die EGRC ausdrücklich das Grundrecht der Berufsfreiheit in Art. 15
normiert hat, ist allerdings klargestellt, dass jedenfalls das Hauptgrundrecht der

Berufsfreiheit darin zu suchen ist. Die Personenfreiheiten bilden jedoch eng damit
zusammenhängende zusätzliche Garantien für den grenzüberschreitenden Verkehr,
welche Teilaspekte der Berufsfreiheit herausgreifen und angepasst an die Schwie-
rigkeiten der Personenfreiheit zwischen den Mitgliedstaaten garantieren. Die Ge-
samtheit des europäischen Grundrechts der Berufsfreiheit erschließt sich daher
erst aus einer Zusammenschau von Art. 15 EGRC und den Personenverkehrsfrei-
heiten. Weiter gehend können auch die Warenverkehrsfreiheit und die Kapitalver-
kehrsfreiheit einbezogen werden, sind doch letztlich auch sie regelmäßig Ausprä-
gungen beruflicher Tätigkeiten und Positionen.198

IV. Gleichbehandlung von Drittstaatsangehörigen

(Art. 15 Abs. 3 EGRC)

1.

Bezug und Unterschiede zu den Grundfreiheiten

2577 Wie die Grundfreiheiten enthält auch Art. 15 Abs. 3 EGRC ein Diskriminierungs-
verbot, allerdings bezogen auf Drittstaatsangehörige, die aus den Grundfreiheiten
gerade nicht berechtigt sind. Zugleich ist diese Vorschrift enger als die Grundfrei-

193 Streinz, in: ders., Art. 15 GR-Charta Rn. 14; Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15 Rn. 51
a.E.

194 S. auch o. Rn. 2493.

195 EuGH, Rs. 222/86, Slg. 1987, 4097 (4116, Rn. 12) – Heylens.

196 EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (5076, Rn. 129) – Bosman.

197 Borrmann, Der Schutz der Berufsfreiheit im deutschen Verfassungsrecht und im euro-päischen Gemeinschaftsrecht, 2002, S. 261 ff. auch in Auseinandersetzung mit Gegen-
argumenten.

198 S. grds. näher o. Rn. 2490 ff.

§ 1 Berufsfreiheit 765
heiten, weil sie kein Beschränkungsverbot enthält, sondern auf einen Gleichbe-
handlungsanspruch in den Arbeitsbedingungen beschränkt bleibt. Wie die Arbeit-
nehmerfreizügigkeit entfaltet die Vorschrift unmittelbare Drittwirkung, weil sie an-
sonsten weitestgehend leer liefe.199

Dadurch dass Art. 15 Abs. 3 EGRC voraussetzt, dass die Staatsangehörigen drit- 2578
ter Länder im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten arbeiten dürfen, wird ein Zugang
zum Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates gerade nicht garantiert;200 die Freizügig-
keit als solche kommt also nur Unionsbürgern nach Art. 15 Abs. 2 EGRC zu.

2. Anspruchscharakter
a)

Wortlaut und systematische Stellung

Art. 15 Abs. 3 EGRC ist als Anspruch auf Arbeitsbedingungen, die denen der 2579

Unionsbürgerinnen und Unionsbürger entsprechen, formuliert. Das legt ein indivi-
duell einforderbares subjektives Recht nahe. Zwar handelt es sich dabei weniger
um einen Abwehr- als um einen Anspruch auf Gleichstellung, der eigentlich nicht
der systematischen Stellung unter den klassischen Freiheitsrechten entspricht. So
wurde die Berufsfreiheit von den sozialen Rechten gelöst.201 Jedoch geht es vor al-
lem um die Abwehr von Diskriminierungen. Ein solches Recht beinhalten auch
die Grundfreiheiten, auf die in Art. 15 Abs. 2 EGRC verwiesen wird,202 und zwar
als einforderbares subjektives Recht.203
b)

Genese und sozialbezogener Hintergrund

Der freiheitsbezogene Wortlaut in Art. 15 Abs. 3 EGRC stößt auf einen erhebli- 2580
chen sozialen Bezug in der Entstehungsgeschichte. Art. 15 Abs. 3 EGRC hat näm-
lich nach den Erläuterungen zur Charta der Grundrechte204 Art. 137 Abs. 1 lit. g)

EG/153 Abs. 1 lit. g) AEUV sowie Art. 19 Abs. 4 ESC205 zum Vorbild. Vor die-
sem Hintergrund wurde eigens Art. 52 Abs. 2 EGRC herangezogen, wonach die in
anderen Teilen des Vertrags anerkannten Rechte nach den dort festgelegten Bedin-
gungen und Grenzen ausgeübt werden sollen.206

Art. 137 EG/153 AEUV regelt die Zusammenarbeit in sozialen Fragen, sieht 2581
aber nur eine unterstützende und ergänzende Tätigkeit unter anderem auf dem Ge-
biet der Beschäftigungsbedingungen der Staatsangehörigen dritter Länder vor, die
sich rechtmäßig im Gebiet der EU aufhalten. Damit handelt es sich um eine bloße

Kompetenznorm.207 Diese ist zwar eingebunden in das Ziel, die Lebens- und Ar-

199 S.o. Rn. 2531 ff.; a.A. Jarass, § 20 Rn. 25.

200 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 15 Rn. 21 a.E.

201 S.o.

Rn.

2564.

202 S.o. Rn. 2572 ff.

203 S.o. Rn. 2564, 2570.

204 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (23).

205 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

206 In Bezug genommen auch in den Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl.

2007 C 303, S. 17 (23).

207 Etwa

Dorf, JZ 2005, 126 (128); Eichenhofer, in: Streinz, Art. 137 EGV Rn. 1.

766 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
beitsbedingungen eingedenk der sozialen Grundrechte zu verbessern (Art. 136

Abs. 1 S. 1 EG/151 Abs. 1 S. 1 AEUV). Indes wird dieses Ziel in Art. 136 ff.

EG/151 ff. AEUV nicht durch die Festlegung individueller Rechte verfolgt, son-
dern durch eine Kooperation mit den Mitgliedstaaten (Art. 137 EG/153 AEUV)

sowie mit den Sozialpartnern (Art. 138 f. EG/154 f. AEUV unter Ergänzung durch

Art. 152 AEUV) und durch Fördermaßnahmen (Art. 140 EG/156 AEUV). Nur
hinsichtlich des gleichen Entgelts für Männer und Frauen wird ausdrücklich ein
einforderbares Recht in Art. 141 EG/157 AEUV festgelegt.

2582

Daher kann jedenfalls aus Art. 137 EG/153 AEUV nicht etwa über Art. 52

Abs. 2 EGRC ein individuelles Recht in Art. 15 Abs. 3 EGRC hineingelesen wer-
den, das nach den im EG/AEUV festgelegten Bedingungen und Grenzen auszu-
üben ist.208 Bei einer solchen Sicht enthielte Art. 15 Abs. 3 EGRC gerade kein
subjektiv einforderbares Grundrecht und würde weitgehend leer laufen.

2583

Damit könnte höchstens eine sekundärrechtliche Konkretisierung auf der Basis
der Kompetenznorm nach Art. 137 EG/153 AEUV eine Grundlage für individuell
einforderbare Rechte in dem durch Art. 15 Abs. 3 EGRC geregelten Bereich bil-
den. Indes verweisen die Erläuterungen zur Charta der Grundrechte209 nur auf

Art. 137 EG/153 AEUV sowie auf Art. 19 Abs. 4 ESC,210 nicht aber auf eine se-
kundärrechtliche Ausgestaltung, wie dies etwa für das Grundrecht auf Datenschutz
zutrifft.211 Auch wenn man Art. 52 Abs. 2 EGRC ebenfalls teilweise auf sekundär-
rechtlich begründete Freiheiten bezieht,212 ergibt sich immer noch das Problem,
dass weder in Art. 137 EG/153 AEUV noch in Art. 140 EG/156 AEUV ein sub-
jektives Recht niedergelegt ist,213 das sekundärrechtlich näher konkretisiert werden
könnte. Damit schlägt auch insoweit der Charakter von Art. 137 EG/153 AEUV
als bloßer Kompetenznorm durch.214

2584

Kann damit Art. 15 Abs. 3 EGRC nicht sinnvoll durch Art. 52 Abs. 2 EGRC
i.V.m. Art. 137, 140 EG/153, 156 AEUV ausgefüllt werden, muss Art. 15 Abs. 3

EGRC einen eigenständigen Gehalt haben.

2585

Dieser könnte sich aus Art. 19 Abs. 4 ESC215 erschließen, der ebenfalls in den

Erläuterungen zur EGRC216 in Bezug genommen worden war. Danach verpflich-
ten sich die Vertragsparteien, um die wirksame Ausübung des Rechts der Wander-
arbeitnehmer und ihrer Familien auf Schutz und Beistand im Hoheitsgebiet jeder
anderen Vertragspartei zu gewährleisten, unter anderem Folgendes sicherzustellen:

Diese Arbeitnehmer dürfen, sofern sie sich rechtmäßig in ihrem Hoheitsgebiet be-
finden, nicht weniger günstig behandelt werden als die eigenen Staatsangehörigen

208 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15 Rn. 55; a.A. Barriga, Die Entstehung der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, S. 98 f., 161 f.

209 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (23).

210 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

211 S.o. Rn. 1183 ff.

212 S.

Rengeling/Szczekalla, Rn. 465.

213 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15 Rn. 56.

214 Dahin auch Grabenwarter, DVBl. 2001, 1 (5); Bernsdorff, in: Meyer, Art. 15 Rn. 22
m.w.N.

215 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

216 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (23).

§ 1 Berufsfreiheit 767
in Bezug auf die folgenden Gegenstände, soweit diese durch Rechtsvorschriften
geregelt oder der Überwachung durch die Verwaltungsbehörden unterstellt sind:

- Das Arbeitsentgelt und andere Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen,

- den Beitritt zu gewerkschaftlichen Organisationen und den Genuss der Vor-
teile, die durch Gesamtarbeitsverträge gebotenen werden,

- die Unterkunft.

Damit geht es nur um die Sicherstellung bestimmter Rahmenbedingungen durch 2586
die Vertragsparteien, nicht hingegen um ein konkretes Recht auf Gleichbehand-
lung. Auf diese Weise verhält es sich wie mit dem Recht auf Arbeit, das gleich-
falls keinen individuellen Anspruch vermittelt.217

Damit kann aber auch Art. 19 Abs. 4 ESC nicht das für den Rechtscharakter 2587
von Art. 15 Abs. 3 EGRC maßgebliche Vorbild sein. Die Erläuterungen zur Char-
ta der Grundrechte218 gehen insoweit teilweise fehl. Weil sie aber nicht selbst Ver-
fassungsnormen sind und lediglich gebührend berücksichtigt werden müssen, kann
von ihnen abgewichen werden, wenn dafür gute Gründe vorliegen.219 Der An-
spruchscharakter ist daher unabhängig von der Entstehungsgeschichte und dem
sozialen Hintergrund festzulegen.

c)

Sinn und Zweck

Durch den Verweis in den Erläuterungen zur EGRC, dass Art. 19 Abs. 4 ESC220 2588
von allen Mitgliedstaaten ratifiziert wurde,221 zeigt sich der Zweck des Art. 15

Abs. 3 EGRC, die darin enthaltene Vorgabe gleicher Arbeitsbedingungen für

Drittstaatsangehörige, die sich rechtmäßig im Hoheitsgebiet des anderen Staates
aufhalten, umzusetzen. Das kann am wirksamsten dadurch erfolgen, dass ein sub-
jektiv einforderbarer Anspruch gewährt wird. Damit stimmt die teleologische Aus-
legung dieser Vorschrift mit Wortlaut und Systematik überein. Sogar aus der Ent-
stehungsgeschichte lässt sich ein Anhalt dafür herleiten, dass ein subjektives Recht
und nicht bloß ein Grundsatz gewährt werden soll.222

3. Anspruchsinhalt

Damit haben Staatsangehörige dritter Länder, die im Hoheitsgebiet der Mitglied- 2589
staaten arbeiten dürfen, mithin eine Arbeitserlaubnis haben bzw. sich sonst wie
rechtmäßig in Arbeit befinden bzw. sich um Arbeit bemühen können,223 Anspruch
auf Arbeitsbedingungen, die denen der Unionsbürgerinnen und Unionsbürger ent-

217 S.o. Rn. 2564 ff.

218 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (23).

219 In diesem Zusammenhang Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15 Rn. 55 (Fn. 134); s. auch Dorf, JZ 2005, 126 (130).

220 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

221 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (23).

222 Dahin
auch

Jarass, § 20 Rn. 24.

223 S.o.

Rn.

2531.

768 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
sprechen. Es geht damit um einen umfassenden Gleichbehandlungsanspruch be-
züglich der Arbeitsbedingungen.

2590

Die Reichweite bemisst sich damit nach dem Inhalt dieses Begriffs. Hier wird
relevant, dass Art. 15 Abs. 3 EGRC an Art. 137 EG/153 AEUV anknüpft. Dort
sind nämlich von dem Anwendungsbereich dieses Artikels in Abs. 6/Abs. 5 das

Arbeitsentgelt, das Koalitionsrecht, das Streikrecht sowie das Aussperrungsrecht
ausgenommen. Das ist aber insofern unschädlich, als die drei letzten Punkte in der

Vereinigungsfreiheit bzw. eigens als Streikrecht in den sozialen Grundrechten ge-
regelt sind. Dass das Arbeitsentgelt nicht diskriminierend sein darf, sondern gleich
sein muss, ergibt sich bereits aus dem Diskriminierungsverbot, das ebenfalls all-
gemein Anwendung findet. Die Entlohnung wird auch in Art. 39 Abs. 2 EG/45

Abs. 2 AEUV eigens und neben den sonstigen Arbeitsbedingungen genannt.224 Sie
ist gleichfalls von Art. 15 Abs. 3 EGRC nicht erfasst.225 Damit geht es um die jen-
seits dieser Bereiche befindlichen Arbeitsbedingungen.

2591

Auch dabei handelt es sich nur um die Kernarbeitsbedingungen, mithin nicht
etwa die soziale Sicherheit und den sozialen Schutz bzw. den Kündigungsschutz,
werden doch diese Elemente in Art. 137 Abs. 1 EG/153 Abs. 1 AEUV eigens be-
nannt. So fällt die Befristung von Arbeitsverträgen aus Art. 15 Abs. 3 EGRC he-
raus.226 Den sozialen Schutz gewährleisten eigene soziale Grundrechte, so etwa der

Anspruch auf Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in Art. 27 EGRC.

Diese dort speziell geregelten Rechte sind daher ebenfalls nicht von Art. 15 Abs. 3

EGRC umfasst.

2592

Es handelt sich damit nur um die Kernarbeitsbedingungen, die auch in Art. 137

Abs. 1 lit. b) EG/153 Abs. 1 lit. b) AEUV genannt werden. Dass sie in Art. 140

2. Spiegelstrich EG/156 2. Spiegelstrich AEUV neben das Arbeitsrecht gestellt
sind, bedeutet allerdings nur eine Bekräftigung, schließt mithin das Arbeitsrecht
nicht aus.227 Arbeitsbedingungen sind dabei enger als Beschäftigungsbedingungen
zu sehen.228 Daher bleibt die Bestimmung sowohl hinter Art. 19 Abs. 4 ESC229 als
auch hinter Art. 137 Abs. 1 lit. g) EG/153 Abs. 1 lit. g) AEUV zurück. Sie ist pa-
rallel zu Art. 31 EGRC zu interpretieren,230 wird doch nur so eine begriffliche Ein-
heit in der EGRC sichergestellt. Dort geht es um gesunde, sichere und würdige

Arbeitsbedingungen.231

2593

Es geht damit im Wesentlichen um die aus dem Individualarbeitsverhältnis
erwachsenen Berechtigungen, wenn sie nichtentgeltlicher Art sind232 und zudem
nicht über das konkrete Arbeitsverhältnis hinausreichen, also nicht etwa die Ein-

224 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15 Rn. 58.

225 Ebenfalls

Bernsdorff, in: Meyer, Art. 15 Rn. 21; Jarass, § 20 Rn. 27.

226 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15 Rn. 60.

227 Eichenhofer, in: Streinz, Art. 137 EGV Rn. 13.

228 S. Bernsdorff, in: Meyer, Art. 15 Rn. 21 mit Fn. 318. Für eine enge Auslegung auch Jarass, § 20 Rn. 27.

229 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

230 Darauf
verweisend

Jarass, § 20 Rn. 27.

231 Näher u. Rn. 3895 ff.

232 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15 Rn. 58; nur wegen der Besonderheiten von Art. 137

EG/153 AEUV einschränkend Eichenhofer, in: Streinz, Art. 137 EGV Rn. 13.

§ 1 Berufsfreiheit 769
fügung in den Betrieb und die soziale Sicherheit betreffen, mithin um die Bedin-
gungen bei der Arbeit.

Ein konkretes Beispiel kann in den Ausländerklauseln gesehen werden, die im 2594

Profisport nur eine begrenzte Zahl von Drittstaatsangehörigen für ein Spiel erlau-
ben.233

Die Erläuterungen zur EGRC gehen spezifisch auf die Anheuerung von Seeleu- 2595
ten ein, die Staatsangehörige von Drittstaaten sind und in der Besatzung von Schif-
fen unter der Flagge eines Mitgliedstaates der Union arbeiten. Diese soll durch das

Unionsrecht und die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten ge-
regelt werden.234

F. Beeinträchtigung

I.

Art. 15 Abs. 3 EGRC

Das Gleichbehandlungsgebot nach Art. 15 Abs. 3 EGRC wird beeinträchtigt, wenn 2596

Staatsangehörige dritter Länder, die im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten arbeiten
dürfen, Arbeitsbedingungen unterliegen, die nicht denen der Unionsbürgerinnen
und Unionsbürger entsprechen. Diese müssen also schlechter als ein Inländer be-
handelt werden, und zwar im Rahmen der gleichen oder einer gänzlich vergleich-
baren Tätigkeit.235 Bejaht man eine unmittelbare Drittwirkung,236 ist es gleichgül-
tig, ob die Schlechterbehandlung durch öffentliche oder private Arbeitgeber er-
folgt.

Es sind daher stets zunächst die Arbeitsbedingungen der Unionsbürgerinnen 2597
und Unionsbürger herauszuarbeiten. Dann sind diese mit denen zu vergleichen,
die für Drittstaatsangehörige gelten. Ergeben sich daraus Differenzen, sind diese
rechtfertigungsbedürftig. Ein erheblicher Regelungsspielraum soll sich daraus er-
geben,237 dass die Erläuterungen zur EGRC auf die Kompetenznorm des Art. 137

EG/153 AEUV verweisen und dabei noch Art. 52 Abs. 2 EGRC anführen238 sowie
für das Anheuern von ausländischen Seeleuten das Unionsrecht und die einzel-
staatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten in Bezug nehmen.239 Indes
würde damit der Charakter als durchsetzbares Grundrecht240 erheblich relativiert.

Der Verweis auf die Kompetenznormen ist daher nur auf den inhaltlichen Rahmen
zu beziehen, nicht das Anspruchssystem.

Letztlich besteht eine Prüfungsabfolge parallel zu den Gleichheitsrechten. Das 2598
ist aber auch im Rahmen eines Freiheitsrechtes wie der Berufsfreiheit möglich,

233 S. auch EuGH, Rs. C-438/00, Slg. 2003, I-4135 – Kolpak.

234 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (23).

235 Jarass, § 20 Rn. 30.

236 S.o.

Rn.

2542.

237 Jarass, § 20 Rn. 31.

238 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (23); s. bereits o.

Rn. 2580.

239 S. vorstehend Rn. 2595.

240 S.o. Rn. 2575 ff.

770 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
weil dieser Gleichbehandlungsanspruch thematisch zur Berufsfreiheit gehört und
dadurch wichtige Impulse erhält, insbesondere seinen klaren Anspruchscharakter.

Im Übrigen sind in Form der Grundfreiheiten in Gestalt von Freiheitsrechten so-
wohl Diskriminierungs- als auch Beschränkungsverbote vereinigt. Art. 15 Abs. 3

EGRC unterscheidet sich freilich von den Grundfreiheiten gerade dadurch, dass er
lediglich ein Diskriminierungsverbot enthält. Dieses Zusammenspiel ergab sich
auch historisch in den Grundrechten.241

2599

Um die Einhaltung des Gleichbehandlungsgebots nach Art. 15 Abs. 3 EGRC
durch die Arbeitgeber sicherzustellen, bedarf es bei Schutzlücken konkretisieren-
der normativer Regelungen. Das gilt zumal dann, wenn man eine unmittelbare

Verpflichtung privater Arbeitgeber ablehnt.242 Insoweit bestehen, wie im Rahmen
grundrechtlicher Schutzpflichten üblich,243 erhebliche Regelungsspielräume, so-
lange die getroffenen Regelungen nicht offensichtlich ungeeignet sind. Zudem
müssen sich Unionsorgane an ihre begrenzten Kompetenzen nach Art. 137 ff. EG/

153 ff. AEUV halten. Damit geht es vor allem um eine gemeinsame Lösung mit
den Mitgliedstaaten und eine Vorgabe von Mindeststandards, möglichst unter An-
knüpfung an bestehende nationale Regelungen.

II.

Art. 15 Abs. 2 EGRC

2600 Art. 15 Abs. 2 EGRC greift die Grundfreiheiten der Arbeitnehmerfreizügigkeit,
der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit auf, ohne einen weiter
gehenden Gehalt zu umfassen. Daher sind die Grundfreiheiten zu prüfen. Nach de-
ren Regeln bemisst sich daher, inwieweit eine Beeinträchtigung vorliegt.244

III.

Art. 15 Abs. 1 EGRC

1. Formenvielfalt
unter

Einbeziehung
mittelbarer Beeinträchtigungen

2601 Der Schwerpunkt von Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit liegt auf Eingriffen in Art. 15 Abs. 1 EGRC und damit in das übergreifende Berufsfreiheitsrecht. Da sowohl die Berufswahl als auch die Berufsausübung umfasst werden, sind Eingriffe
in beide Gebiete gleichermaßen relevant. Weil allerdings eine Beeinträchtigung
der Berufswahl regelmäßig tiefer gehend in die Freiheitssphäre des Bürgers ein-
greift, liegt darin der schwerwiegendere Eingriff. Er ist daher zuerst zu prüfen. So
geht auch der EuGH vor.245

241 Näher Borrmann, Der Schutz der Berufsfreiheit im deutschen Verfassungsrecht und im europäischen Gemeinschaftsrecht, 2002, S. 250 f.

242 Auf dieser Basis Jarass, § 20 Rn. 31 f.

243 S.o. Rn. 367 ff.

244 Dazu allgemein näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 424 ff.

245 S.o. Rn. 2547 ff. zur Unterscheidung von Berufswahl und Berufsausübung in der Rspr.

des EuGH.

§ 1 Berufsfreiheit 771

Auch mittelbare Beeinträchtigungen unterfallen dem Schutz der Berufsfreiheit. 2602

Daher kann diese nicht nur unmittelbar beeinträchtigt werden.246 Beide Formen
sind oft schwer zu unterscheiden.247 Ohnehin ist nach Art. 52 Abs. 1 EGRC „jede

Einschränkung“ relevant.248 Auch der EuGH misst „jede(r) Sanktionsmaßnahme
definitionsgemäß Auswirkungen“ zu, „die die Eigentumsrechte und die freie Be-
rufsausübung beeinträchtigen“, ohne zwischen unmittelbarer oder mittelbarer Be-
einträchtigung zu unterscheiden.249 Das EuG prüfte in einem Fall die Rechtferti-
gung näher, obgleich es ausdrücklich lediglich eine mittelbare Beeinträchtigung
der Berufsausübung der Klägerin feststellte, bei der durch die Abschaffung von

Zoll- und Steuerformalitäten die tatsächlichen Voraussetzungen für ihre Möglich-
keit, ein Unternehmen zu betreiben, geändert wurden.250

Damit kommt es entscheidend auf die Auswirkung einer Maßnahme auf die Be- 2603
rufsfreiheit an, nicht aber auf ihre formale Gestalt oder ihre Wirkungsweise. Da-
mit ist es gleichgültig, ob eine Beeinträchtigung in einer normativen Regelung
enthalten ist oder auf einem nicht normativen Verhalten beruht. Erfasst werden
daher auch Warnungen und Empfehlungen, etwa bestimmte Produkte nicht zu kau-
fen. Indirekt für die eigene Wirtschaftsposition relevante Vorgänge können eben-
falls eingreifen, so wenn Subventionen an Konkurrenten bezahlt werden oder eu-
roparechtlich eine Konkurrenz durch öffentliche Unternehmen veranlasst wird.251

Entscheidend sind die nachteiligen Auswirkung bei Grundrechtsträgern und die 2604

Rückführbarkeit auf einen Hoheitsträger, dem damit die Grundrechtsbeeinträchti-
gung zugerechnet werden kann.252 Gerade bei mittelbaren Eingriffen ist entschei-
dend, dass die geschädigten Parteien für die beeinträchtigende Situation nicht ver-
antwortlich sind.253

2.

Unmittelbare Eingriffe – Einzelbereiche
a) Agrarsektor

Es gibt auch Maßnahmen, die unmittelbar in die Berufsfreiheit eingreifen. Sie fin- 2605
den sich vor allem im Agrarsektor.254 Das gilt beispielsweise, wenn die Wettbe-
werbsstellung von Wirtschaftsteilnehmern aufgrund bestimmter Kontingente ver-
ändert,255 eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit zeitlich begrenzt256 oder in der

246 S.o.

Rn.

2547.

247 Ruffert, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 16

Rn. 30.

248 In diesem Zusammenhang Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15 Rn. 32; allgemein dazu o. Rn. 493 ff.

249 EuGH, Rs. C-84/95, Slg. 1996, I-3953 (3986, Rn. 22) – Bosphorus.

250 EuG, Rs. T-113/96, Slg. 1998, II-125 (150, Rn. 75) – Dubois et fils.

251 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15 Rn. 41.

252 Penski/Elsner, DÖV 2001, 265 (267).

253 So EuGH, Rs. C-84/95, Slg. 1996, I-3953 (3986, Rn. 22) – Bosphorus.

254 Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 113.

255 EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5066, Rn. 81) – Bananen.

256 EuGH, Rs. C-44/94, Slg. 1995, I-3115 – Fishermen’s Organisations.

772 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

Art und Weise näher reglementiert wird257 oder Produkte nicht mehr durchgehend
in einer bestimmten Weise etikettiert werden dürfen.258 Ein mittelbarer Eingriff
wird hingegen darin zu sehen sein, dass zwar die Referenzmengen gekürzt wer-
den, aber nur bei der Wahl eines bestimmten Geschäftspartners. Dadurch wird
nämlich dessen freie Auswahl mittelbar beeinträchtigt.259
b) Abgaben

2606 Die Auferlegung von Abgaben wird ebenfalls als Eingriff in die Berufsfreiheit angesehen, wenn auch unter dem Blickwinkel einer Einschränkung der wirtschaftli-
chen Betätigungsfreiheit,260 welche nunmehr eher der unternehmerischen Freiheit
nach Art. 16 EGRC zuzuordnen ist.261 Gleichwohl beeinträchtigt die Erhebung
von Abgaben spezifisch die berufliche Entfaltung.262
c)

Abgrenzung im Umwelt- und Klimaschutz

2607 Aber auch in anderen Bereichen können unmittelbare Grundrechtseingriffe in die

Berufsfreiheit eintreten. Das gilt insbesondere im Umweltbereich und dabei vor
allem für den Klimaschutz, wie die EmissionshandelsRL 2003/87/EG263 zeigt.264

Der Emissionshandel schränkt die Berufsausübung bereits dadurch ein, dass für
mit der Industrieproduktion verbundene Verschmutzungen Zertifikate erworben
werden müssen, wie es nunmehr auf europäischer Ebene in größerem Umfange als
bisher geplant wird, mithin eine Verhaltenspflicht auferlegt wird.

2608

Allein schon die Beteiligung am Emissionshandelssystem mit den damit ver-
bundenen Anzeige-, Dokumentations- und Abgabepflichten beeinträchtigt die Be-
rufsausübung direkt und stellt damit einen unmittelbaren Eingriff dar. Nur indirekt
werden die Erwerbsmöglichkeiten negativ berührt. Ebenso mittelbar werden die

Produktionsverfahren beeinflusst, indem diese der angestrebten Reduktion von

CO2-Emissionen angepasst werden müssen. Auch darin ist eine Handlungspflicht
mit Eingriffscharakter zu sehen,265 die allerdings nur indirekt wirkt, weil sich ein

Unternehmen durch den Kauf von Emissionshandelszertifikaten von dieser Pflicht
lösen kann.

257 EuGH, Rs. C-370/88, Slg. 1990, I-4071 – Marshall: Untersagung der Mitführung eines
bestimmten Netztypes bei der Fischerei.

258 EuGH, Rs. C-306/93, Slg. 1994, I-5555 (5580 ff., Rn. 20, 24) – Winzersekt.

259 EuGH, Rs. C-90 u. 91/90, Slg. 1991, I-3617 (3637 f., Rn. 13) – Neu.

260 EuGH, Rs. C-143/88 u. 92/89, Slg. 1991, I-415 (553, Rn. 76) – Süderdithmarschen.

261 S.u. Rn. 2505 ff.

262 S.o.

Rn.

2504.

263 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.10.2003 über ein System für
den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur Ände-
rung der RL 96/61/EG des Rates, ABl. L 275, S. 32; zuletzt geändert durch RL

2004/101/EG, ABl. 2004 L 338, S. 18.

264 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 30 Rn. 50 a.E.; ausführlich dazu Frenz, Emissionshandelsrecht, § 9 TEHG Rn. 49 sowie Rn. 52 ff. zur Verhältnismäßigkeit.

265 Giesberts/Hilf, Handel mit Emissionszertifikaten, 2002, Rn. 308.

§ 1 Berufsfreiheit 773

Macht die Notwendigkeit von Zertifikatkäufen die weitere Ausübung oder die 2609

Aufnahme eines Gewerbes unmöglich, wird die Berufswahlfreiheit beeinträch-
tigt.266 Aber auch insoweit wird eine mittelbare Grundrechtsbeeinträchtigung vor-
liegen, verbietet doch der Staat nicht die Ausübung bzw. die Aufnahme einer be-
stimmten Tätigkeit, sondern erzeugt höchstens eine faktische abschreckende Wir-
kung bzw. errichtet eine finanzielle Hürde, die sich erst durch die Herausbildung
eines entsprechend hohen Zertifikatpreises am Markt ergibt.

G. Rechtfertigung

I.

Ansatz des EuGH: Abstufung nach Dreistufentheorie?

Nach klassischem Ansatz des EuGH kann die freie Berufsausübung „Beschrän- 2610
kungen unterworfen werden, sofern diese Beschränkungen tatsächlich dem Ge-
meinwohl dienenden Zielen der Gemeinschaft entsprechen und nicht einen im

Hinblick auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff
darstellen, der die so gewährleisteten Rechte in ihrem Wesensgehalt antastet“.267

Dieser Ansatz hat nun Eingang in Art. 52 Abs. 1 EGRC gefunden.268

Bei der Rechtfertigungsprüfung unterscheidet der EuGH nicht näher zwischen 2611

Berufsausübung und Berufswahl. Er gibt allerdings einen Hinweis, dass die Ein-
schränkungen der Berufsausübung weniger gewichtig sind. Im Winzersekt-Urteil
formuliert er, dass eine Maßnahme „nur die Modalitäten der Ausübung eines sol-
chen Rechts betrifft, ohne dessen Bestand selbst zu gefährden“.269 Aus diesem Ur-
teil wurde sogar in Analogie zur Dreistufentheorie270 des BVerfG271 abgeleitet,

Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit seien leichter als solche in die Berufs-
wahlfreiheit zu rechtfertigen.272

266 Rehbinder, in: Endres/Rehbinder/Schwarze, Umweltzertifikate und Kompensationslö-
sungen aus ökonomischer und juristischer Sicht, 1994, S. 92 (119 f.); Burgi, NJW

2003, 2486 (2490 f.): objektive Berufswahlschranke; regelmäßig allerdings eine Be-
rufsausübungsregelung annehmend Mehrbrey, Verfassungsrechtliche Grenzen eines

Marktes handelbarer Emissionsrechte, 2003, S. 159 ff.

267 EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5065, Rn. 78) – Bananen; unter Verweis be-
reits auf Rs. 265/87, Slg. 1989, 2237 (2268, Rn. 15) – Schräder; Rs. 5/88, Slg. 1989,

2609 (2639, Rn. 18) – Wachauf; Rs. C-177/90, Slg. 1992, I-35 (63 f., Rn. 16) – Kühn;
später etwa Rs. C-44/94, Slg. 1995, I-3115 (3152, Rn. 55) – Fishermen’s Organisati-
ons; Rs. C-293/97, Slg. 1999, I-2603 (2647, Rn. 54) – Standley; Rs. C-37 u. 38/02,

Slg. 2004, I-6911 (6980, Rn. 82) – Dilexport; Rs. C-210/03, Slg. 2004, I-11893

(11926, Rn. 72) – Swedish Match; näher zur Kritik an diesem Ansatz o. Rn. 627 ff.

268 S. allgemein näher o. Rn. 601 ff.

269 Vgl. EuGH, Rs. C-306/93, Slg. 1994, I-5555 (5582, Rn. 24) – Winzersekt; s. auch

Rs. 234/85, Slg. 1986, 2897 (2912, Rn. 9) – Keller.

270 Gegen eine Übertragung Ruffert, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und

Grundfreiheiten, 2005, § 16 Rn. 29.

271 BVerfGE 7, 377 – Apothekenzulassung.

272 S. insbes. Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemein-
schaftsrecht, 2000, S. 201.

774 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

2612

Allerdings bezieht sich diese Formulierung darauf, dass die untersuchte Vor-
schrift nicht in den Wesensgehalt des geltend gemachten Rechts auf freie Be-
rufsausübung eingreift. Damit geht es darum, ob die Berufsausübungsfreiheit selbst
in ihrem Wesensgehalt beeinträchtigt wird, nicht darum, ob ein Eingriff in die Be-
rufswahlfreiheit vorliegt. Die Entscheidung hat also einen gänzlich anderen Bezug
und lässt daher keine Schlüsse darauf zu, dass die Rechtfertigung von Eingriffen
in die Berufsausübungsfreiheit erleichtert wird.

2613

Dies ändert aber in der Sache nichts daran, dass Eingriffe in die Berufswahl-
freiheit gravierender sind und daher schwerer gerechtfertigt werden können als
solche in die Berufsausübungsfreiheit. Das liegt indes darin begründet, dass dann
das Grundrecht im Einzelfall stärker tangiert wird. Die Abgrenzung zwischen Be-
rufswahl und Berufsausübung ist ohnehin vielfach schwierig.273 Entscheidend für
die Eingriffsintensität ist, inwieweit die Betroffenen einen bestimmten Beruf par-
tiell oder gar komplett nicht mehr ausüben können.274

2614

Allerdings muss es sich dann nicht notwendigerweise um eine Berufswahlrege-
lung handeln. Vielmehr kann auch die Berufsausübung in schwerwiegender Weise
tangiert werden. Beispiel dafür ist der Emissionshandel.275 Je teurer die Zertifikate
werden, desto eher sind die betroffenen Branchen in ihrer Berufsausübung betrof-
fen, ohne dass sie notwendigerweise ihre Produktion stilllegen. Sie werden diese
höchstens reduzieren bzw. nur unter erschwerten wirtschaftlichen Voraussetzun-
gen wahrnehmen können.

2615

Eine strikte Abstufung der Rechtfertigungslast nach Regelungen zur Berufs-
wahl und solchen zur Berufsausübung würde auch dazu führen, dass Grundrechts-
eingriffe, die lediglich kleine Branchen betreffen, von vornherein einer höheren

Rechtfertigung unterlägen als solche, die breite industrielle Bereiche betreffen und
daher eher Berufsausübungsregelungen darstellen, weil sie nicht Marktteilnehmer
gänzlich von ihrem Tätigkeitsfeld verdrängen. Das gälte unabhängig davon, ob sie
insgesamt gesehen die Berufsfreiheit stärker beeinträchtigt.

II. Gesetzliche

Grundlage

2616 Im Gegensatz zu Art. 12 Abs. 1 GG enthält Art. 15 EGRC keinen ausdrücklichen

Gesetzesvorbehalt. Dieser wird aber allgemein in Art. 52 Abs. 1 S. 1 EGRC ange-
ordnet. Er entspricht auch der Judikatur des EuGH. Diese bezieht sich zwar, wie
die vorstehend aufgeführte Formel zeigt, nicht explizit auf das Grundrecht der Be-
rufsfreiheit. Im Urteil Hoechst hat aber der EuGH allgemein für Eingriffe der öf-
fentlichen Gewalt in die Sphäre der privaten Betätigung eine Rechtsgrundlage so-
wie eine Rechtfertigung aus den gesetzlich vorgesehenen Gründen verlangt.276

Grundlage dieses Erfordernisses waren die Rechtsordnungen sämtlicher Mitglied-
staaten. Damit hat der EuGH eine allgemeine Grenze für Eingriffe in Freiheits-

273 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 30 Rn. 55.

274 S. Ruffert, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 16

Rn. 29; ebenso Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 30 Rn. 55.

275 Zu seinem Eingriffscharakter schon o. Rn. 2607 ff.

276 EuGH, Rs. 46/87 u. 227/88, Slg. 1989, 2859 (2924, Rn. 19) – Hoechst.

§ 1 Berufsfreiheit 775
rechte des Einzelnen aufgestellt, die sich auch auf die Berufsfreiheit bezieht.277 Für
diese gelten daher keine Besonderheiten.

Die Erfordernisse nach Art. 52 Abs. 1 EGRC finden somit in vollem Umfang 2617

Anwendung. Sie entsprechen praktisch denen, die zu Art. 12 Abs. 1 GG aufgestellt
wurden. Eine Erleichterung ergibt sich allerdings insbesondere im Hinblick auf
die erfassten Normen, die als gesetzliche Grundlage in Frage kommen. Das beruht
auf dem besonderen Normsystem auf europäischer Ebene sowie der in Art. 52

Abs. 1 EGRC implantierten weiteren Gesetzeskonzeption nach der EMRK.278

III. Legitimierende

Gemeinwohlziele

1. EU-Ziele
als

Ansatz

Nach Art. 52 Abs. 1 EGRC müssen in Übereinstimmung mit der schon bisher ge- 2618
rade im Bereich der Berufsfreiheit gebräuchlichen Standardformel des EuGH tat-
sächlich dem Gemeinwohl dienende Ziele der Union vorliegen, um einen Eingriff
zu rechtfertigen. Schon im Urteil Nold hielt der EuGH die Berufsfreiheit „in der

Regel nur unter dem Vorbehalt von Einschränkungen geschützt, die im öffentli-
chen Interesse liegen“. Begrenzungen sind möglich, „die durch die dem allgemei-
nen Wohl dienenden Ziele der Gemeinschaft gerechtfertigt sind“.279

Dabei kommt es nur auf die europäischen Ziele an, nicht auf die nationalen, 2619
obwohl der EuGH im Urteil Nold den Vorbehalt von Einschränkungen auf der Ba-
sis öffentlicher Interessen darauf gestützt hat, dass die Berufsfreiheit nur so in den

Verfassungsordnungen der Mitgliedstaaten garantiert ist.280 Ansonsten würde der

Schutz der Berufsfreiheit gleichsam „nationalisiert“. Es geht aber um den Schutz
von Freiheitsrechten auf der EU-Ebene und damit vor Eingriffen der Unionsorga-
ne oder auch nationaler Organe in Durchführung des Europarechts (Art. 51 Abs. 1

EGRC). Daher müssen auch die auf europäischer Ebene relevanten Gemeinwohl-
interessen maßgeblich sein,281 ohne dass diese allerdings in den Verträgen aus-
drücklich verankert sein müssen.282

277 Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 185 f.

278 S.o. Rn. 527 ff.

279 EuGH, Rs. 4/73, Slg. 1974, 491 (507 f., Rn. 14) – Nold.

280 S. EuGH, Rs. 4/73, Slg. 1974, 491 (507 f., Rn. 14) – Nold; auf dieser Basis differen-
zierend indes Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998,

S. 24.

281 Ebenso Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemein-
schaftsrecht, 2000, S. 190 f. mit dem Hinweis auf mögliche Divergenzen zwischen eu-
ropäischen und nationalen Gemeinwohlinteressen.

282 S. näher o. Rn. 639 ff.

776 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

2. Agrarpolitik

2620 Entsprechend einer Vielzahl von Entscheidungen im Bereich der Landwirtschaft
spielten bislang oft Zielsetzungen agrarpolitischer Natur eine Rolle. So ging es um
die Herstellung eines dauerhaften Gleichgewichts auf dem Weinmarkt sowie eines

Preisniveaus, das einerseits für die Erzeuger einträglich und andererseits für die

Verbraucher angemessen ist – bei Verbesserung der Qualität.283 Allerdings wurden
nicht immer die Ziele der zentralen Vorschrift aus dem Agrarsektor herangezo-
gen,284 sondern auch nur Teilaspekte bzw. Ziele, die nicht notwendig explizit in

Art. 33 EG/39 AEUV niedergelegt sind, aber daraus abgeleitet werden können, so
die Beseitigung von Überschüssen.285

3.

Rechtfertigungsgründe parallel zu den Grundfreiheiten

2621 Neben Zielsetzungen aus der Agrarpolitik bediente sich der EuGH verschiedener

Rechtfertigungsgründe, die in anderen Vorschriften des EG/AEUV niedergelegt
sind. Besonders herauszuheben ist der Schutz des Urheberrechts als Bestandteil
des gewerblichen kommerziellen Eigentums nach Art. 30 EG/36 AEUV. Hier be-
zog sich der EuGH sogar eigens auf eine Parallele der Berufsfreiheit zu den

Grundfreiheiten.286

2622

Darüber hinaus bemühte der Gerichtshof andere Politiken, so das Ziel der kul-
turellen Entwicklung der Gemeinschaft und der Förderung des künstlerischen und
literarischen Schaffens auf der Basis von Art. 151 EG/167 AEUV.287 Weitere Ge-
sichtspunkte waren – parallel zu den Grundfreiheiten – Aspekte wie der Umwelt-
schutz,288 die jedenfalls zu dem Zeitpunkt, als sie erstmals herangezogen wurden,
noch nicht ausdrücklich im EG/AEUV enthalten waren.

2623

Mittlerweile sind sie ausdrücklich im EG/AEUV verankert. Das gilt auch für
den Verbraucherschutz289 sowie die Volksgesundheit.290 Damit verliert die Frage
erheblich an Bedeutung, ob der EuGH auch Ziele heranziehen darf, die nicht ex-
plizit im EG/AEUV niedergelegt sind.291 Schließlich geht es gerade im Rahmen
der Berufsfreiheit um den Ausgleich sämtlicher wirtschaftlicher Interessen; diese

283 EuGH, Rs. 44/79, Slg. 1979, 3727 (3748, Rn. 25) – Hauer.

284 S. allerdings auch EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5066, Rn. 82) – Bananen.

285 S. EuGH, Rs. C-177/90, Slg. 1992, I-35 (64, Rn. 17) – Kühn; auch EuG, Rs. T-390/94,

Slg. 1997, II-501 (538 f., Rn. 128) – Schröder u.a., wo die Ausbreitung der Schweine-
pest bekämpft wurde; m.w.N. Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Eu-
ropäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 191 mit Fn. 911.

286 EuGH, Rs. C-200/96, Slg. 1998, I-1953 (1980, Rn. 24) – Metronome Musik; allgemein
zum engen Zusammenhang von Berufsfreiheit und Warenverkehrsfreiheit o. Rn. 2493.

287 EuGH, Rs. C-200/96, Slg. 1998, I-1953 (1979, Rn. 23) – Metronome Musik.

288 EuGH, Rs. 240/83, Slg. 1985, 531 (549, Rn. 13) – ADBHU.

289 EuGH, Rs. 234/85, Slg. 1986, 2897 (2913, Rn. 14) – Keller; s. Art. 153 EG/169 AEUV.

290 EuGH, Rs. C-183/95, Slg. 1997, I-4315 (4375, Rn. 43) – Affish; Rs. C-210/03,

Slg. 2004, I-11893 (11927, Rn. 74) – Swedish Match; s. Art. 152 EG/168 AEUV.

291 S.o. Rn. 639 ff.

§ 1 Berufsfreiheit 777
können auch eine Einschränkung der Berufsfreiheit anderer erfordern,292 so wenn
es um den Schutz der Konkurrenz vor ungerechtfertigten Subventionen geht.

Zudem ist das Ziel wirtschaftlichen Wachstums in Art. 2 EG/3 Abs. 3 EUV mit 2624
der Nachhaltigkeit gekoppelt, so dass in dessen Rahmen notwendig auch soziale
und umweltbezogene Belange Eingang finden müssen. Damit hat man jedenfalls
für den Bereich der Berufsfreiheit über Art. 2 EG/3 Abs. 3 EUV eine große Breite
möglicher Rechtfertigungsgründe für Einschränkungen.293 Begrenzungen zeigen
sich eher über die Notwendigkeit eines Gesetzes. Dieses muss nämlich auf einer
bestehenden Kompetenzgrundlage erlassen worden sein. Hier tauchen eher

Schwierigkeiten auf.294

Die Rechtsprechung des EuGH deutet insgesamt darauf, dass er genauso ver- 2625
fährt wie bei den Grundfreiheiten, wo auch nicht ausdrücklich im EG/AEUV ver-
ankerte, zwingende Gemeinwohlbelange als Rechtfertigungsgrund herangezogen
werden.

4. Völkerrechtliche

Verpflichtungen

Weiter gehend wurden – ebenfalls vergleichbar zu den Grundfreiheiten – völker- 2626
rechtliche Verpflichtungen herangezogen, um eine Beeinträchtigung zu rechtferti-
gen. Das gilt für den Agrarsektor wegen der aus dem Abkommen von Cotonou295
übernommenen Verpflichtungen, welche den Import aus AKP-Staaten privilegier-
ten und den aus anderen Staaten begrenzten,296 sowie im Bereich des Urheber-
rechtsschutzes aus dem Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rech-
te des geistigen Eigentums (TRIPS).297

292 Spezifisch für die Berufsfreiheit näher Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 195 f.

293 Diese allgemeinen Zielvorstellungen für untauglich haltend Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 197. Indes wer-
den hierdurch auch Ziele festgelegt, die regelmäßig oder später näher konkretisiert wer-
den, so die Umweltkomponente der Nachhaltigkeit in Art. 174 ff. EG/191 ff. AEUV.

Im Übrigen werden hier die zentralen Zielvorstellungen genannt, welche die Gemein-
schaft erst umsetzen muss, allerdings auf einer tauglichen Kompetenzgrundlage. Daher
erwächst daraus die Schranke, nicht hingegen schon aus der Allgemeinheit der in

Art. 2 EG/3 Abs. 3 EUV verankerten Zielvorstellungen.

294 Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 196.

295 Partnerschaftsabkommen zwischen den Mitgliedern der Gruppe der Staaten in Afrika,
im Karibischen Raum und im Pazifischen Ozean einerseits und der Europäischen Ge-
meinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits, unterzeichnet in Cotonou am

23.6.2000, ABl. L 317, S. 3.

296 EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5066, Rn. 82) – Bananen.

297 Die Erfüllung des TRIPS-Abkommens, BGBl. II 1994 S. 1730, ist verpflichtend für
die WTO-Mitgliedschaft; es ist eine Ergänzung des GATT (deutsches Zustimmungs-
gesetz zum GATT, BGBl. II 1994 S. 1438). S. EuGH, Rs. C-200/96, Slg. 1998, I-1953

(1980, Rn. 25) – Metronome Musik.

778 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

IV. Verhältnismäßigkeit

1. Ansatz

2627 Der Schwerpunkt der Prüfung des EuGH liegt darin, ob eine Beschränkung tat-
sächlich Gemeinwohlzielen der Gemeinschaft entspricht und den Wesensgehalt
der Berufsfreiheit nicht antastet.298 Zwar wird die Verhältnismäßigkeit erwähnt,
aber unmittelbar neben das Verbot eines nicht tragbaren Eingriffs gestellt und auf
die Antastung des Wesensgehalts bezogen.299 Diese Konzeption wird damit in

Verbindung gebracht, dass der EuGH Regelungen der gemeinsamen Agrarpolitik
aufrecht erhalten wollte, die strukturell im Gegensatz zu freier wirtschaftlicher Be-
tätigung und so zum Grundrecht der Berufsfreiheit stehen.300

2628

Beziehen sich auch zahlreiche Entscheidungen mit dieser Standardformel auf
den Landwirtschaftsbereich, ließ der EuGH seine Konzeption „namentlich im

Rahmen einer gemeinsamen Marktorganisation“ Anwendung finden.301 Damit
wird dieser Bereich nur herausgehoben. Tieferer Grund für den EuGH ist indes,
dass die freie Berufsausübung nicht uneingeschränkte Geltung beanspruchen
kann, sondern „im Hinblick auf ihre gesellschaftliche Funktion gesehen werden“
muss.302

2629

Damit liegt dieser Ansatz im Kontext der Berufsfreiheit begründet, nicht not-
wendig hingegen in der gemeinsamen Agrarpolitik. In dieser aktualisiert sich nur
die gesellschaftliche Funktion. Daher ist dieses Zurücktreten der Verhältnismä-
ßigkeitsprüfung nicht bereichsspezifisch zu sehen, sondern vom EuGH allgemein
angelegt. Umso mehr widerspricht sie der freiheitsbezogenen Konzeption der Be-
rufsfreiheit wie dem generellen Charakter der Grundrechte.303 Auch Art. 52 Abs. 1

S. 2 EGRC erfordert eine akzentuiertere Verhältnismäßigkeitsprüfung.

2. Ermessensspielraum

2630 Die Prüfungsschärfe des EuGH im Bereich der Berufsfreiheit ist auch deshalb ge-
ring, weil er dem europäischen Gesetzgeber ein weites Ermessen zubilligt. Daher
kann die Rechtmäßigkeit einer „erlassenen Maßnahme nur dann beeinträchtigt
sein …, wenn diese Maßnahme zur Erreichung des Zieles, das das zuständige Or-
gan verfolgt, offensichtlich ungeeignet ist.“304 Damit räumt er „ein fast schranken-

298 S.o. Rn. 2611 sowie allgemein o. Rn. 627 ff.

299 S. etwa EuGH, Rs. C-306/93, Slg. 1994, I-5555 (5581, Rn. 22) – Winzersekt; auch
noch Rs. C-210/03, Slg. 2004, I-11893 (11926, Rn. 72) – Swedish Match.

300 Rengeling, in: Schwarze (Hrsg.), Der Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents, 2004, S. 331 (346); Ruffert, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 16 Rn. 3; ders., in: Calliess/Ruffert, Art. 15 GRCh Rn. 17; Streinz, in: ders., Art. 15 GR-Charta Rn. 5.

301 Z.B. EuGH, Rs. C-306/93, Slg. 1994, I-5555 (5581, Rn. 22) – Winzersekt.

302 EuGH, Rs. C-306/93, Slg. 1994, I-5555 (5581, Rn. 22) – Winzersekt.

303 Ausführlich o. Rn. 627 ff.

304 EuGH, Rs. C-306/93, Slg. 1994, I-5555 (5581, Rn. 21) – Winzersekt; ebenso etwa

Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5068, Rn. 89 f.) – Bananen.; st. Rspr.

§ 1 Berufsfreiheit 779
loses Ermessen mit entsprechendem Kontrolldefizit“ ein.305 Dieses Ermessen be-
zieht der EuGH freilich auf das Gebiet der gemeinsamen Agrarpolitik mit der da-
bei eingeräumten politischen Verantwortung und führt nur die in diesem Bereich
erlassenen Maßnahmen als Referenz an.306 Die Einbindung in eine gemeinsame

Marktorganisation führt praktisch aber vor allem dazu, dass Vertrauensschutz auf

Beibehaltung einer Regelung weitgehend ausgeschlossen ist.307

Damit ist nicht ausgeschlossen, dass auch andere Politikfelder dem Unionsge- 2631
setzgeber ein weites Ermessen einräumen. Das gilt für den Umweltschutz wegen
seines notwendig vorsorgenden Charakters und im Hinblick auf den Grundsatz der
nachhaltigen Entwicklung.308 Die Wirtschaftspolitik ist generell davon geprägt,
komplexe Sachverhalte zu bewältigen und divergierende Interessen auszugleichen.

Damit bestehen viele Eckpunkte, mit denen eine Maßnahme begründet werden
kann. Entsprechend weit ist der bestehende Ermessensspielraum. Er wird im Übri-
gen auch im strengen deutschen Verfassungsrecht zugebilligt.309 Da Wirtschaft
und Berufsfreiheit in einem engen Zusammenhang stehen, ist damit ein weiter

Ermessensspielraum der die Berufsfreiheit einschränkenden staatlichen Organe
gleichsam inhärent.

Allerdings darf dieser Ermessensspielraum nicht so weit ausgedehnt werden, 2632
dass die einschränkenden Organe gleichsam einen Freibrief bekommen, das be-
troffene Recht zu beschneiden.310 Vielmehr muss die Kontrolle der Verhältnismä-
ßigkeit jedenfalls in ihrem Gerüst gewahrt bleiben und auch dazu führen können,
dass eine ergriffene beeinträchtigende Maßnahme als grundrechtswidrig eingestuft
wird. Dies war aber bislang im Bereich der Berufsfreiheit soweit ersichtlich nicht
der Fall.311

Immerhin hat der EuGH im Bereich des Gesundheitsschutzes, der wie der Um- 2633
weltschutz auf ein hohes Niveau zielt, den Prüfungsrahmen nicht auf eine offen-
sichtliche Ungeeignetheit verengt.312 Die Frage des Ermessensmissbrauchs wurde
in dieser Entscheidung im Hinblick auf die Kompetenzausübung geprüft.313 Dieser

305 So

Strein z, in: ders., Art. 15 GR-Charta Rn. 5 a.E.

306 EuGH, Rs. C-306/93, Slg. 1994, I-5555 (5581, Rn. 21) – Winzersekt.

307 S.u. Rn. 3004, 3143 f.

308 S. näher u. Rn. 4310 ff.

309 S. etwa BVerfGE 53, 135 (145); 46, 246 (257); 39, 210 (225 f.); 30, 250 (262 f.). Auf
diese Judikatur verweisend auch Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 30 Rn. 57; Ruffert, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 16 Rn. 39;

Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht,

2000, S. 208. Danach wird etwa die Geeignetheit nur dann nicht gewahrt, wenn eine

Maßnahme eindeutig als zweckuntauglich eingestuft werden kann, BVerfGE 39, 210

(230). S. näher Frenz, Selbstverpflichtungen der Wirtschaft, 2001, S. 129 f. m.w.N.

310 Ebenso Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemein-
schaftsrecht, 2000, S. 210.

311 Näher o. Rn. 628 sowie Rn. 2550; s. auch Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 15 GRCh Rn. 17.

312 EuGH, Rs. C-210/03, Slg. 2004, I-11893 (11927, Rn. 74) – Swedish Match.

313 EuGH, Rs. C-210/03, Slg. 2004, I-11893 (11927 f., Rn. 75 ff.) – Swedish Match.

780 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

Ansatz korrespondiert damit, dass das EuG in neueren Urteilen die Verhältnismä-
ßigkeit intensiver prüft.314

3. Geeignetheit

2634 Ist das durch die beeinträchtigende Maßnahme zu erreichende Gemeinwohlziel
definiert,315 wird auch vom EuGH an erster Stelle geprüft, ob die vorgesehene

Maßnahme im Hinblick auf dieses Ziel geeignet ist. Im Urteil Swedish Match wird
nach Bejahung dieser Frage sogar unmittelbar festgestellt, dass es sich nicht um
eine unverhältnismäßige Beeinträchtigung des Rechts auf freie Berufsausübung
handelt.316 Auch dann, wenn der EuGH aufgrund des weiten Ermessens der han-
delnden Organe nur die offensichtliche Geeignetheit einer Maßnahme prüfte,
stand dieser Aspekt am Ausgangspunkt der Prüfung, ohne dass noch die Erforder-
lichkeit oder Angemessenheit eigens geprüft worden wäre.317

2635

Inwieweit der Prüfungsmaßstab auf eine evidente Ungeeignetheit reduziert wird,
hängt davon ab, in welchem Umfang man den zuständigen Organen einen Ermes-
sensspielraum zugesteht, der nicht voll überprüfbar ist. Wegen des engen Bezugs
der Berufsfreiheit zu wirtschaftsrelevanten Sachverhalten und den dabei auftreten-
den komplexen Zusammenhängen wird ein solcher Einschätzungsspielraum regel-
mäßig gegeben sein. Das gilt auch bei gravierenden Grundrechtsbeeinträchtigun-
gen wie objektiven Zulassungsschranken und damit auch im Bereich von Berufs-
wahlregelungen.318

2636

Insoweit ist nur zu prüfen, ob eine Maßnahme den verfolgten Zweck evident
nicht fördern kann. Das wird kaum der Fall sein. Am ehesten fehlt die Eignung
noch dann, wenn Ziele nur vorgetäuscht werden, in Wahrheit aber etwa eine be-
stimmte Gruppe sachwidrig zulasten der Konkurrenz privilegiert werden soll.

Dann aber fehlt regelmäßig schon die legitime Zielsetzung, weil diese tatsächlich
verfolgt werden muss. Die Eignungsprüfung bildet insoweit lediglich eine zusätz-
liche Kontrollstation.

2637

Wenn der Eintritt eines bestimmten Schadens auf ein Gemeinwohlgut ausge-
schlossen werden soll, dieser Schaden aber bereits irreversibel eingetreten ist, dann
fehlt die Geeignetheit allerdings.319 Jedoch obliegt es auch der Beurteilung der zu-
ständigen Organe, inwieweit ein Vorgang bereits abgeschlossen ist, es sei denn,
dies ist evident. Das wird aber selten der Fall sein. So werden sich selbst bei der

Eindämmung von gesundheitlichen Beeinträchtigungen, die bereits häufiger auf-
traten, immer noch Ansatzpunkte finden, um Maßnahmen gegen eine noch weitere

314 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 30 Rn. 57 unter Verweis auf EuG, Rs. T-13/99, Slg.

2002, II-3305 – Pfizer; Rs. T-70/99, Slg. 2002, II-3495 – Alpharma sowie Keser, in: Bruha/Nowak/Petzold (Hrsg.), Grundrechtsschutz für Unternehmen im europäischen

Binnenmarkt, 2004, S. 139 ff.

315 S.o. Rn. 2618 ff.

316 EuGH, Rs. C-210/03, Slg. 2004, I-11893 (11927, Rn. 74) – Swedish Match.

317 So in EuGH, Rs. C-306/93, Slg. 1994, I-5555 (5581, Rn. 21) – Winzersekt.

318 Im vorliegenden Zusammenhang im Vergleich zum BVerfG betonend Wunderlich,

Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 208.

319 Vgl. zu den Grundfreiheiten Frenz, Europarecht 1, Rn. 528.

§ 1 Berufsfreiheit 781

Verschlimmerung zu treffen, so ein völliges Verbot eines Produkts, auf dessen

Auslösereigenschaft einige Anhaltspunkte deuten.

4. Erforderlichkeit

Die Erforderlichkeit setzt voraus, dass es kein Mittel gibt, welches den angestreb- 2638
ten Erfolg mit weniger starken Beeinträchtigungen genauso effektiv erreichen
kann.320 Damit hat ein Vergleich der in Betracht kommenden Mittel zu erfolgen,
und zwar bezogen auf das Maß der erfolgenden Grundrechtsbeschränkung. In-
wieweit bei den Betroffenen die Berufsfreiheit beeinträchtigt wird, blendet indes
der EuGH bislang in seiner Rechtsprechung regelmäßig aus. Er stellt nur darauf
ab, ob die Beschränkung der Berufsfreiheit im Hinblick auf das angestrebte Ziel
verhältnismäßig ist und einen tragbaren Eingriff darstellt.321 Damit stellt er ledig-
lich das verfolgte Ziel der gegebenen Grundrechtsbeeinträchtigung gegenüber. Er
bezieht aber nicht ein, in welchem Ausmaß die betroffenen Wirtschaftsteilnehmer
in ihrer Berufsfreiheit beeinträchtigt werden.

Die betroffenen Individualinteressen werden daher nicht, wie für individuelle 2639

Freiheitsrechte erforderlich, näher einbezogen.322 Auch in den Urteilen Bosphorus
und Affish, wo konkrete Personen spezifisch ihre Betroffenheit geltend machten,
verwies der EuGH nur allgemein auf erhebliche negative Konsequenzen für „be-
stimmte Wirtschaftsteilnehmer“.323 Damit bedarf es noch einer Angleichung in der

Rechtsprechung des EuGH, dass dem elementaren Wirtschaftsgrundrecht der Be-
rufsfreiheit tatsächlich zu diesem Charakter verholfen wird. Regelmäßig muss sich
daher an die Eignungsprüfung eine auch freiheitsbezogene Erforderlichkeitskon-
trolle anschließen.

5. Angemessenheit

Ebenso wenig wie die Erforderlichkeit wurde die Angemessenheit vom EuGH bis- 2640
lang im Einzelnen geprüft. Dies hängt ebenfalls damit zusammen, dass die indivi-
duellen Grundrechtsbeeinträchtigungen weitestgehend ausgeblendet und höchs-
tens pauschal einbezogen wurden. Die Angemessenheit ist nämlich dann verletzt,
wenn die mit einer Maßnahme erreichten Vorteile für das angestrebte Ziel die Be-
einträchtigung des Grundrechts nicht überwiegen. Daher sind die Vorteile der

Maßnahme den individuellen Grundrechtsbeeinträchtigungen gegenüberzustellen.

Es genügt nicht ein bloßer Vergleich des angestrebten Ziels mit dem Grundrecht,
das beeinträchtigt wird. Insoweit erfolgt nämlich nur ein abstrakter Vergleich, kein

320 S.o.

Rn.

659.

321 S.o.

Rn.

2627.

322 S. allgemein o. Rn. 627 ff.; im hiesigen Zusammenhang etwa Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 204 f. auch
zum folgenden Aspekt.

323 EuGH, Rs. C-84/95, Slg. 1996, I-3953 (3986, Rn. 23) – Bosphorus; Rs. C-183/95, Slg.

1997, I-4315 (4375, Rn. 42) – Affish; ebenso im Vorgehen EuG, Rs. T-390/94, Slg.

1997, II-501 (538, Rn. 127 f.) – Schröder u.a.

782 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
konkreter, der auch die in der Situation gegebenen Beeinträchtigungen einbezieht
und den erreichbaren Vorteilen gegenüberstellt. Genau dies ist aber der Kern eines
individuellen Grundrechtsschutzes, wie er durch die EGRC gerade auch in Art. 15
verankert ist.

6. Übergangsbestimmungen

2641 Die Berufsfreiheit kann deshalb (besonders scharf) beeinträchtigt werden, weil ei-ne Maßnahme zu rasch greift, mithin keine Übergangsfrist lässt. Das ist etwa dann
möglich, wenn eine gemeinsame Marktorganisation im Bereich der Landwirt-
schaft eingeführt wird.324 In diesen Fällen kann zwar die Grundrechtsbeeinträchti-
gung als solche verhältnismäßig sein, aber nicht in der vorgesehenen Schnelle.

Dementsprechend hat der EuGH eine Einschränkung der Warenverkehrsfreiheit
nur in dem Maße für erforderlich gehalten, wie ausreichende Übergangsfristen
gewahrt wurden.325 Das hat auch im Rahmen der Grundrechte zu gelten.326 Inso-
weit bestehen vielfach Verbindungen zum Vertrauensschutz. Eine Übergangsfrist
ist umso eher und in umso längerem Ausmaß geboten, wie schützenswertes Ver-
trauen entfaltet wurde, das jedenfalls nicht sofort enttäuscht werden darf.327

2642

Dabei setzt sich allerdings der Gedanke des Vertrauensschutzes kaum durch,
wenn Wirtschaftsteilnehmer bereits in eine Marktorganisation eingebunden waren
und diese nur verschärft wurde, weil regelmäßig eine Angleichung jedenfalls in
begrenztem Rahmen vorhersehbar ist.328 Anders verhält es sich hingegen, wenn

Wirtschaftsteilnehmer, ohne dass sie dies vorhersehen konnten, in eine gemeinsa-
me Marktorganisation einbezogen werden und vorher ohne Berücksichtigung die-
ser Entwicklung geschäftlich auf der Grundlage der vorher bestehenden (nationa-
len) Regelung disponiert haben. Beispielhaft lässt sich die Bananenmarktordnung
anführen, welche Bananenimporte aus den Dollar-Staaten weitgehend beschränkte
und auf solche aus den AKP-Staaten konzentrierte.329 Diese Marktteilnehmer müs-
sen die Möglichkeit haben, sich auf die neue Regelung einzustellen. Daraus ergibt
sich die Notwendigkeit von Übergangsmaßnahmen.

2643

Eine solche Maßnahme ist daher nur insoweit angemessen, als sich die Wirt-
schaftsteilnehmer aufgrund einer hinreichend langen Übergangszeit auf die neue

Rechtssituation einrichten können. Inwieweit dies der Fall ist, richtet sich nach
den Schwierigkeiten, die mit dem Übergang zu einer neuen Regelung verbunden
sind. Daraus ergibt sich die Erforderlichkeit von Übergangsmaßnahmen. Dabei

324 EuGH, Rs. C-68/95, Slg. 1996, I-6065 (6100, Rn. 40) – T.Port.

325 Vgl. EuGH, Rs. C-463/01, Slg. 2004, I-11705 (11760 f., Rn. 79 ff.) – Kommission/

Deutschland; Rs. C-309/02, Slg. 2004, I-11763 (11821, Rn. 80) – Radlberger.

326 S. unter spezifischem Blickwinkel bereits Frenz, in: ders./Schink (Hrsg.), Die Abfallwirtschaft im normgeberischen Dauergriff, 2005, S. 117 (125).

327 Näher u. Rn. 3015 ff., 3088 ff., 3158 ff.

328 S.u. Rn. 3004, 3143 f. sowie o. Rn. 2556 zur Einschlägigkeit der Berufsfreiheit.

329 Zur Verhältnismäßigkeit der grundlegenden VO (Nr. 404/93 des Rates vom 13.2.1993
über die gemeinsame Marktorganisation für Bananen, ABl. L 47, S. 1; aufgehoben
durch VO (EG) Nr. 1234/2007, ABl. 2007 L 299, S. 1): EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994,

I-4973 – Bananen. Dazu bereits o. Rn. 625 sowie Rn. 2549.

§ 1 Berufsfreiheit 783
haben allerdings die europäischen Organe ein weites Ermessen.330 Insoweit trifft
sich auch die Rechtsprechung zu den Übergangsregelungen mit dem allgemeinen

Ansatz zu Einschränkungen der Berufsfreiheit, wonach die Unionsorgane ein wei-
tes Ermessen haben.331

Der andere Eckpunkt, dieses Ermessen auszuüben, liegt in den Notwendigkei- 2644
ten, die eine neue Regelung bedingen. Hier zählt dann das entsprechende europäi-
sche Interesse. Zudem sind die konkreten Vorteile zu benennen, die eine Maßnah-
me hat, um das angestrebte Ziel zu erreichen. Aber auch in diesem Rahmen prüft
der EuGH näher, inwieweit überhaupt Wirtschaftsteilnehmer eines solchen Schut-
zes durch Übergangsmaßnahmen bedürfen. Erforderlich ist, dass sie bislang mit
normaler Sorgfalt im Hinblick auf die bestehenden Regelungen gehandelt haben
und auch nicht Kenntnis haben konnten, dass sich eine Neuregelung in Gestalt ei-
ner gemeinsamen Marktorganisation ergibt.332

Werden dann diejenigen Anforderungen gestellt, die der EuGH auch beim Ver- 2645
trauensschutz anwendet, so wird oft eine solche Schutzbedürftigkeit nicht beste-
hen. Schließlich kündigen sich gemeinsame Marktorganisationen oft durch lange

Beratungen an. Wird bereits dieses Stadium als mögliche Kenntnisquelle zugrunde
gelegt, so müssen sich Wirtschaftsteilnehmer bereits sehr früh auf neue Entwick-
lungen einstellen. Genau dies aber lässt die Rechtsicherheit weitgehend schwinden.

Daher können solche Entwicklungen erst relevant sein, wenn die Wirtschaftsteil-
nehmer absehen können, welche Regelung sich tatsächlich ergibt.333

7. Härtefallregelungen

Ein anderer Punkt, um eine Verhältnismäßigkeitsprüfung positiv ausfallen zu las- 2646
sen, sind Härtefallregelungen. Dadurch werden Extremfälle aufgefangen, die im

Einzelfall die Verhältnismäßigkeit und dabei vor allem die Angemessenheit prob-
lematisch erscheinen lassen. Dies hat auch der EuGH im Hinblick auf die Bana-
nenmarktordnung geprüft.334

V. Wesensgehaltsgarantie

Vom EuGH ausdrücklich geprüft wurde neben der Verhältnismäßigkeit auch im 2647

Rahmen der Berufsfreiheit immer wieder die Wesensgehaltstheorie. Eine Beein-
trächtigung durfte die gewährleisteten Rechte nicht in ihrem Wesensgehalt antas-
ten.335 Allerdings hat der EuGH nicht näher definiert, wann der Wesensgehalt be-

330 EuGH, Rs. C-68/95, Slg. 1996, I-6065 (6099, Rn. 38) – T.Port.

331 S.o. Rn. 2630 ff.

332 EuGH, Rs. C-68/95, Slg. 1996, I-6065 (6100, Rn. 41) – T.Port.

333 S. näher u. Rn. 3096 ff., 3099 ff. im Rahmen des Vertrauensschutzes, wo umgekehrt
überlegt wird, ob nicht bereits Entwürfe einen gewissen Vertrauenstatbestand bilden,
der eine bestimmte wirtschaftliche Ausrichtung erlaubt.

334 S. EuGH, Rs. C-280/93 R, Slg. 1993, I-3667 (3680, Rn. 41) – Bananen (einstweiliger

Rechtsschutz).

335 Etwa EuGH, Rs. C-306/93, Slg. 1994, I-5555 (5581, Rn. 22) – Winzersekt.

784 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
rührt ist. Er folgert vielmehr, dass die gewährleisteten Rechte in ihrem Wesens-
gehalt betroffen sind, wenn es sich um einen im Hinblick auf den verfolgten

Zweck unverhältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff handelt.336 Daher wird ein
unverhältnismäßiger Eingriff der Wesensgehaltstheorie gleichgesetzt.337 Dies ent-
spricht der relativen Theorie der Wesensgehaltstheorie, wonach diese nicht absolut
zu sehen ist.

2648

Diese Theorie ist indes auch im Hinblick auf die europäische Grundrechtsdog-
matik abzulehnen.338 Es handelt sich vielmehr um eine äußerste Grenze, wie gera-
de auch die Entscheidung Winzersekt zeigt.339 Es darf der Bestand des Rechtes
selbst nicht gefährdet werden.340 Es muss der Kern des beeinträchtigten Grund-
rechts erhalten bleiben. Das muss im Einzelfall geschehen.

2649

Das Recht der Berufsfreiheit darf folglich nicht ausgehöhlt werden. Auf dieser

Grundlage wird die praktische Bedeutung der Wesensgehaltsgarantie eher gering
sein,341 weil regelmäßig immer noch eine gewisse Bedeutung der Berufsfreiheit
bleibt. Es geht aber auch darum, dass nicht insgesamt eine schleichende Aushöh-
lung des Grundrechts erfolgt. Das kann dadurch erfolgen, dass die Berufsfreiheit
in vielen Punkten tangiert wird, so dass insgesamt den Wirtschaftsteilnehmern
praktisch kein Freiraum mehr bleibt, sich kraftvoll zu entfalten, wie es die Berufs-
freiheit als Freiheitsrecht – zumal vor dem Hintergrund ihres Bezugs zur Men-
schenwürde und damit zur Persönlichkeitsentfaltung – voraussetzt.

2650

Dadurch wird dann die Berufsfreiheit durch eine Gesamtheit von Maßnahmen
letztlich in ihrer Substanz ausgehöhlt und damit, wie der EuGH im Urteil Winzer-
sekt ausführt, in ihrem Bestand selbst gefährdet. Das ist zumal deshalb beachtlich,
weil auch auf europäischer Ebene immer mehr Regulierungen kommen, die in ih-
ren Auswirkungen am ehesten in ihrer Gesamtheit übersehen werden können. Da-
her bedarf es nicht nur im Umweltschutz einer integrativen Betrachtung der Um-
weltauswirkungen, sondern für die Berufsfreiheit umgekehrt einer integrativen Be-
trachtung sämtlicher Auswirkungen von europäischen Regulierungen und Maß-
nahmen auf dieses Grundrecht.

H. Prüfungsschema zu Art. 15 EGRC

2651

1. Schutzbereich

a) Jedermann-Recht auch für Drittstaatsangehörige sowie öffentliche Un-
ternehmen bei erwerbswirtschaftlicher Aktivität

336 EuGH, Rs. C-306/93, Slg. 1994, I-5555 (5581, Rn. 22) – Winzersekt.

337 S.

etwa

Pernice, NJW 1990, 2409 (2416); Huber, EuZW 1997, 517 (521).

338 S. allgemein o. Rn. 669 ff.

339 Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 214.

340 EuGH, Rs. C-306/93, Slg. 1994, I-5555 (5582, Rn. 24) – Winzersekt.

341 Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 215.

§ 2 Unternehmerische Freiheit 785
b) Beruf: jede selbstständige oder unselbstständige Tätigkeit von gewisser

Dauer und gewissem wirtschaftlichen Wert, gegen Entgelt erbracht
und nicht völlig untergeordnet oder unwesentlich
c) Berufswahl- und Berufsausübungsfreiheit
d) Freiheit von, aber kein Recht auf Arbeit
e) Maßgeblichkeit Arbeitnehmerfreizügigkeit, Niederlassungsfreiheit und

Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 15 Abs. 2 i.V.m. Art. 52 Abs. 2 EGRC
f) Diskriminierungsverbot für Drittstaatsangehörige gem. Art. 15 Abs. 3

EGRC auch zulasten Privater

2. Beeinträchtigung

a) jede unmittelbare oder mittelbare Regelung, die einen Nachteil für den

Grundrechtsinhaber bewirkt, unabhängig von der formalen Gestalt
oder Wirkungsweise der Maßnahme
b) Berufswahlfreiheit ist als schwerwiegendste Berufsbeeinträchtigung vor
der Berufsausübungsfreiheit zu prüfen
c) Art. 15 Abs. 2: Prüfung der jeweiligen Grundfreiheit
d) Art. 15 Abs. 3 EGRC: Schlechterstellung von Drittstaatsangehörigen in

Bezug auf die Arbeitsbedingungen bei gleicher oder gänzlich vergleich-
barer Tätigkeit

3. Rechtfertigung

a) einheitlicher Rechtfertigungsmaßstab des Art. 52 Abs. 1 EGRC für Be-
rufswahl- und Berufsausübungsregelungen
b) gesetzliche Grundlage
c) Gemeinwohlziel: parallel zu den Grundfreiheiten auch Verbraucher-
schutz, Volksgesundheit, völkerrechtliche Verpflichtungen
d) Verhältnismäßigkeit mit enger werdendem Beurteilungsspielraum; ggf.

Übergangsbestimmungen
e) Wesensgehaltsgarantie

§ 2 Unternehmerische Freiheit

A. Grundlagen

I.

Stellung in den Wirtschaftsgrundrechten
und der Wirtschaftsverfassung

Die unternehmerische Freiheit findet sich als Art. 16 EGRC zwischen der Berufs- 2652
freiheit des Art. 15 EGRC und dem Eigentumsrecht nach Art. 17 EGRC. Schon
diese systematische Verklammerung mit den anderen beiden Wirtschaftsgrund-
rechten verdeutlicht den Bezug der unternehmerischen Freiheit zur Berufsfreiheit

786 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
und ihre Brückenfunktion zum Eigentumsrecht.342 Gemeinschaftlich bilden sie die

Trias der wirtschaftsbezogenen Grundrechte.343

2653

Die Aufnahme eines eigenständigen Artikels zum Schutz der unternehmeri-
schen Freiheit in der EGRC war lange Zeit umstritten.344 Die Notwendigkeit einer
selbstständigen Gewährleistung kann schon deshalb angezweifelt werden, da die
unternehmerische Freiheit in der einen oder anderen Formulierung nach der

Rechtsprechung des EuGH auch bereits vom Schutzbereich der Berufsfreiheit er-
fasst war.345 Gleichwohl kann Art. 16 EGRC eine darüber hinausgehende rechts-
politische Aussage entnommen werden. Die besondere Hervorhebung der Unter-
nehmen in Art. 16 EGRC ist ein Bekenntnis zur herausragenden Rolle unterneh-
merischer Tätigkeit für den europäischen Binnenmarkt. Denn gerade die Unter-
nehmen sind die treibenden Kräfte der europäischen Wirtschaftsverfassung. Die
unternehmerische Freiheit beeinflusst daher das Wertesystem der EGRC im All-
gemeinen erheblich. Sie hat zentrale Bedeutung auch für die wirtschaftsbezogenen

Aussagen im EG/AEUV und wird umgekehrt durch diese geprägt. Schließlich
greifen die Erläuterungen zur EGRC auch auf Art. 4 Abs. 1 EG/119 Abs. 1 AEUV
zurück,346 der ein Bekenntnis zu der vom Wettbewerb geprägten Marktwirtschaft
enthält.347

II.

Rechtsquellen der unternehmerischen Freiheit

1.

EuGH-Judikatur unter Rückgriff
auf nationale Verfassungstraditionen

2654 Die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit348 und Unternehmerfreiheit349 hatte der Gerichtshof bereits frühzeitig anerkannt. Synonym spricht der EuGH ferner von wirt-
schaftlicher Handlungsfreiheit.350 Auch der Begriff der unternehmerischen Freiheit
ist inzwischen vom EuGH aufgegriffen worden.351

342 Vgl.

auch

Bernsdorff, in: Meyer, Art. 16 Rn. 9.

343 Jarass, § 21 Rn. 2; Rengeling, DVBl. 2004, 453 (459); Schwarze, EuZW 2001, 517

(518); Bernsdorff, in: Meyer, Art. 16 Rn. 1; Schöbener, in: GS für Tettinger, 2007, S. 159 (159).

344 Zur

Entstehungsgeschichte

Bernsdorff, in: Meyer, Art. 16 Rn. 4 ff.; Schöbener, in: GS
für Tettinger, 2007, S. 159 (159 f.).

345 Näher sogleich Rn. 2662.

346 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (23).

347 Häde, in: Calliess/Ruffert, Art. 4 EGV Rn. 8.

348 EuGH, Rs. 4/73, Slg. 1974, 491 (507 f., Rn. 14) – Nold; Rs. 230/78, Slg. 1979, 2749

(2768 f., Rn. 20 ff.) – Eridania; Rs. C-359/89, Slg. 1991, I-1677 (1697, Rn. 14; 1699, Rn.

22)

–

SAFA; Rs.

C-104/97

P, Slg.

1999, I-6983 (7029, Rn.

41)

–

Atlanta;

Rs. C-317/00 P(R), Slg. 2000, I-9541 (9562 f., Rn. 53, 57) – Invest; Rs. C-184 u.

223/02, Slg. 2004, I-7789 (7849, Rn. 60) – Spanien u. Finnland/Parlament u. Rat;

EuG, Rs. T-521/93, Slg. 1996, II-1707 (1730, Rn. 62 f.) – Atlanta AG.

349 EuGH, Rs. C-143/88 u. 92/89, Slg. 1991, I-415 (552, Rn. 72 f.) –Süderdithmarschen.

350 EuGH, Rs. C-418/01, Slg. 2004, I-5039 (5085, Rn. 48) – IMS Health.

351 EuGH, Rs. C-184 u. 223/02, Slg. 2004, I-7789 (7846 f., Rn. 51) – Spanien u. Finn-
land/Parlament u. Rat.

§ 2 Unternehmerische Freiheit 787

Art. 16 EGRC räumt nunmehr mit der terminologischen Vielfalt352 des EuGH 2655
auf und kodifiziert die geltenden Grundsätze einer eigenständigen Rechtsprechung
in der unternehmerischen Freiheit.353 Die Erläuterungen zur Charta der Grundrech-
te beziehen sich auf die Rechtsprechung des EuGH zur Freiheit, eine Wirtschafts-
oder Geschäftstätigkeit auszuüben354 und zur Vertragsfreiheit.355

Bei der Entwicklung dieses Grundrechts konnte sich der EuGH teilweise auch 2656
an explizite Verankerungen der unternehmerischen Freiheit in den Verfassungen
der Mitgliedstaaten anlehnen. So ist der irische Staat laut seiner Verfassung auf
die Förderung der Privatinitiative in Industrie und Handel verpflichtet. Auch die
italienische Verfassung garantiert die Freiheit privatwirtschaftlicher Initiative.356

Weitere explizite – wenn auch im Einzelnen sprachlich abweichende – Bestim-
mungen zum Schutz der unternehmerischen Freiheit finden sich in der luxembur-
gischen, portugiesischen, spanischen, griechischen, estnischen, slowakischen, slo-
wenischen und tschechischen Verfassung.357

Aber auch wenn die unternehmerische Freiheit – wie etwa im deutschen Ver- 2657
fassungsrecht – keine ausdrückliche Erwähnung findet, so ist sie doch als mittel-
bare Folge der Berufsfreiheit oder des Rechts auf freie Entfaltung der Persönlich-
keit in einer Vielzahl der Mitgliedstaaten auf Verfassungsebene anerkannt.358 Das

BVerfG hat beispielweise ausgeführt, dass „grundsätzlich auch die ‚Unternehmer-
freiheit’ im Sinne freier Gründung und Führung von Unternehmen durch Art. 12

Abs. 1 GG geschützt“ ist.359

2. EMRK

Wie die Berufsfreiheit360 kann sich auch die unternehmerische Freiheit nicht auf 2658
eine geschriebene Bestimmung der EMRK stützten.361 Allerdings hat der EGMR
die Vertragsfreiheit und unter Umständen auch das Recht zur Unternehmensgrün-
dung auf das Eigentumsrecht nach Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK ge-

352 Vgl. Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 16 Rn. 3; Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31

Rn. 2; Schöbener, in: GS für Tettinger, 2007, S. 159 (165 f.).

353 Jarass, § 21 Rn. 1.

354 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (23).

355 EuGH, Rs.

151/78, Slg.

1979, 1 (13, Rn.

19)

–

Sukkerfabriken Nykøbing;

Rs. C-240/97, Slg. 1999, I-6571 (6634, Rn. 99) – Spanien/Komission; Schwarze,

EuZW 2001, 517 (519).

356 Vgl. die wörtliche Wiedergabe der Verfassungen bei Blanke, in: Tettinger/Stern,

Art. 16 Rn. 5.

357 Vgl. die Aufzählungen und Erläuterungen bei Bernsdorff, in: Meyer, Art. 16 Rn. 2; Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31 Rn. 13 ff., 17 f.; Schöbener, in: GS für Tettinger, 2007, S. 159 (163 f.).

358 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 16 Rn. 2; Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31 Rn. 20, 14 f., 17, 19.

359 BVerfGE 50, 290 (363).

360 S.o.

Rn.

2488.

361 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 16 Rn. 4; Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31 Rn. 1, 5; Schöbener, in: GS für Tettinger, 2007, S. 159 (161).

788 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
stützt.362 Die Gewährleistungen nach der EMRK sind gleichwohl rudimentär und
ergeben kein einheitliches Bild. Sie können deshalb auch nicht als tragende Stütze
der unternehmerischen Freiheit nach Art. 16 EGRC dienen,363 so dass Art. 52

Abs. 3 EGRC nicht eingreift.

2659

Die unternehmerische Freiheit findet ihre Grundlagen vielmehr im Europarecht
im engeren Sinne,364 d.h. im EG/AEUV, den Verfassungstraditionen der Mitglied-
staaten und vor allem in der Rechtsprechung des EuGH.365

B. Schutzbereichsbezogene Konzeption des Art. 16 EGRC

I. Keine
doppelte

Schranke

1. Verschiedene

Verständnismöglichkeiten

2660 Art. 16 EGRC anerkennt die unternehmerische Freiheit nach dem Unionsrecht und
den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten. Danach lässt sich
streiten, ob das Unionsrecht sowie die Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten
der Mitgliedstaaten zur Konkretisierung des Schutzbereichs heranzuziehen sind366
oder aufgrund der Bezugnahme auf die mitgliedstaatliche Ebene als so genannte
vertikale Schrankenregelung Bedeutung erlangen.367 Letztere Ansicht teilt sich in
solche Stimmen, die selbst den genauen Schrankeninhalt nicht zu bestimmen wis-
sen368 und andere, die trotz einer Befürwortung der eigenständigen Bedeutung des

Vorbehalts in Art. 16 EGRC dennoch Art. 52 Abs. 1 EGRC als Mindestmaßstab
der Schrankenerfordernisse ansetzen.369 Teilweise wird aus der Formulierung des

Art. 16 EGRC auch ein weniger weitreichender Schutz der unternehmerischen

Freiheit abgeleitet.370 Auf die bei diesem Verständnis nahe liegende Regelung des

Art. 52 Abs. 2 EGRC wird allerdings nur von der Gegenseite hingewiesen.371

362 EGMR, Urt. vom 25.3.1999, Nr. 31107/96 (Rn. 55), EuGRZ 1999, 316 (317) – Iatri-
dis/Griechenland; Grabenwarter, DVBl 2001, 1 (5); Rengeling/Szczekalla, Rn. 799; Bernsdorff, in: Meyer, Art. 16 Rn. 13.

363 Hilf/Hörmann, NJW 2003, 1 (7); Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31 Rn. 5.

364 Zur

Begrifflichkeit

Streinz, Europarecht, Rn. 1.

365 Vgl. zum WTO-Recht als Anknüpfungspunkt einer wirtschaftsvölkerrechtlichen Un-
ternehmerfreiheit Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31 Rn. 7 ff.

366 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 16 Rn. 2, 7 f.

367 Grabenwarter, DVBl. 2001, 1 (5); Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31 Rn. 24.

368 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31 Rn. 24.

369 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 16 Rn. 15; Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 16 GRCh Rn. 5; Rengeling, DVBl. 2004, 453 (459). Dass von diesen Vertretern dennoch am Begriff der doppelten Schranke festgehalten wird kritisierend, Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 16 Rn. 13.

370 Grabenwarter, DVBl. 2001, 1 (5); Schwarze, EuZW 2001, 517 (519, 521); ders., Europäisches Wirtschaftsrecht, Rn. 455; wohl auch Jarass, § 21 Rn. 16.

371 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 16 Rn. 12.

§ 2 Unternehmerische Freiheit 789

2.

Historische und genetische Auslegung

Die Deutung des Unionsrechts sowie der nationalen Rechtsvorschriften und Ge- 2661
pflogenheiten als zusätzliche Schranke findet augenscheinlich in den Beratungen
des Grundrechtekonvents eine Stütze. Das Präsidium hatte sich dazu entschlossen,
die unternehmerische Freiheit ausdrücklich unter einen Vorbehalt zu stellen, da
sich einige Stimmen bis zuletzt gegen die Aufnahme der unternehmerischen Frei-
heit in die Charta ausgesprochen hatten.372

Aufgrund dieser Entstehungsgeschichte kann die Formulierung des Art. 16 2662

EGRC aber schon deshalb nicht als zusätzliche Schranke gedeutet werden, weil
der ansonsten über die Berufsfreiheit nach Art. 15 EGRC gewährleistete Schutz
der unternehmerischen Freiheit auch lediglich unter der allgemeinen Schrankenre-
gelung des Art. 52 Abs. 1 EGRC gestanden hätte. Der EuGH hat der unternehme-
rischen Freiheitals Teilgewährleistung der Berufsfreiheit insoweit einen ihr gleich-
wertigen Schutzstandard eingeräumt.373 Daher konnte dieses Schutzniveau durch
die Hervorhebung der unternehmerischen Freiheit in Art. 16 EGRC nicht hinter
den durch den EuGH geschaffenen Standard zurückfallen.374

3.

Systematische und teleologische Auslegung

Unter systematischen Gesichtspunkten besteht Ähnlichkeit mit den Formulierun- 2663
gen der Art. 9, 10 Abs. 2, 14 Abs. 3 EGRC. Die darin enthaltenen Grundrechte
werden „nach den einzelstaatlichen Gesetzen gewährleistet, welche die Ausübung
dieser Rechte regeln“. Darin kommt ein ausdrücklicher Regelungsvorbehalt zum

Tragen.

In Art. 34 Abs. 3 EGRC lautet die Formulierung „nach Maßgabe des Gemein- 2664
schaftsrechts und der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten.“

Ähnliche Formulierungen finden sich auch in Art. 35 S. 1 und 36 EGRC. Bei die-
sen Bestimmungen handelt es sich um echte Schranken, die die sozialen Grund-
rechte unter den Vorbehalt des nationalen Rechts stellen.375 Der Zweck dieses

Vorbehalts liegt bei den sozialen Grundrechten allerdings darin, im Recht der so-
zialen Leistungen die Autonomie der Mitgliedstaaten zu erhalten, da keine europä-
ische Kompetenz in diesem Gebiet besteht.376

Ganz im Gegenteil steht bei Art. 16 EGRC die Freiheits- und Abwehrfunktion 2665
des Grundrechts im Vordergrund. Diese birgt nicht die Gefahr, dass durch die An-
wendung der Grundrechte in ansonsten unzulässigem Maße in die verfassungsmä-

372 Vgl. Bernsdorff, in: Meyer, Art. 16 Rn. 8; Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31 Rn. 25; Rengeling/Szczekalla, Rn. 797.

373 Vgl. EuGH, Rs. C-143/88 u. 92/89, Slg. 1991, I-415 (552, Rn. 72 f.) – Süderdithmar-
schen.

374 So
ebenfalls

Rengeling, DVBl. 2004, 453 (459); v. Danwitz/Röder, in: Stern/Tettinger

(Hrsg.), Die europäische Grundrechte-Charta im wertenden Verfassungsvergleich,

2005, S. 31 (36).

375 S. Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 46; Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 36

Rn. 28.

376 S.

Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 139.

790 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
ßige Ordnung der Mitgliedstaaten eingegriffen wird.377 Das gilt bei der unterneh-
merischen Freiheit gerade auch aufgrund ihrer Verwobenheit mit den Grundfrei-
heiten.378 Diese unterstreicht ebenso wie die Verbindung mit den anderen Wirt-
schaftsgrundrechten den notwendig starken Freiheitscharakter, der nicht durch ei-
nen eigenen Schrankenvorbehalt eingeschränkt werden darf.

2666

Der Vorbehalt des Art. 16 EGRC ist damit wie auch derjenige des Art. 52

Abs. 6 EGRC rein deklaratorischer Natur und erschöpft sich in der sprachlichen

Genugtuung kritischer Stimmen.379

II.

Ausdruck des Prinzips wertenden Rechtsvergleichs

2667 Lehnt man daher Art. 16 EGRC als doppelte Schranke der unternehmerischen

Freiheit ab, lässt sich dessen Formulierung auch als Hinweis auf die Konkretisie-
rung des Schutzbereichs durch das Unionsrecht und die Verfassungstraditionen
der Mitgliedstaaten begreifen.380 Art. 16 EGRC ist damit besonderer Ausdruck des
in Art. 52 Abs. 4 EGRC enthaltenen Grundsatzes wertenden Rechtsvergleichs.381

Nach Art. 52 Abs. 4 EGRC werden in der EGRC anerkannte Grundrechte, wie sie
sich aus den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten ergeben, im

Einklang mit diesen Überlieferungen ausgelegt. Das Unionsrecht findet über die

Grundfreiheiten Eingang in die Herausbildung des Schutzbereichs der unterneh-
merischen Freiheit,382 wie es der engen thematischen Verbindung383 entspricht.

III.

Schrankenfunktion nur im Rahmen des Art. 52 Abs. 1 EGRC

2668 Ist die Formulierung des Art. 16 EGRC als Hinweis auf die Konkretisierung der
unternehmerischen Freiheit durch das Unionsrecht, die nationalen Rechtsvorschrif-
ten und staatlichen Gepflogenheiten zu verstehen, können diese die unternehmeri-
sche Freiheit nur insoweit einschränken, als sie auch die Voraussetzungen der all-
gemeinen Schrankenregelung des Art. 52 Abs. 1 EGRC erfüllen.384

2669

Das entspricht letztlich auch den Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, die
ebenfalls davon ausgehen, dass Einschränkungen der unternehmerischen Freiheit

377 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 16 Rn. 8; Schöbener, in: GS für Tettinger, 2007, S. 159 (174 f.).

378 Vgl. dazu u. Rn. 2732 ff.

379 Wohl auch Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 16 GRCh Rn. 5. Vgl. zu Art. 52 Abs. 6

EGRC Streinz, in: ders., Art. 52 GR-Charta Rn. 13; Borowsky, in: Meyer, Art. 52

Rn. 46.

380 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 16 Rn. 12.

381 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 16 Rn. 7, 13.

382 Zum Verhältnis der unternehmerischen Freiheit zu den Grundfreiheiten u. Rn. 2732 ff.;
im Hinblick auf das Unionsrecht wohl a.A. Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 16 Rn. 15, der in diesem Punkt von einer Schrankenbestimmung auszugehen scheint.

383 S. zum „Muttergrundrecht“ der Berufsfreiheit Frenz, Europarecht 1, Rn. 67 ff.

384 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 16 Rn. 15; Rengeling/Szczekalla, Rn. 796.

§ 2 Unternehmerische Freiheit 791
im Rahmen des Art. 52 Abs. 1 EGRC zu erfolgen haben.385 Insbesondere wäre es
mit rechtstaatlichen Grundsätzen schwerlich zu vereinbaren, die staatlichen Ge-
pflogenheiten des Art. 16 EGRC als eine Freistellung vom Gesetzesvorbehalt des

Art. 52 Abs. 1 EGRC zu verstehen.386

C. Persönlicher

Schutzbereich

I.

Natürliche Personen und juristische Personen des Privatrechts

Art. 16 EGRC gewährleistet die unternehmerische Freiheit, ohne zugleich auch 2670
die Grundrechtsträgerschaft explizit mitzuregeln. Er unterscheidet sich dadurch
von den anderen Wirtschaftsgrundrechten, namentlich der Berufsfreiheit und dem

Eigentumsrecht, die jede Person als Grundrechtsträger ausdrücklich benennen.

Da sie der Berufsfreiheit entnommen wurde und nicht hinter deren Schutzstan- 2671
dard zurückfallen sollte, ist sie dennoch als potenzielles Jedermann-Recht anzu-
erkennen,387 wenngleich die Freiheiten des Art. 16 EGRC nur in Ausübung einer
unternehmerischen Betätigung aktiviert werden. Deshalb sind neben natürlichen
gerade juristische Personen Träger der unternehmerischen Freiheit.388 Juristische

Personen des Privatrechts sind in der Wirtschaftswirklichkeit die Hauptakteure
der unternehmerischen Freiheit, weshalb auch die vom EuGH entwickelte Grund-
rechtskasuistik389 auf juristische Personen zugeschnitten scheint.390

II. Öffentliche

Unternehmen

Demgegenüber werden öffentliche Unternehmen,391 d.h. auch insbesondere juristi- 2672
sche Personen des Privatrechts in öffentlicher Hand, zumeist nicht unter den

Schutz des Art. 16 EGRC gestellt.392

Indes greifen die gleichen Argumente, die auch für die Grundrechtsfähigkeit öf- 2673
fentlicher Unternehmen im Hinblick auf das Eigentumsrecht bestehen.393 Die EU
lebt als Wirtschaftsgemeinschaft von der unternehmerischen Tätigkeit der natürli-

385 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (23).

386 Rengeling, DVBl. 2004, 453 (459).

387 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 16 Rn. 17; Rengeling, DVBl. 2004, 453 (459); Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 16 Rn. 15; Jarass, § 21 Rn. 9; vgl. zu Drittstaatsangehörigen und Staatenlosen u. Rn. 2675 f.

388 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 16 Rn. 16; Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31 Rn. 39.

389 Vgl. dazu u. Rn. 2679 ff.

390 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31 Rn. 39.

391 Näher zur Begrifflichkeit u. Rn. 2808.

392 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 16 Rn. 16; Jarass, § 21 Rn. 9; W. Weiß, EuR 2003, 165 (180 ff.); Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 16 GRCh Rn. 3.

393 Dazu ausführlich und m.w.N. u. Rn. 2808 ff. In Bezug auf die Berufsfreiheit Wunder-
lich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S.

120 ff.

792 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
chen und juristischen Personen im Binnenmarkt. Öffentliche Unternehmen betei-
ligen sich wie private Unternehmen an diesem Markt. Für alle Unternehmen gel-
ten im Ansatz394 die gleichen Wettbewerbsvorschriften.395 Dadurch werden die

Unterscheidungsmerkmale zur Privatwirtschaft „öffentliche Aufgabe“ und „Aus-
übung von Hoheitsgewalt“ eingeebnet, die ansonsten gegen die Grundrechtsträ-
gerschaft öffentlicher Unternehmen angeführt werden.396 Für private und öffentli-
che Unternehmer besteht insoweit die gleiche grundrechtstypische Gefährdungsla-
ge. Zwar bleibt der Staat selbst bei der Erfüllung seiner Aufgaben unabhängig von
der Rechtsform immer auch Staat und darf sich nicht ins Privatrecht flüchten.397

Indes ist er auch jenseits seiner öffentlichen Aufgaben wirtschaftlich aktiv. Da die

Grundrechtsfähigkeit öffentlicher Unternehmen auf diese Fälle beschränkt wird,
steht die staatliche Hoheitsfunktion gerade nicht im Vordergrund.398

2674

Stehen also öffentliche und private Unternehmen im Wettbewerb und sind sie
im Ansatz denselben Wettbewerbsregeln unterworfen, so muss auch die unter-
nehmerische Freiheit in gleicher Weise für beide gewährleistet sein.399

III.

Drittstaatsangehörige und Staatenlose

2675 Neben den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten sind auch Angehörige von Dritt-
staaten und Staatenlose Träger der unternehmerischen Freiheit.400 Diese Ansicht
lässt sich durch das Urteil des EuGH in der Rechtssache Bosphorus untermau-
ern.401 Darin hat der Gerichtshof das Grundrecht der Berufsfreiheit implizit auch
auf Drittstaatsangehörige angewandt.402 Da der EuGH die unternehmerische Frei-
heit als einen Teilaspekt der Berufsfreiheit behandelt, liegt die Einbeziehung der

Angehörigen von Drittstaaten auch in den persönlichen Schutzbereich des Art. 16

EGRC nahe.403

2676

Die im Grundrechtekonvent mit dem Argument der Kohärenz zu den Beschrän-
kungen der Grundfreiheiten vorgebrachte Beschränkung der unternehmerischen

Freiheit auf Unionsbürger404 ist schon deshalb nicht erforderlich, weil diese Kohä-

394 Die Unterschiede folgen aus Art. 86 Abs. 2 EG/106 Abs. 2 AEUV, sind aufgabenbe-
zogen und können daher auch rein private Unternehmen begünstigen; näher Frenz, Eu-
roparecht 2, Rn. 2026 ff., 2038 ff.

395 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 16 Rn. 16.

396 A.A.

Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 16 Rn. 16.

397 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 16 Rn. 16.

398 Vgl. auch o. Rn. 304 ff. sowie u. Rn. 2808 ff.

399 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 16 Rn. 16; Rengeling, in: Schwarze (Hrsg.), Der Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents, 2004, S. 331 (338).

400 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 16 Rn. 17; Jarass, § 21 Rn. 9; Rengeling, DVBl. 2004, 453

(459).

401 EuGH, Rs. C-84/95, Slg. 1996, I-3953 (3980, Rn. 2 i.V.m. 19 ff.) – Bosphorus.

402 Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 125.

403 Vgl.

Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31 Rn. 40.

404 Vgl.

Bernsdorff, in: Meyer, Art. 16 Rn. 17 und ferner A. Weber, NJW 2000, 537 (542).

§ 2 Unternehmerische Freiheit 793
renz durch Art. 52 Abs. 2 EGRC abgesichert wird.405 Auf eine Beschränkung durch
das in Art. 16 EGRC angesprochene Unionsrecht kommt es daher nicht an.406 Ü-
berdies führt dieser Ansatz auch im Rahmen der Berufsfreiheit nur zu einer par-
tiellen Beschränkung der Grundrechtsträgerschaft, nämlich für die sich überschnei-
denden Bereiche nach Art. 15 Abs. 3 EGRC.407

IV. Keine
unmittelbare

Drittwirkung

Auch wenn damit verschiedene Personengruppen berechtigt sind, die miteinander 2677
in Geschäftsbeziehungen stehen, entfaltet Art. 16 EGRC grundsätzlich keine Dritt-
wirkung und gilt damit nicht unmittelbar unter Privaten; immerhin wirkt er als

Auslegungsmaßstab in das Privatrecht hinein.408

Im Übrigen gewährleistet Art. 16 EGRC, dass die nach Art. 51 EGRC auch zu 2678
ihrer Wahrung verpflichteten Organe, Einrichtungen und sonstige Stellen der Uni-
on sowie die Mitgliedstaaten bei der Durchführung des Unionsrechts nicht diese

Geschäftsbeziehungen stören und behindern.

D. Sachlicher

Schutzbereich

I. Unternehmensbegriff

1. Ansatz

Die unternehmerische Freiheit ist schon ihrem Wortlaut nach auf ein Unternehmen 2679
oder – aktivisch formuliert – auf eine Unternehmung angelegt. Jede von Art. 16

EGRC gewährleistete Freiheit setzt entsprechend eine unternehmerische Betäti-
gung als Ausgangspunkt ihrer freien Ausübung voraus.409 Es ist deshalb erforder-
lich den Rechtsbegriff des Unternehmens näher zu bestimmen.

In einer Vielzahl von Fällen knüpfen sowohl nationale als auch europäische 2680

Rechtsgebiete an den Unternehmensbegriff an.410 So umfasst der kartellrechtliche

Unternehmensbegriff der Art. 81 ff. EG/101 ff. AEUV jede eine wirtschaftliche

Tätigkeit ausübende Einheit unabhängig von Rechtsform, privater oder öffentli-
cher Eignerschaft, Art der Finanzierung oder Gewinnerzielungsabsicht.411

405 Jarass, § 21 Rn. 9, § 20 Rn. 9 f.

406 A.A.

Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31 Rn. 40; Bernsdorff, in: Meyer, Art. 16 Rn. 17; insoweit inkonsequent zur Argumentation bei der Schrankenqualität des Art. 16 EGRC

Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 16 Rn. 15.

407 S.o.

Rn.

2536.

408 Jarass, § 21 Rn. 3.

409 Jarass, § 21 Rn. 6.

410 Zum deutschen Recht Schmidt, Handelsrecht, S. 63 ff.

411 Frenz, Europarecht 2, Rn. 343 ff.; Weiß, in: Calliess/Ruffert, Art. 81 EGV Rn. 25.

794 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

2681

Da diese Rechtsgebiete mit ihrem Unternehmensbegriff aber jeweils eine be-
sondere Ziel- und Zweckrichtung verfolgen, muss auch für Art. 16 EGRC ein Un-
ternehmensbegriff gebildet werden, der die Grundrechtsfunktion aufgreift.412

2. Sachliches

Substrat

2682 Der Unternehmensbegriff des Art. 16 EGRC ist zunächst wie jeder andere europa-
rechtliche Begriff nach einheitlichen Maßstäben zu bilden und daher nicht davon
abhängig, ob ein Unternehmen eine entsprechende Anerkennung im mitgliedstaat-
lichen Recht findet.

2683

Ausgangspunkt der europarechtlichen Prägung des Unternehmensbegriffs ist
die Union als Wirtschaftsgemeinschaft und die vom Wettbewerb geprägte Markt-
wirtschaft,413 auf die auch die unternehmerische Freiheit nach Art. 16 EGRC be-
zogen ist.414 Die Teilnahme in der Marktwirtschaft setzt eine anbietende Tätigkeit
am Markt voraus.415 Wer keine Leistung mit wirtschaftlichem Wert anbietet, wird
auch nicht unternehmerisch tätig.416 Demnach ist die reine Vermögens- oder An-
teilswaltung sowie die Eigenbedarfsproduktion oder Selbstversorgung nicht als
unternehmerische Tätigkeit von Art. 16 EGRC erfasst.

2684

Unternehmerisch handelt weiter nur, wer seine Tätigkeit mit gewisser Nachhal-
tigkeit betreibt, also auf Dauer anlegt.417 Die Möglichkeit zur dauerhaften Teil-
nahme am Markt soll die Erzielung eines gewissen Unternehmensgewinns voraus-
setzen.418 Indes kann der Gewinn sehr leicht in einen Verlust umschlagen. Zudem
sind auch verlustbringende unternehmerische Tätigkeiten denkbar. Durch ihre Ein-
beziehung wird auch ein Gleichlauf mit der Berufsfreiheit und den Grundfreihei-
ten erzielt.419

2685

Die Gemeinnützigkeit eines Unternehmens steht daher der Anwendung des

Art. 16 EGRC ebenfalls nicht entgegen, solange nur eine selbstständige, dauerhaf-
te Tätigkeit vorliegt. Karitative und kulturelle Einrichtung nehmen demgegenüber
nicht am Markt teil. Die bloße Entgeltlichkeit einer Leistung ist noch kein zurei-
chendes Kriterium einer Wirtschafts- oder Geschäftstätigkeit.

2686

Dem Unternehmer steht der Arbeitnehmer begrifflich gegenüber. Davon geht
auch die EGRC aus, wenn in Art. 27 EGRC das Recht der Arbeitnehmer auf Un-
terrichtung und Anhörung im Unternehmen benannt ist. Der Arbeitnehmer im ge-
meinschaftsrechtlichen Sinne ist in einem unselbstständigen Arbeitsverhältnis ge-

412 A.A.

Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 16 Rn. 10, der den Unternehmensbegriff des ge-
meinschaftlichen Wettbewerbsrechts überträgt.

413 Vgl. zur Wirtschaftsgemeinschaft Häde, in: Calliess/Ruffert, Art. 4 EGV Rn. 8 ff.

414 S.o.

Rn.

2653.

415 Vgl. EuGH, Rs. C-222/04, Slg. 2006, I-289 (356, Rn. 105) – Cassa di Risparmio di Fi-
renze.

416 Zum Gedankengang für das deutsche Recht Schmidt, Handelsrecht, S. 283 ff.

417 Jarass, § 21 Rn. 6.

418 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 16 Rn. 10.

419 S.o.

Rn.

2520.

§ 2 Unternehmerische Freiheit 795
gen Lohn oder Gehalt tätig.420 Demgegenüber erfordert der Unternehmensbegriff
eine selbstständige Tätigkeit.421 Eine solche selbstständige Tätigkeit nehmen auch

Freiberufler wahr.422

Mithin wird unternehmerisch tätig, wer selbstständig und dauerhaft eine anbie- 2687
tende Tätigkeit am Markt gegen Entgelt erbringt. Der in dieser Definition anklin-
gende Bezug zwischen unternehmerischer Freiheit und dem Gewerbebegriff geht
auch aus der Entstehungsgeschichte des Art. 16 EGRC hervor. Ursprünglich war
die Freiheit, eine gewerbliche Tätigkeit auszuüben, in der Berufsfreiheit selbst
verankert worden, bevor sie in einen eigenständigen Artikel gefasst und als unter-
nehmerische Freiheit formuliert wurde.423

3. Personelles

Substrat

Da das Unternehmen als Zusammenfassung seiner sachlichen und personellen Mit- 2688
tel nicht selbst Rechtssubjekt ist, stellt sich die Frage, wem das Unternehmen, die

Unternehmung und damit das Recht der unternehmerischen Freiheit zugewiesen
ist. Das ist diejenige natürliche oder juristische Person, welche das Unternehmen
betreibt (Unternehmensträger).

Natürliche Personen nehmen die unternehmerische Freiheit als Einzelunter- 2689
nehmer wahr, juristische Personen als Gesellschaftsunternehmen. Die Gesellschaf-
ter einer verselbstständigten juristischen Person sind jedoch selbst keine Unter-
nehmer. Eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung selbst genügt noch nicht den An-
forderungen an eine Unternehmung, da die Verwaltung von Gesellschaftsanteilen
allein keine anbietende Tätigkeit am Markt darstellt.424

Der Begriff der unternehmerischen Freiheit umfasst also ein sachliches und ein 2690
personelles Substrat. In sachlicher Hinsicht werden Anforderungen an das Unter-
nehmen oder die Unternehmung gestellt. In personeller Hinsicht geht es um die
rechtliche Zuweisung des Unternehmens oder der Unternehmung zu einem Unter-
nehmensträger, der die Freiheiten des Unternehmens oder der Unternehmung ver-
wirklicht.

420 Vgl.

Frenz, Europarecht 1, Rn. 1207 ff.; Brechmann, in: Calliess/Ruffert, Art. 39 EGV

Rn. 9.

421 Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 43 EG Rn. 51; so auch Jarass,

§ 21 Rn. 6; Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 16 GRCh Rn. 1 f.; Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 16 Rn. 10.

422 Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 16 GRCh Rn. 1.

423 Zur Diskussion im Grundrechtekonvent Bernsdorff, in: Meyer, Art. 16 Rn. 4 ff.

424 Zum Gedankengang für das deutsche Recht Schmidt, Handelsrecht, S. 78 ff., 88 ff.

796 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

II.

Die Freiheiten des Unternehmens

1. Weite

Konzeption

2691 Die unternehmerische Freiheit ist in einem weiten Sinn zu verstehen.425 Insofern ist grundsätzlich jede Wirtschafts- oder Geschäftstätigkeit als Ausprägung der unternehmerischen Freiheit zu qualifizieren.426

2692

Wie auch bei der Berufsfreiheit sind hingegen bloße unternehmerische Interes-
sen oder Aussichten nicht von Art. 16 EGRC geschützt, da solche Risiken dem

Wesen einer jeden wirtschaftlichen Tätigkeit immanent sind.427 Die wirtschaftliche

Betätigungsfreiheit garantiert daher kein bestimmtes Geschäftsvolumen oder einen
bestimmten Marktteil.428

2. Konstitutionsfreiheit

2693 Die Unternehmenskonstitution ist die Keimzelle marktwirtschaftlicher Betätigung, sie geht ihr denknotwendig voraus. Deshalb sind von Art. 16 EGRC zunächst die

Gründung eines Unternehmens und die Aufnahme einer unternehmerischen Betä-
tigung geschützt.429

2694

Auch der Gegenstand der Unternehmung steht nach Art und Umfang im Belie-
ben des Unternehmers, seien es Dienstleistungen, die Erzeugung von Wirtschafts-
gütern430 oder deren Vertrieb auf dem Großhandels- oder dem Verbrauchermarkt.

2695

Aus der Rechtsprechung des EuGH lassen sich exemplarisch die Land-431 und

Wein-432 sowie die Transportwirtschaft,433 die Fischerei434 und das Import-/Export-
gewerbe435 nennen.

3. Organisationsfreiheit

2696 Der Schutzbereich der unternehmerischen Freiheit erstreckt sich weiterhin auch
auf die Organisation des Unternehmens.436 Die Organisationsfreiheit umfasst das

425 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31 Rn. 28.

426 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 16 Rn. 11.

427 EuGH, Rs. 4/73, Slg. 1974, 491 (507 f., Rn. 14) – Nold; EuG, Rs. T-521/93, Slg. 1996,

II-1707 (1730, Rn. 62) – Atlanta AG; Jarass, § 21 Rn. 11; Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31 Rn. 30.

428 EuG, Rs. T-521/93, Slg. 1996, II-1707 (1730, Rn. 62) – Atlanta AG.

429 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 16 Rn. 10; Jarass, § 21 Rn. 7; wohl auch Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31 Rn. 30.

430 Vgl. EuGH, Rs. C-143/88 u. 92/89, Slg. 1991, I-415 (553, Rn. 76) – Süderdithmar-
schen; EuG, Rs. T-13/99, Slg. 2002, II-3305 (3472, Rn. 457 ff.) – Pfizer; Jarass, § 21

Rn. 8.

431 EuGH, Rs. C-63/93, Slg. 1996, I-569 (610, Rn. 28 f.) – Duff.

432 EuGH, Rs. 234/85, Slg. 1986, 2897 (2912, Rn. 8 ff.) – Keller.

433 EuGH, Rs. C-248 u. 249/95, Slg. 1997, I-4475 (4513 f., Rn. 71 ff.) – SAM u. Stapf;

Rs. C-84/95, Slg. 1996, I-3953 (3985 f., Rn. 19 ff.) – Bosphorus.

434 EuGH, Rs. C-370/88, Slg. 1990, I-4071 (4094, Rn. 27 f.) – Marshall.

435 EuGH, Rs. C-183/95, Slg. 1997, I-4315 (4375, Rn. 41 ff.) – Affish.

§ 2 Unternehmerische Freiheit 797

Selbstbestimmungsrecht über die eigene Rechtsform, den Inhalt der Unterneh-
menssatzung und das Verfahren der Willensbildung sowie die Führung der Ge-
schäfte.

4. Planungsfreiheit

Der wirtschaftliche Erfolg einer Unternehmung wird wesentlich durch eine gute 2697

Unternehmensplanung beeinflusst. Die unternehmerische Freiheit muss daher auch
die Möglichkeit erfassen, die Unternehmens-, Investitions-, Personal-, Finanz-,

Vertriebs- und Preispolitik des Unternehmens nach eigenen Vorstellungen festzu-
legen.

5. Vertragsfreiheit
a) Grundlagenfunktion

Auch die Vertragsfreiheit ist für die Marktwirtschaft von wesentlicher Bedeutung. 2698

Sie ist das rechtliche Bindungsglied zwischen den verschiedenen Marktseiten und
ermöglicht die Realisierung des Mehrwertes der Unternehmensleistung. Der EuGH
hat die Vertragsfreiheit entsprechend frühzeitig anerkannt.437 Sie gründet auf der

Privatautonomie438 und ist ebenso implizite – weil notwendige – Voraussetzung
der effektiven Inanspruchnahme der Grundfreiheiten des EG/AEUV.439
b)

Freie Wahl des Geschäftspartners

Als eine besondere Ausprägung der Vertragsfreiheit hat der EuGH die freie Wahl 2699
des Geschäftspartners hervorgehoben.440 Sie gestattet jedem Unternehmer, sich
seine Vertragspartner nach eigenem Gutdünken auszusuchen und umfasst auch die

Freiheit, einen Vertrag nicht zu schließen. Verbunden mit diesem Recht ist der
grundsätzliche Schutz vor einer Sanktionierung des Wechsels eines Vertragspart-
ners.441
c)

Freiheit der Vertragsgestaltung

Neben der freien Wahl des Geschäftspartners ist die Freiheit der Vertragsgestal- 2700
tung als weitere Ausprägung der Vertragsfreiheit zu nennen.442 Auf der Grundlage

436 Jarass, § 21 Rn. 7.

437 Vgl. EuGH, Rs. 151/78, Slg. 1979, 1 (13, Rn. 19 f.) – Sukkerfabriken Nykøbing; Rs.

C-240/97, Slg. 1999, I-6571 (6634, Rn. 99) – Spanien/Komission.

438 Wernsmann, JZ 2005, 224 (232); Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31 Rn. 33; Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, Rn. 131.

439 Szczekalla, DVBl. 2005, 286 (287); Schöbener, in: GS für Tettinger, 2007, S. 159

(167 f.).

440 EuGH, Rs. C-90 u. 91/90, Slg. 1991, I-3617 (3637 f., Rn. 13) – Neu; Rs. C-307/91,

Slg. 1993, I-6835 (6853, Rn. 14) – Luxlait.

441 EuGH, Rs. C-90 u. 91/90, Slg. 1991, I-3617 (3637 f., Rn. 13) – Neu.

442 Jarass, § 21 Rn. 7.

798 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
der Privatautonomie ist es grundsätzlich den Vertragsparteien überlassen, die Mo-
dalitäten und Bedingungen ihres Leistungsaustausches selbst festzulegen. Die Frei-
heit der Vertragsgestaltung umfasst auch die Möglichkeit, bestehende Verträge zu
ändern.443

2701

Gemeinsam mit der Organisationsfreiheit gewährleistet die Freiheit der Ver-
tragsgestaltung gerade für Unternehmen im Grundsatz die Möglichkeit zur freien

Gestaltung des Gesellschaftsvertrages.

d)

Ambivalenz der Vertragsfreiheit

2702 Wie die unternehmerische Freiheit im Allgemeinen eine Ausprägung der Berufs-
freiheit ist, so leitet sich auch die Vertragsfreiheit im Rahmen des Art. 16 EGRC
mittelbar aus der Berufsfreiheit ab. Darüber hinaus ist die Vertragsfreiheit auch
eine Teilgewährleistung der Berufsfreiheit selbst, wie sie in Art. 15 EGRC veran-
kert ist.444

2703

Warum die Vertragsfreiheit jedoch primär ein Schutzgut des einen oder ande-
ren Grundrechts sein soll,445 ist nicht ersichtlich. In der Berufsfreiheit tritt der Per-
sönlichkeitsbezug besonders hervor, während die unternehmerische Freiheit vor
allem den Wirtschaftsbezug der Unternehmung umfasst.446 Entsprechend dieser

Differenzierung kommt die Vertragsfreiheit im einen oder anderen Grundrecht
jeweils eigenständig zur Geltung.

6. Handelsfreiheit
a) Binnenhandelsfreiheit

2704 Der EuGH hat in mehreren Urteilen auch die Handelsfreiheit als Ausprägung der

Berufsfreiheit anerkannt,447 deren Inhalt jedoch nicht näher umschrieben. Auch die

Lit. hat die Konturen der Handelsfreiheit bislang nicht fortentwickelt.448

2705

Aufgrund ihres unternehmerischen Bezuges ist die Handelsfreiheit nunmehr
von Art. 16 EGRC erfasst. In Abgrenzung zur Erzeugung beinhaltet die Handels-
freiheit den Vertrieb von Wirtschaftsgütern. Allerdings sind die Modalitäten des
rechtlichen Austauschs von Wirtschaftsgütern am Markt Gegenstand der Vertrags-
freiheit zwischen den Parteien.

2706

Unter systematischen Gesichtspunkten hat die Handelsfreiheit ihren Anwen-
dungsbereich zwischen der Erzeugung eines Wirtschaftsgutes und der Veräuße-
rung an weitere Marktteilnehmer. Dementsprechend schützt die Handelsfreiheit
vor generellen Beschränkungen oder Verboten des Ankaufs von Wirtschaftsgütern

443 EuGH, Rs. C-240/97, Slg. 1999, I-6571 (6634, Rn. 99) – Spanien/Komission.

444 S.o.

Rn.

2484.

445 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31 Rn. 33, 48.

446 Vgl. zu den Konkurrenzen näher bei Rn. 2727.

447 EuGH, Rs. 4/73, Slg. 1974, 491 (507 f., Rn. 14) – Nold; Rs. 240/83, Slg. 1985, 531

(548, Rn. 9) – ADBHU; Rs. 11/70, Slg. 1970, 1125 (1134 f., Rn. 2) – Internationale

Handelsgesellschaft.

448 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31 Rn. 32.

§ 2 Unternehmerische Freiheit 799
zum weiteren Vertrieb überhaupt und vor Beschränkungen oder Verboten des

Verkaufs solcher Güter. Von der Klammerwirkung zwischen Ankauf und Verkauf
sind auch das Angebot, die Ausstellung, der Besitz und die Beförderung von Wirt-
schaftsgütern erfasst. Die Handelsfreiheit weist damit Bezugspunkte zur Waren-
verkehrsfreiheit nach Art. 28 EG/34 AEUV auf,449 ebenso zur Zollfreiheit. Daher
sind etwa Zölle und zollgleiche Abgaben oder Einfuhr- und Ausfuhrbeschränkun-
gen nunmehr auch vor dem Hintergrund der Handelsfreiheit des Art. 16 EGRC
rechtfertigungsbedürftig.

b) Außenhandelsfreiheit

Ob auch die Außenhandelsfreiheit als Teilgewährleistung der unternehmerischen 2707

Freiheit anzusehen ist,450 berührt Grundlagen des Europarechts. Die unternehmeri-
sche Freiheit gewährt nicht die Außenhandelsfreiheit gegenüber einem Drittstaat.

Im Rahmen der europäischen Union steht vielmehr die Frage im Vordergrund, ob
die unternehmerische Freiheit lediglich die Freiheit der Teilnahme am Binnen-
markt schützt oder auch die Freiheit der Teilnahme an jedem anderen Markt, etwa
dem Weltmarkt. Die zweite Ausprägung wirkt auf die erste dadurch zurück, dass
die Teilnahme am Weltmarkt zugleich die Wettbewerbsposition auf dem Binnen-
markt verbessert, ja ggf. erst ermöglicht. Diese Märkte hängen durch die Globali-
sierung schon aufgrund des weltweiten Güteraustausches eng zusammen, so dass
eine Trennung schwerlich möglich ist.

Die unternehmerischen Aktivitäten erstrecken sich vielfach gleichermaßen auf 2708
beide Märkte und werden daher gleichermaßen eingeschränkt, egal welcher Markt
betroffen ist. Die Betätigung auf dem Weltmarkt ist häufiger, oft sogar notwendi-
ger Bestandteil der Unternehmensbetätigung und damit auch der unternehmeri-
schen Freiheit nach Art. 16 EGRC, die insoweit auch keine Grenze im Wortlaut
aufstellt.

Schließlich werden auch die Wettbewerbsregeln auf international tätige Unter- 2709
nehmen erstreckt.451 Anders als dort geht es aber nicht um die Erfassung von Aus-
wirkungen auf den Wettbewerb im Binnenmarkt, sondern um die Behinderung von

Aktivitäten außerhalb davon, also vom Binnenmarkt aus.

Die Ausdehnung von Art. 16 EGRC auf die Außenhandelsfreiheit richtet sich 2710
tiefer gehend danach, ob die unternehmerische Freiheit als Freiheitsaxiom der

Rechtsordnung vorangeht oder dieser nachfolgt. Mit dem Bekenntnis zur Freiheit
als Grundlage der Union in Art. 6 Abs. 1 EU/2 EUV wird Ersteres anzunehmen
sein.452 Damit kann auch die unternehmerische Außenhandelsfreiheit von Art. 16

EGRC umfasst sein.

449 Vgl.

Frenz, Europarecht 1, Rn. 545 ff.; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 28-30 EGV

Rn. 123.

450 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31 Rn. 32.

451 Näher

Frenz, Europarecht 2, Rn. 197.

452 Vgl. zum Freiheitsbegriff Calliess, in: ders./Ruffert, Art. 6 EUV Rn. 10 ff.

800 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

7. Wettbewerbsfreiheit
a) Bisheriger

Entwicklungsstand

2711 Ob die unternehmerische Freiheit auch die Wettbewerbsfreiheit subjektiv-recht-
lich verbürgt, ist umstritten. Teilweise wird vorgebracht, Art. 16 EGRC manifestie-
re lediglich den objektiv rechtlichen Grundsatz der Wettbewerbsfreiheit.453 Andere
leiten aus Art. 16 EGRC zusätzlich eine subjektiv-rechtliche Garantie der Wettbe-
werbsfreiheit ab.454 Schließlich wird keine der beiden Ansichten unter argumenta-
tiven Gesichtspunkten für zwingend gehalten.455

2712

Der EuGH hat den subjektiv-rechtlichen Gehalt der Wettbewerbsfreiheit bis-
lang offen gelassen.456 Das gilt sowohl für die Grundrechte als auch in Bezug auf

Art. 3 Abs. 1 lit. g) EG/3 Abs. 1 lit. b) AEUV und individualschützende Wettbe-
werbsvorschriften, wie Art. 81 Abs. 1 EG/101 Abs. 1 AEUV.457 Insbesondere
prüfte der EuGH die Beeinträchtigung und teilweise Unterminierung der Wettbe-
werbsstellung der betroffenen Bananenimporteure nur anhand des objektiven

Grundsatzes des unverfälschten Wettbewerbs nach Art. 3 Abs. 1 lit. g) EG.458 Ein
progressiver Ansatz findet sich allerdings darin, dass der EuGH eine Änderung der

Wettbewerbsstellung eines Unternehmens durch Einführung eines Zollkontingents
vor dem Hintergrund der Berufsfreiheit als rechtfertigungsbedürftig eingestuft
hat.459 Implizit hat er damit auch den Grundsatz unverfälschten Wettbewerbs als

Teilgewährleistung der Berufsfreiheit anerkannt. Diese ist entsprechend auch auf
die unternehmerische Freiheit als Teilaspekt der Berufsfreiheit zu übertragen.460

Der EuGH bezog aber nicht ausdrücklich Stellung.

2713

Diese Zurückhaltung des EuGH lässt sich damit erklären, dass die Wettbe-
werbsfreiheit lediglich in Deutschland und Italien grundrechtlichen Verfassungs-
rang beansprucht461 und damit nicht schon im Allgemeinen der Verfassungstradi-
tion der Mitgliedstaaten entspricht.

2714

Auch der Hinweis auf den Grundsatz des freien Wettbewerbs aus Art. 4 Abs. 1

EG/119 Abs. 1 AEUV in den Erläuterungen zur Grundrechtecharta trägt nicht die
subjektivrechtliche Qualität der Wettbewerbsfreiheit, da Art. 4 Abs. 1 EG/119

Abs. 1 AEUV allgemein als ordnungspolitischer Programmsatz verstanden wird.462

453 Jarass, § 21 Rn. 2.

454 Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 16 GRCh Rn. 2; Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31

Rn. 35; ohne Bezug zu Art. 16 EGRC schon Wunderlich, Das Grundrecht der Berufs-
freiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 109.

455 So
wohl

Bernsdorff, in: Meyer, Art. 16 Rn. 14; Rengeling/Szczekalla, Rn. 801 f.

456 EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5060 f., Rn. 58 i.V.m. 62) – Bananen.

457 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31 Rn. 35.

458 Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 109; Schöbener, in: GS für Tettinger, 2007, S. 159 (169).

459 EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5066, Rn. 81) – Bananen.

460 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31 Rn. 34.

461 Vgl.

Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31 Rn. 20.

462 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 16 Rn. 14 mit Hinweis auf Bandilla, in: Grabitz/Hilf, Art. 4

EGV Rn. 7; Hatje, in: Schwarze, Art. 4 EGV Rn. 8 ff.; vgl. auch Rengeling/Szczekalla, Rn. 802.

§ 2 Unternehmerische Freiheit 801

Der Entstehungshintergrund von Art. 16 EGRC spricht ebenfalls gegen die sub- 2715
jektiv-rechtliche Garantie der Wettbewerbsfreiheit. Die anderen Ausprägungen
spiegeln den Stand der bisherigen Entwicklung im Rahmen der vom EuGH entfal-
teten Berufsfreiheit wider. Wäre in der EGRC die bislang nicht fest anerkannte
subjektiv-rechtliche Verbürgung der Wettbewerbsfreiheit beabsichtigt gewesen, so
hätte eine entsprechende Aufnahme im Wortlaut des Art. 16 EGRC nahe gelegen.

b)

Teleologische Auslegung der Wettbewerbsfreiheit

Wie im deutschen Verfassungsrecht463 lässt sich auch auf der Ebene der EGRC ar- 2716
gumentieren, dass die Wettbewerbsfreiheit grundlegende Voraussetzung einer er-
folgreichen unternehmerischen Tätigkeit ist.464 Soll diese effektiv ausgenutzt wer-
den, muss sich der Einzelne frei entfalten können. Dies beruht maßgeblich auf
einem unverfälschten Wettbewerb.465 Daher ist es nur konsequent, wenn sich der

Einzelne gegen Beeinträchtigungen wehren kann und damit die Wettbewerbsfrei-
heit subjektiv-rechtlich unterlegt ist. Damit sichert Art. 16 EGRC den Wettbewerb
im Interesse unternehmerischer Entfaltungsfreiheit maßgeblich ab. Er schafft ei-
nen Eckpfeiler zu seiner Durchsetzung über die Wettbewerbsregeln hinaus und da-
mit auch umfassend gegen staatliche Eingriffe. Das ist dann die eigentliche Funk-
tion der eigenständigen Festschreibung der unternehmerischen Freiheit in Art. 16

EGRC, die in ihren Teilelementen im Übrigen aus der Berufsfreiheit gewonnen
werden kann. Insoweit wird die EuGH-Rechtsprechung auch nur fortgeschrieben
und nicht etwa verändert, schimmert doch dieser Zusammenhang schon in der Ba-
nanenmarkt-Entscheidung durch,466 wenn er auch nicht eigens benannt wird.

Entsprechend der Zielrichtung der Wettbewerbsfreiheit bezieht sich der Gehalt 2717
der Gewährleistung eines der unternehmerischen Freiheit in diesem Sinne imma-
nenten Wettbewerbsschutzes auf die Abwehr staatlicher Eingriffe in die Gleich-
heit und Freiheit am Markt.467

8. Werbefreiheit

Auch die Werbefreiheit ist als Teilgewährleistung von der unternehmerischen Frei- 2718
heit des Art. 16 EGRC erfasst.468 Relevanz hat die Werbefreiheit vor allem auf-
grund der RL 98/43/EG zur Tabakwerbung469 erlangt. Während der EuGH diese

463 BVerfGE 32, 311 (317); 46, 120 (137); Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 88, 144.

464 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 16 Rn. 11; Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 109; Nowak, in: Heselhaus/No-
wak, § 31 Rn. 35.

465 Näher

Frenz, Europarecht 2, Rn. 15 ff.

466 S.u.

Rn.

2761.

467 Vgl.

Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31 Rn. 12; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12

Rn. 145.

468 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31 Rn. 31.

469 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.7.1998 zur Angleichung der

Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung und Sponso-
ring bei Tabakerzeugnissen (erste Tabakrichtlinie), ABl. L 213, S. 9 ff.

802 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

Richtlinie lediglich aus kompetenzrechtlichen Gründen für nichtig befunden hat,470
sah GA Fenelly auch das Grundrecht der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit durch
die Bestimmungen dieser ersten Tabakrichtlinie verletzt.471

2719

Im Hinblick auf die zweite Tabakrichtlinie, RL 2003/33/EG472 hat der EuGH
unter besonderer Hervorhebung des dem Gemeinschaftsgesetzgeber eingeräumten

Ermessens eine Grundrechtsverletzung abgelehnt. Die Erforderlichkeit des weit-
gehenden Verbots der Werbung für Tabakerzeugnisse in gedruckten Veröffentli-
chungen hielt er wegen der Verpflichtung des Gemeinschaftsgesetzgebers, ein ho-
hes Gesundheitsschutzniveau zu gewährleisten, für gegeben.473 Der EuGH hat in
seiner Prüfung jedoch lediglich auf das Grundrecht der Presse- und Meinungsfrei-
heit abgestellt, die unternehmerische Freiheit hingegen nicht bemüht.

2720

Dabei ist eher zu überlegen, ob nicht in erster Linie die unternehmerische Frei-
heit einschlägig ist.474

2721

Weiter liegt im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung das Problem der Wer-
befreiheit von Tabakproduzenten weniger in der Relation zum Gesundheitsschutz
der Bevölkerung als in der Frage, in welchem Umfang die Union den Gesund-
heitsschutz bemühen darf, um die Bevölkerung vor einer Schädigung durch sich
selbst zu schützen. Dies richtet sich einerseits danach, wie viel Selbstverantwor-
tung die Union ihren Unionsbürgern zugestehen möchte, und andererseits nach

Art. 152 Abs. 4 lit. c) EG/168 Abs. 5 AEUV.475

9.

Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen

2722 Die Rechsprechung des EuGH lässt auch auf den Schutz von Geschäftsunterla-
gen476 und Geschäftsgeheimnissen477 als Teilgewährleistung der unternehmerischen

Freiheit schließen. Das ist folgerichtig, da der Schutz von Betriebsgeheimnissen
und Geschäftsunterlagen die Erhaltung marktwirtschaftlich erarbeiteter Wettbe-
werbsvorteile sichert.

470 EuGH, Rs. C-376/98, Slg. 2000, I-8419 (8532, Rn. 118) – Deutschland/Parlament u.

Rat.

471 GA Fenelly, EuGH, Rs. C-376/98, Slg. 2000, I-8419 (8486 f., Rn. 151) – Deutschland/

Parlament u. Rat.

472 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.5.2003 zur Angleichung der

Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung und Sponso-
ring zugunsten von Tabakerzeugnissen (zweite Tabakrichtlinie), ABl. L 152, S. 16, be-
richtigt durch ABl. 2004 L 67, S. 34.

473 EuGH, Rs. C-380/03, Slg. 2006, I-11573 (11669, Rn. 147; 11671, Rn. 157) – Deutsch-
land/Parlament u. Rat (Tabakrichtlinie).

474 S.u.

Rn.

2730.

475 Krit. zum Ganzen auch Stein, EuZW 2007, 54 ff. Anmerkung zu EuGH, Rs. C-380/03,

Slg. 2006, I-11573 (11646 f., 46 ff.) – Deutschland/Parlament u. Rat (Tabakrichtlinie).

476 EuGH, Rs. C-435/02 u. 103/03, Slg. 2004, I-8663 (8683, Rn. 49) – Axel Springer Ver-
lag.

477 EuGH, Rs. C-450/06, EuGRZ 2008, 136 (138, Rn. 48 f.) – Varec.

§ 2 Unternehmerische Freiheit 803

10. Informationsanspruch

Für die unternehmerische Freiheit wird teilweise auch diskutiert, ob sich aus 2723

Art. 16 EGRC ein gemeinschaftsverfassungsunmittelbarer Informations-, Aus-
kunfts- oder Dokumentenzugangsanspruch ableiten lässt.478 Die Diskussion zeigt
jedoch praktisch selbst die Regelung des Art. 42 EGRC auf, welche allen Unions-
bürgern und jeder natürlichen und juristischen Person mit Wohnsitz oder satzungs-
mäßigem Sitz in einem Mitgliedstaat das Recht auf Zugang zu den Dokumenten
des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission zuspricht. Mit der

Charta erübrigt sich daher eine Herleitung des Informationsanspruchs aus dem

Grundrecht der Berufsfreiheit oder der unternehmerischen Freiheit.479

11. Schutz des Mittelstandes

Ist mit der unternehmerischen Freiheit auch die Pflicht zum Schutz des Mittel- 2724
standes480 oder gar der Förderung des Mittelstandes verbunden?481 Für eine solche

Schutzpflicht außerhalb des allgemeinen Anwendungsbereichs des Kartell- und

Wettbewerbsrechts482 ist kein Grund ersichtlich und wird auch nicht vorgetragen.

Das Prinzip freien Wettbewerbs verpflichtet den Staat vielmehr, sich jeder Ein- 2725
flussnahme auf marktwirtschaftliche Positionen zu enthalten. Vor diesem Hinter-
grund sind Beihilfen gem. Art. 87 Abs. 1 EG/107 Abs. 1 AEUV gerade besonders
rechtfertigungsbedürftig. Aus Art. 16 EGRC kann mithin keine Pflicht zum Schutz
des Mittelstandes abgeleitet werden.

III. Konkurrenzen

1. Grundrechtskonkurrenzen

Die unternehmerische Freiheit ist eine verselbstständige Ausprägung der Berufs- 2726
freiheit.483 Die Berufsgruppe der Unternehmer wird in der EGRC damit besonders
hervorgehoben. Gleichwohl wird Art. 16 EGRC nicht als eine Abkehr von der

Rechtsprechung des EuGH verstanden,484 der die unternehmerische Freiheit aus
der Berufsfreiheit abgeleitet hat. Teilweise wird diese Hervorhebung der unter-
nehmerischen Freiheit damit begründet, dass sie dem Ausgleich der Aufnahme der

Arbeitnehmergrundrechte und der sozialen Grundrechte diene.485

478 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31 Rn. 36 ff.

479 Davon ausgehend auch Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31 Rn. 38.

480 So

Beutler, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 6 EU Rn. 143.

481 Dafür

Tettinger, NJW 2001, 1010 (1014).

482 Zu dahin gehenden Schutzpflichten vgl. u. Rn. 2767 ff.

483 Rengeling, DVBl. 2004, 453 (459); Jarass, § 21 Rn. 1, 4; Bernsdorff, in: Meyer, Art. 16 Rn. 1; vgl. auch Schwarze, Europäisches Wirtschaftsrecht, Rn. 424.

484 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 16 Rn. 10; Streinz, in: ders., Art. 16 GR-Charta Rn. 6.

485 Pernice/Mayer, in: Grabitz/Hilf, Art. 6 EUV Rn. 141.

804 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

2727

Das Grundrecht der Berufsfreiheit deckt ihre unternehmensbezogenen Ausprä-
gungen vorrangig selbst ab, wenn es um die Verwirklichung der Persönlichkeit
des Menschen in seinem Beruf oder seiner Unternehmung geht.486 In der Berufs-
freiheit sticht damit der Persönlichkeitsbezug besonders hervor, während die un-
ternehmerische Freiheit vor allem den Wirtschaftsbezug der Unternehmung um-
fasst.

2728

Der Schutz der Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume ist nicht Gegenstand
der unternehmerischen Freiheit, sondern bestimmt sich nach Art. 7 EGRC.487

2729

Die unternehmerische Freiheit des Art. 16 EGRC ist im Hinblick auf die Orga-
nisationsfreiheit der Unternehmen gegenüber der Vereinigungsfreiheit des Art. 12

Abs. 1 EGRC das speziellere Grundrecht.488

2730

Arbeitet ein Unternehmen im Anwendungsbereich eines weiteren Grundrechts,
so kommt dieses neben der unternehmerischen Freiheit zum Tragen. Dies gilt etwa
im Bereich der Medienunternehmen in Bezug auf die Wirtschaftswerbung oder bei

Galerien hinsichtlich der Kunstfreiheit.489 Bei der Werbung wird auch die Abgren-
zung zur Meinungsäußerungsfreiheit relevant. Beide Grundrechte sollen parallel
eingreifen, soweit die Werbung mit einer Wertungskomponente aufgeladen ist.490

Zwar ist Werbung i.d.R. nicht Gegenstand einer geistigen Auseinandersetzung,
sondern dient der Absatzsteigerung. Auch der Hintergrund der demokratischen

Funktion der Meinungsfreiheit spricht dafür, die Werbefreiheit vorwiegend über

Art. 16 EGRC zu gewährleisten. Indes ist die Meinungsäußerungsfreiheit weit
konzipiert und schließt wirtschaftliche Inhalte nicht aus,491 die im Übrigen auch in
der Demokratie eine wichtige Rolle spielen. Umgekehrt werden auch andere In-
halte im Wettstreit der Meinungen werbend dargeboten. Daher ist eine Sonderbe-
handlung der Wirtschaftswerbung nicht angezeigt. Diese ist deshalb auch durch
die Meinungsfreiheit und nicht nur durch die unternehmerische Freiheit geschützt.

2731

Gegenüber der unternehmerischen Freiheit hat Art. 14 Abs. 3 EGRC bei der

Gründung von Lehranstalten Vorrang.492 Hier ist die besondere Schranke der de-
mokratischen Grundsätze zu beachten.493

2.

Beziehung zu den Grundfreiheiten

2732 Die wirtschaftsbezogenen Grundrechte stehen in enger Beziehung zu den Grund-
freiheiten.494 Die Warenverkehrs-, Dienstleistungs-, Niederlassungs- und Kapital-

486 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 16 Rn. 10.

487 Vgl. dazu Rn. 1239 f.

488 Vgl.

auch

Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 16 Rn. 10.

489 Jarass, § 21 Rn. 4.

490 Ruffert, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 16

Rn. 15; Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31 Rn. 31; Rengeling, in: Schwarze (Hrsg.), Der Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents, 2004, S. 331 (335).

491 Näher o. Rn. 1791 ff.

492 Rengeling/Szczekalla, Rn. 800; Jarass, § 21 Rn. 4; Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31

Rn. 46.

493 Rengeling/Szczekalla, Rn. 800.

§ 2 Unternehmerische Freiheit 805
verkehrsfreiheit sind ebenso wie die unternehmerische Freiheit des Art. 16 EGRC

Ausdruck der europäischen Wirtschaftsverfassung. Das zeigt schon die Entste-
hungsgeschichte des Art. 16 EGRC, denn die explizite Verankerung der unter-
nehmerischen Freiheit wurde von einigen Konventionsmitgliedern mit der Begrün-
dung gefordert, die Gewährleistungen der Niederlassungsfreiheit und der Dienst-
leistungsfreiheit müssten in der EGRC stärker berücksichtigt werden.495

Dem unternehmensbezogenen Gewährleistungsgehalt der Grundfreiheiten ver- 2733
leiht Art. 16 EGRC nunmehr grundrechtliche Bedeutung. Demnach ist etwa die

Gründung einer Unternehmensniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat so-
wohl von der Niederlassungsfreiheit496 als auch auf grundrechtlicher Ebene von
der unternehmerischen Freiheit geschützt. Gleichwohl ist im Anwendungsbereich
der Grundfreiheiten auch die unternehmerische Freiheit gem. Art. 52 Abs. 2 EGRC
an die Bedingungen und Grenzen der Grundfreiheiten gebunden.497 Schließlich
gilt diese Ausrichtung und Begrenzung sogar für die Berufsfreiheit, welche grund-
freiheitliche Gewährleistungen ausdrücklich nennt.498

E. Beeinträchtigungen und ihre Rechtfertigung

I.

Formen der Beeinträchtigungen

1. Grundsätzliche

Parallelität zur Berufsfreiheit

Für die unternehmerische Freiheit als verselbstständigte Teilgewährleistung der 2734

Berufsfreiheit gelten die dortigen Prinzipien zu Eingriff und Rechtfertigung grund-
sätzlich entsprechend.499 Demnach liegt zumindest in jeder Regelung, die einen

Nachteil des Grundrechtsinhabers bezweckt oder mit einem solchen hinreichend
verbunden ist, ein Eingriff in die unternehmerische Freiheit.500 Der spezifizierte

Schutzbereich der unternehmerischen Freiheit macht gleichwohl einige besondere

Anmerkungen erforderlich.

2. Beeinträchtigung
unternehmerischer Interessen

Da bloße unternehmerische Interessen oder Aussichten nicht von Art. 16 EGRC 2735
geschützt sind,501 hat die Absenkung von Konkurrenzpreisen als Ausdruck des

494 Rengeling, in: Schwarze (Hrsg.), Der Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents, 2004, S. 331 (339); Frenz, Europarecht 1, Rn. 67 ff.

495 Vgl. zur Diskussion im Grundrechtekonvent Bernsdorff, in: Meyer, Art. 16 Rn. 5.

496 EuGH, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 (9946, Rn. 2; 9950 f., Rn. 17 ff.; 9964 f.,

Rn. 56 ff.) – Überseering.

497 Jarass, § 21 Rn. 4.

498 S.o. Rn. 2490 ff., 2499 ff.

499 Vgl. Rn. 601 ff., 2610 ff.

500 Jarass, § 21 Rn. 10 bei unmittelbarer Auswirkung; weiter o. Rn. 2605 ff.

501 Vgl. o. Rn. 2692.

806 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

Marktrisikos keinen Eingriffscharakter.502 Auch die Abschaffung gesetzlicher An-
forderungen, an die Beratungsdienstleistungen anknüpfen, wirkt sich gegenüber
den Dienstleistern nicht als Eingriff aus.503

3. Gesellschaftsrecht

2736 Die Organisations- und Willensbildungsautonomie von Gesellschaften ist durch
das Gesellschaftsrecht maßgeblich geregelt. Diese gesetzgeberische Ausgestaltung
ist notwendig, um Unternehmen in die allgemeine Rechtsordnung einzufügen, die

Sicherheit des Rechtsverkehrs zu gewährleisten und die schutzbedürftigen Belan-
ge Dritter und der Allgemeinheit angemessen zu berücksichtigen.

2737

Der Gesetzgeber muss jedoch auf die schutzbedürftigen Belange der Unter-
nehmen Rücksicht nehmen, ihnen eine angemessene Vielfalt an Rechtsformen zur

Verfügung stellen und die Funktionsfähigkeit ihrer Organe gewährleisten. Für die

Regelungsintensität ist dabei der jeweilige Sachbereich, die Ordnungs- und die

Schutznotwendigkeit maßgebend.504

2738

Während in die Organisations- und Willensbildungsautonomie der nach natio-
nalem Recht bereits bestehenden Rechtsformen i.d.R. nicht bei der Durchführung
des Unionsrechts eingegriffen werden wird, verhält sich dies bei der ersten euro-
päischen Gesellschaft, der Societas Europaea (SE),505 anders. Diese beruht auf der
europäischen SE-Verordnung,506 einem nationalen Begleitgesetz und dem nationa-
len Aktiengesetz. Im Hinblick auf die Organisations- und Willensbildungsautono-
mie gestattet Art. 38 Abs. 2 SE-VO etwa die Wahl zwischen dem aus dem deut-
schen Aktienrecht bekannten dualistischen System, bei dem der Vorstand als Füh-
rungs- und der Aufsichtsrat als Überwachungsorgan fungiert, und dem aus dem
angloamerikanischen Recht stammenden monistischen System, bei dem ein Ver-
waltungsorgan an der Spitze des Unternehmens sämtliche Aufgaben allein wahr-
nimmt.507 Im Übrigen besteht Satzungsautonomie bei der SE nur dort, wo die SE-

VO diese ausdrücklich zulässt.508 Da das monistische System dem deutschen

Recht bislang fremd ist, hat der deutsche Gesetzgeber eine SE-spezifische Ausge-
staltung in den §§ 20-29 des nationalen Ausführungsgesetzes (SEAG) erlassen.509

2739

Insbesondere die organisationsrechtlichen Vorgaben der Art. 39 ff. SE-VO und
ihre Umsetzung ins nationale Recht regeln die Organisations- und Willensbil-
dungsautonomie nach Art. 16 EGRC, gestalten diese aber näher aus und stellen

502 EuGH, Rs. 133-136/85, Slg. 1987, 2289 (2339, Rn. 18) – Rau/BALM; Jarass, § 21

Rn. 11, 28; zum Vertrauensschutz u. Rn. 3004, 3010, 3120.

503 EuG, Rs. T-113/96, Slg. 1998, II-125 (150, Rn. 75) – Dubois et fils; Jarass, § 21 Rn. 11.

504 Zum Gedanken für das deutschen Recht Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 9 Rn. 69.

505 Näher

Frenz, Europarecht 1, Rn. 2361 ff.

506 VO (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8.10.2001 über das Statut der Europäischen

Gesellschaft (SE), ABl. L 294, S. 1; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1791/2006,

ABl. 2006 L 363, S. 1.

507 Teichmann, in: Lutter/Hommelhoff, SE-Kommentar, Art. 38 SE-VO Rn. 14 ff.; Frenz, Europarecht 1, Rn. 2377 ff.

508 Teichmann, in: Lutter/Hommelhoff, SE-Kommentar, Art. 38 SE-VO Rn. 41.

509 Teichmann, in: Lutter/Hommelhoff, SE-Kommentar, Art. 38 SE-VO Rn. 40.

§ 2 Unternehmerische Freiheit 807

Optionen bereit, sind also auch vor dem Hintergrund der unternehmerischen Frei-
heit nicht als Verstoß gegen die Organisations- und Willensbildungsautonomie zu
werten. Soweit sie Handlungsmöglichkeiten beschränken, werden sie im Allge-
meinen zur Einfügung der SE in die allgemeine Rechtsordnung, zur Gewährleis-
tung der Sicherheit des Rechtsverkehrs und zum Schutze der Belange Dritter und
der Allgemeinheit gerechtfertigt sein.

4. Vertragsrecht

Im Bereich des Vertragsrechts wirkt eine Vielzahl von europäischen Richtlinien 2740
auf das nationale Recht und gleichsam auf die Vertragsfreiheit ein. Allesamt zei-
gen sie der Willkür Privater Grenzen auf.510

Zu diesem so genannten europäischen Vertragsrecht gehören namentlich die 2741

RL 2008/48/EG511 zu Verbraucherkrediten sowie die RL 1999/44/EG512 zum Ver-
brauchsgüterkauf. Darüber hinaus sind Richtlinien für bestimmte Absatzformen
wie Haustür- und Fernabsatzgeschäfte erlassen worden. Sie sind in ihrem Anwen-
dungsbereich jeweils zwingendes Vertragsrecht. Eine Richtlinie zu allgemeinen

Geschäftsbedingungen wirkt sich darüber hinaus auch auf die Inhaltskontrolle von

Verträgen aus.513

Insbesondere die Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf in §§ 474-479 2742

BGB, die auf der RL 1999/44/EG beruhen, schränken die Vertragsfreiheit inso-
weit ein, als Vereinbarungen zwischen einem Verbraucher und einem Unterneh-
mer im Hinblick auf eine für den Verbraucher nachteilige Abweichung von seinen
gesetzlichen Rechten auf Mängelgewährleistung unwirksam sind.514 Ähnliches gilt
auch bei Verbraucherkreditverträgen nach den §§ 491-498 BGB.515

Darüber hinaus haben drei europäische Richtlinien zur Anwendung des Gleich- 2743
behandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder ethnischen Herkunft,516
zur Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf517 sowie
von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und

Dienstleistungen518 wesentlichen Einfluss auf die Vertragsfreiheit genommen. Für

510 Vgl.

auch

Wernsmann, JZ 2005, 224 (224).

511 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.4.2008 über Verbraucherkredit-
verträge und zur Aufhebung der RL 87/102/EWG des Rates, ABl. L 133, S. 66.

512 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.5.1999 zu bestimmten Aspekten
des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, ABl. L 171, S. 12.

513 Ausführlich

Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, Rn. 4 ff.

514 Vgl. eingehend Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 2, 515, 534.

515 Vgl.

eingehend

Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 3 Rn. 47 ff.

516 RL 2000/43/EG des Rates vom 29.6.2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungs-
grundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder ethnischen Herkunft (AntirassismusRL),

ABl. L 180, S. 22.

517 RL 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens
für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, ABl. L 303,

S. 16.

518 RL 2004/113/EG des Rates vom 13.12.2004 zur Verwirklichung des Grundsatzes der

Gleichbehandlung von Mann und Frau beim Zugang zu und bei der Versorgung mit

Gütern und Dienstleistungen, ABl. L 373, S. 37.

808 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

Unternehmer hat dies neben der Wirkung der Gender-Richtlinien auf die Arbeits-
welt auch Auswirkungen im Zivilrechtsverkehr. Danach kann etwa der Anspruch
des Geschädigten auf Naturalrestitution wegen einer unzulässigen Benachteili-
gung im Zivilrechtsverkehr unter Umständen auch in einem Kontrahierungszwang
bestehen. So wird es jedenfalls für § 21 Abs. 1 des Allgemeinen Gleichbehand-
lungsgesetzes (AGG) diskutiert, welches die europäischen Richtlinien in deutsches

Recht umgesetzt hat.519

2744

Als weitere Bestimmungen, die in die Vertragsfreiheit eingreifen, lassen sich
aus der Rechtsprechung des EuGH Regelungen zur Begrenzung der Arbeitszeit
selbstständiger Kraftfahrer520 und Beschränkungen der freien Preisfestsetzung521
anführen.

5. Wettbewerbsrecht

2745 Art. 16 EGRC steht als Ausdruck des Prinzips freien Wettbewerbs grundsätzlich

Regelungen entgegen, die den freien Wettbewerb einschränken. Umgekehrt stellt
es vorbehaltlich des Vertrauensschutzes keinen Eingriff in die unternehmerische

Freiheit dar, wenn Beschränkungen des Wettbewerbs aufgehoben werden.522 Al-
lerdings sind in begrenztem Umfang Schutzpflichten zugunsten schwächerer Un-
ternehmen zu wahren.

2746

Weiter können sich in der Marktwirtschaft Strukturen und Verhaltensweisen
entwickeln, die den Wettbewerb als Marktinstitution gefährden. Der Bekämpfung
solcher Gefährdungen dient das Wettbewerbsrecht.523 Es rechtfertigt sich über die

Bewahrung der Wirtschaftsfreiheit vor den Gefahren endgültiger Machtpositio-
nen.524 Aus diesen Gründen ist auch ein Zwangsgeld, mit dem ein Verstoß gegen

Wettbewerbsrecht sanktioniert wird, gerechtfertigt.525

6. Abgabenrecht

2747 In die Unternehmerfreiheit wird nach der Rechtsprechung des EuGH auch durch
die Auferlegung von Abgaben eingegriffen, die an die unternehmerische Tätigkeit
und damit etwa an die Erzeugung526 oder den Import527 bestimmter Produkte oder
die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Unternehmergruppe528 anknüpft.529

519 Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 21 Rn. 6.

520 EuGH, Rs. C-184 u. 223/02, Slg. 2004 I-7789 (7847, Rn. 53) – Spanien u. Finnland/

Parlament u. Rat.

521 EuGH, Rs. C-363/01, Slg. 2003, I-11893 (11938, Rn. 59) – Flughafen Hannover.

522 Jarass, § 21 Rn. 11.

523 Emmerich, Kartellrecht, § 1 Rn. 5.

524 Emmerich, Kartellrecht, § 1 Rn. 9.

525 EuGH, Rs. C-317/00 P(R), Slg. 2000, I-9541 (9563, Rn. 59) – Invest.

526 EuGH, Rs. 265/87, Slg. 1989, 2237 (2269, Rn. 18) – Schräder; Rs. C-143/88 u. 92/89,

Slg. 1991, I-415 (553, Rn. 76) – Süderdithmarschen.

527 EuGH, Rs. C-359/89, Slg. 1991, I-1677 (1697 ff., Rn. 15 ff.) – SAFA.

528 Vgl. EuGH, Rs. C-248 u. 249/95, Slg. 1997, I-4475 (4498, Rn. 6; 4513 f., Rn. 71 ff.) –

SAM u. Stapf.

§ 2 Unternehmerische Freiheit 809

7. Gemeinsame

Marktordnung

Produktionsquoten beeinträchtigen die unternehmerische Freiheit im Hinblick auf 2748
das Erzeugen von Wirtschaftsgütern,530 Ein- und Ausfuhrbeschränkungen die Han-
delsfreiheit.531 Wird ein Markteilnehmer bei der Zuteilung eines Zollkontingentes
nicht berücksichtigt, so greift dies ebenso in dessen Handelsfreiheit ein.532

Verschaffen Maßnahmen der gemeinsamen Marktordnung einem Marktteil- 2749
nehmer hingegen einen Vorteil, so ist zumindest dessen unternehmerische Freiheit
durch eine Egalisierung dieses Vorteils nicht beeinträchtigt. So liegt der Fall, wenn
eine Referenzquote einem Markteilnehmer einen im internationalen Vergleich ho-
hen und abgesicherten Preis für seine Produkte einräumt.533 Die Kürzung der Re-
ferenzmenge oder gar ihre Abschaffung stellt daher unter dem Gesichtspunkt un-
ternehmerischer Freiheit keine Beeinträchtigung dar, denn sie hindert den Unter-
nehmer grundsätzlich nicht an der Erzeugung.534 Knüpft die Marktordnung an eine

Überproduktion hingegen eine Abgabe, so stellt dies einen Eingriff in die unter-
nehmerische Freiheit dar, da sich die Verteilung der Referenzmengen in diesem

Fall wie eine Produktionsbeschränkung auswirkt.535

8. Sonstige

Rechtsvorschriften

Weitere Einschränkungen der unternehmerischen Freiheit bestehen im Bereich 2750
von Erzeugungs- und Produktionsvorschriften. Das gilt etwa für die Untersagung
der Verwendung bestimmter Zusatzstoffe in dem herzustellenden Produkt,536 fer-
ner auch für Beschränkungen bezüglich der Erzeugungsmethoden.537

Durch Etikettierungsvorschriften538 oder durch die Untersagung der Verwen- 2751
dung bestimmter Herstellungsverfahren539 wird in die Handelsfreiheit eingegrif-
fen.

529 Vgl. zum Eigentumsrecht u. Rn. 2862.

530 Jarass, § 21 Rn. 15.

531 Vgl. EuGH, Rs. C-295/03 P, Slg. 2005, I-5673 (5741, Rn. 91) – Alessandrini Srl; Rs.

C-183/95, Slg. 1997, I-4315 (4375, Rn. 42 f.) – Affish; Rs. C-280/93, Slg. 1994,

I-4973 (5066, Rn. 82) – Bananen; Rs. C-359/89, Slg. 1991, I-1677 (1697, Rn. 14;

1699, Rn. 22) – SAFA; Jarass, § 21 Rn. 15.

532 EuGH, Rs. C-37 u. 38/02, Slg. 2004, I-6911 (6981, Rn. 83) – Dilexport; Jarass, § 21

Rn. 15.

533 EuGH, Rs. 230/78, Slg. 1979, 2749 (2768, Rn. 20 ff.) – Eridania; Jarass, § 21 Rn. 15.

534 Jarass, § 21 Rn. 15; zur eigentumsrechtlichen Beurteilung vgl. Rn. 2850 f., 2838 ff.; zum Vertrauensschutz vgl. Rn. 3004, 3010, 3120.

535 A.A.

wohl

Jarass, § 21 Rn. 15.

536 EuG, Rs. T-13/99, Slg. 2002, II-3305 (3471 f., Rn. 456 ff., 459) – Pfizer; vgl. auch

Rengeling, in: Schwarze (Hrsg.), Der Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents,

2004, S. 331 (334).

537 EuGH, Rs. C-370/88, Slg. 1990, I-4071 (4094, Rn. 28) – Marshall.

538 EuGH, Rs. 234/85, Slg. 1986, 2897 (2912, Rn. 9) – Keller.

539 EuGH, Rs. C-306/93, Slg. 1994, I-5555 (5580 f., Rn. 20 ff.) – Winzersekt.

810 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

II. Rechtfertigung

1.

Schranken der Berufsfreiheit

2752 Als verselbstständigte Teilgewährleistung der Berufsfreiheit finden deren Schranken auch auf die unternehmerische Freiheit Anwendung.540 Entsprechend kann die
unternehmerische Freiheit keine uneingeschränkte Geltung beanspruchen, da auch
sie im Hinblick auf ihre gesellschaftliche Funktion zu sehen ist.541

2753

Die Rechtfertigung eines Eingriffs in die unternehmerische Freiheit erfolgt da-
her allgemein am Maßstab des Art. 52 Abs. 1 EGRC.542 Sie hat auf der Grundlage
eines Gesetzes zu erfolgen und muss sich auf Beschränkungen beziehen, die „tat-
sächlich dem Gemeinwohl dienenden Zielen entsprechen und nicht einen im Hin-
blick auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff dar-
stellen, der die unternehmerische Freiheit in ihrem Wesensgehalt antastet“.543 Da-
rüber hinaus müssen die Regelungen hinreichend bestimmt, zugänglich und vor-
hersehbar sein.544

2754

Wie oben bereits erläutet wurde, enthält Art. 16 EGRC keine über den Gehalt
des Art. 52 Abs. 1 EGRC hinausgehende Schranke.545

2. Wohl
der

Allgemeinheit

2755 Als Belang des Gemeinwohls, der selbst erhebliche negative Konsequenzen für
bestimmte Wirtschaftsteilnehmer rechtfertigen kann, hat der EuGH den Schutz der

Menschenrechte anerkannt.546 Ferner kommt der Volksgesundheit gegenüber den

Interessen der Wirtschaftsteilnehmer Vorrang zu.547 Auch der Umweltschutz548
und die Sicherheit des Straßenverkehrs gehören zu den Belangen des Gemein-
wohls,549 die die unternehmerische Freiheit einschränken können.

2756

Eine von Unternehmen zu leistende Tilgungsabgabe kann den Zielen des Ge-
meinwohls dienen, indem sie verhindert, dass Verluste eines Wirtschaftssektors

540 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31 Rn. 42; Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 16 Rn. 19.

541 EuGH, Rs. C-210/03, Slg. 2004, I-11893 (11926, Rn. 72) – Swedish Match; Rs.

C-317/00 P(R), Slg. 2000, I-9541 (9563, Rn. 58) – Invest; Rs. C-184 u. 223/02, Slg.

2004, I-7789 (7847, Rn. 52) – Spanien u. Finnland/Parlament u. Rat; EuG, Rs.

T-521/93, Slg. 1996, II-1707 (1730, Rn. 62) – Atlanta AG.

542 Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 16 GRCh Rn. 5; Jarass, § 21 Rn. 17; Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31 Rn. 44.

543 EuGH, Rs. C-184 u. 223/02, Slg. 2004 I-7789 (7847, Rn. 52) – Spanien u. Finnland/

Parlament u. Rat, st. Rspr.

544 Jarass, § 21 Rn. 17.

545 Vgl. Rn. 2600 ff.

546 EuGH, Rs. C-317/00 P(R), Slg. 2000, I-9541 (9563, Rn. 60) – Invest mit Hinweis auf

EuGH, Rs. C-84/95, Slg. 1996, I-3953 (3986 f., Rn. 22 f., 26) – Bosphorus.

547 EuGH, Rs. C-183/95, Slg. 1997, I-4315 (4375, Rn. 43) – Affish

548 EuGH, Rs. 240/83, Slg. 1985, 531 (549, Rn. 11, 13) – ADBHU.

549 EuGH, Rs. C-184 u. 223/02, Slg. 2004 I-7789 (7847, Rn. 53) – Spanien u. Finnland/

Parlament u. Rat.

§ 2 Unternehmerische Freiheit 811
von der Gemeinschaft zu tragen sind.550 Darüber hinaus wird der Schutz des Bin-
nenmarktes vor Unternehmen aus Drittstaaten551 oder Schwankungen des Welt-
marktes552 regelmäßig dem Gemeinwohl dienen.

Angesichts dieser Eingriffskasuistik werden auch der Schutz des Rechtsver- 2757
kehrs, der Verbraucherschutz sowie die Herstellung des Binnenmarktes und der

Schutz des Wettbewerbs als Belange des Gemeinwohls zur Einschränkung der un-
ternehmerischen Freiheit anzuerkennen sein.553

3.

Das Verhältnismäßigkeitsprinzip in der

Rechtsprechung des EuGH zur unternehmerischen Freiheit
a) Weiter

Beurteilungsspielraum

Das Verhältnismäßigkeitsprinzip verpflichtet Gemeinschaft und Mitgliedstaaten 2758
bei der Durchführung des Unionsrechts auch im Rahmen von Art. 16 EGRC dazu,
nur solche Eingriffe vorzunehmen, die zur Erreichung eines anerkannten Gemein-
wohlziels geeignet, erforderlich und angemessen sind.554 Die Kontrolldichte leidet
indes gerade auch bei der unternehmerischen Freiheit unter dem weiten Beurtei-
lungsspielraum, den der EuGH den Grundrechtsadressaten einräumt.555 Indes hat
der EuGH jedenfalls im Rahmen der Berufsfreiheit die Verhältnismäßigkeitskon-
trolle verschärft.556 Das ist auf die aus diesem Grundrecht abgeleitete unternehme-
rische Freiheit zu übertragen.

b) Erforderlichkeit

Maßnahmen des Gemeinschaftsrechts dürfen insbesondere nicht die Grenzen des- 2759
sen überschreiten, was erforderlich ist, um die Erreichung der mit der fraglichen

Regelung verfolgten Ziele zu gewährleisten. Unter mehreren geeigneten Maß-
nahmen ist diejenige zu wählen, welche die am wenigsten belastende Wirkung
entfaltet.557 Dabei scheint die Rechtsprechung des EuGH jedoch die Tendenz auf-
zuweisen, dem Betroffenen die Darlegungslast aufzubürden, inwieweit mildere

Sanktionen praktikabel sind und mit dem Regelungszweck der Sanktion vereinbar
sein könnten.558 In der Entscheidung Zuckerfabrik Süderdithmarschen hat der

EuGH hingegen den Hinweis der Kommission aufgenommen, die Erhebung einer

550 EuGH, Rs. C-143/88 u. 92/89, Slg. 1991, I-415 (553, Rn. 76) – Süderdithmarschen.

551 Vgl. EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5066, Rn. 82) – Bananen.

552 EUGH, Rs. C-359/89, Slg. 1991, I-1677 (1699, Rn. 22) – SAFA.

553 Vgl. o. Rn. 2621 ff. zur Berufsfreiheit.

554 Jarass, § 21 Rn. 19.

555 Vgl. EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5069 f., Rn. 94 f.) – Bananen; Rs. C-184
u. 223/02, Slg. 2004, I-7789 (7848, Rn. 56) – Spanien u. Finnland/Parlament u. Rat;

Jarass, § 21 Rn. 26 f.; allgemein o. Rn. 622 ff. sowie Rn. 2630 ff.

556 S.o.

Rn.

2633.

557 EuGH, Rs. C-184 u. 223/02, Slg. 2004 I-7789 (7848, Rn. 57) – Spanien u. Finnland/

Parlament u. Rat; Jarass, § 21 Rn. 20.

558 EuGH, Rs. C-317/00 P(R), Slg. 2000, I-9541 (9563 f., Rn. 61) – Invest; Jarass, § 21

Rn. 20.

812 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

Abgabe belaste die betroffenen Unternehmen geringer als die Verringerung einer

Produktionsquote, da Letztere auf lange Sicht auch zu einer Verringerung des An-
teils am Weltmarkt führe.559

2760

In der Sache Neu hielt der EuGH die Kürzung einer Referenzmenge wegen des

Wechsels des Vertragspartners mit dem Ziel der gemeinsamen Marktorganisation
für unvereinbar. Die Kürzung der Referenzmenge aus Gründen des Wechsels des

Vertragspartners ist nicht durch die Notwendigkeit der Beschränkung der Produk-
tion in der gemeinsamen Marktorganisation gerechtfertigt, da der Käuferwechsel
nicht dazu führt, dass zusätzliche Mengen dieser Erzeugnisse auf den Markt ge-
bracht werden.560 Das klingt fast so, als sei die Kürzung der Referenzmenge zur

Erreichung des Ziels, die Gesamtmenge der Produktion zu begrenzen, schon nicht
geeignet.561 Da gleichwohl jede Kürzung der Referenzmenge nicht lediglich ver-
hindert, dass keine zusätzliche Mengen auf den Markt gebracht werden, sondern
die zulässige Menge reduziert, wird es eher an der Erforderlichkeit der Maßnahme
gefehlt haben.

2761

In der Bananenmarkt- Entscheidung hat der EuGH die Beschränkung des Vo-
lumens der Einfuhr von Drittlandsbananen für erforderlich gehalten, damit Ge-
meinschafts- und AKP-Bananen, die unter Ausschluss der Konkurrenz von Dritt-
bananen Absatzsicherheit hatten, nicht vom Gemeinsamen Markt verdrängt wür-
den.562
c) Angemessenheit

2762 Eine Maßnahme muss schließlich angemessen sein.

2763

Die dabei zu wahrende Relation zwischen dem verfolgten Gemeinwohlziel und
der fraglichen Beeinträchtigung untersucht der EuGH auch in Bezug auf die un-
ternehmerische Freiheit fallbezogen. So rechtfertigt nach dem sich auch auf die
wirtschaftliche Betätigungsfreiheit beziehenden Urteil Invest die Bedeutung der
verfolgten Ziele „selbst erhebliche negative Konsequenzen für bestimmte Wirt-
schaftsteilnehmer“,563 wie der EuGH schon im Urteil Bosphorus ansetzte und nä-
her ausführte, sogar unter ausdrücklicher Benennung der Unangemessenheit.564

2764

Als Abwägungsaspekte in der Verhältnismäßigkeitsprüfung bei Eingriffen in
die unternehmerische Freiheit hat der EuGH bei Abgabepflichten die Höhe der

Abgabe565 und Möglichkeit zur Abwälzung der Belastung566 angesehen.

559 EuGH, Rs. C-143/88 u. 92/89, Slg. 1991, I-415 (553, Rn. 76) – Süderdithmarschen.

560 EuGH, Rs. C-90 u. 91/90, Slg. 1991, I-3617 (3638, Rn. 14) – Neu.

561 So

Jarass, § 21 Rn. 19.

562 EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5066, Rn. 82) – Bananen.

563 EuGH, Rs. C-317/00 P(R), Slg. 2000, I-9541 (9563, Rn. 57, 60) – Invest, aber nur un-
ter Prüfung einer offenkundigen Unverhältnismäßigkeit.

564 EuGH, Rs. C-84/95, Slg. 1996, I-3953 (3986 f., Rn. 23, 26) – Bosphorus.

565 EuGH, Rs. C-248 u. 249/95, Slg. 1997, I-4475 (4514, Rn. 74) – SAM u. Stapf.

566 EuGH, Rs. C-143/88 u. 92/89, Slg. 1991, I-415 (553, Rn. 76) – Süderdithmarschen.

§ 2 Unternehmerische Freiheit 813

F. Wesensgehaltsgarantie

Allgemein hat der EuGH vorgegeben, dass ein Eingriff in die unternehmerische 2765

Freiheit nicht deren Wesensgehalt verletzen darf.567 Analog zur Rechtsprechung
des EuGH im Bereich der Berufsfreiheit und des Eigentumsrechts ist die Wesens-
gehaltsgarantie verletzt, wenn dem Betroffenen durch die Maßnahme seine unter-
nehmerische Tätigkeit in Gänze versagt wird und er sich auch anderweitig nicht
mehr unter zumutbaren Bedingungen unternehmerisch betätigen kann.

Eine Verletzung der Wesensgehaltsgarantie der freien Berufswahl hat der EuGH 2766
in der Sache Qualitätswein b.A. mit dem Argument verneint, dass die Beschrän-
kung der Verarbeitung von Wein besonderer Anbaugebiete auf deren unmittelbare

Nähe nicht schon die Existenz solcher Unternehmen gefährde, welche die Verar-
beitung ihres Qualitätsweins b.A. bislang außerhalb des Anbaugebietes vorgenom-
men hatten.568 Die Kommission hatte darüber hinaus angeführt, dass die Verarbei-
tung von Qualitätsweinen b.A. nur einen Teil der Herstellungsvorgänge bildet.569

Wenn die unternehmerische Freiheit – wie hier – als verselbstständige Teilge-
währleistung der Berufsfreiheit verstanden wird, so lässt sich aus der Existenzge-
fährdung für die unternehmerische Tätigkeit als solche ein Indiz für den Wesens-
gehalt der unternehmerischen Freiheit ableiten. Das bestätigt eine Analogie zum

Wesensgehalt des Eigentumsrechts.570

G. Schutzpflichten

Zwar ist Art. 16 EGRC vorrangig ein Abwehrrecht, doch kann die unternehmeri- 2767
sche Freiheit eine Schutzdimension entfalten, wenn die Möglichkeit freier unter-
nehmerischer Tätigkeit in unverfälschtem Wettbewerb gefährdet wird. Hier entfal-
tet insbesondere das Wettbewerbsrecht seine Bedeutung. Eine konkrete, zum Han-
deln zwingende Schutzpflicht wird jedoch auf Monopolgefahren und unlautere

Wettbewerbspraktiken beschränkt sein. Dies ist etwa bei Preisabsprachen, Preis-
dumping oder Output-Reduzierungen der Fall.571

Das bloße Bestehen erheblicher Marktmacht begründet hingegen noch keine 2768

Schutzpflicht zugunsten der Konkurrenten des marktbeherrschenden Unterneh-
mens. Vom Grundsätzlichen her zeigt sich hier der Charakter der Schutzpflichten
als allgemeine Vorgaben, die nur bei Unterschreitung eines unabdingbaren Min-
deststandards konkrete Maßnahmen erfordern.

Sachgebietsspezifisch lässt sich diese Beschränkung aus dem Urteil in der Sa- 2769
che IMS Health ableiten. Dort hat der EuGH ausgeführt, dass „bei der Abwägung
zwischen dem Interesse am Schutz des Rechts des geistigen Eigentums und der

567 EuGH, Rs. C-184 u. 223/02, Slg. 2004, I-7789 (7847, Rn. 52) – Spanien u. Finnland/

Parlament u. Rat.

568 EuGH, Rs. 116/82, Slg. 1986, 2519 (2545, Rn. 27) – Qualitätswein b.A.

569 Vgl. EuGH, Rs. 116/82, Slg. 1986, 2519 (2545, Rn. 26) – Qualitätswein b.A.

570 Dazu u. Rn. 2992 ff.

571 Frenz, Europarecht 2, Rn. 622 ff., 627 ff.

814 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
wirtschaftlichen Handlungsfreiheit seines Inhabers auf der einen Seite und dem In-
teresse am Schutz des freien Wettbewerbs auf der anderen Seite das zuletzt ge-
nannte Interesse nur dann überwiegen kann, wenn die Verweigerung der Lizenz
die Entwicklung des Marktes zum Nachteil der Verbraucher verhindert“.572 Zwar
bezieht sich diese Abwägung auf einen konkreten wettbewerbsrechtlichen Fall.573

Indes zeigt dieser Satz die gebotene Schutzintensität, nämlich eine Entwicklung
des Marktes zum Wohl der Verbraucher sicherzustellen. Blockiert wird eine sol-
che Entwicklung indes gerade bei Monopolgefahren und unlauteren Wettbewerbs-
praktiken, nicht indes bereits bei jeglicher wettbewerbsverzerrenden Verhaltens-
weise. Da aber ein solches Vorgehen durch Art. 81 EG/101 AEUV weitestgehend
erfasst wird,574 genügen die vorhandenen Wettbewerbstatbestände den gebotenen

Schutzstandards.

572 EuGH, Rs. C-418/01, Slg. 2004, I-5039 (5085, Rn. 48) – IMS Health.

573 Näher
dazu

Frenz, Europarecht 2, Rn. 1285 ff.

574 Im

Einzelnen

Frenz, Europarecht 2, Rn. 389 ff.

§ 2 Unternehmerische Freiheit 815

H. Prüfungsschema zu Art. 16 EGRC

1. Schutzbereich

2770

a) Jedermann-Recht auch für Drittstaatsangehörige sowie öffentliche Un-
ternehmen bei erwerbswirtschaftlicher Betätigung
b) keine unmittelbare Drittwirkung
c) verselbstständigte Ausprägung der Berufsfreiheit
d) unternehmerische Betätigung: jede selbstständige, dauerhaft betriebe-
ne anbietende Wirtschafts- oder Geschäftstätigkeit am Markt gegen

Entgelt durch einen Unternehmensträger
e) Ausdrucksformen: Unternehmenskonstitution und Aufnahme einer un-
ternehmerischen Betätigung, Organisations- und Planungsfreiheit, Ver-
trags-, Handels-, Wettbewerbs- und Werbefreiheit, Schutz von Be-
triebsgeheimnissen
f) nicht vom Schutzbereich erfasst sind bloße unternehmerische Interes-
sen oder Aussichten, ferner weder Informationsansprüche noch ein be-
sonderer Schutz des Mittelstandes
g) Unionsrecht und nationale Regeln nicht konstitutiv, nur konkretisie-
rend

2. Beeinträchtigung

a) Eingriff ist jede Regelung mit Nachteil für den Grundrechtsinhaber,
jedenfalls wenn bezweckt oder mit jener hinreichend verbunden (vgl.

auch Prüfungsschema zur Berufsfreiheit)

b) z.B. regelt Gesellschaftsrecht die Organisations- und Willenbildungsau-
tonomie von Unternehmen, Vertragsrecht die Vertragsfreiheit von Un-
ternehmen, Wettbewerbsrecht regelt Marktstrukturen und Marktver-
halten
c) Regelungswirkung haben ferner Abgaben, Marktordnungen, Erzeu-
gungs- und Produktionsvorschriften
d) kein hinreichender Schutz vor Monopolgefahren und unlauterem Wett-
bewerb

3. Rechtfertigung

a) Rechtfertigung am Maßstab des Art. 52 Abs. 1 EGRC (wie Berufsfrei-
heit); Unionsrecht, nationales Recht und nationale Gepflogenheiten sind
keine zusätzliche, darüber hinausgehende Schranke
b) gesetzliche Grundlage
c) Gemeinwohlziel (wie bei Berufsfreiheit)

d) Verhältnismäßigkeit
e) Wesensgehaltsgarantie

816 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

§ 3 Eigentumsfreiheit

A. Verschiedene

Grundlagen

I.

Anknüpfung der Beratungen an vorhandene Grundlagen

2771 Das Eigentumsrecht wird in Art. 17 EGRC selbst nicht näher erläutert. Gleichwohl konnten die Beratungen über das Eigentumsrecht im Grundrechtekonvent an bereits vorhandene europarechtliche Grundlagen und völkerrechtliche Menschen-
rechtstradition anknüpfen.

2772

Schon Art. 17 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte575 bestimmt:

„Jeder Mensch hat allein oder in der Gemeinschaft mit anderen Recht auf Eigen-
tum. Niemand darf willkürlich seines Eigentums beraubt werden.“ Das Eigentums-
recht zählt damit zu den klassischen Menschenrechten, wenngleich der Allgemei-
nen Erklärung der Menschenrechte vornehmlich nur eine politische Bedeutung
zukam und sich ihr völkergewohnheitsrechtlicher Gehalt erst mit der Zeit entwi-
ckelte.576

2773

Vor diesem Hintergrund überrascht es nicht, dass das Eigentumsrecht bereits
im ersten Vorschlag des Präsidiums zur Grundrechtecharta enthalten war.577 Seine

Formulierung stand zu diesem Zeitpunkt noch in der Tradition des Eigentums-
schutzes aus Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK. Im Rahmen der Beratungen
wurde der Wortlaut jedoch zeitgemäßer gefasst. So wurde „das Recht auf Achtung
des Eigentums“ aus Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK zunächst in das Eigen-
tum „wird gewährleistet“ abgewandelt und schließlich in der geltenden Fassung an
die Verwendungsmöglichkeiten des Eigentums angeknüpft.578

2774

Dennoch hat das Präsidium des Grundrechtekonvents in seinen Erläuterungen
zur Charta der Grundrechte hervorgehoben, dass dem Eigentumsrecht der Charta
trotz sprachlicher Unterschiede inhaltlich die gleiche Bedeutung und Tragweite
zukommen soll wie dem in der EMRK garantierten Recht.579 Darüber hinaus neh-
men die Erläuterungen Bezug auf alle einzelstaatlichen Verfassungen und greifen
auf die Rechtsprechung des EuGH zurück. Entsprechend formen alle drei vorge-
nannten Rechtserkenntnisquellen die Grundlage des Eigentumsschutzes und sind
bei der Ausformung und Weiterentwicklung eines eigenständigen europäischen

Eigentumsrechts der Grundrechtecharta zu berücksichtigen.

575 Am 10.12.1948 von der UN-Generalversammlung genehmigt und verkündet (Resolu-
tion 217 (A) III, im Internet z.B. abrufbar über die Websites http://www.unric.org oder
http://www.un.org), heute als Völkergewohnheitsrecht anerkannt.

576 Frowein/Peukert, Art. 1 des 1. ZP Rn. 1; Malzahn, Bedeutung und Reichweite des Eigentumsschutzes in der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2007, S. 171 f.

577 Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 1.

578 Zum Entwicklungsgang des Artikels vgl. Bernsdorff/Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 196 f., 304 ff.; Bernsdorff, in: Meyer, Art. 17

Rn. 6 ff.; Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 1 ff.

579 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (23).

§ 3 Eigentumsfreiheit 817

II. EMRK

Die besondere Bedeutung der EMRK als Bezugspunkt für das europäische Eigen- 2775
tumsrecht erschließt sich bereits daraus, dass der Eigentumsschutz seine erste
rechtliche Verankerung für den europäischen Raum in Art. 1 des Zusatzprotokolls
zur EMRK von 1952 gefunden hatte. Die Rechtsprechung des EGMR zum Eigen-
tumsschutz ist umfangreich.580 Daher ist ihre Ausstrahlungswirkung auf die He-
rausbildung des Eigentumsschutzes nach der Grundrechtecharta nicht zu unter-
schätzen.

Hinter dieser ausgeprägten Judikatur tritt der mangelnde Normunterbau581 des 2776

Eigentumsschutzes nach Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK zurück.582 Art. 52

Abs. 3 EGRC gibt den Grundrechtsschutz nach der EMRK als Bedeutungsgehalt
vor.583 Auf diese Bestimmung nehmen die Erläuterungen explizit Bezug.584 Daher
fordert der Eigentumsschutz nach Art. 17 EGRC die volle Einbeziehung des Ei-
gentumsschutzes nach Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK.585

III.

EuGH unter Rückgriff auch auf nationale Traditionen

Der EuGH bemühte das Eigentumsrecht frühzeitig schon im Rahmen des EGKS- 2777

Vertrages von 1952,586 ohne dass er jedoch aus dem „Recht der Gemeinschaft, wie
es im EGKS-Vertrag niedergelegt ist“, einen eigentumsrechtlichen Schutz herlei-
tete.587 Als europäischen Rechtsgrundsatz hat der EuGH das Eigentumsrecht erst-
malig in seiner Entscheidung Nold aus dem Jahr 1974 erwähnt.588 Ausdrücklich
anerkannt hat er die Gewährleistung des Eigentumsrechts in der Gemeinschafts-
rechtsordnung dann in der Entscheidung Hauer aus dem Jahr 1979.589

Das Eigentumsrecht ist tief in der Rechtsgeschichte der europäischen Rechts- 2778
familie verwurzelt590 und hat in allen Mitgliedstaaten der europäischen Union – mit

Ausnahme Großbritanniens591 – Verfassungsrang.592 Daher konnte sich der EuGH

580 Meyer-Ladewig, EMRK, Zusatzprotokoll Art. 1 Schutz des Eigentums Rn. 1.

581 Zu diesem Problem u. Rn. 2786 ff.

582 S.

dagegen

Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten,

2005, § 17 Rn. 4.

583 S.o. Rn. 48 ff.

584 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (23).

585 Zum Problem abw. Rspr. von EuGH und EGMR u. Rn. 2820, 2900 ff.

586 EuGH, Rs. 18/57, Slg. 1959, 89 (107, 113) – I. Nold KG; der EuGH hatte die Klage
jedoch bereits wegen unzureichender Begründung der Entscheidung der hohen Behör-
de für begründet erachtet, so dass er die Prüfung der restlichen Klagegründe für ent-
behrlich hielt (113 ff.).

587 EuGH, Rs. 36 u.a./59, Slg. 1960, 885 (920 f.) – Ruhrkohlenverkaufsgesellschaft.

588 EuGH, Rs. 4/73, Slg. 1974, 491 (507 f., Rn. 13 f.) – Nold.

589 EuGH, Rs. 44/79, Slg. 1979, 3727 (3745, Rn. 17) – Hauer.

590 Zur historischen und philosophischen Entwicklung der Theorie des Eigentumsrechts
vgl. Heselhaus, in: ders./Nowak, § 32 Rn. 1 ff.; Cremer, in: Grote/Marauhn, Kap. 22

Rn. 1 ff.

591 Grabenwarter, in: Bonner Kommentar zum GG, Anh. z. Art. 14 S. 11.

818 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
in der Entscheidung Hauer auf die Feststellung beschränken, dass das europäische

Eigentumsrecht „gemäß den gemeinsamen Verfassungskonzeptionen der Mitglied-
staaten, die sich auch im Zusatzprotokoll zur Europäischen Menschenrechtskon-
vention widerspiegeln“,593 gewährleistet wird. Darüber hinaus liegt dieses Recht
als eine Keimzelle marktwirtschaftlichen Denkens auch dem Konzept der EU als

Wirtschaftsgemeinschaft zugrunde.594

2779

Damit war zwar das Eigentumsrecht als europäischer Rechtsgrundsatz für den

EuGH selbstverständlich, doch blieb die Entwicklung des Eigentumsrechts hinter
den umfangreicheren Ausformungen anderer europäischer Grundrechte zurück.

Wesentliche Inhalte des Eigentumsschutzes, wie sie auf mitgliedstaatlicher Ebene
gewährleistet werden, sind für das Europarecht noch ungeklärt. Erst recht ist der
europäische Eigentumsschutz weitaus weniger diversifiziert als das Eigentums-
grundrecht nach Art. 14 Abs. 1 S.1 GG.595 So hat denn noch keine auf das Eigen-
tumsrecht gestützte Beschwerde vor dem EuGH zum Erfolg geführt.596

2780

Gestaltete sich die Konkretisierung des europäischen Eigentumsschutzes man-
gels einer verbindlichen Rechtsgrundlage auf der Ebene der Verträge lange Zeit
schwierig,597 so hat die Grundrechtecharta der Entwicklung des europäischen Ei-
gentumsrechts eine neue Dynamik verliehen.

IV. Weitere Verankerungen im EG-Recht

2781 Neben Art. 17 EGRC findet das Eigentum ferner in Art. 30 und 295 EG/36 und

345 AEUV Erwähnung.

1.

Gewerbliches oder kommerzielles Eigentum
als Grenze der Warenverkehrsfreiheit

2782 Gem. Art. 30 EG/36 AEUV steht die Warenverkehrsfreiheit Einfuhr-, Ausfuhr-
und Durchfuhrverboten oder -beschränkungen nicht entgegen, die unter anderem
zum Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind.598

Auch wenn Art. 30 EG/36 AEUV weder dem Wortlaut noch seinem Sinn und

Zweck nach den Schutz subjektiv rechtlicher Eigentumspositionen nahe legt,
zeugt die Erwähnung des gewerblichen und kommerziellen Eigentums jedenfalls
von einem gewissen, dem EG/AEUV vorausgehenden Begriffsverständnis und

592 Schon EuGH, Rs. 4/73, Slg. 1974, 491 (507 f., Rn. 14) – Nold; vgl. ferner die Auflis-
tung mitgliedstaatlicher Verfassungen bei Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17

Rn. 19; Bernsdorff, in: Meyer, Art. 17 Rn. 2; Rengeling/Szczekalla, S. 629.

593 EuGH, Rs. 44/79, Slg. 1979, 3727 (3745, Rn. 17) – Hauer. Bei dem genannten Proto-
koll handelt es sich um Protokoll Nr. 12 zur EMRK, hier dessen Art. 1.

594 Calliess, in: ders./Ruffert, Art. 17 GRCh Rn. 1; ders., in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 17 Rn. 2.

595 Heselhaus, in: ders./Nowak, § 32 Rn. 13, 96.

596 Calliess, in: ders./Ruffert, Art. 17 GRCh Rn. 26.

597 Jarass, NVwZ 2006, 1089 (1089).

598 Näher

Frenz, Europarecht 1, Rn. 935 ff.

§ 3 Eigentumsfreiheit 819

Anerkenntnis des Eigentums als Rechtsinstitut.599 Im Rahmen des Art. 30 EG/36

AEUV hatte der EuGH bereits umfassend Gelegenheit, zum Eigentumsbegriff

Stellung zu nehmen.600 Das geistige Eigentum, das der EuGH in enge Verbindung
zum gewerblichen und kommerziellen Eigentum gesetzt hat,601 sichert Art. 17

Abs. 2 EGRC eigens ab. Die Erläuterungen verweisen aber auf die sinngemäße

Geltung der Garantien nach Art. 17 Abs. 1 EGRC.602

2.

Eigentumsordnung der Mitgliedstaaten

Gem. Art. 295 EG/345 AEUV lässt der EG/AEUV die Eigentumsordnung der 2783

Mitgliedstaaten unberührt. Während Art. 295 EG/345 AEUV aus der Besorgnis
heraus in den EG/AEUV aufgenommen wurde, die mitgliedstaatlichen Eigentums-
ordnungen könnten durch europäisches Recht beeinflusst werden,603 hatte die

Rechtsprechung des EuGH im Gegenteil vornehmlich eigentumsrelevante Maß-
nahmen der Mitgliedstaaten zum Gegenstand.604 Diese hat der EuGH trotz der Re-
gelung des Art. 295 EG/345 AEUV nicht von der Beachtung der Grundfreiheiten
freigestellt.605 Erst in jüngerer Zeit ist die Diskussion um Art. 295 EG/345 AEUV
als Kompetenzausübungsschranke der europäischen Organe wieder aufgekom-
men.606

Weder der Gerichtshof607 noch die Literatur608 haben Art. 295 EG/345 AEUV 2784
ein Grundrecht auf Eigentum entnommen. Seine Relevanz für das europäische Ei-
gentumsrecht findet Art. 295 EG/345 AEUV allerdings beim Begriff der Eigen-
tumsordnung.609

599 Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, S. 729; Thiel, JuS 1991, 274 (275).

600 Zu den Einzelheiten u. Rn. 2817 ff.

601 S.u.

Rn.

2853.

602 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (23); s. näher u.

Rn. 2852.

603 Thiel, JuS 1991, 274 (276); Bär-Bouyssière, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 295

EG Rn. 1; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 295 EGV Rn. 2; Jarass, NVwZ 2006, 1089 (1090). Einzig Art. 86 EAG stellt spaltbare Stoffe in das Eigentum der Gemeinschaft und lässt die Eigentumsordnung der Mitgliedstaaten im Übrigen unberührt.

604 Vgl.

Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 295 EGV Rn. 7.

605 EuGH, Rs. 182/83, Slg. 1984, 3677 (3685, Rn. 7) – Fearon; Rs. C-503/99, Slg. 2002, I-4809 (4832, Rn. 44) – Goldene Aktien III (Kommission/Belgien).

606 Schmidt-Preuß, EuR 2006, 463 (474); Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 295 EGV

Rn. 5; s.u. Rn. 2940 ff.

607 EuGH, Rs. 44/79, Slg. 1979, 3727 (3745, Rn. 17) – Hauer erwähnt Art. 295 EG/345

AEUV bei der Begründung des Eigentumsrechts nicht.

608 Bär-Bouyssière, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 295 EG Rn. 4; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 295 EGV Rn. 4; Jarass, NVwZ 2006, 1089 (1090).

609 S.u. Rn. 2790 ff.

820 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

V.

Das Eigentum zwischen europäischer
und nationaler Rechtsordnung

1.

Eigentum als offener Rechtsbegriff

2785 Während sich der Schutzgehalt einiger Grundrechte wie etwa des Rechts auf Le-
ben gem. Art. 2 EGRC bereits aus der Natur ihres zentralen Begriffs erschließt,
erhält der Schutzbereich des Eigentums sein Gepräge erst durch eine rechtliche

Ausgestaltung.610 Dieses Erfordernis normativer Konstitution verleiht dem Eigen-
tumsbegriff eine inhaltliche Dynamik und gestattet ihm eine progressive Entwick-
lung. Da das europäische Recht – jedenfalls bislang – keine Zivilrechtsordnung
kennt,611 fehlt es aber insoweit an einer solchen Konkretisierung des Eigentums-
begriffs auf europäischer Ebene.612

2. Konkretisierung
des

Eigentumsbegriffs

2786 Die Herausbildung eines europarechtlichen Eigentumsbegriffs sieht sich daher
zwei Schwierigkeiten ausgesetzt. Zum einen nähme eine genuin europarechtliche

Herangehensweise dem Eigentumsbegriff insoweit seine Tiefe, als er in keiner

Weise durch einen Normunterbau geprägt werden könnte. Zum anderen macht ein

Rückgriff auf die nationalen Eigentumsordnungen als Normunterbau des Eigen-
tumsbegriffs die Herausbildung eines europäischen Eigentumsrechts besonders
anfällig für Unterschiede in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten. Dieser Um-
stand verkompliziert sich noch dadurch, dass selbst auf nationaler Ebene zwischen
einem einfach-rechtlichen und einem verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriff zu
unterscheiden ist.613

2787

Vor diesem Hintergrund hatte der EGMR den Begriff des Eigentums nach

Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK autonom ausgelegt und ihn nicht davon
abhängig gemacht, ob nach dem Recht eines Vertragsstaates ebenfalls eine for-
melle Einordnung einer Position als Eigentum erfolgte.614 Für den Schutz nach der

EMRK lässt sich spekulieren, dass der EGMR auch aus rechtspolitischen Gründen
eine autonome Auslegung zur Gewährleistung des effektiven Grundrechtsschutzes
als erforderlich ansah, um Umgehungen durch nationales Recht vorzubeugen. In
der EU ist eine solche Rechtspraxis weniger zu befürchten.

2788

Für das europäische Eigentumsrecht lässt sich der oben benannte Konflikt da-
durch lösen, dass die „großen Bahnen“ des Rechtsbegriffs Eigentum originär eu-

610 Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 17

Rn. 4; Cremer, in: Grote/Marauhn, Kap. 22 Rn. 21.

611 Zur Entwicklung eines europäischen Zivilgesetzbuches Hirsch, ZIP 2007, 937 ff.;

Wiesner, DB 2005, 871 ff.; Schwintowski, JZ 2002, 205 ff.

612 Grabenwarter, in: Bonner Kommentar zum GG, Anh. z. Art. 14 S. 1.

613 Für das deutsche Recht BVerfGE 58, 300 (334 ff.).

614 EGMR, Urt. vom 5.1.2000, Nr. 33202/96 (Rn. 100), NJW 2003, 654 (655 f.) – Beye-
ler/Italien; Urt. vom 23.11.2000, Nr. 25701/94 (Rn. 60), NJW 2002, 45 (47) – Früherer

König von Griechenland u.a./Griechenland; vgl. auch Cremer, in: Grote/Marauhn,

Kap. 22 Rn. 21, 41.

§ 3 Eigentumsfreiheit 821
roparechtlich und ausschließlich nach den hergebrachten Gemeinschaftsgrundsät-
zen gezogen werden.615 Damit sind die Grundlinien festgefügt und von nationalen

Divergenzen unbehelligt.

Hingegen können auf diesem Weg mangels konkreter Vorgaben insbesondere 2789
im Zivilrecht die näheren Konturen dessen, was Eigentum bildet, nicht bestimmt
werden. Daher können die „feinen inhaltlichen Linien“ nur durch die nationalen

Eigentumsordnungen gezeichnet werden.616 Auf diese Weise wird das Eigentums-
grundrecht durch die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen und das europäische

Recht gemeinsam bestimmt.617 Es handelt sich also um ein Zusammenspiel, wenn-
gleich mit unterschiedlichen Rollen.

3. Nationale

Eigentumsordnung
und europäischer Eigentumsschutz
a)

Bedeutung von Art. 295 EG/345 AEUV

Durch den rechtspraktisch notwendigen Rückgriff auf die nationalen Rechtsord- 2790
nungen als Normunterbau des europäischen Eigentumsrechts ist jedoch noch nicht
geklärt, inwieweit Art. 295 EG/345 AEUV den Rückgriff auf nationale Eigen-
tumsvorschriften auch gebietet und entsprechend eine europarechtliche Ausgestal-
tung auch der „feinen Linien“ des Eigentumsschutzes verbietet. Die Beantwortung
dieser Frage richtet sich nach dem begrifflichen Umfang der Eigentumsordnung.

Wesentlich für das Verständnis dieses Begriffs ist die Festlegung seines An- 2791
knüpfungspunktes. Eigentumsordnung kann einerseits die Rechtsvorschriften zur

Ordnung des Eigentums meinen, andererseits aber auch die Zuordnung konkreter

Eigentumspositionen zu einer bestimmten Rechtsperson betreffen. Möglicherwei-
se kann auch beides europarechtlich als Eigentumsordnung verstanden werden.618

Da es bei der Konkretisierung des Eigentumsbegriffs lediglich auf die Eigentums-
ordnung als Rechtsvorschriften zur Ordnung des Eigentums ankommt, sollen sich
die Ausführungen zu Art. 295 EG/345 AEUV an dieser Stelle auf den Umfang
solcher Rechtsvorschriften begrenzen.

615 Heselhaus, in: ders./Nowak, § 32 Rn. 15 spricht von einem primärrechtlich vorausge-setzten Eigentumsbegriff.

616 So zum Schutz immaterieller Güter EuGH, Rs. C-317/91, Slg. 1993, I-6227 (6267,

Rn. 20) – Deutsche Renault AG/Audi AG; zum Muster-/Modellrecht Rs. 238/87, Slg.

1988, 6211 (6235, Rn. 7) – Volvo; zum Patentrecht Rs. 35/87, Slg. 1988, 3585 (3605,

Rn. 12 f.) – Thetford; Jarass, NVwZ 2006, 1089 (1090); Grabenwarter, in: Bonner Kommentar zum GG, Anh. z. Art. 14 S. 13.

617 Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 17

Rn. 4.

618 Die Frage, inwieweit die Eigentumsordnung in Art. 295 EG/345 AEUV auch die kon-
krete Zuordnung von Eigentumspositionen zu bestimmten Rechtspersonen umfasst, soll
an späterer Stelle beim Abschnitt zur Enteignung unter Rn. 2940 ff. behandelt werden.

822 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
b)

Die Eigentumsordnung als Gesamtheit eigentumsrechtlicher Vorschriften

2792 Begreift man die in Art. 295 EG/345 AEUV genannte Eigentumsordnung der Mit-
gliedstaaten als Rechtsvorschriften zur Ordnung des Eigentums, so kann darunter
wiederum die Gesamtheit eigentumsrechtlicher Vorschriften verstanden werden.

Davon wären sowohl die Fragen der Zuordnung von Eigentum zum öffentlichen
oder privaten Bereich als auch Ausübungs- und Nutzungsregelungen sowie die

Rechte beim Entzug des Eigentums erfasst.619 Diese weite Definition der Eigen-
tumsordnung führt letztlich zu einer Gleichstellung der Begriffe „nationale Eigen-
tumsordnung“ und „nationales Eigentumsrecht“. In dieser Folge wären etwa auch
die Regelungen des BGB zum Eigentum von Art. 295 EG/345 AEUV erfasst.620
c)

Die Eigentumsordnung als wirtschaftspolitische Systemfrage

2793 Eine andere Betrachtungsweise, auf die nunmehr auch der EuGH einzuschwenken
scheint, beschränkt den Anwendungsbereich des Art. 295 EG/345 AEUV hinge-
gen auf eine wirtschaftspolitische Systemfrage, nämlich der Frage nach dem Um-
fang öffentlicher Wirtschaftsbetätigung und damit der Frage nach einer verstaat-
lichten oder privatisierten nationalen Wirtschaftsstruktur.621

2794

In seiner Entscheidung British American Tobacco 622 hat der EuGH geurteilt,
dass Art. 295 EG/345 AEUV „nicht jede Gemeinschaftsmaßnahme verbietet, die
sich auf die Ausübung des Eigentumsrechts auswirkt“ und sich damit gegen die
erstgenannte Ansicht ausgesprochen.623 Dass umgekehrt die Mitgliedstaaten bei
der Ausgestaltung von Ausübungs- und Nutzungsregelungen nicht vollends frei
sind, lässt sich aus der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 295 EG/345 AEUV im

Übrigen folgern. Danach bilden jedenfalls die Grundfreiheiten eine Schranke für
die Ausübung des Eigentumsrechts.624

619 Bär-Bouyssière, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 295 EG Rn. 7; Riegel, RIW 1979, 744 (745).

620 Vgl.

Thiel, JuS 1991, 274 (275).

621 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 295 EGV Rn. 10 f.; Everling, in: FS für Raiser, 1974, S. 379 (383); Grabenwarter, in: Bonner Kommentar zum GG, Anh. z. Art. 14

S. 12. Zwar handelt es sich auch bei Verstaatlichung und Privatisierung um eine Frage
der Eigentumszuordnung, doch bezieht sich diese auf eine höhergelagerte abstraktere

Ebene als bei der Zuordnung konkreter Eigentumspositionen. Nur bei diesem Ver-
ständnis kann Kingreen zu der Schlussfolgerung kommen, dass „Maßnahmen der Ge-
meinschaft … sogar enteignenden Charakter haben können, ohne damit den grundsätz-
lichen Entscheidungsprimat der Mitgliedstaaten über die Eigentumszuordnung in Fra-
ge zu stellen“.

622 EuGH, Rs. C-491/01, Slg. 2002, I-11453 (11597, Rn. 147) – British American Tobac-
co.

623 Schon zu Art. 222 EGV (heute Art. 295 EG/345 AEUV) hatte der EuGH entschieden,
dass dieser Artikel „nicht jeglichen Einfluss des Gemeinschaftsrechts auf die Aus-
übung gewerblicher Schutzrechte des innerstaatlichen Rechts“ ausschließt, EuGH, Rs.

56 u. 58/64, Slg. 1966, 321 (394) – Consten Grundig; auch Streinz, in: ders., Art. 17

GR-Charta Rn. 5.

624 EuGH, Rs. 182/83, Slg. 1984, 3677 (3685, Rn. 7) – Fearon; Rs. C-503/99, Slg. 2002, I-4809 (4832, Rn. 44) – Goldene Aktien III (Kommission/Belgien).

§ 3 Eigentumsfreiheit 823

Darüber hinaus zeigt sich auch an der gemeinsamen Agrar- und Umweltpoli- 2795
tik625 und ebenso am Wettbewerbsrecht,626 wie das Europarecht Einfluss auf die

Ausübungsmodalitäten des Eigentums nimmt.

Ein weiteres Argument lässt sich aus Art. 17 EGRC selbst ableiten: Wenn auf 2796
europäischer Ebene mit Art. 17 EGRC die Grundzüge der Enteignung geregelt
werden, setzt dies auch eine solche Einflussnahme auf nationale Eigentumsrechte
als möglich voraus.627 Allerdings wird eine solche Kompetenz nicht schon durch

Art. 17 EGRC selbst geschaffen, da gem. Art. 51 Abs. 2 EGRC keine neuen Zu-
ständigkeiten und Aufgaben der Gemeinschaft begründet werden.

Schließlich hätten auch in Art. 30 EG/36 AEUV nationale Vorschriften zum 2797

Eigentumsschutz nicht gesondert genannt werden müssen, wenn bereits der Be-
griff der Eigentumsordnung nach Art. 295 EG/345 AEUV sämtliche Eigentums-
vorschriften erfasste.628

Art. 295 EG/345 AEUV hindert demnach nicht eine europarechtlichen Ausge- 2798
staltung der „feinen Linien“ des Eigentumsschutzes nach Art. 17 EGRC. In Erman-
gelung solcher Vorschriften versagt er freilich auch nicht den rechtspraktisch not-
wendigen Rückgriff auf die nationalen Rechtsordnungen.629 Rechtspolitisch wäre
der Homogenität des europäischen Eigentumsschutzes aber mit einer europarecht-
lichen Vorgabe sehr geholfen.

VI. Folgerungen

Die Einflüsse auf das europäische Eigentumsrecht nach Art. 17 EGRC sind mithin 2799
zahlreich. Über die Rechtsprechung des EuGH wirken die gemeinsamen Verfas-
sungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten in der durch den EuGH judizierten Wei-
se auf das Eigentumsrecht ein. Darüber hinaus hat der EuGH auch stets die EMRK
als Rechtserkenntnisquelle zur Herausbildung seiner Rechtsprechung zu den euro-
päischen Grundrechten herangezogen. Art. 52 Abs. 3 EGRC gibt den Eigentums-
schutz nach Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK nunmehr als Bedeutungsgehalt
des europäischen Eigentumsrechts nach Art. 17 EGRC vor. Nicht zuletzt erhält

Art. 17 EGRC ein besonderes Gepräge durch die EU als Wirtschaftsgemeinschaft
und hebt damit die Freiheitsfunktion des Eigentumsrechts im vermögensrechtli-
chen Bereich besonders hervor.

Die Harmonisierung dieser Ansätze zu einem einheitlichen und kohärenten eu- 2800
ropäischen Eigentumsrecht gestaltet sich zuweilen schwierig. Dennoch sieht sich
die Entwicklung des europäischen Eigentumsrechts in der Rechtsprechung des

EGMR und des EuGH keinen grundlegenden Widersprüchen ausgesetzt, sondern
kann vielmehr als eine gegenseitige und dynamische Erweiterung und Ergänzung
begriffen werden.

625 Heselhaus, in: ders./Nowak, § 32 Rn. 16; s. auch u. Rn. 2942 f.

626 Bereits

Riegel, RIW 1979, 744 (747).

627 In diese Richtung auch Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 295 EGV Rn. 11; dagegen Schmidt-Preuß, EuR 2006, 463 (475).

628 Thiel, JuS 1991, 274 (275).

629 Heselhaus, in: ders./Nowak, § 32 Rn. 36.

824 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

2801

Inwieweit nunmehr der EuGH die Einflüsse und Grundsätze des EGMR zum

Eigentumsrecht aufnimmt, bleibt abzuwarten. Ansatzpunkte werden im Folgenden
aufgezeigt. Es ist ebenso denkbar, dass der EuGH einzelne Aspekte des Eigen-
tumsrechts in die Berufsfreiheit oder die unternehmerische Freiheit integriert und
dadurch ein gleiches Schutzniveau gewährleistet. Das kann insbesondere deshalb
der Fall sein, weil die EMRK kein Grundrecht der Berufsfreiheit kennt und der

EGMR sich deshalb beim Schutzbereich des Eigentumsrechts großzügiger gezeigt
hat.

2802

Allerdings ist bei der künftigen Rechtsprechung des EuGH zum Eigentums-
recht nicht die Zurückhaltung des EGMR bei der Beurteilung politisch initiierter

Eigentumsbeeinträchtigungen zu erwarten. Hier wirkt die Fortentwicklung der U-
nion zur Wertegemeinschaft als Korrektiv des souveränen staatlichen Beurtei-
lungsspielraums630 bei Eingriffen in das Eigentumsrecht. Es bleibt zu hoffen, dass
der EuGH auch dem Unionsgesetzgeber in diesem Sinne engere Grenzen setzt.

VII. Widerspiegelung im Wortlaut

2803 Bei der Genese des Eigentumsrechts wurde im Ausgangspunkt eine enge Anleh-
nung an die Formulierung des Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK gewählt. Die

EMRK sollte inhaltlich auch in den Schutzbereich des Art. 17 der Charta aufge-
nommen werden.631 Gleichwohl geht der Wortlaut des Art. 17 EGRC letztlich teil-
weise über denjenigen des Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK hinaus, teilwei-
se bleibt er aber auch dahinter zurück. Ersteres gilt exemplarisch für den positiven

Schutzbereich wie auch für das in Art. 17 Abs. 2 EGRC explizit erwähnte Recht
des geistigen Eigentums. Letzteres trifft hingegen für den persönlichen Schutzbe-
reich zu.632

2804

In der teilweisen Übernahme des Wortlautes des Art. 1 des Zusatzprotokolls zur

EMRK perpetuiert sich der Wille zur Einbeziehung des Eigentumsschutzes nach
der EMRK, und zwar auch, soweit dieser durch den EGMR inhaltlich angereichert
wurde. Der darüber hinausgehende Wortlaut des Art. 17 EGRC nimmt daneben
die Einflüsse der Rechtsprechung des EuGH auf und führt damit alle Rechtsquel-
len zur Ausprägung eines europäischen Eigentumsschutzes nach Art. 17 EGRC
zusammen.

2805

Für eine dogmatische Strukturierung des Eigentumsgrundrechts nach Art. 17

EGRC erweist sich die kasuistische Herangehensweise von EGMR und EuGH bei
der Konkretisierung des Eigentumsschutzes als wenig ergiebig. Entsprechend
wurde eine allgemeine Definition des Eigentumsbegriffs bislang noch nicht aufge-
stellt.633 Dies bedeutet aber auch, dass weder der EGMR634 noch der EuGH eine

630 Jüngst EGMR, Entsch. vom 9.5.2007, Nr. 29005/05, EuGRZ 2008, 24 (26 f.) – Brückl/

Deutschland; bereits Urt. vom 7.7.1989, Nr. 10873/84 (Rn. 58, 62), Ser. A 159 – Tre

Traktörer/Schweden.

631 S.o.

Rn.

2776.

632 Ohne dass sich aber daraus in der Sache Einschränkungen ergeben, s.u. Rn. 2806 ff.

633 Cremer, in: Grote/Marauhn, Kap. 22 Rn. 50.

§ 3 Eigentumsfreiheit 825

Fortentwicklung des Eigentumsschutzes behindern, indem sie in ihrer Rechtspre-
chung starre inhaltliche Grenzen des Eigentums festlegten.

B. Berechtigte

I. „Jede

Person“

Träger des Eigentumsrechts nach Art. 17 EGRC ist „jede Person“. Die Offenheit 2806
dieses Begriffs legt grundsätzlich die Einbeziehung aller natürlichen und juristi-
schen Personen in den Schutz des Art. 17 EGRC nahe.635 Unglücklich ist dennoch,
dass die EGRC an anderer Stelle explizit eine Berechtigung natürlicher sowie
auch juristischer Personen vorsieht636 und die Uneinheitlichkeit der Wortwendun-
gen somit den Anschein abweichender Regelungsinhalte hervorruft. Auch enthält
die EGRC keine Bestimmung, die juristische Personen allgemein unter den Schutz
der EGRC stellt, soweit diese ihrem Wesen nach anwendbar sind, wie es ver-
gleichsweise in Art. 19 Abs. 3 GG vorgesehen ist.637

Dass auch juristische Personen vom Schutz des Art. 17 EGRC erfasst sind, lässt 2807
sich aber durch Rückgriff auf den Bedeutungsgehalt nach der EMRK gem. Art. 52

Abs. 3 EGRC gewinnen. Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK berechtigt aus-
drücklich „jede natürliche oder juristische Person“.638 Auch der EuGH hat juristi-
schen Personen den Schutz des europäischen Eigentumsrechts implizit zugespro-
chen. Er problematisierte die Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen für das

Eigentumsrecht nicht, sondern setzte diese durch seinen Prüfungsgang voraus.639

Gleichwohl hat er bislang noch bei keiner juristischen Person eine Verletzung des

Eigentumsrechts angenommen, so dass er sich auch nicht abschließend zu deren

Grundrechtsberechtigung äußern musste.640

634 V. Danwitz, in: ders./Depenheuer/Engel, Bericht zur Lage des Eigentums, 2002, S. 215

(223).

635 Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 42; Heselhaus, in: ders./Nowak, § 32

Rn. 59.

636 Vgl. Art. 42 und 43 EGRC.

637 S. Ehlers, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 14

Rn. 30, will diesen Grundsatz auch ohne entsprechende Normierung übertragen; vgl.

auch Rengeling/Szczekalla, Rn. 390.

638 Cremer, in: Grote/Marauhn, Kap. 22 Rn. 51.

639 EuGH, Rs. C-20 u. 64/00, Slg. 2003, I-7411 (7474 f., Rn. 65 ff.) – Booker Aquaculture.

640 Vgl. auch Cremer, in: Grote/Marauhn, Kap. 22 Rn. 52; Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S. 43.

826 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

II. Juristische

Personen
des öffentlichen Rechts

1.

Privateigentum und Eigentum Privater

2808 Bislang ist über den Eigentumsschutz zugunsten juristischer Personen des öffent-
lichen Rechts641 sowie juristischer Personen des Privatrechts, deren Anteile mehr-
heitlich in öffentlicher Hand liegen (im Folgenden: öffentliche Unternehmen),
weder durch den EGMR642 noch den EuGH abschließend entschieden worden.643

In der Lit. wird ein solcher Schutz mehrheitlich abgelehnt.644 Es werden lediglich
die klassischen Ausnahmen bei einer Tätigkeit im Wirkungsbereich eines Grund-
rechts und damit nur für dieses jeweilige Grundrecht zugelassen. Dies gilt etwa für
öffentlich-rechtliche Religionsgemeinschaften und die Religionsfreiheit sowie für
öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten und die Rundfunkfreiheit, des Weiteren
für Universitäten und die Wissenschaftsfreiheit.645

2809

Nähme man Art. 17 EGRC wörtlich, so müssten vom Begriff „jede Person“
auch öffentliche Unternehmen erfasst sein. Diesen Rückschluss haben der EuGH646
und die Lit.647 jedenfalls für die Klagebefugnis in Art. 230 Abs. 4 EG/263 Abs. 4

AEUV, die für „jede natürliche oder juristische Person“ besteht, gezogen und da-
mit den Begriff der juristischen Person im europarechtlichen Sinne weit ausge-
legt.648

2810

Eine solche Auslegung des Art. 17 EGRC kommt allerdings in Konflikt mit der
aus dem deutschen Verfassungsrecht bekannten Lehrformel: das Eigentumsgrund-
recht „schützt nicht das Privateigentum, sondern das Eigentum Privater“.649 Dabei
handelt es sich um eine Ausprägung des Grundsatzes, dass Grundrechtsverpflich-
tung und Grundrechtsberechtigung i.d.R. nicht in einer Person zusammenfallen
können.650 Historische Grundlage des Eigentumsgrundrechts sei der Schutz vor ho-
heitlichen Übergriffen, der sich bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts
jedoch lediglich als Kompetenzkonflikt darstellen könne.651

641 Allgemein dazu o. Rn. 298 ff.

642 Vgl. aber u. Rn. 2816 zu EGMR, Urt. vom 9.12.1994, Nr. 13092/87 u. 13984/88

(Rn. 49), ÖJZ 1995, 428 (429) – Holy Monasteries/Griechenland.

643 Heselhaus, in: ders./Nowak, § 32 Rn. 60; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 52 GRCh Rn. 54. Es handelt sich dabei auch um ein allgemeines Problem der Grundrechtsberechtigung juristischer Personen des öffentlichen Rechts, s.o. 298 ff.

644 Heselhaus, in: ders./Nowak, § 32 Rn. 60; Rengeling/Szczekalla, Rn. 392; Jarass, § 22

Rn. 16.

645 Vgl.

dazu

Cremer, in: Grote/Marauhn, Kap. 22 Rn. 62 f.

646 EuGH, Rs. 222/83, Slg. 1984, 2889 (2896 f., Rn. 8 ff.) – Differdange; Rs. 62 u. 72/87,

Slg. 1988, 1573 (1592, Rn. 8) – Exécutif régional Wallon; EuG, Rs. T-132 u. 143/96,

Slg. 1999, II-3663 (3701, Rn. 81) – Freistaat Sachsen.

647 Gaitanides, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 230 EG Rn. 45; Cremer, in: Calliess/

Ruffert, Art. 230 EGV Rn. 27.

648 Gaitanides, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 230 EG Rn. 45.

649 BVerfGE 61, 82 (108 f.) – Sasbach.

650 Rengeling/Szczekalla, Rn. 392.

651 BVerfGE, 61, 82 (101); Jarass, § 22 Rn. 16.

§ 3 Eigentumsfreiheit 827

2.

Das Eigentumsrecht öffentlicher Unternehmen
in der Wirtschaftsgemeinschaft der Europäischen Union
a)

Wirtschaftseigentum öffentlicher Unternehmen

Die Richtigkeit dieser Prämisse für das europäische Eigentumsrecht steht jedoch 2811
gerade vor dem Hintergrund der Union als Wirtschaftsgemeinschaft in Frage. Öf-
fentliche Unternehmen beteiligen sich wie private Unternehmen am europäischen

Binnenmarkt. Dadurch werden die Unterscheidungsmerkmale zur Privatwirtschaft
in Form einer öffentlichen Aufgabe und der Ausübung von Hoheitsgewalt einge-
ebnet, welche das Eigentumsrecht öffentlicher Unternehmen ansonsten auf einen

Kompetenzkonflikt staatlicher Organe reduzierte.652

Wird ein öffentliches Unternehmen am Markt tätig, so „wird es den Wettbe- 2812
werbsregeln unterstellt, wie es die elementaren Grundsätze des Gemeinschafts-
rechts vorschreiben. Das ist keine Beeinträchtigung des öffentlichen Eigentums,
sondern eine Gleichbehandlung des öffentlichen und des privaten Eigentümers.“653

Diese Gleichbehandlung findet zwar an der partiellen Entbindung von Unterneh-
men, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut
sind, ihre Grenzen.654 Immerhin aber sind im Ansatz die Wettbewerbsregeln glei-
chermaßen heranzuziehen. Zudem kann sich diese Ausnahmeklausel auch auf pri-
vate Unternehmen beziehen, da auch diese für die genannten gemeinwohlbezoge-
nen Dienstleistungen eingeschaltet worden sein können.655 Damit handelt es sich
um eine Sonderbehandlung wegen der Art der übertragenen Aufgabe und nicht
wegen der Rechtsform. Vor allem sind öffentliche Unternehmen wie private aus
den Grundfreiheiten berechtigt, wenn sie einen Erwerbszweck verfolgen.656

Stehen also öffentliche und private Unternehmen im Wettbewerb und findet 2813
daher eine weitgehende Gleichstellung des öffentlichen und des privaten Eigen-
tums auf europäischer Ebene im Binnenmarkt statt, so kann auch für den Eigen-
tumsschutz als Grundlage wirtschaftlicher Bewegungsfreiheit657 nichts anderes gel-
ten.658 Für private und öffentliche Unternehmer besteht dann die gleiche grund-
rechtstypische Gefährdungslage.659 Soweit daher ein öffentliches Unternehmen wie
ein privates Unternehmen am Binnenmarkt teilnimmt, steht auch dessen Eigentum
unter dem Schutz des Art. 17 EGRC.660

Im Gegensatz zu den nach deutschem Verfassungsrecht geltenden Grundsät- 2814
zen661 können sich daher auch kommunale Energieversorgungsunternehmen und

652 Zu diesem Argument auch Cremer, in: Grote/Marauhn, Kap. 22 Rn. 58.

653 EuGH, Rs. C-83 u.a./01, Slg. 2003, I-6993 (7029 ff., Rn. 7) – Chronopost.

654 Näher

Frenz, Europarecht 2, Rn. 1986 f., 2105.

655 Frenz, Europarecht 2, Rn. 2026.

656 Frenz, Europarecht 1, Rn. 233 ff.

657 Zu diesem Verständnis des Eigentums auch BVerfGE 50, 290 (339).

658 Tettinger, in: FS für Börner, 1992, S. 625 (637, 640); Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S. 70 f.

659 Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S. 43.

660 Vgl. allgemein o. Rn. 304 ff.

661 Dazu

Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rn. 209 ff.

828 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
öffentlich-rechtliche Sparkassen auf den Eigentumsschutz nach Art. 17 EGRC be-
rufen. Pointiert lässt sich formulieren: Art. 17 EGRC schützt das Wirtschaftsei-
gentum, nicht lediglich das Eigentum der Privatwirtschaft.

2815

Diese These wird auch durch den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art. 20

EGRC gestützt. Diesen wendet der EuGH auch auf juristische Personen des öf-
fentlichen Rechts an.662
b) Negativkriterium

Hoheitsgewalt

2816 Erste Ansätze zu einem solch weiten Verständnis des Eigentumsschutzes juristi-
scher Personen des öffentlichen Rechts auf europäischer Ebene hat der EGMR in
der Entscheidung Holy Monasteries zu erkennen gegeben.663 Griechisch-orthodo-
xe Klöster hatten eine Verletzung ihres Eigentumsrechts aus Art. 1 des Zusatzpro-
tokolls zur EMRK gerügt, weil ihnen durch Gesetz Grundeigentum entzogen wur-
de. Der EGMR erkannte die Grundrechtsberechtigung der Klöster für das Eigen-
tumsrecht an, obschon es sich bei ihnen um juristische Personen des öffentlichen

Rechts handelte. Bei seiner Entscheidung hat auch der EGMR wesentlich darauf
abgestellt, dass die Klöster gerade keine Hoheitsgewalt ausüben664 und aufgrund
ihrer Zwecksetzung als religiöse Einrichtung nicht mit Verwaltungseinrichtungen
gleichzusetzen sind.665 Dies muss nach der oben entwickelten Argumentation auch
für juristische Personen des öffentlichen Rechts gelten, bei denen die wirtschaftli-
che Tätigkeit am Markt im Vordergrund steht.

C. Eigentum

I. Grundlagen

2817 Der Begriff des Eigentums, d.h. der sachlich gegenständliche Schutzbereich des

Art. 17 EGRC, ist in der Charta, mit Ausnahme des in Art. 17 Abs. 2 EGRC ge-
nannten geistigen Eigentums, nicht vorgegeben.

2818

Im Gegensatz zu anderen Rechtsakten, die den Eigentumsschutz gewährleisten,
nennt Art. 17 EGRC allerdings ausdrücklich einen positiven Schutzbereich, näm-
lich das Besitzen, Nutzen, Verfügen über und Vererben des Eigentums. Indem die

Verwendungsmöglichkeiten des Eigentums bereits durch den positiven Schutzbe-
reich skizziert und damit aus dem Eigentumsbegriff selbst herausgehoben werden,
hat sich die Definition des Eigentumsbegriffs auf dessen Substanz zu beschränken.

662 EuGH, Rs. 188-190/80, Slg. 1982, 2545 (2577 f., Rn. 21) – Frankreich u.a./Kommis-
sion; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 43 Rn. 12; s.u. Rn. 3189, 3211.

663 S. EGMR, Urt. vom 9.12.1994, Nr. 13092/87 u. 13984/88 (Rn. 49), ÖJZ 1995, 428

(429) – Holy Monasteries/Griechenland.

664 S. aus der Lit. ebenso allgemein Cremer, in: Grote/Marauhn, Kap. 22 Rn. 61; Jarass,

§ 4 Rn. 32 ff.; Pielow/Ehlers, IR 2007, 259 (263).

665 Religionsgesellschaften genießen auch nach deutschem Verfassungsrecht den Schutz
des Art. 14 GG. Dies ergibt sich aus Art. 140 i.V.m. Art. 138 Abs. 2 WRV, Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rn. 215.

§ 3 Eigentumsfreiheit 829

Diese bildet die Grundlage für die Verwendungsmöglichkeiten, die daher darauf
aufbauend dargestellt werden.666

Bei der Ausformung des Schutzbereichs nach Art. 17 EGRC gilt es, zwei Leit- 2819
linien gerecht zu werden. Zum einen Art. 52 Abs. 3 EGRC, wonach die EMRK
den Bedeutunsgehalt für die EGRC vorgibt. Zum anderen muss der Gedanke der

EU als Wirtschaftsgemeinschaft angemessen gewürdigt werden.

Für die Bestimmung des Eigentumsschutzes nach Art. 17 EGRC dienen sowohl 2820
die Rechtsprechung des EuGH als auch die EMRK als Rechtserkenntnisquellen.667

Die Rechtsprechung des EGMR und des EuGH ist allerdings nicht in jeder Hin-
sicht kohärent. Das gilt etwa für den eingerichteten und ausgeübten Gewerbe-
betrieb, für öffentlich-rechtliche Positionen und den Vermögensschutz.668 Bei die-
ser Differenzierung widersprechen sich der EuGH und der EGMR jedoch nicht
grundsätzlich, sondern gehen in ihren Urteilen teilweise etwas weiter als das je-
weils andere Gericht. Nicht ausgeschlossen ist damit, dass auch das bislang zu-
rückhaltendere Gericht den Weg zu einem erweiterten Schutzbereich einschlägt.

Schon vor diesem Hintergrund ist der Eigentumsbegriff nach Art. 17 EGRC 2821
weit auszulegen.669 Auch der EGMR hatte den Eigentumsbegriff des Art. 1 des Zu-
satzprotokolls zur EMRK weit zu interpretieren,670 um durch die Möglichkeit zur

Einbeziehung eines jeden nach den nationalen Rechtsordnungen geschützten Ei-
gentumsrechts den mangelnden Normunterbau der EMRK zu kompensieren.671

II. Erworbenes
und

Erwerbschancen

Der EGMR hat den Schutz von Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK in der Ent- 2822
scheidung Marckx nur für bereits vorhandene Eigentumspositionen gelten lassen
und dies mit einem Verweis auf den Wortlaut „Achtung seines Eigentums“ be-
gründet.672 Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK garantiert daher kein Recht auf

Eigentumserwerb.673 Erwartungen und Chancen werden nicht geschützt;674 Unge-
wissheit gehört nach dem EuGH zum Wesen wirtschaftlicher Tätigkeit.675 Dieser

Grundsatz ist auch auf Art. 17 EGRC übertragen worden676 und deckt sich ebenso

666 S.u. Rn. 2868 ff.

667 S.o. Rn. 2775 ff.

668 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 17 Rn. 15 mit Fn. 360 a.E.

669 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 17 Rn. 15.

670 Frowein/Peukert, Art. 1 des 1. ZP Rn. 4.

671 Heselhaus, in: ders./Nowak, § 32 Rn. 36.

672 EGMR, Urt. vom 13.6.1979, Nr. 6833/74 (Rn. 50), NJW 1979, 2449 (2452) – Marckx/

Belgien.

673 EGMR, Entsch. vom 2.3.2005, Nr. 71916/01 u.a. (Rn. 74c), NJW 2005, 2530 (2531) –

Maltzan u.a./Deutschland.

674 EuGH, Rs. 154/78, Slg. 1980, 907 (1010 f., Rn. 89) – Valsabbia; Heselhaus, in: ders./

Nowak, § 32 Rn. 42; vgl. aber die rechtlich gesicherten Erwartungen bei den obligato-
rischen Rechten Rn. 2826 ff.

675 S. bereits EuGH, Rs. 4/73, Slg. 1974, 491 (507 f., Rn. 14) – Nold.

676 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 17 Rn. 15; Jarass, NVwZ 2006, 1089 (1090).

830 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
mit der aus dem deutschen Verfassungsrecht geläufigen Regel, dass Art. 14 GG
lediglich das Erworbene, nicht hingegen den Erwerb schützt.677

2823

Diese Abgrenzung ist allerdings sehr schematisch und lässt die bestehenden

Verbindungen außer Acht. Das Erworbene bildet vielfach die Grundlage für den

Erwerb. In der Nutzung vorhandener Produktionsmittel für geschäftliche Vorgän-
ge laufen beide Positionen ineinander und beeinflussen sich auch gegenseitig.

Werden geschäftliche Möglichkeiten staatlich beschränkt, wirkt sich dies auf die

Produktionsmittel und damit das Bestehende aus, und zwar auch jenseits einer

Entwertung etwa durch Entzug einer Zulassung678 oder einer sonstigen Funktions-
untauglichkeit. So kann ein Umbau notwendig sein oder eine Umschichtung.

2824

Tiefer gehend wird dann die Nutzung des Erworbenen beschränkt und damit
die Freiheit, das Eigentum nach seinen Vorstellungen zu gebrauchen.679 Genau da-
rin liegt aber vielfach der Kern des Eigentums. Immerhin haben EuGH und EGMR
im Fall Bosphorus Nutzungsrechte als Eigentum angesehen, wenngleich isoliert
auf der Basis eines Leasingvertrages680 bzw. in Form des Ertrags aus der Anmie-
tung des Flugzeugs.681 An dieser letzten Wendung zeigt sich die besonders enge

Verbindung von Erworbenem und Erwerb. Daher muss der Erwerb durch Erwor-
benes eigentumsrechtlich geschützt sein, soweit er in dem jeweiligen Eigentums-
gegenstand angelegt ist wie z.B. die Baufreiheit in einem bebaubaren Grundstück.

III.

Sach- und Grundeigentum

2825 Vom Schutzbereich des Art. 17 EGRC ist zunächst das Eigentum an Mobilien und

Immobilien erfasst.682 Obwohl der EuGH und der EGMR sich in ihrer Rechtspre-
chung dazu nicht eindeutig äußerten, haben beide den Schutz von Sach- und

Grundeigentum in ihren Urteilen vorausgesetzt.683 Auch sonstige dingliche Rech-
te684 und das Vorbehaltseigentum685 werden vom Eigentumsrecht erfasst.

677 BVerfGE 30, 292 (334 f.); Cremer, in: Grote/Marauhn, Kap. 22 Rn. 30.

678 Für eine Apotheke EGMR, Entsch. vom 9.5.2007, Nr. 29005/05, EuGRZ 2008, 24

(26) – Brückl/Deutschland.

679 Bereits Frenz, Europarecht 3, Rn. 1816 unter Bezug auf BVerfGE 88, 366 (377); Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rn. 57. S. auch u. Rn. 2843 ff. zum Schutz des
eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs.

680 EuGH, Rs. C-84/95, Slg. 1996, I-3953 (3985 f., Rn. 19, 22) – Bosphorus.

681 EGMR, Urt. vom 30.6.2005, Nr. 45036/98 (Rn. 140), NJW 2006, 197 (200) – Bospho-
rus/Irland.

682 Calliess, in: ders./Ruffert, Art. 17 GRCh Rn. 3; Bernsdorff, in: Meyer, Art. 17 Rn. 15; Heselhaus, in: ders./Nowak, § 32 Rn. 37; Jarass, § 22 Rn. 8; Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 25; Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der

Europäischen Union, 1997, S. 65.

683 EuGH, Rs. 44/79, Slg. 1979, 3727 (3745, Rn. 17) – Hauer; EGMR, Urt. vom 23.9.1982,

Nr. 7151 u. 7152/75 (Rn. 60), NJW 1984, 2747 (2747) – Sporrong u. Lönnroth/Schwe-
den; deutlicher EGMR, Urt. vom 23.2.1995, Nr. 15375/89 (Rn. 57), Ser. A 306-B –

Gasus Dosier- und Fördertechnik GmbH/Niederlande; Moshnyagul, Zum Eigentums-
schutz im Sinne der EMRK im ukrainischen und russischen Recht, 2007, S. 40.

684 EGMR, Urt. vom 12.12.2002, Nr. 37290/97 (Rn. 10 i.V.m. 42 f.), EuGRZ 2003, 224

(227) – Wittek/Deutschland; Jarass, § 22 Rn. 8; Depenheuer, in: Tettinger/Stern,

§ 3 Eigentumsfreiheit 831

IV. Obligatorische Rechte und Forderungen

Neben dem sachgegenständlichen Eigentum zählen auch obligatorische Rechte 2826
zum Schutzbereich des Eigentumsrechts.686 Das muss gerade für die EU als Wirt-
schaftsgemeinschaft gelten, da sich auch in obligatorischen Rechten die Freiheits-
funktion im vermögensrechtlichen Bereich wieder findet687 und diese Rechte eben-
so wie dingliche Rechte Ergebnis eigener Leistung sind.688

In der Entscheidung Bosphorus hat der EuGH Nutzungsrechte aufgrund eines 2827

Leasingvertrags als Bestandteil des Eigentumsrechts angesehen.689 Auch der

EGMR war in derselben Sache, allerdings Jahre später nach dem Urteil des dem

EuGH vorlegenden Gerichts, mit dieser Problematik befasst. An der Zuordnung
zum Eigentumsschutz hat auch der EGMR keinen Zweifel gelassen, wenngleich
das Eigentum im Urteil als „der Ertrag aus der Anmietung des Flugzeuges“ um-
schrieben wurde.690

Der Ansatz des EuGH lässt sich für sämtliche schuldrechtliche Forderungen 2828
verallgemeinern, so dass auch Forderungen aus Darlehen, Miet- und Pachtrechten
vom europäischen Eigentumsrecht erfasst sind.691 Diese Forderungen gehen, wenn
sie auf einen konkreten Gegenstand bezogen sind, vielfach mit einem Besitzan-
spruch einher. Dann ist vom jeweiligen Nutzungsrecht auch der Besitz als vom

Eigentum trennbare Eigentumsposition erfasst.692

Die EKMR hat den Eigentumsschutz in diesem Sinne auch bei einem Anspruch 2829
auf Entschädigung nach einer Grundstücksenteignung greifen lassen.693 Allerdings
ist der Schutz von Forderungen an die Bedingung geknüpft, dass diese wirksam
ausgeübt694 und klageweise durchgesetzt werden können695 sowie vollstreckbar

Art. 17 Rn. 25; Meyer-Ladewig, EMRK, Zusatzprotokoll Art. 1 Schutz des Eigentums

Rn. 8; Jarass, NVwZ 2006, 1089 (1091).

685 EGMR, Urt. vom 23.2.1995, Nr. 15375/89 (Rn. 57), Ser. A 306-B – Gasus Dosier- und

Fördertechnik GmbH/Niederlande; Jarass, NVwZ 2006, 1089 (1091).

686 Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 22; Frowein/Peukert, Art. 1 des 1. ZP

Rn. 5; Grabenwarter, in: Bonner Kommentar zum GG, Anh. z. Art. 14 S. 3.

687 Zu diesem Gedanken BVerfGE 83, 201 (208); 89, 1 (6).

688 Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S. 38.

689 EuGH, Rs. C-84/95, Slg. 1996, I-3953 (3985 f., Rn. 19, 22) – Bosphorus.

690 EGMR, Urt. vom 30.6.2005, Nr. 45036/98 (Rn. 140), NJW 2006, 197 (200) – Bospho-
rus/Irland.

691 Calliess, in ders./Ruffert, Art. 17 GRCh Rn. 3; Meyer-Ladewig, EMRK, Zusatzprotokoll Art. 1 Schutz des Eigentums Rn. 9; Jarass, NVwZ 2006, 1089 (1091).

692 Zum deutschen Recht Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rn. 201.

693 S. EGMR, Entsch. vom 2.3.2005, Nr. 71916/01 u.a. (Rn. 74d), NJW 2005, 2530

(2531 f.) – Maltzan u.a./Deutschland; Urt. vom 22.6.2004, Nr. 31443/96 (Rn. 129 ff.),

NJW 2005, 2521 (2523) – Broniowski/Polen.

694 EKMR, Beschl. vom 4.3.1996, Nr. 18890/91 u.a., NJW 1996, 2291 (2292) – Weidlich
u.a./Deutschland.

695 EKMR, Entsch. vom 3.10.1984, Nr. 10438/83, DR 41, 170 (173) – Batelaan u. Hui-
ges/Niederlande.

832 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
sind696 und damit rechtlich gesicherte Erwartungen darstellen.697 Die rechtliche

Fundiertheit der Ansprüche kann sich aus Rechtsnormen oder gefestigter Recht-
sprechung ergeben.698 Dies trifft etwa für Ansprüche aus Deliktsrecht,699 arbeits-
rechtliche Vergütungsansprüche,700 Honorare701 und Vorkaufsrechte zu.702

2830

Darüber hinaus sind auch Jagd- und Fischereirechte703 dem Eigentumsschutz
unterstellt.704 Auch vermögenswerte Anteile etwa in Form gesellschaftsrechtlichen

Anteilseigentums durch Aktien705 oder als Anteil an einer Erbengemeinschaft706
sind vom EGMR als Eigentumsposition anerkannt worden. Sie beziehen sich auf

Gesamtheiten, die ihrerseits Eigentum umfassen. Daher haben diesen Charakter
auch Anteile an ihnen, selbst wenn die Gesamtheit als solche wie etwa eine Er-
bengemeinschaft selbst kein Eigentum darstellt.707

2831

Nachträgliche Änderungen der Gesetzeslage haben auf den Bestand bereits ge-
schützter Forderungen keine Auswirkungen; sie sind weiterhin als Eigentum zu
schützen.708

696 EGMR, Urt. vom 9.12.1994, Nr. 13427/87 (Rn. 58), ÖJZ 1995, 432 (433) – Stran

Greek Refineries/Griechenland.

697 EGMR, Entsch. vom 2.3.2005, Nr. 71916/01 u.a. (Rn. 74c), NJW 2005, 2530 (2531) –

Maltzan u.a./Deutschland; Urt. vom 10.7.2002, Nr. 39794/98 (Rn. 69), RJD 2002-VII –

Gratzinger u. Gratzingerova/Tschechien.

698 EGMR, Urt. vom 28.9.2004, Nr. 44912/98 (Rn. 52), RJD 2004-IX – Kopecký/Slo-
wakei.

699 EGMR, Urt. vom 20.11.1995, Nr. 17849/91 (Rn. 31), ÖJZ 1996, 275 (276) – Pressos

Compania Naviera S.A./Belgien.

700 EGMR, Urt. vom 25.10.2001, Nr. 41879/98 (Rn. 25 f.) – Saggio/Italien.

701 EGMR, Urt. vom 19.10.2000, Nr. 31227/96 (Rn. 24) – Ambruosi/Italien.

702 EGMR, Urt. vom 5.1.2000, Nr. 33202/96 (Rn. 105), NJW 2003, 654 (656) – Beyeler/

Italien.

703 EGMR, Urt. vom 24.9.2002, Nr. 27824/95 (Rn. 76), RJD 2002-VII – Posti u. Rahku/

Finnland.

704 Frowein/Peukert, Art. 1 des 1. ZP Rn. 7.

705 EGMR, Urt. vom 8.7.1986, Nr. 9006/80 u.a. (Rn. 107), EuGRZ 1988, 350 (356) –

Lithgow u.a./Vereinigtes Königreich; Urt. vom 25.7.2002, Nr. 48553/99 (Rn. 91), RJD

2002-VII – Sovtransavto/Ukraine; Moshnyagul, Zum Eigentumsschutz im Sinne der

EMRK im ukrainischen und russischen Recht, 2007, S. 40 f.

706 EGMR, Urt. vom 20.2.2003, Nr. 47316/99 (Rn. 8, 32 f.) – Forrer-Niedenthal/Deutsch-
land.

707 Zu Unternehmensgesamtheiten s.u. Rn. 2843 ff. beim eingerichteten und ausgeübten

Gewerbebetrieb.

708 EGMR, Urt. vom 20.11.1995, Nr. 17849/91 (Rn. 31), ÖJZ 1996, 275 (276) – Pressos

Compania Naviera S.A./Belgien.

§ 3 Eigentumsfreiheit 833

V.

Eigentum an öffentlich-rechtlichen Positionen

1.

Subjektive öffentlich-rechtliche Positionen aus Eigenleistung
a)

Früchte eigener Arbeit als Ansatz

Nach der Entscheidung Wachauf wäre eine Regelung, die einen Pächter „nach Ab- 2832
lauf des Pachtverhältnisses entschädigungslos um die Früchte seiner Arbeit und
der von ihm in dem verpachteten Betrieb vorgenommenen Investitionen“ bringen
würde, „mit den Erfordernissen des Grundrechtsschutzes in der Gemeinschafts-
ordnung unvereinbar“.709 In der Sache ging es um Vergütungsansprüche gegen das

Bundesamt für Ernährung und Forstwirtschaft, die der Pächter durch Aufgabe der

Milcherzeugung für diesen Betrieb erworben hatte und welche ihm auch nach Ab-
lauf des Pachtverhältnisses erhalten bleiben sollten.

Besonderes Augenmerk legt der EuGH auf die vom VG Frankfurt a.M. im Vor- 2833
lagebeschluss vorgeprägte Wendung „um die Früchte seiner Arbeit … gebracht
würde“.710 Dieser Formulierung ist zunächst vom Leistungsgedanken getragen.711

Daneben geht aus ihr auch der Äquivalenzgedanke hervor. Aufgrund dieser tra-
genden Erwägungen lässt sich die Entscheidung Wachauf bei abstrakter Betrach-
tung in die Kategorie der öffentlich-rechtlichen Ansprüche aus Eigenleistung ein-
ordnen.712 Unter diese Kategorie fallen auch Leistungen der sozialen Sicherheit713
sowie Rentenanwartschaften,714 zu denen der EuGH jedoch bislang nicht abschlie-
ßend Stellung bezogen hat.715
b)

Kein Ausschluss durch nationale Besonderheiten

Der Einbeziehung von Sozialversicherungsansprüchen in den Schutzbereich des 2834

Eigentumsrechts ist teilweise mit Hinweis auf die Besonderheit des deutschen So-

709 EuGH, Rs. 5/88, Slg. 1989, 2609 (2639 f., Rn. 19) – Wachauf.

710 In den Entscheidungen von Deetzen und Bostock hat der EuGH hingegen negativ festgestellt, dass das Eigentumsrecht jedenfalls keine Rechte zur kommerziellen Verwer-
tung von Vorteilen schützt, die weder aus dem Eigentum noch aus der Berufstätigkeit
des Betroffenen herrühren. In der Sache ging es um gemeinschaftsrechtlich eingeräum-
te Lizenzen zur Milcherzeugung, die der EuGH nicht unter den Eigentumsschutz ge-
stellt hat, EuGH, Rs. C-44/89, Slg. 1991, I-5119 (5156, Rn. 27) – von Deetzen; Rs.

C-2/92, Slg. 1994, I-955 (984, Rn. 19) – Bostock; s.u. Rn. 2839.

711 So auch v. Danwitz, in: ders./Depenheuer/Engel, Bericht zur Lage des Eigentums,

2002, S. 215 (262) mit Hinweis auf EuGH, Rs. C-44/89, Slg. 1991, I-5119 (5156,

Rn. 27) – von Deetzen; Rs. C-2/92, Slg. 1994, I-955 (984, Rn. 19) – Bostock.

712 Zum deutschen Recht Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rn. 136.

713 EuGH, Rs. 41 u.a./79, Slg. 1980, 1979 (1996, Rn. 17; 1998, Rn. 22) – Testa; Renge-
ling/Szczekalla, Rn. 811; Jarass, NVwZ 2006, 1089 (1091).

714 S. EuGH, Rs. C-227/89, Slg. 1991, I-323 – Rönfeldt. Der EuGH nimmt in dieser Ent-
scheidung nicht zum Eigentumsrecht an Rentenanwartschaften Stellung. Er konnte
diese bereits dadurch schützen, dass er der Arbeitnehmerfreizügigkeit im Ergebnis eine

Anrechnung von im europäischen Ausland geleisteten Rentenversicherungsbeiträgen
entnahm.

715 Jarass, § 22 Rn. 10.

834 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
zialrechts entgegengetreten worden, die sich nicht unvermittelt auf Gemeinschafts-
ebene übertragen ließe.716 Dieses Argument geht jedoch an einem wesentlichen

Grundsatz des europäischen Eigentumsrechts vorbei: Wie oben dargelegt, bedarf
das Eigentumsrecht einfachgesetzlicher Konkretisierung.717 Diese Konkretisierung
erfolgt durch nationales Recht. Wenn durch dieses Recht eine Eigentumsposition
begründet wird, dann ist sie auch durch das europäische Eigentumsrecht zu schüt-
zen. Die Übertragung dieser Positionen auf die europäische Ebene ist für die ande-
ren Mitgliedstaaten schon deshalb unschädlich, weil sich die Entstehung eigen-
tumsrechtlich geschützter Sozialversicherungsansprüche nach dem Recht des je-
weiligen Mitgliedstaates richtet. Es zeigt sich hier die oben718 bereits dargestellte

Problematik, dass der Eigentumsschutz auf europäischer Ebene aufgrund der mit-
gliedstaatlichen einfachgesetzlichen Konkretisierung des Eigentums nicht zwin-
gend einheitlich ausfällt.

c)

Loslösung von den Beiträgen

2835 Dass auch Sozialleistungen zum Schutzbereich des Eigentumsrechts zählen kön-
nen, wird durch die Rechtsprechung des EGMR gestützt.719 Zwar hat er es abge-
lehnt, aus Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK eine Pensionsgarantie abzulei-
ten, gleichwohl aber auch nicht ausgeschlossen, dass ein auf Arbeit basierender

Pensionsanspruch zum Eigentumsrecht erwachsen kann.720 Das kann unter ande-
rem dann der Fall sein, wenn besondere Beiträge geleistet werden oder eine Pen-
sionsvereinbarung mit dem Arbeitgeber arbeitsvertraglich abgesichert ist.721

2836

Schafft ein Vertragsstaat nunmehr einen Anspruch auf Zahlung einer Sozial-
leistung, so erwächst dieser nach der neueren Rechtsprechung des EGMR zum Ei-
gentumsrecht des Anspruchsinhabers unabhängig davon, ob dieser zuvor Beiträge
entrichtet hat oder nicht.722 Grundlage muss allerdings die vorherige Arbeitsleis-
tung sein. Diese setzt sich dann unabhängig von Beiträgen in dem sozialversiche-
rungsrechtlichen Anspruch fort.

716 Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 36; Schilling, EuZW 1991, 310 (311).

717 Vgl. Rn. 2785.

718 Vgl. Rn. 2786 ff.

719 Grabenwarter, in: Bonner Kommentar zum GG, Anh. z. Art. 14 S. 4.

720 EGMR, Urt. vom 12.10.2004, Nr. 60669/00 (Rn. 39), RJD 2004-IX – Ásmunds-
son/Island; Urt. vom 20.6.2002, Nr. 56679/00 (Rn. 32) – Azinas/Zypern; Entsch. vom

27.9.2001, Nr. 40862/98 (Rn. 1), NJW 2003, 2441 (2441 f.) – Lenz/Deutschland; Urt.

vom 4.3.1985, Nr. 10671/83, DR 42, 229 (232) – T./Schweden; Moshnyagul, Zum Ei-
gentumsschutz im Sinne der EMRK im ukrainischen und russischen Recht, 2007,

S. 48.

721 EGMR, Urt. vom 4.3.1985, Nr. 10671/83, DR 42, 229 (232) – T./Schweden; vgl. auch

EGMR, Urt. vom 29.5.1986, Nr. 8562/79 (Rn. 40), EuGRZ 1988, 14 (18) – Feldbrug-
ge/Niederlande.

722 EGMR, Urt. vom 2.2.2006, Nr. 51466/99 u. 70130/01 (Abschnitt I.4.), NVwZ 2006,

1274 (1275) – Buchheit u. Meinberg/Deutschland; Urt. vom 12.4.2006, Nr. 65731 u.

65900/01 (Rn. 53) – Stec u.a./Vereinigtes Königreich; in diese Richtung auch schon

EGMR, Urt. vom 16.9.1996, Nr. 17371/90 (Rn. 39, 41), ÖJZ 1996, 955 (955) – Gay-
gusuz/Österreich; Grabenwarter, § 25 Rn. 5.

§ 3 Eigentumsfreiheit 835

Dieser Ansatz hindert einen Staat gleichwohl nicht, die Höhe der Rente zu ver- 2837
ringern, sofern dies im öffentlichen Interesse geboten ist.723 Dieser Grundsatz
stimmt auch mit deutschem Verfassungsrecht überein. Lediglich der Anspruch auf

Rentenzahlung wird von Art. 14 GG geschützt, nicht hingegen deren Höhe, da
diese aufgrund des solidarischen Verteilungsprinzips der Sozialversicherung nicht
garantiefähig ist.724
d) Einseitige

Gewährungen

Im Gegensatz zu subjektiven öffentlich-rechtlichen Positionen aus Eigenleistung 2838
werden einseitige Gewährungen nicht vom europäischen Eigentumsrecht ge-
schützt.725 In diesen Fällen steht nicht die Entziehung erwirtschafteten Eigentums,
sondern die Aufrechterhaltung staatlicher Leistungen im Vordergrund, die sich der

Bürger jedoch nicht „verdient“ hat. Exemplarisch für diese staatlichen Leistungen
können Interventionskäufe,726 Subventionen, Ausbildungsförderung und Kinderzu-
lagen genannt werden,727 jedenfalls solange sie nicht durch einen gesetzlichen An-
spruch gesichert728 oder sofern dessen Voraussetzungen entfallen sind.729

Einen Fall der einseitigen gemeinschaftsrechtlichen Gewährung rechtlicher Po- 2839
sitionen hat der EuGH bei der Zuteilung von Milchquoten angenommen.730 Der

EuGH entschied, dass das „in der Rechtsordnung der Gemeinschaft gewährleistete

Eigentumsrecht nicht das Recht zur kommerziellen Verwertung eines Vorteils wie
der im Rahmen einer gemeinsamen Marktorganisation zugeteilten Referenzmenge
umfasst, der weder aus dem Eigentum noch aus der Berufstätigkeit des Betroffe-
nen herrührt“.731

Die gemeinsame Ordnung des Milchmarktes diente der Beschränkung einer 2840

Überproduktion an Milchprodukten mittels Festlegung einer Obergrenze.732 Die

723 EGMR, Urt. vom 2.2.2006, Nr. 51466/99 u. 70130/01 (Abschnitt I.4.), NVwZ 2006,

1274 (1275) – Buchheit u. Meinberg/Deutschland.

724 Depenheuer, AöR 120 (1995), 417 (444).

725 Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 35.

726 EuGH, Rs. C-296 u. 307/93, Slg. 1996, I-795 (850 f., Rn. 64) – Frankreich u. Irland/

Kommission; vgl. auch Rs. 281/84, Slg. 1987, 49 (91 f., Rn. 25 f.) – Zuckerfabrik Bed-
burg.

727 A.A. zum deutschen Recht Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rn. 123.

728 Vgl. EGMR, Urt. vom 2.2.2006, Nr. 51466/99 u. 70130/01 (Abschnitt I.4.), NVwZ

2006, 1274 (1275) – Buchheit u. Meinberg/Deutschland, wonach Ansprüche auf Zah-
lung von Sozialleistungen zum Eigentumsrecht erwachsen, wenn sie gesetzlich fixiert
sind (dem Gesetzgeber ist dabei die Änderung der gesetzlichen Vorschriften gleich-
wohl unbenommen); vgl. im Übrigen zum Vertrauensschutz Rn. 3004.

729 EKMR, Entsch. vom 3.10.1984, Nr. 10438/83, DR 41, 170 (173) – Batelaan u. Huiges/

Niederlande.

730 EuGH, Rs. C-44/89, Slg. 1991, I-5119 (5156, Rn. 27) – von Deetzen; Rs. C-2/92, Slg.

1994, I-955 (984, Rn. 19) – Bostock.

731 EuGH, Rs. C-44/89, Slg. 1991, I-5119 (5156, Rn. 27) – von Deetzen; Jarass, § 22

Rn. 10. dazu auch Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäi-
schen Union, 1997, S. 40; zum Argument des Vertrauensschutzes vgl. u. Rn. 3004.

732 Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S. 40.

836 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

Zuteilung einer Milchquote war damit eine Befreiung von einer Freiheitsbeschrän-
kung. Da die Freiheit aber dem Recht vorgegeben ist, kann auch die Zuteilung von

Freiheit keine einseitige gemeinschaftsrechtliche Gewährung einer Rechtsposition
darstellen. Wenn also die Zuteilung einer Milchquote ein geringeres Substitut der

Freiheit ist, so muss bei aller Einschränkung der Freiheit zumindest die Rechtspo-
sition geschützt sein, welche der vorgegebenen Freiheit am nächsten kommt.

Wenn diese von ihrer Rechtsqualität her zur Eigentumsposition erwachsen kann,
so ist sie über das Eigentumsrecht zu schützen.

2841

Dieser Gedankengang spiegelt sich auch in einer Entscheidung des EGMR zur

Baufreiheit wider. Darin hat der EGMR den Entzug einer Abbaugenehmigung als

Nutzungsregelung des Eigentums qualifiziert.733 Es zeigt sich daran erneut, dass
der Entzug einer Genehmigung, die Substitut einer ohne das Gesetz naturgegebe-
nen Freiheit ist, zur schützenswerten Rechtsposition avanciert. Daher ist auch bei

Emissionsrechtszertifikaten zum Ausstoß von CO2 ein eigentumsrechtlicher Schutz
anzunehmen.734

2842

Für dieses Ergebnis spricht auch die Möglichkeit zum Verkauf der Referenz-
mengen735 sowie der Emissionsrechte, denn darin realisiert sich deren geldwerter

Vorteil. In diesem Sinne konsequent ist die Entscheidung des EuGH in der Sache

Acor. In seinem Urteil hebt der EuGH hervor, dass „eine entgeltliche Übertragung
den Unternehmen, die die Quoten erwerben würden, an diesen ein Eigentumsrecht
verschaffen“ würde.736 Die konsequente Fortsetzung ist die eigentumsrechtliche

Gewährleistung der Quotenansprüche, die sich auf eine reglementierte Erwerbstä-
tigkeit beziehen.737 Nur wenn es an einer solchen Basis aus eigener Leistung fehlt
und diese damit entsprechend dem EuGH „weder aus dem Eigentum noch aus der

Berufstätigkeit des Betroffenen herrührt“, besteht kein eigentumsgrundrechtlicher

Schutz.

2.

Eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb
a)

Substanzschutz des Unternehmens

2843 Das Eigentumsrecht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, das im
deutschen Verfassungsrecht als Rechtsbegriff bekannt,738 aber nicht fest anerkannt
ist,739 sieht sich auf europäischer Ebene einigen Schwierigkeiten ausgesetzt. Der

733 EGMR, Urt. vom 18.2.1991, Nr. 12033/86 (Rn. 47), ÖJZ 1991, 514 (515) – Fredin/

Schweden (Nr. 1); der EGMR scheint an dieser Stelle allerdings ausschließlich auf den

Eigentumsschutz am Grundstück abzustellen; vgl. aber u. Rn. 2901 ff. zum selbststän-
digen Eigentumsschutz von Genehmigungen.

734 Heselhaus, in: ders./Nowak, § 32 Rn. 49, der in der Sache allerdings einen Eigentumsschutz aufgrund eigener Leistung annimmt.

735 Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 35.

736 EuGH, Rs. C-416/01, Slg. 2003 I-14083 (14133, Rn. 50) – Acor.

737 Im Ergebnis ebenso GA Jacobs, EuGH, Rs. 5/88, Slg. 1989, 2609 (2630, Rn. 25 f.) –

Wachauf; Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 35.

738 Dazu

Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rn. 95.

739 Das BVerfG ließ diese Frage in seinen Entscheidungen bislang offen, BVerfGE 51,

193 (221 f.) und BVerfG, NJW 2005, 589 (590).

§ 3 Eigentumsfreiheit 837

EuGH hat sich zwar zahlreich mit dem Eigentumsschutz von Unternehmen ausei-
nandergesetzt,740 die Eigentumsrechte der Unternehmen dabei jedoch nicht als Ei-
gentum am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zusammengefasst,
sondern sich darauf beschränkt, Unternehmen prinzipiell unter den Schutz des Ei-
gentumsrechts zu stellen.741

Unproblematisch vom Eigentumsrecht geschützt sind dabei solche Positionen, 2844
die ohnehin bereits als Eigentum zu qualifizieren sind und lediglich dem Unter-
nehmen als Rechtsträger zugeordnet werden. Das gilt etwa für Betriebsmittel und

Betriebsgrundstücke, also die einzelnen Substanzwerte des Unternehmens.742

Der Begriff des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes geht jedoch 2845
über den Schutz einzelner Eigentumspositionen hinaus und bezeichnet das Unter-
nehmen in seiner Gesamtheit.743 Umfasst werden sämtliche Faktoren, die sich auf
den wirtschaftlichen Wert des Betriebes auswirken,744 denn dadurch ist die Sub-
stanz des Unternehmens mittelbar betroffen.745 Beruhen diese Faktoren auch auf
der Eigenleistung des Unternehmens, so werden sie als Bestandteile des eingerich-
teten und ausgeübten Gewerbebetriebes vom Eigentumsrecht geschützt.746

Auf der Grundlage dieses Gedankenganges hat der EGMR einzelne solcher 2846

Einflussfaktoren unter den Schutz des Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK ge-
stellt. Erfasst wird danach der Goodwill747 sowie der Kundenstamm748 eines Un-
ternehmens.749 In diesem Punkt zeigt sich auch eine Überschneidung mit den ein-
seitigen gemeinschaftsrechtlichen Gewährungen.750 Führt die Rücknahme einer
solchen Gewährung zu einer Beeinträchtigung des Goodwill oder des Kunden-
stamms eines Unternehmens, so liegt ein Eingriff in das Eigentumsrecht vor.751

Die vorgenannten Beispiele deuten darauf, dass unabhängig von der Begriff- 2847
lichkeit beim eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb in der Sache eine
schutzwürdige Eigentumsposition lediglich dann vorliegt, wenn das Unternehmen

740 Das gilt insbes. für die gemeinsamen Marktordnungen; vgl. dazu u. Rn. 2850 f.

741 Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S. 38 f.

742 Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 31.

743 Jarass, NVwZ 2006, 1089 (1091).

744 Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 31.

745 Rengeling/Szczekalla, Rn. 809.

746 Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 31.

747 EGMR, Urt. vom 7.7.1989, Nr. 10873/84 (Rn. 53), Ser. A 159 – Tre Traktörer/Schwe-
den.

748 S. EGMR, Urt. vom 26.6.1986, Nr. 8543/79 (Rn. 41), EuGRZ 1988, 35 (38) – van

Marle u.a./Niederlande; Entsch. vom 25.5.1999, Nr. 37592/97, NJW 2001, 1558 – Ol-
bertz/Deutschland; Entsch. vom 9.11.1999, Nr. 37595/97, NJW 2001, 1556 – Döring/

Deutschland; Entsch. vom 20.4.1999, Nr. 33099/96, NJW 2001, 1555 – Hoerner Bank

GmbH/Deutschland; jüngst EGMR, Entsch. vom 9.5.2007, Nr. 29005/05, EuGRZ

2008, 24 (26) – Brückl/Deutschland.

749 Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 31.

750 Dazu o. Rn. 2838 ff.

751 Vgl. v. Danwitz, in: ders./Depenheuer/Engel, Bericht zur Lage des Eigentums, 2002, S. 215 (232) mit Hinweis auf EGMR, Urt. vom 7.7.1989, Nr. 10873/84 (Rn. 53), Ser.

A 159 – Tre Traktörer/Schweden.

838 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
in seiner Substanz betroffen oder zumindest bedroht ist.752 Dies lässt sich auch aus
der Rechtsprechung des EuGH herauslesen.753

2848

Die Rechtsprechung des EGMR wird teilweise jedoch auch so gedeutet, dass
jede Beeinträchtigung der Rentabilität oder des Wertes des Unternehmens eine Be-
einträchtigung eigentumsrechtlicher Positionen darstellt.754 Dafür spricht, dass sich
der Wert eines Unternehmens weniger aus den einzelnen Bestandteilen als viel-
mehr erst aus einer Gesamtschau ergibt. Ein Unternehmen muss daher als Ganzes
eigentumsrechtlich geschützt sein, wenn es in seiner vollen vorhandenen und da-
mit vorher geschaffenen Ausprägung erfasst werden soll. Deshalb ist der wirt-
schaftliche Gesamtwert zugrunde zu legen. Wertbildende Faktoren sind dabei vor
allem der Goodwill und der Kundenstamm, die der EGMR bereits beide dem Ei-
gentumsrecht unterstellt hat. Die Gewährleistung auch des wirtschaftlichen Ge-
samtwertes bildet damit nur die konsequente Fortsetzung. Eine Begrenzung des

Eigentumsgrundrechts darf daher nicht auf Schutzbereichsebene erfolgen. Nicht
staatlich bedingte Einflüsse können dann aus den Beeinträchtigungen ausgeschie-
den werden, um eine allzu starke Aufladung des Eigentumsgrundrechts zu verhin-
dern.

2849

Darüber hinaus deutet die Absicherung der Unternehmerfreiheit im vorstehen-
den Art. 16 EGRC darauf hin, dass auch unternehmerische Aktivitäten abgesichert
sein sollen.755 In der Gesamtschau mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit legt dies
einen umfassenden Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs
auch in seiner wirtschaftlichen Entfaltung nahe. Dies spricht ebenfalls für eine
gemeinsame Betrachtung von Erwerb und Erworbenem.756
b)

Eigentumsschutz von Marktanteilen und Marktrechten

2850 Eine eigentumsfähige Rechtsposition hat der EuGH für Marktanteile von Unter-
nehmen verneint. Auf einem freien Markt ist ein Marktanteil eine faktische, je-
doch keine verrechtlichte Position. Sie kann sich jederzeit nach den Grundsätzen
der Marktwirtschaft ändern, so dass auch jede künftige Marktposition lediglich ei-
ne Erwartung an eine faktische Stellung sein kann.757 Unter diesen Voraussetzun-
gen hat der EuGH den mit der Einführung einer gemeinsamen Marktorganisation
für Bananen verbundenen Verlust von Marktanteilen nicht als Einwirkung auf eine

Eigentumsposition der betroffenen Unternehmen angesehen.

752 Dafür Heselhaus, in: ders./Nowak, § 32 Rn. 45; Rengeling/Szczekalla, Rn. 809; Calliess, in ders./Ruffert, Art. 17 GRCh Rn. 6.

753 Jarass, § 22 Rn. 13 mit Hinweis auf EuGH, Rs. C-363/01, Slg. 2003, I-11893 (11937, Rn. 55, 58) – Flughafen Hannover; vgl. ferner Rs. 258/81, Slg. 1982, 4261 (4280,

Rn. 13) – Metallurgiki Halyps; Rs. 172/83, Slg. 1985, 2831 (2850, Rn. 29) – Hoog-
ovens Groep; Rs. 154/78, Slg. 1980, 907 (1010 f., Rn. 89) – Valsabbia; Rs. 59/83, Slg.

1984, 4057 (4079, Rn. 21 f.) – Biovilac.

754 Moshnyagul, Zum Eigentumsschutz im Sinne der EMRK im ukrainischen und russi-
schen Recht, 2007, S. 43 f.

755 S. auch u. 3011.

756 S.o. Rn. 2804, 2824 sowie Frenz, Europarecht 3, Rn. 1817.

757 EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5065, Rn. 79) – Bananen; Rs. 4/73, Slg. 1974,

491 (507 f., Rn. 13 f.) – Nold; Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 33.

§ 3 Eigentumsfreiheit 839

Jedoch führt eine gemeinsame Marktordnung auch ein rechtliches Regime der 2851

Markttätigkeit ein, so dass die Zuteilung von Referenzmengen innerhalb dieser

Marktordnung nicht mehr lediglich eine faktische Marktstellung begründet, son-
dern zu einem Marktrecht avanciert.758 Dieses Marktrecht macht den wirtschaftli-
chen Wert eines marktregulierten Unternehmens aus. Es ist deshalb essenziell für
den Substanzwert des Unternehmens und damit auch dem Schutz des Eigentums-
rechts zu unterstellen.759 Inwieweit diese Position auch für die Zukunft grundrecht-
lich geschützt wird und damit über bloße Erwatungen und Gewinnchancen hi-
nausgeht, ist hingegen eine Frage des Vertrauensschutzes und kann regelmäßig
mit Übergangsregelungen grundrechtskonform gelöst werden.760

3. Geistiges

Eigentum

Geistiges Eigentum ist Eigentum an immateriellen Gütern,761 die ihren eigentums- 2852
spezifischen Vermögenswert aus einer schöpferischen Geistesleistung erhalten762
und deshalb anderen Eigentumspositionen gleichzustellen sind. Es ist nach Art. 17

Abs. 2 EGRC ausdrücklich geschützt. Die besondere Hervorhebung des geistigen

Eigentums wird mit dessen zunehmender Bedeutung und dem abgeleiteten Ge-
meinschaftsrecht erläutert.763 Der Gewährleistungsgehalt des geistigen Eigentums
ist daher trotz der besonderen Stellung des Art. 17 Abs. 2 EGRC mit demjenigen
des Art. 17 Abs. 1 EGRC identisch.764

Während der EGMR die Schutzfähigkeit geistigen Eigentums zunächst offen 2853
gelassen hat,765 wurde es von der Lit. zur EMRK ohne weiteres zum Schutzstan-
dard des Eigentumsrechts gezählt.766 In seiner neueren Rechtsprechung hat sich
der EGMR dann auch wie selbstverständlich angeschlossen.767 Der EuGH hat in
seiner Rechtsprechung ebenfalls geistiges Eigentum anerkannt.768 Allerdings hat
der EuGH das geistige Eigentum in seinen Entscheidungen jeweils in Bezug zum

758 Zu diesem Gedankengang schon o. Rn. 2832 ff.

759 So schon zur öffentlich-rechtlichen Eigentumsposition o. Rn. 2832 ff; a.A. EuGH, Rs.

C-44/89, Slg.n1991, I-5119 (5156, Rn. 27) – von Deetzen; Jarass, NVwZ 2006, 1089

(1091).

760 Vgl. dazu u. Rn. 3004; ferner Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 17 Rn. 15.

761 Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 29.

762 EuGH, Rs. 15/74, Slg. 1974, 1147 (1163, Rn. 9) – Sterling; BVerfGE 31, 229 (240 ff.).

763 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (23).

764 Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 29.

765 EGMR, Urt. vom 20.11.1995, Nr. 19589/92 (Rn. 91), Ser. A 331 – British-American

Tobacco Company Ltd/Niederlande.

766 Meyer-Ladewig, EMRK, Zusatzprotokoll Art. 1 Schutz des Eigentums Rn. 11; Frowein/Peukert, Art. 1 des 1. ZP Rn. 6; Grabenwarter, in: Bonner Kommentar zum GG, Anh. z. Art. 14 S. 3.

767 EGMR, Urt. vom 11.1.2007, Nr. 73049/01 (Rn. 66, 47) – Anheuser-Busch Inc./Portu-
gal.

768 EuGH, Rs. C-92 u. 326/92, Slg. 1993, I-5145 (5179, Rn. 21) – Phil Collins; Rs.

C-200/96, Slg. 1998, I-1953 (1978 f., Rn. 20 ff.) – Metronome Musik.

840 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
gewerblichen und kommerziellen Eigentum nach Art. 30 EG/36 AEUV gesetzt
und nicht ausdrücklich unter das grundrechtliche Eigentumsrecht subsumiert.769

2854

Vom geistigen Eigentum sind insbesondere auch literarische und künstlerische

Urheberrechte770 sowie Patent-,771 Verlags-,772 Marken-773 und sonstige verwandte

Schutzrechte,774 weiterhin Warenzeichen,775 Muster und Modelle776 erfasst. Ferner
hat der EuGH in seiner Entscheidung Generics auch Ergebnisse von Untersuchun-
gen777 über bestimmte Handelsprodukte als geistiges Eigentum qualifiziert. In die-
ser Entscheidung führt der EuGH aus, „dass der Inhaber der Rechte an dieser Arz-
neispezialität ein ausschließliches Recht zur Verwertung der Ergebnisse der phar-
makologischen, toxikologischen sowie ärztlichen oder klinischen Versuche erhält,
die innerhalb eines Zeitraums von sechs bzw. zehn Jahren ab der ersten Zulassung
dieses Erzeugnisses in der Gemeinschaft zu den Akten genommen wurden“. 778

2855

Der Schutz einer Position als geistiges Eigentum setzt eine gewisse Exklusivität
voraus, so dass allgemein gebräuchliche oder verwendbare Begriffe oder Metho-
den nicht in den Schutzbereich des Art. 17 EGRC fallen. Dies hat der EuGH etwa
für den Begriff Champagnerverfahren, als Aufdruck auf einem Flaschenetikett,
angenommen.779

4. Eigentumsrechtlicher

Vermögensschutz
a)

Kein Ausschluss durch das Urteil Zuckerfabrik Süderdithmarschen

2856 Ob auch das Vermögen in seiner Gesamtheit in den Schutzbereich des Eigentums-
rechts einbezogen ist, wird sehr unterschiedlich beurteilt. Die Rechtslage wird teil-
weise als offen bezeichnet,780 teilweise wird der Schutz des Vermögens unter Hin-

769 In dieser Hinsicht möglicherweise anders EuGH, Rs. C-306/93, Slg. 1994, I-5555

(5581 f., Rn. 22 f.) – Winzersekt.

770 EuGH, Rs. C-200/96, Slg. 1998, I-1953 (1979 f., Rn. 22 ff.) – Metronome Musik; Cal-
liess, in: ders./Ruffert, Art. 17 GRCh Rn. 3; Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17

Rn. 29.

771 EuGH, Rs. 15/74, Slg. 1974, 1147 (1163, Rn. 9) – Sterling; Calliess, in: ders./Ruffert, Art. 17 GRCh Rn. 3; Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 29; Rengeling/Szczekalla, Rn. 806.

772 Calliess, in: ders./Ruffert, Art. 17 GRCh Rn. 3.

773 Calliess, in: ders./Ruffert, Art. 17 GRCh Rn. 3; Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17

Rn. 29; Rengeling/Szczekalla, Rn. 806.

774 EuGH, Rs. C-200/96, Slg. 1998, I-1953 (1979 f., Rn. 22 ff.) – Metronome Musik; Cal-
liess, in: ders./Ruffert, Art. 17 GRCh Rn. 3.

775 EuGH, Rs. 258/78, Slg. 1982, 2015 (2063, Rn. 35) – Nungesser; Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 29.

776 EuGH, Rs. 144/81, Slg. 1982, 2853 (2870, Rn. 14) – Keurkoop; Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 29.

777 Jarass, NVwZ 2006, 1089 (1091) fasst dies allgemein unter „Informationen“ zusam-
men.

778 EuGH, Rs. C-368/96, Slg. 1998, I-7967 (8028, Rn. 81) – Generics.

779 EuGH, Rs. C-306/93, Slg. 1994, I-5555 (5582, Rn. 23) – Winzersekt.

780 Rengeling/Szczekalla, Rn. 810.

§ 3 Eigentumsfreiheit 841
weis auf die Rechtsprechung des EuGH ausgeschlossen.781 Nach letzterer Auffas-
sung würden hoheitlich auferlegte Geldleistungspflichten nicht am Eigentums-
recht gemessen werden, wie es auch überwiegend für das deutsche Recht vertreten
wird.782 Eine weitere Ansicht verneint zwar einen allgemeinen eigentumsrechtli-
chen Vermögensschutz, misst aber gleichwohl Geldleistungspflichten am Eigen-
tumsrecht,783 wobei hier teilweise auch gefordert wird, dass die Abgabenregelung
an die Verwendung des Eigentums anzuknüpfen hat.784

Nach der EuGH-Entscheidung Süderdithmarschen kann „die Verpflichtung, ei- 2857
ne Abgabe zu zahlen, nicht als Verstoß gegen das Eigentumsrecht angesehen wer-
den“. „Somit ist festzustellen, dass die besondere Tilgungsabgabe das Eigentum
der Zuckerhersteller nicht verletzt.“785 Entgegen einiger Stimmen in der Lit.786
muss aus einem hier fehlenden Verstoß nicht auch der Ausschluss des Vermögens
aus dem Schutzbereich abgeleitet werden,787 denn der EuGH hat nur kurz vor der
vorstehend zitierten Einlassung noch ausgeführt, „dass die Ausübung des Eigen-
tumsrechts und die freie Berufsausübung namentlich im Rahmen einer gemeinsa-
men Marktorganisation Beschränkungen unterworfen werden können.“788 Deren

Vorliegen wurde also trotz Antastung nur des Vermögens, wenn auch durch eine

Abgabe, nicht ausgeschlossen.

Dafür, dass auch Geldleistungspflichten am Eigentumsrecht zu messen sind, 2858
spricht die Entscheidung des EuGH in der Sache Faroe Seafood.789 Hier themati-
siert der EuGH „die sich aus dem Eigentumsrecht und dem Grundsatz der Ver-
hältnismäßigkeit ergebenden Anforderungen einer Nacherhebung von Eingangs-
abgaben“.790
b)

Schlussfolgerungen aus der EMRK und Rechtsprechung des EGMR

Zumindest die Erwähnung der Zahlung von Steuern oder sonstiger Abgaben als 2859

Recht der Staaten, welches gem. Art. 1 Abs. 2 des Zusatzprotokolls zur EMRK
vom Eigentumsrecht unberührt bleibt, lässt darauf schließen, dass das Vermögen
grundsätzlich zum Schutzbereich des Eigentumsrechts nach Art. 1 Abs. 1 des Zu-

781 Streinz, in: ders., Art. 17 GR-Charta Rn. 7; Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S. 42; jeweils mit Hinweis auf EuGH,

Rs. C-143/88 u. 92/89, Slg. 1991, I-415 (552, Rn. 74) – Süderdithmarschen.

782 BVerfGE 4, 7 (17); 91, 207 (220 f.); 95, 267 (300); nunmehr anders BVerfG, NJW

2006, 1191 (1193) – Halbteilungsgrundsatz; aus der Lit. Papier, in: Maunz/Dürig, GG,

Art. 14 Rn. 161, 175; Wieland, in: Dreier, GG-Kommentar, Art. 14 Rn. 56 f.

783 Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 37 f.

784 Heselhaus, in: ders./Nowak, § 32 Rn. 54.

785 EuGH, Rs. C-143/88 u. 92/89, Slg. 1991, I-415 (552, Rn. 74) –Süderdithmarschen.

786 Streinz, in: ders., Art. 17 GR-Charta Rn. 7; Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S. 42; v. Danwitz, in: ders./Depenheuer/

Engel, Bericht zur Lage des Eigentums, 2002, S. 215 (268).

787 Rengeling/Szczekalla, Rn. 810 mit Fn. 114; Heselhaus, in: ders./Nowak, § 32 Rn. 53.

788 EuGH, Rs. C-143/88 u. 92/89, Slg. 1991, I-415 (552, Rn. 73) – Süderdithmarschen; so
auch schon EuGH, Rs. C-265/87, Slg. 1989, 2237 (2268, Rn. 15) – Schräder.

789 Heselhaus, in: ders./Nowak, § 32 Rn. 53.

790 EuGH, Rs. C-153 u. 204/94, Slg. 1996, I-2465 (2548, Rn. 116) – Faroe Seafood.

842 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
satzprotokolls zur EMRK zählt791 und damit auch zum Standard nach Art. 17

EGRC erwachsen ist. Teilweise wird zwar das Argument aus Art. 1 Abs. 2 des

Zusatzprotokolls zur EMRK anerkannt, gleichwohl nicht die entsprechende Kon-
sequenz für Art. 17 EGRC gezogen.792 Jedoch bestimmt die EMRK gem. Art. 52

Abs. 3 EGRC den Bedeutungsgehalt der EGRC und setzt den Mindeststandard.

Wenn hiergegen vorgebracht wurde, dass es für eine vergleichbare Schutzintensi-
tät ausreichend sei, dass der EuGH Abgabepflichten am Grundsatz der Verhält-
nismäßigkeit messe,793 so ist dies vor dem Hintergrund der damals noch fehlenden

Verbindlichkeit der EGRC zu sehen.794

2860

In der Entscheidung Darby/Schweden hat der EGMR ausdrücklich festgestellt,
dass „der zweite Absatz von Art. 1 Zusatzprotokoll bestimmt, dass die Pflicht zur

Zahlung von Steuern in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung fällt“.795 Zu-
dem hat der EGMR in seiner Entscheidung Fredin/Schweden den Terminus der

„economic interests“ geprägt, welche ebenfalls vom Eigentumsschutz erfasst sein
sollen.796 Da wirtschaftliche Interessen ein ebenso abstrakter Oberbegriff geldwer-
ter Rechtspositionen ist wie der Vermögensbegriff, spricht auch dieses Urteil des

EGMR für die Einbeziehung des Vermögens in den Schutzbereich des europäi-
schen Eigentumsrechts.797

2861

Möglicherweise abweichend ist hingegen ein früheres Urteil des EGMR in der

Sache van der Mussele zu beurteilen. Hier hat der EGMR für die Verpflichtung
eines Rechtsanwalts zur Übernahme von Gerichtskosten seines mittellosen Man-
danten das Eigentumsrecht für nicht anwendbar erachtet.798 Ferner hat der EGMR

791 Frowein/Peukert, Art. 1 des 1. ZP Rn. 102; Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S. 69 (anders noch zum Vermögens-
schutz für das europarechtliche Eigentumsrecht, S. 42); Moshnyagul, Zum Eigentums-
schutz im Sinne der EMRK im ukrainischen und russischen Recht, 2007, S. 44; a.A.

Jarass, NVwZ 2006, 1089 (1090) der argumentiert, dass es bei Art. 1 Abs. 1 des Zu-
satzprotokolls zur EMRK um Regelungen des Eigentums „zur Sicherung der Zahlung
von Steuern“ und nicht um die Auferlegung von Steuerpflichten geht, ohne dabei zu
präzisieren, was sich hinter diesem Verständnis von Art. 1 Abs. 2 des Zusatzprotokolls
zur EMRK in der Sache verbergen soll.

792 Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 38.

793 Heselhaus, in: ders./Nowak, § 32 Rn. 56.

794 Das räumt auch Heselhaus, in: ders./Nowak, § 32 Rn. 58 ein.

795 EGMR, Urt. vom 23.10.1990, Nr. 11581/85 (Rn. 30), NJW 1991, 1404 (1404) – Dar-
by/Schweden; vgl. ferner EGMR, Urt. vom 16.4.2002, Nr. 36677/97 (Rn. 44, 48), Eu-

GRZ 2007, 671 (674 f.) – S.A. Dangeville/Frankreich.

796 EGMR, Urt. vom 18.2.1991, Nr. 12033/86 (Rn. 40), ÖJZ 1991, 514 (514) – Fredin/

Schweden (Nr. 1). Allerdings gründet die Terminologie des EGMR und seine Subsum-
tion unter das Eigentumsrecht möglicherweise darauf, dass die EMRK kein Grund-
recht der Berufsfreiheit kennt; vgl. dazu Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigen-
tumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S. 67 mit Hinweis auf EGMR, Urt. vom

26.6.1986, Nr. 8543/79 (Rn. 41), EuGRZ 1988, 35 (38) – van Marle u.a./Niederlande.

797 Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S. 69; Moshnyagul, Zum Eigentumsschutz im Sinne der EMRK im ukrainischen und
russischen Recht, 2007, S. 44.

798 EGMR, Urt. vom 23.11.1983, Nr. 8919/80 (Rn. 49), EuGRZ 1985, 477 (484) – van der

Mussele/Belgien.

§ 3 Eigentumsfreiheit 843
in der Sache Langborger die Unvereinbarkeit einer Zahlungspflicht mit dem Ei-
gentumsrecht aufgrund der Geringfügigkeit der Summe begründet.799 Dabei han-
delt es sich aber um besondere Konstellationen.

c)

Eigentumsbezug von Abgabenpflichten

Jedenfalls der Hauptanwendungsfall der Diskussion um den Eigentumsschutz des 2862

Vermögens, die Abgabenpflicht, ist in den Schutzbereich des Art. 17 EGRC ein-
zubeziehen. Auch wenn den Bürger die Steuer- oder Abgabenpflicht zunächst abs-
trakt in seinem Vermögen trifft, ohne dass sie selbst den konkret abzuführenden

Vermögensgegenstand bestimmt, so wirkt sie sich dennoch konkret aus, wenn der

Bürger diese Pflichtwahl trifft. Die Erfüllung der Steuer- oder Abgabenpflicht er-
folgt damit im Ergebnis durch Abführung einer konkreten Eigentumsposition.

Hierin liegt der Zugriff auf das Eigentum.800

Nach der Rechtsprechung des EGMR gewährleistet das Eigentumsrecht hinge- 2863
gen keinen Schutz vor Wertverlust von Geldforderungen durch Inflation.801

5. Definition
des

Eigentums

Unter Zugrundelegung des vom EuGH und EGMR kasuistisch vorgeprägten 2864

Schutzbereichs lässt sich der Eigentumsbegriff des Art. 17 EGRC wie folgt defi-
nieren: Eigentum ist jedes kraft eigener Leistung entstandene und nach den Rechts-
vorschriften der Mitgliedstaaten einer Person zugeordnete802 oder in seiner Entste-
hung rechtlich abgesicherte Vermögensrecht einer jeden natürlichen oder juristi-
schen Person, das die Substanz wirtschaftlicher Selbstbestimmung konstituiert und
damit Grundlage wirtschaftlichen Freiheit ist.

Bereits zu Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK wurde der Vermögenswert 2865
eines Rechtes als konstitutives Merkmal des Eigentumsbegriffs herausgearbeitet.803

Entsprechend hat der EGMR in seiner Rechtsprechung das Eigentum auch nur ge-
gen solche staatlichen Maßnahmen in Schutz genommen, die den Vermögenswert
einer Eigentumsposition zu beinträchtigen vermochten. Nach der EKMR können

Umwelteinwirkungen auf ein Grundstück das Eigentumsrecht nur dann beein-
trächtigen, wenn diese Umwelteinwirkungen den wirtschaftlichen Wert des Grund-

799 EGMR, Urt. vom 22.6.1989, Nr. 11179/84 (Rn. 40), Ser. A 155 – Langborger/Schwe-
den.

800 Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 38; s. nunmehr auch BVerfG, NJW 2006, 1191 (1193) – Halbteilungsgrundsatz; insoweit zust. Frenz, GewArch. 2006, 282

(284 ff.).

801 EGMR, Urt. vom 29.8.2002, Nr. 67578/01 (Abschnitt The Law) – Appolonov/Russ-
land.

802 So schon zur Rspr. des EuGH v. Danwitz, in: ders./Depenheuer/Engel, Bericht zur La-ge des Eigentums, 2002, S. 215 (262).

803 EGMR, Urt. vom 26.6.1986, Nr. 8543/79 (Rn. 41), EuGRZ 1988, 35 (38) – van Marle
u.a./Niederlande; v. Danwitz, in: ders./Depenheuer/Engel, Bericht zur Lage des Eigen-
tums, 2002, S. 215 (224 f.).

844 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
stücks mindern.804 Grundlage ist der privatrechtliche Charakter der Eigentumspo-
sition.805

2866

Neben dem Vermögenswert eines Rechts kommt der Zuordnungsfunktion des

Eigentums besondere Bedeutung zu. Die Zuordnung von Eigentum ist dem Recht
der Mitgliedstaaten unterstellt. Mit der Zuordnungsfunktion des Eigentums durch
die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten korreliert die Ausschlussfunktion, d.h.

die Möglichkeit einer Person zur Nutzung ihres Eigentums unter Ausschluss Drit-
ter.806

2867

Während bei Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK auch die freie Verfügbar-
keit als Kriterium des Eigentumsbegriffs genannt wurde, ist in Art. 17 EGRC eine

Differenzierung zwischen dem sachlichen Eigentumsbegriff und dem positiven

Schutzbereich des Eigentumsrechts angelegt.

VI. Verwendungsmöglichkeiten

1. Neuer

Ansatz

2868 Der positive Schutzbereich des Eigentumsrechts im Sinne einer aktiven, tätigkeitsbezogenen Grundrechtsausübung ist in Art. 17 EGRC explizit genannt. Darin geht

Art. 17 EGRC über den Wortlaut der EMRK sowie des Art. 14 GG hinaus. Da-
durch wird auch der Freiheitsbezug des Eigentums807 neben dem bloßen Haberecht
in Worte gefasst.808 Nach Art. 17 EGRC hat jede Person das Recht, ihr rechtmäßig
erworbenes Eigentum zu besitzen, zu nutzen, darüber zu verfügen und es zu ver-
erben. Die positive Freiheit des Eigentumsrechts ergibt sich damit bereits aus der

Charta und muss nicht erst in den Umfang des Schutzbereichs des Eigentums hi-
neindefiniert werden.809

2. Besitzrecht

2869 Nach der deutschen Rechtsdogmatik ist das Besitzrecht die Ergänzung der recht-
lichen Zuordnungsfunktion des Eigentums durch die Befugnis zur tatsächlichen

804 EKMR, Entsch. vom 16.7.1986, Nr. 9310/81 (Abschnitt The Law 2.), DR 47, 5 – Ray-
ner/Vereingtes Königreich.

805 Etwa jüngst EGMR, Entsch. vom 9.5.2007, Nr. 29005/05, EuGRZ 2008, 24 (26) –

Brückl/Deutschland.

806 Vgl. v. Danwitz, in: ders./Depenheuer/Engel, Bericht zur Lage des Eigentums, 2002, S. 215 (224 f.); Gelinsky, Der Schutz des Eigentums gemäß Art. 1 des Ersten Zusatzprotokolls zur Europäischen Menschenrechtskonvention, 1996, S. 32.

807 Zum Eigentum als Grundlage der Freiheit Depenheuer, in v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 14 Rn. 1 ff.

808 Vgl. zum freiheitsrechtlichen Defizit der Rspr. des EGMR v. Danwitz, in: ders./Depenheuer/Engel, Bericht zur Lage des Eigentums, 2002, S. 215 (237).

809 Anders z.B. bei Art. 14 GG. Danach wird lediglich das Eigentum gewährleistet. Dass
die Nutzung des Eigentums neben dem Bestand desselben ebenfalls vom Schutzbe-
reich erfasst ist, bedarf daher einer näheren, den Wortlaut des GG ausfüllenden Erörte-
rung; vgl. dazu Depenheuer, in v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 14 Rn. 65.

§ 3 Eigentumsfreiheit 845

Herrschaftsmacht.810 Entsprechend kann auch für Art. 17 EGRC angenommen
werden, dass das Besitzrecht in Abgrenzung zum Eigentumsbegriff das „In-der-

Hand-haben“ des Eigentums gewährleistet.811

Die Auflistung des „Besitzens“ als Ausübungsaspekt des Eigentums ist jedoch 2870
teilweise in die Kritik geraten, weil die Differenzierung zwischen Eigentum und

Besitz nicht allen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten geläufig ist.812 Gleichwohl
hat auch der EuGH die Unterscheidung zwischen Besitz und Eigentum aufgegrif-
fen.813 Dem Schutzgehalt des Art. 17 EGRC entsteht durch die Begriffsdifferen-
zierung jedenfalls kein Schaden. Soweit diese in den nationalen Rechtsordnungen
nicht stattfindet, ist der Besitz für diese als Bestandteil des Eigentums selbstver-
ständlich, für die übrigen Rechtsordnungen hingegen klarstellend.

3. Nutzungsrecht

Das Nutzungsrecht aus Art. 17 EGRC betrifft die Verwendungsmöglichkeiten des 2871

Eigentums und stellt sie zur Disposition des Eigentümers. Die Nutzungsmöglich-
keiten sind entsprechend der Anzahl der Eigentumsgegenstände vielfältig.

EGMR und EuGH haben zu Einzelfällen der Nutzung des Eigentums bereits 2872

Stellung genommen. So ist insbesondere auch die Baufreiheit als bauliche Nut-
zung des Grundeigentums vom Eigentumsrecht erfasst.814 Das Jagdrecht hat der

EGMR ebenfalls in den Katalog der Nutzungsbefugnisse aufgenommen.815 Ferner
umfasst das Nutzungsrecht die Gebrauchsüberlassung an Dritte im Wege der Ver-
mietung816 oder Leihe817 und allgemein die Nutzung des Eigentums zur Gewinner-
zielung.818

Nur scheinbar keine Nutzung des Eigentums bildet der Erwerb, das bloße Hal- 2873
ten und die Veräußerung von Aktien. Die diese Vorgänge erfassende EuGH-Ent-
scheidung819 bezog sich auf die Steuerpflichtigkeit der Ausgabe neuer Aktien und
damit auf die Frage einer wirtschaftlichen Tätigkeit i.S.d. Sechsten Richtlinie zur

Umsatzsteuer,820 nicht aber auf die Reichweite des Eigentumsrechts. Auch Aktien

810 Vgl.

Joost, in: Münchener Kommentar zum BGB, Vorbem. § 854 Rn. 3 ff.

811 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 17 Rn. 17; Jarass, § 22 Rn. 14.

812 Heselhaus, in: ders./Nowak, § 32 Rn. 40.

813 EuGH, Rs. C-343/04, Slg. 2006, I-4557 (4596 f., Rn. 30) – Land Oberösterreich.

814 EGMR, Urt. vom 23.9.1982, Nr. 7151 u. 7152/75 (Rn. 60), NJW 1984, 2747 (2747) –

Sporrong u. Lönnroth/Schweden; Jarass, NVwZ 2006, 1089 (1091 f.).

815 EGMR, Urt. vom 29.4.1999, Nr. 25088/94 u.a. (Rn. 74), NJW 1999, 3695 (3696) –

Chassagnou u.a./Frankreich.

816 EuG, Rs. T-65/98, Slg. 2003, II-4653 (4726, Rn. 171) – van den Bergh Foods; EGMR,

Urt. vom 19.12.1989, Nr. 10522/83 u.a. (Rn. 43 f.), ÖJZ 1990, 150 (151) – Mellacher
u.a./Österreich.

817 EuGH, Rs. C-53/05, Slg. 2006, I-6215 (6245, Rn. 34) – Kommission/Portugal; EGMR,

Urt. vom 19.12.1989, Nr. 10522/83 u.a. (Rn. 43 f.), ÖJZ 1990, 150 (151) – Mellacher
u.a./Österreich; Jarass, NVwZ 2006, 1089 (1091).

818 EuGH, Rs. C-363/01, Slg. 2003, I-11893 (11937, Rn. 58) – Flughafen Hannover.

819 EuGH, Rs. C-465/03, Slg. 2005, I-4357 (4382, Rn. 19) – Kretztechnik AG.

820 Sechste RL 77/388/EWG des Rates vom 17.5.1977 zur Harmonisierung der Rechtsvor-
schriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern – Gemeinsames Mehrwertsteuer-

846 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
bilden Vermögenswerte und können gerade in den beschriebenen Formen genutzt
werden. Die Dividendeneinnahmen bleiben regelmäßig hinter den Kursgewinnen
zurück. Jedenfalls aber bildet die Veräußerung oder auch erstmalige Ausgabe von

Aktien eine Verfügung über einen Vermögenswert, sei es über Wertpapiere, sei es
über an die Börse gebrachtes Firmenvermögen. Nach der Booker-Aquaculture-

Entscheidung des EuGH stellt hingegen die Vernichtung eines seuchenbefallenen

Fischbestandes keine Beeinträchtigung des Nutzungsrechts an dem zugehörigen

Aquakulturbetrieb dar, da diese Vernichtung den Eigentümern gerade die sofortige

Wiederbestockung ermöglicht.821

4. Verfügungsrecht

2874 Das Verfügungsrecht des Art. 17 EGRC erstreckt sich auf den Status des Eigen-
tums. Auch der EGMR hat schon frühzeitig hervorgehoben, dass das Recht über
sein Eigentum zu verfügen, zu den „traditionellen und grundlegenden Bestandtei-
len des Eigentums“ gehört.822 Der EuGH hat jedenfalls die Übereignung und Ver-
pfändung unter den Begriff der Verfügung gefasst.823 Damit scheint der EuGH auf
europäischer Ebene an den klassischen Verfügungsbegriff anzuknüpfen, wonach

Verfügung jede Aufhebung, Übertragung, Belastung oder inhaltliche Änderung
eines Rechts ist.824

5. Erbrecht

2875 Das Erbrecht ist in Art. 17 EGRC explizit verankert. Es hat traditionell zwei Ge-währleistungsgehalte. Zum einen schützt es das Recht des Erblassers zu vererben,
zum anderen gewährleistet es dem Erben das Recht, die Erbschaft kraft Erbfolge
zu erwerben.825

2876

Das Recht des Erblassers, über sein Eigentum lebzeitig und letztwillig zu ver-
fügen, hatte der EGMR bereits in Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK hineinge-
lesen.826 Nach der Rechtsprechung des EGMR gewährleistet Art. 1 des Zusatzpro-
tokolls zur EMRK hingegen kein Recht auf Eigentumserwerb im Wege der Intes-

system: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage, ABl. L 145, S. 1 (aufgeho-
ben durch RL 2006/112/EG des Rates vom 28.11.2006 über das gemeinsame Mehr-
wertsteuersystem, ABl. L 347, S. 1, zuletzt geändert durch RL 2008/8/EG des Rates
vom 12.2.2008 zur Änderung der RL 2006/112/EG bezüglich des Ortes der Dienstleis-
tung, ABl. L 44, S. 11).

821 EuGH, Rs. C-20 u. 64/00, Slg. 2003, I-7411 (7477 f., Rn. 80 f.) – Booker Aquaculture.

822 EGMR, Urt. vom 13.6.1979, Nr. 6833/74 (Rn. 63), NJW 1979, 2449 (2454) – Marckx/

Belgien.

823 EuGH, Rs. C-123 u. 124/04, Slg. 2006, I-7861 (7901, Rn. 29) – Industrias Nucleares
do Brasil SA.

824 Vgl. zum Verfügungsbegriff nach deutschem Recht Schramm, in: Münchener Kom-
mentar zum BGB, § 185 Rn. 6.

825 Cremer, in: Grote/Marauhn, Kap. 22 Rn. 32.

826 EGMR, Urt. vom 13.6.1979, Nr. 6833/74 (Rn. 63), NJW 1979, 2449 (2454) – Marckx/

Belgien.

§ 3 Eigentumsfreiheit 847
taterbfolge, da es sich dabei lediglich um eine Chance des Erben zum Eigentums-
erwerb handele.827 Etwas anderes gilt nur, wenn sich die Stellung des Erben schon
zu einer ausreichend gesicherten Anwartschaft entwickelt hat.828 Dies ist für den
testamentarischen oder gesetzlichen Erben spätestens mit dem Eintritt des Erbfal-
les anzunehmen.829

VII. Grenze des Schutzbereichs: Rechtmäßiger Erwerb

1. Rechtmäßigkeitsmaßstab

Jede nach Art. 17 EGRC schützenswerte Eigentumsposition muss rechtmäßig er- 2877
worben sein. In diesem Merkmal spiegelt sich das Verhältnis zwischen dem euro-
päischen Eigentumsgrundrecht und dem nationalen Normunterbau wieder,830 wie
es schon zu Art. 295 EG/345 AEUV diskutiert wurde.831

Die Rechtmäßigkeit des Eigentumserwerbs richtet sich grundsätzlich nach dem 2878
nationalen Recht der Mitgliedstaaten.832 Im deutschen Recht kommt es für eine
schutzfähige Eigentumsposition sowohl auf die Regelungen des Zivilrechts als
auch auf sonstige Rechtsvorschriften an, mit denen der Gesetzgeber das Eigen-
tumsrecht ausgestaltet.833 Diese müssen ihrerseits grundgesetzkonform sein. Zu
denken ist etwa an § 47 BNatSchG. So bildet es eine verfassungsrechtlich nicht zu
beanstandende Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums, wenn der Ge-
setzgeber zum Schutz bestandsbedrohter Arten freilebender Tiere und Pflanzen
den Einzug vorschreibt, sofern davon Exemplare ohne entsprechende Genehmi-
gungspapiere eingeführt werden.834 Für diesen Fall handelt es sich mithin auch
nicht um eine rechtmäßig erworbene Eigentumsposition nach Art. 17 EGRC. Der

Eigentumserwerb an solchen Sachen wird schon aufgrund der Natur der Sache
ausgeschlossen.835

Nicht ausgeschlossen ist, dass auch Europarecht als Maßstab für die Rechtmä- 2879
ßigkeit des Eigentumserwerbs heranzuziehen ist.836 Das kann etwa bei Erwerbs-

827 EGMR, Urt. vom 13.6.1979, Nr. 6833/74 (Rn. 50), NJW 1979, 2449 (2452) – Marckx/

Belgien.

828 EGMR, Urt. vom 28.10.1987, Nr. 8695/79 (Rn. 38), Ser. A 126 – Inze/Österreich; Ja-
rass, NVwZ 2006, 1089 (1092).

829 Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 41; Frowein/Peukert, Art. 1 des 1. ZP

Rn. 9; Cremer, in: Grote/Marauhn, Kap. 22 Rn. 32; a.A. wohl Bernsdorff, in: Meyer, Art. 17 Rn. 17.

830 Jarass, § 22 Rn. 15; Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 17 Rn. 4.

831 Vgl. dazu o. Rn. 2790 ff.

832 Jarass, § 22 Rn. 7, 15; Bernsdorff, in: Meyer, Art. 17 Rn. 16.

833 BVerfG, NJW 1990, 1229 (1229).

834 BVerfG, NJW 1990, 1229 (1229).

835 Quack, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 958 Rn. 10; Baldus, a.a.O., § 937

Rn. 21.

836 Jarass, § 22 Rn. 7, 15; Bernsdorff, in: Meyer, Art. 17 Rn. 16; Heselhaus, in: ders./

Nowak, § 32 Rn. 37.

848 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
verboten im Rahmen von Umwelt- und Tierschutzmaßnahmen oder Wirtschafts-
sanktionen der Fall sein, die auf Europarecht zurückgehen. Im vorstehend vom

BVerfG entschiedenen Fall hatten die Zollbehörden den Einzug afrikanischen El-
fenbeins zunächst auch auf § 5 Abs. 2 des Gesetzes zur Durchführung der VO

(EWG) Nr. 3626/82837 vom 22.12.1983838 gestützt.

2.

Rechtmäßiger Erwerb und Straftaten

2880 Das Merkmal des rechtmäßigen Erwerbs steht in besonders enger Verbindung zur

Bedeutung von Straftaten. Am engsten ist diese, wenn man jedes aufgrund von

Straftaten erlangte Eigentum (producta sceleris) aus dem Schutzbereich des Eigen-
tums herausnimmt.839 Teilweise wird aber auch solches Eigentum generell in den

Eigentumsschutz nach Art. 17 EGRC einbezogen.840

2881

Ausgangspunkt für die Zuordnung des Eigentums ist nicht das Zivil-, sondern
das Strafrecht. Hat der Erwerbsvorgang im Rahmen einer Straftat stattgefunden,
so wirkt sich dies auf den grundsätzlichen Eigentumsschutz nach Art. 17 EGRC
deshalb nur dann aus, wenn das strafrechtlich relevante Verhalten auch auf die

Wirksamkeit des zivilrechtlichen Erwerbsvorgangs durchschlägt.841 Das wird bei

Betrug (§ 263 StGB) in einem Zweiparteienverhältnis i.d.R. nicht anzunehmen
sein, da der Vermögensschaden hinsichtlich des Eigentums an einer Sache erst
durch Übereignung eines Gegenstandes eintritt. Die Verwirklichung des Betrugs-
tatbestandes setzt damit die Wirksamkeit der Übereignung voraus. Die Übereig-
nung ist in diesen Fällen nicht schon nach § 134 BGB nichtig, sondern lediglich
nach § 123 BGB anfechtbar.842 Darin zeigt sich, dass anders als bei den oben the-
matisierten Erwerbsverboten das strafrechtlich relevante Verhalten zunächst nichts
am Zuweisungsgehalt der zivilrechtlichen Eigentumsvorschriften ändert.

2882

Beim Diebstahl (§ 242 StGB) liegt dagegen schon überhaupt kein Erwerbsvor-
gang vor, so dass das Diebesgut gar nicht erst zur Eigentumsposition erwachsen
kann. Da der Schutz des Eigentums nicht lediglich an die Besitzposition einer Per-
son anknüpft,843 fällt Diebesgut für den Täter ohnehin aus dem Schutzbereich des

Eigentumsrechts nach Art. 17 EGRC heraus.

837 Des Rates vom 3.12.1982 zur Anwendung des Übereinkommens über den interna-
tionalen Handel mit gefährdeten Arten freilebender Tiere und Pflanzen in der Ge-
meinschaft, ABl. L 384, S. 1 (aufgehoben durch VO (EG) Nr. 338/97 des Rates vom

9.12.1996 über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenarten
durch Überwachung des Handels, ABl. 1997 L 61, S. 1, zuletzt geändert durch VO

(EG) Nr. 318/2008 der Kommission vom 31.3.2008 zur Änderung der VO (EG)

Nr. 338/97 des Rates über den Schutz von Exemplaren wild lebender Tier- und Pflan-
zenarten durch Überwachung des Handels, ABl. L 95, S. 3).

838 BGBl. I S. 1571; außer Kraft seit dem 31.12.1986.

839 So

Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 16.

840 Rengeling/Szczekalla, Rn. 808.

841 Jarass, § 22 Rn. 7.

842 Armbrüster, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 134 Rn. 53.

843 Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 23.

§ 3 Eigentumsfreiheit 849

Gerade für das deutsche Recht, welches auch dem europäischen Eigentums- 2883
recht als Normunterbau dient, verbietet sich daher eine generalisierende Einord-
nung durch Straftaten erlangter Gegenstände.844 Dass eine Eigentumsposition im

Rahmen einer Straftat erworben wurde, kann im Übrigen im Rahmen der Entschä-
digung Berücksichtigung finden.845

3. Dogmatische

Einordnung

Dogmatisch stellt sich die Frage, ob der rechtmäßige Erwerb des Eigentums Tat- 2884
bestandsvoraussetzung für den Schutzbereich des Eigentumsrechts oder unselbst-
ständiger Teil der Einschränkung des Eigentums durch eine Nutzungsregelung ist.

Wortlaut und Systematik des Art. 17 EGRC sprechen für die erste Alternative. Ei-
ne von der Nutzungsregelung getrennte Nennung des rechtmäßigen Erwerbs wäre
nicht erforderlich, wenn dem nicht auch eine eigenständige Bedeutung zukommen
sollte. Darüber hinaus fällt auch systematisch auf, dass im Vergleich zum deut-
schen Recht die Nutzungsregelung nicht explizit von einer Inhaltsbestimmung
flankiert wird.846 Insofern kann zumindest das Merkmal des rechtmäßigen Erwerbs
als ein inhaltliches Erfordernis an die Entstehung von Eigentum angesehen wer-
den.847 Ein Beispiel für solche Entstehungsvoraussetzungen bilden wiederum die

Fälle der Erwerbsverbote.848 Dementsprechend ist die Frage der Rechtmäßigkeit
eines Eigentumserwerbs zunächst eine Frage der Eigentumsfähigkeit und damit
der Entstehung einer Position und anschließend eine Frage der Zuweisung einer
solchen Position durch zivilrechtliche Eigentumsvorschriften.

Allerdings kennt Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK eine solche Einschrän- 2885
kung nicht. Deshalb wird in einer Tatbestandswirkung des rechtmäßigen Erwerbs
eine nach Art. 52 Abs. 3 S. 1 EGRC untersagte Abweichung des Standards der

EMRK gesehen.849 Zudem kann nach dem EGMR in der Rechtssache Jahn u.a./

Deutschland 850 die Rechtmäßigkeit des einmal erworbenen vollwertigen Eigen-
tums nicht in Zweifel gezogen werden.851

844 Im Ergebnis zust. Heselhaus, in: ders./Nowak, § 32 Rn. 37; Bernsdorff, in: Meyer, Art. 17 Rn. 16; inkonsequent ist es jedoch, wenn Bernsdorff anschließend in Rn. 21 je-de Einziehung von aus Straftaten erlangtem Eigentum als Regelung zur Nutzung des

Eigentums qualifiziert.

845 Jarass, NVwZ 2006, 1089 (1093).

846 Leisner, in: Isensee/Kirchhof, HStR VI, § 149 Rn. 63 ff. zum deutschen Verfassungsrecht. Teilweise wird die Differenzierung zwischen Inhalts- und Schrankenbestimmung
für obsolet erachtet, Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rn. 307.

847 Vgl. zum Begriff der Nutzungsregelung u. Rn. 2951 ff.

848 Vgl. dazu o. Rn. 2878.

849 Vgl.

Rengeling/Szczekalla, Rn. 808.

850 S. EGMR, Urt. vom 22.1.2004, Nr. 46720/99 u.a. (Rn. 67, 89 f.), NJW 2004, 923

(924 ff.) – Jahn u.a./Deutschland. Die nachfolgende Entscheidung der Großen Kammer
des EGMR vom 30.6.2005, NJW 2005, 2907 ff., hat in diesem Punkt keine Abwei-
chung ergeben. In Rn. 79 führt sie unter Bezugnahme auf die Entscheidung der Kam-
mer lediglich aus, dass im vorliegenden Fall die Entziehung von Eigentum vorliege.

851 Darauf hier ebenfalls verweisend Rengeling/Szczekalla, Rn. 808.

850 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

2886

Die Annahme der Tatbestandswirkung des Rechtmäßigkeitsmerkmals in Art. 17

EGRC und die Rechtsprechung des EGMR sind jedoch miteinander vereinbar,
wenn das Rechtmäßigkeitsmerkmal im oben skizzierten Sinne852 verstanden wird.

Danach bezieht sich die Rechtmäßigkeit auf die Eigentumsfähigkeit einer Position
und die Zuweisung durch zivilrechtliche Vorschriften. Ein diesen Vorschriften
zuwiderlaufender Erwerb ist rechtswidrig i.S.d. Art. 17 EGRC und erstarkt nicht
zu einer Eigentumsposition.

2887

Rechtswidrig i.S.d. Art. 17 EGRC bedeutet daher in den Worten deutscher

Rechtsterminologie, dass der Eigentumserwerb entweder rechtlich unmöglich oder
der Erwerbsakt als solcher nichtig ist. Unter dieser Prämisse wird einmal erworbe-
nes Eigentum nicht in Zweifel gezogen, wie es der EGMR in der Entscheidung

Jahn u.a./Deutschland gefordert hat.

2888

Auch der Mindeststandard nach der EMRK wird durch diese Auslegung des

Art. 17 EGRC nicht unterschritten, da ebenfalls nach der EMRK nur solche

Rechtspositionen in den Eigentumsschutz einbezogen werden, die das nationale

Recht einer Person als Eigentum zuordnet.853

4. Grundrechtskonkurrenzen

2889 Das Eigentumsrecht steht als spezielles Freiheitsrecht grundsätzliche in Idealkonkurrenz zu den anderen Freiheitsrechten.854 Besondere Bedeutung hat dabei das

Verhältnis zur Berufsfreiheit, da ein Lebenssachverhalt häufig sowohl das Eigen-
tumsrecht als auch die Berufsfreiheit betrifft. Das gilt etwa bei Einschränkungen
beruflicher Betätigung, durch die im Zusammenhang damit angeschaffte Eigen-
tumsgegenstände nutzlos werden.

2890

In der Regel bemüht sich der EuGH mangels Relevanz für das Ergebnis der

Prüfung einer Grundrechtsverletzung jedoch nicht um eine Abgrenzung zwischen

Eigentumsrecht und Berufsfreiheit.855 Die EMRK enthält kein Grundrecht der Be-
rufsfreiheit, so dass die Spruchpraxis der Konventionsorgane nicht einschlägig ist.

Im Übrigen wird der Grundsatz bemüht, dass das Eigentumsrecht nur bereits be-
stehende Positionen – also das Erworbene – schützt, während der Erwerb in den

Schutzbereich der Berufsfreiheit fällt.856 Indes gibt es Zwischenbereiche, die an
beiden Grundrechten gemessen werden können. Das zeigt das vorerwähnte Bei-
spiel und allgemeiner, wenn es um den Erwerb durch Erworbenes geht.857

852 S.o. Rn. 2881 ff.

853 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 17 Rn. 16.

854 Heselhaus, in: ders./Nowak, § 32 Rn. 92; Jarass, § 22 Rn. 4.

855 EuGH, Rs. C-248 u. 249/95, Slg. 1997, I-4475 (4513 f., Rn. 72 ff.) – SAM u. Stapf;

Rs. C-200/96, Slg. 1998, I-1953 (1979 f., Rn. 21 ff.) – Metronome Musik; Heselhaus,
in: ders./Nowak, § 32 Rn. 92.

856 Jarass, § 22 Rn. 4; Bernsdorff, in: Meyer, Art. 15 Rn. 12; Streinz, in: ders., Art. 15

GR-Charta Rn. 7.

857 S.

auch

Frenz, Europarecht 3, Rn. 1816 sowie o. Rn. 2824.

§ 3 Eigentumsfreiheit 851

Neben der Berufsfreiheit erlangt die Abgrenzung zur allgemeinen Handlungs- 2891
freiheit858 bei der Auferlegung staatlicher Geldleistungspflichten besondere Bedeu-
tung. Indes kann es für einen Eingriff in das Eigentumsrecht nicht auf die Wahl-
freiheit zwischen unterschiedlichen Vermögensgegenständen zur Begleichung der
staatlichen Geldleistungspflicht ankommen.859 Geldleistungspflichten sind damit
anhand des spezielleren Maßstabs des Eigentumsrechts zu prüfen. Auch insoweit
ist aber eine parallele Prüfung der Berufsfreiheit angezeigt.860

D. Eigentumsentzug

I.

Zuerst geprüfte Form der Eigentumsbeeinträchtigung

Art. 17 EGRC nennt zwei zulässige Formen der Beeinträchtigung des Eigentums- 2892
rechts. Gem. Art. 17 Abs. 1 S. 2 EGRC darf niemandem sein Eigentums entzogen
werden, es sei denn aus Gründen des öffentlichen Interesses in den Fällen sowie
unter den Bedingungen, die in einem Gesetz vorgesehen sind, und gegen eine
rechtzeitige und angemessene Entschädigung für den Verlust des Eigentums. Da-
rüber hinaus kann nach Art. 17 Abs. 1 S. 3 EGRC die Nutzung des Eigentums ge-
setzlich geregelt werden, soweit dies für das Wohl der Allgemeinheit erforderlich
ist. Aufgrund der stärkeren Eingriffsintensität und strengeren Rechtfertigungsvo-
raussetzungen der Eigentumsentziehung prüft der EGMR zunächst, ob ein Eingriff
als Entziehung des Eigentums zu werten ist.861

II. Zurechenbarkeit

Der Eigentumsentziehung und der Nutzungsregelung ist gemeinsam, dass sie auf 2893
eine dem Staat zurechenbare Handlung zurückgeführt werden müssen.862 Ausge-
nommen von Eingriffen in das Eigentum sind damit Rechtsvorschriften, die aus-
schließlich Privatrechtsverhältnisse regeln. So vollzieht sich etwa die zwangswei-
se Vollstreckung eines Gerichtsurteils aus einem Rechtsstreit zwischen Privaten
lediglich in einem solchen Privatverhältnis und kann dem Staat nicht als Eigen-
tumseingriff zugerechnet werden.863 Dies gilt jedoch nur vorbehaltlich einer ord-

858 Vgl. zur Diskussion einer allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 6 EGRC Tettinger, in: ders./Stern, Art. 6 Rn. 17 ff. sowie o. Rn. 1058 ff.

859 Vgl. o. Rn. 2856 ff.

860 Frenz, in: FS für Stober, 2008, S. 243 ff.

861 Reininghaus, Eingriffe in das Eigentumsrecht nach Artikel 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK, 2002, S. 17.

862 EGMR, Urt. vom 25.4.1996, Nr. 15573/89 (Rn. 60), ÖJZ 1996, 869 (871) – Gustafs-
son/Schweden; Reininghaus, Eingriffe in das Eigentumsrecht nach Artikel 1 des Zu-
satzprotokolls zur EMRK, 2002, S. 6 f.

863 Frowein/Peukert, Art. 1 des 1. ZP Rn. 45; Reininghaus, Eingriffe in das Eigentumsrecht nach Artikel 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK, 2002, S. 6 f.

852 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
nungsgemäßen Ausgestaltung des Gerichtsverfahrens zum Schutz eigentumsrecht-
licher Ansprüche.864

2894

Den Vorrang privatrechtlicher Interessenkonflikte hat die EKMR auch bei ei-
nem Ausschluss von Minderheitsaktionären aus einer Aktiengesellschaft angenom-
men und damit einen dem Staat zurechenbaren Entzug von Eigentumspositionen
abgelehnt.865 Gleiches wird bezüglich des deutschen Rechts auch für die entspre-
chenden Vorschriften nach den §§ 327a-327f AktG angenommen.866

III.

Völkerrechtliche Ansätze zu einem Schutz vor Enteignung

2895 Bereits im völkerrechtlichen ius gentium (Fremdenrecht) hatten sich erste Ansätze zu einem internationalen Schutz vor Enteignungen entwickelt. Danach ist eine

Enteignung ausländischer Staatsbürger nach der so genannten Hull-Formel nur zu-
lässig, wenn diesen unverzüglich eine angemessene und wirksame Entschädigung
gewährt wird.867 Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK hat diese allgemeinen

Grundsätze des Völkerrechts in seinen Gewährleistungsgehalt aufgenommen. Al-
lerdings ist streitig geblieben, ob die Hull-Formel auch für Inländer zu einem völ-
kerrechtlichen Standard erwachsen ist.868

IV. Begriff der Eigentumsentziehung nach Art. 17 EGRC

2896 Art. 17 EGRC wie auch Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK verwenden den Be-
griff der Eigentumsentziehung. Schon für Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK
wurde der Terminus der Eigentumsentziehung aufgrund seines neutralen Bedeu-
tungsgehaltes gewählt, während Begriffe wie Nationalisierung, Verstaatlichung
und Enteignung unterschiedliche Prägungen durch die Rechtssysteme der Ver-
tragsstaaten erfahren hatten.869 In Abgrenzung zum engeren Begriff der Enteig-
nung umfasst die Eigentumsentziehung neben der Enteignung auch Nationalisie-
rungsmaßnahmen und die Konfiskation von Eigentum.870 Während die Enteignung
und Nationalisierung als Eigentumsentziehungen Eingang in die Rechtsprechung
des EGMR zu Art. 1 Abs. 1 S. 2 des Zusatzprotokolls zur EMRK gefunden haben,

864 Frowein/Peukert, Art. 1 des 1. ZP Rn. 45.

865 EKMR, Entsch. vom 12.10.1982, Nr. 8588 u. 8589/79, DR 29, 76 (81) – Bramelid u.

Malmström/Schweden.

866 Fleischer/Schoppe, Der Konzern 2006, 329 (333 f.).

867 Herdegen, Völkerrecht, § 54 Rn. 2; Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S. 91.

868 Vgl. Moshnyagul, Zum Eigentumsschutz im Sinne der EMRK im ukrainischen und
russischen Recht, 2007, S. 62 ff.; Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz
in der Europäischen Union, 1997, S. 92 f.

869 Mittelberger, Der Eigentumsschutz nach Art. 1 des Ersten Zusatzprotokolls zur EMRK
im Lichte der Rechtsprechung der Straßburger Organe, 2000, S. 60 f.

870 V. Danwitz, in: ders./Depenheuer/Engel, Bericht zur Lage des Eigentums, 2002, S. 215

(239); Mittelberger, Der Eigentumsschutz nach Art. 1 des Ersten Zusatzprotokolls zur

EMRK im Lichte der Rechtsprechung der Straßburger Organe, 2000, S. 60 f.

§ 3 Eigentumsfreiheit 853
hat dieser die Konfiskation von Eigentum hingegen als Nutzungsregelung nach

Art. 1 Abs. 2 des Zusatzprotokolls zur EMRK qualifiziert.871

V. Formelle

Enteignung

Der Begriff der Enteignung lässt sich unter Einbeziehung der Rechsprechung des 2897

EGMR definieren als eine dauerhafte872 ganze oder teilweise873 Übertragung874 von
nach Art. 17 EGRC geschützten Eigentumspositionen auf den Staat oder einen

Dritten875 kraft eines Gesetzes und aus Gründen des öffentlichen Interesses.876 Die-
se Entziehung des Eigentums kann durch unmittelbaren staatlichen Zugriff oder
mittelbar etwa durch Auferlegung einer Übertragungsverpflichtung877 sowie durch

Ausübung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts erfolgen.878

Der Entziehung eines Sachgegenstandes ist die Beseitigung einer Rechtspositi- 2898
on durch nachträgliche Aberkennung einer rechtskräftigen Gerichtsentscheidung879
oder durch Neuordnung von Rechtsvorschriften880 gleichgestellt. Eine Forderung
aus einem Urteil kann Eigentum bilden. Ist dies der Fall, stellt es einen Eingriff in
das Recht auf Achtung des Eigentums dar, wenn ein solches Urteil aufgehoben
wird bzw. nicht vollstreckt werden kann.881 Gerade aus letzterem Aspekt lässt sich
der Schluss ziehen, dass die Enteignung nach Art. 17 EGRC keinen Güterbeschaf-
fungsvorgang voraussetzt.882

871 Vgl. u. Rn. 2961.

872 EGMR, Urt. vom 7.12.1976, Nr. 5493/72 (Rn. 62 f.), EuGRZ 1977, 38 (48 f.) – Han-
dyside/Vereinigtes Königreich; Urt. vom 30.10.1991, Nr. 11796/85 (Rn. 72), ÖJZ 1992,

238 (240 f.) – Wiesinger/Österreich; Cremer, in: Grote/Marauhn, Kap. 22 Rn. 87, 136;

Moshnyagul, Zum Eigentumsschutz im Sinne der EMRK im ukrainischen und russi-
schen Recht, 2007, S. 52.

873 Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 44; Heselhaus, in: ders./Nowak, § 32

Rn. 67.

874 EGMR, Urt. vom 23.9.1982, Nr. 7151 u. 7152/75 (Rn. 63), NJW 1984, 2747

(2747 f.) – Sporrong u. Lönnroth/Schweden; Reininghaus, Eingriffe in das Eigentums-
recht nach Artikel 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK, 2002, S. 27.

875 Cremer, in: Grote/Marauhn, Kap. 22 Rn. 88; Moshnyagul, Zum Eigentumsschutz im Sinne der EMRK im ukrainischen und russischen Recht, 2007, S. 52.

876 EGMR, Urt. vom 9.12.1994, Nr. 13092/87 u. 13984/88 (Rn. 61 ff.), ÖJZ 1995, 428

(430) – Holy Monasteries/Griechenland; Reininghaus, Eingriffe in das Eigentumsrecht
nach Artikel 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK, 2002, S. 21.

877 EGMR, Urt. vom 21.2.1990, Nr. 11855/85 (Rn. 9, 43 f.), EuGRZ 1992, 5 (5, 8) – Hå-
kansson u. Sturesson/Schweden.

878 EGMR, Urt. vom 22.9.1994, Nr. 13616/88 (Rn. 35), EuGRZ 1996, 593 (597) – Hen-
trich/Frankreich.

879 EGMR, Urt. vom 28.10.1999, Nr. 28342/95 (Rn. 73 f.), RJD 1999-VII – Brumarescu/

Rumänien; Urt. vom 18.1.2005, Nr. 77317/01 (Rn. 45) – Poltorachenko/Ukraine.

880 EGMR, Urt. vom 21.2.1986, Nr. 8793/79 (Rn. 34 ff.), EuGRZ 1988, 341 (342) – Ja-
mes u.a./Vereinigtes Königreich.

881 EGMR, Urt. vom 19.12.2006, Nr. 14385/04 (Rn. 113 f.), NJW 2007, 3409 (3410) –

Oferta Plus/Moldau.

882 Zusammenfassend zur abw. Rspr. des BVerfG Cremer, in: Grote/Marauhn, Kap. 22

Rn. 99.

854 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

2899

Neben der Individualenteignung können im Rahmen von Nationalisierungs-
maßnahmen selbst ganze Wirtschaftszweige unter den Tatbestand der Enteignung
fallen.883 Die Berufung auf das Eigentumsrecht ist ebenfalls zur Abwehr einer erst
noch bevorstehenden Enteignung möglich.884 Die Übertragung einer Eigentums-
position setzt damit nicht zwingend auch den Übergang der Sachherrschaft vo-
raus.885

VI. Faktische

Enteignung

1. Kriterium
der

Eingriffsintensität nach dem EGMR
a) Ansatz

2900 Der formellen Enteignung stellt der EGMR die faktische Enteignung gleich. Eine
solche ist anzunehmen, wenn die mit dem Eigentum verbundenen Nutzungs- und

Verfügungsrechte derart eingeschränkt werden, dass dem Berechtigten lediglich
eine formale Eigentümerstellung zukommt, während die wirtschaftlichen Auswir-
kungen mit jenen der Enteignung gleichzusetzen sind.886 Erforderlich ist, dass dem

Eigentümer jede sinnvolle Nutzungsmöglichkeit genommen wird oder das Eigen-
tum gänzlich seinen Wert verliert.887 Das muss dauerhaft erfolgen. Die vorüberge-
hende Schließung einer Betriebsstätte genügt dafür nicht, zumal wenn nicht nur
eine neue Zulassung erlangt, sondern der vorhandene Kundenstamm verkauft wer-
den kann.888

2901

Einen Fall der Enteignung hat der EGMR auch nicht beim Widerruf einer be-
hördlichen Genehmigung zur Ausbeutung einer Kiesgrube angenommen. Schließ-

883 EGMR, Urt. vom 8.7.1986, Nr. 9006/80 u.a. (Rn. 10 ff. i.V.m. 107), EuGRZ 1988, 350

(356) – Lithgow u.a./Vereinigtes Königreich; Reininghaus, Eingriffe in das Eigentums-
recht nach Artikel 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK, 2002, S. 38; Mittelberger, Der

Eigentumsschutz nach Art. 1 des Ersten Zusatzprotokolls zur EMRK im Lichte der

Rechtsprechung der Straßburger Organe, 2000, S. 66.

884 EGMR, Urt. vom 9.12.1994, Nr. 13092/87 u. 13984/88 (Rn. 61 ff.), ÖJZ 1995, 428

(430) – Holy Monasteries/Griechenland.

885 EGMR, Urt. vom 9.12.1994, Nr. 13092/87 u. 13984/88 (Rn. 65), ÖJZ 1995, 428

(430) – Holy Monasteries/Griechenland; Grabenwarter, in: Bonner Kommentar zum

GG, Anh. z. Art. 14 S. 5; Reininghaus, Eingriffe in das Eigentumsrecht nach Artikel 1
des Zusatzprotokolls zur EMRK, 2002, S. 28 ff.

886 Vgl. EGMR, Urt. vom 23.9.1982, Nr. 7151 u. 7152/75 (Rn. 63), NJW 1984, 2747

(2747 f.) – Sporrong u. Lönnroth/Schweden; Urt. vom 18.2.1991, Nr. 12033/86

(Rn. 42 ff.), ÖJZ 1991, 514 (515) – Fredin/Schweden (Nr. 1); Urt. vom 19.12.1989,

Nr. 10522/83 u.a. (Rn. 43 f.), ÖJZ 1990, 150 (151) – Mellacher u.a./Österreich; Fro-
wein/Peukert, Art. 1 des 1. ZP Rn. 25; Cremer, in: Grote/Marauhn, Kap. 22 Rn. 92.

887 Grabenwarter, in: Bonner Kommentar zum GG, Anh. z. Art. 14 S. 6; Mittelberger, Der Eigentumsschutz nach Art. 1 des Ersten Zusatzprotokolls zur EMRK im Lichte
der Rechtsprechung der Straßburger Organe, 2000, S. 64 f.; v. Danwitz, in: ders./De-
penheuer/Engel, Bericht zur Lage des Eigentums, 2002, S. 215 (241 f.).

888 EGMR, Entsch. vom 9.5.2007, Nr. 29005/05, EuGRZ 2008, 24 (26) – Brückl/Deutsch-
land: Widerruf einer Approbation als Apothekerin.

§ 3 Eigentumsfreiheit 855
lich bilde die Ausbeutung der Kiesgrube nur eine Nutzungsmöglichkeit des Grund-
stücks und sei im Verhältnis zur Gesamtfläche der Ländereien der Beschwerde-
führerin nicht mehr als eine erhebliche Beeinträchtigung zu betrachten.889 Damit
stützte sich der EGMR auf die aus den wirtschaftlichen Auswirkungen der Maß-
nahme im Einzelfall folgende Eingriffsintensität, hier bezogen auf das Eigentum
am Grundstück.

Der Blick des EGMR auf das Grundstück als solches lässt jedoch eine eigen- 2902
tumsrechtliche Bewertung des Widerrufs der Ausbeutungsgenehmigung selbst
vermissen.890 Infolge ihrer Ausfüllung durch wirtschaftliches Handeln und Inves-
tieren bildet dieses Rohstoffgewinnungsrecht bereits für sich gesehen Eigentum
und ist daher (auch) isoliert zu betrachten, wenn es durch eine behördliche Ent-
scheidung vereitelt wird. Bei einer solchen separaten Betrachtung, losgelöst vom

Grundstück, liegt eine Enteignung vor, kann doch die Ausbeutungsgenehmigung
nicht mehr ausgeübt werden. Damit wird auch die darauf gebaute betriebliche In-
vestition wertlos.

b)

Einbeziehung von Realakten

Ähneln sich formelle und faktische Enteignung hinsichtlich ihrer wirtschaftlichen 2903

Auswirkungen, so fehlt bei der faktischen gegenüber der formellen Enteignung ei-
ne Übertragung des jeweiligen Rechts.891 Mangels eines solchen Übertragungsakts
können auch Realakte wie die Besetzung eines Grundstücks892 oder die Zerstörung
von Eigentum durch Streitkräfte893 eine solche faktische Enteignung bewirken,
wenn die Eingriffsintensität derjenigen einer Enteignung gleichkommt.

Demgegenüber erfüllen nach deutschem Verfassungsrecht nur die Legal- und 2904

Administrativenteignungen den Tatbestand der Enteignung.894 Dieser signifikante

Unterschied zur Rechtsprechung des EGMR lässt sich auch damit erklären, dass
die Entschädigung bei einer Enteignung nach der Regelung der EMRK nicht ge-
setzlich fixiert sein muss.895 Dagegen könnte die Junktim-Klausel nach deutschem

Verfassungsrecht bei einer faktischen Enteignung zwangsläufig gar nicht erst be-
achtet werden. Entsprechend könnte die Annahme einer faktischen Enteignung im
deutschen Verfassungsrecht niemals dem Rechtmäßigkeitsmaßstab des Art. 14

GG genügen. Nach Art. 17 EGRC sind nur die Bedingungen der Enteignung, nicht

889 EGMR, Urt. vom 18.2.1991, Nr. 12033/86 (Rn. 42 f.), ÖJZ 1991, 514 (515) – Fredin/

Schweden (Nr. 1).

890 Vgl. dazu u. Rn. 2971 ff.; zusammenfassend zur ähnlichen Perspektive des BVerfG im

Nassauskiesungsbeschluss Cremer, in: Grote/Marauhn, Kap. 22 Rn. 99.

891 Moshnyagul, Zum Eigentumsschutz im Sinne der EMRK im ukrainischen und russi-
schen Recht, 2007, S. 53; Mittelberger, Der Eigentumsschutz nach Art. 1 des Ersten

Zusatzprotokolls zur EMRK im Lichte der Rechtsprechung der Straßburger Organe,

2000, S. 63; Grabenwarter, in: Bonner Kommentar zum GG, Anh. z. Art. 14 S. 5.

892 EGMR, Urt. vom 24.6.1993, Nr. 14556/89 (Rn. 42 ff.), ÖJZ 1994, 177 (177 f.) – Papa-
michalopoulos u.a./Griechenland.

893 EGMR, Urt. vom 24.2.2005, Nr. 57950/00 (Rn. 233), EuGRZ 2006, 41 (46) – Isayeva/

Russland; Urt. vom 1.6.2004, Nr. 24561/94 (Rn. 62 f.) – Altun/Türkei.

894 Vgl.

dazu

Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rn. 533.

895 Vgl. zu den Modalitäten der Entschädigung u. Rn. 2926 ff.

856 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
hingegen die Entschädigung gesetzlich zu regeln. Damit setzt sich die größere

Flexibilität im europäischen Eigentumsrecht unter Einbeziehung der Rechtspre-
chung des EGMR fort.

2.

Kriterium der Finalität nach dem EuGH

2905 Im Gegensatz zum EGMR, der durch die Anerkennung der faktischen Enteignung
die Eingriffsintensität und tatsächlichen Auswirkungen zum Abgrenzungskriteri-
um zwischen Eigentumsentziehung und Nutzungsregelung erhoben hat,896 fordert
der EuGH für den Enteignungstatbestand einen „gezielten“ Entzug und beschränkt
sich damit auf die formelle Enteignung.897 Dieses Erfordernis der Finalität der Ei-
gentumsentziehung nimmt Maßnahmen, die lediglich enteignende Wirkungen ha-
ben, eigentlich vom Tatbestand der Eigentumsentziehung aus.898

2906

Aber auch nach der Rechtsprechung des EuGH ist eine Enteignung anzuneh-
men, wenn dem Eigentümer die Möglichkeit genommen ist, über sein Eigentum
zu verfügen und es jeder nicht untersagten Nutzung zuzuführen,899 mithin sämtli-
che damit verbundenen Rechte genommen werden,900 oder wenn jede sinnvolle

Art der Vermarktung eines Produktes ausgeschlossen ist.901 Mit den letztgenann-
ten Ausführungen nähert sich der EuGH der Rechtsprechung des EGMR in der

Formulierung bezüglich der Nutzungs- und Verfügungsrechte an. Der Rechtspre-
chung beider Gerichte kann damit der Grundsatz entnommen werden, dass eine

Enteignung die Einschränkung jeder Nutzungs- und Verfügungsmöglichkeit erfor-
dert.902 Die Grenze zwischen faktischer Enteignung und rechtswidriger Nutzungs-
beschränkung wird damit fließend.903

2907

Soweit der EuGH allerdings lediglich den finalen Entzug von Eigentumspositi-
onen als Enteignung wertet und Maßnahmen mit enteignender Wirkung vom Ent-
eignungstatbestand ausnimmt,904 umgeht er auch eine Stellungnahme zu einer ent-

896 S. Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 45; Frowein/Peukert, Art. 1 des 1. ZP

Rn. 25.

897 Calliess, in ders./Ruffert, Art. 17 GRCh Rn. 13; Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S. 45; Grabenwarter, in: Bonner

Kommentar zum GG, Anh. z. Art. 14 S. 16; v. Danwitz, in: ders./Depenheuer/Engel,

Bericht zur Lage des Eigentums, 2002, S. 215 (270 f.).

898 Calliess, in ders./Ruffert, Art. 17 GRCh Rn. 13; Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S. 45 f.; weiter Pielow/Ehlers, IR

2007, 259 (263).

899 EuGH, Rs. 44/79, Slg. 1979, 3727 (3746, Rn. 19) – Hauer; Müller-Michaels, Grund-
rechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S. 45 f.

900 S. EuGH, Rs. C-363/01, Slg. 2003, I-11893 (11937, Rn. 55 f.) – Flughafen Hannover.

901 EuGH, Rs. C-347/03, Slg. 2005, I-3785 (3868, Rn. 122) – Regione Autonoma Friuli-

Venezia Giulia.

902 Vgl. auch Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 63; Bernsdorff, in: Meyer, Art. 17 Rn. 20.

903 So zur EMRK auch v. Danwitz, in: ders./Depenheuer/Engel, Bericht zur Lage des Eigentums, 2002, S. 215 (243).

904 EuG, Rs. T-113/96, Slg. 1998, II-125 (145, Rn. 57) – Dubois et fils.

§ 3 Eigentumsfreiheit 857
sprechenden Enteignungskompetenz der Union.905 Unter Einbeziehung der nach

Art. 52 Abs. 3 EGRC maßgeblichen Rechtsprechung des EGMR wird er sich unter

Geltung des Art. 17 EGRC dazu zwangsläufig äußern müssen.

Zwischen den Positionen des EGMR und des EuGH spiegelt sich die Entwick- 2908
lung wider, die der Enteignungsbegriff im deutschen Verfassungsrecht vollzogen
hat. Während der BGH zunächst einen weiten Enteignungsbegriff vertrat, der für
den Enteignungstatbestand maßgeblich an die Auswirkungen einer hoheitlichen

Maßnahme anknüpfte,906 hat das BVerfG lediglich den finalen Eigentumsentzug
als Enteignung qualifiziert.907

VII. Ausschluss
einer

Enteignung
wegen rechtswidriger Eigentumsnutzung?

Trotz des substanziellen Verlusts von Eigentum wirkt sich die Einziehung eines 2909

Gegenstands aus Gründen der Verletzung von straf-,908 steuer-909 oder zollrechtli-
chen910 Vorschriften, der Unterbindung sozialschädlicher Einflüsse911 oder zwecks

Durchsetzung völkerrechtlicher Sanktionen912 sowie die Vernichtung eines Ge-
genstands aus Gründen der Gesundheitsvorsorge913 nicht als Enteignung, sondern
als Regelung zur Nutzung des Eigentums aus.914 Dies wird mit dem Argument be-
gründet, dass die wegen der vorstehend genannten Gründe rechtswidrige Nutzung
des Eigentums untersagt ist. Daher stellt die Durchsetzung dieser Regelung auch
als solche lediglich eine Nutzungsregelung dar.915 Hingegen liegt eine Enteignung
vor, wenn solche Motive nicht im Vordergrund stehen.916 Damit ist es aber weit-

905 Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S. 46 f.

906 BGHZ 37, 44 (47).

907 Vgl. zum Ganzen Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rn. 532.

908 EGMR, Urt. vom 22.2.1994, Nr. 12954/87 (Rn. 27), ÖJZ 1994, 562 (562 f.) – Raimon-
do/Italien.

909 EGMR, Urt. vom 7.12.1983, Nr. 10378/83, DR 35, 235 (236 f.) – K./Dänemark.

910 EGMR, Urt. vom 24.10.1986, Nr. 9118/80 (Rn. 51), EuGRZ 1988, 513 (517) – AGO-

SI/Vereinigtes Königreich.

911 EGMR, Urt. vom 7.12.1976, Nr. 5493/72 (Rn. 62 f.), EuGRZ 1977, 38 (48 f.) – Han-
dyside/Vereinigtes Königreich; Frowein/Peukert, Art. 1 des 1. ZP Rn. 37.

912 EGMR, Urt. vom 30.6.2005, Nr. 45036/98 (Rn. 142), NJW 2006, 197 (200) – Bospho-
rus/Irland.

913 EuGH, Rs. C-20 u. 64/00, Slg. 2003, I-7411 (7477 f., Rn. 79 ff.) – Booker Aquacultu-
re; in Übereinstimmung mit der Rspr. des BVerfGE 20, 351 (351).

914 Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 47; Reininghaus, Eingriffe in das Eigentumsrecht nach Artikel 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK, 2002, S. 52 ff.; Mittelber-
ger, Der Eigentumsschutz nach Art. 1 des Ersten Zusatzprotokolls zur EMRK im Lich-
te der Rechtsprechung der Straßburger Organe, 2000, S. 95 ff.

915 Grabenwarter, in: Bonner Kommentar zum GG, Anh. z. Art. 14 S. 6.

916 Vgl. EGMR, Urt. vom 24.9.2003, Nr. 35179/97 (Rn. 50), RJD 2003-VII – Allard/

Schweden; Urt. vom 7.12.1976, Nr. 5493/72 (Rn. 63), EuGRZ 1977, 38 (49) – Handy-
side/Vereinigtes Königreich.

858 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
gehend eine Sache der staatlichen Begründung, ob eine Enteignung vorliegt oder
nicht. Diese kann darüber nur gerechtfertigt, nicht jedoch ausgeschlossen werden.

VIII. Rechtfertigung der Enteignung

1. Grundvoraussetzungen

2910 Eine Enteignung kann gem. Art. 17 Abs. 1 S. 2 EGRC gerechtfertigt sein, wenn
kumulativ drei Voraussetzungen erfüllt werden.917 Erstens müssen die Bedingun-
gen der Enteignung in einem Gesetz vorgesehen sein. Zweitens darf die Enteig-
nung nur aus Gründen des öffentlichen Interesses erfolgen. Drittens muss die Ent-
eignung durch eine rechtzeitige und angemessene Entschädigung kompensiert
werden. Als ungeschriebenes viertes Erfordernis lässt sich aus der Rechtsprechung
des EGMR918 ein vernünftiges und angemessenes Verhältnis zwischen den einge-
setzten Mitteln und dem angestrebten Ziel ableiten.

2911

Im Gegensatz zum EGMR hat der EuGH in seiner bisherigen Rechtsprechung
zum Eigentumsrecht in keinem der ihm vorgelegten Fälle einen Entzug des Eigen-
tums angenommen919 und sich entsprechend auch nicht abschließend zu dessen

Voraussetzungen geäußert.920

2. Gesetzlich
vorgesehene

Enteignungsbedingungen

2912 Die Bedingungen der Enteignung müssen gem. Art. 17 Abs. 1 S. 2 EGRC in ei-
nem Gesetz vorgesehen sein. Der Gesetzesbegriff des Art. 17 EGRC ist jedoch
nicht auf Gesetze im formellen Sinne zu beschränken. Schon aufgrund der unter-
schiedlichen Rechtssysteme der Mitgliedstaaten müssen auch Verordnungen oder

Prinzipien des common law als gesetzliche Grundlage ausreichen.921 Allerdings
darf auch in letzteren Fällen die demokratische Legitimationskette zum Parlament
nicht unterbrochen sein.922

917 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 17 Rn. 20; Rengeling/Szczekalla, Rn. 818.

918 EGMR, Urt. vom 21.2.1986, Nr. 8793/79 (Rn. 50), EuGRZ 1988, 341 (345) – James
u.a./Vereinigtes Königreich; Urt. vom 20.11.1995, Nr. 17849/91 (Rn. 38), ÖJZ 1996,

275 (276) – Pressos Compania Naviera S.A./Belgien.

919 Vgl. EuGH, Rs. C-20 u. 64/00, Slg. 2003, I-7411 (7479, Rn. 86) – Booker Aquacultu-
re; Calliess, in ders./Ruffert, Art. 17 GRCh Rn. 13; Streinz, in: ders., Art. 17 GR-Charta Rn. 10; Schmidt-Preuß, EuR 2006, 463 (484); Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S. 45.

920 Vgl. Pernice/Mayer, in: Grabitz/Hilf, Art. 6 EUV Rn. 154 f.; Rengeling/Szczekalla, Rn. 821; aus der Rspr. EuGH, Rs. 5/88, Slg. 1989, 2609 (2639 f., Rn. 19) – Wachauf;
ferner EuG, Rs. T-113/96, Slg. 1998, II-125 (145, Rn. 57) – Dubois et fils.

921 Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 64; Frowein/Peukert, Art. 1 des 1. ZP

Rn. 56.

922 Grabenwarter, in: Bonner Kommentar zum GG, Anh. z. Art. 14 S. 8; Moshnyagul, Zum Eigentumsschutz im Sinne der EMRK im ukrainischen und russischen Recht,

2007, S. 59; Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 64.

§ 3 Eigentumsfreiheit 859

Auf europäischer Ebene werden teilweise alle nach Art. 249 EG/288 AEUV 2913
möglichen und verbindlichen Rechtsakte, also Richtlinien, Verordnungen und Ent-
scheidungen/Beschlüsse, als Gesetze i.S.d. Art. 17 EGRC qualifiziert.923 Da dem

Begriff des Gesetzes bei allen Unterschieden der europäischen Rechtssysteme
aber ein Mindestmaß an Abstraktheit innewohnt, sind auf europäischer Ebene nur

Richtlinien und Verordnungen als Gesetze i.S.d. Art. 17 EGRC anzuerkennen.924

Die Bedingungen der Enteignung müssen durch das Gesetz hinreichend be- 2914
stimmt sein.925 Aus dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit folgert der EGMR auch,
dass die innerstaatlichen Rechtsvorschriften hinreichend zugänglich, bekannt und
vorhersehbar sein müssen.926 Das gilt entsprechend für europäische Rechtsakte.927

Ein behördlicher Ermessenspielraum muss durch Ausübungskriterien gesetzlich di-
rigiert werden.928 Schließlich dürfen Entschädigungsansprüche nicht durch ineffek-
tiven Rechtsschutz unterlaufen werden.929

3.

Gründe des öffentlichen Interesses
a) Beurteilungsspielraum

Die Enteignung muss aus Gründen des öffentlichen Interesses erfolgen. Dabei hat 2915
der EGMR den Staaten einen Beurteilungsspielraum eingeräumt, welchen er mit
der Komplexität politischer, wirtschaftlicher und sozialer Fragen begründet.930 Die

Grenzen dieses Beurteilungsspielraums sieht er überschritten, wenn die Beurtei-
lung offensichtlich einer vernünftigen Begründung entbehrt.931 Daneben prüft der

923 Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 17

Rn. 25.

924 Heselhaus, in: ders./Nowak, § 32 Rn. 70. Allgemein o. Rn. 572 ff.

925 EGMR, Urt. vom 8.7.1986, Nr. 9006/80 u.a. (Rn. 110), EuGRZ 1988, 350 (356) – Lith-
gow u.a./Vereinigtes Königreich; Urt. vom 22.6.2004, Nr. 31443/96 (Rn. 147), NJW

2005, 2521 (2524) – Broniowski/Polen; Jarass, NVwZ 2006, 1089 (1093).

926 EGMR, Urt. vom 5.1.2000, Nr. 33202/96 (Rn. 109), NJW 2003, 654 (656 f.) – Beye-
ler/Italien.

927 S.o. Rn. 528 f. sowie Rn. 2913.

928 EGMR, Urt. vom 18.2.1991, Nr. 12033/86 (Rn. 50), ÖJZ 1991, 514 (515 f.) – Fredin/

Schweden (Nr. 1); Frowein/Peukert, Art. 1 des 1. ZP Rn. 57

929 EGMR, Urt. vom 18.2.1991, Nr. 12033/86 (Rn. 50), ÖJZ 1991, 514 (515 f.) – Fredin/

Schweden (Nr. 1).

930 EGMR, Urt. vom 21.2.1986, Nr. 8793/79 (Rn. 46), EuGRZ 1988, 341 (344) – James
u.a./Vereinigtes Königreich; Urt. vom 30.6.2005, Nr. 46720/99 u.a. (Rn. 91), NJW

2005, 2907 (2908 f.) – Jahn u.a./Deutschland; Urt. vom 23.11.2000, Nr. 25701/94

(Rn. 87), NJW 2002, 45 (49) – Früherer König von Griechenland u.a./Griechenland;

Urt. vom 22.6.2004, Nr. 31443/96 (Rn. 149), NJW 2005, 2521 (2524 f.) – Broniowski/

Polen; Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 66.

931 EGMR, Urt. vom 21.2.1986, Nr. 8793/79 (Rn. 46), EuGRZ 1988, 341 (344) – James
u.a./Vereinigtes Königreich; Urt. vom 22.6.2004, Nr. 31443/96 (Rn. 149), NJW 2005,

2521 (2524 f.) – Broniowski/Polen

860 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

EGMR auch, ob diejenigen Tatsachen und Umstände, auf deren Grundlage die
staatlichen Behörden gehandelt haben, auch vorlagen.932

2916

Ebenso hat der EuGH einen solchen Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten
hinsichtlich öffentlicher Belange zur Rechtfertigung staatlicher Maßnahmen aner-
kannt, obschon den Gründen des öffentlichen Interesses im europäischen Raum
durch die Mitgliedstaaten nicht zwingend das gleiche Gewicht beigemessen wer-
den muss.933 Da auch Unionsorgane komplexe politische, wirtschaftliche und sozi-
ale Fragen zu bewältigen haben, ist ihnen der gleiche Beurteilungsspielraum zu-
zubilligen.

b)

Enteignung zugunsten Privater und zugunsten privater Interessen

2917 Da eine Enteignung gem. Art. 17 Abs. 1 S. 2 EGRC nur aus Gründen des öffentli-
chen Interesses erfolgen darf, wird eine solche allein zugunsten privater Interessen
ausgeschlossen.934 Gleichwohl ist aus dieser Zweckbindung nicht abzuleiten, dass
die Eigentumsübertragung zwingend zugunsten des Staates zu erfolgen hat.935 So-
weit ein privater Dritter mit der Bewirtschaftung oder Unterhaltung des ihm über-
tragenen Eigentums die Erfüllung des öffentlichen Zwecks gewährleistet, ist auch
eine Enteignung zu seinen Gunsten statthaft.936 Nach der Rechtsprechung des

EGMR ist auch nicht erforderlich, dass ein erheblicher Teil der Allgemeinheit
unmittelbaren Nutzen aus der Enteignung ziehen kann.937
c)

Gründe des öffentlichen Interesses und Allgemeininteresse

2918 In der Lit. wird überwiegend angenommen, dass die in Art. 52 Abs. 1 EGRC ver-
wendete Formulierung „von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden

Zielsetzungen“ den Kreis der Gründe des öffentlichen Interesses eingrenzt.938 Für
diese Ansicht kann jedenfalls nicht an den Unterschied zwischen den in Art. 17

EGRC verwendeten „Gründen des öffentlichen Interesses“ und dem in Art. 52

Abs. 1 EGRC angesprochenen „Gemeinwohl“ angeknüpft werden. Auch Art. 1
des Zusatzprotokolls zur EMRK gebraucht ebenso wie Art. 17 EGRC selbst die

932 EGMR, Urt. vom 21.2.1986, Nr. 8793/79 (Rn. 46), EuGRZ 1988, 341 (344) – James
u.a./Vereinigtes Königreich.

933 Vgl. EuGH, Rs. C-36/02, Slg. 2004, I-9609 (9652, Rn. 31) – Omega.

934 EGMR, Urt. vom 21.2.1986, Nr. 8793/79 (Rn. 40), EuGRZ 1988, 341 (343) – James
u.a./Vereinigtes Königreich; Jarass, NVwZ 2006, 1089 (1093); Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S. 90.

935 Reininghaus, Eingriffe in das Eigentumsrecht nach Artikel 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK, 2002, S. 34 ff.

936 EGMR, Urt. vom 21.2.1986, Nr. 8793/79 (Rn. 39), EuGRZ 1988, 341 (343) – James
u.a./Vereinigtes Königreich; Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 66; Frowein/Peukert, Art. 1 des 1. ZP Rn. 51.

937 EGMR, Urt. vom 21.2.1986, Nr. 8793/79 (Rn. 41), EuGRZ 1988, 341 (343) – James
u.a./Vereinigtes Königreich.

938 Jarass, § 22 Rn. 21; wohl auch Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 51; Heselhaus, in: ders./Nowak, § 32 Rn. 79.

§ 3 Eigentumsfreiheit 861

Begriffe des öffentlichen Interesses und des Allgemeininteresses. Weder die Lit.939
noch der EGMR940 haben aber aus den beiden Begriffen einen Unterschied in der

Sache abgeleitet. Es ist auch für Art. 17 EGRC kein sachlicher Grund ersichtlich,
warum von einer divergierenden Begrifflichkeit von öffentlichem Interesse und

Allgemeinwohl ausgegangen werden soll.

Soweit die Eingrenzung des Gemeinwohls mit den spezifischen Strukturen und 2919

Zielen der Union begründet wird,941 geht auch dabei der Aspekt verloren, dass je-
de Maßnahme der EU potenziell in jeden denkbaren Lebensbereich einwirken
kann und entsprechend jeder Lebensbereich ein potenzielles Gemeinwohlziel dar-
stellen kann. Der Begriff des europäischen Gemeinwohls ist damit nicht minder
offen oder erweiterungsfähig wie der Begriff des Gemeinwohls im Allgemei-
nen.942 Ohnehin ist für die Schranken entsprechend dem inhaltlichen Bezug zu

Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK auf Art. 52 Abs. 3 EGRC als spezielle Vor-
schrift zu Art. 52 Abs. 1 EGRC zurückzugreifen,943 wie auch die Erläuterungen
zur EGRC gerade zu Art. 17 belegen.944 Im Übrigen ist auch die Wendung „von
der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen“ sehr offen,
wie die Rechtsprechung des EuGH zeigt, sind doch in der Union zahlreiche Ge-
meinwohlziele anerkannt.945

Entfällt der öffentliche Zweck oder wird die Erreichung desselben im Nachhi- 2920
nein aufgegeben, so kann der Rechtsprechung der EKMR946 teilweise entnommen
werden, dass Enteignungsmaßnahmen oder Beschränkungen des Eigentums rück-
gängig zu machen sind.947 Dies entspräche im Ergebnis auch der Rechtsprechung
des BVerfG.948

4. Verhältnismäßigkeit
a) Ansatz

Die Formel des Art. 52 Abs. 1 EGRC, dass Einschränkungen der in der Charta 2921
verankerten Rechte und Freiheiten nur unter Wahrung des Verhältnismäßigkeits-

939 Frowein/Peukert, Art. 1 des 1. ZP Rn. 51; Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S. 90; Mittelberger, Der Eigentums-
schutz nach Art. 1 des Ersten Zusatzprotokolls zur EMRK im Lichte der Rechtspre-
chung der Straßburger Organe, 2000, S. 115 ff.; Moshnyagul, Zum Eigentumsschutz
im Sinne der EMRK im ukrainischen und russischen Recht, 2007, S. 57.

940 EGMR, Urt. vom 21.2.1986, Nr. 8793/79 (Rn. 43), EuGRZ 1988, 341 (344) – James
u.a./Vereinigtes Königreich.

941 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 17 Rn. 22.

942 Im Ergebnis wohl auch Calliess, in: ders./Ruffert, Art. 17 GRCh Rn. 22.

943 S. allgemein o. Rn. 540 ff.

944 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (23).

945 Näher allgemein o. Rn. 639 ff.

946 Vgl. EKMR, Entsch. vom 3.10.1979, Nr. 8003/77 (Abschnitt 3.b.), EuGRZ 1979, 574

(575) – X./Österreich; Entsch. vom 17.12.1987, Nr. 4982/81 (Rn. 106), DR 58, 5 –

Scott’s of Greenock Ltd./Vereinigtes Königreich.

947 Frowein/Peukert, Art. 1 des 1. ZP Rn. 54.

948 BVerfG, EuRGZ 1975, 23 (24).

862 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
grundsatzes vorgenommen werden dürfen, wenn sie erforderlich sind und dem

Gemeinwohl dienen, wird auch hier herangezogen.949 Sie findet aber nur dann

Anwendung, wenn man Art. 52 Abs. 1 S. 2 EGRC als allgemeine oder zumindest
ergänzende Schranken-Schranke für Grundrechtseingriffe ansieht.950 Bei Annahme
eines Exklusivverhältnisses951 greift das Verhältnismäßigkeitsprinzip aber immer
noch als beim Eigentumsgrundrecht gebräuchlicher Rechtsgrundsatz ein. Im Zu-
satzprotokoll zur EMRK enthalten,952 gilt der dabei durch den EGMR herausge-
bildete Standard nach Art. 52 Abs. 3 EGRC.

b)

Die Verhältnismäßigkeit in der Rechtsprechung von EGMR und EuGH

2922 Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist zwar nicht in Art. 1 des Zusatzproto-
kolls zur EMRK explizit verankert. Der EGMR hat gleichwohl in seiner Recht-
sprechung den Grundsatz aufgestellt, „dass bei einem Eignriff in das Recht auf

Achtung des Eigentums … ein gerechter Ausgleich zwischen den Erfordernissen
des Allgemeininteresses und den Erfordernissen des Schutzes der Grundrechte des

Einzelnen hergestellt werden“ muss. Der EGMR stellt im Rahmen dieser Prüfung
fest, „ob die gewählten Mittel als vernünftig und angemessen (Angemessenheit)

zur Erzielung (Geeignetheit) des legitimen Zwecks erachtet werden können“.953

„Insbesondere muss bei jeder Maßnahme, mit der das Eigentum einer Person ent-
zogen wird, ein angemessenes Verhältnis zwischen den angewandten Mitteln und
dem verfolgten Ziel bestehen“954 (Erforderlichkeit).

2923

Wenn die Bedeutung der Geeignetheit und Erforderlichkeit in der Rechtspre-
chung des EGMR teilweise bestritten wird,955 so ist dem entgegen zu halten, dass
keine Maßnahme auch im engeren Sinne verhältnismäßig sein kann, die weder ge-
eignet noch erforderlich ist.956 Allerdings gesteht der EGMR den Staaten auch in
dieser Hinsicht einen Beurteilungsspielraum zu.957 Der Grundsatz der Verhältnis-
mäßigkeit ist verletzt, wenn dem Betroffenen eine besondere und unmäßige Last
aufgebürdet wird.958

949 Jarass, § 22 Rn. 19.

950 S.o.

Rn.

542.

951 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 17 Rn. 19.

952 S.o.

Rn.

2775.

953 EGMR, Urt. vom 21.2.1986, Nr. 8793/79 (Rn. 51), EuGRZ 1988, 341 (345) – James
u.a./Vereinigtes Königreich.

954 S. EGMR, Urt. vom 30.6.2005, Nr. 46720/99 u.a. (Rn. 93), NJW 2005, 2907 (2909) –

Jahn u.a./Deutschland; Urt. vom 23.11.2000, Nr. 25701/94 (Rn. 89), NJW 2002, 45

(49) – Früherer König von Griechenland u.a./Griechenland.

955 Mittelberger, EuGRZ 2001, 364 (368).

956 Grabenwarter, in: Bonner Kommentar zum GG, Anh. z. Art. 14 S. 8 sowie allgemein
o. Rn. 652 ff. und 658 ff.

957 EGMR, Urt. vom 29.3.2006, Nr. 36813/97 (Rn. 94), NJW 2007, 1259 (1260) – Scor-
dino/Italien (Nr. 1).

958 Vgl. EGMR, Urt. vom 23.9.1982, Nr. 7151 u. 7152/75 (Rn. 73), NJW 1984, 2747

(2748) – Sporrong u. Lönnroth/Schweden; Urt. vom 21.2.1986, Nr. 8793/79 (Rn. 50),

EuGRZ 1988, 341 (345) – James u.a./Vereinigtes Königreich; Urt. vom 23.11.2000,

Nr. 25701/94 (Rn. 89), NJW 2002, 45 (49) – Früherer König von Griechenland u.a./

Griechenland.

§ 3 Eigentumsfreiheit 863

Aus der oben zitierten Rechtsprechung des EGMR lässt sich entnehmen, dass 2924
der EGMR seiner Prüfung den auch aus dem deutschen Verfassungsrecht bekann-
ten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zugrunde legt – wenn auch mit einigen Beson-
derheiten.959 Die Verhältnismäßigkeit einer Eigentumsbeeinträchtigung erfordert
demnach zunächst einen legitimen Zweck, die Geeignetheit und Erforderlichkeit
des angewandten Mittels sowie dessen Angemessenheit. Im Vergleich zur Prüfung
durch das BVerfG lassen sich bei der Prüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsat-
zes gleichwohl zwei Unterschiede ausmachen. Zunächst scheint die Prüfungsdich-
te des BVerfG tendenziell etwas strenger zu sein.960 Insbesondere die Erforder-
lichkeit beurteilt der EGMR nicht anhand des Interventionsminimums.961 Ferner
hat der auf den konkreten Fall gerichtete Blickwinkel des EGMR zur Folge, dass
auch das Verhalten des Täters962 und die Ausgestaltung des Verfahrens, welches
zum Eingriff in das Eigentumsrecht führt, in die Verhältnismäßigkeitsprüfung
miteinbezogen werden.963

Auch der EuGH hat in ständiger Rechtsprechung das Verhältnismäßigkeitsprin- 2925
zip als allgemeinen Rechtsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts anerkannt,964 wenn-
gleich sich seine Rechtsprechung zum Verhältnismäßigkeitsprinzip bei Eingriffen
in das Eigentumsrecht bislang auf Nutzungsregelungen beschränkt.965 In diesem

Rahmen gestand der EuGH966 einen breiten Beurteilungsspielraum zu und be-
schränkte sich auf eine Evidenzkontrolle.967 Unabhängig von der generellen Kritik
daran, bedarf es für eine Enteignung schärferer Maßstäbe, bildet diese doch einen
wesentlich gravierenderen Eingriff als eine Nutzungsregelung.

959 Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S. 84; Mittelberger, Der Eigentumsschutz nach Art. 1 des Ersten Zusatzprotokolls zur

EMRK im Lichte der Rechtsprechung der Straßburger Organe, 2000, S. 119.

960 Cremer, in: Grote/Marauhn, Kap. 22 Rn. 120.

961 Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S. 84; Mittelberger, Der Eigentumsschutz nach Art. 1 des Ersten Zusatzprotokolls zur

EMRK im Lichte der Rechtsprechung der Straßburger Organe, 2000, S. 123 f.;
v. Danwitz, in: ders./Depenheuer/Engel, Bericht zur Lage des Eigentums, 2002, S. 215

(253).

962 EGMR, Urt. vom 24.10.1986, Nr. 9118/80 (Rn. 54), EuGRZ 1988, 513 (518) – AGO-

SI/Vereinigtes Königreich.

963 EGMR, Urt. vom 24.10.1986, Nr. 9118/80 (Rn. 55, 62), EuGRZ 1988, 513 (519) –

AGOSI/Vereinigtes Königreich.

964 Calliess, in: ders./Ruffert, Art. 5 EGV Rn. 51.

965 Vgl. dazu u. bei der Verhältnismäßigkeit von Nutzungsregelungen Rn. 2978 ff.

966 S. allerdings nunmehr EuG, Rs. T-170/06 (Rn. 108 f.) – Alrosa.

967 Krit.

Schmidt-Preuß, EuR 2006, 463 (470).

864 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

IX. Entschädigung

1. Herleitung

2926 Der Entzug des Eigentums in Art. 17 EGRC ist in naher Anlehnung an Art. 1 des

Zusatzprotokolls zur EMRK formuliert worden.968 Während die Entschädigung in

Art. 17 Abs. 1 S. 2 EGRC jedoch als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Ent-
eignung explizit genannt ist, fehlt eine entsprechende Regelung in Art. 1 des Zu-
satzprotokolls zur EMRK. Aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip hat der EGMR
gleichwohl den Grundsatz gefolgert, dass eine rechtmäßige Enteignung i.d.R. eine

Entschädigung voraussetzt.969 Das Entschädigungserfordernis in Art. 17 EGRC
kann entsprechend dieser Tradition als spezielle Ausformulierung des Verhältnis-
mäßigkeitsgrundsatzes begriffen werden.970

2927

Das EuG hat in seiner Rechtsprechung einen Gemeinschaftsrechtsgrundsatz zur

Enteignungsentschädigung lediglich als vorstellbar erwogen.971 In seiner Entschei-
dung Wachauf hat der EuGH geurteilt, dass eine Regelung, die einen Pächter „nach

Ablauf des Pachtverhältnisses entschädigungslos um die Früchte seiner Arbeit und
der von ihm in dem verpachteten Betrieb vorgenommenen Investitionen“ bringen
würde, „mit den Erfordernissen des Grundrechtsschutzes in der Gemeinschafts-
ordnung unvereinbar wäre“.972

2928

In seiner Entscheidung Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia hat der EuGH
schließlich geäußert, dass „das vom vorlegenden Gericht geltend gemachte Fehlen
einer Entschädigung … nicht bereits für sich einen Umstand dar(stellt), der die Un-
vereinbarkeit der Verbotsmaßnahme mit dem Eigentumsrecht belegen würde”.973

Diese Äußerung ist jedoch in Zusammenhang mit dem Umstand zu sehen, dass
der EuGH zuvor einen Entzug des Eigentums abgelehnt hatte und folglich auch
nicht über das Fehlen einer Entschädigung im Rahmen einer Enteignung zu urtei-
len hatte.

2. Entschädigungsmodalitäten

2929 Die Modalitäten der Entschädigung sind nach Art. 17 Abs. 1 S. 2 EGRC im Ge-
gensatz zu den Bedingungen der Enteignung nicht auch in dem Enteignungsgesetz

968 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 17 Rn. 19; Streinz, in: ders., Art. 17 GR-Charta Rn. 17; nä-
her o. Rn. 2775 ff.

969 EGMR, Urt. vom 30.6.2005, Nr. 46720/99 u.a. (Rn. 94), NJW 2005, 2907 (2909) –

Jahn u.a./Deutschland; Urt. vom 9.12.1994, Nr. 13092/87 u. 13984/88 (Rn. 71), ÖJZ

1995, 428 (430) – Holy Monasteries/Griechenland; Grabenwarter, in: Bonner Kom-
mentar zum GG, Anh. z. Art. 14 S. 9.

970 Rengeling/Szczekalla, Rn. 819.

971 EuG, Rs. T-113/96, Slg. 1998, II-125 (145, Rn. 57) – Dubois et fils.

972 EuGH, Rs. 5/88, Slg. 1989, 2609 (2639 f., Rn. 19) – Wachauf.

973 EuGH, Rs. C-347/03, Slg. 2005, I-3785 (3868, Rn. 122 f.) – Regione Autonoma Friuli-

Venezia Giulia.

§ 3 Eigentumsfreiheit 865
zu regeln.974 Nach der Rechsprechung des EuGH wird den Anforderungen an eine

Entschädigung auch dann Genüge getan, wenn sie von der Exekutive im Rahmen
einer Ermessensentscheidung geleistet wird.975 Damit hängt auch die Rechtmäßig-
keit der Enteignung nicht von der gesetzlichen Ausgestaltung der Entschädigung
ab.

Da die Regelung der Entschädigung in Art. 17 EGRC nicht der Legislative vor- 2930
behalten ist, erscheint zur Gewährleistung eines effektiven Grundrechtsschutzes
auch eine richterliche Festsetzung der Entschädigung möglich. Anders als im deut-
schen Recht976 kommt daher bei Art. 17 EGRC für den Betroffenen die Duldung
der Enteignung mit anschließender Liquidation seines Schadens in Betracht. Da-
her sind auch faktische Enteignungen vorstellbar.977

Aus Art. 17 EGRC ergeben sich des Weiteren Anforderungen hinsichtlich der 2931

Rechtzeitigkeit und Angemessenheit der Entschädigung. Die Entschädigung er-
folgt rechtzeitig, wenn sie unverzüglich und rechtswirksam geleistet wird.978 Sie
muss zumindest zeitgleich mit dem Rechtsentzug gewährt werden.979 Allerdings
gehen Rechtsstreitigkeiten in der Sache zulasten des Betroffenen.980

3. Entschädigungshöhe

Die Entschädigung muss gem. Art. 17 Abs. 1 S. 2 EGRC zudem angemessen sein. 2932

Damit ist eine volle Kompensation für die Eigentumsentziehung durch Ausrich-
tung der Höhe der Entschädigung am Marktwert zwar nicht zwingend vorgeschrie-
ben.981 Auch nach Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK ist eine volle Entschädi-
gung nicht gewährleistet,982 obschon der EGMR in seiner jüngeren Rechtspre-
chung für die Enteignung eines Vermögensgegenstandes eine „auf angemessene

Weise seinem Wert entsprechende Entschädigung“ verlangt.983

Im Regelfall wird jedoch nur eine volle Entschädigung als in vernünftiger Wei- 2933
se dem Wert des Eigentums entsprechend angesehen werden können. Das hat der

EGMR exemplarisch für die Enteignung von Grundstücken zum Straßenbau an-

974 Jarass, NVwZ 2006, 1089 (1093); anders hingegen im deutschen Recht Art. 14 Abs. 3

GG.

975 EuGH, Rs. 5/88, Slg. 1989, 2609 (2640, Rn. 22) – Wachauf.

976 BVerfGE 58, 300 (324) – Nassauskiesung.

977 S.o. Rn. 2900 ff.

978 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 17 Rn. 20; Jarass, NVwZ 2006, 1089 (1093).

979 Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 70.

980 Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 70.

981 Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 71; Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S. 94.

982 EGMR, Urt. vom 21.2.1986, Nr. 8793/79 (Rn. 54), EuGRZ 1988, 341 (346) – James
u.a./Vereinigtes Königreich; Urt. vom 8.7.1986, Nr. 9006/80 u.a. (Rn. 121), EuGRZ

1988, 350 (358) – Lithgow u.a./Vereinigtes Königreich; Frowein/Peukert, Art. 1 des

1. ZP Rn. 89.

983 EGMR, Urt. vom 29.3.2006, Nr. 36813/97 (Rn. 95), NJW 2007, 1259 (1260) – Scor-
dino/Italien.

866 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
genommen.984 Im Falle der Nationalisierung von Unternehmen hat der EGMR es
hingegen als zulässig erachtet, die Bewertung der Unternehmen an deren durch-
schnittlichen Börsenkurs auszurichten.985 Insgesamt lässt sich der Rechtsprechung
des EGMR die Tendenz entnehmen, dass bei Individualenteignungen eine volle

Wertkompensation zu leisten ist, während mit der wachsender Anzahl der Betrof-
fenen auch das Angemessenheitskriterium relativer gehandhabt wird.986

2934

Im Einzelfall ermöglicht das Angemessenheitskriterium eine wertende Relation
zwischen den Interessen der Allgemeinheit und den Rechten des Betroffenen. Zur
näheren Bestimmung der Angemessenheit der Entschädigung können der Wert des
enteigneten Gutes, die individuelle oder kollektive Ausrichtung der Maßnahme,
die Wichtigkeit und Dringlichkeit des Gemeinwohlziels, die Sozialfunktion der

Maßnahme sowie die wirtschaftliche Lage des enteignenden Staates berücksichtigt
werden.987 Solche Einzelfälle, in denen eine Entschädigung unter dem Marktwert
angemessen ist, können sich etwa im Rahmen von Wirtschaftsreformen,988 grund-
sätzlichen Änderungen des politischen Systems eines Staates989 oder zur Herbei-
führung größerer sozialer Gerechtigkeit990 ergeben.991

2935

Ebenso haben die Dauer der Eigentumsentziehung und die Verzögerung992 bis
zu deren Kompensation durch die Entschädigungsleistung bei der Bestimmung der

Entschädigungshöhe mit einzufließen.993 Eine Reduzierung der Entschädigung ist
möglich, wenn das Eigentum durch rechtswidriges Verhalten erlangt wurde.994 Die

Entschädigung kann entgangenen Gewinn und nicht realisierte Nutzungsmöglich-
keiten unberücksichtigt lassen.995

984 EGMR, Urt. vom 29.3.2006, Nr. 36813/97 (Rn. 96), NJW 2007, 1259 (1260) – Scor-
dino/Italien.

985 EGMR, Urt. vom 8.7.1986, Nr. 9006/80 u.a. (Rn. 127 ff.), EuGRZ 1988, 350 (359) –

Lithgow u.a./Vereinigtes Königreich.

986 Grabenwarter, § 25 Rn. 20.

987 Vgl. Moshnyagul, Zum Eigentumsschutz im Sinne der EMRK im ukrainischen und
russischen Recht, 2007, S. 66.

988 So die Sachlage bei EGMR, Urt. vom 8.7.1986, Nr. 9006/80 u.a., EuGRZ 1988, 350 –

Lithgow u.a./Vereinigtes Königreich; Urt. vom 21.2.1986, Nr. 8793/79, EuGRZ 1988,

341 – James u.a./Vereinigtes Königreich.

989 So die Sachlage bei EGMR, Urt. vom 23.11.2000, Nr. 25701/94, NJW 2002, 45 – Frü-
herer König von Griechenland u.a./Griechenland; Urt. vom 22.6.2004, Nr. 31443/96,

NJW 2005, 2521 – Broniowski/Polen; Urt. vom 30.6.2005, Nr. 46720/99 u.a., NJW

2005, 2907 – Jahn u.a./Deutschland.

990 So die Sachlage bei EGMR, Urt. vom 21.2.1986, Nr. 8793/79, EuGRZ 1988, 341 –

James u.a./Vereinigtes Königreich.

991 EGMR, Urt. vom 29.3.2006, Nr. 36813/97 (Rn. 97, 98), NJW 2007, 1259 (1260 f.) –

Scordino/Italien mit Hinweis auf die vorstehend zitieren Fälle James, Lithgow, Früherer König von Griechenland, Broniowski und Jahn.

992 EGMR, Urt. vom 9.12.1994, Nr. 13427/87 (Rn. 82), ÖJZ 1995, 432 (435) – Stran

Greek Refineries/Griechenland; Urt. vom 9.7.1997, Nr. 19263/92 (Rn. 29), ÖJZ 1998,

356 (356) – Akkus/Türkei.

993 Jarass, NVwZ 2006, 1089 (1093).

994 Jarass, NVwZ 2006, 1089 (1093).

995 EKMR, Entsch. vom 13.12.1979, Nr. 7987/77, DR 18, 31 (48) – Company X./Öster-
reich; Grabenwarter, § 25 Rn. 20.

§ 3 Eigentumsfreiheit 867

Die Einräumung von Rechtsvorteilen im Gegenzug für die Entziehung des Ei- 2936
gentums kann nur dann bei der Entschädigung berücksichtigt werden, wenn die

Betroffenen ein Interesse an den eingeräumten Rechtsvorteilen haben.996 Dies ist
etwa der Fall bei Infrastrukturvorteilen, die ein Grundstückseigentümer aufgrund
der Umsetzung des Planvorhabens erhält, zu dessen Zwecken sein Grundstück
enteignet wurde.997

4.

Entschädigung in Naturalien

In der Regel wird die Entschädigung für eine Enteignung in der Form einer Geld- 2937
leistung erfolgen. Darin zeigt sich die Umwandlung der eigentumsrechtlichen Be-
standsgarantie in eine Wertgarantie.

In Einzelfällen kann der Eigentümer etwa bei einer Grundstücksenteignung 2938
durch eine Entschädigung in Naturalien, also in der Übereignung anderer Grund-
stücke, besser entschädigt werden als durch eine Geldleistung. Dies gilt beispiels-
weise in Fällen, in denen der Eigentümer auf einen gewissen Umfang von Grund-
stückswerten angewiesen ist, um sein Unternehmen rentabel führen zu können.998

5. Entschädigungslose

Enteignung

Nach der Rechtsprechung des EGMR kann eine Enteignung ohne Entschädigung 2939
nur unter außerordentlichen Umständen gerechtfertigt sein.999 Das Fehlen einer

Entschädigung macht die Enteignung durch den Staat entsprechend nicht automa-
tisch rechtswidrig.1000 Solche Ausnahmen sind jedoch für Art. 17 EGRC nicht
mehr anzuerkennen. Das ergibt sich bereits daraus, dass Art. 17 EGRC im Gegen-
satz zu Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK explizit eine Entschädigung for-
dert.1001

996 S. EGMR, Urt. vom 29.4.1999, Nr. 25088/94 u.a. (Rn. 82), NJW 1999, 3695 (3697) –

Chassagnou u.a./Frankreich.

997 St. Weber, in: Bröhmer, Der Grundrechtsschutz in Europa, 2002, S. 109 (118 ff.).

998 EGMR, Urt. vom 11.4.2002, Nr. 46044/99 (Rn. 23) – Lallement/Frankreich; Graben-
warter, § 25 Rn. 20.

999 EGMR, Urt. vom 30.6.2005, Nr. 46720/99 u.a. (Rn. 94), NJW 2005, 2907 (2909) –

Jahn u.a./Deutschland; Urt. vom 23.11.2000, Nr. 25701/94 (Rn. 89), NJW 2002, 45

(49) – Früherer König von Griechenland u.a./Griechenland; Urt. vom 9.12.1994, Nr.

13092/87 u. 13984/88 (Rn. 71), ÖJZ 1995, 428 (430) – Holy Monasteries/Griechen-
land; Urt. vom 22.6.2004, Nr. 31443/96 (Rn. 176), NJW 2005, 2521 (2527) – Broni-
owski/Polen.

1000 EGMR, Urt. vom 23.11.2000, Nr. 25701/94 (Rn. 90), NJW 2002, 45 (49) – Früherer

König von Griechenland u.a./Griechenland.

1001 Jarass, § 22 Rn. 23.

868 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

X. Enteignungskompetenz
der

EU

1.

Wortlaut des Art. 17 EGRC

2940 Die Frage nach einer europäischen Enteignungskompetenz ist im Hinblick auf den

Wortlaut des Art. 17 EGRC, der explizit den Entzug des Eigentums als Beeinträch-
tigung des Eigentumsrechts gestattet, augenscheinlich leicht beantwortet.

2941

Aus der Anerkennung eines Rechts samt seiner Schranken folgt jedoch nicht
notwendig die Kompetenz zu einer solchen Einschränkung.1002 Dass der Wortlaut
des Art. 17 EGRC nicht alleine eine Enteignungskompetenz der EU trägt, ergibt
sich auch schon aus der Klarstellung in Art. 51 Abs. 2 EGRC, wonach die EGRC
keine neuen Kompetenzen schaffen soll. Es greift demnach der in Art. 5 Abs. 1

EG/5 Abs. 2 EUV verankerte Grundsatz der beschränkten Einzelermächtigung.1003

Dem Wortlaut des Art. 17 EGRC kann daher allenfalls entnommen werden, dass
eine solche Kompetenz vorausgesetzt wird.

2. Gegenwärtige
gemeinschaftsrechtliche

Enteignungskompetenz

2942 Für das (derzeitige) Fehlen einer solchen Enteignungskompetenz auf europäischer

Ebene spricht die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Annibaldi.1004 In
seinem Urteil führt der Gerichtshof aus: „Da schließlich eine spezifische Gemein-
schaftsregelung für die Enteignung fehlt und die Maßnahmen über die gemeinsa-
me Organisation der Agrarmärkte die Eigentumsordnung für landwirtschaftliches

Eigentum unberührt lassen, betrifft das Regionalgesetz gem. Art. 222 des Vertra-
ges (heute Art. 295 EG/345 AEUV) einen Bereich, der in die Zuständigkeit der

Mitgliedstaaten fällt.“1005

2943

Nach dieser Entscheidung soll es generell keine Enteignungskompetenz auf eu-
ropäischer Ebene geben.1006 Dieser Schluss ist dem Urteil jedoch nicht zwingend
zu entnehmen. Zum einen hat sich der EuGH in seinem Urteil nur zu einer spezifi-
schen gemeinschaftsrechtlichen Enteignungsregelung geäußert und damit seine

Feststellungen auf die gemeinsame Organisation der Agrarmärkte beschränkt. Zum
anderen besteht zumindest nach der Rechtsprechung des EGMR neben der formel-
len Enteignung als einer spezifischen Gemeinschaftsregelung das Institut der fak-
tischen Eigentumsentziehung.1007 Die EU verfügt etwa in den Bereichen der Land-
wirtschafts- und Umweltpolitik über derart weitreichende Kompetenzen, dass eu-
roparechtlichen Regelungen die Intensität einer faktischen Enteignung zukommen

1002 Schmidt-Preuß, EuR 2006, 463 (475).

1003 Calliess, in: ders./Ruffert, Art. 5 EGV Rn. 8 ff.

1004 Rs. C-309/96, Slg. 1997, I-7493.

1005 EuGH, Rs. C-309/96, Slg. 1997, I-7493 (7512, Rn. 23) – Annibaldi.

1006 Vgl. hierzu Pernice/Mayer, in: Grabitz/Hilf, Art. 6 EUV Rn. 154; außerdem auch Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997,

S. 46 f.

1007 Vgl. dazu o. Rn. 2900 ff.

§ 3 Eigentumsfreiheit 869
kann.1008 Das zeigten auch die Pläne zum Ownership Unbundling in der Energie-
wirtschaft anschaulich.1009

3.

Potenzielle europäische Enteignungskompetenz
a)

Eigentumsordnung und Eigentumszuordnung

Neben der Untersuchung des gegenwärtigen Gemeinschaftsrechts stellt sich weiter 2944
die Frage, ob die Schaffung einer europäischen Enteignungskompetenz generell an

Art. 295 EG/345 AEUV scheitert. Oben wurde bereits dargelegt, dass die Eigen-
tumsordnung in Art. 295 EG/345 AEUV nicht als die Gesamtheit mitgliedstaatli-
cher Eigentumsvorschriften, sondern nur als wirtschaftspolitische Systemfrage auf-
gefasst werden kann.1010

Offengelassen wurde hingegen die Frage, ob Art. 295 EG/345 AEUV auch eine 2945
europarechtlich veranlasste Eigentumsentziehung verbietet. Das kann nur der Fall
sein, wenn der Begriff der Eigentumsordnung in Art. 295 EG/345 AEUV auch die
individuelle Zuordnung von Eigentumspositionen zu konkreten Rechtssubjekten
erfasst.

Teilweise ist entsprechend argumentiert worden, dass Art. 295 EG/345 AEUV 2946
den europarechtlich veranlassten Entzug von mitgliedstaatlich konstituiertem Ei-
gentum verbiete,1011 da die Eigentumsordnung in Art. 295 EG/345 AEUV den Be-
stand von Eigentum voraussetze.1012 Damit ist jedoch der Begriff der Eigentums-
ordnung nicht schlüssig erklärt. Auch wenn die Eigentumsordnung den Bestand
von Eigentum voraussetzt, folgt daraus noch nicht, dass die Unberührtheit der Ei-
gentumsordnung auch die Unberührtheit der im Einzelnen bestehenden Eigentums-
positionen erfasst. Dem Begriff der Eigentumsordnung liegt vielmehr die Abs-
traktheit eines Rechtsnormenkomplexes zugrunde, so dass die Eigentumsordnung
in Art. 295 EG/345 AEUV die Ordnung des Eigentumssystems durch Rechtsvor-
schriften, nicht aber die Zuordnung des Eigentums zum Individuum meint.

b)

Historische Auslegung des Begriffs der Eigentumsordnung

Dass die Eigentumsordnung nicht auch die Zuordnung konkreter Eigentumspositi- 2947
onen zum Individuum erfasst, wird ebenfalls durch die historische Entwicklung
des Art. 295 EG/345 AEUV gestützt. Als Art. 295 EG/345 AEUV entstand, waren
die Grundrechte, wie sie in den Verfassungskonzeptionen der Mitgliedstaaten und
internationalen Verträgen über den Schutz der Menschenrechte gewährleistet wer-
den, noch nicht als allgemeine Grundsätze des Gemeinschaftsrechts vom EuGH

1008 Heselhaus, in: ders./Nowak, § 32 Rn. 69.

1009 Pielow/Ehlers, IR 2007, 259 (262); s. auch Baur/Pritzsche/Pooschke, DVBl. 2008, 483

(487 ff.); nur aus Sicht von Art. 295 EG/345 AEUV Pießkalla, EuZW 2008, 199

(201 ff.).

1010 Vgl. Rn. 2793 ff.

1011 Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 61; v. Danwitz, in: ders./Depenheuer/Engel, Bericht zur Lage des Eigentums, 2002, S. 215 (271).

1012 Schmidt-Preuß, EuR 2006, 463 (475); Storr, EuZW 2007, 232 (235).

870 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
herausgearbeitet worden. Ein solches Bedürfnis entstand erst mit Maßnahmen der

Gemeinschaft, die auf nationaler Ebene grundrechtsrelevant wurden. Dies gilt ins-
besondere für das Eigentumsrecht, welches erst mit der Entscheidung Hauer aus
dem Jahr 1979 zum festen Bestandteil des Gemeinschaftsrechts erwachsen ist.

2948

Wenn sich aber die Mitgliedstaaten bei der Genese des Art. 295 EG/345 AEUV
nicht der Grundrechtsrelevanz und hier insbesondere der Eigentumsrelevanz von

Maßnahmen der Gemeinschaft bewusst waren, können sie bei der Formulierung
des Art. 295 EG/345 AEUV bei dem Begriff „Eigentumsordnung“ auch nicht Ent-
eignungen durch europäische Organe haben ausschließen wollen. Der Zweck des

Art. 295 EG/345 AEUV war vielmehr, die europäische Ebene aus wirtschaftspoli-
tischen Systemfragen auszuschließen.1013

2949

Dass Art. 295 EG/345 AEUV die Eigentumsordnung in den Mitgliedstaaten
auch in Bezug auf konkrete Eigentumspositionen unberührt lässt, würde demnach
eine Novellierung der Definition der Eigentumsordnung und mithin eine Funkti-
onsänderung des Art. 295 EG/345 AEUV erfordern, die historisch nicht angelegt
ist.

2950

Dass auch der EuGH den Zugriff auf konkrete Eigentumspositionen durch Ent-
eignung nicht von der Eigentumsordnung des Art. 295 EG/345 AEUV erfasst sieht,
lässt sich aus dessen Urteil in der oben zitierten Rechtssache Annibaldi 1014 ablei-
ten. Darin trennt der EuGH die Enteignungsbefugnis begrifflich von der Eigen-
tumsordnung nach Art. 295 EG/345 AEUV. Es liegt daher der Schluss nahe, dass
ihr auch ein eigenständiger Bedeutungsgehalt zukommt.

E. Nutzungsregelungen

I. Ansatz

2951 Die Befugnis der Staaten, die Nutzung des Eigentums zu regeln, ist die zweite von Art. 17 Abs. 1 S. 3 EGRC explizit zugelassene Form der Beeinträchtigung des Eigentumsrechts. Die Regelung muss durch ein Gesetz erfolgen und für das Wohl
des Allgemeininteresses erforderlich sein. Auch die Regelung der Eigentumsnut-
zung ist damit der Schrankensystematik des Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK
nachempfunden,1015 für die der EGMR schon gefordert hat, dass ein gerechter

Ausgleich zwischen dem Allgemeininteresse und den Rechten des Einzelnen her-
zustellen ist.1016

2952

Auch nach der Rechtsprechung des EuGH ist das Eigentumsrecht nicht schran-
kenlos gewährleistet, sondern in Zusammenhang mit seiner gesellschaftlichen

Funktion zu sehen. Folglich kann die Ausübung des Eigentumsrechts Beschrän-
kungen unterworfen werden, sofern diese Beschränkungen tatsächlich dem Ge-
meinwohl dienenden Zielen der Gemeinschaft entsprechen und nicht einen im

1013 Vgl. dazu o. Rn. 2793 ff.

1014 S.o. Rn. 2942.

1015 Rengeling/Szczekalla, Rn. 823.

1016 EGMR, Urt. vom 15.2.2001, Nr. 37095/97 (Rn. 57) – Pialopoulos/Griechenland.

§ 3 Eigentumsfreiheit 871

Hinblick auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff
darstellen, der die so gewährleisteten Rechte in ihrem Wesensgehalt antastet.1017

Die Orientierung der Nutzungsregelung am Gemeinwohl wurde daher auch vom

EuGH zum wesentlichen Kriterium der Rechtfertigung von Nutzungsregelungen
erhoben.1018

II. Definition
der

Nutzungsregelung

1.

Weiter Begriff der Nutzungsregelung

Der Schutzbereich des Eigentumsrechts nach Art. 17 EGRC gestattet jeder Person, 2953
ihr Eigentum zu besitzen, zu nutzen, darüber zu verfügen und es zu vererben. An-
gesichts dieser Differenzierung erscheint die Formulierung des Art. 17 Abs. 1 S. 3

EGRC zu kurz gegriffen, wenn sie lediglich die Regelung der Nutzung des Eigen-
tums gestattet. Die Regelung zur Nutzung des Eigentums umfasst dennoch auch

Regelungen über den Besitz, die Verfügungsfreiheit und das Erbrecht. Die sprach-
liche Ungenauigkeit des Art. 17 EGRC rechtfertigt es nicht, weite Teile der Nut-
zung von Eigentumspositionen ungeregelt zu lassen. Vielmehr ist das Eigentums-
grundrecht als strukturelle Einheit formuliert. Die vorgesehenen Einschränkungs-
möglichkeiten beziehen sich daher vom Ansatz her auf alle geschützten Bestand-
teile. Entsprechend ist bei Art. 17 Abs. 1 S. 3 EGRC ein weiter und umfassender

Begriff der Nutzungsregelung zugrunde zulegen.

2. Typisierung
der

Nutzungsregelung
a) Eingriffszweck
und

Eingriffsintensität

Nutzungsregelung i.S.d. Art. 17 EGRC ist zunächst jede hoheitliche Maßnahme, 2954
die das Recht einer Person, ihr Eigentum zu besitzen, zu nutzen, darüber zu verfü-
gen oder es zu vererben, in zeitlicher, räumlicher oder sachlicher Hinsicht zu be-
einträchtigen bezweckt, so dass diese nicht in jeder Hinsicht nach ihrem Belieben
damit verfahren kann. Gleichzeitig darf die Nutzungsregelung noch nicht die In-
tensität einer Enteignung erreichen. Die Beeinträchtigung kann sich in Form eines

Verbots oder eines Gebots auf die positive Eigentumsfreiheit auswirken.1019

Ähnlich der Finalität bei der Enteignung lässt sich der Rechtsprechung des 2955

EuGH auch für Nutzungsregelungen entnehmen, dass eine Beschränkung des Ei-
gentumsrechts durch die entsprechenden gesetzlichen Vorschriften bezweckt wird

1017 EuGH, Rs. 44/79, Slg. 1979, 3727 (3747, Rn. 23) – Hauer; Rs. 265/87, Slg. 1989, 2237

(2268, Rn. 15) – Schräder; Rs. 5/88, Slg. 1989, 2609 (2639, Rn. 18) – Wachauf; Rs.

C-177/90, Slg. 1992, I-35 (63 f., Rn. 16) – Kühn; Rs. C-22/94, Slg. 1997, I-1809

(1839 f., Rn. 27) – Irish Farmers Association; EuG, Rs. T-65/98, Slg. 2003, II-4653

(4725, Rn. 170) – van den Bergh Foods.

1018 Calliess, in: ders./Ruffert, Art. 17 GRCh Rn. 22.

1019 Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 47; Jarass, § 22 Rn. 25.

872 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
oder notwendig mit diesen verbunden sein muss.1020 Auch der EGMR hat den Ein-
griffszweck in seiner Rechtsprechung zu einem Begriffsmerkmal der Nutzungsre-
gelungen erhoben.1021 Negative Auswirkungen auf das Eigentumsrecht, die nur
mittelbare Folgen von Rechtsnormen sind, tasten das Eigentumsrecht danach hin-
gegen nur an, wenn sie auch dessen Wesensgehalt beeinträchtigen.1022

2956

Neben dem Eingriffszweck kommt der Eingriffsintensität – gerade in Abgren-
zung zur faktischen Enteignung – eine besondere Bedeutung zu. Um ihren Cha-
rakter als Nutzungsregelung nicht zu verlieren, darf die Beschränkung des Eigen-
tums dem Eigentümer nicht jedwede Nutzungsmöglichkeit entziehen oder zu ei-
nem absoluten Wertverfall führen.1023

2957

Damit können zahlreiche Nutzungsregelungen Art. 17 EGRC nicht beeinträch-
tigen, weil sie entweder keine Nutzungsbeschränkung bezwecken oder bei nur mit-
telbarer Auswirkung keine hinreichende Eingriffsintensität erreichen. Dadurch dro-
hen aber mittelbare Beeinträchtigungen allzu sehr aus dem Blick zu geraten, ob-
wohl sie vor allem in ihrer Summe die Eigentumsnutzung gravierend beeinträchti-
gen können. Zudem sind dann staatliche Organe versucht, Eingriffe in das Eigen-
tum mit anderem Zweck vorzunehmen und so aus dem Anwendungsbereich von

Art. 17 EGRC herauszuhalten. Aus Sicht des Betroffenen ist es indes gleichgültig,
ob die Nutzung seines Eigentums gezielt oder ungezielt beeinträchtigt wird. Daher
müssen beide Formen gleichermaßen relevant sein.

2958

Um eine unübersehbare Zahl von Beeinträchtigungen zu vermeiden, eignet sich
vielmehr ein grundrechtsimmanenter Ansatzpunkt. Art. 17 EGRC knüpft an die
erbrachte Leistung und damit das Verhalten des Einzelnen an. Verändert diese die

Wirkung staatlicher Maßnahmen so sehr, dass diese im Wesentlichen auf den wirt-
schaftlichen Verhaltensweisen und Abläufen beruht, handelt es sich nicht mehr
um eine staatliche Beeinträchtigung.1024
b) Nutzungsbeschränkung
und

Inhaltsbestimmung

2959 Die Möglichkeit zur Regelung der Eigentumsnutzung umfasst zunächst die Befug-
nis, die Freiheiten des Eigentümers in Bezug auf sein Eigentum zu beschränken

(Nutzungsbeschränkung). Die Nutzung eines Grundstücks wird etwa durch Versa-
gung einer Baugenehmigung,1025 durch Verhängung eines Bauverbots,1026 durch

1020 Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 48; Jarass, § 22 Rn. 26 mit Hinweis auf EuGH, Rs. C-200/96, Slg. 1998, I-1953 (1981, Rn. 28) – Metronome Musik.

1021 Mittelberger, Der Eigentumsschutz nach Art. 1 des Ersten Zusatzprotokolls zur EMRK
im Lichte der Rechtsprechung der Straßburger Organe, 2000, S. 70.

1022 EuGH, Rs. 59/83, Slg. 1984, 4057 (4079, Rn. 21 f.) – Biovilac.

1023 Mittelberger, Der Eigentumsschutz nach Art. 1 des Ersten Zusatzprotokolls zur EMRK
im Lichte der Rechtsprechung der Straßburger Organe, 2000, S. 64, 70, 86 ff.

1024 S. bereits Frenz, Das Verursacherprinzip im Öffentlichen Recht, 1997, S. 278.

1025 EKMR, Entsch. vom 9.5.1988, Nr. 12258/86 (Abschnitt En Droit), DR 56, 222 – Skär-
by/Schweden.

1026 EGMR, Urt. vom 23.9.1982, Nr. 7151 u. 7152/75 (Rn. 60), NJW 1984, 2747 (2747) –

Sporrong u. Lönnroth/Schweden; Urt. vom 25.10.1989, Nr. 10842/84 (Rn. 54), ÖJZ

1990, 246 (247) – Jacobsson/Schweden (Nr. 1); Urt. vom 29.11.1991, Nr. 12742/87

(Rn. 51), ÖJZ 1992, 459 (461) – Pine Valley Developments/Irland.

§ 3 Eigentumsfreiheit 873

Erlass einer Abrissverfügung,1027 durch Aussetzung der Vollstreckung von Räu-
mungsurteilen1028 oder aufgrund eines Anpflanzungsverbots1029 sowie durch Vor-
schriften über die Art und Weise der Bestellung landwirtschaftlichen Bodens1030
beeinträchtigt. Der letzte Punkt ist vor allem bei Normierungen zum Bodenschutz
relevant.

Das Recht zur freien Verfügung über das Eigentum ist beim Einfrieren von 2960

Geldern betroffen1031 sowie bei insolvenzrechtlichen Verfügungsbeschränkungen
des Insolvenzschuldners.1032 Die Verfügungsfreiheit ist ferner tangiert, wenn dem

Eigentümer kartellrechtliche Beschränkungen beim Einsatz seiner Wirtschaftsgü-
ter aufgegeben werden.1033

Verfügungsfreiheit und Besitz sind bei der Konfiskation von Eigentum aus 2961

Gründen der Sozialschädlichkeit,1034 der Verletzung von Zollbestimmungen,1035
der Kriminalprävention,1036 der Kriminalrepression1037 oder zwecks Eintreibung
von Steuerschulden1038 und Durchsetzung völkerrechtlicher Sanktionen1039 sowie
bei der Vernichtung einer Sache aus Gründen der Gesundheitsvorsorge1040 beein-
trächtigt.1041 Im letzten Fall wird zwar die Gemeinwohlbezogenheit des Eigentums
aktualisiert, dieses aber gleichwohl dem Einzelnen dauerhaft entzogen und damit
faktisch enteignet. Im Übrigen zeigen die in Abs. 1 Art. 2 des Zusatzprotokolls zur

EMRK angeführten Rechtfertigungsgründe spezifisch für Nutzungsregelungen,

1027 EGMR, Urt. vom 8.11.2005, Nr. 4251/02 (Rn. 33) – Saliba/Malta.

1028 EGMR, Urt. vom 28.9.1995, Nr. 12868/87 (Rn. 28), ÖJZ 1996, 189 (190) – Spadea u.

Scalabrino/Italien.

1029 EuGH, Rs. 44/79, Slg. 1979, 3727 (3746, Rn. 19) – Hauer.

1030 EuGH, Rs. C-293/97, Slg. 1999, I-2603 (2647, Rn. 55) – Standley; Rs. 44/79, Slg. 1979,

3727 (3747, Rn. 21) – Hauer; Jarass, § 22 Rn. 25.

1031 EuG, Rs. T-306/01, Slg. 2005, II-3533 (3628, Rn. 285; 3631, Rn. 299) – Yusuf u. Al

Barakaat.

1032 Vgl. EGMR, Urt. vom 17.6.2002, Nr. 56298/00 (Rn. 28) – Bottaro/Italien; Urt. vom

17.7.2003, Nr. 32190/96 (Rn. 67), RJD 2003-IX – Luordo/Italien.

1033 EuG, Rs. T-65/98, Slg. 2003, II-4653 (4726, Rn. 171) – van den Bergh Foods; Jarass,

§ 22 Rn. 25.

1034 EGMR, Urt. vom 7.12.1976, Nr. 5493/72 (Rn. 62 f.), EuGRZ 1977, 38 (48 f.) – Han-
dyside/Vereinigtes Königreich.

1035 EGMR, Urt. vom 24.10.1986, Nr. 9118/80 (Rn. 51), EuGRZ 1988, 513 (517) – AGO-

SI/Vereinigtes Königreich.

1036 EGMR, Urt. vom 5.5.1995, Nr. 18465/91 (Rn. 34), ÖJZ 1995, 755 (755) – Air Canada/

Vereinigtes Königreich.

1037 Vgl. EGMR, Urt. vom 22.2.1994, Nr. 12954/87 (Rn. 27, 29), ÖJZ 1994, 562 (562 f.) –

Raimondo/Italien; Urt. vom 5.7.2001, Nr. 52024/99 (Abschnitt The Law Rn. 1), RJD

2001-VII – Arcuri u.a./Italien.

1038 EGMR, Urt. vom 23.2.1995, Nr. 15375/89 (Rn. 59), Ser. A 306-B – Gasus Dosier- und

Fördertechnik GmbH/Niederlande.

1039 EGMR, Urt. vom 30.6.2005, Nr. 45036/98 (Rn. 142), NJW 2006, 197 (200) – Bospho-
rus/Irland.

1040 EuGH, Rs. C-20 u. 64/00, Slg. 2003, I-7411 (7477 f., Rn. 79 ff.) – Booker Aquacultu-
re; in Übereinstimmung mit der Rspr. von BVerfGE 20, 351 (351).

1041 Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 47; Heselhaus, in: ders./Nowak, § 32

Rn. 77; Cremer, in: Grote/Marauhn, Kap. 22 Rn. 91.

874 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
dass solche auch Sicherungen der Zahlung von Steuern und sonstigen Abgaben
oder von Geldstrafen bilden.

2962

Die Nutzung eines obligatorischen Rechts wird exemplarisch bei Vorschriften
über bestimmte Fischereimethoden für ein auf einem Pachtvertrag beruhendes Fi-
schereirecht beschränkt.1042

2963

Neben den Beschränkungen der dem Eigentum entspringenden positiven Frei-
heiten sind vom Begriff der Nutzungsregelung weiterhin auch inhaltliche Bestim-
mungen des Eigentumsrechts selbst erfasst. Das sind solche Rechtsvorschriften,
die den gegenständlichen Begriff des Eigentums prägen. Auch die Ausgestaltung
des Eigentumsrechts durch Rechtsvorschriften ist dementsprechend eine Regelung
zur Nutzung des Eigentums.1043

3. Problemfälle
a) Produktionsbeschränkungen

2964 Quantitative Produktionsbeschränkungen führen nach der EuGH-Rechtsprechung
nicht zu einem Verstoß gegen das Eigentumsrecht.1044 Sie können unter Berufung
auf den EuGH als Nutzungsregelungen qualifiziert werden.1045 Vorhandene Eigen-
tumsgegenstände können dann nur noch für eine zahlenmäßig begrenzte Produkti-
onsmenge eingesetzt werden. Daher wird auch in Vorhandenes eingegriffen und
nicht nur der Erwerb beschränkt.

2965

Hingegen führt hier das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbe-
betrieb nur bedingt weiter, soweit es nach der Konzeption der Judikatur lediglich
bei einem Eingriff in die Substanz des Unternehmens aktiviert wird. Marktanteile
und damit auch Produktabsatzzahlen sind nicht geschützt.1046 Ein Ansatz ist höchs-
tens, die Einschränkung der Nutzungsmöglichkeiten vorhandener Betriebsmittel
zugleich als Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu qua-
lifizieren. Zwar sind die Betriebsmittel bereits unabhängig davon eigentumsrecht-
lich geschützt.1047 Jedoch reicht ihre Bedeutung im eingerichteten und ausgeübten

Gewerbebetrieb über diesen Selbstwert hinaus. Ihre Beschränkung kann den Be-
triebsablauf ganz erheblich antasten. Diese Folgewirkungen werden nur über eine

Einbeziehung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb voll-
ständig erfasst. Durch sie wird die bisher unternehmerisch aufgebaute Arbeitsfä-
higkeit dieses Betriebs beeinträchtigt. Diese liegt den Marktanteilen und Produkt-
absatzzahlen voraus und bildet deren Grundlage. Daher ist sie unabhängig davon

1042 EGMR, Urt. vom 24.9.2002, Nr. 27824/95 (Rn. 76 i.V.m. 11), RJD 2002-VII – Posti u.

Rahku/Finland.

1043 Vgl. zum begrifflichen Unterschied zwischen Nutzungsbeschränkung und Nutzungsre-
gelung nach Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK Reininghaus, Eingriffe in das Ei-
gentumsrecht nach Artikel 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK, 2002, S. 40.

1044 EuGH, Rs. 258/81, Slg. 1982, 4261 (4280, Rn. 13) – Metallurgiki Halyps.

1045 Jarass, § 22 Rn. 25 mit Hinweis auf EuGH, Rs. 258/81, Slg. 1982, 4261 (4280,

Rn. 13) – Metallurgiki Halyps.

1046 Dazu o. Rn. 2850 ff.

1047 S.o. Rn. 2844.

§ 3 Eigentumsfreiheit 875
geschützt. Wenn auf diese Weise aufgrund der Produktionsbeschränkungen in die

Substanz des Unternehmens eingegriffen wird, liegt bereits ein teilweiser Entzug
von Eigentumspositionen vor.

b) Vermarktungsmöglichkeiten

Nach der Rechtsprechung des EuGH führt die Senkung von Stützpreisen für Ag- 2966
rarprodukte innerhalb einer gemeinsamen Marktorganisation und die damit ver-
bundene Wertminderung von Agrarbeständen der betroffenen Wirtschaftsteilneh-
mer nicht zu einem Eingriff in das Eigentumsrecht.1048 Teilweise ist unter Beru-
fung auf dieses Urteil der Schluss gezogen worden, die Beeinträchtigung profitab-
ler Nutzungsmöglichkeiten, z.B. in Form der Beseitigung bestehender Vermark-
tungsmöglichkeiten für vorhandene Produkte, sei keine Nutzungsregelung i.S.d.

Art. 17 Abs. 1 S. 3 EGRC.1049

Gerade die wirtschaftliche Nutzung des Eigentums ist aber eine der wesentli- 2967
chen Ausprägungen des Eigentumsrechts. Aus diesem Grunde stellen jedenfalls

Verfügungsbeschränkungen beim Einsatz von Wirtschaftsgütern Regelungen zur

Nutzung des Eigentums dar.1050 Aus demselben Grund sind auch Einschränkungen
von Vermarktungsmöglichkeiten als Nutzungsregelungen zu qualifizieren. Zwar
fallen diese Vermarktungsmöglichkeiten nicht selbst unter den Eigentumsbegriff.

Indes wurden sie von denjenigen, die davon profitieren, ausgefüllt und mit Investi-
tionen unterlegt, also mit eigener Leistung verbunden. Daher schlagen Beschrän-
kungen auf diese auch individuell geschaffene unternehmerische Erwerbsposition
durch, und zwar wegen der erfolgten Verbindung mit den Vermarktungsmöglich-
keiten unmittelbar. Diese private Erwerbsposition hängt allerdings dann von vorn-
herein am staatlichen seidenen Faden, wenn sie allein auf einer Normierung ohne
nähere Garantie beruht.

Vor diesem Hintergrund ist die Senkung von Stützpreisen nicht mit der Beseiti- 2968
gung einer Vermarktungsmöglichkeit gleichzustellen. Vielmehr bilden Stützpreise
einseitige gemeinschaftsrechtliche Gewährungen, die nicht in den Schutzbereich
des Eigentumsrechts fallen.1051
c)

Verselbstständigte Eigentumsrechte aus Eigentumsnutzung

Die staatliche Regulierung von Wohnraummiete, welche Mietzinsansprüche aus 2969
bestehenden Mietverträgen reduziert, hat der EGMR als Nutzungsregelung des

Grundeigentums angesehen. Zwar zählten auch Forderungen zu den eigenständi-
gen Positionen des Eigentumsrechts, doch würde die Möglichkeit zur Nutzungsbe-

1048 EuGH, Rs. 281/84, Slg. 1987, 49 (91 f., Rn. 25 f.) – Zuckerfabrik Bedburg.

1049 Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 48; so auch für die Einschränkung von Interventionskäufen v. Danwitz, in: ders./Depenheuer/Engel, Bericht zur Lage des Eigen-
tums, 2002, S. 215 (269 f.) unter Bezugnahme auf EuGH, Rs. C-296 u. 307/93, Slg.

1996, I-795 (850 f., Rn. 64) – Frankreich u. Irland/Kommission.

1050 EuG, Rs. T-65/98, Slg. 2003, II-4653 (4726, Rn. 171) – van den Bergh Foods; Jarass,

§ 22 Rn. 25.

1051 Näher dazu o. Rn. 2838 ff.

876 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
schränkung des Grundeigentums leer laufen, wenn jede Realisierung einer Nut-
zungsmöglichkeit des Grundeigentums eine eigenständige Eigentumsposition dar-
stellte.1052

2970

Indes erwächst nicht aus jeder Nutzung einer Eigentumsposition eine weitere
selbstständige Eigentumsposition. Die Nutzung des Eigentums zu privaten Zwe-
cken und damit etwa die Nutzung des Wohnraums zum eigenen Bedarf ist unmit-
telbar mit dem Eigentumsobjekt verbunden und beschränkt den eigentumsrelevan-
ten Eingriff auf ein Verhältnis zwischen dem Staat und dem Eigentümer. Regelt
der Staat aber die Wohnraummiete, also die Nutzung des Eigentums durch einen

Dritten, so wirkt sich der Eingriff in einem Dreipersonenverhältnis aus und betrifft
auch Rechtsbeziehungen zwischen Privaten, die über die reine Eigentümerstellung
des Vermieters hinausgehen. Wenn diese Rechtsbeziehungen für zumindest eine

Partei eine selbstständige Eigentumsposition begründen kann, so muss diese auch
als solche bewertet werden.

d)

Genehmigte Nutzungsrechte als verselbstständigte Eigentumspositionen

2971 Im Fall Fredin/Schweden hat der EGMR den Widerruf einer behördlichen Ge-
nehmigung zur Ausbeutung einer Kiesgrube als Nutzungsregelung qualifiziert.1053

Eine faktische Enteignung liegt danach nicht vor, weil die durch den Entzug der

Ausbeutungsgenehmigung beschränkte Nutzung des Grundstücks in ihren wirt-
schaftlichen Auswirkungen nicht einer formellen Enteignung gleichkomme. Ähn-
lich hat der EGMR zuvor im Fall Tre Traktörer 1054 den Entzug einer Genehmi-
gung zum Ausschank alkoholischer Getränke nicht als Entziehung einer Eigen-
tumsposition bewertet, sondern als Nutzungsregelung eingestuft.1055

2972

Bei seiner Entscheidung lässt der EGMR jedoch unberücksichtigt, dass dem

Beschwerdeführer die einzeln genehmigte Befugnis zur Nutzung seines Grundei-
gentums entzogen wurde. Zwar sind Regelungen zur Nutzung des Grundeigentums
grundsätzlich als Nutzungsregelungen zu qualifizieren, doch führt das Erfordernis
der Genehmigung einzelner Nutzungsmöglichkeiten bei Erteilung einer solchen zu
einer rechtlich eigens eingeräumten und damit selbstständigen Eigentumsposition.

Deren Entzug wirkt dann nicht mehr auf das Grundeigentum als solches in seiner

Gesamtheit ein, sondern beschränkt sich auf die genehmigte Nutzungsmöglichkeit
und entzieht diese damit.1056

2973

Wird das Eigentumsrecht aus einer wirtschaftlichen Perspektive betrachtet, wie
es für die EU als Wirtschaftsgemeinschaft angezeigt ist, so ist die entscheidende

1052 EGMR, Urt. vom 19.12.1989, Nr. 10522/83 u.a. (Rn. 44), ÖJZ 1990, 150 (151) – Mel-
lacher u.a./Österreich; Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Eu-
ropäischen Union, 1997, S. 66.

1053 EGMR, Urt. vom 18.2.1991, Nr. 12033/86 (Rn. 47), ÖJZ 1991, 514 (515) – Fredin/

Schweden (Nr. 1).

1054 EGMR, Urt. vom 7.7.1989, Nr. 10873/84 (Rn. 55), Ser. A 159 – Tre Traktörer/Schwe-
den.

1055 Zur Beeinträchtigung des Goodwill am Unternehmen vgl. o. Rn. 2846.

1056 Vgl. zu diesem Gedankengang auch Cremer, in: Grote/Marauhn, Kap. 22 Rn. 99; Reininghaus, Eingriffe in das Eigentumsrecht nach Artikel 1 des Zusatzprotokolls zur

EMRK, 2002, S. 81 f.

§ 3 Eigentumsfreiheit 877

Frage für die Anerkennung einer Genehmigung als eigenständige Eigentumsposi-
tion: Kann diese Rechtsposition selbst zum wirtschaftlichen Nutzen des Eigentü-
mers eingesetzt werden? Ist diese Frage zu bejahen, so kommt der Rechtsposition
ein eigener Vermögenswert zu. Bedarf eine bestimmte Nutzung des Eigentums ei-
ner Genehmigung, geht diese regelmäßig über das bloße Eigentum hinaus. Schließ-
lich ist sie eigens gesetzlich angeordnet und nicht automatisch mit dem Grundei-
gentum verbunden. Gestaltet sich die Genehmigung dazu noch als Ausnahme von
einem präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, so steht auch nicht eine einsei-
tige staatliche Gewährung im Vordergrund.1057 Vielmehr muss der Begünstigte be-
stimmte selbst geschaffene Voraussetzungen erfüllen. Daher muss auch eine staat-
liche Genehmigung als Eigentumsrecht nach Art. 17 EGRC anerkannt werden.1058

Inwieweit sich eine Entziehung einer solchen Genehmigung als Enteignung 2974
auswirkt, ist schließlich davon abhängig, ob die Genehmigung bereits zum Zeit-
punkt ihres Erlasses mit Rechtsinstrumenten wie einem Widerrufsvorbehalt oder
einer Befristung belastet ist. Solche Rechtsinstrumente wirken sich als inhaltliche

Ausgestaltung der Genehmigung aus und sind ihr inhärent. Ihre Ausübung kann
daher nicht zu einer Beschränkung des Eigentumsrechts führen. Das gilt auch
dann, wenn eine Zulassung an den Tatbestand grundlegender Voraussetzungen
geknüpft ist und bei deren Entfallen nicht notwendig dauerhaft entzogen wird,
sondern wiedererlangt werden kann.1059

III. Gesetzliche

Regelung

Die Regelung zur Nutzung des Eigentums hat gem. Art. 17 Abs. 1 S. 3 EGRC ge- 2975
setzlich zu erfolgen. Nutzungsregelungen unterliegen damit ebenso wie die Ent-
eignung einem Gesetzesvorbehalt. Die Anforderungen sind identisch.1060 Insbe-
sondere kommen neben formellen Gesetzen auch Verordnungen und Prinzipien
des common law sowie auf europäischer Ebene Richtlinien und Verordnungen als
gesetzliche Nutzungsregelung in Frage. Die Regelungen müssen hinreichend be-
stimmt, zugänglich und vorhersehbar sein.1061

IV. Wohl
der

Allgemeinheit

Die Regelungen zur Nutzung des Eigentums müssen durch Belange des Allge- 2976
meinwohls gerechtfertigt sein. Der Begriff ist weit zu verstehen und kann nicht

1057 Zu diesem Problem vgl. o. Rn. 2838 ff.

1058 Offengelassen von BVerfGE 17, 232 (247 f.); vgl. zum deutschen Verfassungsrecht
auch Kimminich, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 14 Rn. 87.

1059 EGMR, Entsch. vom 9.5.2007, Nr. 29005/05, EuGRZ 2008, 24 (26)

–

Brückl/Deutschland.

1060 Zu Art.1 des Zusatzprotokolls zur EMRK Grabenwarter, in: Bonner Kommentar zum

GG, Anh. z. Art. 14 S. 10.

1061 Vgl. zu den Einzelheiten o. Rn. 528 sowie Rn. 2914.

878 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
abschließend umrissen werden.1062 Es besteht wie für die Legitimation von Enteig-
nungen ein weiter Beurteilungsspielraum.1063 Dieser ist hier tendenziell größer,
weil Eigentum nicht entzogen, sondern beschränkt wird und damit der Eingriff eher
geringer ausfällt. Soweit ersichtlich hat der EGMR lediglich als nicht mehr von
einem Belang des Allgemeinwohls gedeckt angesehen, dass die Umsetzung eines

Gerichtsurteils zur Rückerstattung von zuvor aus Gründen der Kriminalrepression
beschlagnahmten Gegenstände über vier Jahre dauerte.1064

2977

Im Rahmen von Nutzungsregelungen hat auch der EuGH vielfach bestimmte

Zielsetzungen als Gründe des Allgemeinwohls anerkannt. Dazu zählen etwa der

Schutz der öffentlichen Gesundheit,1065 der Verbraucherschutz,1066 der Umwelt-
schutz,1067 agrarpolitische Zielsetzungen,1068 das Urheberrecht1069 und die Vollen-
dung des Binnenmarktes.1070 Hinzu kommt jedenfalls nach Art. 52 Abs. 1 S. 2

EGRC1071 der Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Aus der Rechtsprechung
des EGMR folgen noch die Gewährleistung sozialer Gerechtigkeit,1072 der Schutz
des sozialen Friedens1073 sowie Maßnahmen zur Verbrechensbekämpfung,1074 An-
liegen städtebaulicher Planung,1075 der insolvenzrechtliche Gläubigerschutz1076 und
die Gewähr fachgerechter sowie gesetzeskonformer Berufsausübung.1077 Art. 1

Abs. 2 des Zusatzprotokolls zur EMRK nennt eigens die Sicherung der Zahlung

1062 Heselhaus, in: ders./Nowak, § 32 Rn. 79.

1063 Vgl. zu den Einzelheiten o. Rn. 2915 f.; speziell zum Evidenzmaßstab des EuGH Mül-
ler-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997,

S. 50 f.

1064 EGMR, Urt. vom 22.2.1994, Nr. 12954/87 (Rn. 36), ÖJZ 1994, 562 (563) – Raimon-
do/Italien; Mittelberger, Der Eigentumsschutz nach Art. 1 des Ersten Zusatzprotokolls zur EMRK im Lichte der Rechtsprechung der Straßburger Organe, 2000, S. 66; Cremer, in: Grote/Marauhn, Kap. 22 Rn. 119.

1065 EuGH, Rs. C-293/97, Slg. 1999, I-2603 (2647, Rn. 56) – Standley.

1066 EuGH, Rs. C-306/93, Slg. 1994, I-5555 (5582, Rn. 25) – Winzersekt.

1067 S. EuGH, Rs. 44/79, Slg. 1979, 3727 (3746 f., Rn. 20) – Hauer, auch EGMR, Urt. vom

18.2.1991, Nr. 12033/86 (Rn. 47 f.), ÖJZ 1991, 514 (515) – Fredin/Schweden (Nr. 1);

Urt. vom 24.9.2002, Nr. 27824/95 (Rn. 77), RJD 2002-VII – Posti u. Rahku/Finnland.

1068 EuGH, Rs. 113/88, Slg. 1989, 1991 (2015, Rn. 20) – Leukhardt.

1069 EuGH, Rs. C-200/96, Slg. 1998, I-1953 (1978 f., Rn. 20 ff.) – Metronome Musik.

1070 EuGH, Rs. C-20 u. 64/00, Slg. 2003, I-7411 (7477, Rn. 78) – Booker Aquaculture.

1071 Zu dessen Ergänzungsfunktion auch im Falle des Art. 52 Abs. 3 EGRC o. Rn. 553 ff.

1072 S. EGMR, Urt. vom 19.12.1989, Nr. 10522/83 u.a. (Rn. 45 f.), ÖJZ 1990, 150 (152) –

Mellacher u.a./Österreich.

1073 EGMR, Urt. vom 28.7.1999, Nr. 22774/93 (Rn. 47 f.), RJD 1999-V – Immobiliare Saf-
fi/Italien.

1074 EGMR, Urt. vom 22.2.1994, Nr. 12954/87 (Rn. 30), ÖJZ 1994, 562 (563) – Raimon-
do/Italien; Urt. vom 5.5.1995, Nr. 18465/91 (Rn. 41 f.), ÖJZ 1995, 755 (755) – Air

Canada/Vereinigtes Königreich.

1075 EGMR, Urt. vom 25.10.1989, Nr. 10842/84 (Rn. 57), ÖJZ 1990, 246 (247 f.) – Jacobs-
son/Schweden (Nr. 1).

1076 Vgl. EGMR, Urt. vom 17.6.2002, Nr. 56298/00 (Rn. 29) – Bottaro/Italien; Urt. vom

17.7.2003, Nr. 32190/96 (Rn. 68), RJD 2003-IX – Luordo/Italien.

1077 EGMR, Entsch. vom 9.5.2007, Nr. 29005/05, EuGRZ 2008, 24 (26) – Brückl/Deutsch-
land.

§ 3 Eigentumsfreiheit 879
von Steuern oder sonstigen Abgaben oder von Geldstrafen und rechtfertigt sogar

Konfiskationen des Eigentums zu solchen Zwecken.

V. Verhältnismäßigkeit

1.

Rechtsprechungsgrundsätze des EuGH und des EGMR
a) Ansatz

Wie die Enteignung müssen sich auch Nutzungsregelungen am Maßstab der Ver- 2978
hältnismäßigkeit messen lassen. Wenn der Prüfung des Verhältnismäßigkeits-
grundsatzes durch den EuGH mangelnde Schärfe vorgeworfen wurde und auch
deshalb über Struktur und Inhalt der Verhältnismäßigkeitsprüfung Unklarheit be-
stand,1078 so ergibt sich die Geltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für

Art. 17 EGRC nunmehr eindeutig aus Art. 52 EGRC, unabhängig davon, ob man

Abs. 3 oder (auch) Abs. 1 heranzieht.1079
b) Milderes

Mittel

Der EGMR hat für Einschränkungen nach Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK 2979
die Kriterien des legitimen Zwecks, der Geeignetheit und Erforderlichkeit der an-
gewandten Mittel sowie deren Angemessenheit geprüft.1080 Diese lassen sich auch
in Entscheidungen des EuGH wieder finden.1081 So hat der EuGH unter Bezug auf
die Rechte an geistigem Eigentum in der Entscheidung Metronome Musik ausge-
führt, es sei nicht zu erkennen, „dass die verfolgten Ziele durch Maßnahmen hät-
ten erreicht werden können, die die freie Berufsausübung … stärker schützen“.1082

Der EuGH lässt in dieser Formulierung erkennen, dass er die Erforderlichkeitsprü-
fung anhand eines milderen Mittels zugrunde legt.1083 Dies stellt eine gewisse Er-
weiterung des Schutzniveaus des europäischen Eigentumsrechts gegenüber Art. 1
des Zusatzprotokolls zur EMRK dar, denn der EGMR hat auch bei denkbaren Al-
ternativen den Staaten einen Beurteilungsspielraum für die Erforderlichkeit einge-
räumt.1084 So hat der EGMR den Entzug einer Schanklizenz nicht beanstandet, ob-
schon mildere Mittel hätten gewählt werden können.1085

1078 Heselhaus, in: ders./Nowak, § 32 Rn. 82 f., 85 ff.; Calliess, in: ders./Ruffert, Art. 17

GRCh Rn. 24; v. Danwitz, in: ders./Depenheuer/Engel, Bericht zur Lage des Eigen-
tums, 2002, S. 215 (275 ff.).

1079 S.o. Rn. 540 ff., auch o. Rn. 2919.

1080 Jüngst EGMR, Entsch. vom 9.5.2007, Nr. 29005/05, EuGRZ 2008, 24 (27) – Brückl/

Deutschland, vgl. dazu o. Rn. 2922 ff., 2978 ff.

1081 EuGH, Rs. 265/87, Slg. 1989, 2237 (2269, Rn. 21) – Schräder; Grabenwarter, in: Bonner Kommentar zum GG, Anh. z. Art. 14 S. 18; Müller-Michaels, Grundrechtlicher Ei-
gentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S. 49 f.

1082 EuGH, Rs. C-200/96, Slg. 1998, I-1953 (1980, Rn. 26) – Metronome Musik.

1083 Jarass, § 22 Rn. 31.

1084 Zur Rspr. des EGMR Cremer, in: Grote/Marauhn, Kap. 22 Rn. 123 mit Hinweis auf

EGMR, Urt. vom 7.7.1989, Nr. 10873/84 (Rn. 62), Ser. A 159 – Tre Traktörer/Schwe-

880 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

2980

In der neueren Rechtsprechung des EGMR sind allerdings Tendenzen erkenn-
bar, den Erforderlichkeitsmaßstab etwas strenger anzuwenden. So hat der EGMR
einen Lizenzentzug in seinem Urteil Rosenzweig aus dem Jahr 2005 gegenüber
anderen milderen Mitteln nicht für erforderlich erachtet.1086 Generell haftet der

Rechtsprechung des EGMR zur Verhältnismäßigkeit von Nutzungsregelungen die

Tendenz an, einen stärkeren Schutz zu gewährleisten, je persönlicher die Nutzung
durch den Eigentümer wird.1087 Demgegenüber spielt die individuelle Betroffen-
heit der Grundrechtsträger in der Rechtsprechung des EGMR eine untergeordnete

Rolle.1088
c) Angemessenheit

2981 Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit stellt der EGMR die vorgesehenen Nutzungs-
regelungen in Art. 1 Abs. 2 des Zusatzprotokolls zur EMRK in Bezug zum Recht
auf Achtung des Eigentums in Absatz 1. Er leitet hieraus die Bedingung ab, „dass
ein Eingriff einen ‚gerechten Ausgleich’ zwischen den Erfordernissen des All-
gemeininteresses der Gemeinschaft und den Anforderungen an den Schutz der

Grundrechte des Einzelnen herbeizuführen hat“.1089 „Die eingesetzten Mittel müs-
sen“ also „in einem angemessenen Verhältnis zu dem angestrebten Ziel stehen“.1090

2982

In der Entscheidung Bosphorus anerkennt der EuGH ebenfalls die besondere

Relation zwischen dem Gemeinwohlziel und der fraglichen Maßnahme und stellt
diese in der konkreten Fallbeziehung einander gegenüber.1091 Damit wendet der

EuGH jedenfalls in der Sache den Angemessenheitsmaßstab an.1092

2.

Abwägungsaspekte in der Verhältnismäßigkeitsprüfung

2983 Abwägungsaspekte mit herausragender Zielsetzung sind nach der Judikatur des

EGMR etwa die Bedeutung des öffentlichen Gesundheitssystems und das Ver-
trauen der Öffentlichkeit in Berufstätige, die wie Apotheker besonders hohen An-

den; Urt. vom 19.12.1989, Nr. 10522/83 u.a. (Rn. 53), ÖJZ 1990, 150 (152) – Mella-
cher u.a./Österreich.

1085 EGMR, Urt. vom 7.7.1989, Nr. 10873/84 (Rn. 62), Ser. A 159 – Tre Traktrörer/

Schweden.

1086 Vgl. EGMR, Urt. vom 28.7.2005, Nr. 51728/99 (Rn. 56) – Rosenzweig and Bonded

Warehouses/Polen.

1087 Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S. 86.

1088 V. Danwitz, in: ders./Depenheuer/Engel, Bericht zur Lage des Eigentums, 2002, S. 215

(277).

1089 Bereits EGMR, Urt. vom 7.7.1989, Nr. 10873/84 (Rn. 59), Ser. A 159 – Tre Traktörer/

Schweden.

1090 EGMR, Entsch. vom 9.5.2007, Nr. 29005/05, EuGRZ 2008, 24 (27) – Brückl/Deutsch-
land.

1091 EuGH, Rs. C-84/95, Slg. 1996, I-3953 (3987, Rn. 26) – Bosphorus.

1092 Jarass, § 22 Rn. 32.

§ 3 Eigentumsfreiheit 881
forderungen an Integrität und Sittlichkeit unterworfen sind,1093 nach der Recht-
sprechung des EuGH etwa der Schutz der Menschenrechte,1094 die menschliche

Gesundheit1095 sowie die Vollendung des Binnenmarktes.1096 Daneben erhält auch
jeder anerkannte Grund des Allgemeinwohls sein Gewicht in der Verhältnismä-
ßigkeitsprüfung.1097

Weitere maßnahmenspezifische Abwägungsaspekte sind der Umfang1098 und das 2984
zeitliche Ausmaß der Maßnahme,1099 d.h. auch, ob eine eventuelle Rückwirkung
besteht1100 oder die Maßnahme nur pro futuro greift.1101 Dabei sind besondere Här-
ten zu berücksichtigen.1102 Beachtung finden ferner die Dringlichkeit der Grund-
rechtsbeeinträchtigung,1103 Vermeidungsmöglichkeiten des Betroffenen1104 sowie

Ausnahmetatbestände von den Eingriffsregelungen1105 oder deren Kompensation
durch anderweitige Vorteile.1106 Auch das eigene Fehlverhalten als Grund1107 bzw.

die Risikoverantwortlichkeit1108 und -wahrscheinlichkeit1109 für die Eigentumsbe-
einträchtigung sowie die Streuwirkung der Nutzungsregelung1110 können in die

Verhältnismäßigkeitsprüfung einbezogen werden. Zu berücksichtigen ist bei der

1093 EGMR, Entsch. vom 9.5.2007 Nr. 29005/05, EuGRZ 2008, 24 (27) – Brückl/Deutsch-
land.

1094 EuGH, Rs. C-84/95, Slg. 1996, I-3953 (3986 f., Rn. 22 f., 26) – Bosphorus.

1095 EuG, Rs. T-13/99, Slg. 2002, II-3305 (3471 f., Rn. 456) – Pfizer; s. auch EGMR,

Entsch. vom 9.5.2007, Nr. 29005/05, EuGRZ 2008, 24 (27) – Brückl/Deutschland.

1096 EuGH, Rs. C-20 u. 64/00, Slg. 2003, I-7411 (7475, Rn. 72) – Booker Aquaculture.

1097 Calliess, in: ders./Ruffert, Art. 17 GRCh Rn. 22.

1098 EuGH, Rs. C-200/96, Slg. 1998, I-1953 (1980 f., Rn. 26 f.) – Metronome Musik; Rs.

C-368/96, Slg. 1998, I-7967 (8028, Rn. 81) – Generics; Rs. C-248 u. 249/95, Slg.

1997, I-4475 (4514, Rn. 74) – SAM u. Stapf; Cremer, in: Grote/Marauhn, Kap. 22

Rn. 122.

1099 Vgl. EuGH, Rs. 44/79, Slg. 1979, 3727 (3749, Rn. 28, 30) – Hauer; EuG, Rs. T-13/99,

Slg. 2002, II-3305 (3472 f., Rn. 460) – Pfizer; Cremer, in: Grote/Marauhn, Kap. 22

Rn. 122.

1100 EGMR, Urt. vom 23.10.1997, Nr. 21319/93 u.a. (Rn. 81), Rep. 1997-VII – The Natio-
nal & Provincial Building Society/Vereinigtes Königreich.

1101 EGMR, Urt. vom 19.12.1989, Nr. 10522/83 u.a. (Rn. 51), ÖJZ 1990, 150 (152) – Mel-
lacher u.a./Österreich.

1102 EGMR, Entsch. vom 9.5.2007, Nr. 29005/05, EuGRZ 2008, 24 (27) – Brückl/Deutsch-
land.

1103 EuGH, Rs. C-20 u. 64/00, Slg. 2003, I-7411 (7477, Rn. 79) – Booker Aquaculture.

1104 EuG, Rs. T-13/99, Slg. 2002, II-3305 (3472, Rn. 459) – Pfizer; s. auch EGMR, Entsch.

vom 9.5.2007, Nr. 29005/05, EuGRZ 2008, 24 (27) – Brückl/Deutschland.

1105 EuGH, Rs. 41 u.a./79, Slg. 1980, 1979 (1997 f., Rn. 21) – Testa.

1106 EuGH, Rs. 41 u.a./79, Slg. 1980, 1979 (1997, Rn. 20) – Testa.

1107 EGMR, Entsch. vom 9.5.2007, Nr. 29005/05, EuGRZ 2008, 24 (27) – Brückl/Deutsch-
land.

1108 EuGH, Rs. 11/70, Slg. 1970, 1125 (1136 f., Rn. 9, 15) – Internationale Handelsgesell-
schaft.

1109 EuGH, Rs. C-20 u. 64/00, Slg. 2003, I-7411 (7478, Rn. 83) – Booker Aquaculture;

EGMR, Urt. vom 23.2.1995, Nr. 15375/89 (Rn. 66 ff.), Ser. A 306-B – Gasus Dosier-
und Fördertechnik GmbH/Niederlande.

1110 EuGH, Rs. C-258/81, Slg. 1982, 4261 (4280, Rn. 13) – Metallurgiki Halyps.

882 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

Verhältnismäßigkeitsprüfung auch das Ausmaß der Gefahr, die durch die Eigen-
tumsbeeinträchtigung abgewendet werden soll.1111

VI. Ausgleichspflichtige

Nutzungsregelung

2985 Nach der Systematik des Art. 17 EGRC ist eine Entschädigung für eine Eigen-
tumsbeeinträchtigung grundsätzlich nur bei einer Entziehung des Eigentums vor-
gesehen.1112 Gleichwohl können Ausgleichszahlungen für Nutzungsregelungen bei
der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der Beeinträchtigungen relevant wer-
den.1113

2986

Nach der Entscheidung Booker Aquaculture gibt es keinen gemeinschaftsrecht-
lichen Grundsatz, der in jedem Fall zur Gewährung einer Entschädigung ver-
pflichtet.1114 Daran anknüpfend hat der EuGH die entschädigungslose Schlachtung
eines seuchenbefallenen Fischbestandes in diesem Fall nicht als unrechtmäßige

Beeinträchtigung des Eigentumsrechts aufgefasst. Allerdings standen bei dieser

Entscheidung die Gesundheitsgefahren, die Dringlichkeit der Maßnahme und die

Risikoanfälligkeit des Eigentumsgegenstandes im Vordergrund. Nicht auszuschlie-
ßen ist daher, dass ohne solche besonderen Umstände im Einzelfall nur eine Ent-
schädigung die Unverhältnismäßigkeit einer Nutzungsregelung abzuwenden ver-
mag1115 oder eine solche praktisch den Tierbestand vernichtende Maßnahme als

Enteignung eingestuft wird.

F. Sonstige

Eingriffe

2987 Im deutschen Verfassungsrecht gilt der Grundsatz, dass jeder Eigentumseingriff,
der keine Enteignung darstellt, sich zumindest als Nutzungsregelung qualifizieren
lässt.1116 Ähnlich kann auch die bisherige Rechtsprechung des EuGH interpretiert
werden, obwohl er bislang in keinem Urteil eine explizite Beschränkung auf diese
beiden Eingriffskategorien vorgenommen hat.1117

2988

Der EGMR hat in seiner Rechtssprechung hingegen hervorgehoben, dass die in

Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK explizit verankerten zulässigen Eingriffe,
namentlich der Entzug des Eigentums und die Regelung der Nutzung, lediglich
besondere Formen der zulässigen Eingriffe in das Eigentumsrecht benennen.1118

1111 EGMR, Urt. vom 22.2.1994, Nr. 12954/87 (Rn. 27), ÖJZ 1994, 562 (562 f.) – Raimon-
do/Italien.

1112 Jarass, § 22 Rn. 35.

1113 EGMR, Urt. vom 24.6.2003, Nr. 44277/98 (Rn. 40 f.) – Stretch/Vereinigtes König-
reich; Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 57; Jarass, § 22 Rn. 35.

1114 EuGH, Rs. C-20 u. 64/00, Slg. 2003, I-7411 (7479, Rn. 85) – Booker Aquaculture.

1115 Vgl. auch Jarass, § 22 Rn. 35.

1116 Cremer, in: Grote/Marauhn, Kap. 22 Rn. 102 f.

1117 Vgl. dazu Heselhaus, in: ders./Nowak, § 32 Rn. 18.

1118 EGMR, Urt. vom 21.2.1986, Nr. 8793/79 (Rn. 37), EuGRZ 1988, 341 (343) – James
u.a./Vereinigtes Königreich; Urt. vom 8.7.1986, Nr. 9006/80 u.a. (Rn. 106), EuGRZ

§ 3 Eigentumsfreiheit 883

Im Fall Sporrong und Lönnroth hat der EGMR geurteilt, dass es neben den herge-
brachten Beeinträchtigungen des Eigentumsrechts, nämlich der Enteignung und
der Nutzungsregelung, noch eine weitere Art der Eigentumsbeeinträchtigung gibt,
die sich nicht unter die klassischen Eingriffsarten fassen lasse.1119

Im konkreten Fall hatte der EGMR über eine Enteignungsermächtigung nach 2989
schwedischem Recht zu entscheiden, die selbst unmittelbar noch keine Enteignung
bedingte, sondern lediglich zu einer solchen ermächtigte. Die Qualifizierung als

Nutzungsregelung lehnte die Mehrheit der Richter mit dem Argument ab, dass
nicht ersichtlich sei, in welcher Weise die Enteignungsermächtigung eine Rege-
lung der Nutzung des Grundstückseigentums bezwecke. Seine Rechtsprechung zu
sonstigen Eingriffen hat der EGMR in mehreren Urteilen fortgesetzt.1120

Vom Begriff der sonstigen Eigentumseingriffe sind die formelle Enteignung 2990
sowie die de-facto-Enteignung auszunehmen.1121 Sie fallen schon unter die Ent-
eignung.1122 Die Qualifizierung als sonstiger Eingriff setzt daneben voraus, dass
die Regelung nicht auf die Nutzung des Eigentums abzielt.1123 Hieran zeigt sich
ebenfalls das Problem einer finalen Konzeption bei der Enteignung und der Nut-
zungsregelung.1124 Stellt man demgegenüber auf die tatsächlichen Wirkungen ab,
entstehen keine Schutzlücken mehr. Auch die Rechtfertigung eines sonstigen Ein-
griffs erfordert eine gesetzliche Grundlage, welche den Interessen des Allgemein-
wohls dient, und die Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.1125

In der Lit. ist der Kategorie des sonstigen Eingriffs für Art. 17 EGRC teilweise 2991
schlicht der normative Erkenntniswert abgesprochen worden.1126 Von argumenta-
tivem Erkenntniswert ist hingegen die These, dass Art. 17 EGRC mit der Nennung
von Enteignung und Nutzungsregelung nicht die Anzahl aller denkbaren Eingriffe
in das Eigentumsrecht erfasst, sondern die Voraussetzungen solcher Eingriffe fest-
legt, die überhaupt gerechtfertigt werden können. Die Beschränkung auf Enteig-
nung und Nutzungsregelung ist damit eine Beschränkung auf die Anzahl der denk-
baren rechtmäßigen Eingriffe.1127 Entsprechend fällt das Schutzniveau des Art. 17

1988, 350 (356) – Lithgow u.a./Vereinigtes Königreich; Urt. vom 22.6.2004, Nr.

31443/96 (Rn. 136), NJW 2005, 2521 (2523) – Broniowski/Polen.

1119 EGMR, Urt. vom 23.9.1982, Nr. 7151 u. 7152/75 (Rn. 69), NJW 1984, 2747 (2748) –

Sporrong u. Lönnroth/Schweden.

1120 EGMR, Urt. vom 9.12.1994, Nr. 13427/87 (Rn. 68), ÖJZ 1995, 432 (434) – Stran

Greek Refineries/Griechenland; Urt. vom 30.10.1991, Nr. 11796/85 (Rn. 72), ÖJZ

1992, 238 (240 f.) – Wiesinger/Österreich; Urt. vom 5.1.2000, Nr. 33202/96 (Rn. 106),

NJW 2003, 654 (656) – Beyeler/Italien; Urt. vom 15.2.2001, Nr. 37095/97 (Rn. 56) –

Pialopoulos/Griechenland.

1121 Moshnyagul, Zum Eigentumsschutz im Sinne der EMRK im ukrainischen und russi-
schen Recht, 2007, S. 55; unklar Jarass, § 22 Rn. 37 mit Fn. 153.

1122 S.o. Rn. 2892 ff.

1123 Moshnyagul, Zum Eigentumsschutz im Sinne der EMRK im ukrainischen und russi-
schen Recht, 2007, S. 55.

1124 S. bereits o. Rn. 2905 ff. u. 2955 ff.

1125 Jarass, § 22 Rn. 38 f.

1126 Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 49; vgl. auch Bernsdorff, in: Meyer, Art. 17 Rn. 21 mit Fn. 376.

1127 Heselhaus, in: ders./Nowak, § 32 Rn. 19.

884 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

EGRC gegenüber demjenigen des Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK höher
aus, so dass auch keine Konfliktlage zu Art. 52 Abs. 3 EGRC besteht.

G. Wesensgehaltsgarantie

I.

Grundzüge der Rechtsprechung des EuGH

2992 Die Wesensgehaltsgarantie des europäischen Eigentumsrechts ist hinsichtlich ih-
res Inhalts und ihrer Abgrenzung zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unklar.1128

Insbesondere die Rechtsprechung des EuGH bereitet Schwierigkeiten. So führt der

EuGH in der Rechtssache Hauer aus, eine Regelung dürfe keinen „im Hinblick
auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff in die

Vorrechte des Eigentümers darstellen, der das Eigentumsrecht in seinem Wesens-
gehalt antastet.“1129

2993

Die Verletzung der Wesensgehaltsgarantie wird i.d.R. vom EuGH mit der Be-
gründung verneint, dass die Rechtsposition der Betroffenen nicht gänzlich entwer-
tet sei und ihm auch anderweitige Nutzungsmöglichkeiten erhalten geblieben sei-
en.1130

2994

Teilweise ist angenommen worden, der Wesensgehalt könne nach den Kriterien
des EuGH nur bei einer Eigentumsentziehung angetastet werden.1131 Doch selbst
wenn dem Eigentümer durch eine Regelung jedwede Nutzungsmöglichkeit ge-
nommen wäre, könnte darin lediglich eine faktische Enteignung gesehen werden,
die in der Rechtsprechung des EuGH – jedenfalls bislang – nicht anerkannt ist.

Wesensgehaltsgarantie und Enteignung fallen demnach nicht zwangsläufig zu-
sammen – im Gegenteil: Die in Art. 17 EGRC vorgesehene Enteignung nimmt je-
der Eigentumsposition zwangsläufig den Wesensgehalt, da sich durch diese recht-
mäßige Beeinträchtigung des Eigentums die Bestandsgarantie in eine Wertgarantie
wandelt.1132 Die Wesensgehaltsgarantie kann entsprechend für den Entzug des Ei-
gentums gar nicht erst gelten.

2995

Diese Feststellungen klären jedoch noch nicht die nebulösen Formulierungen in
den Urteilen des EuGH zum Wesensgehalt des Eigentumsrechts. Die Ausführun-
gen des EuGH können den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und die Wesensge-
haltsgarantie einerseits als kumulative Voraussetzungen für die Rechtswidrigkeit

1128 Calliess, in: ders./Ruffert, Art. 17 GRCh Rn. 24.

1129 Vgl. EuGH, Rs. 44/79, Slg. 1979, 3727 (3749, Rn. 28, 30) – Hauer; auch z.B. Rs. C-20
u. 64/00, Slg. 2003, I-7411 (7474 f., Rn. 68) – Booker Aquaculture. S. bereits o.

Rn. 2647 ff., 2952.

1130 EuGH, Rs. C-368/96, Slg. 1998, I-7967 (8029, Rn. 85) – Generics; Rs. 59/83, Slg.

1984, 4057 (4079, Rn. 22) – Biovilac; Rs. C-22/94, Slg. 1997, I-1809 (1840, Rn. 29) –

Irish Farmers Association.

1131 Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S. 53; v. Danwitz, in: ders./Depenheuer/Engel, Bericht zur Lage des Eigentums, 2002,

S. 215 (279).

1132 Vgl. zu ähnlichen Überlegungen in Bezug auf das deutsche Verfassungsrecht Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rn. 332.

§ 3 Eigentumsfreiheit 885
einer Maßnahme erscheinen lassen, andererseits aber auch eine synonyme Be-
griffsverwendung nahe legen.

II.

Grundzüge der Rechtsprechung des EGMR

In seinem Urteil Broniowski/Polen hat der EGMR ausgeführt: „Wie die polni- 2996
schen Gerichte festgestellt haben und die Analyse des Verhaltens des beklagten

Staates durch den Gerichtshof bestätigt hat, haben die Behörden im vorliegenden

Fall das Recht auf Verrechnung des Bf. illusorisch gemacht und seinen Wesens-
gehalt beschränkt, indem sie seine Ausübung nach und nach beschränkt und eine

Verwaltungsübung entwickelt haben, die es praktisch nicht durchsetzbar und wert-
los gemacht hat.“1133 Im Gegensatz zum EuGH scheint der EGMR damit einen ab-
soluten Wesenskern des Eigentumsrechts vorauszusetzen.

Wie auch im deutschen Verfassungsrecht1134 darf eine Regelung der Eigentums- 2997
nutzung daher nicht so weit gehen, dass dem Eigentümer jede wesentliche Nut-
zungsmöglichkeit und Verfügungsmacht über eine konkrete Eigentumsposition
genommen wird. Das Eigentum setzt als Grundlage vermögensrechtlicher Freiheit
immer auch die Privatnützigkeit des Eigentums voraus.

In der Sache stimmt zwar auch der EuGH mit diesem Grundsatz überein, wo- 2998
nach der Wesensgehalt angetastet ist, wenn die entsprechende Maßnahme zu ei-
nem Entzug des Eigentums führen oder ihm dessen freie Nutzung unmöglich ma-
chen würde.1135 Trotz dieser Übereinstimmung findet sich in der Rechtsprechung
des EuGH das Verhältnismäßigkeitsprinzip letztlich immer noch als Korrektiv.1136

H. Schutzpflichten

Nach der Rechtsprechung des EGMR kann die wirksame Ausübung des Eigen- 2999
tumsrechts positive Handlungspflichten umfassen, die dem Staat notwendige Maß-
nahmen zum Schutz des Eigentumsrechts Privater vor Beeinträchtigungen Dritter
abverlangen.1137 Solche Schutzpflichten sind in der Lit. auch bereits für Art. 17

EGRC anerkannt worden.1138 Soweit ersichtlich, hat sich der EuGH noch nicht zu

Schutzpflichten aus dem Eigentumsrecht geäußert.1139

1133 EGMR, Urt. vom 22.6.2004, Nr. 31443/96 (Rn. 185), NJW 2005, 2521 (2528) – Bro-
niowski/Polen.

1134 Dazu Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rn. 333 ff.

1135 EuGH, Rs. C-368/96, Slg. 1998, I-7967 (8029, Rn. 85) – Generics; Rs. 59/83, Slg.

1984, 4057 (4079, Rn. 22) – Biovilac; Rs. C-22/94, Slg. 1997, I-1809 (1840, Rn. 29) –

Irish Farmers Association.

1136 Calliess, in: ders./Ruffert, Art. 17 GRCh Rn. 24.

1137 EGMR, Urt. vom 22.6.2004, Nr. 31443/96, NJW 2005, 2521 – Broniowski/Polen; Urt.

vom 25.7.2002, Nr. 48553/99 (Rn. 96), RJD 2002-VII – Sovtransavto/Ukraine; Cre-
mer, in: Grote/Marauhn, Kap. 22 Rn. 107.

1138 Jarass, § 22 Rn. 36; Bernsdorff, in: Meyer, Art. 17 Rn. 18.

1139 Cremer, in: Grote/Marauhn, Kap. 22 Rn. 107.

886 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

3000

Eine eigentumsrechtliche Schutzpflicht sah der EGMR bei Unterlassung prä-
ventiver Maßnahmen zur Abwendung einer Katastrophengefahr verletzt, deren

Realisierung zur Vernichtung von Eigentum führte,1140 ferner bei Rechtsschutzde-
fiziten zulasten des Eigentümers, um sich gerichtlich gegen Gefahren für sein Ei-
gentum zu verteidigen.1141 Relevant kann auch der Schutz vor Umwelteinwirkun-
gen sein.1142

3001

Ebenso wie ein Eingriff in das Eigentumsrecht muss die Unterlassung einer

Schutzpflicht gerechtfertigt sein. Dabei sind die gleichen Kriterien anzusetzen wie
bei der Rechtfertigung eines Eingriffs.1143 Insbesondere muss die Unterlassung der

Schutzpflicht ein berechtigtes Ziel verfolgen und einen gerechten Ausgleich zwi-
schen den Erfordernissen des Allgemeininteresses und den Erfordernissen des

Schutzes der Grundrechte des Einzelnen herstellen.1144

3002

Auch nach der Rechtsprechung des EGMR treffen den Staat hingegen keine

Schutzpflichten im Sinne positiver Leistungspflichten im Verhältnis vom Staat
zum Eigentümer,1145 etwa zum Schutz vor Geldentwertung durch Inflation.1146

J.

Prüfungsschema zu Art. 17 EGRC

3003

1. Schutzbereich

a) Jedermann-Recht
b) Eigentum:

- kraft eigener Leistung entstanden

- nach den Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten einer natürlichen
oder juristischen Person zugeordnetes oder in seiner Entstehung
rechtlich abgesichertes Vermögensrecht
c) Sach- und Grundeigentum, obligatorische Rechte und Forderungen, öf-
fentlich-rechtliche Rechtspositionen, geistiges Eigentum, Unterneh-
menssubstanz, weiter gehend: eingerichteter und ausgeübter Gewerbe-
betrieb und das Vermögen selbst (str.)

d) Besitz, Nutzung, Verfügung und Vererbung
e) Grundlage: rechtmäßiger Erwerb

2. Beeinträchtigung

1140 Grabenwarter, § 25 Rn. 23.

1141 EGMR, Urt. vom 25.7.2002, Nr. 48553/99 (Rn. 96), RJD 2002-VII – Sovtransavto/

Ukraine.

1142 Vgl. dazu o. Rn. 1207 ff.

1143 EGMR, Urt. vom 22.6.2004, Nr. 31443/96 (Rn. 147 ff.), NJW 2005, 2521 (2524 ff.) –

Broniowski/Polen

1144 EGMR, Urt. vom 22.6.2004, Nr. 31443/96 (Rn. 148, 150), NJW 2005, 2521 (2524 f.) –

Broniowski/Polen.

1145 EKMR, Entsch. vom 19.12.1974, Nr. 6776/74, DR 2, 123 (123 f.) – X./Schweden;

Frowein/Peukert, Art. 1 des 1. ZP Rn. 41.

1146 EKMR, Entsch. vom 6.3.1980, Nr. 8724/79, DR 20, 226 (228) – X./Deutschland.

§ 4 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit 887
a) Eigentumsentzug: dauerhafte ganze oder teilweise Übertragung von

Eigentumspositionen auf den Staat oder einen Dritten; Gleichstellung
faktischer Enteignungen nach Intensität (EGMR)/Finalität (EuGH)

b) Nutzungsregelung: jede hoheitliche Maßnahme, die das Recht einer

Person, ihr Eigentum zu besitzen, zu nutzen, darüber zu verfügen oder
es zu vererben, in zeitlicher, räumlicher oder sachlicher Hinsicht beein-
trächtigt (nach Rspr. zudem Bezweckung); auch Produktions- und

Verwaltungsbeschränkungen (str.), jede inhaltliche Bestimmung des

Eigentumsrechts

3. Rechtfertigung

a) Eigentumsentzug:

- gesetzlich vorgesehene Enteignungsbedingungen

- Gemeinwohlziel

- Verhältnismäßigkeit

- rechtzeitige und angemessene Entschädigung
b) Nutzungsregelungen:

- gesetzliche

Grundlage

- Gemeinwohlziel

- Verhältnismäßigkeit

- Wesensgehaltsgarantie,
ggf.

- Ausgleichspflichtigkeit

§ 4 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit

A. Bezug zu den Wirtschaftsgrundrechten

I.

Veränderung der Wettbewerbspositionen
durch staatliche Maßnahmen ohne Grundrechtsschutz?

Die wirtschaftliche Entfaltung basiert maßgeblich darauf, dass sich der Unterneh- 3004
mer auf Weichenstellungen und Einzelentscheidungen der öffentlichen Hand ver-
lassen kann. Davon hängt ab, wie sich sein zukünftiges Geschäft entwickelt und
ob seine Investitionsentscheidungen Erfolg haben können. Eine grundrechtliche

Relevanz scheidet freilich in dem Maße aus, in dem grundrechtlicher Schutz wirt-
schaftlicher Aktivitäten nur innerhalb der staatlich gesetzten Rahmenbedingungen
zugebilligt wird. Damit würde grundrechtlicher Schutz entfallen, wenn der Staat
lediglich die Wettbewerbsbedingungen verschiebt und dadurch eine erfolgreiche

Marktteilhabe bzw. künftige Erwerbsmöglichkeiten beeinträchtigt werden. Zählt
man diese Umstände zu den Funktionsbedingungen des Marktes, werden indes
staatliche Steuerungen des Wirtschaftsgeschehens weitgehend nicht erfasst, auch
wenn diese sehr fühlbar sind.1147 Daher kann insbesondere nicht der Schutz von

1147 Krit. zu dieser Konzeption des BVerfG etwa in BVerfGE 105, 252 (265) – Glykolwei-
ne; 106, 275 (298) – Festbeträge für Arzneimittel; 110, 274 – Ökosteuer und jüngst

BVerfG, DVBl. 2007, 754 (756); Frenz, Emissionshandelsrecht, § 9 TEHG Rn. 90 ff.

888 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

Vertrauen ausgeschlossen sein, indem man die Veränderung von Wettbewerbspo-
sitionen durch staatliche Maßnahmen zu den Funktionsbedingungen des Marktes
zählt und damit außerhalb des Grundrechtsschutzes sieht.1148 Darauf läuft aller-
dings im Ergebnis die EuGH-Rechtsprechung hinaus, wenn sie die Veränderbar-
keit von Marktordnungen betont,1149 wodurch viele das Maß der Berufsfreiheit ge-
prägt sehen,1150 eine Information der Wirtschaftsteilnehmer über und deren Anpas-
sung an eine geänderte Rechtslage verlangt1151 und die Gesetzmäßigkeit der Ver-
waltung regelmäßig gegenüber dem individuellen Vertrauensschutz durchschlagen
lässt.1152 Umso wichtiger ist eine grundlegende rechtliche Fundierung.

II. Eigentumsgrundrecht

3005 In besonders engem Zusammenhang steht der Vertrauensschutz mit der Eigen-
tumsfreiheit.1153 Dieses Grundrecht schützt das Eigentum vor späterer staatlicher

Entwertung bzw. Verminderung. Eine solche tritt ein, wenn der Einzelne auf den

Fortbestand einer staatlichen Regulierung oder Entscheidung vertraut hat und da-
durch Schaden erleidet, dass diese Komponenten wegfallen oder verändert wer-
den. Auf diese Weise können Investitionen, welche mit Blick auf staatliche Maß-
nahmen getroffen wurden, in ihrer Rentabilität beeinträchtigt sein. Damit besteht
eine Verbindung zum Eigentumsrecht nicht nur, wenn unternehmerische Positio-
nen völlig untergehen, etwa weil ein Unternehmen Insolvenz anmelden muss,
sondern auch bei Beschränkungen der Amortisation von Investitionen. Das bele-
gen die eigentumsrechtlich abgeleiteten langen Restlaufzeiten für die verbliebenen

Kernkraftwerke im Gefolge des Ausstiegs aus der wirtschaftlichen Nutzung der

Kernenergie.1154 Auch getätigte Investitionen sind Bestandteile des vorhandenen

Eigentums. Zudem werden diese Bestandteile in ihrer Nutzung beeinträchtigt,
wenn staatliche Regulierungen und Festlegungen, welche diese Nutzung erlauben,
wegfallen oder verändert werden.

3006

Schutz und Erhaltung des Eigentums einschließlich seiner weiteren Nutzung
beruhen also gerade auch darauf, dass etablierte Regelungen fortgeführt und in-
haltlich nicht modifiziert werden. Dass dem so ist, geht vielfach mit Vertrauen

1148 So Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 15 GRCh Rn. 24.

1149 Z.B. EuGH, Rs. 120/86, Slg. 1988, 2321 (2352, Rn. 23) – Mulder.

1150 Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 15 GRCh Rn. 24; s. bereits Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998, S. 19; Jarass, § 21 Rn. 15; Penski/Elsner, DÖV 2001, 265 (271 f., 275). Im Ergebnis ebenso für die Eigentumsfreiheit Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 60.

1151 Hier geht es aus grundrechtlicher Sicht um Grundrechtsschutz durch Verfahren, auch
zur Anpassungspflicht u. Rn. 3113.

1152 S. Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 378. Näher u. Rn. 3143 f.

1153 Eine spezifische Bedeutung bejahend Depenheuer, in: Tettinger/Stern, Art. 17 Rn. 59.

1154 Näher Ossenbühl, AöR 124 (1999), 1 (9 ff.); Schmidt-Preuß, NJW 2000, 1524 ff.; zum Ganzen Di Fabio, Der Ausstieg aus der wirtschaftlichen Nutzung der Kernenergie,

1999, S. 127 ff.; anders Denninger, Verfassungsrechtliche Fragen des Ausstiegs aus
der Nutzung der Kernenergie zur Stromerzeugung, 2000, S. 51 ff.; Koch, NJW 2000,

1529 (1533 ff.).

§ 4 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit 889
einher und ermöglicht erst kapitalintensive Investitionen etwa im Energiebereich.

Daher steht der Schutzbereich des europäischen Eigentumsgrundrechts nicht nur
in einem engen Zusammenhang mit Vertrauensschutzgesichtspunkten,1155 sondern
ohne gesicherten Vertrauensschutz verliert das Eigentumsgrundrecht einen tra-
genden Pfeiler. Es kann in vielerlei Hinsicht für wirtschaftlich unverzichtbare

Sachverhalte nicht greifen. Das gilt auch für eigentumsgrundrechtlich geschützte
vermögenswerte Rechte. Sie werden daher nicht lediglich über den allgemeinen

Vertrauensschutzgrundsatz vor Entziehung und Beschränkung bewahrt,1156 son-
dern auch durch das Eigentumsgrundrecht selbst. Und selbst wenn lediglich das

Vermögen als solches betroffen ist, stellt sich die Frage, inwieweit bei einer Ände-
rung staatlicher Regulierungen finanzielle Aufwendungen erforderlich sind, wel-
che gleichfalls aus dem vorhandenen Eigentum bestritten werden müssen und da-
her dessen freie Verwendbarkeit beschränken.1157 Auch im nationalen Verfassungs-
recht wird aus dem Eigentumsgrundrecht ein Schutz von Vertrauen unmittelbar
abgeleitet.1158 Ebenso besteht ein Schutz wohl erworbener Rechte. Dabei handelt
es sich um vom Gesetzgeber anerkannte, individualisierte Rechtspositionen.1159

Damit befindet man sich bereits im Bereich des Bestandsschutzes.1160

Die Eigentumsfreiheit ist grundsätzlich statisch, wie besonders der Schutz 3007
wohlerworbener Rechte zeigt. Daher steht sie in besonderer Verbindung zum eben-
falls eher statischen Grundsatz der Rechtssicherheit. Das ist die objektive Seite des

Vertrauensschutzes und daher nicht wie dieser in erster Linie als subjektives Recht
zu begreifen, sondern als objektive Komponente.1161 Indem allerdings die Rechts-
sicherheit nur die Kehrseite des Vertrauensschutzes ist, besteht auf sie ebenfalls
ein subjektiver Anspruch, wenn die entsprechenden Voraussetzungen vorhanden
sind. Diese können auch aus der Eigentumsfreiheit erwachsen.

Der EuGH begreift allerdings die Rechtssicherheit als einen der Gemeinschafts- 3008
rechtsordnung innewohnenden allgemeinen Rechtsgrundsatz.1162 Dabei wird die

Rechtssicherheit vielfach in einem Atemzug mit dem Vertrauensschutz genannt.1163

Dementsprechend sind beide Komponenten gleichermaßen zu behandeln. Daher
ist auch die Rechtssicherheit vom Eigentumsgrundrecht umfasst. Auf ihr dürfte
vielfach der Schwerpunkt liegen, wenn es um die Änderung von bereits lange
währenden Vorgängen geht, für die ein früher entfaltetes Vertrauen kaum mehr

1155 So Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 33 Rn. 57.

1156 Dafür Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 33 Rn. 57; vgl. bereits Fuß, in: FS für Kutscher, 1981, S. 201 (208 ff.); v. Milczewski, Der grundrechtliche Schutz des Eigentums im europäischen Gemeinschaftsrecht, 1994, S. 107.

1157 Vgl. BVerfG, NJW 2006, 1191 (1193) – Halbteilungsgrundsatz sowie o. Rn. 2856 ff.

1158 BVerfGE 95, 64 (82).

1159 Gilsdorf, RIW 1983, 22 (23); Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 399; Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, S. 926 f.; s. EuGH, Rs. 74/74, Slg.

1975, 533 (549, Rn. 41/43) – Comptoir National Technique Agricole (CNTA).

1160 Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 33 Rn. 57.

1161 S. Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 391; Schwarze, Europä-
isches Verwaltungsrecht, S. 920.

1162 EuGH, Rs. 24/86, Slg. 1988, 379 (406, Rn. 28) – Blaizot.

1163 S. EuGH, Rs. 120/86, Slg. 1988, 2321 (2351 f., Rn. 21 ff.) – Mulder und u. Rn. 3012 ff.

890 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
nachweisbar ist. Grund dafür ist, dass die Eigentumsfreiheit etwas Vorhandenes
gegen Änderungen in Gegenwart und Zukunft schützen will.

III. Berufsfreiheit

3009 Dies verhält sich anders bei der Berufsfreiheit, für die in erster Linie der Vertrauensschutz eine Rolle spielen wird, wenngleich die Rechtssicherheit auch Planun-
gen für die Zukunft maßgeblich prägen kann. Die Nutzung des Eigentums und die

Berufsfreiheit können leicht ineinanderfließen. Erstere dient nämlich vielfach da-
zu, die Berufsfreiheit zu realisieren. Nur ist die Berufsfreiheit nahezu ausschließ-
lich zukunftsbezogen, während die Nutzung des Eigentums gerade die Verbindung
von Geschaffenem und dessen Gebrauch in Gegenwart und Zukunft betont, gleich-
sam die Brücke zwischen Vergangenheit und Gegenwart sowie in die Zukunft
schlägt. Eine langfristige berufliche Entfaltung beruht indes gerade darauf, dass
vorhandene Regulierungen auch in Zukunft erhalten bleiben. Damit hängt nicht
nur der Schutz von in der Vergangenheit Geschaffenem von Rechtssicherheit und

Vertrauensschutz ab, sondern auch eine langfristige Entwicklung in die Zukunft
hinein. So ist der Vertrauensschutz auch ein maßgeblicher Pfeiler der Berufsfrei-
heit. Nur durch ihn kann sich unternehmerische Betätigung langfristig entfalten.

3010

Im Rahmen der Berufsfreiheit hat vor diesem Hintergrund der Vertrauensschutz
eine stärker zukunftsgerichtete Bedeutung. Die Perspektive ist nicht die, dass in
der Vergangenheit Geschaffenes entwertet oder in seinen Nutzungsmöglichkeiten
eingeschränkt wird, sondern dass künftige Entwicklungsmöglichkeiten zunichte
gemacht werden, wenn sich etwa eine staatliche Regulierung ändert. Zukunfts-
chancen werden allerdings auch im europäischen Recht nur sehr zurückhaltend
unter den Schutz der Berufsfreiheit gefasst.1164 Damit birgt der Vertrauensschutz
die Chance, die grundsätzlich schwache Absicherung von Zukunftschancen zu
verstärken, wenn sie sich aus einem schutzwürdigen Vertrauen heraus ergeben.

Sie gänzlich auszublenden hieße wie im Rahmen des Eigentumsrechts, wirtschaft-
liche Entfaltung weitgehend schutzlos zu stellen und dem Staat und staatlicher

Gestaltung von Rahmenbedingungen zu überantworten. Das aber widerspricht
dem grundsätzlichen Schutz vor staatlichem Verhalten, welches das freie Spiel der
marktwirtschaftlichen Kräfte beeinflusst. Auch nach dem EuGH stellt die Ände-
rung der Wettbewerbsstellung von Wirtschaftsteilnehmern einen Eingriff in das

Recht auf freie Berufsausübung dar.1165 Ansonsten würde der staatlichen Lenkung
des Wettbewerbs Tür und Tor geöffnet, ohne dass einer damit einhergehenden Be-
schränkung beruflicher Entfaltungsmöglichkeiten ein Riegel vorgeschoben werden
kann. Dass der Staat wettbewerbliche Abläufe und unternehmerische Entfaltung
nicht schleichend zunichte machen kann, beruht maßgeblich auf dem Vertrauens-
schutz.

1164 Abl. Rengeling/Szczekalla, Rn. 799.

1165 EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5066, Rn. 81) – Bananen.

§ 4 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit 891

IV. Unternehmerfreiheit

Damit ist man bei der Unternehmerfreiheit angelangt, einem entsprechend der sys- 3011
tematischen Stellung wichtigen Scharnier zwischen Eigentums- und Berufsfrei-
heit. Sie schützt vor allem die unternehmerische Entfaltung.1166 Deren Grundlage
bildet die Wettbewerbsfreiheit,1167 und zwar insbesondere in ihrer Ausprägung als
die Chancengleichheit wahrende Gleichbehandlung.1168 Das ist auch der Hinter-
grund, weshalb Beihilfen zurückgenommen werden müssen, und steht von daher
dem Vertrauensschutz des Empfängers gerade entgegen.1169 Die umstrittene sub-
jektiv-rechtliche Qualität der Wettbewerbsfreiheit1170 kann daher hier dahin ste-
hen.1171 Die Unternehmerfreiheit bedarf auch einer Basis, auf welcher das Unter-
nehmen beruht. Das ist der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb.1172 Dass
die Bestandteile eines Unternehmens so genutzt werden können, wie sich dies der

Inhaber vorgestellt hat, tangiert sowohl die Ausübung des Gewerbebetriebs als
auch, wie dieser eingerichtet wurde. Beides gehört letztlich zusammen. Dass die

Ausübung des Gewerbebetriebs so erfolgen kann, wie er eingerichtet wurde, si-
chert maßgeblich der Vertrauensschutz. Er bildet gleichsam das Rückgrat der Un-
ternehmerfreiheit. Allerdings ist diese gem. Art. 16 EGRC nur nach dem Unions-
recht sowie nach einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten aner-
kannt,1173 sichert also praktisch den jeweiligen Besitzstand, zu dem die grund-
rechtliche Ableitung des Vertrauensschutzes jedenfalls auf europäischer Ebene
gerade nicht gehört. Zu einer Weiterung kommt man freilich dann, wenn man in
der Unternehmerfreiheit ein voll wirksames Unionsgrundrecht mit lediglich be-
grenzt ausgedehnten Rechtfertigungsmöglichkeiten sieht.1174

1166 Zu den verschiedenen Bestandteilen Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31 Rn. 30 ff.

1167 Sie für Selbstständige ausschließlich der Unternehmerfreiheit zuordnend Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 16 GRCh Rn. 2.

1168 Ausführlich Frenz, Europarecht 2, 2006, Rn. 20 ff.

1169 Näher u. Rn. 3020 ff., 3055 ff.

1170 Etwa Streinz, in: ders., Art. 16 GR-Charta Rn. 6 f. m.w.N. Sie jedenfalls aus der Berufsfreiheit herleitend Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 31 Rn. 34 und unter speziellem

Bezug auf die Beihilfekontrolle ders., DVBl. 2000, 20 ff.

1171 Sie spielt höchstens für die Einforderbarkeit der Rücknahme von Beihilfen an einen

Konkurrenten eine Rolle, die allerdings vor dem EuGH schon durch die Notwendigkeit
einer individuellen Betroffenheit erheblich eingeschränkt ist; näher Frenz, Europa-
recht 3, 2007, Rn. 1592 ff. auch zum Rechtsschutz vor nationalen Gerichten. Zur mate-
riellen Grenze allerdings u. Rn. 3053 ff.

1172 Dessen Grundrechtsschutz war vorher ungeklärt; dazu Günter, Berufsfreiheit und

Eigentum in der Europäischen Union, 1998, S. 11 f.; v. Milczewski, Der grundrechtli-
che Schutz des Eigentums im europäischen Gemeinschaftsrecht, 1994, S. 68 sowie o.

Rn. 2843 ff.

1173 Zum schwachen Schutz bereits Grabenwarter, DVBl. 2001, 1 (5); Schwarze, EuZW

2001, 517 (521).

1174 So Jarass, § 21 Rn. 18; Rengeling/Szczekalla, Rn. 797; Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 16 GRCh Rn. 5 sowie hier o. Rn. 2660 ff.

892 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

V.

Eigenständiger Rechtsgrundsatz nach dem EuGH

3012 Trotz der vorstehend aufgezeigten engen Verbindungen fasst der EuGH den

Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht unter das Eigentumsrecht bzw. die Be-
rufsfreiheit, sondern prüft ihn separat und anders.1175 Er begreift ihn als selbststän-
digen allgemeinen Rechtsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts.1176 Dieser besitzt
danach originäre Rechtsgeltung im Gemeinschaftsrecht1177 und gehört sogar zu

„den tragenden Grundsätzen“,1178 bildet ein „systemtragendes Prinzip“.1179 Zwar
wäre der Rückgriff auf die gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mit-
gliedstaaten nach Art. 6 Abs. 2 EU/6 Abs. 3 EUV vorgezeichnet. Darauf stützte
sich der EuGH bislang in diesem Kontext aber nicht.1180 Schließlich ist der Grund-
satz des Vertrauensschutzes nicht in allen nationalen Rechtsordnungen als allge-
meines Prinzip anerkannt, so insbesondere nicht in Frankreich.

3013

Daher kann es nur um den Rückgriff auf die den Mitgliedstaaten gemeinsamen

Werte und Gedanken als Erkenntnisquellen gehen; zu diesen gehört auch eine
grundsätzliche Anerkennung des Schutzes von Vertrauen in die geltende Rechts-
ordnung und der Beständigkeit erworbener Rechtspositionen.1181 Nur ist die recht-
liche Grundlage in vielen Staaten das Prinzip der Rechtssicherheit.1182 In einer frü-
heren Entscheidung stellte der EuGH den Grundsatz der Rechtssicherheit, den er
mit dem Schutz des berechtigten Vertrauens der Betroffenen definierte, allerdings
neben den allgemein anerkannten Grundsatz, dass „Gesetzesänderungen, soweit
nichts Abweichendes bestimmt ist, auf die künftigen Wirkungen unter dem alten

Recht entstandener Sachverhalte anwendbar“ sind,1183 also das Rückwirkungsver-

1175 Anschaulich EuGH, Rs. C-177/90, Slg. 1992, I-35 (62 ff., Rn. 13 ff. bzw. 16 f.) –

Kühn.

1176 Z.B. EuGH, Rs. 281/82, Slg. 1984, 1969 (1985, Rn. 25) – Unifrex; Rs. 316/86, Slg.

1988, 2213 (2239, Rn. 22) – Krücken; Rs. 170/86, Slg. 1988, 2355 (2372 f., Rn. 11 f.,

16) – von Deetzen; Rs. C-104/89 u. 37/90, Slg. 1992, I-3061 (3132, Rn. 15) – Mulder;

Rs. C-22/94, Slg. 1997, I-1809 (1836 f., Rn. 17 ff.) – Irish Farmers Association; bereits

Rs. 111/63, Slg. 1965, 893 (911) – Lemmerz-Werke für das Verwaltungsrecht; Rs.

1/73, Slg. 1973, 723 (729, Rn. 5) – Westzucker für die Rechtsetzung; zur Entwicklung

Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 385 ff.

1177 Ausführlich Borchardt, Der Grundsatz des Vertrauensschutzes im europäischen Ge-
meinschaftsrecht, 1988, S. 13 ff., 60 ff, 69.

1178 Etwa EuGH, Rs. C-258 u. 259/90, Slg. 1992, I-2901 (2944, Rn. 34) – Pesquerias De

Bermeo u. Naviera Laida; Rs. C-133 u.a./93, Slg. 1994, I-4863 (4909, Rn. 57) – Cris-
poltoni II; Rs. C-104/97 P, Slg. 1999, I-6983 (7031, Rn. 52) – Atlanta.

1179 Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 382.

1180 Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 33 Rn. 5; Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 379.

1181 Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 405 f.; s. bereits EuGH, Rs. 7/56 u.a., Slg. 1957, 87 (118) – Algera auf der Basis der Vergleichung des Rechts
der sechs Gründerstaaten: grundsätzlich kein Widerruf rechtmäßiger Verwaltungsakte,
welche den Betroffenen subjektive Rechte verliehen.

1182 In Griechenland, Irland, Schweden und Spanien ist es sogar verfassungsrechtlich ei-
gens verankert, s. Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 404.

1183 EuGH, Rs. 1/73, Slg. 1973, 723 (729, Rn. 5) – Westzucker.

§ 4 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit 893
bot. Auch dieses entstammt letztlich dem Rechtsstaatsprinzip und als dessen Aus-
fluss dem Grundsatz der Rechtssicherheit.1184

Zwar werden in der Entscheidung Westzucker wie auch in anderen Judikaten1185 3014
das Rückwirkungsverbot und der Grundsatz der Rechtssicherheit nebeneinander
gestellt. Indes erfolgt dies in einer Randnummer und unter Definition des Prü-
fungsansatzes,1186 so dass ein enger Zusammenhang sichtbar wird. In der Sache
ging es um den Schutz von Vertrauen beim Erlass neuer Vorschriften. Damit steht
der Grundsatz des Vertrauensschutzes nach der Konzeption des EuGH nicht in ei-
ner grundrechtlichen Tradition, sondern in einer rechtsstaatlichen. Das zeigt sich
auch in verschiedenen Prüfungsmaßstäben. Im Urteil Kühn untersuchte der EuGH
im Hinblick auf den Vertrauensschutz, inwieweit die Gemeinschaft eine Situation
geschaffen hat, die ein berechtigtes Vertrauen wecken kann.1187 Demgegenüber
stellt der EuGH das Eigentumsrecht ebenso wie das Recht auf freie Berufsaus-
übung in einen gesellschaftlichen Kontext und prüft auf dieser Basis, ob ein Ein-
griff nicht tragbar bzw. unverhältnismäßig ist. Die Rechtfertigung erfolgt darüber,
dass dieser Eingriff dem Gemeinwohl dienenden Zielen der Gemeinschaft ent-
spricht.1188

B. Anwendungsfelder

I.

Folgen einer grundrechtlichen Fundierung

Der Anwendungsbereich des Grundsatzes des Vertrauensschutzes wird durch die 3015

Ableitung aus den Grundrechten nicht etwa verengt. Vielmehr betont diese Ablei-
tung seinen Bezug insbesondere auf wirtschaftliche Sachverhalte. Diese können
sich sowohl aus Entscheidungen der Verwaltung als auch des Gesetzgebers und
von Gerichten ergeben. Damit bleibt der grundsätzlich allumfassende Anwen-
dungsbereich gewahrt, den auch der EuGH auf der Basis eines eigenständigen

Vertrauensschutzgrundsatzes zugrunde gelegt hat.1189

Soweit Lebenssachverhalte nicht von den Wirtschaftsgrundrechten erfasst wer- 3016
den, kann immer noch die Ableitung aus dem Rechtsstaatsprinzip greifen. Diese
schließt eine solche aus den Grundrechten nicht aus. Im deutschen Recht stehen

1184 S. BVerfGE 63, 343 (356 f.); 67, 1 (14).

1185 Z.B. EuGH, Rs. 205-215/82, Slg. 1983, 2633 (2667 f., Rn. 27 f.) – Deutsche Milch-
kontor; Rs. 338/85, Slg. 1988, 2041 (2078, Rn. 26) – Fratelli Pardini, allerdings mit
strikter Trennung im Folgenden; vgl. auch Rs. 212-217/80, Slg. 1981, 2735 (2751,

Rn. 10) – Meridionale Industria Salumi; aus jüngerer Zeit Rs. C-381/97, Slg. 1998,

I-8153 (8175, Rn. 27) – Belgocodex.

1186 EuGH, Rs. 1/73, Slg. 1973, 723 (729, Rn. 5) – Westzucker.

1187 EuGH, Rs. C-177/90, Slg. 1992, I-35 (63, Rn. 14) – Kühn.

1188 EuGH, Rs. C-177/90, Slg. 1992, I-35 (63 f., Rn. 16 f.) – Kühn. S.o. Rn. 622 ff., 639 ff., 2618 ff., 2976 ff.

1189 S. auch die Zusammenstellung bei Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 33 Rn. 38 ff.; Altmeyer, Vertrauensschutz im Recht der Europäischen Union und im deutschen Recht,

2003, S. 55 ff.

894 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
auch beide Grundlagen nebeneinander.1190 Die zusätzliche Absicherung aus den

Grundrechten ermöglicht nur eine stärker situationsspezifische Behandlung. Sie
bewirkt deshalb tendenziell eine weiter gehende Berücksichtigung wirtschaftlicher

Abläufe und damit eher einen größeren Vertrauensschutz als lediglich die Gewin-
nung aus dem Rechtsstaatsprinzip bzw. eine völlig eigenständige Fundierung. Das
gilt zumal dann, wenn die Grundrechte in einem Verfassungstext verankert sind
und daher eine explizit festgelegte Grundlage haben.

II.

Die klassischen Verwaltungskonstellationen

1.

Beihilfefälle als Hauptausgangspunkt
a)

Ursprünge und Gesamtbild

3017 Einen „Anspruch der Klägerin auf Vertrauensschutz“ hat der EuGH erstmals in
einem Verfahren bejaht, welches das Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit und den

Fortbestand einer Freistellungsentscheidung einer Gemeinschaftsbehörde betraf.1191

Schon zuvor behandelte der EuGH das Überwiegen des Vertrauens auf Fortbe-
stand gegenüber dem Widerrufsinteresse der Verwaltung an ihrer Entscheidung im

Hinblick auf den Widerruf von rechtswidrigen Verwaltungsakten.1192 Damit be-
rührt die erste Entscheidung den klassischen Anwendungsfall des Vertrauensschut-
zes, nämlich die Aufhebung rechtswidriger Verwaltungsakte.

3018

Dieser Strang ist bis in die jüngste Zeit aktuell geblieben1193 und hat hier im

Beihilferecht zu einer vielfältigen Rechtsprechung geführt.1194 Dabei hat der EuGH
herausgestellt, dass grundsätzlich einer Rückforderung rechtswidrig gewährter

Beihilfen Vertrauensschutz nicht entgegengehalten werden kann, außer die Kom-
mission hat selbst Anlass zu diesem Vertrauen gegeben.1195 Auf Fehler der natio-
nalen Behörden kann sich ein Geschäftsmann nicht berufen;1196 die Anmeldung
einer Beihilfe bei der Kommission bildet die Grundlage dafür, dass sich Vertrauen
überhaupt entfalten kann.1197 Dementsprechend können auch nicht nationale

Rücknahmefristen etwa nach § 48 Abs. 4 VwVfG einer Rückforderung entgegen-
stehen.1198

1190 S. BVerfGE 95, 64 (82): „in Art. 14 Abs. 1 GG eine eigenständige Ausprägung“;

Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 152 f.

1191 EuGH, Rs. 111/63, Slg. 1965, 893 (911) – Lemmerz-Werke.

1192 EuGH, Rs. 7/56 u.a., Slg. 1957, 87 – Algera.

1193 S. Rennert, DVBl. 2007, 400 ff.

1194 Ausführlich Frenz, Europarecht 3, Rn. 1472 ff.; Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 438 ff. m.w.N. auch aus der Lit.

1195 EuG, Rs. T-6/99, Slg. 2001, II-1523 (1567 ff., Rn. 140 ff.; 1582 f., Rn. 188) – ESF.

1196 Dies gilt selbst bei Rechtsirrtümern und bewusster Falschanwendung von Gemein-
schaftsrecht, EuGH, Rs. C-94/05, Slg. 2006, I-2619 (2644, Rn. 61) – Emsland-Stärke;
aus der Lit. Huber, KritV 1999, 359 (367); Scheuing, Die Verwaltung 2001, 107

(126 ff.).

1197 EuGH, Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 (1617, Rn. 25) – Alcan.

1198 Etwa Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 48 Rn. 240.

§ 4 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit 895

Das durch nationale Verfahrensvorschriften eingeräumte Ermessen wird euro- 3019
parechtlich geprägt und damit gleichsam auf null reduziert.1199 Das gilt regelmäßig
aufgrund der tangierten europäischen Wettbewerbsfreiheit1200 oder spezifischer

Gemeinschaftsinteressen wie die Schonung der (Agrar-)Finanzen,1201 wobei der
erste Ansatz dominiert: Geht es nicht um die Neutralisierung von Wettbewerbs-
vorteilen, bestehen nach dem EuGH nationale Spielräume für eine unterlassene

Rücknahme.1202 § 48 VwVfG als nationale Ermessensgrundlage bildet daher ledig-
lich eine formale Rechtsgrundlage, welche von europarechtlichen Vorgaben durch-
drungen und geprägt ist.1203 Die Berufung auf Vertrauensschutz ist praktisch aus-
geschlossen.1204 Er kann gar nicht auf nationale Vorschriften gestützt werden,
soweit die Entscheidungskompetenz der europäischen Organe reicht.1205 Damit
zählt ausschließlich Europarecht. Danach ist grundsätzlich die sofortige Vollzie-
hung des Rückzahlungsbescheids anzuordnen,1206 um die durch die Zahlung einer

Beihilfe eingetretene Wettbewerbsverzerrung möglichst rasch zu beseitigen.1207

Dem rechtswidrig Begünstigten bleibt im Wesentlichen nur die Einrede der abso-
luten Unmöglichkeit.1208
b) Grundrechtlicher

Ansatz
aa) Basis

Gerade die Beihilferückforderung betrifft schon vom Tatbestand des Art. 87 3020

Abs. 1 EG/107 Abs. 1 AEUV Unternehmen. Daher hätte es in diesen Fällen nahe
gelegen, die Rückforderung von Beihilfen und den etwa entgegenstehenden Ver-
trauensschutz anhand der Grundrechte zu prüfen. Hierin kann ein Ansatz liegen,
ein europarechtlich fundiertes Vertrauensschutzkonzept zu schaffen,1209 welches
die Interessen der Beteiligten adäquat berücksichtigt und ein eigenständiges Ge-
wicht neben dem Wettbewerbskonzept hat, das sich bislang regelmäßig durchsetz-
te. Die Beeinträchtigungen der weiteren unternehmerischen Entwicklung sowie
bereits aufgrund der zugewendeten Gelder aufgebauten Unternehmenspositionen

1199 EuGH, Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 (1619, Rn. 34) – Alcan.

1200 S. EuGH, Rs. C-392 u. 422/04, Slg. 2006, I-8559 (8611, Rn. 70) – I-21 Germany u.

Arcor; Rennert, DVBl. 2007, 400 (402).

1201 EuGH, Rs. C-298/96, Slg. 1998, I-4767 (4790, Rn. 23 f.) – Oelmühle; bereits Rs. 205-

215/82, Slg. 1983, 2633 (2665 f., Rn. 17 ff.) – Deutsche Milchkontor.

1202 EuGH, Rs. C-298/96, Slg. 1998, I-4767 (4794, Rn. 37) – Oelmühle.

1203 Ebenso Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 33 Rn. 54; im Ansatz offener BVerwGE

92, 81 (84 ff.); s. auch BVerfG, NJW 2000, 2015; dagegen Frenz, Öffentliches Recht,

Rn. 611.

1204 S. Berninghausen, Die Europäisierung des Vertrauensschutzes, 1998, S. 85; Middendorf, Amtshaftung und Gemeinschaftsrecht, 2001, S. 9 f.

1205 Näher Rennert, DVBl. 2007, 400 (406).

1206 V. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 88 EGV Rn. 96.

1207 S. EuGH, Rs. C-232/05, Slg. 2006, I-10071 (10110, Rn. 49) – Kommission/Frankreich.

1208 EuGH, Rs. C-499/99, Slg. 2002, I-6031 (6066, Rn. 21) – Kommission/Spanien.

1209 Dieses fordernd Rennert, DVBl. 2007, 400 (406); bereits Kokott/Henze/Sobotta, JZ

2006, 633 (641).

896 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
wären dann dem Gemeinschaftsinteresse an einer Rückforderung der Beihilfen
gegenüber zu stellen.

bb) Keine rechtswidrige Begünstigung im Wettbewerb

3021 Allerdings wäre auch bei einem solchen Prüfungsansatz das Gemeinschaftsinte-
resse regelmäßig vorrangig, wenn die Unternehmen rechtswidrig im Wettbewerb
begünstigt wurden. Eine rechtswidrig erlangte Vorzugsstellung ist weder durch die

Berufsfreiheit noch durch die Eigentumsfreiheit geschützt. Daher würde ein grund-
rechtlicher Schutz von vornherein nicht eingreifen. Wenn indes europäische Orga-
ne selbst den Eindruck der Rechtmäßigkeit erwecken, kommt zu dem ergangenen

Verwaltungsakt ein zusätzliches Verhalten, welches einen weiteren Anschein der

Beständigkeit und damit der Rechtssicherheit erweckt, woraus jedenfalls i.V.m.

dem Rechtsstaatsprinzip geschütztes Vertrauen erwächst.1210 Dazu können auch

Rechtsänderungen wie eine Verschiebung der De-minimis-Schwellen führen.1211
cc) Reduktion auf Evidenz-Maßstab
bei der Rücknahme belastender Verwaltungsakte

3022 Unternehmen werden im Wettbewerb nicht begünstigt, sondern benachteiligt,
wenn ihnen gegenüber ein belastender Verwaltungsakt ergangen ist. Der Grund-
rechtseingriff und damit verbunden vielfach eine Wettbewerbsbeeinträchtigung
liegt hier aber schon in dem Ursprungsverwaltungsakt. Von daher könnte es
grundrechtlich geboten sein, ihn wieder zu beseitigen. Die Rücknahme würde von
vornherein nicht zum Recht, sondern zur Pflicht. Indes nimmt der EuGH eine sol-
che nur bei offensichtlicher Gemeinschaftsrechtswidrigkeit an, sofern dieser Evi-
denzmaßstab auch bei inländischen Sachverhalten gilt.1212 In den anderen Fällen
kann die (bloß einfach) rechtswidrige Belastung bestehen bleiben. Schließlich
werden damit die anderen Wettbewerber nicht belastet. Zudem hatte es der Betrof-
fene in der Hand, sich gegen den Ursprungsverwaltungsakt zu wehren.1213 Hat er
dies nicht getan, liegt darin grundrechtlich gesehen ein (partieller) Verzicht.

dd) Insolvenzgefahr

3023 Eine Ausnahme vom fehlenden Schutz rechtswidriger Positionen könnte weiter
dann bestehen, wenn der Begünstigte objektiv nicht in der Lage ist, die Beihilfe
zurückzuzahlen, ohne dass der Betrieb Insolvenz anmelden muss. Aber selbst in
solchen Fällen stellt sich die Frage, ob nicht eine staatliche Beihilfe die natürliche

Selektion der Unternehmen im Wettbewerbsprozess verhindert hat. Dann würde es
sich ebenfalls um eine wettbewerbswidrige Begünstigung handeln, die zu neutrali-

1210 S.o. Rn. 3013.

1211 Rennert, DVBl. 2007, 400 (405); im Zusammenhang mit normativen Regelungen u.

Rn. 3089, 3096.

1212 EuGH, Rs. C-392 u. 422/04, Slg. 2006, I-8559 (8607 f., Rn. 55 ff.) – I-21 Germany u.

Arcor.

1213 Das entspricht den Grundsätzen des Urteils Kühne & Heitz, s.u. Rn. 3026.

§ 4 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit 897
sieren ist, werden doch möglicherweise andere, nicht staatlich geförderte Unter-
nehmen in krisenanfälligen Branchen von einer Insolvenz betroffen.

ee) Absolute

Unmöglichkeit

Es bleibt die Einrede der absoluten Unmöglichkeit. Diese bezieht sich nach dem 3024

EuGH darauf, dass es für einen Mitgliedstaat völlig unmöglich gewesen ist, die

Entscheidung richtig durchzuführen.1214 Sie greift deshalb schon dann nicht, wenn
der Mitgliedstaat nicht loyal mit der Kommission zusammengearbeitet hat. Zudem
ist Rechtsgrundlage dafür Art. 10 EG/4 Abs. 3 EUV.1215

Freilich kann eine solche Unmöglichkeit daher rühren, dass die Unternehmen 3025
bereits insolvent geworden sind.1216 Dann aber ist der auf das Eigentumsgrund-
recht bezogene Schadensfall, nämlich der Untergang eines Unternehmens und die
damit verbundene Entwertung der dazu gehörigen Eigentumspositionen, bereits
eingetreten. Der Fortbestand eines solchen Unternehmens würde indes die durch
die Beihilfen eingetretene Wettbewerbsverzerrung zementieren und widerspricht
daher dem vorrangigen Gemeinschaftsinteresse auf Wiederherstellung der Wett-
bewerbsgleichheit. Dieses Gemeinschaftsinteresse ist auch angesichts des Eigen-
tumsgrundrechts zu beachten, weil die Nutzung des Eigentums ebenso wie die Be-
rufs- bzw. die Unternehmerfreiheit gerade darauf beruht, dass der Staat die Wett-
bewerbsfreiheit gewährleistet.1217 Dem dient die Durchsetzung des Beihilfenverbo-
tes und damit die Rückforderung rechtswidrig gewährter Beihilfen.1218 Von daher
geht es auch um einen Ausgleich divergierender Belange innerhalb derselben

Grundrechte.

2.

Stärkerer Vertrauensschutz bei fehlender Wettbewerbsrelevanz

Außerhalb der Rückforderung von den Wettbewerb verzerrenden Leistungen ist 3026
das Gemeinschaftsinteresse an einer Aufhebung rechtswidriger Handlungen nicht
so stark, dass es sich in praktisch jedem Fall gegenüber dem Vertrauensschutz
durchsetzt. Dafür spricht nicht nur die bereits erwähnte1219 Entscheidung Oelmüh-
le, die ausdrücklich eine andere Behandlung von nicht mit einem Wettbewerbs-
vorteil für nationale Unternehmen einhergehende Beihilfen eröffnete,1220 sowie das

Urteil I-21-Germany und Arcor 1221 mit seinem bloßen Evidenzmaßstab1222 sowie
die Entscheidung Kühne & Heitz zur Rückerstattung zu Unrecht zurückgeforderter

1214 Vgl. EuGH, Rs. C-348/93, Slg. 1995, I-673 (694, Rn. 16) – Kommission/Italien; Rs.

C-261/99, Slg. 2001, I-2537 (2556, Rn. 23) – Kommission/Frankreich.

1215 S. EuGH, Rs. C-499/99, Slg. 2002, I-6031 (6067 f., Rn. 24 ff.) – Kommission/Spanien
m.w.N.

1216 EuGH, Rs. C-499/99, Slg. 2002, I-6031 (6068, Rn. 28) – Kommission/Spanien.

1217 S.o. Rn. 2745 f.

1218 Näher Frenz, Europarecht 3, Rn. 16 ff.

1219 S.o. Rn. 3019.

1220 EuGH, Rs. C-298/96, Slg. 1998, I-4767 (4794, Rn. 37) – Oelmühle.

1221 EuGH, Rs. C-392 u. 422/04, Slg. 2006, I-8559 – I-21 Germany u. Arcor.

1222 S.o. Rn. 3022.

898 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

Beihilfen.1223 Eine solche Rückerstattung hielt der EuGH jedenfalls dann für gebo-
ten, wenn eine nationale Regelung eine Rücknahme trotz Bestandskraft vorsah1224
und zudem der Rechtsweg bis zur letzten Instanz ausgeschöpft wurde, ohne dass
der EuGH angerufen wurde, und sich der Betroffene an die nationale Behörde ge-
wandt hat, nachdem er von einer konträr zur nationalen Rechtsprechung ausfal-
lenden EuGH-Entscheidung Kenntnis erlangt hatte.1225 Vom System des Beihilfe-
rechts her sind allerdings diese Voraussetzungen nicht zwingend. Entscheidend ist
vielmehr, ob eine gegenteilige Entscheidung europäischer Organe eine solche

Rückerstattung zu Unrecht zurückgeforderter Beihilfen vorsieht.1226

3027

Im hier untersuchten Zusammenhang ist maßgeblich, dass der EuGH eine Be-
günstigung des Einzelnen fordert, der zunächst eine Beihilfe erhalten hat, dem
diese dann genommen wurde, aber zu Unrecht. Dabei geht es also nicht um die

Herstellung von Wettbewerbsgleichheit, sondern um die Neutralisierung einer
rechtswidrigen staatlichen Entscheidung, welche gerade nicht rechtswidrig in den

Wettbewerb eingriff. Eine solche Neutralisierung ist daher bei fehlender Wettbe-
werbsrelevanz tendenziell eher möglich und nicht durch das wichtige Gemein-
schaftsinteresse an einem nicht verzerrten Wettbewerb gesperrt. Damit kommt es
in solchen Fällen nur auf eine Abwägung zwischen dem durch die Unternehmen
entwickelten Vertrauen und Bestandsinteresse gegenüber dem Rücknahmeinteres-
se der Verwaltung an, welches nicht durch ein Gemeinschaftsinteresse an der Wie-
derherstellung von Wettbewerbsgleichheit dominiert wird.

3028

In solchen Fällen kann deshalb auch eine Abwägung im Rahmen von § 48

VwVfG stattfinden, ohne dass diese im Ergebnis bereits durch das Europarecht in
nahezu allen Fällen vorbestimmt ist. Es müssen aber auch dann die allgemeinen

Grundsätze eingehalten werden, welche für die Anwendung des nationalen Ver-
fahrensrechts beim Vollzug von Europarecht gelten. Die Verwirklichung des Eu-
roparechts darf nicht praktisch unmöglich oder übermäßig erschwert werden. Zu-
dem darf der Mitgliedstaat Fälle mit europäischem Bezug nicht anders und vor
allem nicht schlechter behandeln als rein nationale Sachverhalte.1227 Jedenfalls
muss das europäische Interesse an der Aufhebung eines Rechtsaktes voll berück-
sichtigt werden.1228

3029

Damit kommt es letztlich darauf an, wie gewichtig das europäische Interesse
und die betroffenen Belange des vormals durch den Rechtsakt Begünstigten sind.

Auch dies spricht dafür, die Grundrechte für den Vertrauensschutz maßgeblich
sein zu lassen. Denn nach ihnen richtet sich insbesondere, inwieweit etwa die be-
rufliche Entwicklung oder das beeinträchtigte Eigentum betroffen sind. Dabei
kann allerdings gerade in der Frage der Bestandskraft die Rechtssicherheit und

1223 S. EuGH, Rs. C-453/00, Slg. 2004, I-837 (868 f., Rn. 24 ff.) – Kühne & Heitz.

1224 Dies ausdrücklich begrüßend Hatje, in: FS für Rengeling, 2008, S. 249 (262).

1225 EuGH, Rs. C-453/00, Slg. 2004, I-837 (868, Rn. 25) – Kühne & Heitz.

1226 Näher Frenz, Europarecht 3, Rn. 1537 ff.

1227 Z.B. EuGH, Rs. C-188/92, Slg. 1994, I-833 (852, Rn. 13 ff.) – TWD; Rs. C-366/95,

Slg. 1998, I-2661 (2682, Rn. 15) – Steff-Houlberg Export.

1228 EuGH, Rs. 205-215/82, Slg. 1983, 2633 (2669 f., Rn. 33) – Deutsche Milchkontor un-
mittelbar nach der notwendigen Berücksichtigung des Vertrauensschutzes sowie des
vorstehend genannten Äquivalenzgrundsatzes.

§ 4 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit 899
damit das Rechtsstaatsprinzip nicht ausgeblendet werden. Ausgehend von ihm ist
entscheidend, inwieweit sich tatsächlich Vertrauen entfaltet hat. Umso schützens-
werter sind allerdings grundrechtlich geschützte Belange, so dass auch nach dieser

Seite hin eine Verknüpfung möglich ist.

Über die Grundrechte kann auch die Bedeutung einer Rechtswegerschöpfung 3030
erschlossen werden. Ruft der Beeinträchtigte nicht die (nationalen) Gerichte an,
um eine Korrektur der bestandskräftigen Entscheidung zu erreichen, verzichtet er
auf die Verwirklichung seiner Berufsfreiheit und bei einer Antastung mithilfe
staatlicher Beihilfen aufgebauter Unternehmenspositionen auch des Eigentums-
grundrechts. Diese können hier nur über die Beseitigung der Bestandskraft der be-
lastenden Rücknahmeentscheidung Wirkung entfalten, weshalb diese anzugreifen
ist. Allerdings würde es zu weit führen, wenn sich der Einzelne selbst auf von

Amts wegen zu beachtendes europäisches Recht berufen müsste.1229

Weil aber die Wettbewerbsrelevanz fehlt, ist nach den Maßstäben des Urteils 3031

I-21-Germany und Arcor 1230 eine Korrektur nur bei offensichtlichen Verstößen
notwendig. Zu solchen führt auch eine unterlassene Vorlage an den EuGH.1231

3. Ausschlussgründe

Ist die tatsächliche Entfaltung von Vertrauen maßgeblich dafür, inwieweit Ver- 3032
trauensschutz vor späteren anders gelagerten Verwaltungsentscheidungen bewahrt,
scheidet ein solcher Schutz bei Bösgläubigkeit von vornherein aus. Insoweit greift
der Ansatz von § 48 Abs. 2 VwVfG auch europarechtlich. Das gilt ebenfalls bei
einer Ableitung des Vertrauensschutzes aus den Wirtschaftsgrundrechten. Auch
diese schützen nur eine redliche Wirtschaftstätigkeit und gewährleisten nicht, dass
ein Wirtschaftsteilnehmer in böser Absicht handelt. Daher greifen auch hier die

Einzelfälle, wie sie in § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG festgelegt sind, nämlich die Erwir-
kung eines Verwaltungsaktes durch arglistige Täuschung, Drohung oder Beste-
chung bzw. durch Angaben, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvoll-
ständig waren. Da der EuGH an die Entwicklung von Vertrauen hohe Anforde-
rungen stellt und insbesondere eine adäquate Befassung der europäischen Organe
mit dem Fall verlangt, bevor sich Vertrauen entwickeln kann, kann auch das dritte

Fallbeispiel übernommen werden, dass nämlich der Begünstigte die Rechtswid-
rigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kann-
te.

Nicht übernommen werden kann hingegen – auch außerhalb des Beihilferechts – 3033
eine feste Endfrist, bis zu der Verwaltungsakte aufgehoben werden können. Damit
würde nämlich die Durchsetzung des Gemeinschaftsinteresses zeitlich begrenzt.

Bezogen auf den Vertrauensschutz könnte allerdings ein Ansatz sein, dass dieser

1229 EuGH, Rs. C-2/06, EuZW 2008, 148 (150 f., Rn. 44 f.) – Kempter.

1230 EuGH, Rs. C-392 u. 422/04, Slg. 2006, I-8559. S.o. Rn. 3022, 3026.

1231 S. EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 (10310 ff., Rn. 51, 55 f.) – Köbler; Rs.

C-173/03, Slg. 2006, I-5177 (5216 f., Rn. 30 ff.) – Traghetti del Mediterraneo; daher
die Brücke zur gemeinschaftlichen Staatshaftung schlagend Rennert, DVBl. 2007, 400

(407 f.).

900 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
umso stärker wiegt, je länger die fragliche Verwaltungsentscheidung zurückliegt,
so dass er mit zunehmendem Zeitablauf das Gemeinschaftsinteresse an einer Auf-
hebung tendenziell überwiegt. Jedenfalls verlangt auch der EuGH, einen begünsti-
genden Verwaltungsakt innerhalb eines angemessenen Zeitraums rückwirkend zu-
rückzunehmen, also innerhalb von drei1232 oder sieben Monaten1233 und nicht erst
nach zwei Jahren,1234 ohne umgekehrt einen europarechtlichen Endzeitpunkt zu
bestimmen.1235 Dieses Erfordernis einer Rücknahme in angemessener Zeit steht ne-
ben der Notwendigkeit, das berechtigte Vertrauen des Adressaten des Rechtsaktes
in dessen Rechtmäßigkeit zu beachten.1236 Ist dieses Vertrauen einmal entstanden,
kann es später nicht mehr erschüttert werden1237 und bleibt damit zu berücksichti-
gen. Daraus erklärt sich, dass europarechtlich die Überprüfung bestandskräftiger

Verwaltungsakte zeitlich nicht beschränkt ist, aber durch angemessene nationale

Rechtsbehelfsfristen limitiert werden kann.1238

3034

Damit ist die Rücknahme rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakte auch
mit Wirkung für die Vergangenheit möglich, jedoch durch die beiden vorgenann-
ten Anforderungen eingeschränkt.1239 Die Rechtsordnungen aller Mitgliedstaaten
lassen den rückwirkenden Widerruf allerdings stets dann zu, wenn der betreffende

Verwaltungsakt auf falschen oder unvollständigen Angaben der Beteiligten beruh-
te. Diesen Satz übertrug der EuGH schon früh ins Gemeinschaftsrecht.1240

4. Deklaratorische

Verwaltungsakte

3035 Der Vertrauensschutz ist auch bei der Aufhebung rechtswidriger deklaratorischer

Verwaltungsakte1241 zu beachten. Es bedarf einer einzelfallbezogenen Interessen-

1232 Z.B. EuGH, Rs. C-248/89, Slg. 1991, I-2987 (3014, Rn. 23) – Cargill.

1233 EuGH, Rs. 7/56 u.a., Slg. 1957, 87 (119) – Algera.

1234 Vgl. EuGH, Rs. 15/85, Slg 987, 1005 (1037, Rn. 15 ff.) – Consorzio Cooperative
d’Abruzzo. Eine allgemeine Festlegung erfolgte bislang nicht; krit. bereits GA La-
grange, EuGH, Rs. 14/61, Slg. 1962, 511 (570) – Koninklijke Nederlandsche Hoog-
ovens en Staalfabrieken; nunmehr Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip,

2002, S. 434.

1235 EuGH, Rs. C-2/06, EuZW 2008, 148 (151 f., Rn. 56 f.) – Kempter.

1236 EuGH, Rs. 14/81, Slg. 1982, 749 (764, Rn. 10) – Alpha Steel; Rs. 15/85, Slg. 1987, 1005 (1036 f., Rn. 12 ff.) – Consorzio Cooperative d’Abruzzo; Rs. C-248/89, Slg. 1991,

I-2987 (3013, Rn. 20) – Cargill; Rs. C-365/89, Slg. 1991, I-3045 (3065, Rn. 18) – Car-
gill.

1237 EuGH, Rs. C-90/95 P, Slg. 1997, I-1999 (2022, Rn. 39) – De Compte.

1238 EuGH, Rs. C-2/06, EuZW 2008, 148 (151 f., Rn. 56 f.) – Kempter.

1239 St. Rspr., EuGH, Rs. C-90/95 P, Slg. 1997, I-1999 (2021, Rn. 35) – De Compte.

1240 EuGH, Rs. 42 u. 49/59, Slg. 1961, 111 (173) – SNUPAT.

1241 Diese werden allgemein von den selbst rechtsbegründenden Verwaltungsakten unter-
schieden, etwa Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 433 ff.; s.

auch Erichsen/Buchwald, Jura 1995, 84 (86); Haratsch, EuR 1998, 387 (391); bereits Lecheler, Der Europäische Gerichtshof und die allgemeinen Rechtsgrundsätze, 1971,

S. 75; grundlegend GA Lagrange, EuGH, Rs. 14/61, Slg. 1962, 511 (565) – Koninklij-
ke Nederlandsche Hoogovens en Staalfabrieken.

§ 4 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit 901
abwägung.1242 Bei ihnen ergibt sich die Rechtsposition ausschließlich aus der zu-
grunde liegenden Norm, welche nur angewendet bzw. ggf. auch ausgelegt wird.

Sie sind stets ex nunc aufhebbar.1243

5.

Aufhebung für die Zukunft

Auch die Aufhebung eines rechtswidrig begünstigenden und nicht lediglich dekla- 3036
ratorischen Verwaltungsaktes mit Wirkung für die Zukunft ist eher möglich als die

Aufhebung eines Verwaltungsaktes mit Konsequenzen in die Vergangenheit hi-
nein. Hier muss kein Vertrauen überwunden werden, etwas behalten zu dürfen.

Aus grundrechtlicher Sicht wird nicht etwas bereits Vorhandenes entzogen. Das

Eigentumsgrundrecht ist daher nicht einschlägig, es sei denn, man betrachtet die

Zuerkennung einer staatlichen Leistung für die Zukunft als vermögenswertes

Recht. Das gilt vor allem dann, wenn Leistungen bereits lange Zeit gewährt wur-
den, an eigene Leistungen des Empfängers anknüpfen1244 bzw. zu solchen anreiz-
ten und es nur noch um den Abschluss einer fortlaufenden Zahlungsreihe geht.

Vielfach wird aber der eigentumsgrundrechtliche Schutz in solchen „Mischfällen“
bezüglich der vom Staat dazu gegebenen und damit den privaten Beitrag über-
schießenden Leistungen nicht stark ausgeprägt sein. Dann gelten nur die allgemei-
nen rechtsstaatlichen Prinzipien wie die Verhältnismäßigkeit und der Vertrauens-
schutz.1245 Letzterer wird daher zumindest nicht eigentumsgrundrechtlich verstärkt.

Die Berufsfreiheit könnte beeinträchtigt sein, wenn eine geschäftliche Aktivität 3037
darauf gegründet wurde, auch für die Zukunft Leistungen zu erhalten. Insoweit
können zwar gravierende Geschäftseinbußen eintreten, zumal wenn auf den Erhalt
solcher Leistungen bereits feste Vermögensdispositionen gestützt wurden. Damit
geht dann regelmäßig auch das Vertrauen einher, solche Leistungen für den zuge-
billigten Zeitraum bekommen zu dürfen. Jedoch kann eine berufliche Tätigkeit
schwerlich auf eine staatliche Unterstützung gebaut werden. Sie ist vielmehr Aus-
druck individueller Initiative und Leistung. Stellt man schon gleich bleibende

Wettbewerbsbedingungen und künftige Erwerbschancen außerhalb des grundrecht-

1242 Grundlegend EuGH, Rs. 14/61, Slg. 1962, 511 (549 f.) – Koninklijke Nederlandsche

Hoogovens en Staalfabrieken in Abweichung von der französischen Doktrin einer frei-
en auch rückwirkenden Widerruflichkeit ohne Interessenabwägung, s. GA Lagrange,
a.a.O., 567 f.

1243 EuGH, Rs. 15/60, Slg. 1961, 241 (259) – Simon; Rs. 111/63, Slg. 1965, 893 (911) –

Lemmerz-Werke; Rs. 54/77, Slg. 1978, 585 (598, Rn. 37/41) – Herpels; dazu sogleich
u. Rn. 3038.

1244 So ist für Sozialleistungen ein eigentumsgrundrechtlicher Schutz im Ganzen aner-
kannt, wenn diese nicht ausschließlich auf einseitiger staatlicher Gewährung beruhen,
sondern „durch die persönliche Arbeitsleistung des Versicherten mitbestimmt sind“,

BVerfGE 53, 257 (291); ebenso BVerfGE 69, 272 (301); 97, 271 (283 f.); näher mit
weiteren Fällen und Nachweisen Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rn. 137 ff.

Staatliche Zuwendungen sind vielfach ebenfalls an bestimmte private Leistungen ge-
knüpft, mit denen sie sich dann zu einem untrennbaren Ganzen vermischen, so dass
auch die weitere staatliche Zahlung eigentumsgrundrechtlichem Schutz unterfällt. Nä-
her zum Ganzen o. Rn. 2832 ff.

1245 Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rn. 138; s. etwa BVerfGE 75, 78 (96).

902 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
lichen Schutzbereichs,1246 gilt das erst recht für staatliche Leistungen. Jedenfalls
vermag die Berufsfreiheit ebenso wenig wie das Eigentumsgrundrecht den Ver-
trauensschutz zu verstärken.

3038

Der EuGH begrenzt allerdings den Widerruf rechtswidriger Verwaltungsakte1247
für die Zukunft nicht durch Vertrauensschutzgesichtspunkte.1248 Er verlangt für die

Aufhebung mit Wirkung ex nunc höchstens die Einhaltung einer angemessenen

Frist.1249 Die Rücknahme einer deklaratorischen Entscheidung ist für die Zukunft
stets möglich.1250

3039

Der EuGH schließt ausdrücklich aus, dass sich der Begünstigte auf ein berech-
tigtes Vertrauen berufen kann, weil er die relevante Bestimmung zumindest ken-
nen musste.1251 Damit aber prüft auch der EuGH, ob ein berechtigtes Vertrauen
enttäuscht wird, wenn er dies auch verneint. Dadurch spielt diese Komponente
auch bei einer Aufhebung mit Wirkung ex nunc eine Rolle. Nur wird sie vielfach
nicht vorhanden bzw. schwächer ausgeprägt sein. Das gilt auch und erst recht für
bereits getroffene Vermögensdispositionen.

3040

Daher ist im Ergebnis gleichwohl die Rücknahme von Leistungen für die Zu-
kunft weitaus eher möglich als nach den strengen Voraussetzungen für die Rück-
forderung auch in die Vergangenheit hinein. Jedenfalls verlangt der EuGH eine
angemessene Frist. Diese steht indes ebenfalls i.V.m. dem Vertrauensschutzgedan-
ken, weil der Einzelne jedenfalls dann Vertrauen entwickelt, wenn eine Leistung
längere Zeit nicht zurückgefordert wird.

6. Rechtmäßige

Verwaltungsakte

3041 Eine wesentlich stärkere Rechtsposition hat der Begünstigte, wenn es sich um eine rechtmäßige Entscheidung handelt. Sie kann regelmäßig nicht widerrufen werden,
da das Vertrauen auf den dauernden Fortbestand der geschaffenen Rechtstellung
das Interesse der Verwaltungsbehörde überwiegt, ihre Entscheidung rückgängig
zu machen.1252 Jedenfalls eine Aufhebung mit Wirkung ex tunc ist daher unzuläs-
sig.1253 Für die Zukunft wird hingegen ein Widerruf für zulässig gehalten, so wenn
der Verwaltungsakt wegen einer veränderten Sach- oder Rechtslage nicht oder an-
ders zu ergehen hätte. Verwiesen wird auf das französische Recht, nach dem Ver-

1246 S. BVerfGE 110, 274 – Ökosteuer; krit. allerdings Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 316.

1247 Der EuGH beschränkt in seiner Diktion den Widerruf nicht auf rechtmäßige Ver-
waltungsakte, sondern erstreckt ihn auch auf die Aufhebung rechtswidriger, beispiels-
weise nach EuGH, Rs. C-90/95 P, Slg. 1997, I-1999 (2022 f., Rn. 41 f.) – De Compte;

Rs. C-298/96, Slg. 1998, I-4767 (4790 f., Rn. 24 f.) – Oelmühle.

1248 EuGH, Rs. 15/60, Slg. 1961, 241 (260) – Simon; Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak,

§ 33 Rn. 51.

1249 EuGH, Rs. 7/56 u.a., Slg. 1957, 87 (119) – Algera.

1250 So ausdrücklich EuGH, Rs. 54/77, Slg. 1978, 585 (598, Rn. 37/41) – Herpels.

1251 EuGH, Rs. 54/77, Slg. 1978, 585 (598, Rn. 37/41) – Herpels.

1252 EuGH, Rs. 7/56 u.a., Slg. 1957, 87 (118) – Algera.

1253 EuGH, Rs. 42 u. 49/59, Slg. 1961, 111 (162) – SNUPAT; Rs. 159/82, Slg. 1983, 2711

(2718 f., Rn. 8) – Verli-Wallace: Verstoß gegen allgemeine Rechtsgrundsätze.

§ 4 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit 903
waltungsakte frei widerruflich sind, solange keine „droit acquis“ begründet wur-
den,1254 sowie auf die EuGH-Entscheidung Simon.1255

Zwar ist die Rechtsprechung nicht eindeutig.1256 Indes bezieht sich das Urteil 3042

Simon explizit nur auf einen Widerruf wegen Rechtswidrigkeit „infolge irriger

Auslegung einer Vorschrift“ und hält lediglich darauf bezogen einen Widerruf ex
nunc und einen solchen ex tunc mit Rücksicht auf wohlerworbene Rechte für
möglich.1257 Eine Übertragung dieser Entscheidung verbietet sich gleichwohl
schon wegen der ursprünglichen Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes, die als
solche eine Rechtsposition begründet. Auf dieser Basis ist dann zu prüfen, inwie-
weit der Begünstigte etwa infolge einer auf die Zuschüsse bauenden langfristigen

Unternehmensstrategie Vertrauen entwickelt hat, dieses angesichts der (vorheri-
gen) Rechtslage schutzwürdig ist und gegenläufige Gesichtspunkte überwiegen.

Handelt es sich demgegenüber um belastende Verwaltungsakte, ist die Aufhe- 3043
bung auch bei Rechtmäßigkeit unproblematisch, wird doch der Einzelne nur be-
günstigt: Grenzen ergeben sich höchstens daraus, dass ein Gemeinschaftsorgan
zum Erlass verpflichtet ist.1258

III.

Duldung und Verwirkung

1.

Treu und Glauben als Ansatzpunkt

Die Begrenzung der Aufhebung von Verwaltungsakten wurde vom EuGH bei ei- 3044
ner wertenden Vergleichung der nationalen Rechtsordnungen auch mit dem Grund-
satz von Treu und Glauben in Verbindung gebracht.1259 Damit ist auch die Verbin-
dung geschaffen zu Instituten, welche namentlich im deutschen Verwaltungsrecht
aus diesem Grundsatz entwickelt wurden. Das gilt insbesondere für die Verwir-
kung.1260 Dieser voraus liegt die Duldung.

2. Duldung

Schreitet eine Behörde nicht ein, obwohl sie die tatsächlichen Umstände kennt und 3045
die rechtlichen Voraussetzungen vorliegen, so liegt eine Duldung vor.1261 Infolge
der Rechtsförmlichkeit der Genehmigung kann in einer Duldung keine konkluden-

1254 S. Geurtz, Der Grundsatz des Vertrauensschutzes bei der Aufhebung von Verwal-
tungsakten im deutschen, französischen und europäischen Recht, 1997, S. 224 f. und
auch Prevedourou, RED 1999, 1155 ff.

1255 Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 433.

1256 S. auch Huber, KritV 1999, 359 (371); Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, S. 958.

1257 EuGH, Rs. 15/60, Slg. 1961, 241 (259 f.) – Simon; s.o. Rn. 3007.

1258 Erichsen/Buchwald, Jura 1995, 84 (86); Haratsch, EuR 1998, 387 (391); bereits Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, S. 526 und Däubler, NJW 1965, 1646 (1650).

1259 EuGH, Rs. 7/56 u.a., Slg. 1957, 87 (119) – Algera bzgl. des deutschen Rechts.

1260 S. BVerwGE 44, 339 (343).

1261 Vgl. Randelzhofer/Wilke, Die Duldung als Form flexiblen Verwaltungshandelns, 1981, S. 54 ff.

904 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
te Genehmigung gesehen werden.1262 Aufgrund des Nichthandelns der Verwaltung
zustande gekommen, ist sie kein Verwaltungs-, sondern ein bloßer Realakt, der
keine Bindungs- und schon deshalb keine Legalisierungswirkung zu entfalten ver-
mag.1263

3046

Allerdings kann die Duldung rechtswidrig sein, weil der Staat hätte einschreiten
müssen. Meist aber verfügt die Verwaltung über ein Opportunitätsermessen, wann
sie einschreitet.1264 Dann muss der Bürger auch jederzeit mit ihrem Einschreiten
rechnen. Selbst wenn die Behörde längere Zeit1265 oder rechtswidrig geduldet hat,
berührt dies den Verursacherbeitrag des Bürgers nicht. Indes kann dann ein Ver-
trauenstatbestand entstanden sein, die zuständigen Organe schritten auch weiterhin
nicht ein, worauf sich der Einzelne verlassen durfte.1266

3047

Ein solcher Vertrauenstatbestand ist hingegen ausgeschlossen, wenn der Bürger
um die Gefährlichkeit seines Tuns wusste oder wissen musste. Legt man die stren-
gen Anforderungen des EuGH, sich zu informieren, zugrunde,1267 wird davon re-
gelmäßig auszugehen sein.1268 Andernfalls kann bei Überwiegen des Vertrauens-
tatbestandes eine Inanspruchnahme unverhältnismäßig sein1269 oder ist jedenfalls
zu vermindern.1270 Die bestehende Rechtswidrigkeit verringert allerdings das Ge-
wicht des entfalteten Vertrauens.1271 Eine Rechtfertigung durch Duldung scheidet
aus.1272

3. Verwirkung

3048 Ohne dass das staatliche Verhalten den Grad einer Duldung erreichen muss, ver-
wirkt die Verwaltung die Befugnis zur Ausübung eines Rechts, wenn seit der

Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und besondere Um-

1262 Reich, Ordnungsverfügungen im Rahmen der Bewältigung des Altlastenproblems,

1990, S. 109; Kloepfer, NuR 1987, 7 (12); Papier, DVBl. 1985, 873 (877); Schrader, Altlastensanierung nach dem Verursacherprinzip?, 1988, S. 151.

1263 Seibert, DVBl. 1992, 664 (671); Papier, Altlasten und polizeirechtliche Störerhaftung, 1985, S. 41.

1264 Darauf verweisen Randelzhofer/Wilke, Die Duldung als Form flexiblen Verwaltungs-
handelns, 1981, S. 55 f.

1265 Darauf hebt Papier, DVBl. 1985, 873 (877) ab.

1266 Vgl. für die Gemeinschaftsebene Borchardt, Der Grundsatz des Vertrauensschutzes im europäischen Gemeinschaftsrecht, 1988, S. 95; Gornig/Trüe, JZ 2000, 501 (505). Darauf abstellend auch Pietzcker, JZ 1985, 209 (215).

1267 S. – krit. – u. Rn. 3113 ff.

1268 Vertrauen unabhängig davon ausschließend GA Capotorti, EuGH, Rs. 1252/79, Slg.

1980, 3753 (3771, Rn. 4) – Lucchini; s. auch Schwarz, Vertrauensschutz als Verfas-
sungsprinzip, 2002, S. 502 mit Fn. 65 jedenfalls für den Fall verfahrensbegleitender

Anhörungen über noch ausstehende Maßnahmen.

1269 Vgl. BVerwG, DVBl. 1979, 67 (70).

1270 Kloepfer, NuR 1987, 7 (12).

1271 Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 502.

1272 EuGH, Rs. 1252/79, Slg. 1980, 3753 (3763 f.; Rn. 9 f.) – Lucchini; Pietzcker, JZ 1985, 209 (215). Für eine Rechtfertigungswirkung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit dagegen Papier, Altlasten und polizeirechtliche Störerhaftung, 1985, S. 43; ders., DVBl.

1985, 873 (877).

§ 4 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit 905
stände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu
und Glauben erscheinen lassen.1273 Befürwortet wird dies aber nur für verzichtbare

Rechte, also für solche, über welche die Beteiligten verfügen können.1274 Das wird
bei Befugnissen zur Aufrechterhaltung von Belangen der Allgemeinheit und pri-
vater Interessen Dritter verneint.1275

Ist die Verzichtbarkeit als Kriterium derart absolut, ergibt sich das Problem, 3049
dass die Wurzel der Verwirkung, der Grundsatz von Treu und Glauben1276 und
damit das entwickelte Vertrauen auf ein (hier staatliches) Nichtstun, außer Acht
gelassen und nicht in einen Ausgleich mit den durch staatliches Handeln zu wah-
renden Belangen gebracht wird. Erfolgt dies hingegen, fungiert wiederum der Ver-
trauensschutz als Grenze für eine Inanspruchnahme.1277 Dadurch wird die konkrete

Situation des jeweils Betroffenen entscheidend.1278 Das entspricht auch dem per-
sonenbezogenen Charakter des Verzichts, der nicht die Kompetenz als solche er-
fasst.1279

Damit kommt es insbesondere auf die bereits vergangene Zeit an, in der ein 3050

Anspruch nicht geltend gemacht wurde, sowie auf diesem Verhalten widerspre-
chende Anhaltspunkte. Diese liegen vor allem dann vor, wenn trotz Kenntnis ein

Anspruch nicht eingefordert wurde,1280 jedenfalls wenn dies mit entsprechenden

Äußerungen im konkreten Fall oder gleichen Verhaltensweisen in Parallelfällen
einher ging.1281 Der Betroffene muss sich selbst rechtstreu1282 und kooperativ1283
verhalten haben.

1273 BVerwGE 44, 339 (343).

1274 BayVGH, BayVBl. 1974, 559; auch Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I,

§ 37 Rn. 17 f.; Bauer, Die Verwaltung 1990, 211 (214); Brandt, Altlastenrecht, 1993, S. 144; auch BVerwGE 76, 176.

1275 Etwa Papier, Altlasten und polizeirechtliche Störerhaftung, 1985, S. 45; Kloepfer, NuR 1987, 7 (12); weiter gehend Striewe, ZfW 1986, 273 (275 ff.).

1276 BVerwGE 44, 294 (298 ff.); 48, 247 (251); BVerwG, NVwZ 1988, 730 f.; VGH

Mannheim, NVwZ 1989, 76 (78).

1277 S. Ossenbühl, Zur Haftung des Gesamtrechtsnachfolgers für Altlasten, 1995, S. 79 f.

1278 Daher den Vertrauensschutz als sachangemessenes Kriterium begreifend Ossenbühl, Zur Haftung des Gesamtrechtsnachfolgers für Altlasten, 1995, S. 54.

1279 Näher Ossenbühl, Zur Haftung des Gesamtrechtsnachfolgers für Altlasten, 1995,

S. 73 f.; ebenso VG Köln, NVwZ 1994, 927 (930 f.).

1280 Vgl. EuGH, Rs. 127/80, Slg. 1982, 869 (885, Rn. 34) – Grogan; Rs. 223/85, Slg. 1987,

4617 (4659, Rn. 17) – RSV zu einer 26 Monate nicht beanstandeten Beihilfe.

1281 S. zu Beihilfen KOME 2003/81/EG, ABl. 2003 L 31, S. 26 (Rn. 40 ff.) – Koordinie-
rungszentrum Vizcaya; Frenz, Europarecht 3, Rn. 1434 f.

1282 S. EuGH, Rs. C-5/89, Slg. 1990, I-3437 (3457 f., Rn. 17) – Kommission/Deutschland;

EuG, Rs. T-126 u. 127/96, Slg. 1998, II-3437 (3463, Rn. 69) – BFM u. EFIM; Rs. T-92
u. 103/00, Slg. 2002, II-1385 (1411 f., Rn. 54) – Territorio Histórico zum notwendigen
rechtmäßigen Verhalten nationaler Behörden bei Beihilfen.

1283 S. EuGH, Rs. C-303/88, Slg. 1991, I-1433 (1481, Rn. 40 ff.) – Italien/Komission.

906 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

IV. Legalisierungswirkung von Genehmigungen

1. Verbindung
zum

Vertrauensschutz

3051 Während bei der Duldung, weniger bei der Verwirkung, ein Vertrauenstatbestand
daraus erwachsen kann, dass eine Behörde nichts getan hat, kann er sich bei einer

Genehmigung daraus ergeben, dass eine Behörde positiv gehandelt und ein be-
stimmtes Verhalten erlaubt hat. Ist eine Genehmigung vorhanden, wird der aus
dem Rechtsstaatsprinzip folgende Vertrauensschutz anerkanntermaßen aktiviert.1284

Der Vertrauensschutz ist allerdings im Rahmen der vorstehend aufgezeigten Bei-
spiele durch Abwägung überwindbar. Daher stellt sich die weiter gehende Frage,
ob er bei einer vorhandenen Genehmigung, die immerhin die staatliche Billigung
eines einmal beantragten Verhaltens beinhaltet, darüber hinaus geht und mögli-
cherweise einen absoluten Bestandsschutz gewährt, welcher nicht durch Abwä-
gung durchbrochen werden kann.

3052

Wurden auf der Basis dieser Genehmigung Investitionen getätigt, könnte eine
durch die Genehmigung erlangte Position möglicherweise durch das Eigentums-
grundrecht verstärkt worden sein. Das kann sich auch daraus ergeben, dass eine

Genehmigung etwa einer Anlage und damit im Hinblick auf die Bebaubarkeit ei-
nes Grundstücks die eigentumsrechtliche Gewährleistung erst konkretisiert hat.1285

Zudem bauen berufliche Aktivitäten oftmals auf Genehmigungen auf. Daher stellt
sich die Frage einer umfassenden Legalisierungswirkung von Genehmigungen.

2.

Legalisierungswirkung von Genehmigungen
über den Vertrauensschutz hinaus?

a)

Begrenzte Wirkung von Genehmigungen

3053 Die ganz h.M. in Deutschland befürwortet eine solche Legalisierungswirkung1286
von Genehmigungen seit langem, wenngleich zumeist nicht pauschal, sondern
entsprechend dem Inhalt der Genehmigungen und der erkennbaren Auswirkungen
zum Zeitpunkt ihrer Erteilung.1287

1284 S. BVerfGE 50, 244 (249 f.); 63, 215 (223 f.); BVerwGE 91, 306 (312 f.).

1285 BVerfG, NVwZ 2003, 727; BVerwGE 85, 289 (294); 88, 191 (203); 106, 228 (234 f.).

1286 Begriffsprägend BVerwGE 55, 118 (121).

1287 BVerwGE 55, 118 (120 f., 123); VGH Mannheim, BB 1990, 237 (238), wenngleich
zurückhaltender: „allenfalls“; Breuer, NVwZ 1987, 751 (755); Fluck, VerwArch. 1988, 406 (420 ff.); Hermes, in: Becker-Schwarze/Köck/Kupka/von Schwanenflügel (Hrsg.),

Wandel der Handlungsformen im Öffentlichen Recht, 1991, S. 187 (204 ff.); Kloepfer,

NuR 1987, 7 (14); Peine, JZ 1990, 201 (211); S. Schneider, Altlastensanierung zwischen Verursacher- und Gemeinlastprinzip, 1989, S. 79 ff.; Schrader, Altlastensa-
nierung nach dem Verursacherprinzip?, 1988, S. 177 ff.; Selmer, JuS 1992, 97 (100);

Ziehm, Die Störerverantwortlichkeit für Boden- und Wasserverunreinigungen, 1992,

S. 26 ff., 55 ff.; Seibert, DVBl. 1992, 664 (671); ders., Die Bindungswirkung von Verwaltungsakten, 1989, S. 450 ff. m.w.N. S. 449 f.; auch Schink, VerwArch. 1991, 357

(382 f.); für ein Befristungsmodell und einen innerhalb der Befristung verstärkten Be-
standsschutz Wickel, Bestandsschutz im Umweltrecht, 1996, S. 274 ff.; ohne Ein-

§ 4 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit 907

Durch die Erteilung von Genehmigungen haben sich indes die Auswirkungen 3054
und damit auch eine etwaige Schädlichkeit bzw. Gefährlichkeit der entsprechen-
den Sachverhalte nicht verändert. Die Genehmigung gestattet nur die Ausübung
der erlaubten Tätigkeit. Sie nimmt dieser daher weder negative Folgen noch leitet
sie die Verantwortlichkeit für sie von den Privaten auf den Staat über.1288 Ansons-
ten würden Inhaber weniger problematischer und daher nicht genehmigungsbe-
dürftiger Tätigkeiten und Anlagen trotz der von ihrer Ausübung bzw. ihrem Be-
trieb ausgehenden regelmäßig geringeren schädlichen Auswirkungen schlechter
gestellt.1289 Die Verursachungsbeiträge und damit auch die Verursacherverantwor-
tung bleiben mithin von Genehmigungen unberührt.

b) Unerfüllte

Schutzbedürfnisse

Erweist sich, dass trotz Genehmigung einer Maßnahme Gefahren für öffentliche 3055
oder private Schutzgüter wie die Umwelt oder die Gesundheit ausgehen, die das
tolerable Maß überschreiten, besteht ein Bedarf nach Schutz. Diesem vermag der

Staat trotz der ihm obliegenden Schutzpflichten1290 nicht mehr nachzukommen,
wenn man eine spätere staatliche Eingriffe ausschließende Legalisierungswirkung
von Genehmigungen bejaht. Das gilt selbst dann, wenn entsprechende normative

Befugnisse vorhanden sind, diese aber wegen einer angenommenen Spezialität be-
sonderer gesetzlicher Genehmigungsvorschriften1291 bzw. einer entsprechend weit
gesehenen Bindungs- und Ausschlusswirkung der Genehmigung1292 als verdrängt
angesehen werden. Der Verfassungsrang grundrechtlicher Schutzpflichten gebietet
jedoch unabhängig von einer objektiv- oder einer subjektiv-rechtlichen Ablei-
tung1293 eine Handhabung des einfachen Rechts, die ihre Einhaltung sicherstellt.

Allerdings ist durch die Schutzpflichten nur ein unabdingbares Mindestmaß in- 3056
dividueller Entfaltungsbedingungen geschützt. Zudem hat der Staat einen breiten

Einschätzungsspielraum, wie er sie erfüllt.1294 Von daher ist es denkbar, dass allein
die Statuierung eines Genehmigungserfordernisses und damit verbundener Prü-

schränkung Martens, DVBl. 1981, 597 (605); Papier, Altlasten und polizeirechtliche Störerhaftung, 1985, S. 24 ff.; ders., DVBl. 1985, 873 (875 f.); ders., NVwZ 1986, 256

(257 ff.); eine Legalisierungswirkung völlig abl. Feldhaus/Schmitt, WiVerw. 1984, 1

(11 f.); Brandt/Lange, UPR 1987, 11 (15); Kokott, DVBl. 1992, 749 (753); s. auch OVG Münster, UPR 1984, 279 f.; NVwZ 1985, 355 (356); Reinhardt, Die Eingriffsbefugnisse der Wasserbehörden bei der Sanierung von Altlasten, 1989, S. 140 ff.

1288 OVG Münster, UPR 1984, 279; NVwZ 1985, 355 (356); Kokott, DVBl. 1992, 749

(753); Scharnhoop, DVBl. 1975, 157 (158 Fn. 12).

1289 Hermes, in: Becker-Schwarze/Köck/Kupka/von Schwanenflügel (Hrsg.), Wandel der

Handlungsformen im Öffentlichen Recht, 1991, S. 187 (205); Kokott, DVBl. 1992,

749 (753).

1290 S.o. Rn. 359 ff.

1291 BVerwGE 55, 118 (120 f.); Papier, Altlasten und polizeirechtliche Störerhaftung, 1985, S. 25 ff.

1292 Fluck, VerwArch. 1988, 406 (410 ff.); Kloepfer, NuR 1987, 7 (12 f.); Schink, VerwArch. 1991, 357 (382).

1293 Dazu o. Rn. 359 ff.

1294 S.o. Rn. 367 ff.

908 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
fungsmaßnahmen genügen. Indes ist dadurch von vornherein ein Eingreifen nach

Genehmigungserteilung ausgeschlossen. Da Gefahren für öffentliche oder private

Schutzgüter oft schwer vorherzusehen sind, kann eine solche Sperre aufgrund ei-
ner Genehmigung kaum die Einhaltung grundrechtlicher Schutzpflichten sicher-
stellen, auch wenn bei der Erteilung dieser Genehmigung eine nähere Prüfung er-
folgte. Aber auch die Eröffnung von Eingreifmöglichkeiten lediglich für bei Ge-
nehmigungserteilung nicht erkennbare Gefahren lässt außer Acht, dass Gefährdun-
gen als solche zwar vorhersehbar sein mögen, ihre Intensität – ggf. i.V.m. anderen
auftretenden Phänomenen – dagegen schwerlich. Daher erfordern die grundrecht-
lichen Schutzpflichten regelmäßig staatliche Eingreifmöglichkeiten auch nach Er-
teilung einer Genehmigung.

3057

Solche Handlungsbefugnisse sind zum Teil in speziellen Vorschriften eigens
festgelegt. In diesem Umfang fehlt es bereits aufgrund besonderer Normierung an
einer Legalisierungswirkung.1295 Zudem werden damit vielfach lediglich auf die
besondere Funktion einer solchen Spezialnorm bezogene Gefahren erfasst. Von
daher kann nicht daraus, dass nur einige Gesetze zu Nachbesserungen ermächti-
gen, geschlossen werden, in anderen Fällen kämen solche nicht in Betracht.

c)

Weitere Folgen einer „Legalisierungswirkung“

3058 Könnte der Staat aufgrund der Genehmigung eines Verhaltens gegen dieses, ob-
gleich es Gefahren für Dritte hervorruft, nicht mehr einschreiten, hätte die Ge-
nehmigung auch eine weit in die Zukunft reichende belastende Drittwirkung. Sol-
len sich dann die davon Betroffenen dagegen wenden können, wie es die ihnen
zustehenden rechtlich geschützten Belange jedenfalls in Gestalt des Gesundheits-
schutzes und des Eigentumsrechts fordern, muss ihnen dies bereits bei der Ent-
scheidung über die Genehmigung möglich sein. Die Legalisierungswirkung wird
dann aber zum Bestandteil der Genehmigung und damit Element von deren

Rechtmäßigkeit; sie kann aus dieser Sicht nicht mehr im Bereich der weiteren Wir-
kungen der Genehmigung angesiedelt werden,1296 wäre mithin als eigene Rechts-
figur obsolet.

3059

Als praktische Folge müsste die Genehmigungsbehörde die künftigen Auswir-
kungen der betriebenen Tätigkeit wesentlich stärker in ihre Beurteilung einbezie-
hen als bei späteren Eingreifmöglichkeiten. Das gilt zumal dann, wenn man die

„Legalisierungswirkung“ nicht strikt auf zum Zeitpunkt der Genehmigungsertei-
lung erkennbare Gefahren beschränkt.1297 Dadurch würde sich die Prüfungsdauer
für Genehmigungen tendenziell (weiter) verlängern, die Genehmigungspraxis
würde eher restriktiv, um künftige Gefahren zu vermeiden. Die durch eine „Lega-
lisierungswirkung“ scheinbar Begünstigten erlitten sogar Nachteile, die aufgrund
der vielfach ohnehin langen Genehmigungsdauer den Grad einer berufsprohibiti-
ven Tendenz erreichen bzw. die Eigentumsfreiheit beeinträchtigen können.

1295 Herrmann, Flächensanierung als Rechtsproblem, 1989, S. 106.

1296 Herrmann, Flächensanierung als Rechtsproblem, 1989, S. 106.

1297 S. pauschal Papier, Altlasten und polizeirechtliche Störerhaftung, 1985, S. 25 f.; differenzierend Schink, VerwArch. 1991, 357 (383); für eine Begrenzung dagegen Kloep-
fer, NuR 1987, 7 (14).

§ 4 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit 909

3.

Vertrauensschutz als bloße zusätzliche Grenze
nachträglicher staatlicher Eingriffe

Staatliche Eingriffsbefugnisse finden stets in den Grundrechten ihre Grenzen. Ist 3060
eine Genehmigung vorhanden, wird dadurch die Rechtslage verändert. Das ist zu-
gunsten des Genehmigungsinhabers zu berücksichtigen. Zu seinen Gunsten wirkt
bei späteren staatlichen Eingriffen der dadurch begründete Vertrauensschutz.1298

Das im Einzelfall gegebene Maß an Vertrauensschutz ist daher mit den ein staatli-
ches Handeln legitimierenden Schutzbelangen abzuwägen. Es gelten somit die für
das Rückwirkungsverbot aufgezeigten Grundsätze. Regelmäßig ist eine Tätigkeit
wegen ihrer zumindest potenziellen Gefährlichkeit für öffentliche oder private

Schutzgüter genehmigungsbedürftig. Das ist grundsätzlich auch den Begünstigten
der Genehmigung bewusst. Daher ist der Vertrauensschutz häufig nachrangig.

V. Gerichtsurteile

Tendenziell stärker als die Natur und Tragweite der Bestandskraft von Verwal- 3061
tungsentscheidungen ist die Rechtskraftwirkung, welche Gerichtsentscheidungen
vorbehalten ist.1299 Besteht sie, sollen nationale Gerichte nicht verpflichtet sein,

Entscheidungen nochmals auf einen möglichen Verstoß gegen Europarecht hin zu
überprüfen.1300 Eine Rechtsverletzung durch rechtskräftige Gerichtsurteile soll re-
gelmäßig nicht rückgängig gemacht werden können; es soll nur die Staatshaftung
eingreifen.1301 Jedenfalls unterliegt eine Aufhebung von Gerichtsentscheidungen
schärferen Voraussetzungen als die von Verwaltungsakten.1302

Gerichtsverfahren sind hingegen noch nicht rechtskräftig abgeschlossen, wenn 3062
eine Vorlage an den EuGH erfolgt ist und eine Vorabentscheidung noch aussteht.

Diese bezieht sich auf den vorgelegten Sachverhalt und ergreift diesen deshalb
auch, wenn er in der Vergangenheit liegt. Die nationalen Gerichte sind gerade da-
zu verpflichtet, die in einer Vorabentscheidung des EuGH getroffene Auslegung
auf den von ihnen zu entscheidenden Sachverhalt anzuwenden, auch wenn er in
der Vergangenheit liegt.1303

Allerdings können solche Vorabentscheidungen des EuGH überraschend sein. 3063

Deshalb muss auch insoweit der Vertrauensschutz als Grundsatz des Europarechts
eine Grenze bilden. Werden daher Rechtsverhältnisse betroffen, welche gutgläu-

1298 Auf diesen abstellend auch Kutscheidt, NVwZ 1986, 622 (624).

1299 GA Tizzano, EuGH, Rs. C-234/04, Slg. 2006, I-2585 (2595, Rn. 25) – Kapferer.

1300 EuGH, Rs. C-234/04, Slg. 2006, I-2585 (2618, Rn. 24) – Kapferer.

1301 EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 (10306, Rn. 34) – Köbler.

1302 Für einen darauf bezogenen flexiblen Maßstab Frenz, Europarecht 3, Rn. 1552 f.

1303 S. EuGH, Rs. 61/79, Slg. 1980, 1205 (1206, 2. Leitsatz) – Denkavit; später etwa Rs.

C-481/99, Slg. 2001, I-9945 (9984 f., Rn. 49 ff.) – Heininger.

910 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
big begründet wurden, können diese von den Wirkungen einer Vorabentscheidung
ausgenommen werden; diese kann insoweit lediglich für die Zukunft gelten.1304

3064

Wurden freilich gegen das nationale Ausgangsurteil, auf das sich die Vorlage
an den EuGH letztlich bezieht, Rechtsmittel eingelegt, konnte dieses nicht rechts-
kräftig werden und daher auch keinen Vertrauensschutz begründen. Die Rechts-
mittelführer können sich deshalb auch für die Vergangenheit auf die Vorabent-
scheidung des EuGH stützen. Sie können sich etwa auf die Ungültigkeit eines

Bescheids berufen, der auf einer vom EuGH für ungültig erklärten Gemeinschafts-
verordnung basiert.1305

VI. Rückwirkung von Gesetzen

1.

Grundsätzlicher Ausschluss der echten Rückwirkung
a)

Sachliche Übereinstimmung mit dem BVerfG

3065 Inwieweit Gesetze zurückwirken können, wird zumindest in Deutschland traditio-
nell durch die Unterscheidung zwischen echter und unechter Rückwirkung ge-
prägt. Diese bestimmt in der Sache auch die Rechtsprechung des EuGH.1306 Unter
echter oder nach einem EuGH-Urteil „eigentlicher“1307 Rückwirkung versteht man

Rechtsakte, die ihre Geltungsdauer auf einen Zeitpunkt vor ihrer Veröffentlichung
legen. Ein Rechtsakt gilt mit dem Datum des ihn enthaltenen Amtsblatts als in der
ganzen EU veröffentlicht, außer das Amtsblatt ist tatsächlich erst später verfügbar,
was aber nachgewiesen werden muss. Dann zählt das tatsächliche Datum der Ver-
öffentlichung.1308 Das Verbot der echten Rückwirkung darf nur ausnahmsweise
durchbrochen werden.

3066

Änderungen in der Vergangenheit begründeter und abgeschlossener Sachver-
halte sind also regelmäßig unzulässig. Demgegenüber können in der Vergangen-
heit zwar begründete, aber noch bestehende Rechtsverhältnisse für die Zukunft
angepasst werden, wenn die Interessen der Allgemeinheit, die mit der Regelung
verfolgt werden, das Vertrauen des Einzelnen auf die Fortgeltung der bestehenden

Rechtslage überwiegen.1309 An diesen Satz des BVerfG knüpft jedenfalls in der

1304 S. EuGH, Rs. C-262/88, Slg. 1990, I-1889 (1955, Rn. 40 ff.) – Barber sowie bereits

Rs. 43/75, Slg. 1976, 455 (480, Rn. 69/70 ff.) – Defrenne; Rs. C-177 u. 181/99, Slg.

2000, I-7013 (7075 f., Rn. 66) – Ampafrance.

1305 EuGH, Rs. C-228/92, Slg. 1994, I-1445 (1473, Rn. 30) – Roquette Frères II; Bungen-
berg, in: Heselhaus/Nowak, § 33 Rn. 55.

1306 Im Einzelnen Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 414 ff.

1307 EuGH, Rs. 74/74, Slg. 1975, 533 (548, Rn. 29/32) – Comptoir National Technique Ag-
ricole (CNTA).

1308 EuGH, Rs. C-337/88, Slg. 1990, I-1 (18, Rn. 12) – SAFA; Rs. C-370/96, Slg. 1998,

I-7711 (7742, Rn. 27) – Covita; Schorkopf, in: Heselhaus/Nowak, § 59 Rn. 5.

1309 Für das Grundgesetz s. BVerfGE 88, 384 (406 f.); zur Unterscheidung mit den Katego-
rien der echten und unechten Rückwirkung BVerfGE 72, 175 (196); 79, 29 (45 f.), aber
auch BVerfGE 63, 343 (353); 72, 200 (241 ff.); 72, 302 (321 f.): Rückwirkung von

§ 4 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit 911

Sache auch der EuGH an. Nach ihm verbietet es der Grundsatz der Rechtssicher-
heit, „den Beginn der Geltungsdauer eines Rechtsaktes der Gemeinschaft auf ei-
nen Zeitpunkt vor dessen Veröffentlichung zu legen“.1310 Eine Ausnahme besteht
nur dann, wenn zwingende Gemeinschaftsinteressen eine solche Rückwirkung er-
fordern und das berechtigte Vertrauen der Betroffenen gebührend berücksichtigt
wird.1311

Allerdings zieht der EuGH diesen Satz unabhängig vom Vorliegen gerade einer 3067
echten Rückwirkung heran.1312 Demgegenüber formuliert das BVerfG schon im

Ausgangspunkt ein spezifisches Verbot der echten Rückwirkung,1313 außer „zwin-
gende Gründe des Gemeinwohls oder ein nicht … mehr … vorhandenes schutzbe-
dürftiges Vertrauen des Einzelnen“ gestatten eine Durchbrechung.1314 Das ist ins-
besondere der Fall, wenn

- der Betroffene mit einer Regelung rechnen musste (vor allem bei einem Ge-
setzesbeschluss),

- die Rechtslage unklar und verworren ist,

- sich eine neue Rechtsnorm im Nachhinein als ungültig erweist und rück-
wirkend korrigiert wird.

Diese dritte Konstellation war Gegenstand der Entscheidung Amylum.1315 Hier 3068
wurde eine Verordnung, welche zunächst für nichtig erklärt wurde, neu in geän-
derter Form erlassen, was zu Belastungen des beim ersten Erlass beschwerten Per-
sonenkreises führte. Insoweit bestand auch ein Handlungsauftrag der Gemein-
schaft. Daher mussten die Betroffenen auch mit einer Regelung rechnen; zudem
war die Rechtslage unklar bzw. zumindest offen. Somit liefen in diesem Fall alle
drei vorgenannten Stränge zusammen.

b) Kumulative

Voraussetzungen

Den Ausgangspunkt des EuGH bildet indes stets die Prüfung der beiden kumulati- 3069
ven1316 Voraussetzungen, dass das angestrebte Ziel die zeitlich vor der Veröffentli-
chung greifende Wirkung verlangt und das berechtigte Vertrauen der Betroffenen
gebührend beachtet ist.1317 Ein solches Vertrauen kann sich allerdings nicht entfal-

Rechtsfolgen/tatbestandliche Rückanknüpfung; krit. etwa Pieroth, Rückwirkung und

Übergangsrecht, 1981, S. 79 ff.

1310 S. EuGH, Rs. 98/78, Slg. 1979, 69 (86 f., Rn. 20) – Racke; Rs. 99/78, Slg. 1979, 101

(111 f., Rn. 8) – Decker.

1311 Auch EuGH, Rs. 108/81, Slg. 1982, 3107 (3130, Rn. 4) – Amylum („Isoglucose“).

1312 S. sogleich Rn. 3069 ff.

1313 BVerfGE 13, 261 (271); 45, 142 (168).

1314 BVerfGE 72, 200 (258).

1315 EuGH, Rs. 108/81, Slg. 1982, 3107.

1316 S. etwa Altmeyer, Vertrauensschutz im Recht der Europäischen Union und im deut-
schen Recht, 2003, S. 111 f.; Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 33 Rn. 43 a.E.;

Schlockermann, Rechtssicherheit als Vertrauensschutz in der Rechtsprechung des

EuGH, 1984, S. 78; Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 420.

1317 EuGH, Rs. 98/78, Slg. 1979, 69 (86 f., Rn. 20) – Racke; Rs. C-413/04, Slg. 2006,

I-11221 (11271, Rn. 75) – Parlament/Rat.

912 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
ten, wenn der Betroffene mit einer Regelung rechnen musste oder die Rechtslage
unklar und verworren ist bzw. sich eine neue Rechtsnorm im Nachhinein als un-
gültig erweist und rückwirkend korrigiert wird.1318 Die gebührende Beachtung des

Vertrauens der Betroffenen liegt daher im Wesentlichen darin, ob ein solches Ver-
trauen überhaupt besteht.1319 Dies genügt aber nach dem EuGH nicht. Es muss die

Notwendigkeit einer echten Rückwirkung aufgrund des angestrebten Zieles hinzu-
kommen. Als rechtfertigende Ziele wurden beispielsweise die Vermeidung von

Marktstörungen hinsichtlich des agrarmonetären Systems1320 oder Antidumping-
zölle1321 anerkannt.

3070

Damit wird eine sachgerechte Ausrichtung auf Gemeinschaftsziele sicherge-
stellt, welche solche rückanknüpfenden Regelungen inhaltlich bindet. Zwingende

Gemeinschaftsziele, wie sie etwa im Fall Amylum vorlagen,1322 führen allerdings
regelmäßig dazu, dass die Betroffenen mit einer Regelung rechnen mussten. Das
gilt erst recht, wenn sich wie in der Rechtssache Amylum eine neue Rechtsnorm
im Nachhinein als ungültig erweist und rückwirkend korrigiert wird.1323 Damit er-
geben sich im Ergebnis kaum praktische Unterschiede dadurch, dass die beiden

Voraussetzungen der Notwendigkeit für das angestrebte Ziel und der gebührenden

Beachtung des berechtigten Vertrauens der Betroffenen kumulativ vorliegen müs-
sen.

3071

Jedenfalls verletzt eine europäische Regelung das Rückwirkungsverbot, wenn
sie ungeeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen oder das berechtigte Vertrauen
der betroffenen Wirtschaftsteilnehmer verletzt.1324 Generell ist Maßstab der „um-
sichtige und besonnene Wirtschaftsteilnehmer“.1325 Es wird untersucht, inwieweit
für ihn klar und absehbar war, dass die Maßnahme erlassen werden würde. Das

Vertrauen, das berechtigterweise entwickelt werden konnte, ist dementsprechend
umso geringer, je kürzer der Zeitraum einer unklaren Rechtslage oder einer zu er-
wartenden Neu- bzw. Korrekturregelung ist. Daher ist eine Rückwirkung bei einer
kurzen Zeitspanne zwischen Nichtigerklärung einer Richtlinie und der Veröffent-
lichung einer inhaltlich deckungsgleichen neuen Richtlinie möglich.1326

1318 Diese letzte Variante aufgreifend EuGH, Rs. C-331/88, Slg. 1990, I-4023 (4069,

Rn. 45 ff.) – Fedesa.

1319 Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 419 mit Fn. 53 unter Verweis u.a. auf EuGH, Rs. 98/78, Slg. 1979, 69 (86 f., Rn. 20) – Racke; Rs. 99/78, Slg.

1979, 101 (111 f., Rn. 8) – Decker.

1320 EuGH, Rs. C-244/95, Slg. 1997, I-6441 (6486 f., Rn. 77 ff.) – Moskof.

1321 EuGH, Rs. 246/87, Slg. 1989, 1151 (1174, Rn. 16) – Continentale Produkten-Gesell-
schaft.

1322 EuGH, Rs. 108/81, Slg. 1982, 3107 (3130 f., Rn. 5) – Amylum („Isoglucose“).

1323 EuGH, Rs. 108/81, Slg. 1982, 3107 (3131, Rn. 6) – Amylum („Isoglucose“).

1324 EuGH, Rs. C-368/89, Slg. 1991, I-3695 (3720 f., Rn. 18 ff.) – Crispoltoni I.

1325 Vgl. EuGH, Rs. C-37 u. 38/02, Slg. 2004, I-6911 (6976 f., Rn. 70) – Dilexport; Rs.

C-324/96, Slg. 1998, I-1333 (1367, Rn. 51) – Petridi u.a.; EuG, Rs. T-417/05, Slg.

2006, II-2533 (2597, Rn. 170) – Endesa.

1326 EuGH, Rs. C-331/88, Slg. 1990, I-4023 (4069, Rn. 47) – Fedesa.

§ 4 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit 913

2.

Fälle unechter Rückwirkung
a)

Grundsätzlicher Nachrang des Vertrauensschutzes

Wesentlich einfacher ist die Anpassung zwar ebenfalls in der Vergangenheit be- 3072
gründeter, aber noch bestehender Rechtsverhältnisse für die Zukunft. Hier handelt
es sich nach klassischer deutscher verfassungsrechtlicher Terminologie um Fälle
der unechten Rückwirkung bzw. tatbestandlichen Rückanknüpfung.1327 Der EuGH
stützt sich zwar – im Gegensatz zu Schlussanträgen1328 – nicht auf diese Begriff-
lichkeit.1329 Im Ausgangspunkt geht er gleichwohl von der Zulässigkeit solcher

Regelungsanpassungen aus. „Nach einem allgemein anerkannten Grundsatz sind

Gesetzesänderungen, soweit nichts Abweichendes bestimmt ist, auf die künftigen

Wirkungen unter dem alten Recht entstandener Sachverhalte anwendbar.“1330 Da-
her gelten geänderte Artikel regelmäßig nicht nur für nach ihrem Inkrafttreten
aufgetretene Sachverhalte, sondern auch für davor entstandene, sofern diese noch
nicht abgeschlossen sind, also etwa das beabsichtigte Geschäft noch nicht durch-
geführt wurde.

Allerdings ist trotz dieses offenbar eine regelmäßige Zulässigkeit solcher Maß- 3073
nahmen voraussetzenden Ansatzes zu prüfen, ob ein Rechtsakt „bei dieser Ausle-
gung gegen einen Grundsatz der Rechtssicherheit verstößt, wonach das berechtigte

Vertrauen der Betroffenen zu schützen ist“.1331 Damit bildet der Vertrauensschutz
die Grenze auch für eine solche lediglich tatbestandliche Rückanknüpfung von

Rechtsänderungen.

Dieses Vertrauen muss aufgrund der konkreten Regelung, welche dann geän- 3074
dert wird, begründet sein. Deren Interpretation muss ergeben, dass eine gefestigte

Rechtsposition bestand, deren Abänderung als Beeinträchtigung gesehen werden
kann.1332 Grundvoraussetzung ist also die Bildung eines schützenswerten Vertrau-
ens, welches Änderungen überhaupt entgegenstehen kann. Eine bloße Erwartung
von Vorteilen genügt hierfür nicht, wenn diese nicht gewiss ist. Eine solche Ge-
wissheit kann dadurch zunichte gemacht werden, dass die Kommission durch Er-
klärungen die Absicht kundtut, eine Vorschrift ggf. anders anzuwenden.1333
b) Fortführung

Damit hat der EuGH bereits in seiner Grundentscheidung die wesentlichen Eck- 3075
punkte markiert. Er führte diesen Gedanken dahin fort, dass ein Schutz von Ver-
trauen ausgeschlossen ist, wenn ein umsichtiger und besonnener Wirtschaftsteil-
nehmer in der Lage ist, den Erlass einer Gemeinschaftsmaßnahme vorauszusehen,

1327 S. BVerfGE 63, 343 (353); 72, 200 (241 f.).

1328 Z.B. GA Roemer, EuGH, Rs. 1/73, Slg. 1973, 723 (740) – Westzucker.

1329 Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 420.

1330 EuGH, Rs. 1/73, Slg. 1973, 723 (729, Rn. 5) – Westzucker.

1331 EuGH, Rs. 1/73, Slg. 1973, 723 (729, Rn. 5) – Westzucker.

1332 EuGH, Rs. 1/73, Slg. 1973, 723 (730, Rn. 8) – Westzucker.

1333 EuGH, Rs. 1/73, Slg. 1973, 723 (730, Rn. 9) – Westzucker.

914 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
die seine Interessen berühren kann.1334 Indiz dafür ist vor allem, wenn eine Rege-
lung auf eine ständige Anpassung an die Veränderungen der wirtschaftlichen Lage
ausgerichtet ist, wie dies für die Gemeinsamen Agrarorganisationen zutrifft.1335 Ge-
rade dann darf der Vertrauensschutz nicht darauf gerichtet sein, dass eine neue Re-
gelung künftige Folgen von Sachverhalten ausspart, die unter der Geltung der frü-
heren Regelung entstanden sind.1336 Diese Rückanknüpfung darf nicht „schlecht-
hin ausgeschlossen“ sein. Im Ergebnis geht es allerdings um eine regelmäßige Zu-
lässigkeit.1337 Für einen solchen Ausschluss von Vertrauen genügt bereits, wenn
spätere Festsetzungen in das weite Ermessen des Rates zur Anpassung bestimmter

Regelungen fallen.1338
c)

Enttäuschung von Vertrauen

3076 Dadurch ist der Vertrauensschutz sehr stark eingeschränkt. Im Ergebnis ist allerdings auch auf der Ebene des Europarechts wie im deutschen Verfassungsrecht1339
zu kontrollieren, ob der Vertrauensschutz die Gründe des Gemeinwohls überwiegt,
welche eine rückwirkende Anknüpfung erfordern. Nur prüft der EuGH vorgelagert
sehr restriktiv, ob überhaupt ein schutzwürdiges Vertrauen vorliegt. Verneint er
dies, geht er auf die Gemeinwohlbelange gar nicht mehr ein. Dafür genügt es,
wenn ein entsprechendes Ermessen der europäischen Organe besteht, ursprünglich
begonnene Regelungen bzw. Festsetzungen zu ändern. Materielle Gemeinwohl-
gründe bleiben dann außen vor. Dies ist insofern bedenklich, als auch in solchen

Fällen unechter Rückwirkung Erwartungen enttäuscht werden können. Rechtlich
relevant ist dies nach dem EuGH aber nur, wenn sich diese Erwartungen in einer
sicheren Rechtsposition verdichtet haben, was jedoch regelmäßig nicht der Fall ist.

d) Ausnahmen

3077 Eine solche Verdichtung der Rechtsposition, die eine unechte Rückwirkung aus-
zuschließen vermag, kommt in einzelnen Fallgruppen in Betracht.1340 Es müssen
zu der rückwirkenden Normsetzung weitere Umstände hinzutreten. Diese können
darin liegen, dass ein Privater der Behörde gegenüber abschließende Verpflich-
tungen übernommen hat und dadurch, wie in der Norm vorgesehen, vor künftigen

Änderungen geschützt sein soll. Ein Mittel hierfür ist eine Übergangsregelung.

Aber selbst diese kann aus zwingenden Gründen des Gemeininteresses ausge-

1334 EuGH, Rs. 265/85, Slg. 1987, 1155 (1181, Rn. 44) – Van den Bergh en Jurgens; Rs.

C-350/88, Slg. 1990, I-395 (427, Rn. 37) – Delacre; EuG, Rs. T-489/93, Slg. 1994,

II-1201 (1222, Rn. 51) – Unifruit Hellas; Rs. T-466 u.a./93, Slg. 1995, II-2071 (2097,

Rn. 53) – O’Dwyer.

1335 Auch EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5065 f., Rn. 80) – Bananen.

1336 EuGH, Rs. 203/86, Slg. 1988, 4563 (4601, Rn. 19) – Spanien/Rat; EuG, Rs. T-472/93,

Slg. 1995, II-421 (441, Rn. 52) – Campo Ebro.

1337 S. EuG, Rs. T-466 u.a./93, Slg. 1995, II-2071 (2095 f., Rn. 49 ff.) – O’Dwyer.

1338 S. u.a. EuGH, Rs. 203/86, Slg. 1988, 4563 (4601, Rn. 19 f.) – Spanien/Rat; EuG,

Rs. T-466 u.a./93, Slg. 1995, II-2071 (2095 f., Rn. 49) – O’Dwyer.

1339 S. BVerfGE 72, 200 (242 f.).

1340 S. Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 422 ff.

§ 4 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit 915
schlossen sein.1341 Immerhin erscheint in solchen Fällen die Durchbrechung des

Vertrauensschutzes als Ausnahme.

Ein grundsätzliches Überwiegen des Vertrauensschutzes liegt auch nahe, wenn 3078
der Einzelne bereits konkrete Dispositionen getroffen hat.1342 Diese können aber
auch einseitig durch den Normadressaten veranlasst sein. Sie bilden daher nur eine
notwendige, aber keine hinreichende Bedingung.1343 Vielmehr müssen sie gerade
auf einem vertrauensbildenden Verhalten der Gemeinschaftsorgane beruhen.1344

Damit ist die Hauptgruppe der Fälle erreicht, in denen sich nach der Rechtspre- 3079
chung noch am ehesten der Vertrauensschutz durchsetzen kann. Vertrauensbil-
dendes Verhalten der europäischen Organe liegt in konkreten Maßnahmen, welche
auf eine Stabilität der bestehenden Rechtslage weisen, so beispielsweise in einer

Ermunterung zu bestimmten Maßnahmen,1345 einem langjährigen Gleichstand trotz
bestehender Abänderungsmöglichkeiten1346 und ausnahmsweise einer entsprechen-
den feststehenden Regelung selbst.1347 Aber auch in diesen Fällen bedarf es der

Abwägung mit den in Frage stehenden Gemeinschaftsinteressen, setzt sich also
der Vertrauensschutz nicht stets und umfassend durch.1348

Diese Begrenzung des Vertrauensschutzes durch Abwägung gilt auch für die 3080

Rechtsfolgen. Vielfach genügen Übergangsregelungen.1349 Hat der Einzelne schon

Dispositionen getroffen, müssen diese ggf. amortisiert sein. Genügen sie nicht und
führt auch Schadensersatz1350 nicht weiter, kann die Ungültigkeit der Norm erfor-
derlich sein. Insoweit setzt sich dann der Bestandsschutz durch, und zwar selbst
bei Verletzung des Vertrauens nur eines Normadressaten.1351

3. Abgrenzung

Ist solchermaßen eine unechte Rückwirkung wesentlich eher zulässig als eine ech- 3081
te, bedarf es der näheren Abgrenzung. Das entscheidende Merkmal ist, ob ein

1341 EuGH, Rs. 84/78, Slg. 1979, 1801 (1814 f., Rn. 20 f.) – Tomadini.

1342 S. Borchardt, Der Grundsatz des Vertrauensschutzes im europäischen Gemeinschaftsrecht, 1988, S. 96.

1343 EuGH, Rs. 125/77, Slg. 1978, 1991 (2005, Rn. 37/41) – Koninklijke Scholten-Honig;

Rs. 245/81, Slg. 1982, 2745 (2758, Rn. 27) – Edeka.

1344 S. EuGH, Rs. 95-98/74, Slg. 1975, 1615 (1638 f., Rn. 35/37 ff.) – Union Nationale de

Coopératives Agricoles des Céréales; Rs. 68/77, Slg. 1978, 353 (369, Rn. 8) – IFG;
zum Kausalitätserfordernis näher u. Rn. 3111.

1345 S. EuGH, Rs. 170/86, Slg. 1988, 2355 (2372, Rn. 13) – von Deetzen.

1346 EuGH, Rs. 127/80, Slg. 1982, 869 (885, Rn. 34) – Grogan bei Anwendung einer vor-
läufigen Regelung.

1347 S.u. Rn. 3096.

1348 S. EuGH, Rs. 127/80, Slg. 1982, 869 (884, Rn. 30) – Grogan und näher u. Rn. 3132 ff.

1349 S. EuGH, Rs. 74/74, Slg. 1975, 533 – Comptoir National Technique Agricole (CNTA);

Rs. 84/78, Slg. 1979, 1801 – Tomadini.

1350 Dazu u. Rn. 3160.

1351 Vgl. EuGH, Rs. 112/77, Slg. 1978, 1019 (1033, Rn. 22) – Töpfer; Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 427 gegen Gilsdorf, RIW 1983, 22 (27);

GA Mayras, EuGH, Rs. 112/77, Slg. 1978, 1019 (1036) – Töpfer; GA Trabucchi,

EuGH, Rs. 47/75, Slg. 1976, 569 (582 f., Rn. 1) – Deutschland/Kommission.

916 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

Sachverhalt bereits gänzlich abgeschlossen ist. Das bemisst sich insbesondere da-
nach, ob schon sämtliche Rechtsfolgen eingetreten sind. Aber auch dies kann zwei-
felhaft sein.

3082

Hintergrund der beschränkten Rückwirkung ist der Vertrauensschutz. Daher ist
darauf abzustellen, ab wann sich ein Vertrauenstatbestand gebildet hat, der eine

Rechtsänderung nicht mehr erwarten lässt. Dabei kann es schwerlich auf den sub-
jektiven Willen des Betroffenen ankommen.1352 Denn dadurch sind leicht Manipu-
lationen möglich. Geht es um die Haftung für Alttatbestände, wird derjenige be-
günstigt, der sich gar keine Gedanken um die Gefährlichkeit gemacht hat und da-
her einen Sachverhalt als abgeschlossen betrachtet.1353 Deshalb ist auf objektive

Umstände abzustellen.

3083

Es lassen sich typische Situationen ausmachen, in denen sich bereits ein Ver-
trauenstatbestand gebildet hat, weil der Betroffene die Situation gleichsam aus der

Hand gegeben hat. Das ist etwa dann der Fall, wenn Waren bereits unterwegs sind,
auch wenn sie noch nicht das Ziel erreicht haben. Mit der Absendung hat der Lie-
ferant bzw. Verkäufer das Geschehen aus der Hand gegeben. Daher sind die Wirt-
schaftsteilnehmer berechtigt, darauf zu vertrauen, dass die Waren, die bereits in
die EU unterwegs sind, nicht bei ihrer Ankunft zurückgewiesen werden. Eine

Ausnahme besteht nur bei unbestreitbarem öffentlichem Interesse.1354 Damit wer-
den die Maßstäbe für eine echte Rückwirkung angelegt, bei der ein bereits abge-
schlossener Sachverhalt geregelt wird.1355

3084

Bei über eine längere Zeit dauernden Sachverhalten kann das Vorliegen einer
echten und einer unechten Rückwirkung verschieden zu beurteilen sein. Dies hängt
davon ab, ob ein Sachverhalt vor oder nach Inkrafttreten des fraglichen Rechtsak-
tes abgeschlossen ist. Ist ein Sachverhalt dann bereits abgeschlossen, liegt eine
rückwirkende Inkraftsetzung vor, die ein berechtigtes Rechtssicherheitsbedürfnis
beeinträchtigen kann, außer es besteht ein besonderer Grund.1356 Dieser Fall des

EuGH betraf das Inkrafttreten von Verordnungen. Hier hing es davon ab, ob diese
auf einen bereits vollständig abgeschlossenen Sachverhalt trafen. Damit ist letzt-
lich entscheidend, ob die Tatbestände, welche die maßgeblichen Rechtsfolgen be-
gründen, vor oder nach Inkrafttreten der Neuregelung erfüllt sind.1357

1352 S. dagegen für das deutsche Recht BayVGH, BayVBl 1986, 590 (591); Papier, Altlasten und polizeirechtliche Störerhaftung, 1985, S. 3.

1353 Frenz, Das Verursacherprinzip im Öffentlichen Recht, 1997, S. 325.

1354 EuGH, Rs. C-152/88, Slg. 1990, I-2477 (2509, Rn. 16) – Sofrimport; Rs. C-183/95,

Slg. 1997, I-4315 (4378 f., Rn. 57) – Affish; EuG, Rs. T-94 u.a./00, Slg. 2002, II-4677

(4745, Rn. 222) – Rica Fruits.

1355 S.o. Rn. 3065 ff.

1356 EuGH, Rs. 17/67, Slg. 1967, 591 (611) – Firma Max Neumann; unter Bezug darauf

Heukels, Intertemporales Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 46 ff.

1357 Heukels, Intertemporales Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 106 ff.; Altmeyer, Vertrauensschutz im Recht der Europäischen Union und im deutschen Recht, 2003, S. 104.

§ 4 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit 917

4. Strafvorschriften

Die Rückwirkung von Strafvorschriften ist wie im deutschen Recht (Art. 103 3085

Abs. 2 GG) völlig ausgeschlossen. Der Satz „nulla poena sine lege“ folgt aus

Art. 7 EMRK und den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten1358 und ist in Art. 49

Abs. 1 EGRC explizit festgelegt. Es handelt sich damit um einen im Strafrecht
maßgeblichen allgemeinen Rechtsgrundsatz.1359 Dieser wird den Eigenheiten die-
ses Rechtsgebietes gerecht, indem er aufgrund des Eingriffscharakters der Straf-
tatbestände jede Rückwirkung verbietet, und kann daher nicht auf andere Bereiche
übertragen werden.1360

C. Allgemeine

Voraussetzungen

I. Grundlagen

Bereits übergreifend haben sich verschiedene Grundvoraussetzungen herausgebil- 3086
det, damit sich Vertrauensschutz entfalten kann. Die Grundlage bildet stets ein
schutzwürdiges Vertrauen.1361 Diese Grundbedingung zerfällt in zwei Bestandtei-
le: Europäische Organe müssen eine Situation geschaffen haben, in der sich Ver-
trauen entfalten konnte. Ein solches Vertrauen muss tatsächlich entstanden sein
und Schutz verdienen. Inwieweit dieses Vertrauen schutzwürdig ist, hängt eng mit
dem von den europäischen Organen geschaffenen Vertrauenstatbestand zusammen.

Je konkreter dieser ist, desto eher ist auch entfaltetes Vertrauen schutzwürdig.

Konnte sich nach diesen Maßstäben schutzwürdiges Vertrauen bilden, sind die 3087

Gemeinschaftsinteressen gegenüber zu stellen, welche eine rückwirkende Rege-
lung von europäischen Organen erforderlich machen. In der EuGH-Rechtspre-
chung des überwiegen diese Gemeinschaftsinteressen regelmäßig den Vertrauens-
schutz.1362 Indes ist der Vertrauensschutz einer der wichtigsten Sicherungen Pri-
vater gegen europäische Regulierung. Aus der Berufsfreiheit und dem Eigentums-
grundrecht abgeleitet, muss er eine sehr starke Ausbildung erfahren, kann sich
doch nur so privates Unternehmertum, welches der EG/AEUV voraussetzt, lang-
fristig entfalten. So wie den Wirtschaftsgrundrechten insgesamt eine stärkere Ab-
sicherung zuzubilligen ist, gilt dies auch für den Vertrauensschutz.

1358 EuGH, Rs. 14/81, Slg. 1982, 749 (768, Rn. 29) – Alpha Steel; Rs. 63/83, Slg. 1984,

2689 (2718, Rn. 21 f.) – Regina; Rs. C-331/88, Slg. 1990, I-4023 (4068, Rn. 42) – Fe-
desa; Rs. C-459/02, Slg. 2004, I-7315 (7332, Rn. 35) – Gerekens u. Procola.

1359 Zum Strafrecht u. R. 5067 ff.

1360 Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 430.

1361 Etwa Borchardt, Der Grundsatz des Vertrauensschutzes im europäischen Gemein-
schaftsrecht, 1988, S. 77 ff.; Ch. Crones, Selbstbindungen der Verwaltung im Europäi-
schen Gemeinschaftsrecht, 1997, S. 112; Gornig/Trüe, JZ 2000, 501 (503); Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 490; Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, S. 923.

1362 Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 33 Rn. 30; Borchardt, Der Grundsatz des Vertrauensschutzes im europäischen Gemeinschaftsrecht, 1988, S. 127.

918 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

II. Vertrauensbasis

1. Feststehende

Rechtsstellungen
a) Einzelakte

3088 Die dargestellten Entscheidungen des EuGH zum Vertrauensschutz zeigen, wie
hoch die Voraussetzungen gesteckt sind. Das gilt selbst für rechtmäßige Einzelak-
te. Es muss sich um unbedingt und damit vorbehaltlos gewährte Rechtstellungen
handeln, die keiner weiteren Änderung mehr unterliegen.1363 Eine solche Ände-
rung darf sich auch nicht aus der Natur des Rechtsaktes bzw. der zugrunde liegen-
den Verordnung ergeben.1364
b) Normen

3089 Kommt es solchermaßen auch auf die Ausgestaltung der Rechtsgrundlagen von

Einzelakten an, so können Erstere auch selbst feststehende Rechtspositionen ver-
leihen. Das gilt, wenn sie selbst hinreichend unbedingt und konkret sind und damit
konkrete und vorbehaltlose Rechtsansprüche begründen.1365 Hierzu sind neben

Verordnungen auch inhaltlich unbedingte und hinreichend bestimmte Richtlinien
geeignet, wenn sie mangels rechtzeitiger vollständiger Umsetzung unmittelbar
wirken.1366 Das ist der Fall, wenn sie die näheren Voraussetzungen, damit eine

Rechtstellung entstehen kann, festlegen und diese im konkreten Fall auch erfüllt
sind1367 bzw. unbedingte Ansprüche auf eine solche Rechtsposition enthalten.1368

Oder aber die Wirtschaftsteilnehmer haben selbst ihre Position dadurch verbessert,
dass sie unwiderrufliche Verpflichtungen gegenüber der europäischen Ebene über-
nommen haben, um sich vor Rechtsänderungen zu schützen.1369 Dies muss aber
auf der Basis einer diese Möglichkeit eröffnenden europäischen Regelung1370 so-
wie gegenüber der zuständigen Behörde erfolgt sein.1371

1363 Bereits EuGH, R. 7/56 u.a., Slg. 1957, 87 – Algera.

1364 S.o. Rn. 3061 ff.; ebenso Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 33 Rn. 12; s. bereits Borchardt, Der Grundsatz des Vertrauensschutzes im europäischen Gemeinschaftsrecht, 1988, S. 98.

1365 S. EuGH, Rs. 74/74, Slg. 1975, 533 (549, Rn. 41/43) – Comptoir National Technique

Agricole (CNTA).

1366 Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 493; s. EuGH, Rs. 148/78, Slg. 1979, 1629 (1645, Rn. 41 ff.) – Ratti.

1367 S. EuGH, Rs. 78/74, Slg. 1975, 421 (433, Rn. 11 ff.) – Deuka I; Rs. 92/77, Slg. 1978,

497 (514, Rn. 26/28 ff.) – An bord bainne co-operative ltd.

1368 S. Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 491.

1369 Vgl. hierzu EuGH, Rs. 84/78, Slg. 1979, 1801 (1814 f., Rn. 20) – Tomadini; außerdem

Rs. 112/80, Slg. 1981, 1095 (1120 f., Rn. 48) – Dürbeck. Eine Auskunft allein reicht
allerdings nicht, s. EuGH, Rs. C-315/96, Slg. 1998, I-317 (342, Rn. 28) – Lopex.

1370 S. EuGH, Rs. 68/77, Slg. 1978, 353 (369, Rn. 8) – IFG.

1371 EuGH, Rs. 90/77, Slg. 1978, 995 (1005 f., Rn. 6) – Stimming; Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 492 f.

§ 4 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit 919
c) Zusagen

Bei einer Zusicherung bzw. Zusage kommt es auf deren nähere Ausgestaltung an, 3090
ob aus einer solchen Erklärung bereits eine feststehende Rechtsposition erwächst.

Die entsprechende Festlegung auf ein künftiges Verhalten muss ausdrücklich oder
zumindest konkludent deutlich ausgedrückt sein. Der Inhalt der Erklärung selbst
wie auch der Gehalt des zukünftigen Verhaltens muss hinreichend konkret, der

Selbstbindungswille des erklärenden Organs genügend erkennbar sein.1372 Zudem
muss das europäische Organ zuständig gewesen sein, also im Rahmen seiner

Kompetenzen gehandelt sowie zwingendes Europarecht beachtet haben.1373 Schon
bei rechtswidrigen Zusagen fehlt die stabile Rechtstellung, so dass höchstens eine
berechtigte Erwartung in Betracht kommt, wenn der Begünstigte die Rechtswid-
rigkeit der Zusage nicht erkennen konnte.1374 Unbestimmte Zusagen reichen hin-
gegen nicht.1375
d) Auskünfte

Ein positives Verwaltungshandeln liegt auch vor, wenn Auskünfte gegeben wur- 3091
den. Diese müssen grundsätzlich vollständig und präzise sein. Da sie etwas erklä-
ren, können sie eine feststehende Rechtsstellung suggerieren. Daher können sie
auch Vertrauenstatbestände schaffen. Dies hat der EuGH für behördliche Erklä-
rungen grundsätzlich anerkannt.1376 Grundlage sind bedingungslose, genaue Aus-
künfte zuständiger und verlässlicher Stellen,1377 die bei noch laufenden oder in der

Zukunft liegenden Sachverhalten auch nicht explizit lediglich auf die gegenwärti-
ge Rechtslage bezogen sein dürfen.1378 Allerdings wird auch dadurch keine Rechts-
stellung tatsächlich geschaffen, sondern nur beschrieben. Daher bleiben Normen
immer noch veränderbar, ohne dass notwendig Vertrauensschutz besteht.1379 Die-
ser wird höchstens durch vertragliche Verpflichtungen begründet. Als Rechtsfolge
gibt es wegen des deskriptiven und nicht konstitutiven Charakters der Auskunft
keine Erfüllung, sondern nur Schadensersatz.1380

1372 EuGH, Rs. 303 u. 312/81, Slg. 1983, 1507 (1528 f., Rn. 28 ff.) – Klöckner.

1373 Z.B. EuGH, Rs. 303 u. 312/81, Slg. 1983, 1507 (1529, Rn. 32) – Klöckner; Rs. 188/82,

Slg. 1983, 3721 (3734, Rn. 10 f.) – Thyssen; krit. Borchardt, Der Grundsatz des Ver-
trauensschutzes im europäischen Gemeinschaftsrecht, 1988, S. 90.

1374 Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 496.

1375 S. EuG, Rs. T-72/99, Slg. 2000, II-2521 (2540, Rn. 53) – Meyer; Rs. T-290/97, Slg.

2000, II-15 (37, Rn. 59) – Mehibas Dordtselaan; Rs. T-571/93, Slg. 1995, II-2379

(2407, Rn. 72) – Lefebvre.

1376 EuGH, Rs. 54/65, Slg. 1966, 529 (545) – Châtillon.

1377 EuG, Rs. T-273/01, Slg. 2003, II-1093 (1103 f., Rn. 26) – Innova Privat-Akademie.

1378 Sonst sind sie nur vorläufig, s.u. Rn. 3123.

1379 EuGH, Rs. C-315/96, Slg. 1998, I-317 (342, Rn. 28) – Lopex.

1380 S. EuGH, Rs. 289/81, Slg. 1983, 1731 (1745, Rn. 25) – Vassilis Mavridis; Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 499.

920 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

2. Begründete

Erwartungen
a) Verhaltensbedingt

3092 Mit den Zusicherungen und Zusagen werden zugleich Erwartungen begründet, die
sogar einen Anspruch auf einen bestimmten Rechtsakt entstehen lassen können.1381

Aber auch unterhalb dieser Schwelle können Erwartungen sich solchermaßen ver-
dichtet haben, dass eine Vertrauensschutzposition besteht, die nicht ohne weiteres
übergangen werden kann.

3093

Eine solche qualifizierte Erwartung kann insbesondere durch eine bestimmte

Rechtslage begründet werden. Aber auch auf deren Fortführung besteht kein un-
beschränkter Anspruch. Das gilt vor allem, wenn Änderungen im Recht angelegt
sind. Dessen Systematik ist daher heranzuziehen. Sinn und Zweck einer Vorschrift
müssen ebenfalls die Bildung einer Vertrauensposition ermöglichen.1382

3094

Ein Wirtschaftsteilnehmer kann insbesondere dann nicht darauf bauen, dass die

Rechtslage unverändert bleibt, wenn er seine Produktion für einen bestimmten

Zeitraum aus eigenem Antrieb aufgegeben hat. Er ist nicht davor geschützt, sie un-
ter anderen Bedingungen wieder aufzunehmen und damit mittlerweile ergangenen
neuen Bestimmungen zu unterliegen. Er darf nur insoweit auf den Fortbestand ei-
ner Rechtslage vertrauen, wie er dazu durch Gemeinschaftsorgane veranlasst wur-
de. Wird er so dazu bewegt, landwirtschaftliche Erzeugnisse gegen Zahlung einer

Prämie vorübergehend nicht mehr zu vermarkten, darf er nicht aufgrund genau
dieser Tatsache neuen Beeinträchtigungen unterworfen werden.1383 Dann kommt
aber zu der Änderung der Rechtslage ein Handeln der Gemeinschaftsorgane, das
die Betroffenen zu einem bestimmten Verhalten veranlasste, für das sie nun gleich-
sam bestraft werden. Insoweit liegt auch ein widersprüchliches Verhalten vor, das
gegen Treu und Glauben verstößt. Das gilt auch bei einem Unterlassen über meh-
rere Jahre.1384

3095

Damit begründet zwar eine bestehende Normlage als solche regelmäßig noch
keinen Vertrauensschutz, zumal wenn ihrem System Änderungen immanent sind.

Dieser kann aber daraus entstehen, dass auf der Basis dieser Rechtslage europäi-
sche Organe zu bestimmtem Verhalten animieren und damit zugleich signalisie-
ren, dass jedenfalls in dem veranlassten Rahmen die Rechtslage unverändert bleibt.

Jedenfalls darf sie nicht in einer Weise verändert werden, dass gerade durch das
auf europäischer Ebene veranlasste Verhalten Nachteile eintreten. Davor bewahrt
der Grundsatz des Vertrauensschutzes.

1381 Sie dahin einordnend Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 33 Rn. 15.

1382 EuGH, Rs. 44-51/77, Slg. 1978, 57 (78 f., Rn. 12/18) – Union Malt; Rs. 84/78, Slg.

1979, 1801 (1815, Rn. 21 f.) – Tomadini.

1383 Insbes. EuGH, Rs. 120/86, Slg. 1988, 2321 (2352, Rn. 23 f.) – Mulder; Rs. 170/86,

Slg. 1988, 2355 (2372, Rn. 13) – von Deetzen.

1384 EuGH, Rs. 127/80, Slg. 1982, 869 (885, Rn. 34) – Grogan.

§ 4 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit 921
b) Normbedingt

Fehlt ein solches neben der Normierung liegendes Verhalten der europäischen Or- 3096
gane, kann eine qualifizierte Erwartung nur dadurch zustande kommen, dass die

Regelung selbst ihren unveränderten Fortbestand verspricht.1385 Das ist ausge-
schlossen, wenn bereits in der Regelung Änderungen angelegt oder gar fest vorge-
sehen sind.1386 Dieser Befund ergibt sich vor allem bei einer Erprobung von Maß-
nahmen.1387

Aber auch in einer solchen Gesamtnormierung können einzelne Elemente auf 3097
einen Fortbestand hindeuten. So können bestimmte Vorschriften, wie in der Emis-
sionshandelsRL 2003/87/EG1388, von einer Änderung ausgenommen sein (s. dort

Art. 22).1389 Oder aber bestimmte Vorschriften erstrecken sich bereits in die Zu-
kunft und legen im Vorhinein auch für künftige Zeiträume bestimmte Regeln fest.

Fehlen solche ausdrücklichen Anhaltspunkte im Normtext, ist es regelmäßig 3098
sehr schwierig, eine Vertrauensgrundlage zu gewinnen. Ein Ansatzpunkt kann
sein, wenn eine bestimmte Normierung in eine Gesamtstrategie gebettet ist. Dann
kann ein solcher Zusammenhang erwarten lassen, dass die europäischen Organe
von dem eingeschlagenen Kurs nicht durch eine Änderung einer in diesem Ge-
samtzusammenhang stehenden Regelung abweichen werden, solange die generelle

Strategie intakt bleibt. Andernfalls würde die Normgebung widersprüchlich, was
auch auf europäischer Ebene grundsätzlich ausgeschlossen ist.1390 Ein Beispiel da-
für ist die Favorisierung von Umweltvereinbarungen und Selbstverpflichtungen
der Wirtschaft.1391 Ist solchermaßen eine Strategie der Kooperation mit der Wirt-
schaft bzw. in der Wirtschaft angelegt, bildet es einen Bruch, wenn trotz vorheri-

1385 S. EuGH, Rs. 78/74, Slg. 1975, 421 (433, Rn. 11 ff.) – Deuka I; Rs. 5/75, Slg. 1975,

759 (770 f., Rn. 7 ff.) – Deuka II; Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 494.

1386 S. EuGH, Rs. 84/81, Slg. 1982, 1763 (1777 f., Rn. 15) – Staple Dairy Products.

1387 EuGH, Rs. C-258 u. 259/90, Slg. 1992, I-2901 (2944, Rn. 34) – Pesquerias De Bermeo
u. Naviera Laida.

1388 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.10.2003 über ein System für
den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur Än-
derung der RL 96/61/EG des Rates, ABl. L 275, S. 32; zuletzt geändert durch RL

2004/101/EG, ABl. 2004 L 338, S. 18.

1389 Dazu Frenz, RdE 2007, 65 (68).

1390 Calliess, in: ders./Ruffert, Art. 1 EUV Rn. 55; Pechstein, EuR 1995, 247 (253 f.): inhaltliche Kohärenz.

1391 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Wirtschafts-
und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen vom 17.7.2002: Umweltverein-
barungen auf Gemeinschaftsebene im Rahmen des Aktionsplans „Vereinfachung und

Verbesserung des Regelungsumfelds“, KOM (2002) 412 endg., Ziff. 3 und 4 und unter

Verweis auf die Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäisches Parla-
ment über Umweltvereinbarungen vom 27.11.1996, KOM (1996) 561 endg.; s. auch

Empfehlung der Kommission vom 9.12.1996 über Umweltvereinbarungen zur Durch-
führung von RLn in der Gemeinschaft, 96/733/EG, ABl. L 333, S. 59.

922 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
ger Anerkennung solcher freiwilliger Leistung in einer Richtlinie diese ab einem
bestimmten Zeitpunkt nicht mehr fest berücksichtigt werden sollen.1392
c) Normierungsprozesse

3099 Besondere Schwierigkeiten bereitet es, wenn Normierungen entstehen. Vielfach
dauert dies mehrere Jahre. Ein besonders abschreckendes Beispiel dafür ist die

REACH-Verordnung.1393 In solchen Situationen sind Industriebetriebe in einer

Schwebelage und wissen nicht, welches Recht sie zu erwarten haben, wenn sie In-
vestitionsentscheidungen treffen, die auf Jahre hinaus wirken. So werden etwa

Mittel für den Kraftwerksbau 30 Jahre gebunden und sind erst dann amortisiert.

Daher besteht eigentlich das dringende Bedürfnis, auch insoweit Vertrauenstatbe-
stände anzuerkennen.

3100

Indes wird Kommissionsvorschlägen nach Art. 250 EG/293 AEUV eine solche

Wirkung abgesprochen,1394 weil sie der Änderung durch die Kommission selbst
oder den Rat unterliegen.1395 Allerdings geben die Kommissionsvorschläge viel-
fach eine Richtung vor. Sie sind der einzige Anhaltspunkt, an den sich Unterneh-
men halten können, solange Parlament und Rat in den Normierungsprozess noch
nicht einbezogen waren. Das Parlament ist ohnehin nicht das primäre Rechtset-
zungsorgan, so dass seine Stellungnahmen und Abänderungen mangels automati-
scher Bindungswirkung keine Erwartung über die Gestalt eines Rechtsaktes1396
und damit kein Vertrauen begründen können.1397

3101

Daher haben die künftig von Rechtsakten Betroffenen gar keine andere Mög-
lichkeit, als auf der Basis der Arbeiten der Kommission – ggf. auch unter Einbe-
ziehung anderer maßgeblicher Strömungen – ihre Investitionsentscheidungen zu
treffen. Sie sind vielfach zur Fortführung eines Unternehmens und damit zur wei-
teren Ausübung der Berufsfreiheit unabdingbar. Werden sie nicht getroffen, kön-
nen sich existenzvernichtende Entwicklungen einstellen, so dass auch der Eigen-
tumsschutz angesprochen wird. Die Wahrung beider Grundrechte beruht maßgeb-

1392 Zu den entsprechenden Regelungen für die zweite Emissionshandelsperiode Frenz,

RdE 2007, 65 (67 ff.).

1393 So abgekürzt wird die VO (EG) Nr. 1907/2006 des Europäischen Parlaments und des

Rates vom 18.12.2006 zur Registrierung, Bewertung, Zulassung und Beschränkung
chemischer Stoffe (REACH), zur Schaffung einer Europäischen Agentur für chemi-
sche Stoffe, zur Änderung der RL 1999/45/EG und zur Aufhebung der VO (EWG)

Nr. 793/93 des Rates, der VO (EG) Nr. 1488/94 der Kommission, der RL 76/769/EWG
des Rates sowie der RLn 91/155/EWG, 93/67/EWG, 93/105/EG und 2000/21/EG der

Kommission (REACH-VO), ABl. L 396, S. 1; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr.

1354/2007, ABl. 2007 L 304, S. 1.

1394 EuGH, Rs. C-13-16/92, Slg. 1993, I-4751 (4791, Rn. 33) – Driessen; bereits Rs. 95-

98/74, Slg. 1975, 1615 (1639, Rn. 42/46) – Union Nationale de Coopératives Agri-
coles des Céréales.

1395 Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 33 Rn. 20.

1396 Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 497 auch im Hinblick auf das Mitenscheidungsverfahren.

1397 EuGH, Rs. 87/77 u.a., Slg. 1985, 2523 (2542, Rn. 59) – Salerno; ebenso Borchardt, Der Grundsatz des Vertrauensschutzes im europäischen Gemeinschaftsrecht, 1988,

S. 92 f.

§ 4 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit 923
lich darauf, dass die Normgebungsorgane verläßliche Investitionsbedingungen be-
reit stellen.1398 Wird von einem Kommissionsvorschlag durch die Kommission
selbst unvermittelt abgerückt, werden Grundlagen von Investitionsentscheidungen
zunichte gemacht. Fehlt hier ein Vertrauenstatbestand, sind Wirtschaftsteilnehmer
dem Normierungsprozess, auch wenn er sich über Jahre erstreckt, fast hilflos aus-
geliefert. Die Grundrechtsverwirklichung im beruflichen Bereich wird ernsthaft
gefährdet. Der Vorteil einer zwingend stringenten Linie bei der Normgebung wäre
eine hinreichende Disziplinierung der europäischen Organe, bereits im Vorfeld
abgestimmte Vorschläge zu präsentieren und damit den Wirtschaftsteilnehmern
eine gewisse Sicherheit zu geben. Der Preis wäre eine faktische Selbstbindung der

Gesetzgebung.1399
d)

Bedeutung der Handlungsform

Grundsätzlich spielt es keine Rolle, durch welche Rechtshandlung europäische Or- 3102
gane einen Vertrauenstatbestand geschaffen haben. Entscheidend ist nur, dass aus

Sicht des Adressaten die Erwartung geweckt wird, dass die bislang bestehende

Rechtslage nicht später geändert wird.1400 So werden insbesondere die langfristi-
gen Strategien, in deren Gefolge gebietsbezogene Richtlinien oder Verordnungen
ergehen, in Mitteilungen und Empfehlungen gefasst. Insoweit handelt es sich um
keine rechtsverbindlichen Handlungen mit Außenwirkungen. Diese Rechtsqualität
ist auch den Wirtschaftsteilnehmern bewusst. Sie können umso eher von einem
gewollten Vertrauenstatbestand ausgehen, je verbindlicher der Rechtsakt selbst ist.

Daher vermögen Einzelakte und Verordnungen, welche konkrete Rechtspflichten
und Ansprüche festlegen, eher als Vertrauensgrundlage zu dienen als Empfehlun-
gen und Stellungnahmen.1401

Allerdings bestehen für bestimmte Maßnahmen etablierte Handlungsformen. 3103

So werden wie erwähnt langfristige Strategien in typischer Weise in Mitteilungen
festgelegt und nicht in Einzelakten oder Verordnungen, welche umgekehrt ihrer-
seits Relativierungen durch eine vorausgesetzte Änderung von Vorschriften erfah-
ren können. Damit kommt es eher auf den Inhalt und die Art seiner Abfassung an,
ob ein Vertrauenstatbestand geschaffen wird. Der Rechtscharakter einer Maßnah-
me schließt damit die Schaffung von Vertrauen nicht von vornherein aus. Viel-
mehr ist der konkrete Kontext zu betrachten. Bei den Wirtschaftsteilnehmern kön-
nen damit auch unverbindliche Rechtshandlungen jedenfalls eine gewisse Erwar-
tung für die Rentabilität von Investitionen wecken.1402

1398 Vgl. o. Rn. 3009. S. allerdings BVerfGE 110, 274 (288, 290) – Ökosteuer.

1399 U.a. deshalb abl. Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 498.

1400 Ähnlich Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 33 Rn. 13.

1401 Grds. bejahend, im konkreten Fall aber abl. EuGH, Rs. 63 u. 147/84, Slg. 1985, 2857

(2881, Rn. 20) – Finsider; Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002,

S. 496 f.; s. auch Borchardt, Der Grundsatz des Vertrauensschutzes im europäischen Gemeinschaftsrecht, 1988, S. 91 ff.; Ch. Crones, Selbstbindungen der Verwaltung im

Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1997, S. 153 ff.; abl. noch EuGH, Rs. 1 u. 14/57,

Slg. 1957, 213 (226) – Société des usines à tubes de la Sarre zu Stellungnahmen nach

Art. 54 Abs. 4 EGKS.

1402 EuGH, Rs. 63 u. 147/84, Slg. 1985, 2857 (2879 f., Rn. 14 ff.) – Finsider.

924 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
e)

Relevanz der Handlungsdauer

3104 Neben dem Rechtscharakter einer Handlung und vor allem der näheren Ausgestal-
tung hat auch die Dauer von Handlungen eine Bedeutung dafür, inwieweit sich ei-
ne Vertrauensgrundlage herausbilden kann. Im Falle einer Duldung bzw. einer

Verwirkung gilt Entsprechendes für Unterlassungen.1403 Das wird auch deutlich,
wenn eine europäische Konzeption und Strategie in einem bestimmten Bereich be-
steht und sich auf den zu erwartenden Inhalt von Richtlinien und Verordnungen
auswirkt.1404
f) Verwaltungspraxis

3105 Parallel dazu kann auch eine hinreichend lange Verwaltungspraxis einen Vertrau-
enstatbestand schaffen. Hier wird allerdings der Gedanke der Selbstbindung der

Verwaltung herangezogen.1405 Hat die Verwaltung sich einmal für eine bestimmte

Richtung entschieden, muss sie diese auch in gleich gelagerten Situationen beibe-
halten. Das gilt nicht nur gegenüber Dritten, sondern auch gegenüber dem Adres-
saten der die Praxis begründenden Entscheidungen.

3106

Allerdings gibt es keine Gleichheit im Unrecht. Daher kann ein rechtswidriges

Verwaltungshandeln zugunsten anderer in der Vergangenheit schwerlich einen

Vertrauenstatbestand für die Zukunft schaffen,1406 außer die Rechtswidrigkeit ist
nicht erkennbar und die Beziehung der Verwaltung zum Betroffenen war bereits
nahe genug, dass er mit einer Übertragung rechnen durfte. Aber selbst bei einem
rechtswidrigen Verhalten gegenüber dem Betroffenen selbst verneinte der EuGH
eine Kontinuitätsgewähr auf der Basis eines „venire contra factum proprium“.1407

3107

Zwar mag eine nur tatsächlich etablierte rechtswidrige Praxis zumal für die Zu-
kunft eine schwächere Position entstehen lassen, die jedenfalls leicht durch den

Grundsatz der Gesetzesbindung der Verwaltung überwunden werden können
soll.1408 Indes zählt letztlich das Maß des erweckten Vertrauens. Dieses ist umso
stärker, je länger eine Verwaltungspraxis anhält. Damit ist auch insoweit die

Handlungsdauer entscheidend. Sie kann insbesondere Übergangsfristen für die

Aufnahme einer neuen Verwaltungspraxis erforderlich machen. Der andere Weg
ist die Beschränkung auf Schadensersatzansprüche, wird doch eine bestehende

Rechtsposition ähnlich wie bei falschen Auskünften nur suggeriert.1409

1403 S.o. Rn. 3045 ff.

1404 S.o. Rn. 3103 f.

1405 S. Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 33 Rn. 17 auch zum Folgenden.

1406 S. Borchardt, Der Grundsatz des Vertrauensschutzes im europäischen Gemeinschaftsrecht, 1988, S. 96; Kokott, AöR 121 (1996), 599 (627).

1407 EuGH, Rs. 17 u. 20/61, Slg. 1962, 659 (689) – Klöckner-Werke; Rs. 19/61, Slg. 1962,

717 (752) – Mannesmann; s. dagegen Borchardt, Der Grundsatz des Vertrauensschut-
zes im europäischen Gemeinschaftsrecht, 1988, S. 94.

1408 Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 501 m.w.N. für das nationale Recht.

1409 Vgl. o. Rn. 3091. Einen Erfüllungsanspruch gänzlich ausschließend Schwar z, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 500.

§ 4 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit 925
g) Rechtswidriges
tatsächliches

Verwaltungshandeln

Kann eine Praxis der Verwaltung zu einem Vertrauenstatbestand führen, kommen 3108
hierfür auch tatsächliche Handlungen in Betracht. Sogar ein Unterlassen kann da-
zu führen. Allerdings muss dieses den Anschein begründen, dass die europäischen

Organe auch in Zukunft nichts unternehmen werden.1410 Das gilt etwa, wenn ein
rechtswidriger Zustand geduldet wird.1411 Gerade insoweit spielt auch die Dauer
eine Rolle, welche die europäischen Organe nicht gehandelt bzw. etwas geduldet
haben. Eine Vertrauensgrundlage ist allerdings von vornherein ausgeschlossen,
wenn der Betroffene die Rechtswidrigkeit des Handelns oder Unterlassens ge-
kannt hat oder hätte kennen müssen.1412 Über diesen Ansatz ist auch eine Korrek-
tur zu weiter Vertrauenstatbestände aufgrund von Duldungen rechtswidriger Zu-
stände möglich.1413

Liegt aber die Rechtswidrigkeit des Handelns von europäischen Organen nicht 3109
zutage und ist sie auch nicht erkennbar, so kann es durchaus einen Vertrauenstat-
bestand begründen.1414 Schließlich muss sich der Einzelne grundsätzlich darauf
verlassen können, dass das Handeln von europäischen Organen rechtmäßig ist.

Etwas anderes gilt allerdings, wenn die europäischen Organe von wesentlichen

Verfahrensvorschriften abweichen. So hat der EuGH die Gutgläubigkeit für emp-
fangene Beihilfen verneint, wenn die Anmeldepflicht nach Art. 87 EG/107 AEUV
von nationalen Organen missachtet wurde.1415 Entsprechendes hat auch für europä-
ische Organe zu gelten, wenngleich bei ihnen die Anforderungen für die Erkenn-
barkeit der Rechtswidrigkeit höher liegen müssen, sind doch sie besonders auf das
europäische Recht verpflichtet. Demgegenüber will das Beihilfenverbot gerade
mitgliedstaatliche Vergünstigungen verhindern. Damit wird eher der Verdacht be-
gründet, dass nationale Organe vom Europarecht abweichen. Private müssen daher
misstrauischer sein.

3. Begrenzte

Schutzreichweite

Wie bei anderen Ersatzansprüchen auch muss die erlittene Beeinträchtigung im 3110

Schutzbereich der Norm liegen. Daher muss die Investition oder Handlung, die
sich als wertlos oder als minderwertig erweist, im Anwendungs- und Schutzbe-
reich des Vertrauenstatbestandes gelegen haben.1416 Die fragliche Verhaltensweise

1410 Borchardt, Der Grundsatz des Vertrauensschutzes im europäischen Gemeinschafts-
recht, 1988, S. 79.

1411 S. Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 33 Rn. 18. Offen hingegen EuG, Rs. T-346
u.a./99, Slg. 2002, II-4259 (4296, Rn. 94 f.) – Territorio Histórico de Álava; a.A.

Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 501 f. S.o. Rn. 3045 ff.

1412 S. EuGH, Rs. 111/63, Slg. 1965, 893 (911) – Lemmerz-Werke.

1413 Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 33 Rn. 18; dahin auch Borchardt, Der Grundsatz des Vertrauensschutzes im europäischen Gemeinschaftsrecht, 1988, S. 95 f.

1414 S. EuGH, Rs. 316/86, Slg. 1988, 2213 (2239, Rn. 19 ff.) – Krücken.

1415 EuGH, Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 (1617, Rn. 25) – Alcan; näher dazu Frenz, Europarecht 3, Rn. 1473 ff.

1416 S. EuGH, Rs. 1/73, Slg. 1973, 723 (731, Rn. 11) – Westzucker; Rs. 125/77, Slg. 1978,

1991 (2005, Rn. 37/41) – Koninklijke Scholten-Honig.

926 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
muss also durch den Vertrauenstatbestand veranlasst und im Vertrauen auf ihn
vorgenommen worden sein.1417 Sie darf nicht bereits vorher vorgenommen worden
sein.1418 Ohne das Vertrauen muss es umgekehrt im Einzelnen möglich gewesen
sein, den dann eingetretenen Nachteil zu verhindern.1419 Die Enttäuschung des

Vertrauens durch eine spätere Rechtsänderung muss also ursächlich für den Ein-
tritt eines erlittenen Nachteils bzw. Schadens gewesen sein.1420

3111

Damit besteht ein Kausalitätserfordernis zwischen dem Vertrauenstatbestand
und den Verhaltensweisen der Geschädigten.1421 Wegen der bei Kausalitätsfragen
notwendigen wertenden Betrachtung muss dieser Ablauf im Schutzzweck des Ver-
trauenstatbestandes liegen. Daran fehlt es, wenn der Betroffene offenbar bereits
die Zulässigkeit einer Rechtsänderung kannte sowie deren negativen Wirkungen
abzuschätzen vermochte.1422 Damit handelt es sich aber um einen subjektiven Um-
stand, so dass eher die Schutzwürdigkeit des Vertrauens in Frage steht. Ansonsten
würde dieser Prüfungspunkt weitestgehend in der Kausalität aufgehen, fehlt doch
die Ursächlichkeit, wenn der Betroffene die Rechtsänderung kannte oder kennen
musste.

III.

Schutzwürdiges Vertrauen des Betroffenen

1.

Subjektiver Vertrauenstatbestand nach objektiven Maßstäben

3112 Besteht objektiv eine Grundlage aufgrund des Handelns oder auch Unterlassens
der europäischen Organe, in die der Betroffene Vertrauen entfalten konnte, muss
dieses Vertrauen schutzwürdig sein. Das setzt voraus, dass der Betroffene auf die-
se Grundlage vertrauen konnte. Da auf den Betroffenen abzustellen ist, muss also
zu dem beschriebenen objektiven ein subjektiver Vertrauenstatbestand1423 hinzu-
kommen. Allerdings spielt dabei nicht allein die subjektive Perspektive des Betrof-
fenen eine Rolle. Vielmehr muss das entfaltete Vertrauen aufgrund objektiver Um-
stände schutzwürdig sein. Ansonsten genügte die bloße Behauptung der Schutz-
würdigkeit.

3113

Die vom EuGH angelegten Maßstäbe sind streng. Der Einzelne muss grund-
sätzlich mit einer Änderung der Rechtslage rechnen und kann nicht auf den Fort-
bestand vorhandener Regulierungen vertrauen.1424 Zudem muss sich der Einzelne
über laufende Veränderungen weitgehend selbst informieren.1425 Damit ist das Ri-

1417 EuGH, Rs. 1/73, Slg. 1973, 723 (731, Rn. 12) – Westzucker.

1418 Weber-Dürler, Vertrauensschutz im Öffentlichen Recht, 1983, S. 103.

1419 Borchardt, Der Grundsatz des Vertrauensschutzes im europäischen Gemeinschafts-
recht, 1988, S. 98.

1420 Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 33 Rn. 21; s. z.B. EuGH, Rs. 95-98/74, Slg.

1975, 1615 (1638, Rn. 35/37) – Union Nationale de Coopératives Agricoles des Céréa-
les.

1421 Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 424, 503.

1422 EuGH, Rs. 169/73, Slg. 1975, 117 (136, Rn. 28/32) – Compagnie Continentale.

1423 Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 33 Rn. 22.

1424 Nachweise bei Kokott, AöR 121 (1996), 599 (626 f., 629 f).

1425 S. sogleich Rn. 3116 ff.

§ 4 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit 927
siko einseitig zulasten der Wirtschaftsteilnehmer verteilt.1426 So kann es sogar sein,
dass ein Wirtschaftsteilnehmer selbst von der Schutzwürdigkeit seines Vertrauens
ausgeht, diese aber letztlich aufgrund der angelegten objektiven Sorgfaltsanforde-
rungen nicht besteht.

Wegen der starken Maßgeblichkeit objektiver Umstände kommt es sehr stark 3114
darauf an, welche Vertrauensgrundlage vorhanden ist. Je gesicherter diese objek-
tiv ist, desto eher kann der Einzelne in ihren Fortbestand Vertrauen entfalten. Das
gilt in erster Linie für gesicherte Rechtspositionen, sind diese doch unbedingt und
ohne Vorbehalte rechtmäßig gewährt. Sie sind daher per se schutzwürdig.1427 Bei
ihnen ist daher die Schutzwürdigkeit grundsätzlich nicht mehr im Einzelnen zu
prüfen. Für sie sprechen bereits die objektiven Umstände, so dass die subjektive

Perspektive nicht mehr näher in Augenschein zu nehmen ist. Es besteht eine Ver-
mutung dafür, dass schutzwürdiges Vertrauen entfaltet wurde.1428

Umgekehrt ist aufgrund der objektiven Verhältnisse schutzwürdiges Vertrauen 3115
ausgeschlossen, wenn ein Unternehmen bestehende Bestimmungen offenbar ver-
letzt hat.1429 Das gilt etwa, wenn Mitwirkungspflichten nicht erfüllt wurden.1430 Bei
einer Duldung ist schädlich, wenn der Betroffene den durch die europäischen Or-
gane hingenommenen Zustand selbst hervorgerufen hat.1431 Auch darüber hinaus
wird die Schutzwürdigkeit von Vertrauen ausgeschlossen, wenn der Betroffene die
beeinträchtigende Maßnahme der europäischen Organe selbst hervorgerufen
hat.1432

2.

Kennen oder Kennenmüssen
einer fehlerhaften oder entfallenen Vertrauensgrundlage
a)

Strenge Konzeption des EuGH

Bereits die Kenntnis oder das Kennenmüssen einer fehlerhaften Vertrauensgrund- 3116
lage lässt die Schutzwürdigkeit entfallen. Das gilt zumal bei positiver Kenntnis.1433

Aber auch schon vorhersehbare Änderungen schließen einen Vertrauensschutz

1426 Bereits Borchardt, Der Grundsatz des Vertrauensschutzes im europäischen Gemein-
schaftsrecht, 1988, S. 121; dahin auch Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 33 Rn. 28.

1427 Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 504.

1428 Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 504: „Regelvermutung für die Schützwürdigkeit“.

1429 EuGH, Rs. 67/84, Slg. 1985, 3983 (3994, Rn. 21) – Sideradria.

1430 EuGH, Rs. 42 u. 49/59, Slg. 1961, 111 (116) – SNUPAT.

1431 EuGH, Rs. 1252/79, Slg. 1980, 3753 (3763, Rn. 8 f.) – Lucchini.

1432 Übereinstimmend Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 33 Rn. 22; Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 515 f.; bereits Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, S. 982 f.; ausführlich Borchardt, Der Grundsatz des Vertrauensschutzes im europäischen Gemeinschaftsrecht, 1988, S. 117 ff.

1433 S. EuGH, Rs. 111/63, Slg. 1965, 893 (911) – Lemmerz-Werke; Rs. 112/77, Slg. 1978,

1019 (1032, Rn. 20) – Töpfer.

928 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
aus.1434 Eine besonders starke Einschränkung der Schutzwürdigkeit des Vertrauens
ergibt sich daraus, dass die betroffenen Wirtschaftsteilnehmer eigene Nachfor-
schungen anstellen müssen, wenn Zweifel aufkommen, ob eine für sie günstige

Rechtslage weiter besteht.1435
b)

Auflockerung durch Mitteilungspflicht von Änderungen?

3117 An dieser Pflicht ändert im Ergebnis auch die von der Rechtsprechung in der Ent-
scheidung Crispoltoni angenommene notwendige Mitteilung von potenziell inves-
titionsrelevanten Änderungen der Rechtslage an die betroffenen Wirtschaftsteil-
nehmer1436 wenig. Zwar trat damit vom Ansatz her diese Ankündigungspflicht der
europäischen Organe an die Stelle der bisherigen Informationspflicht der Betrof-
fenen.1437 Insoweit liegt ein Paradigmenwechsel vor.1438

3118

Indes genügt für eine Ankündigung bereits ein Vorschlag der Kommission an
den Rat1439 oder die Veröffentlichung im Amtsblatt.1440 Dies unterstreicht, dass für
das Kennenmüssen eine umsichtige Vorgehensweise vorausgesetzt wird.1441 Der

EuGH nimmt also faktisch „eine erhebliche Verlagerung der Erkundigungsobliga-
tionen für die betroffenen Wirtschaftskreise in Kauf“.1442 Danach bestimmt sich
auch der Zeitpunkt, ab dem mit einer modifizierten Rechtslage gerechnet werden
muss.1443 Dass ein umsichtiger Wirtschaftsteilnehmer eine veränderte Rechtslage
kennen muss, können damit die europäischen Organe durch eine Information über
die Neuregelung herbeiführen. Damit geht es letztlich immer noch darum, ob ein
umsichtiger Geschäftsmann davon Kenntnis hat oder haben muss, dass die fragli-
che Vertrauensgrundlage fehlerhaft ist oder nicht mehr besteht. Die Pflichten zur

Nachforschung sind dabei umso stärker, je schwächer die eigene Rechtsposition
ist.1444

1434 EuGH, Rs. C-350/88, Slg. 1990, I-395 (427, Rn. 37) – Delacre; bereits Rs. 95-98/74,

Slg. 1975, 1615 (1640, Rn. 52/55) – Union Nationale de Coopératives Agricoles des

Céréales.

1435 EuGH, Rs. 42 u. 49/59, Slg. 1961, 111 (173) – SNUPAT.

1436 EuGH, Rs. C-368/89, Slg. 1991, I-3695 (3721, Rn. 21) – Crispoltoni I.

1437 S. auch Michels, Vertrauensschutz beim Vollzug von Gemeinschaftsrecht und bei der Rückforderung rechtswidriger Beihilfen, 1997, S. 25.

1438 So Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 425: „fundamentaler Wechsel“.

1439 EuGH, Rs. 95-98/74, Slg. 1975, 1615 (1639 f., Rn. 42/46 ff.) – Union Nationale de

Coopératives Agricoles des Céréales.

1440 EuGH, Rs. C-143/88 u. 92/89, Slg. 1991, I-415 (549 f., Rn. 59) – Süderdithmarschen.

1441 S. generell EuGH, Rs. 98/78, Slg. 1979, 69 (86 f., Rn. 20) – Racke, Rs. 99/78, Slg.

1979, 101 (111 f., Rn. 8) – Decker; w.N. bei Schwarz, Vertrauensschutz als Verfas-
sungsprinzip, 2002, S. 505 Fn. 82.

1442 Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 511.

1443 Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 33 Rn. 25.

1444 Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 33 Rn. 23.

§ 4 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit 929
c) Folgen

Außer bei gesicherten Rechtspositionen ist danach im Ergebnis die Schutzwürdig- 3119
keit nach der Rechtsprechung des EuGH regelmäßig sehr gering. Es müssen au-
ßergewöhnliche Umstände vorliegen.1445
aa) Reaktionen auf veränderte Umstände

So muss ein umsichtiger Wirtschaftsteilnehmer immer mit Reaktionen der europä- 3120
ischen Organe oder dazu ermächtigter nationaler Organe bei nicht vorhergesehe-
nen Marktentwicklungen oder sonstigen Schwierigkeiten rechnen.1446 Das gilt je-
denfalls bei Regelungen, bei denen Reaktionen auf aktuelle Vorkommnisse wie im

Bereich der gemeinsamen Marktorganisationen von vornherein systemimmanent
sind,1447 zumal wenn andernfalls die europäische Ebene überhaupt keine wirksa-
men Maßnahmen treffen könnte.1448 Oder aber die Änderungen sind in der frühe-
ren Regelung bereits vorgezeichnet.1449 Allerdings müssen zwingende Gründe des

Gemeinwohls eine Änderung erfordern. Vor dieser vorgenommene, nicht mehr
rückgängig zu machende Geschäfte müssen durch Übergangsregelungen geschützt
werden,1450 außer dadurch würden die aus Gemeinwohlgründen getroffenen Maß-
nahmen leerlaufen, da ihnen jede praktische Wirksamkeit genommen würde.1451

Lässt man gar systemimmanente Unsicherheiten in bestimmten Politikberei- 3121
chen ausreichen, welche das Risiko wechselnder hoheitlicher Eingriffe bergen,1452
dürfte die Schutzwürdigkeit des Vertrauens in nahezu sämtlichen europäischen

Kompetenzfeldern entfallen, da vielfach die Belastungswirkung abhängig von der
weiteren wirtschaftlichen Entwicklung ist und diese regelmäßig nicht sicher vor-
hergesehen werden kann. Zudem bestehen Bewertungsunsicherheiten.

bb) Ausdrücklicher

Vorbehalt

Wesentlich eindeutiger ist hingegen, wenn die Schutzwürdigkeit des Vertrauens 3122
durch eine entsprechende Regelung namentlich in dem begünstigenden Verwal-
tungsakt ausgeschlossen ist. Das gilt vor allem beim Vorbehalt eines Widerru-

1445 Bereits Borchardt, EuGRZ 1988, 309 (312); aktuell Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 504.

1446 EuGH, Rs. 169/73, Slg. 1975, 117 (136, Rn. 28/32) – Compagnie Continentale; Rs.

44-51/77, Slg. 1978, 57 (81 f., Rn. 34/37) – Union Malt; im Ergebnis auch Rs. 112/80,

Slg. 1981, 1095 (1120 f., Rn. 48 f.) – Dürbeck.

1447 EuGH, Rs. 74/74, Slg. 1975, 533 (549, Rn. 38/40) – Comptoir National Technique Ag-
ricole (CNTA).

1448 S. EuGH, Rs. 120/86, Slg. 1988, 2321 (2352, Rn. 23) – Mulder; Rs. 170/86, Slg. 1988,

2355 (2372, Rn. 12) – von Deetzen.

1449 EuGH, Rs. 90/77, Slg. 1978, 995 (1006 f., Rn. 7) – Stimming.

1450 EuGH, Rs. 74/74, Slg. 1975, 533 (549, Rn. 41/43) – Comptoir National Technique Ag-
ricole (CNTA); s. auch Rs. 90/77, Slg. 1978, 995 (1006, Rn. 6) – Stimming.

1451 EuGH, Rs. 112/80, Slg. 1981, 1095 (1121, Rn. 50) – Dürbeck.

1452 So Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 508 f.; s. EuGH, Rs.

96/77, Slg. 1978, 383 (399, Rn. 54/58) – Bauche; Rs. 203/86, Slg. 1988, 4563 (4601,

Rn. 19) – Spanien/Rat; Rs. C-104/97 P, Slg. 1999, I-6983 (7031, Rn. 52 f.) – Atlanta.

930 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
fes1453 oder sonstiger späterer Maßnahmen.1454 Ein solcher Vorbehalt muss aller-
dings seinerseits rechtmäßig und damit auch sachlich erforderlich sein.1455 Ent-
sprechendes gilt für andere Nebenbestimmungen wie eine zeitliche Befristung.

Lediglich innerhalb der Frist ist das Vertrauen des Betroffenen auf das Ausbleiben
einer Änderung geschützt.1456 Tritt die in einem Vorbehalt bzw. in einer Nebenbe-
stimmung vorgesehene Situation ein, bedarf es auch keiner Übergangsregelungen
mehr, um eine Begünstigung zu widerrufen bzw. zu ändern. Dieses Erfordernis
gilt in den anderen Fällen, wenn Geschäfte abgeschlossen wurden, ohne dass noch
ein Rücktritt möglich wäre.1457
cc) Vorläufige

Maßnahmen

3123 Von vornherein nur vorläufig sind Änderungen vorbehaltende Maßnahmen, weil
sie diese beim Eintritt bestimmter Umstände vorsehen,1458 durch einen ausdrückli-
chen Vorbehalt ermöglichen1459 bzw. ganz in das Ermessen der Gemeinschaftsor-
gane stellen.1460 Sie vermitteln gerade kein Vertrauen auf Beibehaltung, sondern
implizieren ihre Änderung. Das gilt auch im Bereich der Verwaltungspraxis, wenn
sich diese auf ein Verhalten stützt, bei dem eine Änderung explizit vorbehalten1461
bzw. sonstwie vorgesehen war.1462 Implizit ergibt sich eine Vorläufigkeit daraus,
dass sich ein Verwaltungshandeln eigens auf die aktuelle Rechtslage bezieht, so
etwa eine entsprechende Auskunft.1463
dd) Offene

Normierungen

3124 Noch unsicherer auch aus Sicht des Empfängers sind Maßnahmen, die das Eintre-
ten einer bestimmten Rechtsfolge offen lassen, weil sie eine Alternativregelung
ermöglichen1464 oder dispositiv sind bzw. einen Sachverhalt ursprünglich gar nicht

1453 EuGH, Rs. 54/65, Slg. 1966, 529 (545) – Châtillon.

1454 EuGH, Rs. 3/83, Slg. 1985, 1995 (2010, Rn. 27) – Roland Abrias; aus der Lit. Bor-
chardt, EuGRZ 1988, 309 (312).

1455 Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 33 Rn. 25; Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 506.

1456 Borchardt, Der Grundsatz des Vertrauensschutzes im europäischen Gemeinschafts-
recht, 1988, S. 109; Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 510.

1457 S. EuGH, Rs. 74/74, Slg. 1975, 533 (549 f., Rn. 41/43 ff.) – Comptoir National Tech-
nique Agricole (CNTA).

1458 EuGH, Rs. 126/76, Slg. 1977, 2431 (2442, Rn. 9) – Dietz.

1459 EuGH, Rs. 276/82, Slg. 1983, 3331 (3344, Rn. 20) – De beste Boter.

1460 EuGH, Rs. 245/81, Slg. 1982, 2745 (2758, Rn. 27) – Edeka; Rs. 52/81, Slg. 1982,

3745 (3762 f., Rn. 27) – Faust; Rs. 424 u. 425/85, Slg. 1987, 2755 (2794, Rn. 33) –

Frico; Rs. C-350/88, Slg. 1990, I-395 (426, Rn. 33) – Delacre; Rs. C-258 u. 259/90,

Slg. 1992, I-2901 (2944, Rn. 34) – Pesquerias De Bermeo u. Naviera Laida.

1461 Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 507; bereits EuGH, Rs.

54/65, Slg. 1966, 529 (545) – Châtillon.

1462 EuGH, Rs. 26/81, Slg. 1982, 3057 (3079, Rn. 22 f.) – Oleifici Mediterranei.

1463 EuGH, Rs. 90/77, Slg. 1978, 995 (1007 f., Rn. 9) – Stimming; s. auch o. Rn. 3091.

1464 EuGH, Rs. 1/73, Slg. 1973, 723 (730, Rn. 9) – Westzucker.

§ 4 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit 931
erfassten.1465 Dann liegt es im Risiko des Einzelnen,1466 ob er sich darauf einlässt,
außer europäische Organe erwecken durch ihr Verhalten zusätzliche Erwartun-
gen.1467 Das gilt erst recht, wenn er außerhalb des europarechtlich garantierten Ab-
laufs1468 auf Preisänderungen wettet,1469 zumal wenn die europäische Regelung

Vorkehrungen gegen spekulative Geschäftspraktiken trifft.1470
ee) Rechtswidrige

Vertrauensgrundlagen

Ist ein europäischer Rechtsakt rechtswidrig, kann in ihn nur begrenzt schutzwür- 3125
diges Vertrauen entfaltet werden. Das gilt nach dem EuGH insbesondere dann
nicht, wenn dieser Fehler so offensichtlich war, dass sogleich am Tag der Veröf-
fentlichung mehrere Wirtschaftsteilnehmer die Kommission auf ihn aufmerksam
machen und sich über die von ihr deshalb beabsichtigten Maßnahmen informieren.

Daher soll ein umsichtiger Wirtschaftsteilnehmer nicht auf die Rechtmäßigkeit ei-
nes solchermaßen fehlerbehafteten Rechtsaktes vertrauen dürfen.1471 Zudem wurde
in dem zugrunde liegenden Fall dieser Rechtsakt schon in weniger als drei Mona-
ten korrigiert, nachdem der EuGH die Notwendigkeit seiner Rücknahme wegen
offensichtlicher Rechtswidrigkeit deutlich gemacht hatte.1472

Aber auch in anderen Fällen verneinte der EuGH ein schutzwürdiges Vertrau- 3126
en, wenn der Betroffene die Rechtswidrigkeit kannte oder hätte erkennen kön-
nen.1473 Soweit das Recht unklar ist bzw. ein Handlungsauftrag an die Gemein-
schaft besteht, liegt eine Parallele zu einer ausnahmsweise möglichen echten Rück-
wirkung von Gesetzen vor.1474 Das gilt aber nur für diese begrenzten Fälle. Grund-
sätzlich zählt die Erkennbarkeit, die aber sehr strengen Maßstäben unterliegt.

d) Überspannte

Anforderungen

Nach diesen Maßstäben wird den Wirtschaftsteilnehmern abverlangt, sowohl die 3127
erlassenen europäischen Rechtsakte auf ihre Plausibilität hin zu überprüfen als

1465 EuGH, Rs. 125/77, Slg. 1978, 1991 (2005, Rn. 37/41) – Koninklijke Scholten-Honig.

1466 S.o. Rn. 3120 zum Urteil Mulder, EuGH, Rs. 120/86, Slg. 1988, 2321 (2352, Rn. 24).

1467 Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 507; ebenso schon Borchardt, Der Grundsatz des Vertrauensschutzes im europäischen Gemeinschaftsrecht,

1988, S. 105; Schlockermann, Rechtssicherheit als Vertrauensschutz in der Rechtspre-
chung des EuGH, 1984, S. 130.

1468 S. zur begrenzten, aber gerade nicht individual-, sondern systembezogenen Absiche-
rung gegen Wechselkursrisiken EuGH, Rs. 74/74, Slg. 1975, 533 (549, Rn. 38/40) –

Comptoir National Technique Agricole (CNTA).

1469 Borchardt, EuGRZ 1988, 309 (312); Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 516.

1470 So in EuGH, Rs. 2/75, Slg. 1975, 607 (617, Rn. 4) – Mackprang.

1471 EuGH, Rs. C-248/89, Slg. 1991, I-2987 (3014, Rn. 22) – Cargill.

1472 EuGH, Rs. C-248/89, Slg. 1991, I-2987 (3014, Rn. 23) – Cargill unter Verweis auf Rs.

201/87, Slg. 1989, 489 – Cargill.

1473 S. EuGH, Rs. 169/73, Slg. 1975, 117 (136, Rn. 28/32) – Compagnie Continentale:

schon Verneinung der Kausalität; Rs. 112/77, Slg. 1978, 1019 (1032, Rn. 20) – Töpfer:

Rückforderung, sobald Unrichtigkeit feststeht.

1474 Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 514 f.

932 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
auch die Rechtsprechung des EuGH zu verfolgen. Das können indes nur mit

Rechtsabteilungen ausgerüstete größere Unternehmen leisten, schwerlich aber klei-
nere und mittlere Betriebe. Jedenfalls insoweit sind die Sorgfaltsanforderungen
des EuGH an einen umsichtigen Wirtschaftsteilnehmer zu hoch gesteckt und die
scharfen Kriterien an die Schutzwürdigkeit des Vertrauens abzuschwächen.

3128

Insgesamt werden damit die Anforderungen an die Schutzwürdigkeit des Ver-
trauens überspannt. Der Einzelne ist gezwungen, sich laufend um Änderungen oder
auch nur geplante Modifikationen von Regulierungen zu kümmern, selbst wenn er
die feste Erwartung hegt, dass ein Rechtszustand bleibt. Damit schwindet die Ver-
lässlichkeit in die europäische Normierung und die Verwaltungspraxis. Der Ein-
zelne kann nicht darauf bauen, dass einmal eingeschlagene Strategien erhalten
bleiben. Das ist erklärbar, wenn bereits in den maßgeblichen europäischen Rechts-
akten eine laufende Änderung vorausgesetzt wird. Es ist noch eher hinnehmbar,
wenn bereits der Einzelakt selbst den Vorbehalt einer solchen Änderung enthält.

In den anderen Fällen indes setzt eine verlässliche Planung bei Unternehmen vo-
raus, dass sie sich auch langfristig auf die Beibehaltung von Rechtszuständen ein-
stellen können. Andernfalls ist eine gesicherte berufliche Entfaltung und auch eine

Amortisierung getätigter Investitionen nicht möglich.

e)

Stärkere Absicherung über die Grundrechte

3129 Hier bedarf es stärkerer Absicherung, welche dogmatisch über eine Verankerung
des Vertrauensgrundsatzes in der Berufs- und der Eigentumsfreiheit gewonnen
werden kann. Dadurch lässt sich auch absichern, dass dem Betroffenen für seine

Investitionstätigkeit relevante Maßnahmen rechtzeitig mitgeteilt werden müs-
sen.1475 So wird Grundrechtsschutz durch Verfahren erreicht. Je eher sich der Ein-
zelne jedenfalls faktisch1476 selbst um die notwendigen Informationen kümmern
muss, tritt gleichsam eine Umkehr des Grundrechtsschutzes ein. Damit er ein-
greift, muss der Einzelne erst die Voraussetzungen schaffen. Er ist deshalb auch in
der Darlegungslast, sich hinreichend um Informationen gekümmert zu haben.

Grundsätzlich aber sind die eingreifenden staatlichen Organe rechtfertigungs-
pflichtig.

f)

Vertrauen als Ausgangspunkt

3130 Indes kann der Vertrauensschutz auch vom System her nicht allein an einer ent-
sprechenden Information scheitern. Ansonsten würde es in das Belieben der euro-
päischen Organe gestellt, allein durch Informationen über Rechtsänderungen Ver-
trauensgrundlagen zu zerstören. Daher ist auch in solchen Fällen zunächst einmal
von einem schutzwürdigen Vertrauen auszugehen. Die Interessenabwägung hat
letztlich darüber zu entscheiden, ob das europäische Interesse an einer Zurück-
drängung vorhandenen Vertrauens überwiegt. Schließlich haben die europäischen

Organe in diesen Fällen auch eine Vertrauensgrundlage geschaffen, auf die sich

1475 EuGH, Rs. C-372/96, Slg. 1998, I-5091 (5115, Rn. 25) – Pontillo; Rs. C-402/98, Slg.

2000, I-5501 (5532, Rn. 39) – ATB; s.o. Rn. 3009, 3087.

1476 S.o. Rn. 3107 f.

§ 4 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit 933
der Einzelne eingestellt hat. Das gilt nur dann nicht, wenn die Wirtschaftsteilneh-
mer eine solche Rechtsgrundlage überstrapaziert haben, indem sie etwa zusätzli-
che Risiken selbst übernommen haben.1477

Der EuGH geht implizit davon aus, dass ein Vertrauen auf den Fortbestand der 3131
geschaffenen Rechtslage besteht. Das gilt auch dann, wenn er im Ergebnis eine

Aufhebung bejaht. Dann kann nur das Aufhebungsinteresse überwogen haben. Ein

Vertrauen auf Beibehaltung wird sich grundsätzlich auch auf die Zukunft erstre-
cken. Das zeigt namentlich das Beispiel der Beamtenernennung, welche i.d.R. auf

Lebenszeit erfolgt. Daher sind rechtmäßige Entscheidungen grundsätzlich nicht
für die Zukunft widerruflich, wenn sie Rechte des Einzelnen begründen.1478 Auf-
grund der Beeinträchtigung der weiteren beruflichen oder sonstigen wirtschaftli-
chen Entfaltung sind auch diese Konstellationen grundrechtsrelevant. Eine Beein-
trächtigung sowohl der Wirtschaftsgrundrechte als auch des Vertrauensschutzes
fehlt hingegen, wenn eine Belastung widerrufen wird.1479

IV. Kein überwiegendes Gemeinschaftsinteresse

1.

Starke Betonung des Gemeinschaftsinteresses

Das vom Einzelnen entfaltete schutzwürdige Vertrauen auf den Bestand von euro- 3132
päischen Rechtsakten setzt sich letztlich nur dann durch, wenn kein überwiegen-
des Gemeinschaftsinteresse besteht. Nach klassischem Verständnis muss das indi-
viduelle Vertrauensschutzinteresse mit dem europäischen Änderungsinteresse ab-
gewogen werden. Danach richtet sich, welches Interesse im konkreten Fall den

Vorrang hat. Methodischer Maßstab hierfür ist die Verhältnismäßigkeitskontrol-
le.1480 Verweist man in diesem Zusammenhang auf den weiten Spielraum, den der

EuGH bei komplexen Abwägungen einräumt, kommt man nur bei offensichtlichen

Irrtümern oder Ermessensmissbräuchen sowie offenkundigen Überschreitungen
rechtlicher Grenzen zu einer Verletzung des Vertrauensgrundsatzes.1481

Der EuGH hat regelmäßig das Gemeinschaftsinteresse an einer Änderung des 3133

Rechtsaktes über den Vertrauensschutz des Einzelnen gestellt.1482 Allerdings wer-

1477 EuGH, Rs. 2/75, Slg. 1975, 607 (617, Rn. 4) – Mackprang; Rs. 62/83, Slg. 1984, 2295

(2312, Rn. 22 f.) – Eximo Molkereierzeugnisse.

1478 Ohne Unterscheidung zwischen Aufhebung ex tunc und ex nunc EuGH, Rs. 7/56 u.a.,

Slg. 1957, 87 (118) – Algera; ebenso spezifisch für einen Widerruf für die Zukunft Ni-
colaysen, Europarecht I, S. 143.

1479 Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 33 Rn. 50; Altmeyer, Vertrauensschutz im Recht der Europäischen Union und im deutschen Recht, 2003, S. 60.

1480 Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 33 Rn. 30; ausführlich Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 522 ff.

1481 Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 33 Rn. 30 unter Verweis auf EuGH, Rs. C-84/94, Slg. 1996, I-5755 (5811, Rn. 58) – Vereinigtes Königreich/Rat, der hier aber nicht im

Zusammenhang mit dem Vertrauensschutz urteilte; begrenzend Schwarz, Vertrauens-
schutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 524.

1482 Borchardt, Der Grundsatz des Vertrauensschutzes im europäischen Gemeinschafts-
recht, 1988, S. 127. An diesem Befund hat sich auch bis heute nichts geändert, s. Alt-

934 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
den die vorher genannten Prüfungspunkte vielfach mit der Gegenüberstellung von
individuellem Vertrauensschutzinteresse und europäischem Änderungsinteresse
verwoben. Ausgangspunkt auch des EuGH ist aber ebenfalls die für die Abwä-
gung im Rahmen der Verhältnismäßigkeit typische Betrachtung der konkreten Si-
tuation.1483 So stellt der EuGH darauf ab, dass sehr ernste Schwierigkeiten im

Handel mit den Drittländern sowie eine schwerer werdende finanzielle Belastung
der Gemeinschaft eine Änderung erfordern.

3134

Diese Umstände nahm der EuGH aber zur Grundlage, dass sich die Betroffenen
der sich daraus ergebenden Änderungsbedürftigkeit hätten bewusst werden müs-
sen. Deshalb war für ihn eine Verkürzung der bislang festgelegten Fristen „nicht
so unvorhersehbar, dass sie ein berechtigtes Vertrauen der betroffenen Unterneh-
men hätte beeinträchtigen können“.1484 Letztlich hebt damit der EuGH bereits auf
die durch die angelegten Änderungen unsichere Vertrauensgrundlage ab, welche
ein schutzwürdiges Vertrauen ausschließt.1485 Insoweit bedarf es dann auch nur
noch eines legitimierenden Gemeinschaftsinteresses, ohne dass dessen Gewicht
noch näher den individuellen Vertrauensschutzinteressen gegenüber zu stellen wä-
re.

3135

Im Übrigen setzen sich die ins Spiel gebrachten Gemeinschaftsinteressen zumal
im Agrarbereich, der infolge der schwer vorhersehbaren Mengenentwicklungen
generell starken Anpassungen und Änderungen unterliegt, regelmäßig durch. Das
gilt auch dann, wenn der EuGH das Eigentumsrecht ins Spiel bringt, welches hier
als grundsätzlicher Ansatzpunkt bejaht wird.1486 So hält der EuGH zur Eindäm-
mung von Überschüssen und zur Verbesserung der Struktur Zwangsverbote für
gerechtfertigt. Das Eigentumsrecht würde dadurch nicht in seinem Wesensgehalt
angetastet.1487 In dieser Erwägung zeigt sich allerdings die eher pauschale Prüfung
des Eigentumsrechts, die aus grundsätzlichen Erwägungen durch eine stärker indi-
vidualbezogene ersetzt werden muss.1488 Daraus ergibt sich dann auch eine ten-
denziell stärkere Abstützung individueller Vertrauensschutzinteressen, so dass sich
der Vertrauensschutzgrundsatz eher durchsetzen könnte.

3136

Der EuGH gewichtet Gemeinschaftsinteressen in der Abwägung zwischen Ver-
trauensschutz- und Änderungsinteresse sehr stark, lassen sie sich doch regelmäßig
auf wichtige Vertragsbestimmungen zurückführen1489 und sind die einzelnen Poli-
tiken im EG/AEUV näher ausgestaltet.1490 Indes sind auch die Grundrechte euro-
parechtlich etabliert. Ihre Bedeutung wird weiter verstärkt, wenn sie bei Inkrafttre-

meyer, Vertrauensschutz im Recht der Europäischen Union und im deutschen Recht,

2003, S. 46 f.

1483 S. EuGH, Rs. 224/82, Slg. 1983, 2539 (2549, Rn. 13) – Meiko-Konservenfabrik; in ei-
ner Gesamtbewertung Borchardt, Der Grundsatz des Vertrauensschutzes im europäi-
schen Gemeinschaftsrecht, 1988, S. 125.

1484 EuGH, Rs. 44-51/77, Slg. 1978, 57 (81 f., Rn. 34/37) – Union Malt.

1485 S.o. Rn. 3116.

1486 S.o. Rn. 3005 ff.

1487 EuGH, Rs. 44/79, Slg. 1979, 3727 (3749, Rn. 30) – Hauer.

1488 S.o. Rn. 627 ff.

1489 S. Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 520 f.

1490 Darauf abhebend Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 33 Rn. 33.

§ 4 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit 935
ten des Lissabonner Vertrages nach Art. 6 Abs. 1 AEUV formal in das europäi-
sche Vertragsrecht integriert werden. Darüber hinaus ist die europäische Wirt-
schaftsordnung nicht nur durch den Interventionismus im Bereich der Landwirt-
schaft geprägt, sondern in der Grundanlage eher auf Wettbewerb ausgerichtet, wie
die Grundfreiheiten und spezifisch die Wettbewerbsfreiheit deutlich machen.1491

Daher bedarf es grundsätzlich einer stärkeren Gewichtung individueller Belange.

Umgekehrt spricht freilich die Wettbewerbsneutralität für eine Neutralisierung 3137
von Verfälschungen und damit für eine Aufhebung rechtswidriger Beihilfegewäh-
rungen.1492 Die Rechtswidrigkeit einer Beihilfe schließt Vertrauen regelmäßig
aus.1493

2. Einzelne

Gemeinschaftsinteressen

Der EuGH hat verschiedene Gemeinschaftsinteressen ins Spiel gebracht, um eine 3138

Rückwirkung zu legitimieren. Neben einer Durchsetzung der Wettbewerbsprinzi-
pien zur Vermeidung von Vorzugsstellungen einzelner Marktteilnehmer1494 spiel-
ten namentlich1495 die letztendlich ebenfalls für Wettbewerbsneutralität sorgende

Bekämpfung einer Diskriminierung anderer Wirtschaftsteilnehmer,1496 finanzielle

Belastungen der Gemeinschaft und ein funktionsfähiger Handel mit Drittlän-
dern1497 sowie die Funktionsfähigkeit eines Politikfeldes eine Rolle; Letztere wur-
den vor allem im Bereich der Agrarpolitik relevant.1498

Weiter von Bedeutung ist die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung.1499 Sie verlangt 3139
grundsätzlich eine Wahrung der Rechtmäßigkeit und damit auch eine Beseitigung
rechtswidriger Zustände, selbst wenn dies nur durch rückwirkende Aufhebungen
möglich ist,1500 und ist dem Grundsatz der Wahrung der Rechtssicherheit an die

1491 Näher dazu Frenz, Europarecht 1, Rn. 4 ff.; ders., Europarecht 2, Rn. 1 ff.

1492 Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 521 f.

1493 S. etwa EuGH, Rs. C-148/04, Slg. 2005, I-11137 (11196, Rn. 104) – Unicredito; EuG,

Rs. T-171/02, Slg. 2005, II-2123 (2158, Rn. 64) – Regione autonoma della Sardegna;
im Einzelnen Frenz, Europarecht 3, Rn. 1432 ff.

1494 EuGH, Rs. 111/63, Slg. 1965, 893 (913) – Lemmerz-Werke; Rs. 54/65, Slg. 1966, 529

(546) – Châtillon sowie bereits Rs. 14/61, Slg. 1962, 511 (545 ff.) – Koninklijke Ne-
derlandsche Hoogovens en Staalfabrieken u. vorstehend Rn. 3137.

1495 Eine vollständige Übersicht bietet Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 519 f.

1496 Bereits EuGH, Rs. 42 u. 49/59, Slg. 1961, 111 (172 f.) – SNUPAT; auch die vorste-
hend aufgeführten Entscheidungen Rs. 111/63, Slg. 1965, 893 (913) – Lemmerz-Wer-
ke; Rs. 54/65, Slg. 1966, 529 (546) – Châtillon; aus jüngerer Zeit Rs. 108/81, Slg.

1982, 3107 (3131, Rn. 6) – Amylum („Isoglucose“); Rs. C-337/88, Slg. 1990, I-1 (19,

Rn. 15) – SAFA.

1497 EuGH, Rs. 44-51/77, Slg. 1978, 57 (81 f., Rn. 34/37) – Union Malt; s. bereits o.

Rn. 3133.

1498 EuGH, Rs. 44/79, Slg. 1979, 3727 (3749, Rn. 27) – Hauer: Abwehr von Überprodukti-
onen und Wahrung des Marktgleichgewichts; s. bereits o. Rn. 3135 sowie EuGH, Rs.

84/81, Slg. 1982, 1763 (1777, Rn. 13 f.) – Staple Dairy Products.

1499 S. implizit EuGH, Rs. 14/81, Slg. 1982, 749 (769, Rn. 30) – Alpha Steel; Rs. 15/85,

Slg. 1987, 1005 (1037, Rn. 14) – Consorzio Cooperative d’Abruzzo.

1500 S. im Ansatz EuGH, Rs. C-248/89, Slg. 1991, I-2987 (3013, Rn. 20) – Cargill.

936 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

Seite zu stellen. Daraus ergibt sich die notwendige Abwägung beider.1501 Und auch
diese Abwägung wird auf Seiten der Vertrauensschutzinteressen Privater damit
verbunden, ob sie in gutem Glauben entstanden sein konnten.1502 Das passt dazu,
dass der EuGH regelmäßig die Änderungsmöglichkeiten der europäischen Politi-
ken betont und dahinter den Vertrauensschutz zurücktreten lässt bzw. bereits ein
schutzwürdiges Vertrauen von vornherein verneint, so dass er vielfach zu einer

Abwägung gar nicht erst kommt.

3. Verhältnismäßigkeitsprüfung

3140 Einer Gegenüberstellung von Vertrauensschutz und diesen beschränkenden Ge-
meinschaftsinteressen vorgelagert ist die Frage, ob eine in bestehende Rechtsposi-
tionen eingreifende Maßnahme geeignet und erforderlich ist. Das setzt voraus,
dass durch die Maßnahme geltend gemachte Gemeinschaftsinteressen verwirklicht
werden können,1503 und zwar nur durch sie, also keine mildere Maßnahme zur

Verfügung steht, die bei gleicher Wirksamkeit das schutzwürdige Vertrauen nicht
oder weniger beeinträchtigt.1504 Ihr Nutzen muss zudem das beeinträchtigte Ver-
trauen überwiegen.1505 Damit erfolgt auch eine Angemessenheitskontrolle.1506

3141

Alle drei Prüfungsschritte sind allerdings dann, wenn der europäische Gesetz-
geber wie in der Agrarpolitik über einen Gestaltungsspielraum verfügt, nur be-
grenzt gerichtlich nachprüfbar, ob nämlich die Maßnahme offensichtlich unge-
eignet, nicht erforderlich oder unangemessen ist.1507 Bei rückwirkenden Normen
drückt sich diese Prüfung darin aus, dass ohne sie das angestrebte Ziel nicht er-
reicht werden kann. Zudem muss schutzwürdiges Vertrauen hinreichend beachtet
worden sein.1508 In diesem Rahmen kann auch eine Angemessenheitsprüfung er-
folgen.1509 Diese ist aber nur notwendig, wenn schutzwürdiges Vertrauen besteht.

3142

Kommt es deshalb zu einer Abwägung, spielt neben dem Gewicht der Gemein-
schaftsinteressen auch die Intensität des entwickelten Vertrauens eine Rolle. Diese
ist schon dann geringer, wenn die europäischen Organe aufgrund der zugrunde
liegenden Regelung einen Gestaltungsspielraum haben,1510 sofern dieser nicht wie
zumeist die Schutzwürdigkeit des Vertrauens ausschließt.1511 Entsprechendes gilt

1501 EuGH, Rs. 42 u. 49/59, Slg. 1961, 111 (172 f.) – SNUPAT.

1502 EuGH, Rs. 42 u. 49/59, Slg. 1961, 111 (173) – SNUPAT.

1503 EuGH, Rs. 74/74, Slg. 1975, 533 (549, Rn. 38/40) – Comptoir National Technique Ag-
ricole (CNTA).

1504 S. nur EuGH, Rs. C-331/88, Slg. 1990, I-4023 (4063, Rn. 13) – Fedesa.

1505 Auch EuGH, Rs. 44-51/77, Slg. 1978, 57 (80 f., Rn. 28/33) – Union Malt; Rs. 112/80,

Slg. 1981, 1095 (1120 f., Rn. 48) – Dürbeck.

1506 Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 523.

1507 EuGH, Rs. C-331/88, Slg. 1990, I-4023 (4063 f., Rn. 14 ff.) – Fedesa; s.o. Rn. 622 ff.

1508 S.o. Rn. 3069.

1509 Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 524.

1510 Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 524.

1511 Etwa EuGH, Rs. 256/84, Slg. 1987, 1899 (1917, Rn. 20) – Koyo Seiko.

§ 4 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit 937
bei den Wirtschaftsteilnehmern erkennbaren Schwierigkeiten, die eine Anpassung
der bisherigen Regelung bzw. Verwaltungspraxis erfordern.1512

4.

Seltenes Überwiegen des Vertrauensschutzes

Letztlich hat der EuGH nur in extremen Fällen den Vertrauensschutz überwiegen 3143
lassen. So hat die Kommission im Fall Meiko erst nachträglich die Gewährung ei-
ner Beihilfe vom Eingang der dafür maßgeblichen Verträge zum 31.7.1980 ab-
hängig gemacht, und dieser Tag lag zeitgleich mit der Frist für die Unterzeichnung
der Verträge. Damit wurde den Betroffenen, die wie vorgesehen ihren Vertrag erst
am 31.7.1980 unterzeichneten, zugemutet, diesen am selben Tag zu übermitteln,
was regelmäßig unmöglich war. Hier nahm der EuGH einen solch starken Ver-
trauensbruch an, dass er überwiegende Gemeinschaftsinteressen nicht ausreichen
ließ.1513

Hier kam aber der Umstand hinzu, dass von den Betroffenen praktisch Unmög- 3144
liches verlangt wurde. Daher war in besonders grober Weise der Schutz von Ver-
trauen beeinträchtigt. Dies galt auch deshalb, weil der Beginn der Geltungsdauer
eines Rechtsaktes auf einen Zeitpunkt vor dessen Veröffentlichung gelegt wur-
de,1514 also ein Fall der so genannten echten Rückwirkung vorlag. Hier kann nur
ausnahmsweise das berechtigte Vertrauen der Betroffenen dem damit angestrebten

Gemeinschaftsziel weichen müssen.1515

5.

Fragliche Vereinbarkeit mit den Grundrechten

Damit kommt es weniger auf das abstrakte Gewicht der jeweils in Frage stehenden 3145

Gemeinschaftsinteressen und individuellen Vertrauensgesichtspunkte an. Entschei-
dend ist vielmehr, wie sich die geänderte Rechtslage konkret darstellt, inwieweit
also eine Änderung zurückwirkt und in welchem Maß sie bereits in dem geän-
derten Rechtsakt selbst angelegt war. So verkommt allerdings die Wahrung des

Grundsatzes des Vertrauensschutzes eher zu einer rechtstechnischen Betrachtung.

Die materiellen Grundrechtspositionen und sonstigen individuellen Rechtsbelange
treten demgegenüber weitgehend in den Hintergrund und haben letztlich regelmä-
ßig keine praktischen Auswirkungen. Das ist aber mit dem grundsätzlichen Ge-
wicht der Grundrechte schwerlich zu vereinbaren.

Eher mit den Grundrechten konform ist die Zurückdrängung des Vertrauens- 3146
schutzes aufgrund mangelnder Schutzwürdigkeit. Sie begrenzt von vornherein die

Geltungskraft der Grundrechte, ist sie doch auch individuell angelegt. Dann muss
aber auch insoweit eine stärker auf die Betroffenen abhebende Betrachtungsweise
erfolgen und kann nicht pauschal verlangt werden, dass sämtliche Entwicklungen
auf europäischer Ebene intensiv verfolgt werden können, damit die notwendige

Umsicht eines Wirtschaftsteilnehmers gewahrt bleibt.

1512 Z.B. EuGH, Rs. 44-51/77, Slg. 1978, 57 (81 f., Rn. 34/37) – Union Malt.

1513 EuGH, Rs. 224/82, Slg. 1983, 2539 (2549, Rn. 13 ff.) – Meiko-Konservenfabrik.

1514 EuGH, Rs. 224/82, Slg. 1983, 2539 (2548, Rn. 12) – Meiko-Konservenfabrik.

1515 S.o. Rn. 3069 ff.

938 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

D. Rechtsfolgen

I.

Ausnahmsweise Ungültigkeit der Gemeinschaftsregelung

1.

Vollständige Durchsetzung des Vertrauensschutzes

3147 Selbst in solchen Fällen, in denen der Schutz des Vertrauens in eine Beibehaltung der Rechtslage das Gemeinschaftsinteresse an einer Änderung überwiegt, ist der

Rechtszustand nicht notwendigerweise zementiert. Dies kann schon nach dem

Prüfungsansatz anders sein, wenn das angestrebte Ziel eine Rückanknüpfung ver-
langt und das berechtigte Vertrauen des Betroffenen gebührend beachtet ist.1516

3148

Allerdings ist eine vollständige Durchsetzung des Vertrauensschutzes nur mög-
lich, wenn die entsprechende rückanknüpfende Regelung in dem Maße nicht
greift, wie sich das Vertrauensschutzinteresse durchsetzt. Daher hat der EuGH im

Fall Meiko die insoweit beeinträchtigende Vorschrift für ungültig erklärt.1517 Vo-
raussetzung ist damit ein entsprechendes Gewicht des Vertrauensschutzes. Dieser
muss sich auch in der Abwägung in vollem Umfang gegen die für eine Rechtsän-
derung geltend gemachten Belange durchsetzen, um eine solche Regelung gänz-
lich zunichte zu machen. Dass eine europäische Regelung (gänzlich) ungültig ist,
kommt zudem nur dann in Betracht, wenn der Vertrauensschutz nicht anders ver-
wirklicht werden kann. Im Übrigen werden Übergangsregelungen und Schadens-
ersatz als vorrangig betrachtet.1518

3149

Die Ungültigkeit einer rechtsändernden Regelung ist vor allem dann geboten,
wenn Bestandsschutz greift. Er schließt grundsätzlich eine Rechtsänderung aus.

Dies kann aber auch nur begrenzt zutreffen, so wenn beispielsweise Vertrauen nur
insoweit geschützt ist, als es sich auf eine nachteilige Regelung gerade wegen ei-
ner bestimmten Handlung bezieht.1519

2.

Rückwirkende Aufhebung von rechtmäßigen Einzelakten

3150 Eine solch starke vertrauensgeschützte Position besteht in erster Linie bei recht-mäßigen Begünstigungen. Sie verleihen subjektive Rechte, die jedenfalls nicht
mehr rückwirkend entzogen werden können. Insoweit „überwiegt das Bedürfnis,
das Vertrauen auf den dauernden Fortbestand der geschaffenen Rechtsstellung zu
schützen, gegenüber dem Interesse der Verwaltungsbehörde an einer Rückgän-
gigmachung ihrer Entscheidung“.1520

3151

Bei Einzelakten, auf die sich die vorstehende Rechtsprechung bezieht, müssen
zumeist nur Einzelne betreffende Entscheidungen aufgehoben werden, um dem

1516 EuGH, Rs. 224/82, Slg. 1983, 2539 (2548, Rn. 12) – Meiko-Konservenfabrik.

1517 EuGH, Rs. 224/82, Slg. 1983, 2539 (2550, Rn. 20) – Meiko-Konservenfabrik.

1518 S. Borchardt, Der Grundsatz des Vertrauensschutzes im europäischen Gemeinschaftsrecht, 1988, S. 129; Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 526.

1519 EuGH, Rs. 120/86, Slg. 1988, 2321 (2353, Rn. 28) – Mulder.

1520 Grundlegend EuGH, Rs. 7/56 u.a., Slg. 1957, 87 (118) – Algera; ebenso Rs. 42 u.

49/59, Slg. 1961, 111 (162) – SNUPAT; Rs. 159/82, Slg. 1983, 2711 (2719, Rn. 11) –

Verli-Wallace; Haratsch, EuR 1998, 387 (391); Kokott, AöR 121 (1996), 599 (626).

§ 4 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit 939
beeinträchtigten Vertrauensschutz zum Durchbruch zu verhelfen. Damit wird aber
nur ein subjektives Recht wiederhergestellt. Dieses kann anders auch nicht ge-
wahrt werden. Schwierigkeiten entstehen allenfalls dann, wenn durch diese Ent-
scheidungen andere begünstigt wurden, die nunmehr die Aufhebung belastet. Die-
sen wurde indes eine Position verschafft, auf die sie keinen Anspruch haben, weil
der Betroffene gerade ein subjektives Recht hatte, das verletzt wurde.

3.

Echte Rückwirkung von Normen

Die andere Konstellation, in denen eine europäische Regelung ungültig sein kann, 3152
ist die einer rückwirkenden Änderung gesetzlich begründeter Rechtspositionen.

Auch diese können nur durch eine Aufhebung der belastenden Regelung wieder-
hergestellt werden. Eine Übergangsregelung hilft nur bei in die Zukunft gerichte-
ten Maßnahmen, die dann zugunsten verfahrensgeschützter Personen später grei-
fen, außer sie nimmt bereits abgeschlossene Sachverhalte von der Regelung aus.

Dann hebt sie diese aber insoweit auf.

Bei Gesetzen ist allerdings im Gegensatz zu Einzelakten eine Wiederherstel- 3153
lung individueller Rechtspositionen auch dadurch denkbar, dass nur für diese eine

Rückbewirkung von Rechtsfolgen vermieden wird. Das muss aber in Ausnahme-
regelungen schon in der Norm selbst erfolgen. Ansonsten bleibt nur die Ungültig-
erklärung. Diese nur zugunsten der Betroffenen eingreifen zu lassen, widerspricht
dem generellen Charakter von Normen. Zudem werden zumeist größere Gruppen
erfasst.

Wird allerdings nur ein sehr kleiner Kreis oder gar lediglich ein Einzelner in 3154
seinem schutzwürdigen Vertrauen verletzt, könnte eine Norm deshalb nicht für
ungültig erklärt werden dürfen,1521 weil dann wegen der Betroffenheit weniger die
normative Gestaltungsfreiheit für Änderungen verloren ginge. Indes kann diese
nicht einfach unter Verletzung wesentlicher Rechtsprinzipien wahrgenommen wer-
den, auch wenn nur Wenige oder gar nur ein Einzelner verletzt sind. Die Folge
muss dann die Ungültig- bzw. Nichtigerklärung der verletzenden Regelung sein.1522

Dies gilt zumal bei einer grundrechtlichen Absicherung des Bestandsschutzes
durch die Eigentumsfreiheit.1523 Gerade Grundrechte dienen in besonderer Weise
dem Minderheitenschutz. Daher ist es auch problematisch, die Betroffenheit ledig-
lich Weniger in der Abwägung mit den Gemeinschaftsinteressen zu berücksichti-
gen.

1521 So GA Mayras, EuGH, Rs. 112/77, Slg. 1978, 1019 (1036) – Töpfer; bereits GA Tra-bucci, EuGH, Rs. 47/75, Slg. 1976, 569 (589 f., Rn. 7) – Deutschland/Kommission;
auch Gilsdorf, RJW 1983, 22 (27).

1522 Unter Ablehnung im Einzelfall EuGH, Rs. 112/77, Slg. 1978, 1019 (1032, Rn. 20) –

Töpfer in Abweichung von GA Mayras, EuGH, Rs. 112/77, Slg. 1978, 1019 (1036) –

Töpfer. Unter Aufzeigung des genannten Spannungsfeldes Schwarz, Vertrauensschutz
als Verfassungsprinzip, 2002, S. 525 f.

1523 S.o. Rn. 3006.

940 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte

4. Zukunftsbezogene

Rechtsänderungen

3155 Erfolgt eine Rechtsänderung nur für die Zukunft, ist die Vertrauensposition der

Betroffenen nicht so stark. Daher ist eine unechte Rückwirkung regelmäßig zuläs-
sig.1524 Tauchen wegen einer Verletzung gleichwohl angetasteter Vertrauensstel-
lungen namentlich auf der Basis getroffener Dispositionen Schwierigkeiten auf,
helfen bei Gesetzen regelmäßig Übergangsregelungen weiter, welche die Norm
erst eingreifen lassen, wenn die getätigten Investitionen amortisiert sind. Einer

(rückwirkenden) Ungültigerklärung bedarf es nicht.

3156

Bei Einzelakten wird hingegen die Rechtsposition eines Einzelnen beeinträch-
tigt, wenn auch nur für die Zukunft. Entweder ist dies rechtmäßig; dann bedarf es
keiner Abänderung einer Entscheidung. Oder dies ist rechtswidrig; dann hilft nur
die Aufhebung der Entscheidung. Sie wird aber deshalb seltener notwendig sein,
weil Anpassungen für die Zukunft materiell eher möglich sind als für die Vergan-
genheit.1525 Eine stärkere Begrenzung solcher Anpassungen kann aus der Berufs-
freiheit erwachsen, wenn sich der Betroffene in seiner beruflichen Entfaltung auf
die fragliche Maßnahme verlassen durfte. Durch eine Absicherung des Vertrau-
ensschutzes (auch) über dieses Grundrecht1526 lassen sich Erwartungen an eine
auch in Zukunft verlässliche Regulierung eher rechtlich absichern, soweit man die

Berufsfreiheit nicht ihrerseits in diesem Punkt eng fasst.1527

5. Rechtswidrige

Maßnahmen

3157 Bei rechtswidrigen Maßnahmen ist der Vertrauensschutz regelmäßig deutlich ge-
ringer ausgeprägt als bei rechtmäßigen, zumal durch den EuGH der die korrekte

Rechtslage kennende umsichtige Wirtschaftsteilnehmer vorausgesetzt wird.1528

Auch der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung streitet nicht gegen,
sondern für die Aufhebung entsprechender Maßnahmen. Diese ist höchstens dann
rückgängig zu machen, wenn die europäischen Organe durch ihr Verhalten feste

Erwartungen erweckt haben1529 oder der Adressat die Rechtswidrigkeit der Maß-
nahme nicht kennen konnte. Auch insoweit verstärkt eine grundrechtliche Fundie-
rung des Vertrauensschutzes die Position des Betroffenen.1530 Dieser kann aber
gleichwohl ggf. durch eine Übergangsregelung zufrieden gestellt werden, bis sich
seine bisherigen Aufwendungen amortisiert haben.

1524 S.o. Rn. 3072 ff.

1525 S.o. Rn. 3069 ff., 3144.

1526 S.o. Rn. 3009 f., 3145 f.

1527 S.o. Rn. 3010.

1528 S.o. Rn. 3125 f.

1529 S.o. Rn. 3092 ff.

1530 S.o. Rn. 3131.

§ 4 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit 941

II. Regelmäßige

Übergangsregelungen

Insbesondere bei zukunftsbezogenen normativen Änderungen wird dem Vertrau- 3158
ensschutz regelmäßig durch Übergangsregelungen entsprochen, falls sie überhaupt
nötig sind.1531 Dadurch haben die Einzelnen ausreichende Möglichkeiten, sich auf
eine neue Rechtslage einzustellen. Umgekehrt wird den europäischen Organen
nicht über Gebühr der notwendige Handlungsspielraum genommen.1532 Die betrof-
fenen Wirtschaftsteilnehmer sind dann hinreichend geschützt, wenn sie Verluste
noch abwenden können, die ihnen durch das Eingreifen einer neuen Regelung ent-
stehen.1533 Sie müssen also in der Lage sein, die getätigten Investitionen auszufüh-
ren und bzw. in Gang gesetzte Wirtschaftsgeschäfte noch abzuwickeln. Ist dies
vollständig der Fall, können also getätigte Investitionen ganz amortisiert werden,
wird letztlich voller Bestandsschutz sichergestellt.1534

Allerdings ist auch auf dieser Rechtsfolgenebene der Verhältnismäßigkeits- 3159
grundsatz zu beachten. Eine Übergangsregelung kann aus zwingenden Gründen
des Gemeinwohls ausgeschlossen sein.1535 Dieser Fall tritt häufig auf. Ein Ansatz
ist, dass ein sofortiges Eingreifen einer Neuregelung aufgrund veränderter Um-
stände geboten und nach der Konzeption der bisherigen Regelung für einen um-
sichtigen Wirtschaftsteilnehmer auch vorgezeichnet ist.1536 Dann ist auf den Fort-
bestand der bisherigen Rechtslage berechtigterweise entwickeltes Vertrauen nur
schwach ausgeprägt und geschützt, falls es überhaupt besteht.1537 So kann Schutz-
maßnahmen, welche in europäischen Verordnungen des Agrarsektors vorgesehen
sind, bei ernsthaften Störungen jede praktische Wirksamkeit genommen werden,
wenn sie mit Übergangsbestimmungen einhergehen.1538

III. Ausgleich
und

Schadensersatz

Werden die Übergänge von Rechtsänderungen nicht solchermaßen abgefedert, 3160
muss den betroffenen Wirtschaftsteilnehmern ein Ausgleich für Verluste aus nicht
gebührend beachtetem, geschütztem Vertrauen zugestanden werden. Wird daher
ein solcher Ausgleich nicht vorgesehen und auch keine Übergangsmaßnahme zum

Schutz des berechtigten Vertrauens getroffen, hat das entsprechende Organ Euro-

1531 S. EuGH, Rs. 97/76, Slg. 1977, 1063 (1076 f., Rn. 5 f.) – Merkur; Rs. 246/87, Slg.

1989, 1151 (1174, Rn. 17) – Continentale Produkten-Gesellschaft.

1532 Borchardt, Der Grundsatz des Vertrauensschutzes im europäischen Gemeinschafts-
recht, 1988, S. 130 ff.; Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 33 Rn. 36.

1533 EuGH, Rs. 74/74, Slg. 1975, 533 (549, Rn. 41/43) – Comptoir National Technique Ag-
ricole (CNTA).

1534 Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 527.

1535 EuGH, Rs. 84/78, Slg. 1979, 1801 (1814 f., Rn. 20) – Tomadini.

1536 EuGH, Rs. 97/76, Slg. 1977, 1063 (1076 f., Rn. 5) – Merkur; s. ebenfalls für den Ag-
rarsektor den Beschl. EuGH, Rs. C-51/95 P, Slg. 1997, I-727 (739, Rn. 21) – Unifruit

Hellas.

1537 So nicht in EuGH, Rs. 126/76, Slg. 1977, 2431 (2442, Rn. 9) – Dietz; Rs. C-104/97 P,

Slg. 1999, I-6983 (7030 ff., Rn. 49 ff.) – Atlanta.

1538 EuGH, Rs. 112/80, Slg. 1981, 1095 (1121, Rn. 50) – Dürbeck.

942 Kapitel 9 Wirtschaftsgrundrechte
parecht verletzt und daher eine Haftung der Gemeinschaft/Union nach Art. 288

Abs. 2 EG/340 Abs. 2 AEUV begründet.1539 Weil der Vertrauensschutz einen tra-
genden Grundsatz des Europarechts bildet, wird in einem solchen Fall ein hinrei-
chend qualifizierter Verstoß vorliegen, so dass die Haftung regelmäßig gegeben
ist. Die Abwägung zugunsten des Vertrauensschutzes präjudiziert dieses Ergeb-
nis.1540

3161

Ersetzt wird allerdings nur, soweit der Betroffene mit Sicherheit auf die Beibe-
haltung der entsprechenden Rechtslage bauen durfte. Im Hinblick darauf braucht
er keine Einbußen zu erleiden. Er kann hingegen nicht darauf vertrauen, unter al-
len Umständen die erwarteten Gewinne zu erzielen.1541 Ausgeglichen werden mit-
hin nur echte Verluste, nicht hingegen Gewinnerwartungen oder immaterielle

Schäden.1542

1539 EuGH, Rs. 74/74, Slg. 1975, 533 (549, Rn. 44) – Comptoir National Technique

Agricole (CNTA).

1540 Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 528; s. auch Borchardt, EuGRZ 1988, 309 (315).

1541 EuGH, Rs. 74/74, Slg. 1975, 533 (549 f., Rn. 45/46) – Comptoir National Technique Agricole (CNTA).

1542 EuGH, Rs. 268/80, Slg. 1981, 2295 (2303, Rn. 5) – Guglielmi; Rs. 289/81, Slg. 1983,

1731 (1745, Rn. 27) – Vassilis Mavridis; Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 33

Rn. 37.

Teil V

Gleichheits-, Solidaritäts- und Schutzrechte

Kapitel 10

Gleichheits- und besondere Schutzrechte

§ 1 Das Gleichheitskapitel der EGRC

Nach Auffassung des Europäischen Rats von Köln 1999 sollte die EGRC unter 3162
anderem die „Gleichheitsrechte … erfassen, wie sie in der Europäischen Konven-
tion zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten gewährleistet sind und
wie sie sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaa-
ten als allgemeine Grundsätze des Gemeinschaftsrechts ergeben“.1 Diesem Auf-
trag ist der Grundrechtekonvent mit Titel III der EGRC nachgekommen.

Im Vergleich zu den Freiheitsrechten weisen die Gleichheitsrechte einige Be- 3163
sonderheiten auf, insbesondere hinsichtlich des Prüfungsaufbaus. Daher wird im

Folgenden zunächst auf diese Besonderheiten eingegangen (§ 1), bevor die einzel-
nen, in der EGRC enthaltenen Grundrechte thematisiert werden (§ 2 ff.).

A. Gleichheitsrechte und soziale Rechte

Titel III ist mit „Gleichheit“ überschrieben. Er enthält sieben Grundrechtsartikel, 3164
wobei das allgemeine Gleichheitsgebot in Art. 20 EGRC (Gleichheit vor dem Ge-
setz) voran gestellt ist. Es folgen Diskriminierungsverbote in Art. 21 EGRC

(Nichtdiskriminierung) und Art. 23 EGRC (Gleichheit von Frauen und Männern).2

In Art. 22 EGRC findet sich eine Bestimmung hinsichtlich der Vielfalt der Kul- 3165
turen, Religionen und Sprachen. Deren Zusammenhang mit den Gleichheitsrech-
ten erschließt sich nicht auf den ersten Blick. Die Einordnung lässt sich am ehesten
noch damit erklären, dass gerade keine „Gleichheit“, sondern „Vielfalt“ bestehen
soll – sozusagen als „Gegenstück“ zu den Gleichheitsrechten.3

Art. 24 EGRC (Rechte des Kindes), Art. 25 EGRC (Rechte älterer Menschen) 3166
und Art. 26 EGRC (Integration von Menschen mit Behinderung) betreffen den

Schutz besonderer Personengruppen.4 Sie lassen dabei den Bezug zur Gleichheit
vermissen. Einen besseren Platz hätten sie im Rahmen der sozialen Grundrechte in

1

Europäischer Rat in Köln, 3./4.6.1999, Anhang IV; abgedruckt bei Bernsdorff/ Borows-ky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 59 (59 f.) und in

EuGRZ 1999, 364 (364).

2

Hölscheidt, in: Meyer, vor Kap. III Rn. 1.

3

Streinz, in: ders., vor Art. 20 GR-Charta Rn. 1.

4

Rengeling/ Szczekalla, Rn. 868.

946 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte

Titel IV der EGRC gefunden.5 Dies gilt insbesondere deshalb, weil sie auf Be-
stimmungen der ESC6 und der GCSGA7 beruhen, die nach dem Beschluss des Eu-
ropäischen Rats von Köln 1999 als Grundlage für die sozialen Rechte dienen soll-
ten.8 So wurden die Art. 24-26 EGRC im Grundrechtekonvent auch im Rahmen
der sozialen Grundrechte diskutiert. Zum Teil waren sie auch in der vom Präsidi-
um des Grundrechtekonvents zu Beginn vorgelegten Grundrechteliste unter dem

Titel „Wirtschaftliche und soziale Rechte/Ziele“ enthalten. Dies wurde im Laufe
der Verhandlungen jedoch geändert.9

B. Systematik
der

Gleichheitsrechte

3167 Das europäische Primärrecht kennt bereits eine Vielzahl von Gleichheitsrechten.10

Mit der EGRC treten neben diese bekannten Normen die in Titel III enthaltenen

Rechte. Es stellt sich daher die Frage nach ihrer Systematisierung.

I.

Gleichheitsrechte und Diskriminierungsverbote

3168 Bereits im nationalen Verfassungsrecht ist es schwierig, Gleichheitsrechte zu kate-gorisieren.11 Auch im europäischen Zusammenhang werden die Begriffe „allge-
meiner Gleichheitssatz“, „besonderer Gleichheitssatz“, „allgemeines Diskriminie-
rungsverbot“, „besonderes Diskriminierungsverbot“ häufig nicht stringent ver-
wandt. Der EuGH hat in der Vielzahl seiner zum Gleichheitssatz getroffenen Ent-
scheidungen bislang ebenfalls unterschiedliche Formulierungen gewählt.12

3169

Der Begriff der Diskriminierung entstammt ursprünglich dem amerikanischen

Wirtschaftsrecht. Er bezeichnet dabei die Ungleichbehandlung vergleichbarer

Sachverhalte.13 Dies entspricht dem Inhalt des Gleichheitsgebots. Damit wird be-
reits das Verhältnis der beiden Rechtssätze zueinander deutlich: Bei dem Diskri-
minierungsverbot handelt es sich um die negative Formulierung des Gleichheits-

5

Streinz, in: ders., vor Art. 20 GR-Charta Rn. 1; Hölscheidt, in: Meyer, vor Kap. III Rn. 1; vgl. R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 451.

6

Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

7 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

8

Europäischer Rat in Köln, 3./4.6.1999, Anhang IV; abgedruckt bei Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 59 (59 f.) und in

EuGRZ 1999, 364 (364).

9

Hölscheidt, in: Meyer, Art. 24 Rn. 10 ff., Art. 25 Rn. 6 f., Art. 26 Rn. 9.

10 Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 18

Rn. 1.

11 Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 18

Rn. 1.

12 Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 20 Rn. 7; Rengeling/ Szczekalla, Rn. 870; Jarass, § 24

Rn. 2; s.u. Rn. 3188.

13 Rengeling/ Szczekalla, Rn. 869.

§ 1 Das Gleichheitskapitel der EGRC 947
gebots.14 Beide Begriffe können als Synonyme angesehen werden. Dies entspricht
auch der Rechtsprechung des EuGH, der die Diskriminierungsverbote als Anwen-
dungsfälle des Gleichheitssatzes betrachtet.15

Eine europäische Dogmatik für die Kategorisierung der Gleichheitsrechte hat 3170
sich bislang noch nicht entwickelt.16 Auch der EuGH lässt eine klare Linie vermis-
sen, zumal er in seiner Begriffswahl nicht einheitlich ist.17 In der Lit. wird häufig
zwischen allgemeinen und besonderen Gleichheitsrechten unterschieden.18 Wie
sich im Folgenden zeigen wird, ist diese Terminologie jedoch noch ungenau. Es
empfiehlt sich eine Unterscheidung zwischen allgemeinem Gleichheitssatz, allge-
meinem Diskriminierungsverbot und besonderem Diskriminierungsverbot.19

II. Bestand
im

Primärrecht

Im Primärrecht finden sich Diskriminierungsverbote unter anderem in den Grund- 3171
freiheiten,20 in den Vorschriften zur Agrarpolitik,21 der Verkehrspolitik,22 im Wett-
bewerbsrecht23 und der Sozialpolitik.24 Sie betreffen damit spezielle wirtschaftli-
che Bereiche und können deshalb als besondere Diskriminierungsverbote qualifi-
ziert werden.25

Eine allgemeine Ausprägung des Diskriminierungsverbots enthält Art. 12 EG/ 3172

18 AEUV. Diese Norm verlangt eine vollständige Gleichbehandlung von Perso-
nen, die sich in einer unionsrechtlich geregelten Situation befinden, mit den An-
gehörigen des betreffenden Mitgliedstaates.26 Art. 12 EG/18 AEUV betrifft damit
zwar ein spezielles Kriterium, nämlich die Staatsangehörigkeit. Gerade im Ver-
hältnis zu den Grundfreiheiten ist Art. 12 EG/18 AEUV aber allgemeiner, da er

14 Rengeling/ Szczekalla, Rn. 870; a.A. Meyer-Ladewig, EMRK, Art. 14 Rn. 8, der nur die ungerechtfertigte Ungleichbehandlung als Diskriminierung ansieht.

15 Vgl. EuGH, Rs. C-15/95, Slg. 1997, I-1961 (1995, Rn. 35) – EARL de Kerlast; auch

Rs. C-292/97, Slg. 2000, I-2737 (2775, Rn. 39) – Karlsson; s. ausführlich dazu u.

Rn. 3186 ff.

16 Hölscheidt, in: Meyer, vor Kap. III Rn. 2; Kischel, EuGRZ 1997, 1 (1).

17 S.u.

Rn.

3188.

18 Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 18

Rn. 3 ff.; Hölscheidt, in: Meyer, vor Kap. III Rn. 2; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak,

§ 43 Rn. 40; Kischel, EuGRZ 1997, 1 ff.; Sattler, in: FS für Rauschning, 2001, S. 251 ff.

spricht von allgemeinen und speziellen Gleichheitssätzen.

19 Vergleichbare Begriffe werden auch verwandt von Streinz, in: ders., Art. 20 GR-Charta Rn. 6.

20 Art. 28, 29, 31 Abs. 1, 39 Abs. 2, 43, 49, 58 Abs. 3 EG/34, 35, 37 Abs. 1, 45 Abs. 2,

49, 56, 65 Abs. 3 AEUV.

21 Art. 34 Abs. 2 UAbs. 2 EG/40 Abs. 2 UAbs. 2 AEUV.

22 Art. 72 EG/92 AEUV.

23 Art. 87 Abs. 2 lit. a), 90 EG/107 Abs. 2 lit. a), 110 AEUV.

24 Art. 141 EG/157 AEUV.

25 Ausführlich zu diesen Diskriminierungsverboten Kischel, EuGRZ 1997, 1 (1 ff.).

26 EuGH, Rs. 186/87, Slg. 1989, 195 (219 f., Rn. 10) – Cowan/Trésor Public.

948 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte
nicht an die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit gebunden ist.27 Er kann da-
her als „allgemeines Diskriminierungsverbot“ bezeichnet werden.28

3173

Ein allgemeines Gleichheitsgebot findet sich im geltenden Unionsrecht bislang
nicht.29 Der EuGH hat jedoch bereits in den 70er Jahren einen allgemeinen

Gleichheitssatz angenommen.30 So hat er das für den Agrarbereich geltende be-
sondere Diskriminierungsverbot des Art. 34 Abs. 2 UAbs. 2 EG/40 Abs. 2 UAbs. 2

AEUV31 als spezifischen Ausdruck des allgemeinen Gleichheitssatzes bezeichnet32
und beide sogar mit derselben Formel geprüft,33 so dass ein eigenständiger dogma-
tischer Gehalt der bereichsspezifischen Bestimmung fehlt.34 Ebenso hat er das in

Art. 12 EG/18 AEUV niedergelegte allgemeine Diskriminierungsverbot aus Grün-
den der Staatsangehörigkeit als besondere Ausformung des allgemeinen Gleich-
heitssatzes betrachtet.35 Der EuGH zählt den allgemeinen Gleichheitssatz zu den
wesentlichen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts36 und hat sich seitdem regel-
mäßig auf ihn berufen.37

III.

Rechte in den EGRC-Vorschriften

3174 Wie bereits die Erläuterungen zur EGRC38 deutlich machen, ist in Art. 20 EGRC
der vom EuGH als Grundprinzip des Gemeinschaftsrechts anerkannte allgemeine

27 Frenz, Europarecht 1, Rn. 2913.

28 Frenz, Europarecht 1, Rn. 2913; Streinz, in: ders., Art. 20 GR-Charta Rn. 6; Kischel, EuGRZ 1997, 1 (1) noch zu Art. 6 Abs. 1 EGV (= Art. 12 EG/18 AEUV); a.A. Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 45 Rn. 10, wo die Bezeichnung „allgemeines Diskrimi-
nierungsverbot aus Gründen der Staatsangehörigkeit“ bevorzugt wird; Rossi, EuR

2000, 197 (197), der von einer „irreführenden Bezeichnung“ spricht.

29 Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20 GRCh Rn. 1; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 43

Rn. 8; Kischel, EuGRZ 1997, 1 (1).

30 EuGH, Rs. 48/70, Slg. 1971, 175 (185, Rn. 25/27) – Bernardi; Rs. 1/72, Slg. 1972, 457

(467, Rn. 19) – Frilli; Rs. 131/73, Slg. 1973, 1555 (1566, Rn. 8) – Grosoli; Rs. 117/76
u. 16/77, Slg. 1977, 1753 (1769 f., Rn. 7) – Ruckdeschel; Rs. 124/76 u. 20/77, Slg.

1977, 1795 (1812, Rn. 14/17) – Moulins et Huileries de Pont-à-Mousson.

31 Art. 40 Abs. 3 UAbs. 2 EGV.

32 S. EuGH, Rs. 117/76 u. 16/77, Slg. 1977, 1753 (1769 f., Rn. 7) – Ruckdeschel; Rs.

124/76 u. 20/77, Slg. 1977, 1795 (1812, Rn. 14/17) – Moulins et Huileries de Pont-à-

Mousson; Rs. 125/77, Slg. 1978, 1991 (2003 f., Rn. 25/27) – Koninklijke Scholten-

Honig; Rs. 245/81, Slg. 1982, 2745 (2754, Rn. 11) – Edeka.

33 EuGH, Rs. C-180/96, Slg. 1998, I-2265 (2301, Rn. 114) – Vereinigtes Königreich/

Kommission.

34 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 45 Rn. 70.

35 EuGH, Rs. C-29/95, Slg. 1997, I-285 (306, Rn. 14) – Pastoors u. Trans-Cap, die Entsch.

spricht noch von Art. 6 EGV.

36 Z.B. in EuGH, Rs. C-15/95, Slg. 1997, I-1961 (1995, Rn. 35) – EARL de Kerlast; Rs.

C-292/97, Slg. 2000, I-2737 (2775, Rn. 39) – Karlsson.

37 Ausführlich u. Rn. 3186 ff.

38 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (24).

§ 1 Das Gleichheitskapitel der EGRC 949

Gleichheitssatz normiert worden. Er gebietet in allen Lebenslagen Schutz gegen
jegliche unsachgemäße Differenzierung.39

Weitere Diskriminierungsverbote finden sich in Art. 15 Abs. 3 EGRC (Anspruch 3175

Drittstaatsangehöriger auf gleiche Arbeitsbedingungen), Art. 21 EGRC (Diskrimi-
nierungsverbot hinsichtlich beispielhaft genannter Merkmale wie dem Geschlecht,
der Rasse, der Hautfarbe, der Staatsangehörigkeit etc.), Art. 23 EGRC (Gleichheit
von Frauen und Männern) und Art. 34 Abs. 2 EGRC (Anspruch auf gleiche Leis-
tungen der sozialen Sicherheit und auf soziale Vergünstigungen).40

Auch hier kann differenziert werden: Verbieten die Normen eine Ungleichbe- 3176
handlung aufgrund eines bestimmten Merkmals, können sie als allgemeine Dis-
kriminierungsverbote bezeichnet werden. Dies gilt für Art. 21 EGRC und Art. 23

EGRC. Betreffen die Diskriminierungsverbote hingegen einen speziellen wirt-
schaftlichen Bereich, handelt es sich bei ihnen um besondere Diskriminierungs-
verbote. Darunter fallen Art. 15 Abs. 3 EGRC (betreffend die Arbeitsbedingun-
gen) und Art. 34 Abs. 2 EGRC (betreffend die soziale Sicherheit und soziale Ver-
günstigungen).

IV. Systematik

1. EuGH-Rechtsprechung

Die Rechtsprechung des EuGH lässt bislang eine eindeutige Struktur der Gleich- 3177
heitsrechte vermissen.41 Die Terminologie wird nicht stringent und einheitlich
verwandt, deutliche Worte zu Herleitung, Abgrenzung und Inhalt des allgemeinen

Gleichheitssatzes hat der EuGH nicht fallen lassen. Auch in der Anwendung der

Gleichheitsrechte ist eine klare Linie nicht erkennbar.42 Häufig beruft sich der

EuGH zwar gerade im Agrarbereich auf den allgemeinen Gleichheitssatz. Er
macht dann aber nicht deutlich, ob er diesen oder doch das Diskriminierungsver-
bot des Art. 34 Abs. 2 UAbs. 2 EG/40 Abs. 2 UAbs. 2 AEUV anwendet.43

Erst in den letzten Jahren scheint der EuGH dazu zu tendieren,44 nur noch auf 3178
die besonderen Diskriminierungsverbote aus den Grundfreiheiten abzustellen,45

39 Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 18

Rn. 4.

40 Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20 GRCh Rn. 17; Streinz, in: ders., Art. 20 GR-Charta Rn. 6.

41 Rossi, EuR 2000, 197 (198).

42 Rossi, EuR 2000, 197 (205).

43 EuGH, Rs. 103 u. 145/77, Slg. 1978, 2037 (2074 ff., Rn. 25/27 ff.) – Royal Scholten-

Honig; Rs. 125/77, Slg. 1978, 1991 (2003 ff., Rn. 25/27 ff.) – Koninklijke Scholten-

Honig; Kischel, EuGRZ 1997, 1 (3).

44 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 45 Rn. 7.

45 EuGH, Rs. 305/87, Slg. 1989, 1461 (1476 ff, Rn. 12 ff.) – Kommission/Griechenland;

Rs. C-175/88, Slg. 1990, I-1779 (1792 ff., Rn. 9 ff.) – Biehl; Rs. C-10/90, Slg. 1991,

I-1119 (1138, Rn. 12 ff.) – Masgio; Rs. C-419/92, Slg. 1994, I-505 (520, Rn. 6) –

Scholz; Rs. C-177/94, Slg. 1996, I-161 (175, Rn. 14 f.) – Perfili; Rs. C-24/97, Slg.

1998, I-2133 (2144 f., Rn. 11 ff.) – Kommission/Deutschland.

950 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte
und diese als Konkretisierung des Art. 12 EG/18 AEUV anzusehen.46 Jeder Ver-
stoß gegen diese Bestimmungen führt laut EuGH deshalb zugleich zu einer Un-
vereinbarkeit mit Art. 12 EG/18 AEUV.47 Art. 12 EG/18 AEUV ist danach nur
noch zu prüfen, wenn die genannten Sonderbestimmungen keine Anwendung fin-
den.48

3179

Ausgehend von diesen Aussagen kann daher bei genauer Betrachtung der

Rechtsprechung des EuGH eine Systematik der Gleichheitsrechte herausgearbeitet
werden, wenn auch unter der Prämisse, dass der EuGH diese selbst nicht stringent
einhält.

2. Dreistufiges

Spezialitätsverhältnis

3180 Nach der Rechtsprechung des EuGH ist Art. 12 EG/18 AEUV eine spezielle, auf
die Staatsangehörigkeit bezogene Ausformung des allgemeinen Gleichheitssat-
zes.49 Damit geht das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 12 EG/18 AEUV
als speziellere Regelung dem allgemeinen Gleichheitssatz vor.50 Gleiches gilt für
die entsprechenden Bestimmungen der EGRC: Die allgemeinen Diskriminierungs-
verbote der Art. 21 und Art. 23 EGRC gehen dem allgemeinen Gleichheitssatz des

Art. 20 EGRC vor.51

3181

Die besonderen, einen bestimmten Bereich betreffenden Diskriminierungsver-
bote aus dem EG/AEUV52 hat der EuGH wiederum als Konkretisierungen des all-
gemeinen Diskriminierungsverbots des Art. 12 EG/18 AEUV qualifiziert.53 Damit
gehen sie und die besonderen Diskriminierungsverbote der Art. 15 Abs. 3 EGRC
und Art. 34 Abs. 2 EGRC dem allgemeinen Diskriminierungsverbot des Art. 12

EG/18 AEUV vor.54 Zugleich ist damit auch eine Aussage im Verhältnis zum all-

46 EuGH, Rs. 305/87, Slg. 1989, 1461 (1476, Rn. 12) – Kommission/Griechenland; Rs.

186/87, Slg. 1989, 195 (220, Rn. 14) – Cowan/Trésor Public; Rs. C-20/92, Slg. 1993,

I-3777 (3793, Rn. 10) – Hubbard; Rs. 13/76, Slg. 1976, 1333 (1339, Rn. 6/7) – Donà/

Mantero.

47 Vgl. EuGH, Rs. C-10/90, Slg. 1991, I-1119 (1138, Rn. 13) – Masgio.

48 EuGH, Rs. 305/87, Slg. 1989, 1461 (1477, Rn. 13) – Kommission/Griechenland; Rs.

C-10/90, Slg. 1991, I-1119 (1138, Rn. 12) – Masgio; Rs. C-419/92, Slg. 1994, I-505

(520, Rn. 6) – Scholz. Näher zu diesem Subsidiaritätsverhältnis Frenz, Europarecht 1, Rn. 2909.

49 EuGH, Rs. 147/79, Slg. 1980, 3005 (3019, Rn. 7) – Hochstrass; Rengeling/ Szczekalla, Rn. 901.

50 Frenz, Europarecht 1, Rn. 2915; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 45 Rn. 71; Rossi, EuR 2000, 197 (209).

51 Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 20 Rn. 16; Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20 GRCh Rn. 17.

52 S.o.

Rn.

3171.

53 EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (1418 f., Rn. 4/10) – Walrave; Rs. 13/76, Slg. 1976,

1333 (1339, Rn. 6/7) – Donà/Mantero; Rs. 90/76, Slg. 1977, 1091 (1127, Rn. 27) – van

Ameyde.

54 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 45 Rn. 72; Hölscheidt, in: Meyer, vor Kap. III Rn. 2; Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20 GRCh Rn. 17; Wernsmann, JZ 2005, 224

(228).

§ 1 Das Gleichheitskapitel der EGRC 951
gemeinen Gleichheitssatz getroffen: die genannten Vorschriften genießen insoweit
ebenfalls Vorrang.55

Es handelt sich damit insgesamt um ein dreistufiges Spezialitätsverhältnis: auf 3182
der ersten und allgemeinsten Stufe steht der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 20

EGRC); auf der zweiten Stufe finden sich die allgemeinen Diskriminierungsver-
bote (Art. 12 EG/18 AEUV, Art. 21 EGRC, Art. 23 EGRC),56 auf der dritten Stufe
folgen die besonderen Diskriminierungsverbote (aus den Grundfreiheiten,57 den

Vorschriften zur Agrarpolitik,58 der Verkehrspolitik,59 dem Wettbewerbsrecht,60
der Sozialpolitik, Art. 15 Abs. 3 EGRC, Art. 34 Abs. 2 EGRC).61

C. Prüfungsaufbau

Die Frage nach dem Prüfungsaufbau der Gleichheitsrechte ist für das Unionsrecht 3183
bislang kaum thematisiert worden.62 Überwiegend wird eine dem deutschen Ver-
fassungsrecht entsprechende zweistufige Prüfung favorisiert.63 Sie ist auch vom

EuGH vorgenommen worden.64 Dabei wird auf einer ersten Stufe die Ungleichbe-
handlung vergleichbarer Sachverhalte (bzw. Gleichbehandlung unterschiedlicher

Sachverhalte) festgestellt. Es schließt sich auf einer zweiten Stufe die Prüfung nach
einer Rechtfertigung für die Ungleich- (bzw. Gleich-)behandlung an.65

Diskutiert wird, ob auf einer dritten Stufe die Verhältnismäßigkeit zwischen der 3184

Ungleich- (bzw. Gleich-)behandlung und den Rechtfertigungsgründen zu prüfen
ist.66 Der EuGH nimmt eine derartige Prüfung vorwiegend im Agrarbereich,67 je-

55 Sattler, in: FS für Rauschning, 2001, S. 251 (254).

56 Zum internen Verhältnis dieser allgemeinen Diskriminierungsverbote s.u. Rn. 3229 ff.,

3251 ff.

57 Art. 28, 29, 31 Abs. 1, 39 Abs. 2, 43, 49, 58 Abs. 3 EG/34, 35, 37 Abs. 1, 45 Abs. 2,

49, 56, 65 Abs. 3 AEUV.

58 Art. 34 Abs. 2 UAbs. 2 EG/40 Abs. 2 UAbs. 2 AEUV.

59 Art. 72 EG/92 AEUV.

60 Art. 87 Abs. 2 lit. a), 90 EG/107 Abs. 2 lit. a), 110 AEUV.

61 Art. 141 EG/157 AEUV.

62 Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 18

Rn. 8.

63 S.

Hölscheidt, in: Meyer, Art. 20 Rn. 14. Möglich ist auch eine den Freiheitsrechten
gleichgesetzte dreistufige Prüfung mit Schutzbereich, Eingriff und Rechtfertigung;

Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 18

Rn. 8 f.; Rengeling/ Szczekalla, Rn. 878 f.; krit. zur Übertragbarkeit der deutschen Dogmatik Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 43 Rn. 4 ff.

64 EuGH, Rs. 147/79, Slg. 1980, 3005 (3019 ff., Rn. 7 ff.) – Hochstrass; Rs. 245/81, Slg.

1982, 2745 (2754, Rn. 11 ff.) – Edeka; Rs. C-398/92, Slg. 1994, I-467 (479, Rn. 17) –

Mund & Fester; Rs. C-29/95, Slg. 1997, I-300 (307, Rn. 19) – Pastoors u. Trans-Cap.

S. auch Frenz, Europarecht 1, Rn. 2900.

65 Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 18

Rn. 8; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 20 Rn. 14.

66 Dafür

Jarass, § 24 Rn. 15; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 20 Rn. 16a; krit. Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 18 Rn. 15 und

952 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte
doch auch in anderen Fällen vor.68 Der EGMR vermischt die Verhältnismäßig-
keitsprüfung zum Teil mit der Frage der Rechtfertigung. So sah er beispielsweise
in einem aktuellen Fall eine Rechtfertigung dann als nicht gegeben an, wenn die
unterschiedliche Behandlung „kein berechtigtes Ziel verfolgt oder wenn kein an-
gemessenes Verhältnis zwischen den angewendeten Mitteln und dem verfolgten

Ziel besteht“.69

3185

Da bei einer nur zweistufigen Prüfung eine Ungleich- (bzw. Gleich-)behandlung
und die daraus erwachsende Benachteiligung selbst dann gerechtfertigt wäre, wenn
sie völlig außer Verhältnis zu dem angestrebten Ziel steht, ist eine derartige Ver-
hältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen.70

§ 2 Allgemeine Gleichheit vor dem Gesetz

A. Grundlagen

I.

Zentrale Bedeutung der EuGH-Rechtsprechung

3186 Gem. Art. 20 EGRC sind alle Personen vor dem Gesetz gleich. Nach den Erläute-
rungen zur EGRC71 entspricht dieser Artikel dem allgemeinen Rechtsprinzip, das
in allen europäischen Verfassungen verankert ist und das der Gerichtshof als ein

Grundprinzip des Gemeinschaftsrechts angesehen hat. Dazu verweisen die Erläu-
terungen auf drei Urteile des EuGH aus den Jahren 1984-2000.72

3187

Die genannten EuGH-Urteile Racke,73 EARL 74 und Karlsson 75 betrafen jeweils landwirtschaftliche Fälle und den dabei geltenden Art. 34 Abs. 2 UAbs. 2 EG/40

Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20 GRCh Rn. 26 f.; offen gelassen bei Streinz, in: ders., Art. 20 GR-Charta Rn. 9.

67 Vgl. EuGH, Rs. 245/81, Slg. 1982, 2745 (2754, Rn. 13) – Edeka; Rs. 63-69/72, Slg.

1973, 1229 (1248 ff., Rn. 14 ff.) – Werhahn; Rs. 114/76, Slg. 1977, 1211 (1220 f.,

Rn. 5 ff.) – Bela-Mühle/Grows-Farm; Rs. 138/78, Slg. 1979, 713 (722 f., Rn. 9 ff.) –

Stölting; Rs. C-292/97, Slg. 2000, I-2737 (2781, Rn. 58 ff.) – Karlsson; Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 18 Rn. 15; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 43 Rn. 32.

68 Z.B. Rs. C-273/97, Slg. 1999, I-7403 (7442, Rn. 26) – Sirdar; Rs. C-350/96, Slg. 1998,

I-2521 (2547, Rn. 31) – Clean Car.

69 EGMR, Urt. vom 13.11.2007, Nr. 57325/00 (Rn. 196), NVwZ 2008, 533 (536) – D.H.

u.a./Tschechien.

70 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 20 Rn. 16a; vgl. auch Jarass, § 24 Rn. 15; Frenz, Europarecht 1, Rn. 2953. Nach Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 43 Rn. 32 ff. ist die Ver-
hältnismäßigkeitsprüfung nicht integraler Bestandteil des Gleichheitssatzes, sondern
eigenständiger Prüfungspunkt.

71 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (24).

72 EuGH, Rs. 283/83, Slg. 1984, 3791 – Racke; Rs. C-15/95, Slg. 1997, I-1961 – EARL
de Kerlast; Rs. C-292/97, Slg. 2000, 2737 – Karlsson.

73 EuGH, Rs. 283/83, Slg. 1984, 3791 – Racke.

74 EuGH, Rs. C-15/95, Slg. 1997, I-1961 – EARL de Kerlast.

75 EuGH, Rs. C-292/97, Slg. 2000, 2737 – Karlsson.

§ 2 Allgemeine Gleichheit vor dem Gesetz 953

Abs. 2 UAbs. 2 AEUV.76 Danach ist im Rahmen der gemeinsamen Agrarpolitik

„jede Diskriminierung zwischen Erzeugern oder Verbrauchern innerhalb der Ge-
meinschaft/Union auszuschließen“. Während sich das Urteil Racke (noch) mit dem
reinen Diskriminierungsverbot und dessen Auslegung befasste,77 führte der EuGH
in den sich anschließenden Entscheidungen aus, dass es sich bei diesem Diskrimi-
nierungsverbot um einen „lediglich … besonderen Ausdruck des allgemeinen

Gleichheitsgrundsatzes (handelt), der zu den wesentlichen Grundsätzen des Ge-
meinschaftsrechts gehört und besagt, dass vergleichbare Sachverhalte nicht unter-
schiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden dür-
fen, es sei denn, dass eine unterschiedliche Behandlung objektiv gerechtfertigt wä-
re“.78 Der EuGH hatte dies bereits zu früheren Zeiten herausgestellt79 und es auch
nach den zitierten Entscheidungen in zahlreichen Urteilen wiederholt.80 Weitere

Worte zu Herleitung, Abgrenzung und Inhalt des allgemeinen Gleichheitssatzes
sind dabei nicht gefallen.81

Der allgemeine Gleichheitssatz gehört seither zur ständigen Rechtsprechung und 3188
ist damit eines der ältesten Grundrechte auf Gemeinschaftsebene überhaupt.82 Der

EuGH hat in seinen Entscheidungen allerdings leicht voneinander abweichende

Formulierungen verwendet.83 So spricht er vom „allgemeinen Gleichheitssatz“,84
dem „allgemeinen Gleichheitsgrundsatz“,85 dem „Grundsatz der Gleichbehand-
lung“,86 dem „allgemeinen Diskriminierungsverbot“87 oder einfach dem „Diskri-
minierungsverbot“.88

Der EuGH wendet den allgemeinen Gleichheitssatz sowohl auf natürliche als 3189
auch auf juristische Personen an.89 Dabei verpflichtet er nicht nur die europäischen

76 Bei den damaligen EuGH-Entscheidungen war noch von Art. 40 Abs. 3 UAbs. 2 EGV
die Rede, der dem heutigen Art. 34 Abs. 2 UAbs. 2 EG/40 Abs. 2 UAbs. 2 AEUV ent-
spricht.

77 EuGH, Rs. 283/83, Slg. 1984, 3791 (3800 f., Rn. 7) – Racke.

78 EuGH, Rs. C-15/95, Slg. 1997, I-1961 (1995, Rn. 35) – EARL de Kerlast; Rs. C-292/97,

Slg. 2000, I-2737 (2775, Rn. 39) – Karlsson.

79 EuGH, Rs. 117/76 u. 16/77, Slg. 1977, 1753 (1769 f., Rn. 7) – Ruckdeschel; Rs. 124/76
u. 20/77, Slg. 1977, 1795 (1812, Rn. 14/17) – Moulins et Huileries de Pont-à-Mousson.

80 Z.B. EuGH, Rs. 203/86, Slg. 1988, 4563 (4602, Rn. 25) – Spanien/Rat; Rs. C-137/00,

Slg. 2003, I-7975 (8050, Rn. 126) – Milk Marque u. National Farmers’ Union; Rs.

C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5062, Rn. 67) – Bananen.

81 Kischel, EuGRZ 1997, 1 (3).

82 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 43 Rn. 1.

83 Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 20 Rn. 7; Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20 GRCh Rn. 3; Jarass, § 24 Rn. 2.

84 EuGH, Rs. C-122/95, Slg. 1998, I-973 (1016, Rn. 62) – Deutschland/Rat.

85 EuGH, Rs. C-15/95, Slg. 1997, I-1961 (1995, Rn. 35) – EARL de Kerlast; Rs. C-248
u. 249/95, Slg. 1997, I-4475 (4509, Rn. 50) – SAM u. Stapf; Rs. C-368/96, Slg. 1998,

I-7967 (8024, Rn. 61) – Generics.

86 EuGH, Rs. C-306/93, Slg. 1994, I-5555 (5583 f., Rn. 30) – Winzersekt.

87 EuGH, Rs. 122/95, Slg. 1998, I-973 (1014, Rn. 54) – Deutschland/Rat.

88 EuGH, Rs. C-354/95, Slg. 1997, I-4559 (4612, Rn. 61) – National Farmers’ Union u.a.

89 EuGH, Rs. 17 u. 20/61, Slg. 1962, 659 (691 ff.) – Klöckner-Werke; Rs. 124/76 u. 20/77,

Slg. 1977, 1795 (1812, Rn. 14/17) – Moulins et Huileries de Pont-à-Mousson; Rs.

245/81, Slg. 1982, 2745 (2754, Rn. 11 ff.) – Edeka; Rs. C-306/93, Slg. 1994, I-5555

954 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte

Organe, sondern auch die Mitgliedstaaten bei nationalen Bestimmungen, die Euro-
parecht umsetzen.90 Zur Begründung führt er aus, dass die Mitgliedstaaten bei der

Durchführung der gemeinschaftsrechtlichen Regelungen die wesentlichen Grund-
sätze des Gemeinschaftsrechts zu beachten hätten.91 Ohne sich näher damit zu be-
fassen, bindet der EuGH nicht nur die Exekutive und die Judikative, sondern auch
den Gesetzgeber.92

II. Internationale

Übereinkommen

3190 Ein allgemeiner Gleichheitssatz ist in internationalen Übereinkommen nur selten
zu finden.93 Normiert ist er in der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte.94

Dort heißt es in Art. 7 S. 1: „Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich und haben
ohne Unterschied Anspruch auf gleichen Schutz durch das Gesetz.“ Im Übrigen
finden sich auf internationaler Ebene Gleichheitsbestimmungen hinsichtlich be-
stimmter aufgezählter Diskriminierungsmerkmale (so in Art. 14 EMRK und Art. 2

Abs. 1 IPbpR).95 Nach dem hier gewählten Verständnis von allgemeinen und be-
sonderen Gleichheitsrechten96 handelt es sich dabei jedoch nicht um allgemeine

Gleichheitsrechte, sondern um allgemeine Diskriminierungsverbote, weshalb da-
rauf im Rahmen des allgemeinen Diskriminierungsverbots des Art. 21 EGRC ein-
gegangen wird.97

III.

Verfassungen der Mitgliedstaaten

3191 Die Erläuterungen zur Grundrechtecharta98 beziehen sich auch auf den allgemei-
nen Gleichheitssatz in den europäischen Verfassungen. Tatsächlich ist die Garan-
tie der Gleichheit vor dem Gesetz in fast allen mitgliedstaatlichen Verfassungen
enthalten. Art. 20 EGRC ist fast wortgleich mit Art. 3 Abs. 1 GG und § 6 Abs. 1

(5583 f., Rn. 30 ff.) – Winzersekt; Rs. 364 u. 365/95, Slg. 1998, I-1023 (1056 ff., Rn.

81 ff.) – T.Port.

90 Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 20 Rn. 8.

91 EuGH, Rs. C-15/95, Slg. 1997, I-1961 (1996, Rn. 36) – EARL de Kerlast; Rs. C-351/92,

Slg. 1994, I-3361 (3379, Rn. 17) – Graff; Rs. C-2/92, Slg. 1994, I-955 (983, Rn. 16) –

Bostock.

92 EuGH, Rs. 8/57, Slg. 1958, 231 (256 f.) – Groupement des hauts fourneaux et aciéries
belges; Jarass, § 24 Rn. 3; Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 20 Rn. 8; Streinz, in: ders., Art. 20 GR-Charta Rn. 7.

93 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 20 Rn. 2; Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20 GRCh Rn. 1.

94 Am 10.12.1948 von der UN-Generalversammlung genehmigt und verkündet (Resolu-
tion 217 (A) III, im Internet z.B. abrufbar über die Websites http://www.unric.org oder
http://www.un.org), heute als Völkergewohnheitsrecht anerkannt.

95 Streinz, in: ders., Art. 20 GR-Charta Rn. 4; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 20 Rn. 2; Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20 GRCh Rn. 1.

96 S.o.

Rn.

3176.

97 S.u. Rn. 3242 ff.

98 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (24).

§ 2 Allgemeine Gleichheit vor dem Gesetz 955
der finnischen Verfassung.99 Auch die nationalen Verfassungen, die keinen allge-
meinen Gleichheitssatz enthalten, sprechen zumindest Teilaspekte an.100 Das

Gleichheitsgebot kann deshalb als gesicherter Bestand gemeinsamer Verfassungs-
überlieferungen angesehen werden.101

Die meisten Verfassungen garantieren die Gleichheit allerdings nur ihren Staats- 3192
bürgern,102 zum Teil auch denjenigen, die sich im räumlichen Geltungsbereich der

Verfassung aufhalten.103 Einige Verfassungen garantieren die Gleichheit – wie

Art. 3 Abs. 1 GG – als Menschenrecht.104

IV. Abgrenzung

Art. 20 EGRC normiert den allgemeinen Gleichheitssatz. Ihm gehen die allgemei- 3193
nen Diskriminierungsverbote der Art. 21 EGRC und Art. 23 EGRC voraus, da sie
spezielle Diskriminierungsmerkmale wie Rasse, Herkunft, Sprache, Religion etc.

(Art. 21 Abs. 1 EGRC), Staatsangehörigkeit (Art. 21 Abs. 2 EGRC) und Ge-
schlecht (Art. 23 EGRC) betreffen.

Die in Art. 15 Abs. 3, 34 Abs. 2 EGRC und in den Primärvorschriften des EG/ 3194

AEUV105 enthaltenen besonderen Diskriminierungsverbote haben ebenfalls Vor-
rang vor dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 20 EGRC.106

B. Gewährleistungsbereich und Verhältnismäßigkeit

Das in Art. 20 EGRC aufgenommene allgemeine Gleichheitsgebot wird vom 3195

EuGH bereits seit langem als wesentlicher Grundsatz des Gemeinschaftsrechts

99 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 20 Rn. 1.

100 S. zu den Bestimmungen in Dänemark, Schweden, den Niederlanden, der Slowakei,
der Tschechischen Republik und Malta Hölscheidt, in: Meyer, Art. 20 Rn. 3.

101 Streinz, in: ders., Art. 20 GR-Charta, Rn. 2; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 20 Rn. 3; Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20 GRCh Rn. 2.

102 So in der französischen (Art. 1 S. 2), der griechischen (Art. 4 Abs. 1), der irischen

(Art. 40 Abs. 1 Nr. 1), der italienischen (Art. 3 S. 1), der luxemburgischen (Art. 10

Abs. 3), der österreichischen (Art. 7 Abs. 1 B-VG; Art. 2 Staatsgrundgesetz 1867
i.V.m. Art. 149 Abs. 1 B-VG) und der spanischen (Art. 14) Verfassung.

103 Vgl. die belgische (Art. 40 Abs. 2, Art. 191) und die portugiesische (Art. 13 Abs. 1,

Art. 15) Verfassung.

104 S. die Verfassungen Finnlands (§ 6 Abs. 1), der Niederlande (Art. 1 S. 1), Schwedens

(Kap. 1 § 9), Estlands (§ 12 Abs. 1), Lettlands (Art. 91), Litauens (Art. 29 Abs. 1), Po-
lens (Art. Art. 32 Abs. 1), der Slowakei (Art. 12 Abs. 1), Sloweniens (Art. 14 Abs. 2)

und Zyperns (Art. 28 Nr. 1).

105 Art. 28, 29, 31 Abs. 1, 34 Abs. 2, 39 Abs. 2, 43, 49, 58 Abs. 3, 72, 87 Abs. 2 lit. a), 90, 141 EG = Art. 34, 35, 37 Abs. 1, 40 Abs. 2, 45 Abs. 2, 49, 56, 65 Abs. 3, 92, 107

Abs. 2 lit. a) 110, 157 AEUV.

106 Vgl. o. Rn. 3180 ff.

956 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte
angesehen. Die vielen Entscheidungen können deshalb bei der Bestimmung von

Struktur und Gehalt des Art. 20 EGRC herangezogen werden.107

I. Ungleichbehandlung

3196 Das allgemeine Gleichheitsgebot erfährt zwei Ausprägungen: Zum einen dürfen
vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich behandelt werden. Zum anderen
dürfen unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden.108 Oder in der
einprägsamen Kurzformel: Gleiches muss gleich, Ungleiches ungleich behandelt
werden.109

1. Vergleich
der

Sachverhalte
a) Ansatz

3197 Die Prüfung, ob eine Ungleichbehandlung vorliegt, beginnt mit der Bildung von

Vergleichsgruppen.110 Voraussetzung sind zumindest zwei Sachverhalte. Deren

Vergleichspunkt muss auf objektiven Kriterien beruhen.111 Die Anforderungen an
die Vergleichbarkeit der Sachverhalte dürfen allerdings nicht zu hoch angesetzt
werden,112 um den Anwendungsbereich des Art. 20 EGRC nicht vorschnell einzu-
engen.113 So ist die Vergleichbarkeit beispielsweise gegeben, wenn Erzeugnisse
austauschbar sind114 oder zwischen ihnen Wettbewerb besteht.115

107 Jarass, § 24 Rn. 1; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 20 Rn. 13; Streinz, in: ders., Art. 20

GR-Charta Rn. 8; Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 20 Rn. 15; Odendahl, in: Heselhaus/

Nowak, § 43 Rn. 8.

108 EuGH, Rs. C-15/95, Slg. 1997, I-1961 (1995, Rn. 35) – EARL de Kerlast; Rs. C-292/97,

Slg. 2000, I-2737 (2775, Rn. 39) – Karlsson; Rs. C-217/91, Slg. 1993, I-3923 (3953,

Rn. 37) – Spanien/Kommission; Rs. C-306/93, Slg. 1994, I-5555 (5583 f., Rn. 30) –

Winzersekt; Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreihei-
ten, 2005, § 18 Rn. 13; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 43 Rn. 17 m.w.N. zur Rspr.

109 Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 20 Rn. 20; Sattler, in: FS für Rauschning, 2001, S. 251

(258).

110 Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 18

Rn. 13 m.w.N.; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 20 Rn. 15; Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20 GRCh Rn. 20; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 43 Rn. 18.

111 EuGH, Rs. 16/61, Slg. 1962, 581 (615) – Acciaierie Ferriere e Fonderie di Modena;

Streinz, in: ders., Art. 20 GR-Charta Rn. 10; Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20 GRCh Rn. 20; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 43 Rn. 18.

112 Jarass, § 24 Rn. 6; Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20 GRCh Rn. 21.

113 Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20 GRCh Rn. 21.

114 EuGH, Rs. 117/76 u. 16/77, Slg. 1977, 1753 (1770, Rn. 8) – Ruckdeschel; Rs. 124/76
u. 20/77, Slg. 1977, 1795 (1812, Rn. 18) – Moulins et Huileries de Pont-à-Mousson;

Streinz, in: ders., Art. 20 GR-Charta Rn. 11; Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 18 Rn. 13; Rossi, in: Calliess/Ruffert,

Art. 20 GRCh Rn. 20; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 43 Rn. 19.

115 EuGH, Rs. 8/78, Slg. 1978, 1721 (1734, Rn. 26) – Milac/Hauptzollamt Freiburg; Rs.

103 u. 145/77, Slg. 1978, 2037 (2075, Rn. 28/32) – Royal Scholten-Honig; Rs. 125/77,

§ 2 Allgemeine Gleichheit vor dem Gesetz 957
b)

Parallelen und Bedeutung für den Wettbewerb

Daher zählt die Sicht der Verbraucher, für die die Produkte gleiche Eigenschaften 3198
haben und denselben Bedürfnissen dienen müssen.116 Diese Form der Substituier-
barkeit erinnert an das Wettbewerbsrecht, wo dies das zentrale Merkmal für die

Marktabgrenzung ist.117 Aus gemeinsamen Marktchancen ergibt sich eine gleicher-
maßen bestehende Betroffenheit sowohl gegenüber Verhaltensweisen von markt-
beherrschenden bzw. wettbewerbsfähig zusammenwirkenden Unternehmen als
auch durch staatliche Maßnahmen, die einzelne Marktteilnehmer benachteiligen
bzw. begünstigen. In beiden Konstellationen werden Unternehmen durch über-
mächtige Akteure in ihren Möglichkeiten am Markt beeinträchtigt. Staatlichen

Stellen unterläuft dies beispielsweise durch unterschiedliche Kontrollanforderun-
gen oder Formalitäten oder divergierende Möglichkeiten der Bezeichnung für ma-
teriell gleichwertige Erzeugnisse. Die vom EuGH entschiedenen Fälle zur Waren-
verkehrsfreiheit bergen hier einen reichen Beispielschatz,118 nur dass es im Be-
reich der Grundrechte nicht auf eine zumindest potenzielle Benachteiligung des
grenzüberschreitenden Verkehrs ankommt, sondern auf eine Maßnahme mit hin-
reichendem Unionsrechtsbezug. Damit hat auch der allgemeine Gleichheitssatz
eine erhebliche Bedeutung für die Wettbewerbsfreiheit, die maßgeblich auf Chan-
cengleichheit im Sinne gleicher Wettbewerbsbedingungen beruht. Daher können
auch die Maßstäbe parallel liegen.

c)

Maßgeblichkeit der Beziehungen zum Staat

Allerdings geht es beim Gleichheitssatz um die Verhältnisse zum Staat. Daher 3199
muss in den Beziehungen zu diesem eine Vergleichbarkeit gegeben sein. Stehen
zwei Unternehmen mit ihren substituierbaren Erzeugnissen im Wettbewerb, wird
darüber die Beziehung zum Staat hergestellt, dass sie gleichermaßen auf dessen

Neutralität in den gesetzlichen Regelungen sowie deren Anwendung angewiesen
sind, um unverfälschte Ausgangsbedingungen zu haben. Unabhängig von Produk-
ten im Wettbewerb sind Unternehmen darauf angewiesen, bei gleicher Struktur
gleich behandelt zu werden – so etwa im Hinblick auf die Gesellschaftsform.119

Insoweit müssen die Beziehungen zum Staat vergleichbar sein. Das ist aber die
grundsätzliche Anforderung an den Gleichheitssatz und kann nicht erst seine An-
wendung begründen, wäre doch sonst der Manipulation Tür und Tor geöffnet.

Slg. 1978, 1991 (2004, Rn. 28/32) – Koninklijke Scholten-Honig; Kingreen, in: Ehlers

(Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 18 Rn. 13; Odendahl,
in: Heselhaus/Nowak, § 43 Rn. 19; krit. insoweit Mohn, Der Gleichheitssatz im Ge-
meinschaftsrecht, 1990, S. 54. weitere Beispiele bei Jarass, § 24 Rn. 6 und 21 und bei Odenthal, in: Heselhaus/Nowak, § 43 Rn. 20 ff.

116 EuGH, Rs. 45/75, Slg. 1976, 181 (193, Rn. 12) – Rewe; Rs. 140/79, Slg. 1981, 1 (13 f.,

Rn. 10) – Chemical Farmanceutici.

117 Näher

Frenz, Europarecht 2, Rn. 558, 1176 ff.

118 Im

Einzelnen

Frenz, Europarecht 1, Rn. 630 ff.

119 S. EuGH, Rs. C-15/95, Slg. 1997, I-1961 (1996, Rn. 37 f) – Earl de Kerlast.

958 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte
d)

Öffentliche und private Unternehmen

3200 Das gilt auch und gerade für private und öffentliche Unternehmen. Soweit hier die Beziehungen des Unternehmens zum Staat zählen und daraus die Vergleichbarkeit
folgen soll,120 so verzerren vielfach die besonderen Beziehungen und Förderungen
öffentlicher Unternehmen die Wettbewerbsbedingungen erst. Das Eingreifen des

Gleichheitssatzes muss daher von einer vergleichbaren Marktposition und damit
potenziellem Wettbewerb abhängen. Allerdings setzt Art. 86 Abs. 2 EG/106

Abs. 2 AEUV eine Ungleichbehandlung voraus und ermöglicht diese in weitem

Umfang.121 Dadurch werden die besonderen Nachteile kompensiert, die öffentli-
che Unternehmen wegen spezifischer Lasten vor allem in Form einer flächende-
ckenden, gleichmäßigen Versorgung haben. Daher ist deren Ausgangssituation ge-
rade verschieden und bedarf des Ausgleichs, um parallele Startbedingungen sicher-
zustellen. Soweit deshalb in diesen Fällen eine Beihilfe verneint wird,122 liegt auch
keine Ungleichbehandlung vor. Ist gleichwohl eine Beihilfe gegeben, aber gerecht-
fertigt,123 besteht eine solche Rechtfertigung auch im Rahmen des Gleichheitssat-
zes, um Wertungswidersprüche zu vermeiden. Den Maßstab bildet daher auch in-
soweit Art. 86 Abs. 2 EG/106 Abs. 2 AEUV.

2.

Ungleichbehandlung durch gleichen Hoheitsträger

3201 Eine Diskriminierung kann nur durch den Vergleich des Verhaltens desselben Ho-
heitsträgers festgestellt werden.124 Deshalb fehlt es an einer Ungleichbehandlung,
wenn ein Mitgliedstaat (bei der Durchführung von Unionsrecht) anders handelt als
ein anderer Mitgliedstaat.125 Die sich hieraus ergebenden Unterschiede müssen
hingenommen werden.126 Maßgeblich ist lediglich, dass ein Sachverhalt in einem

Mitgliedstaat einheitlich für alle Grundrechtsträger geregelt und angewendet
wird.127

120 S.

EuGH, Rs. 188-190/80, Slg. 1982, 2545 (2577 f., Rn. 21) – Frankreich u.a./Kommis-
sion.

121 Ausführlich

Frenz, Europarecht 2, Rn. 1954 ff.

122 Vgl. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 – Altmark; dazu Frenz, Europarecht 3, Rn. 428 ff.

123 Frenz, Europarecht 3, Rn. 53 ff.

124 EuGH, Rs. C-320/00, Slg. 2002, I-7325 (7353, Rn. 17 f.) – Lawrence u.a.; Frenz, Europarecht 1, Rn. 2919; Rengeling/ Szczekalla, Rn. 904; Rossi, EuR 2000, 197 (210).

125 EuGH, Rs. 826/79, Slg. 1980, 2559 (2575, Rn. 15) – Amministrazione delle Finanze
dello Stato/Mireco; Jarass, § 24 Rn. 7; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 43 Rn. 24; Rossi, EuR 2000, 197 (210) m.w.N.

126 Frenz, Europarecht 1, Rn. 2919.

127 EuGH, Rs. 14/68, Slg. 1969, 1 (16, Rn. 13) – Walt Wilhelm; Rs. 185-204/78, Slg. 1979,

2345 (2361, Rn. 10 f.) – van Dam; Rs. 308/86, Slg. 1988, 4369 (4392, Rn. 21 f.) – Mi-
nistère public/Lambert.

§ 2 Allgemeine Gleichheit vor dem Gesetz 959

3. Benachteiligung

Zum Teil wird verlangt, dass die Ungleichbehandlung zu einer Benachteiligung 3202
für den Grundrechtsträger führt.128 Dabei seien kompensierende Vorteile zu be-
rücksichtigen.129 Für eine derartige Ansicht finden sich jedoch im Wortlaut des

Art. 20 EGRC keine Anhaltspunkte. Die Norm verlangt lediglich eine allgemeine

Gleichbehandlung und differenziert nicht danach, ob eine ungleiche Behandlung

Nachteile mit sich bringt.130 Diese Frage kann ggf. im Rahmen der Verhältnismä-
ßigkeitsprüfung131 eingebunden werden. Im Übrigen dürften in der Praxis ohnehin
nur solche Fälle Bedeutung erlangen, bei denen eine derartige Benachteiligung
gegeben ist.

4. Ergebnisorientierte

Betrachtungsweise

Bei der Frage, ob eine Ungleichbehandlung vorliegt, ist allein der tatsächliche 3203

Sachverhalt bzw. das Ergebnis maßgeblich. Es ist möglich, dass eine neutral for-
mulierte Regelung aufgrund von Begleitumständen zu einer Ungleichbehandlung
führt.132 Dies genügt für einen möglichen Verstoß gegen den allgemeinen Gleich-
heitssatz.

5.

Keine Gleichheit im Unrecht

Schon tatbestandsmäßig fehlt es an einer Ungleichbehandlung, wenn der vergleich- 3204
bare Sachverhalt in einer rechtswidrigen Handlung besteht oder er rechtsfehlerhaft
behandelt wurde. Es kann sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung
zugunsten eines anderen berufen133 und damit eine Gleichheit im Unrecht verlan-
gen.134

128 EuGH,

Rs. 17 u. 20/61, Slg. 1962, 659 (692 f.) – Klöckner-Werke; Jarass, § 24 Rn. 11;

Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 18

Rn. 13.

129 Jarass, § 24 Rn. 11.

130 Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20 GRCh Rn. 22.

131 S.u.

Rn.

3209.

132 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 43 Rn. 23.

133 EuGH, Rs. 188/83, Slg. 1984, 3465 (3474 f., Rn. 15) – Witte/Parlament; Rs. 134/84,

Slg. 1985, 2225 (2233, Rn. 14) – Williams/Rechnungshof; Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 18 Rn. 13; Jarass, § 24 Rn. 8;

Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20 GRCh Rn. 16; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak,

§ 43 Rn. 24.

134 Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta,

2005, S. 153; R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 453.

960 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte

II. Rechtfertigung

1. Ansatz

3205 Bei Art. 20 EGRC handelt es sich nicht um ein absolutes, sondern um ein so ge-
nanntes relatives Diskriminierungsverbot.135 Denn auch wenn eine Ungleichbe-
handlung gleicher Sachverhalte gegeben ist, liegt nur dann ein Verstoß gegen das

Gleichheitsgebot vor, wenn diese unterschiedliche Behandlung nicht gerechtfertigt
ist.136

3206

Für die Frage, wann eine derartige Rechtfertigung gegeben ist, hat der EuGH
bislang keine übergreifenden dogmatischen Leitsätze entwickelt.137 So spricht er
davon, dass die unterschiedliche Behandlung nicht willkürlich sein darf138 oder auf
objektive Unterschiede139 gestützt sein muss. Wann dies der Fall ist, präzisiert er
jedoch nicht.140 Auch bei der Prüfungsdichte verfolgt er eine uneinheitliche Li-
nie.141 Während er zum Teil den weiten Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers
betont,142 verlangte er in anderen Entscheidungen eine substantiierte Darlegung
der Differenzierungsgründe.143

2. Legitimes

Ziel

3207 Grundsätzlich kann die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung nur gegeben
sein, wenn sie in Verfolgung berechtigter Ziele geschieht. 144 Eine abstrakte Fest-

135 Kischel, EuGRZ 1997, 1 (4).

136 EuGH, Rs. C-15/95, Slg. 1997, I-1961 (1995, Rn. 35) – EARL de Kerlast; Rs. C-292/97,

Slg. 2000, I-2737 (2775, Rn. 39) – Karlsson; Rs. 17 u. 20/61, Slg. 1962, 659 (692 f.) –

Klöckner-Werke; Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20 GRCh Rn. 24; EGMR, Urt. vom

13.11.2007, Nr. 57325/00 (Rn. 196), NVwZ 2008, 533 (536) – D.H. u.a./Tschechien;

Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 43 Rn. 26 m.w.N. zur Rspr.

137 S. Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005,

§ 18 Rn. 14; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 20 Rn. 16; Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 20

Rn. 23; Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20 GRCh Rn. 24.

138 EuGH, Rs. 139/77, Slg. 1978, 1317 (1332 f., Rn. 15) – Denkavit/Finanzamt Warendorf;

Rs. 245/81, Slg. 1982, 2745 (2754, Rn. 13) – Edeka; Rs. 106/81, Slg. 1982, 2885

(2921, Rn. 22) – Kind/EWG; Rs. 43/72, Slg. 1973, 1055 (1074, Rn. 22) – Merkur; Rs.

C-370/88, Slg. 1990, I-4071 (4093, Rn. 24) – Marshall; Streinz, in: ders., Art. 20 GR-Charta Rn. 10; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 43 Rn. 26.

139 EuGH, Rs. C-370/88, Slg. 1990, I-4071 (4093, Rn. 24) – Marshall; Rs. 250/83, Slg.

1985, 131 (152, Rn. 8) – Finsider; Rs. C-351/98, Slg. 2002, I-8031 (8087, Rn. 57) –

Spanien/Kommission; Rs. C-462/99, Slg. 2003, I-5197 (5257 f., Rn. 115) – Connect

Austria.

140 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 43 Rn. 26 f.

141 Sattler, in: FS für Rauschning, 2001, S. 251 (256 f.).

142 EuGH, Rs. C-267-285/88, Slg. 1990, I-435 (481, Rn. 14) – Wuidart u.a.

143 EuGH, Rs. 117/76 u. 16/77, Slg. 1977, 1753 (1770 f., Rn. 8 ff.) – Ruckdeschel; Rs.

124/76 u. 20/77, Slg. 1977, 1795 (1812 f., Rn. 19/21 ff.) – Moulins et Huileries de

Pont-à-Mousson.

144 Vgl. Rs. C-273/97, Slg. 1999, I-7403 (7442, Rn. 26) – Sirdar; Rs. C-350/96, Slg. 1998,

I-2521 (2547, Rn. 31) – Clean Car, dort unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten.

§ 2 Allgemeine Gleichheit vor dem Gesetz 961
stellung dessen, was als legitim anzusehen ist, ist nicht möglich. Es kommt jeweils
auf den konkreten Einzelfall an.145 Bislang hat der EuGH folgende Ziele aner-
kannt, wobei die Aufzählung nicht abschließend zu verstehen ist: Verwaltungs-
praktikabilität,146 in deren Folge es zu Typisierungen und Pauschalierungen kom-
men darf,147 Wirksamkeit von Rechtsvorschriften,148 Wiederherstellung der Wett-
bewerbsgleichheit zwischen Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern,149 Schutz der

Interessen Dritter,150 Verfolgung von Zielen der Gemeinschaft.151

3.

Selbstbindung der Verwaltung

Wenn die Verwaltung bei vergleichbaren Sachverhalten in einer bestimmten Wie- 3208
se gehandelt hat, führt das Gleichheitsgebot zu einer Selbstbindung der Verwal-
tung. Sie darf in diesem Fall nicht von ihrer üblichen Behandlung abweichen, auch
wenn ihr vom Gesetzgeber grundsätzlich Ermessen eingeräumt wurde und die ab-
weichende Behandlung für sich betrachtet rechtmäßig ist.152 Nur bei einer rechts-
widrigen Verwaltungspraxis besteht keine Bindungswirkung.153

III. Verhältnismäßigkeit

Nach der Feststellung einer Ungleichbehandlung und der möglichen Rechtferti- 3209
gung schließt sich die Prüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes an.154 Dabei
stellt sich die Frage, ob die Ungleich- (bzw. Gleich-)behandlung und das mit der

Ungleich- bzw. (Gleich-)behandlung angestrebte Ziel in einem angemessenen Ver-
hältnis zueinander stehen. Eine allgemeine Aussage kann hierzu nicht getroffen
werden. Es kommt auf den Einzelfall an.

145 Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20 GRCh Rn. 25.

146 EuGH, Rs. C-248 u. 249/95, Slg. 1997, I-4475 (4511, Rn. 60) – SAM u. Stapf.

147 Jarass, § 24 Rn. 13.

148 EuGH, Rs. 84/87, Slg. 1988, 2647 (2674, Rn. 30) – Erpelding.

149 S. EuGH, Rs. C-364 u. 365/95, Slg. 1998, I-1023 (1056 f., Rn. 81) – T.Port; Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 18 Rn. 14;

Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 43 Rn. 28.

150 EuGH, Rs. C-435/02 u. 103/03, Slg. 2004, I-8663 (8688, Rn. 69) – Axel Springer Ver-
lag.

151 Vgl. EuGH, Rs. 106/81, Slg. 1982, 2885 (2921, Rn. 24) – Kind/EWG; Rs. C-351/92,

Slg. 1994, I-3361 (3381, Rn. 26) – Graff; Rs. C-292/97, Slg. 2000, I-2737 (2778,

Rn. 48 ff.) – Karlsson; Jarass, § 24 Rn. 16.

152 EuG, Rs. T-214/95, Slg. 1998, II-717 (747, Rn. 79) – Vlaams Gewest; Jarass, § 24

Rn. 20.

153 Jarass, § 24 Rn. 20.

154 S.o. Rn. 3184 f.

962 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte

IV. Gleichbehandlung
unterschiedlicher

Sachverhalte

3210 Zwar verbietet der allgemeine Gleichheitssatz grundsätzlich nicht nur die Un-
gleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte, sondern auch die Gleichbehand-
lung unterschiedlicher Sachverhalte.155 Trotzdem ist bereits nach dem Wortlaut
des Art. 20 EGRC davon auszugehen, dass generelles Ziel des Art. 20 EGRC die

Gleichbehandlung ist und deshalb ein Normverstoß durch eine Gleichbehandlung
unterschiedlicher Sachverhalte nur ausnahmsweise angenommen werden kann.156

Der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers ist insoweit weiter, als er unterschied-
liche Sachverhalte nicht stets unterschiedlich behandeln und nicht jede Gleichbe-
handlung rechtfertigen muss.157 So stellen zum Beispiel unterschiedliche Wirkun-
gen einer Regelung, die auf objektive Merkmale wie Unterschiede in der Größe
eines Unternehmens oder des Standorts zurückzuführen sind, keinen Verstoß ge-
gen den Gleichbehandlungsgrundsatz dar.158

V. Grundrechtsträger

3211 Art. 20 EGRC beschränkt sich dem Wortlaut nach nicht auf Unionsbürger. Die

Bestimmung gilt für alle Personen, unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit.159

Sie gilt auch für juristische Personen, obwohl dies nicht – wie in einigen anderen

EGRC-Bestimmungen160 – ausdrücklich angesprochen wird. Zum einen wurde der
in einer ursprünglicheren Formulierung verwendete Begriff des „Menschen“ in
der abschließenden Fassung durch das Wort „Person“ ersetzt.161 Entgegen einiger
sonstiger Bestimmungen der EGRC wurde dies auch im AEUV nicht wieder rück-
gängig gemacht. Zum anderen wendet der EuGH162 den allgemeinen Gleichheits-
satz wie selbstverständlich auch auf juristische Personen an.163 Schließlich ergibt
sich die Erstreckung auf juristische Personen auch aus dem Sinn und Zweck der

Bestimmung, einen umfassenden Gleichheitsschutz zu gewährleisten.164

155 EuGH, Rs. C-15/95, Slg. 1997, I-1961 (1995, Rn. 35) – EARL de Kerlast; Rs. C-292/97,

Slg. 2000, I-2737 (2775, Rn. 39) – Karlsson; Rs. C-217/91, Slg. 1993, I-3923 (3953,

Rn. 37) – Spanien/Kommission; Rs. C-306/93, Slg. 1994, I-5555 (5583 f., Rn. 30) –

Winzersekt; Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreihei-
ten, 2005, § 18 Rn. 13; Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäi-
schen Grundrechtecharta, 2005, S. 154.

156 Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20 GRCh Rn. 28.

157 Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20 GRCh Rn. 28.

158 EuGH, Rs. 52/79, Slg. 1980, 833 (858, Rn. 21) – Debauve; EuG, Rs. T-30/99, Slg.

2001, II-943 (972 f., Rn. 78) – Bocchi Food Trade International.

159 Jarass, § 24 Rn. 10; Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 20 Rn. 17; Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20 GRCh Rn. 4.

160 Z.B. in Art. 42-44 EGRC.

161 Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 20 Rn. 2; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 20 Rn. 5.

162 S.o.

Rn.

3189.

163 S.

Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 20 Rn. 17; Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20 GRCh Rn. 5.

164 Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20 GRCh Rn. 5.

§ 2 Allgemeine Gleichheit vor dem Gesetz 963

Juristische Personen des öffentlichen Rechts können sich allerdings nicht auf 3212

Art. 20 EGRC berufen.165 Sie unterliegen der Hoheitsgewalt eines Grundrechts-
adressaten und sind daher nicht selbst grundrechtsberechtigt.166

VI. Staatliche Stellen und nicht Private als Normadressaten

Der allgemeine Gleichheitssatz bindet gem. Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC die Organe, 3213

Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union und die Mitgliedstaaten bei der

Durchführung von Unionsrecht. Dies entspricht der bislang herrschenden EuGH-

Rechtsprechung167 und den meisten mitgliedstaatlichen Verfassungsnormen.168 Da-
her besteht auch keine unmittelbare Drittwirkung.169 Zwar werden Private mittler-
weile auch durch die Arbeitnehmerfreizügigkeit als besonderer Ausprägung des
allgemeinen Diskriminierungsverbots verpflichtet.170 Indes kann diese erst durch
diesen Schritt in vollem Umfang wirken, sind doch Arbeitnehmer regelmäßig in
den tendenziell überlegenen Umkreis privater Arbeitgeber gestellt.171 Das trifft a-
ber nicht allgemein auf sonstige Lebenssituationen zu. Die anderen Grundfreihei-
ten entfalten denn auch keine unmittelbare Drittwirkung. Parallel dazu kann daher
auch der allgemeine Gleichheitssatz Private nicht verpflichten. Diese Wirkung
können höchstens spezielle Ausprägungen haben, die ohne eine solche Ausdeh-
nung weitgehend leer liefen.

Durch Art. 20 EGRC wird auch der Gesetzgeber gebunden,172 obwohl sich dies 3214
nicht automatisch aus der in Art. 20 EGRC gewählten Formulierung ergibt, wo-
nach alle Personen „vor“ dem Gesetz gleich sind.173 Die Gesetzgebung legt jedoch
mit ihren Vorgaben und Gesetzesformulierungen den Grundstein dafür, dass die

Gesetze gleich angewandt werden.174 Bei der Gesetzesanwendung kann nicht mehr

Gleichheit gewährt werden, als in der Bestimmung normiert ist.175 Dies entspricht
auch der bislang geltenden Rechtsprechung des EuGH zum allgemeinen Gleich-
heitsrecht.176

165 A.A.

Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 43 Rn. 12.

166 Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20 GRCh Rn. 6; Jarass, § 5 Rn. 32.

167 S.o.

Rn.

3189.

168 Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 20 Rn. 18.

169 Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 43 Rn. 11.

170 EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (4170 f., Rn. 29 ff.) – Angonese.

171 Näher

Frenz, Europarecht 1, Rn. 1160 ff.

172 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 20 Rn. 12; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 43 Rn. 17.

173 Streinz, in: ders., Art. 20 GR-Charta Rn. 7; Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 20 Rn. 18; Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20 GRCh Rn. 7.

174 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 20 Rn. 12.

175 Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20 GRCh Rn. 8.

176 S.o.

Rn.

3189.

964 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte

C. Folgen eines Verstoßes

I.

Wahlmöglichkeit des Gesetzgebers

3215 Anders als bei einem Freiheitsrecht, bei dessen ungerechtfertigter Beeinträchti-
gung nur deren Behebung als Rechtsfolge in Betracht kommt, obliegt es bei einer

Verletzung des Gleichheitsgebots dem Gesetzgeber, diesen Verstoß zu neutralisie-
ren.177 Er kann die eine Gruppe ebenso wie die andere, die andere ebenso wie die
eine oder beide auf eine neue, dritte Weise behandeln.178 Der EuGH hat i.d.R. bis
zur Entscheidung des Gesetzgebers Begünstigungen auf die Benachteiligten aus-
geweitet.179

II. Schadensersatz

3216 Unabhängig von dieser direkten Folge stellt sich die Frage, inwiefern die von einem Verstoß gegen den Gleichheitssatz Betroffenen Schadensersatzansprüche gel-
tend machen können.180 Der EuGH hat bereits Fälle entschieden, in denen ein sol-
cher Verstoß eine Haftung der Gemeinschaft/Union nach Art. 288 EG/340 AEUV
auslöste.181 Dabei stellte er zwar heraus, dass die Feststellung der Rechtswidrigkeit
einer Regelung in europäischen Rechtsetzungsakten für sich allein nicht genügt,
um eine Haftung auszulösen. Sie kann nur dann ausnahmsweise begründet wer-
den, wenn das handelnde Organ die Grenzen seiner Befugnisse offenkundig und
erheblich überschritten haben sollte.182 Der Gleichheitssatz ist jedoch von derart

„besonderer Bedeutung“, dass seine Verletzung eine Haftung auslösen kann.183

177 EuGH, Rs. 117/76 u. 16/77, Slg. 1977, 1753 (1771, Rn. 13) – Ruckdeschel; Rs. 124/76
u. 20/77, Slg. 1977, 1795 (1813, Rn. 27/29) – Moulins et Huileries de Pont-à-Mous-
son; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 20 Rn. 18; Jarass, § 24 Rn. 4; Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20 GRCh Rn. 29 f.; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 43 Rn. 37.

178 Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 18

Rn. 10, 15; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 20 Rn. 17; Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20

GRCh Rn. 18; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 43 Rn. 35.

179 EuGH, Rs. 300/86, Slg. 1988, 3443 (3464, Rn. 24) – Luc van Landschoot; Rs. 265/87,

Slg. 1989, 2237 (2270 f., Rn. 26) – Schräder; Rs. C-184/89, Slg. 1991, I-297 (321,

Rn. 21) – Nimz; Rs. C-187/00, Slg. 2003, I-2741 (2795, Rn. 75) – Kutz-Bauer; Renge-
ling/ Szczekalla, Rn. 882; Jarass, § 24 Rn. 4; Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20 GRCh Rn. 30; Kischel, EuGRZ 1997, 1 (9).

180 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 43 Rn. 38.

181 EuGH, Rs. 238/78, Slg. 1979, 2955 – Ireks-Arkady; Rs. 241 u.a./78, Slg. 1979, 3017 –

DGV; Rs. 261 u. 262/78, Slg. 1979, 3045 – Interquell Stärke-Chemie; Rs. 64/76 u.a.,

Slg. 1979, 3091 – Dumortier Frères; die Entsch. betreffen den damaligen Art. 215

Abs. 2 EGV (= Art. 288 EG/340 AEUV).

182 EuGH, Rs. 238/78, Slg. 1979, 2955 (2972 f., Rn. 9) – Ireks-Arkady; Rs. 241 u.a./78,

Slg. 1979, 3017 (3038, Rn. 9) – DGV; Rs. 261 u. 262/78, Slg. 1979, 3045 (3064,

Rn. 12) – Interquell Stärke-Chemie; Rs. 64/76 u.a., Slg. 1979, 3091 (3113 f., Rn. 9) –

Dumortier Frères.

183 EuGH, Rs. 238/78, Slg. 1979, 2955 (2973, Rn. 11) – Ireks-Arkady; Rs. 241 u.a./78,

Slg. 1979, 3017 (3038 f., Rn. 11) – DGV; Rs. 261 u. 262/78, Slg. 1979, 3045 (3064 f.,

§ 2 Allgemeine Gleichheit vor dem Gesetz 965

Auch das EuG stellte ausdrücklich heraus, dass der Gleichheitssatz „eine höher- 3217
rangige, den Einzelnen schützende Rechtsnorm (sei), deren Verletzung die Haf-
tung der Gemeinschaft auslösen“ könne.184 Es kommt dabei allerdings auf die wie-
teren Umstände des Einzelfalls an.

Diese herausgehobene Bedeutung des Gleichheitssatzes bei der Auslösung von 3218

Schadensersatzansprüchen kompensiert teilweise, dass eine konkrete Maßnahme
angesichts der Wahlmöglichkeiten des Normgebers schwerlich eingefordert wer-
den kann. Aus diesem Grunde würde ohne eine besondere Betonung des Gleich-
heitssatzes ein Schadensersatzanspruch insoweit leer laufen, als ein erhebliches
und offenkundiges Überschreiten der gesetzgeberischen Befugnisse seltener als
bei anderen Normen festgestellt werden kann. Der Schadensersatzanspruch ge-
währleistet, dass der Gesetzgeber nicht im Vertrauen auf eine bloße Anpassung
der von ihm erlassenen Vorschriften einen Gleichheitsverstoß in Kauf nimmt,
sondern finanziell belastet wird.

D. Prüfungsschema zu Art. 20 EGRC

1. Schutzbereich

3219

Gleiches muss gleich, Ungleiches ungleich behandelt werden

2. Beeinträchtigung

a) Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte oder Gleichbehand-
lung unterschiedlicher Sachverhalte
b) Vergleich der Sachverhalte
c) ergebnisorientierte

Betrachtungsweise
d) keine Gleichheit im Unrecht

3. Rechtfertigung

a) (Ungleich-)Behandlung erfolgte zur Erreichung eines legitimen Ziels
b) ggf. Selbstbindung der Verwaltung

4. Verhältnismäßigkeit

(Ungleich-)Behandlung in angemessenem Verhältnis zu angestrebtem Ziel

5. Folgen
eines

Verstoßes

a) Wahlmöglichkeit des Gesetzgebers
b) ggf. Schadensersatz

Rn. 14) – Interquell Stärke-Chemie; Rs. 64/76 u.a., Slg. 1979, 3091 (3114, Rn. 11) –

Dumortier Frères.

184 EuG, Rs. T-390/94, Slg. 1997, II-501 (525, Rn. 78) – Schröder u.a.

966 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte

§ 3 Nichtdiskriminierung

A. Grundlagen

3220 Art. 21 EGRC beinhaltet zwei allgemeine Diskriminierungsverbote. Gem. seinem

Absatz 1 sind Diskriminierungen insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse,
der Hautfarbe, der ethnischen oder sozialen Herkunft, der genetischen Merkmale,
der Sprache, der Religion oder der Weltanschauung, der politischen oder sonstigen

Anschauung, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens,
der Geburt, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung verbo-
ten. Gem. Art. 21 Abs. 2 EGRC ist unbeschadet besonderer Bestimmungen der

Verträge in ihrem Anwendungsbereich jede Diskriminierung aus Gründen der

Staatsangehörigkeit verboten.

3221

Die beiden Absätze waren zu Beginn des Grundrechtekonvents in zwei unter-
schiedlichen Artikeln vorgesehen, wurden aber im Laufe der Beratungen zu einer

Norm zusammengefasst.185

I. Entstehung

3222 Nach den Erläuterungen zur EGRC186 lehnt sich Art. 21 Abs. 1 EGRC an Art. 13

EG/19 AEUV und Art. 14 EMRK sowie an Art. 11 des Übereinkommens über

Menschenrechte und Biomedizin187 an. Soweit er mit Art. 14 EMRK zusammen-
fällt, findet er nach diesem Artikel Anwendung.

3223

Art. 21 Abs. 2 EGRC korrespondiert mit Art. 12 EG/18 AEUV und findet ent-
sprechend Anwendung.

II.

Parallelen im europäischen Primärrecht

1. Entwicklung

3224 Bis zum Amsterdamer Vertrag fanden sich im europäischen Primärrecht jenseits
der Grundfreiheiten als spezifische Diskriminierungsverbote für den grenzüber-
schreitenden Verkehr nur zwei Diskriminierungsverbote, nämlich das Diskriminie-
rungsverbot aus Gründen der Staatsangehörigkeit (Art. 12 EG/18 AEUV188) und
das Verbot der Diskriminierung zwischen Erzeugern und Verbrauchern im Bereich
der Landwirtschaft (Art. 34 Abs. 2 UAbs. 2 EG/40 Abs. 2 UAbs. 2 AEUV).189 Mit
dem Amsterdamer Vertrag wurden in Art. 13 EG/19 AEUV weitere Diskriminie-

185 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 24.

186 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (24).

187 Europarat

SEV-Nr.

164.

188 Zunächst Art. 7 Abs. 1 EWGV, nach Maastricht Art. 6 Abs. 1 EGV, ab Amsterdam

Art. 12 Abs. 1 EG, ab Lissabon Art. 18 Abs. 1 AEUV.

189 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 45 Rn. 1.

§ 3 Nichtdiskriminierung 967
rungsmerkmale eingeführt, allerdings nicht in Form eines Diskriminierungsver-
bots, sondern als Ermächtigungsgrundlage.190

2.

Art. 12 EG/18 AEUV

Art. 12 EG/18 AEUV enthält ein – im Vergleich mit Art. 21 Abs. 2 EGRC beina- 3225
he gleichlautendes – allgemeines Diskriminierungsverbot aus Gründen der Staats-
angehörigkeit. Die Bestimmung war von Beginn an Bestandteil des EG.191 Auf-
grund ihrer zentralen Bedeutung für das Integrationsvorhaben der Union nimmt
sie eine elementare Position im gesamten Europarecht ein.192 Es handelt sich bei
ihr um ein Leitmotiv der Union.193 Sie verlangt eine vollständige Gleichstellung
und Gleichbehandlung von Angehörigen anderer Mitgliedstaaten mit den eigenen

Staatsangehörigen194 und schützt zugleich die eigenen Staatsangehörigen, wenn sie
von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch machen.195 Mit der Aufnahme von Art. 21

Abs. 2 EGRC wird die vom EuGH bereits lange als Grundrecht anerkannte Norm
des Art. 12 EG/18 AEUV auch formal in den Rang eines Grundrechts gehoben.196

Die Übereinstimmung von Art. 21 Abs. 2 EGRC mit Art. 12 EG/18 AEUV hat 3226
nach Art. 52 Abs. 2 EGRC zur Folge, dass die Ausübung des Art. 21 Abs. 2

EGRC im Rahmen der in Art. 12 EG/18 AEUV festgelegten Bedingungen und

Grenzen zu erfolgen hat.197 Dies bedeutet, dass sowohl der Gewährleistungsbe-
reich als auch die Beeinträchtigungsmöglichkeiten miteinander übereinstimmen
müssen.198 Art. 21 Abs. 2 EGRC darf mithin nicht anders ausgelegt und einge-
schränkt werden als das aus Art. 12 EG/18 AEUV entsprungene Grundrecht.199

3.

Art. 13 EG/19 AEUV
a) Inhalt

Art. 12 EG/18 AEUV wird ergänzt durch Art. 13 EG/19 AEUV, der eine Kompe- 3227
tenz der Union begründet, die erforderlichen Maßnahmen zur Bekämpfung von

Diskriminierungen aus Gründen des Geschlechts, der Rasse, der ethnischen Her-
kunft, der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder

190 Wernsmann, JZ 2005, 224 (224); s.u. Rn. 3227 ff.

191 Zunächst in Art. 7 Abs. 1 EWGV, nach Maastricht in Art. 6 Abs. 1 EGV und seit Ams-
terdam in Art. 12 Abs. 1 EG; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 45 Rn. 4.

192 Kischel, EuGRZ 1997, 1 (1).

193 Frenz, Europarecht 1, Rn. 2912; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 45 Rn. 4; Kischel, EuGRZ 1997, 1 (1); Jarass, § 25 Rn. 26.

194 Frenz, Europarecht 1, Rn. 2899.

195 Jarass, § 25 Rn. 26.

196 Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 GRCh Rn. 11.

197 Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 21 Rn. 26.

198 Jarass, § 25 Rn. 25; Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 26; allgemein s. Rn. 183 ff.

199 Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 26.

968 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte
der sexuellen Ausrichtung zu ergreifen.200 Im Unterschied zu Art. 12 EG/18 AEUV
enthält Art. 13 EG/19 AEUV kein unmittelbar anwendbares Diskriminierungsver-
bot.201 Es handelt sich vielmehr um eine Ermächtigungsgrundlage.202 Um Diskri-
minierungen aus den genannten Gründen zu verbieten, bedarf es des Erlasses von

Umsetzungsvorschriften.203

3228

Die Union hat durch drei Antidiskriminierungs-Richtlinien von der Kompetenz
in Art. 13 EG/19 AEUV Gebrauch gemacht: die AntirassismusRL 2000/43/EG,204
die RL 2000/78/EG (die Richtlinie betrifft Diskriminierungen aus Gründen der

Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen

Ausrichtung)205 und die RL 2004/113.206
b)

Verhältnis zu Art. 21 Abs. 1 EGRC
aa) Überschneidung bei divergierender Wirkung

3229 Art. 13 EG/19 AEUV und Art. 21 Abs. 1 EGRC überschneiden sich in einer Reihe
der verbotenen Diskriminierungsmerkmale. Anders als Art. 13 EG/19 AEUV ver-
bietet Art. 21 Abs. 1 EGRC die Diskriminierung allerdings direkt. Art. 21 Abs. 1

EGRC ist damit grundsätzlich unmittelbar anwendbar, Art. 13 EG/19 AEUV hin-
gegen nicht. Es stellt sich daher die Frage nach dem Verhältnis der beiden Nor-
men.207
bb) Erläuterungen
zur

EGRC

3230 Die Erläuterungen zur EGRC208 führen dazu aus: „Art. 21 Abs. 1 EGRC und

Art. 13 EG/19 AEUV, der einen anderen Anwendungsbereich hat und einen ande-
ren Zweck verfolgt, stehen nicht in Widerspruch zueinander und sind nicht unver-

200 Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005,

§ 18 Rn. 20; Epiney, in: Calliess/Ruffert, Art. 13 EGV Rn. 1; Rossi, EuR 2000, 197

(197).

201 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 45 Rn. 48. m.w.N.; Dieball, EuR 2000, 274 (278); Wernsmann, JZ 2005, 224 (227); Rossi, EuR 2000, 197 (197); Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta, 2005, S. 159.

202 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 3; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 45 Rn. 44; Epiney, in: Calliess/Ruffert, Art. 13 EGV Rn. 1; Dieball, EuR 2000, 274 (278); Wernsmann, JZ 2005, 224 (227); Rossi, EuR 2000, 197 (197).

203 Frenz, Europarecht 1, Rn. 2914.

204 Des Rates vom 29.6.2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne

Unterschied der Rasse oder ethnischen Herkunft (AntirassismusRL), ABl. L 180, S.

22.

205 Des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Ver-
wirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, ABl. L 303, S. 16.

206 Des Rates vom 13.12.2004 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung
von Mann und Frau beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienst-
leistungen, ABl. L 373, S. 37. S. zu den drei RLn Epiney, in: Calliess/Ruffert, Art. 13

EGV Rn. 10 ff.

207 Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 131 (147 ff.).

208 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (24).

§ 3 Nichtdiskriminierung 969
einbar miteinander: In Art. 13 EG/19 AEUV wird der Union die Zuständigkeit ü-
bertragen, Gesetzgebungsakte – unter anderem auch betreffend die Harmonisie-
rung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten – zur Bekämpfung bestimmter

Formen der Diskriminierung, die in diesem Artikel erschöpfend aufgezählt sind,
zu erlassen. Diese Rechtsvorschriften können Maßnahmen der Behörden der Mit-
gliedstaaten (sowie die Beziehungen zwischen Privatpersonen) in jedem Bereich
innerhalb der Grenzen der Zuständigkeiten der Union umfassen. In Abs. 1 des

Art. 21 EGRC hingegen wird weder eine Zuständigkeit zum Erlass von Antidis-
kriminierungsgesetzen in diesen Bereichen des Handelns von Mitgliedstaaten oder

Privatpersonen geschaffen noch ein umfassendes Diskriminierungsverbot in die-
sen Bereichen festgelegt. Vielmehr behandelt er die Diskriminierung seitens der

Organe und Einrichtungen der Union im Rahmen der Ausübung der ihr nach den

Verträgen zugewiesenen Zuständigkeiten und seitens der Mitgliedstaaten im Rah-
men der Umsetzung des Unionsrechts. Mit Abs. 1 wird daher weder der Umfang
der nach Art. 13 EG/19 AEUV zugewiesenen Zuständigkeiten noch die Ausle-
gung dieses Artikels geändert.“209
cc) Unmittelbare Anwendbarkeit des Art. 21 Abs. 1 EGRC?

Damit ist jedoch noch nicht geklärt, inwiefern sich der einzelne Bürger auf Art. 21 3231

Abs. 1 EGRC berufen kann bzw. inwieweit die grundsätzlich unmittelbare An-
wendbarkeit des Art. 21 Abs. 1 EGRC durch die nur mittelbare Wirkung des

Art. 13 EG/19 AEUV beeinflusst wird.

Wenn die Diskriminierung aufgrund eines nur in Art. 21 Abs. 1 EGRC, nicht 3232
aber in Art. 13 EG/19 AEUV genannten Kriteriums erfolgt, ist die unmittelbare

Anwendbarkeit des Art. 21 Abs. 1 EGRC aufgrund seiner Grundrechtsqualität un-
problematisch zu bejahen. Das gilt für die Hautfarbe, die soziale Herkunft, die ge-
netischen Merkmale, die Sprache, die politische oder sonstige Anschauung, die

Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, das Vermögen und die Geburt. Der
umgekehrte Fall, dass ein Merkmal in Art. 13 EG/19 AEUV, nicht aber in Art. 21

Abs. 1 EGRC genannt würde, existiert nicht, weil Art. 21 Abs. 1 EGRC weiter ge-
fasst ist als Art. 13 EG/19 AEUV und alle dort genannten Merkmale aufzählt.

Problematisch ist aber der Fall, bei dem ein Diskriminierungsmerkmal sowohl 3233
in Art. 21 Abs. 1 EGRC als auch in Art. 13 EG/19 AEUV genannt wird. Dies ist
der Fall bei einer Diskriminierung aus Gründen des Geschlechts, der Rasse, der
ethnischen Herkunft, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des

Alters oder der sexuellen Ausrichtung.210 Schwierigkeiten bereitet insoweit die Be-
stimmung des Art. 52 Abs. 2 EGRC. Danach erfolgt die Ausübung der durch die

EGRC anerkannten Rechte, die in den Verträgen geregelt sind, im Rahmen der
darin festgelegten Bedingungen und Grenzen.

209 Dieser Absatz war in den Erläuterungen des Präsidiums des Grundrechtekonvents vom

7.12.2000, CHARTE 4473/00 CONVENT 49, S. 23, noch nicht enthalten.

210 Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta,

2005, S. 296.

970 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte
dd) Problem des Art. 52 Abs. 2 EGRC

3234 Solange auf der Grundlage des Art. 13 EG/19 AEUV noch keine Maßnahme er-
griffen worden ist, könnten die in Art. 21 Abs. 1 EGRC enthaltenen Diskriminie-
rungsverbote insoweit nicht in den Verträgen i.S.d. Art. 52 Abs. 2 EGRC „gere-
gelt“ sein, wenn dieser sich auf Sekundärrecht erstreckt.211 Art. 52 Abs. 2 EGRC
würde damit keine Wirkung entfalten und Art. 13 EG/19 AEUV müsste keine Be-
achtung geschenkt werden, so dass Art. 21 Abs. 1 EGRC unmittelbar anwendbar
wäre. Wenn hingegen das Europäische Parlament und der Rat eine Maßnahme
nach Art. 13 EG/19 AEUV beschlossen hätten, wäre Art. 52 Abs. 2 EGRC an-
wendbar, so dass sich der Umfang von Art. 21 Abs. 1 EGRC nach diesen Maß-
nahmen bestimmen würde.

3235

Sieht man hingegen die Diskriminierungsverbote aus Art. 21 Abs. 1 EGRC für
die übereinstimmenden Merkmale grundsätzlich als in Art. 13 EG/19 AEUV ge-
regelt an, hätte dies zur Folge, dass Art. 52 Abs. 2 EGRC stets anzuwenden wäre.

Betrachtet man die nicht unmittelbare Wirkung des Art. 13 EG/19 AEUV dann als
eine der „Bedingungen und Grenzen“ dieser Norm, würde dies die unmittelbare

Wirkung des Art. 21 Abs. 1 EGRC ausschließen. Unmittelbare Diskriminierungs-
verbote würden sich dann erst aus dem auf der Grundlage von Art. 13 EG/19

AEUV erlassenen Sekundärrecht ergeben.

3236

Schließlich könnte man die Diskriminierungsverbote des Art. 21 Abs. 1 EGRC
als nicht in Art. 13 EG/19 AEUV, sondern im richterrechtlich entwickelten allge-
meinen Gleichheitssatz „geregelt“ sehen. Art. 52 Abs. 2 EGRC fände in diesem

Fall keine Anwendung mit der Folge, dass Art. 21 Abs. 1 EGRC als Grundrechts-
norm generell unmittelbar anwendbar wäre.212
ee) Art. 21 Abs. 1 EGRC als Präzisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes

3237 Für diese letztgenannte Ansicht spricht, dass sich der EuGH regelmäßig auf den
allgemeinen Gleichheitssatz beruft und die Diskriminierungsverbote als Konkreti-
sierung des allgemeinen Gleichheitssatzes ansieht.213 Zwar nehmen die Erläute-
rungen zur EGRC214 bei Art. 21 Abs. 1 EGRC auf Art. 13 EG/19 AEUV Bezug.

Allerdings lehnt sich nach ihrer Ansicht Art. 21 EGRC an Art. 13 EG/19 AEUV
nur „an“. Damit ist jedenfalls nicht gesagt, dass die Diskriminierungsverbote des

Art. 21 Abs. 1 EGRC in Art. 13 EG/19 AEUV i.S.d. Art. 52 Abs. 2 EGRC „gere-
gelt“ sind. So verweisen die Erläuterungen auch nicht auf Art. 52 Abs. 2 EGRC.

3238

Hinzu kommt, dass Art. 13 EG/19 AEUV nach Systematik und Genese offen-
sichtlich neben dem bereits unmittelbar geltenden Art. 12 EG/18 AEUV zusätzli-

211 Bejahend o. Rn. 461 sowie m.w.N. auch zur Gegenansicht u. Rn. 4819 f.

212 S. zu den unterschiedlichen Lösungsansätzen und deren Vertretern in der Lit. Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta, 2005,

S. 296 ff.; Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 131

(147 ff.).

213 EuGH, Rs. C-29/95, Slg. 1997, I-300 (306, Rn. 14) – Pastoors u. Trans-Cap, die

Entsch. spricht noch von Art. 6 EGV; s.o. Rn. 3173.

214 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (24).

§ 3 Nichtdiskriminierung 971
che Maßnahmen ermöglichen will.215 Man kann nicht annehmen, dass er die be-
kämpften Diskriminierungen bis zum Erlass einer Maßnahme erlauben will.216

Auch Art. 13 EG/19 AEUV ist damit letztlich eine besondere Ausprägung des all-
gemeinen Gleichheitssatzes. Daher sind die Diskriminierungsmerkmale des Art. 21

Abs. 1 EGRC nicht als in Art. 13 EG/19 AEUV, sondern im allgemeinen Gleich-
heitssatz als „geregelt“ anzusehen. Art. 52 Abs. 2 EGRC enfaltet somit keine

Sperrwirkung, so dass die unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 21 Abs. 1 EGRC
insgesamt bejaht werden kann.

ff)

Systematik von Art. 21 Abs. 1 EGRC

Ansonsten käme man zu dem widersinnigen Ergebnis, dass die gegenüber Art. 13 3239

EG/19 AEUV hinzugekommenen Diskriminierungsmerkmale wie die soziale Her-
kunft eine unmittelbare und damit stärkere Wirkung entfalteten als die traditionel-
len. Dabei sind sie in der Natur oft schwächer, so die politische oder sonstige An-
schauung. Daher kann auch die Abgrenzung schwierig sein, etwa von der politi-
schen zur Weltanschauung. Manche Kriterien überschneiden sich, z.B. die Rasse
und die Hautfarbe. Deshalb ist eine unterschiedliche Einstufung in unmittelbar
und nicht unmittelbar wirkende Merkmale problematisch. Sie würde auch Diver-
genzen mit den zugleich in Art. 14 EMRK genannten Merkmalen hervorrufen, für
die Art. 52 Abs. 3 EGRC heranzuziehen ist. Sie würde dazu führen, dass die tradi-
tionellen Merkmale, denen ganz ähnliche neue Merkmale an die Seite gestellt
wurden, von letzteren überlagert würden, außer man legt diese restriktiv aus. Dann
aber liefe die durch Art. 21 Abs. 1 EGRC ermöglichte Fortentwicklung des Dis-
kriminierungsverbotes, die sich gerade in der Aufnahme weiterer Merkmale zeigt,
weitgehend leer. Das Verbot fiele dann auch aus den Rahmen der anderen Gleich-
heitsrechte, in die es systematisch eingebettet ist. Als bloßer nicht unmittelbar
wirkender Grundsatz hätte es in Titel IV „Solidarität“ mit verschiedenen, nicht
unmittelbar wirkenden Bestimmungen seinen richtigen Platz gehabt.

III. EuGH-Rechtsprechung

Entsprechend den Bestimmungen im Primärrecht hat sich der EuGH bislang vor- 3240
wiegend mit dem Diskriminierungsverbot aus Gründen der Staatsangehörigkeit
beschäftigt.217 Hierzu gibt es eine große Zahl von Entscheidungen.218 Dabei hat der

EuGH Art. 12 EG/18 AEUV ein Grundrecht entnommen. Zwar hat er die Norm
nicht ausdrücklich als solches bezeichnet.219 Aus den Entscheidungen jedoch folgt,

215 Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta,

2005, S. 299.

216 Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta,

2005, S. 298 f. m.w.N.; Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Euro-
pa, 2002, S. 131 (149).

217 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 45 Rn. 2.

218 Rengeling/ Szczekalla, Rn. 897.

219 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 45 Rn. 25.

972 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte
dass er von einer Grundrechtsqualität ausgeht, zumal er Art. 12 EG/18 AEUV als
spezifischen Ausdruck des allgemeinen Gleichheitssatzes ansieht.220 Aufgrund der

Übereinstimmung von Art. 12 EG/18 AEUV mit Art. 21 Abs. 2 EGRC ist die zu

Art. 12 EG/18 AEUV ergangene Rechtsprechung von großer Bedeutung und kann
für die Bestimmung des Gewährleistungsbereichs von Art. 21 Abs. 2 EGRC he-
rangezogen werden.221

3241

Der EuGH hat sich zudem mit den auf der Grundlage des Art. 13 EG/19 AEUV
geschaffenen Richtlinien und mit den dort genannten Diskriminierungsmerkmalen
befasst.222

IV. Internationale

Übereinkommen

3242 Die Erläuterungen zur EGRC223 verweisen auch auf Art. 14 EMRK und Art. 11
des Übereinkommens über Menschenrechte und Biomedizin.224

1.

Art. 14 EMRK

3243 Gem. Art. 14 EMRK ist der Genuss der in der EMRK anerkannten Rechte und

Freiheiten ohne Diskriminierungen insbesondere wegen des Geschlechts, der Ras-
se, der Hautfarbe, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen An-
schauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, der Zugehörigkeit zu einer nati-
onalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt oder eines sonstigen Status zu ge-
währleisten.

3244

Art. 14 EMRK bezieht sich mithin nur auf die in der EMRK anerkannten Rech-
te und Freiheiten. Es handelt sich um ein so genanntes akzessorisches Verbot,225
wobei die Beschränkung vom EGMR recht großzügig behandelt wird.226 Art. 21

Abs. 1 EGRC geht über eine derartige Beschränkung hinaus und gebietet den dis-
kriminierungsfreien Genuss aller Rechte, nicht nur der Grundrechte.227

3245

Nach den Erläuterungen zur EGRC228 soll Art. 21 EGRC, soweit er mit Art. 14

EMRK zusammenfällt, nach diesem Artikel Anwendung finden. Damit beziehen
sich die Erläuterungen auf Art. 52 Abs. 3 EGRC. Hiernach haben die Charta-Rech-
te, die den durch die EMRK garantierten Rechten entsprechen, die gleiche Bedeu-
tung und Tragweite, wie sie ihnen in der genannten Konvention verliehen wird.

Art. 14 EMRK spielt in der Rechtsprechung des EGMR eine große Rolle.229 Auch

220 Vgl. o. Rn. 3173.

221 Jarass, § 25 Rn. 25; Rengeling/ Szczekalla, Rn. 897.

222 S. zuletzt EuGH, Rs. C-411/05, NJW 2007, 3339 – Félix Palacios de la Villa; Rs.

C-267/06, NVwZ 2008, 537 – Maruko.

223 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (24).

224 Europarat

SEV-Nr.

164.

225 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 3.

226 Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 21 Rn. 8.

227 Jarass, § 25 Rn. 1.

228 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (24).

229 Rengeling/ Szczekalla, Rn. 899.

§ 3 Nichtdiskriminierung 973
die Rechtsprechung kann deshalb zur Bestimmung der Gewährleistungen und zur

Auslegung der Diskriminierungsmerkmale des Art. 21 Abs. 1 EGRC herangezo-
gen werden.

Nach Art. 1 Abs. 1 des Protokolls Nr. 12 zur EMRK ist der Genuss eines jeden 3246
gesetzlich niedergelegten Rechts ohne Diskriminierung insbesondere wegen des

Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der Sprache, der Religion, der politischen
oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, der Zugehö-
rigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt oder eines sons-
tigen Status zu gewährleisten. Gem. Art. 1 Abs. 2 des Protokolls Nr. 12 zur EMRK
darf niemand von einer Behörde diskriminiert werden, insbesondere nicht aus ei-
nem der in Absatz 1 genannten Gründe. Das Protokoll Nr. 12 zur EMRK ist 2005
in Kraft getreten.230 Die Bundesrepublik hat es zwar unterzeichnet, jedoch noch
nicht ratifiziert.

2.

Art. 11 des Übereinkommens über Menschenrechte
und Biomedizin

Das Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin231 ist ein 1997 auf der 3247

Ebene des Europarats ausgehandelter, 1999 in Kraft getretener Vertrag, der eine

Reihe von Grundsätzen und Verboten betreffend die Genetik, die medizinische

Forschung, die Einwilligung der betreffenden Person, das Recht auf Achtung der

Privatsphäre und das Recht auf Auskunft, die Organverpflanzung, die öffentliche

Debatte zu diesen Themen usw. enthält. Das Übereinkommen ist bislang aller-
dings nicht von allen Mitgliedern des Europarats unterzeichnet und ratifiziert wor-
den. So lehnen beispielsweise Belgien, Deutschland, Luxemburg, Österreich und

Liechtenstein die Ratifikation der Konvention bis heute ab. Den Grund für die ab-
lehnende Haltung Deutschlands bildet allerdings nicht die Formulierung des hier
einschlägigen Artikels 11, sondern anderer Normen.232 Art. 11 des Übereinkom-
mens ist – ebenso wie Art. 21 EGRC – überschrieben mit dem Begriff Nichtdis-
kriminierung. Er verbietet jede Diskriminierung einer Person wegen ihres geneti-
schen Erbes.

V.

Verfassungen der Mitgliedstaaten

Seit Ende des 18. Jahrhunderts haben Diskriminierungsverbote aufgrund bestimm- 3248
ter Merkmale Eingang in die europäischen Verfassungen gefunden, zunächst be-
zogen auf die Unterschiede des Standes und der Religion. Insbesondere im An-
schluss an den ersten und zweiten Weltkrieg wurden die Verbote häufig auf wei-
tere Merkmale ausgeweitet.233

230 Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 21 Rn. 1.

231 Europarat

SEV-Nr.

164.

232 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 3.

233 Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 21 Rn. 12.

974 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte

3249

Heute enthalten viele mitgliedstaatliche Verfassungen einen mit Art. 21 Abs. 1

EGRC vergleichbaren Katalog besonderer Diskriminierungsmerkmale. Sie ergän-
zen regelmäßig einen allgemeinen Gleichheitssatz (wie in Art. 20 EGRC).234 Da-
bei sind die mitgliedstaatlichen Normen allerdings häufig in ihrem Anwendungs-
bereich begrenzter als Art. 21 EGRC.235 So ist zum Beispiel der von den Verboten
betroffene Personenkreis enger,236 das Diskriminierungsverbot bezieht sich nur auf
die Garantie bestimmter Rechte237 oder es sind nur Besserstellungen ausgeschlos-
sen.238 Die einzelnen in Art. 21 Abs. 1 EGRC genannten Merkmale finden sich
weitestgehend in den mitgliedstaatlichen Verfassungen wieder, wenngleich mit
leichten Formulierungsdifferenzen.239

3250

Art. 21 Abs. 2 EGRC findet sich in keiner mitgliedstaatlichen Verfassung.240

Lediglich die Verfassungen Litauens241 und Sloweniens242 nennen in ihren Katalo-
gen verbotener Diskriminierungsmerkmale auch die Staatsangehörigkeit.

VI. Abgrenzung der Diskriminierungsverbote

3251 Art. 21 Abs. 1 und 2 EGRC normieren allgemeine Diskriminierungsverbote auf-
grund bestimmter Differenzierungskriterien, so der Staatsangehörigkeit in Art. 21

Abs. 2 EGRC. Sie gehen deshalb dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 20

EGRC vor.243

3252

Besondere Diskriminierungsverbote, die einen speziellen wirtschaftlichen Tä-
tigkeitsbereich betreffen, finden sich im EG/AEUV in den Vorschriften über die

Grundfreiheiten244 und in einigen Bestimmungen der EGRC, beispielsweise in

Art. 34 Abs. 2 EGRC. Sie gehen den allgemeinen Diskriminierungsverboten des

Art. 21 EGRC vor.245 Dies zeigt sich bei Art. 21 Abs. 2 EGRC deutlich im Wort-

234 So die Verfassungen Deutschlands, Estlands, Finnlands, Italiens, Litauens, Maltas, Ös-
terreichs, Portugals, der Slowakei, Sloweniens, Spaniens, Tschechiens, Ungarns, Zy-
perns, der Niederlande und Schwedens; ausführlich Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21

Rn. 4 ff.

235 Vgl.

Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 21 Rn. 13 mit ausführlichen Beispielen.

236 Er ist beispielsweise auf die eigenen Staatsbürger beschränkt, vgl. Art. 3 S. 1 der ita-
lienischen Verfassung.

237 S. z.B. die Beschränkung auf Grund- und Menschenrechte in Art. 11 der belgischen

Verfassung oder in Art. 91 S. 2 der Verfassung Lettlands.

238 S. Art. 7 Abs. 1 S. 2 Bundesverfassungsgesetz von Österreich.

239 Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 21 Rn. 13; Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 GRCh Rn. 2; ausführlicher Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 6 ff.

240 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 45 Rn. 26.

241 Art. 29 Abs. 2 der litauischen Verfassung.

242 Art. 14 Abs. 1 der slowenischen Verfassung.

243 Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 18

Rn. 18; Jarass, § 25 Rn. 5, 33.

244 Art. 28, 29, 31 Abs. 1, 39 Abs. 2, 43, 49, 58 Abs. 3, 34 Abs. 2 UAbs. 2, 72, 87 Abs. 2
lit. a), 90, 141 EG = Art. 34, 35, 37 Abs. 1, 40 Abs. 2 UAbs. 2, 45 Abs. 2, 49, 56, 65

Abs. 3, 92, 107 Abs. 2 lit. a), 110, 157 AEUV.

245 Vgl. o. Rn. 3180 f.

§ 3 Nichtdiskriminierung 975
laut, wonach das Diskriminierungsverbot nur „unbeschadet besonderer Bestim-
mungen“ der Verträge gilt.246

Auch wenn Art. 21 Abs. 1 und 2 EGRC sowie Art. 23 EGRC allesamt als all- 3253
gemeine Diskriminierungsverbote qualifiziert werden können,247 betreffen Art. 21

Abs. 2 und Art. 23 EGRC doch speziellere Bereiche als Art. 21 Art. 1 EGRC.

Während Letzterer alle Diskriminierungen gleichermaßen verbietet, bezieht sich

Art. 21 Abs. 2 EGRC speziell auf Diskriminierungen wegen der Staatsangehörig-
keit und Art. 23 EGRC auf solche zwischen Frauen und Männern. Deshalb tritt

Art. 21 Abs. 1 EGRC hinter beide Vorschriften zurück.248 Art. 21 Abs. 2 EGRC
und Art. 23 EGRC stellen auf unterschiedliche Diskriminierungsmerkmale ab und
sind deshalb nebeneinander anwendbar.249

Während Art. 10 Abs. 1 EGRC die Ausübung der Gewissens-, Religions- und 3254

Weltanschauungsfreiheit gewährleistet,250 verbietet Art. 21 Abs. 1 EGRC eine Dis-
kriminierung aus diesen Gründen und ergänzt damit das Freiheitsrecht um ein um-
fassendes Gleichheitsrecht, ohne dass negative Rückwirkungen auf die Freiheits-
ausübung eintreten müssen. Die Ungleichbehandlung ist als solche verboten, un-
abhängig von Behinderungen der religiösen oder weltanschaulichen Entfaltung.

B. Diskriminierungsverbot nach Art. 21 Abs. 1 EGRC

I. Grundstruktur

Art. 21 EGRC beinhaltet zwei allgemeine Diskriminierungsverbote, die Diskrimi- 3255
nierungen aufgrund bestimmter Merkmale verbieten.251 Gem. Art. 21 Abs. 1 EGRC
sind Diskriminierungen insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Haut-
farbe, der ethnischen oder sozialen Herkunft, der genetischen Merkmale, der Spra-
che, der Religion oder der Weltanschauung, der politischen oder sonstigen An-
schauung, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der

Geburt, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung verboten.

Art. 21 Abs. 1 EGRC enthält damit ein umfassendes allgemeines Diskriminie-
rungsverbot.252 Es werden nur verschiedene Merkmale besonders genannt. Diese
sind nicht abschließend zu verstehen, wenngleich sie wegen ihrer großen Zahl und
weiten inhaltlichen Bestandteile die meisten Konstellationen abdecken dürften.253

246 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 45 Rn. 5; Rengeling/ Szczekalla, Rn. 905.

247 S.o.

Rn.

3176.

248 S. Jarass, § 25 Rn. 5, 33; Rengeling/ Szczekalla, Rn. 902; Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 21 Rn. 26.

249 Vgl. Rossi, EuR 2000, 197 (298 f.) zu Art. 12 Abs. 1/18 AEUV und Art. 141 EG/157

AEUV.

250 S.o. Rn. 1538 ff.

251 Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 18

Rn. 19; R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 453; s.o. Rn.

3220.

252 Streinz, in: ders., Art. 21 GR-Charta Rn. 4.

253 Näher sogleich Rn. 3257 ff.

976 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte

Sie bilden den Ausgangspunkt und Maßstab, um ein tatbestandsrelevantes Verhal-
ten in Form einer Ungleichbehandlung feststellen zu können. Daher sind sie auch
schon auf Tatbestands- und nicht erst auf Rechtfertigungsebene zu prüfen.254

II. Ungleichbehandlung

1.

Parallele zu Art. 20 EGRC

3256 Art. 21 Abs. 1 EGRC kommt zum Tragen, wenn eine Ungleichbehandlung auf-
grund einer bestimmten Eigenschaft oder eines bestimmten Merkmals eines

Grundrechtsträgers vorliegt.255 Dazu muss zunächst eine Ungleichbehandlung ver-
gleichbarer Sachverhalte festgestellt werden.256 Dieses Grundmerkmal liegt paral-
lel zu dem nach Art. 20 EGRC und kann gleichermaßen beschrieben werden,257
zumal beide Vorschriften unmittelbar nebeneinander stehen.

2. Diskriminierungsmerkmale

3257 Art. 21 Abs. 1 EGRC nennt verschiedene Merkmale, aufgrund derer eine Diskri-
minierung verboten ist. Die Auflistung enthält nur Beispiele, wie sich an dem

Wort „insbesondere“ zeigt.258 Art. 21 Abs. 1 EGRC beinhaltet damit ein umfassen-
des Diskriminierungsverbot, das sich nicht auf bestimmte Merkmale beschränkt.259

Die Bedeutung der genannten Merkmale liegt darin, auf bestimmte, häufig ver-
wandte Diskriminierungsmerkmale hinzuweisen und dafür zu sensibilisieren.260

3258

Da die Diskriminierungsmerkmale in Art. 21 Abs. 1 EGRC nur beispielhaft
aufgezählt werden, können die Begriffe selbst weit ausgelegt werden.261 Sie ent-
sprechen weitestgehend den in Art. 13 EG/19 AEUV genannten Merkmalen, er-
weitern diese allerdings um zusätzliche.262 Eine größere Konvergenz ergibt sich
mit den in Art. 14 EMRK genannten Merkmalen. Noch stärker ist die Überein-
stimmung mit Art. 1 des Protokolls Nr. 12 zur EMRK.263 Aufgrund der Harmoni-

254 Zur Prüfung der Diskriminierungsmerkmale erst auf Rechtfertigungsebene Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 18 Rn. 19.

255 Jarass, § 25 Rn. 6.

256 Jarass, § 25 Rn. 9.

257 S. daher o. Rn. 3196 ff.

258 Streinz, in: ders., Art. 21 GR-Charta Rn. 8; Jarass, § 25 Rn. 6; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 32; Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 GRCh Rn. 8; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 45 Rn. 56; Rengeling/ Szczekalla, Rn. 902.

259 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 32.

260 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 32; ähnlich R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 454.

261 Streinz, in: ders., Art. 21 GR-Charta Rn. 4; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 32; a.A.

Jarass, § 25 Rn. 6.

262 Streinz, in: ders., Art. 21 GR-Charta Rn. 8.

263 S.o.

Rn.

3246.

§ 3 Nichtdiskriminierung 977
sierungsklausel des Art. 52 Abs. 3 EGRC kann auf die Begriffsauslegung zu die-
sen beiden Übereinkommen zurückgegriffen werden.264

3. Personengebundene

Merkmale

Bei den genannten Merkmalen handelt es sich um so genannte personengebundene 3259

Merkmale.265 Das sind solche Merkmale, die dem Menschen entweder unverän-
derlich anhaften oder die von ihm nur unter Schwierigkeiten geändert werden
können, weshalb er auf die Merkmale keinen oder nur geringen Einfluss hat.266

Bei der Frage, welche weiteren, in Art. 21 Abs. 1 EGRC nicht explizit erwähn- 3260
ten Merkmale als Differenzierungskriterium verboten sind, könnten deshalb auf-
grund des Beispielcharakters der genannten Merkmale nur solche in Betracht kom-
men, die ebenfalls personenbezogen sind. Die Reichweite des Diskriminierungs-
verbots wäre dann auf vergleichbare personenbezogene Merkmale beschränkt.267

Eine solche limitierte und von daher enge Sicht führt jedoch zu Schwierigkeiten,
da die Definition eines personenbezogenen Merkmals keine präzise Abgrenzung
erkennen lässt und sich damit häufig nicht eindeutig herauskristallisiert, ob ein

Merkmal als personenbezogen einzuordnen ist. Zudem ist wegen des Zusammen-
hangs von Art. 21 EGRC mit den übrigen Gleichheitsrechten und auch der Wahl
der Überschrift „Nichtdiskriminierung“ davon auszugehen, dass Art. 21 Abs. 1

EGRC ein umfassendes Diskriminierungsverbot enthalten soll.

In der Praxis dürfte die Frage nach der Begrenzung des Diskriminierungsver- 3261
bots auf personenbezogene Merkmale ohnehin keine Rolle spielen, da für alle Fäl-
le von Ungleichbehandlungen aufgrund eines sonstigen Merkmals auf den allge-
meinen Gleichheitssatz des Art. 20 EGRC zurückgegriffen werden könnte.268

4. Einzelne

Merkmale
a) Geschlecht

Während Art. 23 EGRC nur die Gleichheit von Frauen und Männern betrifft und 3262
insoweit Vorrang vor der allgemeinen Regelung des Art. 21 Abs. 1 EGRC ge-
nießt,269 erfasst Art. 21 Abs. 1 EGRC mit dem Merkmal des Geschlechts auch

Transsexuelle und Zwitter.270 Nicht einbezogen sind hingegen Homosexuelle, da
sie keine Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts, sondern aufgrund ihrer

264 Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 21 Rn. 24.

265 Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 GRCh Rn. 3.

266 Jarass, § 25 Rn. 2; Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 GRCh Rn. 3.

267 Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 21 Rn. 23.

268 Vgl.

Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 21 Rn. 23.

269 S.o. Rn. 3253 und u. Rn. 3383.

270 Streinz, in: ders., Art. 21 GR-Charta Rn. 4; Jarass, § 25 Rn. 11; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 33; Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 GRCh Rn. 8.

978 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte
sexuellen Orientierung erfahren.271 Dieses Merkmal ist in Art. 21 Abs. 1 EGRC al-
lerdings ebenfalls genannt.272
b) Rasse

3263 Unter einer Rasse ist eine Gruppe von Menschen zu verstehen, die sich durch ihre gemeinsamen Erbanlagen von anderen Gruppen unterscheidet.273 Dabei ist unerheblich, ob die Vererbbarkeit naturwissenschaftlich nachweisbar ist oder lediglich
behauptet wird.274 Rassendiskriminierung ist eine in besonderem Maße zu verur-
teilende Form der Diskriminierng und verlangt wegen ihrer gefährlichen Auswir-
kungen von den Behörden besondere Aufmerksamkeit und energische Reaktion.275
c) Hautfarbe

3264 Das Merkmal der Hautfarbe bezieht sich auf die ererbte Hautfarbe.276 Damit han-
delt es sich um eine gemeinsame Erbanlage, die einer bestimmten Gruppe und
damit Rasse eigen ist, mithin vielfach Letztere gerade kennzeichnet. Damit sind
beide Merkmale eng verbunden. Allerdings ist eine Diskriminierung wegen der

Hautfarbe spezifischer und damit spezieller. Ihre Nennung zeigt die besonders
diskriminierende Wirkung dieses Merkmals und verlangt seine Verhinderung auch
und gerade in seiner spezifischen Ausprägung.

d)

Ethnische oder soziale Herkunft

3265 Unter ethnischer Herkunft ist die Abstammung von einem bestimmten Volk zu
verstehen.277 Sie ist eng mit dem Merkmal der Rasse verbunden. In einem aktuel-
len Fall hat der EGMR die Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft sogar
als besondere Form der Rassendiskriminierung angesehen.278 Auch bei der ethni-
schen Herkunft spielt es keine Rolle, ob die Vererbbarkeit tatsächlich oder nur
vermeintlich besteht.279

3266

Die soziale Herkunft betrifft die soziale Stellung und das soziale Umfeld der

Vorfahren.280 Sie ist – Art. 14 EMRK entnommen – eines der über die in Art. 13

EG/19 AEUV enthaltenen hinausgehenden zusätzlichen Merkmale und steht für
den auch sozialen Charakter der EGRC und mittlerweile auch des Unionsrechts
überhaupt.

271 EuGH, Rs. C-249/96, Slg. 1998, I-621 (650 ff., Rn. 42 ff.) – Lisa Jacqueline Grant.

272 S.u.

Rn.

3282.

273 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 35.

274 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 35.

275 EGMR, Urt. vom 13.11.2007, Nr. 57325/00 (Rn. 176), NVwZ 2008, 533 (534) – D.H.

u.a./Tschechien.

276 Jarass, § 25 Rn. 12.

277 Jarass, § 25 Rn. 12.

278 EGMR, Urt. vom 13.11.2007, Nr. 57325/00 (Rn. 176), NVwZ 2008, 533 (534) – D.H.

u.a./Tschechien.

279 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 35.

280 Jarass, § 25 Rn. 12; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 35.

§ 3 Nichtdiskriminierung 979
e) Genetische

Merkmale

Unter genetischen Merkmalen sind solche zu verstehen, die mit den ererbten Ge- 3267
nen zusammenhängen. Ob sie für die betroffene Person positiv oder negativ sind,
ist unerheblich.281

Dieses Merkmal wurde in Art. 21 Abs. 1 EGRC aufgenommen, weil Gentests 3268
hinsichtlich einer genetischen Krankheit oder einer Anfälligkeit für eine solche
denkbar sind, deren Ergebnis Anlass für Diskriminierungen sein kann,282 so zum

Beispiel im Bereich des Arbeitsleben. Hierin zeigt sich, dass moderne Entwick-
lungen Eingang in die EGRC gefunden haben, da vor einigen Jahren dieses Merk-
mal wohl nur wenig Beachtung gefunden hätte.283
f) Sprache

Unter dem Begriff der Sprache ist die Muttersprache zu verstehen.284 Erfasst sind 3269
auch Dialekte.285 Infolge der offenen Begrifflichkeit werden also nicht nur die na-
tionalen Amtssprachen, sondern auch die regionalen bzw. lokalen Sprachen er-
fasst. Der Schutz greift damit auch unterhalb der mitgliedstaatlichen Ebene.286
g)

Religion oder Weltanschauung

Das Diskriminierungsverbot wegen der Religion oder Weltanschauung sichert das 3270

Freiheitsrecht des Art. 10 EGRC gleichheitsrechtlich ab.287 Daher können die Be-
griffe gleich angelegt werden, sind doch auch sie Ausdruck der religiösen weltan-
schaulichen Überzeugung, die gem. Art. 10 EGRC auch in ihrem Bekenntnis nach
außen geschützt ist. Nicht nur die Begriffe, sondern auch die Anwendungsbereiche
sind damit parallel.288

Erfasst sind auch Handlungen, die aufgrund einer religiösen oder weltanschau- 3271
lichen Auffassung vorgenommen werden.289
h)

Politische oder sonstige Anschauung

Das Merkmal der politischen oder sonstigen Anschauung ist weit auszulegen. Es 3272
ergänzt die engere Weltanschauung und ist durch die Einbeziehung nicht nur poli-
tischer, sondern auch sonstiger Anschauungen wenig spezifiziert, sondern vielmehr
offen formuliert. Erfasst ist jede Meinung, d.h. jede subjektive Einschätzung.290

281 Jarass, § 25 Rn. 12.

282 Streinz, in: ders., Art. 21 GR-Charta Rn. 4; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 36; Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 GRCh Rn. 8; Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 21 Rn. 24.

283 Vgl.

R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 450.

284 Jarass, § 25 Rn. 13.

285 Streinz, in: ders., Art. 21 GR-Charta Rn. 4; Jarass, § 25 Rn. 13; Rossi, in: Calliess/

Ruffert, Art. 21 GRCh Rn. 8.

286 Heselhaus, in: ders./Nowak, § 46 Rn. 84.

287 S.o.

Rn.

3254.

288 S.o. Rn. 1538 ff.

289 Jarass, § 25 Rn. 14.

290 Jarass, § 25 Rn. 14; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 38.

980 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte

Geschützt ist auch jede Äußerung zur politischen oder sonstigen Anschauung,
nicht nur das geheime „In-Sich-Tragen“ dieser Meinung, zumal es nur aufgrund
der Äußerung überhaupt zu Diskriminierungen kommen kann.291 Die Reichweite
ist damit parallel zum Merkmal der Religion oder Weltanschauung.

j)

Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit

3273 Unter einer nationalen Minderheit soll eine ethnische Teilgruppe zu verstehen
sein, unabhängig davon, ob diese tatsächlich oder nur vermeintlich existiert.292 Da
der Begriff der ethnischen Herkunft in dieser Vorschrift schon besetzt ist, kommt
es darauf allerdings nicht notwendig an, wenngleich vielfach Parallelen bestehen
werden. Entsprechendes gilt für die Religion und die Sprache. Indes unterscheidet
sich bei den Betroffenen regelmäßig jedenfalls eines der vorgenannten Elemente
vom Rest der Bevölkerung. Das hebt sie von der Mehrheit der übrigen Angehöri-
gen dieses Staates ab. Nur wenn die Minderheit ebenfalls die Staatsangehörigkeit
hat, handelt es sich aber um eine nationale Minderheit.293 Neben diesen objektiven

Kriterien muss der Einzelne auch zu dieser Minderheit gehören wollen.294

3274

In mehreren Mitgliedstaaten werden nationale Minderheiten bereits geschützt,
so zum Beispiel in Deutschland die dänische Minderheit.295 Das Diskriminierungs-
verbot nach Art. 21 EGRC sichert den in Art. 7 EGRC freiheitsrechtlich angeleg-
ten Minderheitenschutz gleichheitsrechtlich ab. Ein Schutz von Minderheiten folgt
auch aus den Teilelementen des nachfolgenden Art. 22 EGRC.296

3275

Weiterungen für Minderheiten, die gerade außerhalb der entsprechenden Nation
bleiben und deren Staatsangehörigkeit nicht annehmen wollen, könnten sich mit

Blick auf die nicht abschließende Aufzählung in Art. 21 Abs. 1 EGRC ergeben.297

Jedoch sind mit Bezug dazu so viele Merkmale in Art. 21 Abs. 1 EGRC detailliert
benannt, dass diese schwerlich einfach umgangen werden können. Daher bietet
sich statt deren Erweiterung über den Wortlaut hinaus eher ein Rückgriff auf ande-
re Diskriminierungsmerkmale wie die ethnische Herkunft, die Sprache oder die

Religion an.

k) Vermögen

3276 Unter dem Vermögen sind alle vermögenswerten Rechte einer Person zu verste-
hen.298 Art. 21 Abs. 1 EGRC ist weiter formuliert als Art. 17 EGRC, so dass es
hier auch nicht darauf ankommt, inwieweit das Vermögen als solches durch das

Eigentumsrecht geschützt ist.299 Entscheidend ist, dass das Vermögen nicht über

291 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 38.

292 Jarass, § 25 Rn. 13.

293 Im Einzelnen Heselhaus, in: ders./Nowak, § 46 Rn. 44, Rn. 36 ff. mit Aufzeigen der bestehenden Divergenzen.

294 Heselhaus, in: ders./Nowak, § 46 Rn. 46.

295 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 39.

296 Näher u. Rn. 3325 ff., 3354 ff.

297 Dahin

Heselhaus, in: ders./Nowak, § 46 Rn. 45.

298 Jarass, § 25 Rn. 15; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 40.

299 S.o. Rn. 2856 ff.

§ 3 Nichtdiskriminierung 981
die Art der Behandlung entscheidet. Arm und Reich sind gleich zu behandeln.

Damit folgen aus Art. 21 Abs. 1 EGRC nicht notwendig besondere Ansprüche von

Personen ohne Vermögen. Diese sind höchstens insoweit denkbar, als sie notwen-
dig sind, um ansonsten eintretende Diskriminierungen auszuschalten, so bei der

Rechtsverfolgung vor Gericht durch Kostennachlass oder Prozesskostenhilfe.

Hingegen setzt auch Art. 21 Abs. 1 EGRC vorhandene Unterschiede voraus. Er 3277
verlangt keine materielle Gleichheit. Eine solche muss daher der Staat nicht si-
cherstellen. Es geht nur um Chancengerechtigkeit unter Beibehaltung der beste-
henden Vermögensverhältnisse. Art. 21 Abs. 1 EGRC bildet kein Leistungsrecht.

Existenzsicherungsansprüche können deshalb aus diesem Gleichheitsrecht nicht
gefolgert werden. Sie sind aber umgekehrt nicht ausgeschlossen. Besondere Leis-
tungen für vermögenslose Personen diskriminieren nicht solche mit Vermögen.

Indes kann die Stigmatisierung von vermögenden Personen diskriminierend 3278
sein, ebenso eine über Gebühr erfolgende steuerliche Belastung etwa durch eine

Sondersteuer auf große Vermögen, ja eine progressive Besteuerung überhaupt. In-
soweit muss ein rechtfertigender Grund bestehen, etwa in Form einer stärkeren

Heranziehung leistungsfähiger Personen zur Finanzierung von allgemeinen Auf-
gaben. Die stärkere Belastung vermögender Personen muss sich aber in die Struk-
tur des jeweiligen Steuerkonzepts einfügen und damit systemgerecht sein, soll
keine Diskriminierung durch eine spezifische „Reichensteuer“ vorliegen.

l) Geburt

Das Merkmal der Geburt erfasst alle Umstände im Zusammenhang mit der Ge- 3279
burt.300 Praktisch relevant dürfte es für nichtehelich geborene Kinder sein.301 Es
geht damit um Benachteiligungen wegen der natürlichen Herkunft, welche von der
ausdrücklich benannten ethnischen und sozialen Herkunft nicht vollständig, son-
dern höchstens unter einem besonderen Aspekt umfasst sind.

m) Behinderung

Art. 26 EGRC befasst sich ausführlich mit der Integration von Menschen mit Be- 3280
hinderung, aber in Form von Ansprüchen auf Maßnahmen. Art. 21 Abs. 1 EGRC
sichert die allgemeine Gleichbehandlung. Beide Vorschriften ergänzen sich also.

Der Begriff der Behinderung kann parallel ausgelegt werden.302
n) Alter

Das Alter erfasst alle Altersstufen, weshalb beispielsweise auch Kinder darunter 3281
fallen.303 Hierbei sind die Sonderregelungen in Art. 24 EGRC (betreffend Kinder)

und Art. 25 EGRC (ältere Menschen) zu beachten.304 Diese sind spezieller, soweit

300 Jarass, § 25 Rn. 12.

301 Jarass, § 25 Rn. 12; Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 GRCh Rn. 8.

302 S.u.

Rn.

3524.

303 Jarass, § 25 Rn. 15; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 41; Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 GRCh Rn. 8.

304 Streinz, in: ders., Art. 21 GR-Charta Rn. 4; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 41.

982 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte
sich ihr Regelungsbereich erstreckt. Er bezieht sich allerdings auf Schutz und

Teilhabe und verlangt darauf bezogene Maßnahmen. Er schließt hingegen nicht
eine allgemeine Gleichbehandlung ein. Diese sichert erst Art. 21 Abs. 1 EGRC ab.

o) Sexuelle

Ausrichtung

3282 Der Begriff der sexuellen Ausrichtung ist sehr weit zu verstehen.305 Er betrifft heterosexuelle, homosexuelle, bisexuelle, asexuelle Menschen und alle weiteren
denkbaren Formen.306 Erfasst wird auch jede sexuelle Verhaltensweise.307 Wegen
der engen Verbindung zum Merkmal des Geschlechts hätte die sexuelle Ausrich-
tung besser im Anschluss an dieses Verbot aufgeführt werden sollen.308 Damit wä-
re auch umgehend in unmittelbarer Nähe dem Problem begegnet, dass eine Un-
gleichbehandlung von Homosexuellen zwar nicht als Diskriminierung des Ge-
schlechts, aber als Diskriminierung aus Gründen der sexuellen Ausrichtung verbo-
ten ist.309
p) Bildung

3283 Ein in der Praxis häufiges Diskriminierungsmerkmal ist die Bildung. Sie wird in

Art. 21 Abs. 1 EGRC nicht aufgezählt, was als Versehen gewertet werden kann.310

Die in Art. 21 Abs. 1 EGRC genannten Merkmale sind ohnehin nicht abschließend
aufgezählt. Geschützt wird aber – wie auch im Übrigen – nur vor Ungleichbehand-
lungen. Es besteht anders als nach Maßgabe von Art. 14 EGRC kein Anspruch auf

Bildung, auch nicht um vorhandene Ungleichgewichte auszugleichen.

q) Staatsangehörigkeit

3284 Nicht explizit in Art. 21 Abs. 1 EGRC genannt ist die Staatsangehörigkeit. Da

Art. 21 Abs. 1 EGRC mit den genannten Merkmalen nur Beispiele aufzählt und
damit grundsätzlich offen ist für weitere Merkmale,311 könnte prinzipiell auch die

Staatsangehörigkeit erfasst sein.

3285

Dagegen spricht allerdings die Existenz von Art. 21 Abs. 2 EGRC. Dieser be-
handelt speziell Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit. Zudem nennt

Art. 21 Abs. 1 EGRC als verbotenes Diskriminierungsmerkmal nicht die nationale

Herkunft, obwohl der als Vorlage dienende Art. 14 EMRK diese explizit auf-
zählt.312

305 Streinz, in: ders., Art. 21 GR-Charta Rn. 4.

306 Jarass, § 25 Rn. 11; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 34.

307 Jarass, § 25 Rn. 11; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 34; a.A. Sachs, in: Tettinger/

Stern, Art. 21 Rn. 24.

308 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 34.

309 Vgl. EuGH, Rs. C-249/96, Slg. 1998, I-621 (650 ff., Rn. 42 ff.) – Lisa Jacqueline Grant;

Rs. C-267/06, NVwZ 2008, 537 – Maruko; s.o. Rn. 3262.

310 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 32; Streinz, in: ders., Art. 21 GR-Charta Rn. 4.

311 S.o.

Rn.

3257.

312 Jarass, § 25 Rn. 17.

§ 3 Nichtdiskriminierung 983

III. Rechtfertigung

Art. 21 EGRC enthält ein relatives Diskriminierungsverbot, d.h. eine Ungleichbe- 3286
handlung kann gerechtfertigt sein.313 Dabei kommt es neben der Intensität des

Eingriffs und dem Gewicht der Rechtfertigungsgründe auch auf das Merkmal an,
aufgrund dessen eine Differenzierung vorgenommen worden ist.314 So ist eine

Besserstellung der (herkömmlichen) Ehe gegenüber gleichgeschlechtlichen Le-
bensgemeinschaften315 mit ausreichenden Sachgründen möglich,316 auch wenn

Art. 21 Abs. 1 EGRC grundsätzlich eine Diskriminierung aufgrund der sexuellen

Orientierung verbietet.317 Auch Ungleichbehandlungen aufgrund der Sprache sind
bei Vorliegen gewichtiger Gründe, zum Beispiel einer Verringerung der Verfah-
renskosten, möglich.318 Rassisch motivierte Diskriminierungen stellen hingegen
regelmäßig eine Beeinträchtigung der Menschenwürde dar, weshalb sie nur in

Ausnahmefällen einer Rechtfertigung zugänglich sein dürften.319 Nach Ansicht des

EGMR kann eine Rassendiskriminierung in einer demokratischen Gesellschaft,
die auf den Grundsätzen des Pluralismus und des Respekts für unterschiedliche

Kulturen beruht, niemals gerechtfertigt sein.320

IV. Verhältnismäßigkeit

Auch wenn eine Ungleichbehandlung gegeben ist und diese grundsätzlich gerecht- 3287
fertigt erscheint, ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten.321 Die

Ungleichbehandlung und das damit verfolgte Ziel müssen danach in einem ange-
messenen Verhältnis zueinander stehen.322

V. Gleichbehandlung
unterschiedlicher

Sachverhalte

Wie bei Art. 20 EGRC kommt auch bei Art. 21 Abs. 1 EGRC nicht nur eine Un- 3288
gleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte, sondern auch eine Gleichbehand-

313 Streinz, in: ders., Art. 21 GR-Charta Rn. 7; Jarass, § 25 Rn. 21; Rossi, in: Calliess/

Ruffert, Art. 21 GRCh Rn. 8; R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 457. Zu höheren Steuern o. Rn. 3278.

314 Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 GRCh Rn. 9; Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 18 Rn. 19 stellt deshalb auch erst auf
der Rechtfertigungsebene auf die unterschiedlichen Diskriminierungsmerkmale ab.

315 Z.B. hinsichtlich der Hinterbliebenenrente.

316 EuGH, Rs. C-117/01, Slg. 2004, I-541 (578, Rn. 28) – National Health Service.

317 Jarass, § 25 Rn. 23.

318 EuGH, Rs. C-361/01 P, Slg. 2003, I-8283 (8343 ff., Rn. 92 ff.) – Kik/HABM; Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 GRCh Rn. 8.

319 Jarass, § 25 Rn. 23; Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 GRCh Rn. 8.

320 EGMR, Urt. vom 13.11.2007, Nr. 57325/00 (Rn. 176), NVwZ 2008, 533 (534) – D.H.

u.a./Tschechien.

321 S.o.

Rn.

3184.

322 Jarass, § 25 Rn. 22.

984 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte
lung ungleicher Sachverhalte in Betracht.323 Wenn zwischen zwei Sachverhalten
ein signifikanter Unterschied besteht und dieser nicht berücksichtigt wird, kann
darin eine Diskriminierung liegen.324

VI. Grundrechtsträger

3289 Grundrechtsträger sind zum einen alle natürlichen Personen.325 Zum anderen sind
manche der in Art. 21 Abs. 1 EGRC genannten Merkmale auch auf juristische

Personen anwendbar, zum Beispiel das Merkmal der Religion oder Weltanschau-
ung auf Religionsgemeinschaften oder das Vermögen auf alle juristischen Perso-
nen.326 Da die in Art. 21 Abs. 1 EGRC genannten Merkmale ohnehin nur Beispiele
für ein umfassendes Diskriminierungsverbot darstellen, können juristische Perso-
nen allgemein als Grundrechtsträger qualifiziert werden.327

VII. Mittelbare

Diskriminierung

3290 Da das Diskriminierungsverbot des Art. 21 Abs. 1 EGRC alle Diskriminierungen
aus Gründen eines bestimmten Merkmals verbietet, kann grundsätzlich davon aus-
gegangen werden, dass neben den unmittelbaren Diskriminierungen auch mittel-
bare verboten sind.328 Um eine unmittelbare Diskriminierung329 handelt es sich,
wenn eine Diskriminierung offen an ein Merkmal anknüpft, wenn also eine Person
aufgrund eines bestimmten Merkmals in einer vergleichbaren Situation eine weni-
ger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person.330 Fehlt es an einer derart
offenen Anknüpfung an ein verbotenes Merkmal, führt aber eine Regelung, die
sich auf ein anderes, nicht verbotenes Merkmal stützt, im Ergebnis immer oder in
den weitaus meisten Fällen zu einer Diskriminierung aufgrund des verbotenen

Merkmals, handelt es sich um eine so genannte mittelbare Diskriminierung.331

323 Zu Art. 20 EGRC s.o. Rn. 3196 ff.

324 Jarass, § 25 Rn. 10; EGMR, Urt. vom 6.4.2000, Nr. 34369/97 (Rn. 44), ÖJZ 2001, 518

(519) – Thlimmenos/Griechenland; Urt. vom 29.4.2002, Nr. 2346/02 (Rn. 88), NJW

2002, 2851 (2855) – Pretty/Vereinigtes Königreich; EuGH, Rs. 411/96, Slg. 1998,

I-6401 (6455, Rn. 39) – Boyle u.a.; Jarass, § 25 Rn. 10.

325 Streinz, in: ders., Art. 21 GR-Charta Rn. 4; Jarass, § 25 Rn. 18; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 30; Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 GRCh Rn. 4.

326 Streinz, in: ders., Art. 21 GR-Charta Rn. 5; Jarass, § 25 Rn. 18; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 30; Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 GRCh Rn. 4; Sachs, in: Tettinger/

Stern, Art. 21 Rn. 16.

327 Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 21 Rn. 16.

328 So Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005,

§ 18 Rn. 19; Streinz, in: ders., Art. 21 GR-Charta Rn. 7; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21

Rn. 28.

329 Auch „offene“, „direkte“, „formale“, „rechtliche“ oder „formelle“ Diskriminierung ge-
nannt.

330 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 28.

331 Auch „versteckte“, „indirekte“, „materielle“ oder „faktische“ Diskriminierung genannt.

§ 3 Nichtdiskriminierung 985

Beispiel für eine mittelbare Diskriminierung aus Gründen des Alters ist die An-
knüpfung an die Zugehörigkeitsdauer zu einer Institution, da dadurch typischer-
weise die lebensälteren Mitglieder betroffen sind.332

Für eine derartige Ausdehnung auf mittelbare Diskriminierungen besteht aller- 3291
dings insofern kein Erfordernis, als die in Art. 21 Abs. 1 EGRC genannten Merk-
male nur beispielhaft aufgezählt sind und deshalb bei der Prüfung unmittelbar auf
das verwandte Differenzierungsmerkmal selbst abgestellt werden kann.333 Ansons-
ten würde es auch leicht zu Überschneidungen kommen. Allerdings wird durch die

Einbeziehung mittelbarer Diskriminierungen erst ein bestimmter Typ von Benach-
teiligungen erfasst. Die Erfassung mittelbarer Diskriminierungen betrifft die Funk-
tionsweise von Verhaltensweisen und nicht nur deren diskriminierenden Bezugs-
punkt. Damit würde das Ausweichen auf ein anderes Differenzierungskriterium
nicht notwendig weiter helfen, um diese Verhaltensweisen voll zu erfassen.

Die mittelbare Diskriminierung ist dabei wesentlich häufiger. Soll daher das 3292

Diskriminierungsverbot eine umfassende Wirkung entfalten können, muss es auch
auf mittelbare Diskriminierungen erstreckt werden. Der praktische Unterschied ist
allerdings dann deutlich reduziert, wenn man wie im Rahmen von Art. 12 EG/18

AEUV (dem grundlegenden allgemeinen Diskriminierungsverbot wegen der Staats-
angehörigkeit) mittelbare Diskriminierungen schon aufgrund objektiver Umstände
rechtfertigen kann.334

VIII. Behinderung Privater

1.

Notwendige Zwischenschaltung von Sekundärrecht

Art. 21 Abs. 1 EGRC greift zahlreiche Merkmale auf, die auch im privaten Ver- 3293
kehr und dabei vor allem im Arbeitsleben eine große Bedeutung haben. Das macht
die Bestimmung mit der Arbeitnehmerfreizügigkeit vergleichbar. Dem darin ent-
haltenen Diskriminierungsverbot kommt unmittelbare Drittwirkung zu, da nur so
seine effektive Umsetzung gesichert ist.335 Auch einige Richtlinien, die auf der

Basis von Art. 13 EG erlassen wurden, haben die Einhaltung einiger in Art. 21

Abs. 1 EGRC vorgegebener Diskriminierungsmerkmale in den Beziehungen zwi-
schen Privaten verpflichend gemacht. Das aktuellste Beispiel ist die RL

2000/78/EG.336

Würde indes Art. 21 Abs. 1 EGRC unabhängig davon unmittelbar wirken, wä- 3294
ren diese Richtlinienvorgaben und damit letztlich Art. 13 EG/19 AEUV überflüs-
sig. So wie Art. 13 EG/19 AEUV nicht die Wirkung von Art. 21 Abs. 1 EGRC

332 Wernsmann, JZ 2005, 224 (227).

333 Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 21 Rn. 20.

334 Vgl. EuGH, Rs. C-398/92, Slg. 1994, I-467 (479 f., Rn. 16 ff.) – Mund & Fester; Rs.

C-29/95, Slg. 1997, I-285 (307, Rn. 19 ff.) – Pastoors u. Trans-Cap; Frenz, Europa-
recht 1, Rn. 2938.

335 Näher

Frenz, Europarecht 1, Rn. 1160 ff.

336 Des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Ver-
wirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, ABl. L 303, S. 16.

986 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte
begrenzt,337 so darf letztere die Funktion ersterer Vorschrift nicht unterlaufen und
daher nur staatliche Stellen unmittelbar verpflichten, nicht hingegen private. In-
soweit bedarf es auf der Grundlage von Art. 13 EG/19 AEUV erlassenen Sekun-
därrechts.

2.

Weitgehende unmittelbare Drittwirkung von Sekundärrecht:

die Urteile Mangold und Palacios

3295 Diesem Sekundärrecht erkennt der EuGH mittlerweile in weitem Umfang unmit-
telbare Drittwirkung zu. So hielt der EuGH die Festlegung genereller Altersgren-
zen auch für in Tarifverträgen rechtfertigungsbedürftig und -fähig. Im entschiede-
nen Fall Palacios ging es freilich um eine staatliche Regelung, die solche Ver-
einbarungen für zulässig erklärt. Es muss nur eine abstrakte Regelung vorliegen,
die generell geeignet ist, zu einem legitimen beschäftigungspolitischen Ziel wie
der Eindämmung der Arbeitslosigkeit beizutragen. Die Angemessenheit folgt je-
denfalls daraus, dass die tarifvertraglich festgelegte und normativ gebilligte Al-
tersgrenze mit der vollen gesetzlichen Altersrente zusammenfällt.338 Damit geht es
im Kern doch um eine tarifvertraglich und somit privat vereinbarte Maßnahme,
die nur staatlich gebilligt wurde. Ist diese Billigung europarechtswidrig, teilt die-
ses Schicksal nach der Aussage der EuGH-Entscheidung auch die Tarifvereinba-
rung. Deren Zuschnitt entscheidet nämlich darüber, ob sie durch eine nationale

Stelle richtlinienkonform für zulässig erklärt werden kann, und ohne diese positive

Maßnahme kann sie nicht zwischen Privaten wirken. Prüfungsmaßstab ist die in

Art. 2 Abs. 1 RL 2000/78/EG339 verbotene Altersdiskriminierung, sowie die not-
wendige Rechtfertigung von Durchbrechungen nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG.

Der EuGH greift nicht mehr auf europäisches Primärrecht zurück wie noch in der

Entscheidung Mangold.340

C. Diskriminierungsverbot wegen der Staatsangehörigkeit
nach Art. 21 Abs. 2 EGRC

I.

Übereinstimmung mit Art. 12 EG/18 AEUV

3296 Gem. Art. 21 Abs. 2 EGRC ist unbeschadet besonderer Bestimmungen der Ver-
träge in ihrem Anwendungsbereich jede Diskriminierung aus Gründen der Staats-
angehörigkeit verboten. Damit ist ein Leitmotiv und die allgemeinste Kurzformel
der europäischen Integrationsidee341 in die EGRC aufgenommen worden. Das Ziel

337 S.o. Rn. 3229 ff.

338 S. EuGH, Rs. C-411/05, NJW 2007, 3339 (3341, Rn. 73) – Félix Palacios de la Villa.

339 ABl. 2000 L 303, S. 16.

340 EuGH, Rs. C-144/04, Slg. 2005, I-9981 – Mangold. Davon abrückend Gas, EuZW

2007, 713; s. aber Bauer/Krieger, NJW 2007, 3672 (3673).

341 Frenz, Europarecht 1, Rn. 2912 m.w.N.

§ 3 Nichtdiskriminierung 987
einer immer engeren Union kann nur erreicht werden, wenn kein Unionsbürger
aus Gründen der Staatsangehörigkeit bevorzugt oder benachteiligt wird.342

Art. 21 Abs. 2 EGRC entspricht mit leicht abgewandelter Formulierung Art. 12 3297

EG/18 AEUV.343 Aufgrund der Bestimmung des Art. 52 Abs. 2 EGRC müssen
deshalb sowohl der Gewährleistungsbereich als auch die Beeinträchtigungsmög-
lichkeiten von Art. 21 Abs. 2 EGRC und Art. 12 EG/18 AEUV miteinander über-
einstimmen.344 Art. 21 Abs. 2 EGRC darf nicht anders ausgelegt und eingeschränkt
werden als Art. 12 EG/18 AEUV.345 Dabei kann auch die Rechtsprechung zu

Art. 12 EG/18 AEUV herangezogen werden.346

II. Ungleichbehandlung

Art. 21 Abs. 2 EGRC verbietet eine Ungleichbehandlung aufgrund der Staatsan- 3298
gehörigkeit. Insoweit handelt es sich um ein besonderes Diskriminierungsmerk-
mal, das sich nach nationalem Recht bestimmt, da es bislang keine EU-Staatsan-
gehörigkeit gibt. Es geht aber wie bei den Diskriminierungsmerkmalen nach

Art. 21 Abs. 1 EGRC um die Unterbindung von Ungleichbehandlungen. Daher
gelten die gleichen Maßstäbe dafür, wann eine solche Ungleichbehandlung gege-
ben ist.347

III. Rechtfertigung

Bei Art. 21 Abs. 2 EGRC handelt es sich – wie bei Art. 12 EG/18 AEUV – nicht 3299
um ein absolutes, sondern um ein relatives Diskriminierungsverbot.348 Die Un-
gleichbehandlung kann daher durch objektive, von der Staatsangehörigkeit der Be-
troffenen unabhängige Erwägungen gerechtfertigt sein.349

342 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 42.

343 Streinz, in: ders., Art. 21 GR-Charta Rn. 8; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 42.

344 Jarass, § 25 Rn. 25; Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 26.

345 Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 26.

346 S.o.

Rn.

3226.

347 S.o. Rn. 3196 ff.

348 Rengeling/ Szczekalla, Rn. 912; Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta, 2005, S. 158 (zu Art. 12 EG); Rossi, EuR 2000, 197

(212 f.) m.N. zur Gegenmeinung bei Art. 12 EG.

349 EuGH, Rs. C-148/02, Slg. 2003, I-11613 (11646, Rn. 31) – Garcia Avello; Rs. C-29/95,

Slg. 1997, I-300 (307, Rn. 19) – Pastoors u. Trans-Cap; Rs. C-274/96, Slg. 1998,

I-7637 (7658, Rn. 27) – Bickel u. Franz; Rossi, EuR 2000, 197 (212 f.); Jarass, § 25

Rn. 40; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 45 Rn. 35.

988 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte

IV. Verhältnismäßigkeit

3300 Bei festgestellter Ungleichbehandlung und der grundsätzlichen Rechtfertigungs-
möglichkeit ist schließlich der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren.350

Die Ungleichbehandlung muss demnach in einem angemessenen Verhältnis zu
dem Zweck stehen, der mit der Regelung verfolgt wird.351

V. Gleichbehandlung
unterschiedlicher

Sachverhalte

3301 Das Diskriminierungsverbot des Art. 21 Abs. 2 EGRC verbietet – wie dasjenige nach Art. 21 Abs. 1 EGRC352 – nicht nur Ungleichbehandlungen, sondern verlangt
auch, dass keine Gleichbehandlung von aus Gründen der Staatsangehörigkeit we-
sentlich unterschiedlichen Sachverhalten vorgenommen wird.353 Wenn demnach
wegen der unterschiedlichen Staatsangehörigkeit auch unterschiedliche Sachver-
halte gegeben sind, verstößt eine Gleichbehandlung gegen das Diskriminierungs-
verbot des Art. 21 Abs. 2 EGRC.354

VI. Grundrechtsträger

1.

Natürliche und juristische Personen

3302 Alle natürlichen Personen sind grundrechtsberechtigt.355 Auch wenn dies für den
deutschen Sprachgebrauch zunächst ungewöhnlich klingt, können sich auch juris-
tische Personen auf Art. 21 Abs. 2 EGRC berufen.356 Gerade diese beteiligen sich
am grenzüberschreitenden Verkehr und sind daher Benachteiligungen wegen ihrer

Herkunft und damit infolge ihrer Staatsangehörigkeit bzw. ihres Sitzes besonders
ausgesetzt.

2.

Drittstaatsangehörige und Staatenlose

3303 Bei Art. 12 EG/18 AEUV ist streitig, ob das Grundrecht nur Unionsbürgern oder
auch Drittstaatsangehörigen und Staatenlosen zusteht, zumal der Wortlaut des

350 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 45 Rn. 38; Rossi, EuR 2000, 197 (214).

351 EuGH, Rs. C-274/96, Slg. 1998, I-7637 (7658, Rn. 27) – Bickel u. Franz; Rs. C-224/00,

Slg. 2002, I-2965 (2989 f., Rn. 20) – Kommission/Italien; Rs. C-148/02, Slg. 2003,

I-11613 (11646, Rn. 31) – Garcia Avello; Jarass, § 25 Rn. 40.

352 S.o.

Rn.

3288.

353 EuGH, Rs. 106/83, Slg. 1984, 4209 (4231, Rn. 28) – Sermide/Cassa Conguaglio Zuc-
chero; Rs. C-309/89, Slg. 1994, I-1853 (1887, Rn. 26) – Codorniu; a.A. Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 21 Rn. 32.

354 Jarass, § 25 Rn. 37.

355 Jarass, § 25 Rn. 38.

356 Vgl. EuGH, Rs. C-398/92, Slg. 1994, I-467 (479, Rn. 16) – Mund & Fester; Rossi, EuR 2000, 197 (200 f.); Frenz, Europarecht 1, Rn. 2916; Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 21 Rn. 27.

§ 3 Nichtdiskriminierung 989

Art. 12 EG/18 AEUV keine Aussage dazu trifft. Soweit ersichtlich, ist diese Frage
vom EuGH bislang noch nicht eindeutig entschieden worden,357 auch wenn einige

Stimmen in der Lit. dies behaupten.358 Aufgrund der Vergleichbarkeit der Formu-
lierungen von Art. 12 EG/18 AEUV und Art. 21 Abs. 2 EGRC setzt sich dieser

Streit bei Art. 21 Abs. 2 EGRC fort.

Ziel des Art. 12 EG/18 AEUV ist eine immer engere Integration der Mitglied- 3304
staaten und ihrer Bürger. Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn kein Unions-
bürger aus Gründen der Staatsangehörigkeit bevorzugt oder benachteiligt wird.359

Dies trifft jedoch nicht auf Drittstaatsangehörige und Staatenlose zu. Zwar mag
die Integration von Nicht-Unionsbürgern, die sich rechtmäßig in der Union aufhal-
ten, aus gesellschaftlichen Gründen wünschenswert sein. Sie ist jedoch nicht Leit-
gedanke der europäischen Idee. Daher können sich Drittstaatsangehörige und Staa-
tenlose nicht auf das Diskriminierungsverbot aus Gründen der Staatsangehörigkeit
berufen.360 Sie können allerdings durch sekundärrechtliche Vorschriften begüns-
tigt werden.361

Bei Art. 21 Abs. 2 EGRC kommt zu diesem allgemeinen, auch im Rahmen von 3305

Art. 12 EG/18 AEUV gültigen Argument hinzu, dass bei einer generellen Einbe-
ziehung Drittstaatsangehöriger und Staatenloser in den Kreis der Grundrechtsbe-
rechtigten des Art. 21 Abs. 2 EGRC die Vorschrift des Art. 15 Abs. 3 EGRC un-
terlaufen werden könnte. Art. 15 Abs. 3 EGRC beschränkt sich nämlich darauf,

Drittstaatsangehörigen einen Anspruch auf gleiche Arbeitsbedingungen zu gewähr-
leisten.362

3. Inländerdiskriminierung
a) Problematik

Bereits bei Art. 12 EG/18 AEUV stellte sich die Frage, ob sich ein Inländer ge- 3306
genüber seinem Heimatstaat auf diese Vorschrift berufen kann, wenn der Inländer
gegenüber anderen Unionsbürgern ungleich behandelt wird.363 Diese Problematik
wird unter dem Stichwort „Inländerdiskriminierung“ 364 behandelt.365

Ein Fall der Inländerdiskriminierung ist immer dann gegeben, wenn der Aus- 3307
länder im Inland etwas darf oder auf etwas Anspruch hat, das der Inländer bei im

Übrigen gleicher Sachlage nicht darf oder worauf er keinen Anspruch hat; dem In-

357 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 45 Rn. 18.

358 Z.B.

Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 21 Rn. 11.

359 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 42.

360 S. Streinz, in: ders., Art. 12 EGV Rn. 35; Epiney, in: Calliess/Ruffert, Art. 12 EGV

Rn. 41; Rossi, EuR 2000, 197 (202); Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 45 Rn. 18; R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 452.

361 Epiney, in: Calliess/Ruffert, Art. 12 EGV Rn. 41; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak,

§ 45 Rn. 18.

362 Jarass, § 25 Rn. 34.

363 Rossi, EuR 2000, 197 (201).

364 Auch als „umgekehrte Diskriminierung“ bezeichnet, s. z.B. Epiney, in: Calliess/Ruffert, Art. 12 EGV Rn. 27; Kischel, EuGRZ 1997, 1 (8).

365 Kischel, EuGRZ 1997, 1 (8).

990 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte
länder wird also allein wegen seiner Inländereigenschaft etwas verweigert. Diese

Fälle kommen in erster Linie auf zweierlei Weise zustande: wenn das Europarecht
einen beschränkenden nationalen Rechtssatz, der Inländer und Ausländer in glei-
cher Weise behandelt, insoweit für europarechtswidrig erklärt, als er EU-Auslän-
der betrifft, und wenn das Europarecht nur EU-Ausländern weitergehende Rechte
gewährt, als sie Inländern nach nationalem Recht zustehen.366
b) EuGH-Rechtsprechung

3308 Nach der Rechtsprechung des EuGH findet das allgemeine Diskriminierungsver-
bot des Art. 12 EG/18 AEUV auf diese Fälle keine Anwendung.367 Wenn bei-
spielsweise das Europarecht eine bestimmte Behandlung von Unionsbürgern vor-
schreibt, dürfen nach der Rechtsprechung des EuGH die Mitgliedstaaten bei der

Behandlung ihrer eigenen Staatsangehörigen zu deren Nachteil von der europa-
rechtlichen Regelung abweichen, solange es sich um rein inländische Sachverhalte
handelt. Die Grundfreiheiten verbieten in solchen Fällen eine Schlechterstellung
von Inländern nicht.368 Auch wenn dies faktisch eine Diskriminierung aufgrund
der Staatsangehörigkeit darstellt, misst der EuGH das Verhalten der Mitgliedstaa-
ten nicht am allgemeinen Diskriminierungsverbot. Der Anwendungsbereich des

Europarechts ist in diesen Fällen nicht eröffnet, da es an einem grenzüberschrei-
tenden Bezug fehlt oder keine Vollharmonisierung vorliegt.369 Es obliegt deshalb
den Mitgliedstaaten, ob sie bei derart internen, nationalen Sachverhalten ihren

Staatsangehörigen die gleichen günstigen Handlungen zugute kommen lassen,
welche sie den übrigen Unionsbürgern aufgrund unionsrechtlicher Vorschriften
zukommen lassen müssen.370

3309

Erst wenn der eigene Staatsbürger von seinen europarechtlich gewährten Rech-
ten, zum Beispiel den Grundfreiheiten Gebrauch macht, ist der Anwendungsbe-
reich des EG/AEUV eröffnet und er kann sich auch gegenüber dem eigenen Mit-
gliedstaat auf das allgemeine Diskriminierungsverbot berufen.371 Dann befindet er
sich nämlich in einer Lage, die der eines anderen Unionsbürgers vergleichbar ist,
zumal ihn die Aussicht auf eine mögliche bevorstehende Diskriminierung davon
abhalten könnte, die europarechtlichen Freiheiten überhaupt in Anspruch zu neh-
men.372 Dies gilt zum Beispiel für die Fälle, dass er nach Ausübung des Freizügig-

366 Schilling, JZ 1994, 8 (8). Näher im Rahmen der Grundfreiheiten Frenz, Europarecht 1, Rn. 259 ff.

367 EuGH, Rs. 180/83, Slg. 1984, 2539 (2547, Rn. 14 ff.) – Moser; Rs. 44/84, Slg. 1986, 29 (85, Rn. 55) – Hurd/Jones; Rs. 355/85, Slg. 1986, 3231 (3242, Rn. 11) – Cognet;

Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005,

§ 18 Rn. 13; Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20 GRCh Rn. 15; Rengeling/ Szczekalla, Rn. 889; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 45 Rn. 23 m.w.N. zur Rspr.

368 Jarass, § 25 Rn. 30. Im Einzelnen Frenz, Europarecht 1, Rn. 259 ff.

369 Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20 GRCh Rn. 15; Rengeling/ Szczekalla, Rn. 889; Schilling, JZ 1994, 8 (9).

370 Rengeling/ Szczekalla, Rn. 889.

371 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 45 Rn. 23; v. Bogdandy, in: Grabitz/Hilf, Art. 12

EGV Rn. 51.

372 Rossi, EuR 2000, 197 (201).

§ 3 Nichtdiskriminierung 991
keitsrechts wieder in seinen Heimatstaat zurückkehrt373 oder er ein im Ausland
erworbenes Diplom anerkannt haben möchte.374
c)

Übertragung auf Art. 21 Abs. 2 EGRC

Dieses, von der Lit. sehr kritisch betrachtete Problem der so genannten Inländer- 3310
diskriminierung375 gilt nicht nur vor dem Hintergrund des Art. 12 EG/18 AEUV,
sondern auch bei Art. 21 Abs. 2 EGRC. Der EuGH verneint in diesen Fällen näm-
lich die Anwendbarkeit des EG/AEUV. Art. 21 Abs. 2 EGRC bezieht sich eben-
falls auf den Anwendungsbereich der Verträge. Nur in deren Anwendungsbereich
ist gem. Art. 21 Abs. 2 EGRC jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsange-
hörigkeit verboten. Folglich können Fälle der so genannten Inländerdiskriminie-
rung auch keinen Verstoß gegen Art. 21 Abs. 2 EGRC begründen.

VII. Normadressaten

1.

Bindung der Union

Das Diskriminierungsverbot des Art. 21 Abs. 2 EGRC bindet gem. Art. 51 Abs. 1 3311

S. 1 EGRC die Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union. Sie wird
in Art. 12 S. 2 EG/18 AEUV zum Erlass von Regelungen ermächtigt, die das Dis-
kriminierungsverbot umsetzen.376

2.

Bindung der Mitgliedstaaten

Gem. Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC binden die Bestimmungen der EGRC auch die 3312

Mitgliedstaaten, soweit sie Unionsrecht durchführen. Art. 21 Abs. 2 EGRC enthält
noch eine weitere Einschränkung: Er verbietet Diskriminierungen aus Gründen der

Staatsangehörigkeit nämlich nur im Anwendungsbereich der Verträge. Dies hat
zur Folge, dass rein interstaatliche Sachverhalte, die keinerlei Bezug zum Unions-
recht aufweisen, schon deshalb nicht erfasst sind.377 Der Grund für diese Be-
schränkung liegt darin, dass der Union nur bestimmte Befugnisse übertragen wur-
den und daher ihre Einwirkung auf die nationalen Rechtsordnungen limitiert ist.378

Als unionsrechtliches Diskriminierungsverbot soll die Bindung auch auf den An-
wendungsbereich des Unionsrechts beschränkt bleiben.379

Allerdings ist nach der Rechtsprechung des EuGH der geforderte Unionsbezug 3313
recht schnell gegeben.380 Es ist bereits zu bejahen, wenn irgendwelche mittelbaren

373 EuGH, Rs. C-370/90, Slg. 1992, I-4265 (4293 f., Rn. 19 ff.) – Singh.

374 EuGH, Rs. 136/78, Slg. 1979, 437 (448 ff., Rn. 19 ff.) – Auer.

375 S.

Kischel, EuGRZ 1997, 1 (8) m.w.N. in Fn. 99.

376 Jarass, § 25 Rn. 27.

377 Jarass, § 25 Rn. 28; Frenz, Europarecht 1, Rn. 2921.

378 Frenz, Europarecht 1, Rn. 2921.

379 Kischel, EuGRZ 1997, 1 (6).

380 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 45 Rn. 22; Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 21 Rn. 11.

992 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte

Auswirkungen auf den unionsinternen Austausch von Gütern und Dienstleistun-
gen bestehen,381 bzw. wenn „Berührungspunkte mit irgendeinem der Sachverhalte

…, auf die das Gemeinschaftsrecht abstellt“, vorhanden sind.382 Bedenkt man, wie
sehr der Anwendungsbereich der Verträge durch die letzten Vertragsänderungen
ausgeweitet worden ist, dürfte ein derartiger Bezug nicht nur in den Fällen gege-
ben sein, in denen die Mitgliedstaaten unmittelbar Unionsrecht durchführen, son-
dern auch in vielen weiteren.383 Damit erscheint der Bezug auf den Anwendungs-
bereich der Verträge weniger streng als die generelle Beschränkung der Anwend-
barkeit der EGRC gem. Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC.384 Indes genügt auch hier die

Einschlägigkeit insbesondere der Grundfreiheiten.385

3. Bindung

Privater

3314 Bei Art. 12 EG/18 AEUV ist streitig, ob auch Privatpersonen zur Beachtung des

Diskriminierungsverbots verpflichtet werden.386 Im Ergebnis ist eine generelle
unmittelbare Drittwirkung des Art. 12 EG/18 AEUV als zu weitgehend abzuleh-
nen.387 Bei Art. 21 Abs. 2 EGRC werden diese grundsätzlichen Bedenken noch
durch die ausdrückliche Regelung des Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC verstärkt. Da-
nach gilt die EGRC für die Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Uni-
on und für die Mitgliedstaaten bei der Durchführung von Unionsrecht. Eine Aus-
weitung auf Private bedarf daher gewichtiger Gründe.388 Diese bestehen auch im

Rahmen von Art. 21 Abs. 1 EGRC nicht.389 Der unmittelbar nachfolgende Absatz
ist nicht anders zu behandeln.

VIII. Mittelbare Diskriminierung

3315 Da Art. 21 Abs. 2 EGRC „jede“ Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehö-
rigkeit verbietet, sind nicht nur so genannte unmittelbare Diskriminierungen er-
fasst,390 bei denen die diskriminierende Regelung offen an die Staatsangehörigkeit
anknüpft.391 Das Diskriminierungsverbot gilt auch für so genannte mittelbare Dis-

381 EuGH, Rs. C-323/95, Slg. 1997, I-1711 (1724, Rn. 17) – Hayes; Rs. C-43/95, Slg.

1996, I-4661 (4676, Rn. 15) – Data Delecta u. Forsberg.

382 EuGH, Rs. 35 u. 36/82, Slg. 1982, 3723 (3736, Rn. 16) – Morson u. Jhanjan.

383 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 45 Rn. 22.

384 Jarass, § 25 Rn. 28.

385 S.o. Rn. 262 f.

386 Rossi, EuR 2000, 197 (216).

387 Frenz, Europarecht 1, Rn. 2937; ähnlich Rossi, EuR 2000, 197 (216 f.); a.A. Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 45 Rn. 14.

388 Gegen eine Bindung Privater durch Art. 21 Abs. 2 EGRC auch Jarass, § 25 Rn. 31.

389 S.o.

Rn.

3294.

390 Auch „offene“, „direkte“, „formale“, „rechtliche“ oder „formelle“ Diskriminierung ge-
nannt.

391 Frenz, Europarecht 1, Rn. 2912; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 45 Rn. 33; Rossi, EuR 2000, 197 (210 f.).

§ 3 Nichtdiskriminierung 993
kriminierungen392 aus Gründen der Staatsangehörigkeit.393 Sie sind gegeben, wenn
die Regelung zwar nicht direkt auf die Staatsangehörigkeit Bezug nimmt, die Un-
terscheidung nach anderen Merkmalen aber in der großen Mehrzahl der Fälle zu
einem solchen Ergebnis führt.394 Dies ist beispielsweise regelmäßig der Fall, wenn
auf den Wohnsitz oder die Niederlassung,395 den Zulassungsort eines Fahrzeugs396
oder die Muttersprache397 abgestellt wird.398

Auch wenn in diesen Fällen eine Diskriminierung aufgrund eines bestimmten 3316

Merkmals erfolgt, ist ein Rückgriff auf Art. 21 Abs. 1 EGRC zu vermeiden. Die-
ses subsidiäre Diskriminierungsverbot399 kommt nur zum Tragen, wenn weder ei-
ne unmittelbare noch eine mittelbare Diskriminierung aus Gründen der Staatsan-
gehörigkeit vorliegt.

D. Folgen eines Verstoßes

Art. 21 Abs. 1 EGRC spricht ein umfassendes Diskriminierungsverbot aus. Art. 21 3317

Abs. 2 EGRC verbietet im Speziellen Diskriminierungen aus Gründen der Staats-
angehörigkeit.

I. Unterlassungspflicht

Damit begründen Art. 21 Abs. 1 und Abs. 2 EGRC unmittelbare Unterlassungs- 3318
pflichten.400 Sie richten sich an die allgemeinen Adressaten der EGRC, nämlich
gem. Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC die Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen
der Union und die Mitgliedstaaten bei der Durchführung von Unionsrecht. Diesen
ist daher jede Diskriminierung verboten.401

392 Auch „versteckte“, „indirekte“, „materielle“ oder „faktische“ Diskriminierung genannt.

393 EuGH, Rs. C-398/92, Slg. 1994, I-467 (479, Rn. 14) – Mund & Fester; Frenz, Europarecht 1, Rn. 2899.

394 EuGH, Rs. 22/80, Slg. 1980, 3427 (3436, Rn. 9) – Boussac/Gerstenmeier; Rs. 398/92,

Slg. 1994, I-467 (479, Rn. 14) – Mund & Fester; Rs. C-29/95, Slg. 1997, I-300 (306,

Rn. 16) – Pastoors u. Trans-Cap; Jarass, § 25 Rn. 35; Frenz, Europarecht 1, Rn. 2912; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 45 Rn. 34; Sattler, in: FS für Rauschning, 2001, S. 251 (261); Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 21 Rn. 11.

395 EuGH, Rs. C-388/01, Slg. 2003, I-721 (738, Rn. 14) – Kommission/Italien; Rs. C-29/95,

Slg. 1997, I-300 (306 f., Rn. 15 ff.) – Pastoors u. Trans-Cap.

396 EuGH, Rs. C-224/00, Slg. 2002, I-2965 (2989, Rn. 18 f.) – Kommission/Italien.

397 Rengeling/ Szczekalla, Rn. 908.

398 Jarass, § 25 Rn. 35.

399 S.o.

Rn.

3253.

400 Streinz, in: ders., Art. 21 GR-Charta Rn. 6.

401 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 31.

994 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte

II. Unterbindungspflicht

3319 Art. 21 Abs. 1 EGRC beinhaltet keine Pflicht der Union und der Mitgliedstaaten,

Diskriminierungen durch Privatpersonen zu unterbinden.402 Dies ergibt sich – wie
auch die Erläuterungen zur EGRC403 betonen – aus einem Zusammenspiel mit

Art. 13 EG/19 AEUV, welcher dem Europäischen Parlament und dem Rat404 eine

Ermächtigung zum Erlass von Diskriminierungsverboten gibt.405 Durch diese dann
geschaffenen Regelungen können auch Private gebunden werden.406 Ob und in-
wiefern der europäische Gesetzgeber Gebrauch von dieser Ermächtigungsgrund-
lage macht, bleibt ihm überlassen.407

III.

Verstoß gegen die Unterlassungspflicht

3320 Kommt es zu einem Verstoß gegen die Unterlassungspflicht, steht es dem Gesetz-
geber frei, wie er diesen Verstoß behebt.408 Es greifen dieselben Maßstäbe ein wie
für Art. 20 EGRC.409 Dies gilt auch für die Frage, inwieweit ein von der Diskrimi-
nierung Betroffener Schadensersatzansprüche geltend machen kann.

402 Streinz, in: ders., Art. 21 GR-Charta Rn. 6; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 21 Rn. 31; a.A.

Jarass, § 25 Rn. 24, 42; vorsichtiger Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 21 Rn. 31.

403 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (24).

404 Art. 13 EG ermächtigt nur den Rat, Art. 19 AEUV spricht vom Europäischen Parla-
ment und dem Rat.

405 Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 21 Rn. 19.

406 Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 GRCh Rn. 5. S.o. Rn. 3293.

407 Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 GRCh Rn. 10.

408 Rossi, EuR 2000, 197 (215).

409 Jarass, § 25 Rn. 4, 32; Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 GRCh Rn. 7; s. zu den Folgen eines Verstoßes gegen Art. 20 EGRC o. Rn. 3215 ff.

§ 3 Nichtdiskriminierung 995

E. Prüfungsschemata zu Art. 21 EGRC

I.

Prüfungsschema zu Art. 21 Abs. 1 EGRC

1. Schutzbereich

3321

allgemeines Diskriminierungsverbot

2. Beeinträchtigung

a) Diskriminierung (auch mittelbar) aufgrund einer bestimmten Eigen-
schaft oder eines bestimmten Merkmals eines Grundrechtsträgers
b) Diskriminierungsmerkmale nach Art. 21 Abs. 1 EGRC nur Beispiele
c) Vergleich der

Sachverhalte
d) ergebnisorientierte Betrachtungsweise
e) keine Gleichheit im Unrecht

3. Rechtfertigung

a) legitimes Ziel
b) ggf. Selbstbindung der Verwaltung

4. Verhältnismäßigkeit: neben der Intensität des Eingriffs und dem Gewicht
der Rechtfertigungsgründe kommt es auch auf das Merkmal an, aufgrund
dessen eine Differenzierung vorgenommen worden ist; rassisch motivierte

Diskriminierungen kaum zu rechtfertigen

5. Folgen
eines

Verstoßes

a) Wahlmöglichkeit des Gesetzgebers
b) ggf. Schadensersatz

996 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte

II.

Prüfungsschema zu Art. 21 Abs. 2 EGRC

3322

1. Schutzbereich

Diskriminierungsverbot aus Gründen der Staatsangehörigkeit

2. Beeinträchtigung

a) Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit, auch mittelba-
re
b) Vergleich der Sachverhalte
c) ergebnisorientierte

Betrachtungsweise
d) keine Gleichheit im Unrecht
e) Inländerdiskriminierung nicht erfasst

3. Rechtfertigung

a) legitimes Ziel
b) nur objektive, von der Staatsangehörigkeit des Betroffenen unabhängi-
ge Erwägungen
c) ggf. Selbstbindung der Verwaltung

4. Verhältnismäßigkeit

5. Folgen
eines

Verstoßes

a) Wahlmöglichkeit des Gesetzgebers
b) ggf. Schadensersatz

§ 4 Vielfalt der Kulturen, Religionen und Sprachen

A. Grundlagen

I. Gleichheit
in

Vielfalt

1.

Verbindung von Vielfalt und Gleichheit

3323 Dass die Union gem. Art. 22 EGRC die Vielfalt der Kulturen, Religionen und

Sprachen achtet, erscheint zunächst als Fremdkörper im Rahmen der Gleichheits-
rechte. Schließlich geht es hier gerade um die Respektierung unterschiedlicher

Ausprägungen, während die Gleichheitsrechte grundsätzlich auf Gleichbehand-
lung zielen. Allerdings ist auch die Gleichbehandlung von Ungleichem ein Ver-
stoß gegen den Gleichheitssatz.410

3324

Art. 22 EGRC betont dementsprechend, dass die Vielfalt der Kulturen, Religio-
nen und Sprachen zu respektieren ist, mithin daraus gerade eine unterschiedliche

410 S.o. Rn. 3196, 3210.

§ 4 Vielfalt der Kulturen, Religionen und Sprachen 997

Behandlung folgen kann. Dadurch schränkt Art. 22 EGRC den Gleichheitsgedan-
ken ein und prägt ihn zugleich mit, indem die Gleichbehandlung verschiedener

Kulturen, Religionen und Sprachen gegen ihn verstoßen kann. Umgekehrt ist die

Vielfalt unterschiedlicher Kulturen, Religionen und Sprachen in gleicher Weise zu
respektieren. Erfolgt dies nicht, indem etwa eine bevorzugt wird, kann ebenfalls
eine Ungleichbehandlung vorliegen.411

2. Entstehungshintergrund

Dass Art. 22 EGRC zu den Gleichheitsrechten passt, belegt gerade der Entste- 3325
hungshintergrund. Ursprünglich war ein Minderheitenschutzrecht gefordert. Die-
ses fand aber keine Aufnahme in die Grundrechtecharta, da es sich nicht durchset-
zen konnte. Als Minus hierzu wurde die Zugehörigkeit zu einer nationalen Min-
derheit als Diskriminierungsmerkmal nach Art. 21 Abs. 1 EGRC und eine Ach-
tung der Vielfalt der Kulturen, Religionen und Sprachen in Art. 22 EGRC ver-
langt.412 Damit ist auch Art. 22 EGRC Teil des Minderheitenschutzes.

Ob jemand einer nationalen Minderheit zugehört, zeigt sich vielfach an einer 3326
anderen Religion oder Sprache oder – oft als deren Ausdruck – einer anderen Kul-
tur. Die Achtung der Vielfalt der Kulturen, Religionen und Sprachen nach Art. 22

EGRC verlangt daher faktisch das Verbot der Nichtdiskriminierung wegen der

Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, ohne allerdings selbst rechtlich ein
solches Verbot zu enthalten.

Damit kann auch nicht die Kultur einfach als Diskriminierungsmerkmal in 3327

Art. 21 Abs. 1 EGRC hineingelesen werden, obwohl für ihre fallbezogene Heran-
ziehung die nicht abschließende Aufzählung in Art. 21 Abs. 1 EGRC sowie die

Gleichstellung mit der explizit darin genannten Religion und Sprache in Art. 22

EGRC sprechen. Insoweit vermag Art. 22 EGRC in begrenztem Umfang auf

Art. 21 EGRC einzuwirken. Obwohl Letzterer das stärkere Recht enthält, kann
nicht in umgekehrter Richtung über Art. 21 Abs. 1 EGRC ein umfassendes Min-
derheitenschutzrecht konstruiert und damit Art. 22 EGRC aufgeladen werden.

Schließlich scheiterte eine Aufnahme dieses Rechts während der Beratungen im

Grundrechtekonvent. Zudem ist Art. 22 EGRC unter den Gleichheitsrechten ange-
siedelt, so dass sich daraus kein umfassendes Minderheitenschutzrecht ergibt. Ein
solches enthält auch nicht Art. 21 Abs. 1 EGRC, sondern es wird nur die Zugehö-
rigkeit zu einer nationalen Minderheit als Diskriminierungsmerkmal ausgewiesen.

411 Näher u. Rn. 3352 ff.

412 Näher s. Bernsdorff/Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union,

2002, S. 243; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 22 Rn. 9.

998 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte

II. Rechtsgrundlagen

1. Primärrecht

3328 Art. 12, 13 EG/18, 19 AEUV betreffen Diskriminierungen und sind Vorbilder für

Art. 21 EGRC, nicht aber für Art. 22 EGRC. Dieser erstreckt sich über die in

Art. 13 EGRC ebenfalls enthaltene Religion auch auf Sprache und Kultur.413

3329

Spezifisch die Kultur greift Art. 151 EG/167 AEUV auf. Danach leistet die Ge-
meinschaft/Union einen Beitrag zur Entfaltung der Kulturen der Mitgliedstaaten
unter Wahrung ihrer nationalen und regionalen Vielfalt sowie gleichzeitiger Her-
vorhebung des gemeinsamen kulturellen Erbes. Damit werden verschiedene Kul-
turebenen erfasst, nämlich sowohl eine gemeineuropäische414 als auch die nationa-
le und die regionale, die beide in ihrer Vielfalt benannt werden. Gleichwohl han-
delt es sich nicht um den Schutz von „Minderheitskulturen“, gleichermaßen einge-
schlossen sind auch „Mehrheitskulturen“.415

3330

Dabei ist der Begriff der Kultur nicht festgefügt. Vielmehr geht es um die dy-
namische Entwicklung in ihrer Komplexität.416 Schließlich hebt Art. 151 Abs. 4

EG/167 Abs. 4 AEUV nicht nur auf die Wahrung, sondern auch auf die Förderung
der Vielfalt der Kulturen ab. In dieser Vorschrift wird verlangt, im Hinblick darauf
den kulturellen Aspekten bei der Tätigkeit der europäischen Organe Rechnung zu
tragen.

3331

Damit sind kulturelle Aspekte nur zu berücksichtigen, nicht etwa notwendig
bestmöglich zu verwirklichen. Besteht schon kein Grundsatz des bestmöglichen

Umweltschutzes,417 so besteht erst recht kein Grundsatz bestmöglicher Kulturent-
faltung,418 ist doch Art. 151 Abs. 4 EG/167 Abs. 4 AEUV schon nicht so zentral
platziert und zudem auch die kulturelle europäische Identität nach Art. 151 Abs. 1

EG/167 Abs. 1 AEUV umfasst und förderbar.419

3332

Dieser Befund der bloßen Berücksichtigung kultureller Belange deckt sich mit

Art. 6 Abs. 3 EU/4 Abs. 2 AEUV. Danach achtet die Union die nationale Identität
ihrer Mitgliedstaaten, zu der auch kulturelle Aspekte gehören.420 Das Achten ist im

Sinne einer bloßen Berücksichtigung zu sehen, ohne dass den nationalen Identitä-
ten ein Vorrang zukäme.421

413 Näher zu der bloßen Handlungsermächtigung des Art. 13 EG/19 AEUV o. Rn. 3227 ff.

Für ein unmittelbar anwendbares Diskriminierungsverbot im Hinblick auf die in Art. 13

Abs. 1 EG/19 Abs. 1 AEUV genannten Kriterien hingegen Holoubek, in: Schwarze,

Art. 13 EGV Rn. 9; Heselhaus, in: ders./Nowak, § 46 Rn. 33; anders die h.M., etwa

Epiney, in: Calliess/Ruffert, Art. 13 EGV Rn. 1; Rossi, EuR 2000, 197 ff.

414 Diese darf spezifisch gefördert werden, Sparr, in: Schwarze, Art. 151 EGV Rn. 19; ausführlicher zu diesem Punkt Nettesheim, JZ 2002, 157 (163 ff.).

415 Heselhaus, in: ders./Nowak, § 46 Rn. 70 a.E.

416 S.

Hochbaum, BayVBl. 1997, 680 (685); s. auch Blanke, in: Calliess/Ruffert, Art. 151

EGV Rn. 2.

417 Näher u. Rn. 4348 f.

418 So
aber

Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf, Art. 151 EGV Rn. 76.

419 Darauf
abhebend

Heselhaus, in: ders./Nowak, § 46 Rn. 71 a.E.

420 Etwa

Pechstein, in: Streinz, Art. 6 EUV Rn. 27.

421 Bereits

Hilf, in: Gedächtnisschrift für Grabitz, 1995, S. 157 (167 f.).

§ 4 Vielfalt der Kulturen, Religionen und Sprachen 999

Speziell die Religion ist bislang im Primärrecht nicht näher geschützt. Ledig- 3333
lich die so genannte Kirchenerklärung zum Amsterdamer Vertrag422 verlangt die

Achtung des Status der Kirchen und religiösen Vereinigungen oder Gemeinschaf-
ten in den Mitgliedstaaten nach deren Rechtsvorschriften, ebenso von weltanschau-
lichen Gemeinschaften.423 Diese Klausel hat aber einen kirchenrechtlichen Bezug
und erfasst damit nicht umfassend die Vielfalt der Religionen. Deren Wahrung
folgt allerdings indirekt aus der Religionsfreiheit nach Art. 10 EGRC, indes in ei-
nem abwehrrechtlichen Sinn.424

Sprachen werden im bisherigen Primärrecht nur gem. Art. 21 EG/24 AEUV hin- 3334
sichtlich der EU-Amtssprachen gewährleistet, in denen sich der Einzelne an die

Unionsorgane und Einrichtungen wenden kann. Geschützt ist hingegen nicht die
gesamte Vielfalt der Sprachen in Europa.

2. EMRK

Die Vielfalt der Kulturen ist bislang in der EMRK nicht näher als Grundrecht nie- 3335
dergelegt. Das gleiche gilt im Hinblick auf Sprachen. Allerdings ist die Religions-
freiheit umfassend nach Art. 9 EMRK gewährleistet, ebenso ein Verbot der Dis-
kriminierung wegen der Religion. Auch aufgrund der Sprache darf gem. Art. 14

EMRK niemand diskriminiert werden. Sie frei auszuüben ist letztlich Ausfluss des

Rechts der freien Meinungsäußerung, welche auch die näheren Umstände und
damit die gewählte Sprache umfasst. Der Schutz kultureller Eigenheiten kann
höchstens über den Schutz von Minderheiten gewonnen werden, der aus dem

Recht auf Achtung des Privatlebens gefolgert wird.425 Diese Gewährleistungen be-
ziehen sich dabei auch auf die jeweilige Vielfalt. Sowohl die Religions- als auch
die Meinungsäußerungsfreiheit leben von der Pluralität. Der Minderheitenschutz
umschließt die Wahrung der jeweiligen Eigenheiten.

Art. 1 des Protokolls Nr. 12 zur EMRK verlangt die diskriminierungsfreie 3336

Wahrnehmung eines jeden gesetzlich niedergelegten Rechts und führt als insoweit
verbotene Merkmale u.a. die Sprache, die Religion sowie die nationale Herkunft
und die Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit auf. Mit Letzterem werden
die Anhaltspunkte für eine Gewährleistung der kulturellen Vielfalt verstärkt. Al-
lerdings findet sich Art. 1 des Protokolls Nr. 12 zur EMRK schon in Art. 21

EGRC wieder. Sein Gehalt ist damit dort spezifisch aufgenommen.

3.

Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte

(IPbpR)

Im IPbpR426 steht neben dem Gleichheitsrecht des Artikels 26 das Recht nach Arti- 3337
kel 27, in Staaten mit ethnischen, religiösen oder sprachlichen Minderheiten zu-

422 Erklärung zum Status der Kirchen und weltanschaulichen Gemeinschaften.

423 Näher o. Rn. 1559.

424 S.u.

Rn.

3347.

425 S.o.

Rn.

1200.

426 BGBl. II 1973 S. 1534.

1000 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte
sammen mit anderen Angehörigen dieser Gruppe das eigene kulturelle Leben zu
pflegen, die eigene Religion zu bekennen und auszuüben oder sich der eigenen

Sprache zu bedienen. Damit ist dort die Vielfalt der Kulturen, Religionen und

Sprachen nicht (nur) gleichheitsrechtlich gefasst. Umgekehrt aber bleibt Art. 27

IPbpR hinter Art. 22 EGRC deshalb zurück, weil es sich nicht um ein umfassen-
des Recht handelt, sondern um ein bloßes Achtungsgebot.

4. EuGH

3338 Die allgemeine Forderung nach Achtung der Vielfalt der Kulturen, Religionen und

Sprachen hat der EuGH bislang nicht aufgestellt. Er hat allerdings im Rahmen der

Grundfreiheiten kulturellen, religiösen und sprachlichen Aspekten Bedeutung zu-
gemessen. So bildet für ihn die Förderung von Sprachen ein legitimes Ziel, um

Grundfreiheiten einschränken zu können.427

3339

Hingegen werden selbst religiös motivierte Handlungen nicht aus dem Anwen-
dungsbereich der Grundfreiheiten ausgenommen, wenn sie Teil einer gewerblichen

Tätigkeit sind.428 Damit kommt es auf die Gewerblichkeit der Handlung an, die
durch den religiösen Charakter nicht ausgeschlossen sein darf. Das ist aber keine

Frage religiöser Vielfalt.

3340

Demgegenüber geht es spezifisch um die Förderung kultureller Vielfalt, wenn

Beihilfen das kulturelle Erbe erhalten sollen und deshalb etwa bestimmte Fernseh-
sendungen gefördert werden.429

III. Rechtscharakter

3341 Dass die Union die Vielfalt der Kulturen, Religionen und Sprachen entsprechend

Art. 22 EGRC achtet, erinnert eher an die Querschnittsklausel nach Art. 151 Abs. 4

EG/167 Abs. 4 AEUV bzw. die Grundlagenbestimmung nach Art. 6 Abs. 3 EU/4

Abs. 2 EUV als an ein subjektiv einforderbares Grundrecht. Die darin genannten

Aspekte sind daher im Rahmen der Unionspolitiken zu berücksichtigen. Es han-
delt sich um einen Grundsatz, welcher eine Abwägung verlangt, nicht hingegen
um ein Grundrecht im engeren Sinne entsprechend der Unterscheidung nach

Art. 51 Abs. 1, 52 Abs. 5 EGRC. Damit ist zwar nicht ausgeschlossen, dass der

Einzelne eine Verletzung von Art. 22 EGRC geltend machen kann. Dies hat aber
inzidenter zu geschehen.430

427 EuGH, Rs. C-379/87, Slg. 1989, I-3967 (3993 f., Rn. 20 f.) – Anita Groener; s. auch

Rs. C-274/96, Slg. 1998, I-7637 (7658 f., Rn. 29) – Bickel u. Franz: Schutz von Min-
derheiten.

428 EuGH, Rs. 196/87, Slg. 1988, 6159 (6172 f., Rn. 9 ff.) – Steymann; dazu Frenz, Europarecht 1, Rn. 2464.

429 Näher

Frenz, Europarecht 3, Rn. 1112 ff. zum Kulturbegriff nach Art. 87 Abs. 3 lit. d)

EG/107 Abs. 3 lit. d) AEUV.

430 Heselhaus, in: ders./Nowak, § 46 Rn. 76; enger bezogen auf Art. 151 EG/167 AEUV

Sparr, in: Schwarze, Art. 151 EGV Rn. 17: Rechtsdurchsetzung nur durch die Mit-
gliedstaaten und die EU-Organe; subjektive Rechte gänzlich ausschließend im hiesigen

§ 4 Vielfalt der Kulturen, Religionen und Sprachen 1001

IV. Abgrenzung

Als bloßer Grundsatz flankiert Art. 22 EGRC das Verbot der Nichtdiskriminie- 3342
rung unter anderem aus Gründen der Sprache, der Religion und der Zugehörigkeit
zu einer nationalen Minderheit nach Art. 21 EGRC, schließt dieses Grundrecht
aber nicht aus. Daher finden beide Bestimmungen nebeneinander Anwendung.

Das gilt auch für die Freiheitsrechte, welche auf den jeweiligen Gegenstand bezo-
gen sind, so insbesondere die Religionsfreiheit, die Meinungsäußerungsfreiheit
und das Recht auf Achtung des Privatlebens, welches auch den Minderheiten-
schutz und damit letztlich die damit verbundenen kulturellen Eigenheiten umfasst.

Diese Freiheitsrechte werden ebenfalls nicht etwa durch Art. 22 EGRC redu- 3343
ziert, sondern verstärkt und zusätzlich abgesichert, indem nämlich auf die in

Art. 22 EGRC genannten Punkte bereits bei der Festlegung der Unionspolitiken

Rücksicht genommen werden muss, so dass Freiheitseinschränkungen möglicher-
weise schon dadurch verhindert oder abgemildert werden.

B. Vielfalt der Kulturen

Zwar prägt Art. 22 EGRC die Ausgestaltung der Unionspolitiken, wie dies auch 3344
für Art. 151 EG/167 AEUV zutrifft.431 Gleichwohl ist Art. 151 EG/167 AEUV we-
sentlich stärker in das Kompetenzgefüge der Verträge eingebunden. Art. 22 EGRC
sichert diese durchgehende Berücksichtigung kultureller Vielfalt im Rahmen der

Grundrechte zusätzlich ab.

Daher geht es vor allem um die Abgrenzung anderer Politikbereiche, so der 3345

Bildungspolitik nach Art. 149 f. EG/165 f. AEUV.432 Art. 22 EGRC soll demge-
genüber die Vielfalt der Kulturen und damit die bestehenden Eigenheiten etwa
auch auf nationaler Ebene spezifisch absichern. Das erinnert an die Herangehens-
weise im Rahmen von Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG/107 Abs. 3 lit. d) AEUV, bei der
gleichfalls an die nationalen Eigenheiten angeknüpft wird. Daher werden teilweise
alle die Bereiche einbezogen, in denen die Mitgliedstaaten traditionell Kulturför-
derung betrieben haben433 bzw. soweit eine Tätigkeit nach allgemeiner Auffassung
der Kultur zugeordnet wird.434

Folglich zählt das nationale Kulturverständnis. Es wird damit gerade das um- 3346
fasst, was nach den typischen nationalen Eigenheiten Kultur ausmacht und so –
bezogen auf die europäische Ebene – die nationale Vielfalt widerspiegelt. Im Hin-
blick darauf, dass Art. 22 EGRC ein Weniger zum ursprünglich teilweise gewoll-
ten Minderheitenschutz bildet, geht es insbesondere auch um die Vielfalt der Kul-

Zusammenhang Grabenwarter, DVBl. 2001, 1 (6); Hölscheidt, in: Meyer, Art. 22

Rn. 16; Jarass, § 25 Rn. 44. S. allgemein o. Rn. 677 f.

431 S.o.

Rn.

3329.

432 S.

Heselhaus, in: ders./Nowak, § 46 Rn. 70 sowie 74.

433 Ress, in: Gedächtnisschrift für Grabitz, 1995, S. 595 (622).

434 KOME NN 70/98 vom 24.2.1999 n.v. (Ziff. 6.2) – KIKA/Phoenix, Genehmigung ver-
öffentlicht in ABl. 1999 C 283, S. 3.

1002 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte
turen innerhalb der Mitgliedstaaten und damit den Schutz von Minderheitskul-
turen.435

C. Vielfalt der Religionen

3347 Die Religionsfreiheit nach der EGRC beruht gerade wie sein Vorbild nach Art. 9

EMRK auf der Pluralität der Religionen. Insbesondere darf nicht eine in der Min-
derheit befindliche Religion gegenüber einer Mehrheitsreligion oder Staatsreligion
benachteiligt werden.436 Damit besteht eine weitgehend parallele Schutzrichtung
zu Art. 22 EGRC. Deshalb kann für den Religionsbegriff an die Definition in

Art. 10 EGRC angeknüpft werden. Wie dort sind auch Weltanschauungen einzu-
beziehen, obwohl diese in Art. 22 EGRC nicht genannt sind. Weil die Weltan-
schauung in Art. 10 Abs. 1 S. 2 und Art. 21 Abs. 1 EGRC ausdrücklich benannt
ist, wird allerdings im Rahmen von Art. 22 EGRC gerade e contrario geschlossen,
dass sie darin nicht erfasst ist.437 Dafür spricht auch, dass die Religion entspre-
chend der Präambel, welche auf das geistig-religiöse und sittliche Erbe abstellt,
eine Weltanschauung hingegen nicht erwähnt wird. Die Religion wird daher of-
fenbar in ihrem Beitrag zur europäischen Identität für bedeutsamer gehalten als
die Weltanschauungen.438

3348

Für diese engere, aber dafür spezifische Sicht spricht auch, wenn man aus

Art. 22 EGRC den Grundsatz eines religionsfreundlichen Unionshandelns ableitet,
welches die staatskirchenrechtlichen Besonderheiten der Mitgliedstaaten achtet.439

Einen entsprechenden Grundsatz zugunsten von Weltanschauungen gibt es soweit
ersichtlich nicht. Er würde auch die Frage einer hinreichenden Neutralität der Uni-
onsorgane aufwerfen. Indes kann die Abgrenzung von Religion und Weltanschau-
ung schwierig sein. Nicht zuletzt deshalb werden sie sowohl in Art. 10 EGRC als
auch in dem unmittelbar vorgelagerten Art. 21 EGRC gleichgestellt. Daraus kann
daher auch eine generelle Gleichsetzung gefolgert werden, die nur in Art. 22

EGRC unterblieb, ohne dass damit Konsequenzen beabsichtigt wurden.

3349

Bei der Entstehung von Art. 22 EGRC wurden Weltanschauungsgemeinschaf-
ten nicht ausdrücklich ausgenommen, sondern einfach nicht näher problematisiert.

Dass nur die Religionen genannt sind, nicht aber die Weltanschauungsgemein-
schaften, lässt sich mit dem Bezug auf den Minderheitenschutz erklären, der re-
gelmäßig mit ethnischen, religiösen und sprachlichen Aspekten verbunden wird.440

Damit ist ein entsprechender Gleichklang zur Religionsfreiheit hergestellt, der
durch Art. 22 EGRC flankiert wird.441 Entsprechendes gilt für den Schutz von re-
ligiösen Vereinigungen oder Gemeinschaften. Diese fassen vielfach Glaubensge-

435 Heselhaus, in: ders./Nowak, § 46 Rn. 74 f.

436 S.o.

Rn.

3335.

437 So

Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 29 Rn. 27; Hölscheidt/Mund, EuR 2003, 1083

(1092).

438 Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 22 Rn. 20.

439 Dazu
näher

Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 22 Rn. 21 sowie u. Rn. 3352.

440 Heselhaus, in: ders./Nowak, § 46 Rn. 80 a.E.; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 22 Rn. 22.

441 S.o.

Rn.

3342.

§ 4 Vielfalt der Kulturen, Religionen und Sprachen 1003
meinschaften organisatorisch zusammen und sind damit ebenfalls Ausdruck der

Vielfalt der Religionen bzw. pflegen und bewahren sie. Daher bedürfen sie eben-
falls der Achtung im Rahmen von Art. 22 EGRC.

D. Vielfalt der Sprachen

Unter Sprachen fallen nicht nur die Amtssprachen der EU, sondern aufgrund der 3350
geschützten Vielfalt auch die weniger verbreiteten und bedeutenden Sprachen auf
regionaler und lokaler Ebene. Gerade die Dialekte formen erst die europäische

Vielfalt.

Dabei kommt es auf die natürlichen Gegebenheiten an. Die Anerkennung als 3351

Sprache kann nicht von nationaler Festlegung abhängen. Ansonsten hätten es die

Staaten in der Hand, die auf ihrem Territorium befindlichen, nicht geliebten regio-
nalen Dialekte erst gar nicht als Sprache anzuerkennen und damit von der Vielfalt
auszuschließen. Leistungsansprüche und damit verbundene Konflikte ergeben sich
daraus schon deshalb nicht, weil die Förderung in Art. 22 EGRC nicht verlangt
wird und aus dem bloßen Achtungsgebot keine finanziellen Ansprüche abgeleitet
werden können, um Sprachen von Minderheiten zu gewährleisten.442

E. Achtungsgebot

Die Achtung der Vielfalt der Kulturen, Religionen und Sprachen in den vorge- 3352
nannten Definitionen verlangt nicht, dass diese Vielfalt in keiner Weise angetastet
wird. So wird auch das Achtungsgebot der nationalen Identität nach Art. 6 Abs. 3

EU/4 Abs. 2 EUV nur im Sinne einer Berücksichtigungspflicht interpretiert.443 Ist
dies schon im Rahmen dieser Grundlagenvorschrift der Fall, kann Art. 22 EGRC
schwerlich darüber hinausgehen. Ansonsten würde damit möglicherweise auch der

Charakter von Art. 6 Abs. 3 EU/4 Abs. 2 EUV verändert.

Ohnehin sind Grundsätze nach Art. 52 Abs. 5 EGRC gerade dadurch gekenn- 3353
zeichnet, dass sie erst umgesetzt und dann in diesem Rahmen bei der Auslegung
von den Gerichten herangezogen werden müssen. Weil damit normative Maßnah-
men zwischengeschaltet werden, ist eine Abwägung und nähere Beurteilung im

Rahmen der gegebenen Umstände vorgezeichnet. Diese Notwendigkeit ergibt sich
auch daraus, dass mehrere Grundsätze in den Grundrechten enthalten sind, die
damit nicht vollständig verwirklicht werden können.

Allerdings ist das Gewicht der betroffenen kulturellen, religiösen bzw. sprach- 3354
lichen Aspekte umso stärker, je erheblicher sie im Einzelfall tangiert werden. So
wird eine schwerwiegende Beeinträchtigung der Entfaltung von Kulturen für un-
zulässig gehalten.444 Aber auch geringfügige Antastungen sind rechtfertigungsbe-
dürftig, wird doch den genannten Elementen in ihrer Vielfalt ein Eigenwert zuge-

442 S.

Heselhaus, in: ders./Nowak, § 46 Rn. 84.

443 S.o.

Rn.

3332.

444 Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf, Art. 151 EGV Rn. 76.

1004 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte
messen. Das gilt vor allem dann, wenn Minderheiten beeinträchtigt werden, ist
doch Art. 22 EGRC von der Entstehungsgeschichte her ein Minus zu einem Min-
derheitenschutzrecht.445

3355

Sind mehrere Kulturen, Religionen oder Sprachen im jeweiligen Fall beteiligt,
handelt es sich um einen komplexen Sachverhalt, für welchen den entscheidenden

Organen jeweils ein Beurteilungsspielraum zusteht. Sind Minderheiten betroffen,
ergibt sich die Komplexität regelmäßig daraus, dass der Minderheitskultur bzw.

-sprache oder -religion eine Mehrheitskultur bzw. -sprache oder -religion gegen-
übersteht. Dann müssen die betroffenen Belange sorgfältig ausgeglichen und die

Wirkungen näher untersucht werden.

3356

Die Situation vor Ort werden am ehesten die nationalen bzw. regionalen Orga-
ne einschätzen können. Insgesamt darf der Minderheitenschutz aber nicht über ei-
nen solchen Beurteilungsspielraum ausgehöhlt werden. Die Belange der Minder-
heit sind daher sachgerecht zu ermitteln und in ihrer hinreichenden Bedeutung in
die Abwägung einzustellen. Damit geht es vor allem um einen Schutz der Minder-
heiten durch Verfahren auch im Rahmen des Achtungsgebotes nach Art. 22 EGRC.

F.

Prüfungsschema zu Art. 22 EGRC

3357

1. Gewährleistungsbereich

a) kein subjektives Recht, sondern Grundsatz
b) Achtungsgebot
c) Vielfalt der Kulturen nach nationalem Verständnis; insbes. Schutz von

Minderheitskulturen
d) Vielfalt der Religionen einschl. Weltanschauungen, relig. Vereinigun-
gen
e) Vielfalt der Sprachen, insbes. auch Dialekte

2. Rechtsfolgen

a) sachgerechte Ermittlung
b) Abwägung mit begrenztem Beurteilungsspielraum
c) Schutz von Minderheiten durch Verfahren

§ 5 Gleichheit von Männern und Frauen

A. Grundlagen

3358 Art. 23 EGRC ist überschrieben mit „Gleichheit von Frauen und Männern“. Gem.

Abs. 1 ist die Gleichheit von Frauen und Männern in allen Bereichen, einschließ-
lich der Beschäftigung, der Arbeit und des Arbeitsentgelts, sicherzustellen. Nach

445 Heselhaus, in: ders./Nowak, § 46 Rn. 75; zu Letzterem s.o. Rn. 3325.

§ 5 Gleichheit von Männern und Frauen 1005

Abs. 2 steht der Grundsatz der Gleichheit der Beibehaltung oder Einführung spezi-
fischer Vergünstigungen für das unterrepräsentierte Geschlecht nicht entgegen.

I. Entstehungshintergrund

Nach den Erläuterungen zur EGRC446 stützt sich Art. 23 Abs. 1 EGRC auf Art. 2 3359
und 3 Abs. 2 EG/3 und UV 8 AEUV, die die Union auf das Ziel der Förderung der

Gleichstellung von Männern und Frauen verpflichten, sowie auf Art. 141 Abs. 1

EG/157 Abs. 1 AEUV. Art. 23 Abs. 1 EGRC lehnt sich zudem an Art. 20 der rev.

ESC447 und an Nr. 16 GCSGA448 an. Er stützt sich auch auf Art. 141 Abs. 3 EG/

157 Abs. 3 AEUV und auf Art. 2 Abs. 4 RL 76/207/EWG449 des Rates zur Ver-
wirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hin-
sichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen

Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen.

Art. 23 Abs. 2 EGRC übernimmt nach diesen Erläuterungen in einer kürzeren 3360

Formulierung Art. 141 Abs. 4 EG/157 Abs. 4 AEUV, wonach der Grundsatz der

Gleichbehandlung der Beibehaltung oder der Einführung spezifischer Vergünsti-
gungen zur Erleichterung der Berufstätigkeit des unterrepräsentierten Geschlechts
oder zur Verhinderung oder zum Ausgleich von Benachteiligungen in der berufli-
chen Laufbahn nicht entgegensteht. Nach Art. 52 Abs. 2 EGRC450 ändert Art. 23

Abs. 2 EGRC nicht Art. 141 Abs. 4 EG/157 Abs. 4 AEUV.

II. Rechtsgrundlagen

1.

Art. 2, 3 Abs. 2 EG/3 Abs. 3 EUV, 8 AEUV

Art. 2 EG macht es unter anderem zur Aufgabe der Gemeinschaft, die Gleichstel- 3361
lung von Männern und Frauen zu fördern. Art. 3 EG benennt die Tätigkeitsberei-
che der Gemeinschaft und führt in Abs. 2 aus, dass bei allen diesen genannten Tä-
tigkeiten die Gemeinschaft darauf hinwirkt, „die Gleichstellung von Männern und

Frauen zu fördern.“ Diese Bestimmungen wurden mit dem Vertrag von Amster-

446 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (25).

447 Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr. 163,
s. Rn. 3535 ff.

448 S.u.

Rn.

3539.

449 ABl. 1976 L 39, S. 40; zuletzt geändert durch RL 2002/73/EG, ABl. 2002 L 269, S.

15. Die RL 76/207/EWG wird am 14.8.2009 außer Kraft treten und durch die RL

2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.7.2006 zur Verwirkli-
chung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und

Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (Neufassung), ABl. L 204, S. 23, abge-
löst.

450 Die Erläuterungen des Präsidiums des Grundrechtekonvents vom 7.12.2000, CHARTE

4473/00 CONVENT 49, S. 24 sprechen von Art. 51 Abs. 2 EGRC; dabei ist von einem

Redaktionsversehen auszugehen, das in den aktualisierten Erläuterungen zur EGRC
geändert wurde, s. Rengeling/ Szczekalla, Rn. 918.

1006 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte
dam aufgenommen.451 Damit wurde das so genannte gender mainstreaming zum
übergreifenden europäischen Prinzip gemacht.452

3362

Gleiches gilt für den Reformvertrag von Lissabon. Gem. Art. 3 Abs. 3 EUV
fördert die Union die Gleichstellung von Frauen und Männern. Nach Art. 8 AEUV
wirkt die Union bei allen ihren Tätigkeiten darauf hin, Ungleichheiten zu beseiti-
gen und die Gleichstellung von Männern und Frauen zu fördern.

3363

Es handelt sich bei allen diesen Normen allerdings lediglich um politische Ziel-
bestimmungen, aus denen sich keine rechtlich unmittelbar wirkenden Konsequen-
zen ergeben. Insbesondere kann sich kein Bürger darauf berufen.453 Art. 23 EGRC
fordert hingegen einen umfassenden Geltungsanspruch für die Geschlechtergleich-
heit. Er ist konkreter als die Normen aus EG, EUV und AEUV.454

2.

Art. 141 EG/157 AEUV
a) Inhalt

3364 Gem. Art. 141 Abs. 1 EG/157 Abs. 1 AEUV stellt jeder Mitgliedstaat die Anwen-
dung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher
oder gleichwertiger Arbeit sicher. Nach Absatz 2 sind unter „Entgelt“ im Sinne
dieses Artikels die üblichen Grund- oder Mindestlöhne und -gehälter sowie alle
sonstigen Vergünstigungen zu verstehen, die der Arbeitgeber aufgrund des Dienst-
verhältnisses dem Arbeitnehmer unmittelbar oder mittelbar in bar oder in Sach-
leistungen zahlt. Gleichheit des Arbeitsentgelts ohne Diskriminierung aufgrund des

Geschlechts bedeutet, a) dass das Entgelt für eine gleiche nach Akkord bezahlte

Arbeit aufgrund der gleichen Maßeinheit festgesetzt wird, b) dass für eine nach

Zeit bezahlte Arbeit das Entgelt bei gleichem Arbeitsplatz gleich ist.

3365

Art. 141 Abs. 3 EG/157 Abs. 3 AEUV enthält eine Ermächtigungsgrundlage:455

Danach beschließt der Rat bzw. nach dem Reformvertrag von Lissabon beschlie-
ßen das Europäische Parlament und der Rat Maßnahmen zur Gewährleistung der

Anwendung des Grundsatzes der Chancengleichheit und der Gleichbehandlung
von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen, einschließlich des

Grundsatzes des gleichen Entgelts bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit.

3366

Art. 141 Abs. 4 EG/157 Abs. 4 AEUV schließlich beinhaltet eine an die Mit-
gliedstaaten gerichtete Öffnungsklausel:456 Danach hindert im Hinblick auf die ef-
fektive Gewährleistung der vollen Gleichstellung von Männern und Frauen im

Arbeitsleben der Grundsatz der Gleichbehandlung die Mitgliedstaaten nicht daran,
zur Erleichterung der Berufstätigkeit des unterrepräsentierten Geschlechts oder zur

451 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 44 Rn. 1; Schmidt am Busch, BayVBl. 2000, 737

(737); Dieball, EuR 2000, 274 (274).

452 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 23 Rn. 58; Schmidt am Busch, BayVBl. 2000, 737

(738); Dieball, EuR 2000, 274 (274 f.).

453 Schmidt am Busch, BayVBl. 2000, 737 (738 f.); Dieball, EuR 2000, 274 (277).

454 Streinz, in: ders., Art. 23 GR-Charta Rn. 4.

455 Dieball, EuR 2000, 274 (282).

456 Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 18

Rn. 24; Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 141 EGV Rn. 80 ff.

§ 5 Gleichheit von Männern und Frauen 1007

Verhinderung bzw. zum Ausgleich von Benachteiligungen in der beruflichen

Laufbahn spezifische Vergünstigungen beizubehalten oder zu beschließen. Damit
dient Art. 141 Abs. 4 EG/157 Abs. 4 AEUV der Verwirklichung realer Gleich-
heit.457 Da historisch gewachsen vorwiegend Frauen am Arbeitsplatz benachteiligt
sind, kann Art. 141 Abs. 4 EG/157 Abs. 4 AEUV das politische Ziel entnommen
werden, der Ausweitung der Frauenerwerbstätigkeit Vorrang vor der Gleichbe-
handlung zukommen zu lassen.458
b)

Vergleich mit Art. 23 EGRC

Während Art. 23 EGRC die Gleichbehandlung von Frauen und Männern in allen 3367

Lebensbereichen betrifft und nur beispielhaft auf die arbeitsrechtlichen Bereiche

„Beschäftigung, Arbeit und Arbeitsentgelt“ abstellt, beschränkt sich Art. 141 EG/

157 AEUV auf eine arbeitsrechtliche Gleichstellung.459 Ursprünglich waren auch
im Grundrechtekonvent lediglich Bestimmungen in den Bereichen Arbeit und Be-
schäftigung vorgesehen.460 Dies wurde jedoch vielfach kritisiert461 und letztlich zu-
gunsten der Gleichbehandlung in sämtlichen Lebensbereichen aufgegeben.462

Auch die Adressaten von Art. 23 EGRC und Art. 141 EG/157 AEUV sind un- 3368
terschiedlich. Während Art. 23 EGRC die Union und die Mitgliedstaaten aus-
schließlich bei der Durchführung von Unionsrecht bindet,463 wendet sich Art. 141

EG/157 AEUV lediglich an die Mitgliedstaaten,464 bindet diese jedoch umfassend,
d.h. auch für den Fall, dass sie kein Unionsrecht durchführen.465

3.

Art. 20 rev. ESC

In Art. 20 rev. ESC466 verpflichten sich die Vertragsparteien, um die wirksame 3369

Ausübung des Rechts auf Chancengleichheit und Gleichbehandlung in Beschäfti-
gung und Beruf ohne Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu gewährleisten,
dieses Recht anzuerkennen und geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um dessen

Anwendung in den folgenden Bereichen zu gewährleisten oder zu fördern:

457 Eichenhofer, in: Streinz, Art. 141 EGV Rn. 23.

458 Eichenhofer, in: Streinz, Art. 141 EGV Rn. 23. Zu den Grenzen u. Rn. 3399 f.

459 Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 18

Rn. 23; Streinz, in: ders., Art. 23 GR-Charta Rn. 4; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 23

Rn. 15; Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 23 GRCh Rn. 4.

460 S.

Hölscheidt, in: Meyer, Art. 23 Rn. 8 f.

461 S. die Diskussion bei Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 369.

462 S.

Hölscheidt, in: Meyer, Art. 23 Rn. 14; Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 23 Rn. 6.

463 Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC.

464 Streinz, in: ders., Art. 23 GR-Charta Rn. 5; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 44

Rn. 2, 8 f.

465 Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 18

Rn. 23.

466 Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr.

163,
s. Rn. 3535 ff.

1008 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte

- Zugang zu Beschäftigung, Kündigungsschutz und berufliche Wiedereinglie-
derung,

- Berufsberatung und berufliche Ausbildung, Umschulung und berufliche Re-
habilitation,

- Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich des Entgelts,

- beruflicher Werdegang, einschließlich des beruflichen Aufstiegs.

3370

Diese Bestimmung bezieht sich nur auf das Arbeitsleben. Im Unterscheid zu

Art. 23 EGRC wird eine Gleichbehandlung damit nicht in allen Lebensbereichen
normiert.467

4.

Nr. 16 GCSGA

3371 Gem. Nr. 16 GCSGA468 ist „die Gleichbehandlung von Männern und Frauen … zu
gewährleisten. Die Chancengleichheit für Männer und Frauen ist weiter auszubau-
en. Zu diesem Zweck sind überall dort, wo dies erforderlich ist, die Maßnahmen
zu verstärken, mit denen die Verwirklichung der Gleichheit von Männern und

Frauen vor allem im Hinblick auf den Zugang zu Beschäftigung, Arbeitsentgelt,

Arbeitsbedingungen, sozialen Schutz, allgemeine und berufliche Bildung sowie
beruflichen Aufstieg sichergestellt wird. Auch sind die Maßnahmen auszubauen,
die es Männern und Frauen ermöglichen, ihre beruflichen und familiären Pflichten
besser miteinander in Einklang zu bringen“. Wie in Art. 23 EGRC wird die Ar-
beitswelt damit besonders herausgestellt, ist aber nicht ausschließlich umfasst.

5.

Art. 2 Abs. 4 RL 76/207/EWG

3372 Die allgemeine Gleichbehandlungs-RL 76/207/EWG469 hat nach ihrem Art. 1

Abs. 1 zum Ziel, dass in den Mitgliedstaaten der Grundsatz der Gleichbehandlung
von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, einschließ-
lich des Aufstiegs, und des Zugangs zur Berufsbildung sowie in Bezug auf die Ar-
beitsbedingungen und in Bezug auf die soziale Sicherheit verwirklicht wird. Gem.

Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie beinhaltet der Grundsatz der Gleichbehandlung, dass
keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts –
insbesondere unter Bezugnahme auf den Ehe- oder Familienstand – erfolgen darf.

467 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 23 Rn. 49.

468 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

469 Des Rates vom 9.2.1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung
von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbil-
dung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (all-
gemeine Gleichhandlungs-RL), ABl. 1976 L 39, S. 40. Diese RL wird am 15.8.2009
durch die RL 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.7.2006
zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von

Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (Neufassung), ABl. L 204,

S. 23, abgelöst.

§ 5 Gleichheit von Männern und Frauen 1009

Die nachfolgenden Artikel sehen zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleich-
behandlung diverse Maßnahmen in den Mitgliedstaaten vor.

Gem. Art. 2 Abs. 4 RL 76/207/EWG hindert die Richtlinie nicht Maßnahmen 3373
zur Förderung der Chancengleichheit für Männer und Frauen, insbesondere durch

Beseitigung der tatsächlich bestehenden Ungleichheiten, welche die Chancen der

Frauen in den in Art. 1 Abs. 1 genannten Bereichen beeinträchtigen.470

Während Art. 141 EG/157 AEUV nur die Gleichbehandlung hinsichtlich des 3374

„Entgelts“ verlangt, gewährt die allgemeine Gleichbehandlungs-RL 76/207/EWG
auch Schutz vor sonstigen arbeitsrechtlichen Ungleichbehandlungen, wobei die

Abgrenzung im Einzelfall allerdings schwierig sein kann.471 Art. 23 EGRC geht
über beides hinaus und enthält ein umfassendes Gleichheitsgebot.

III. EuGH-Rechtsprechung

Der EuGH hat sich bereits vielfach mit dem Grundsatz des gleichen Entgelts für 3375

Männer und Frauen aus Art. 141 EG/157 AEUV und dem Gleichheitsgebot des

Art. 2 Abs. 1 RL 76/207/EWG beschäftigt.472 Umstritten ist, ob er der Bestimmung
des Art. 141 EG/157 AEUV dabei Grundrechtsqualität zukommen lässt.473

1.

Grundrechtsqualität des Art. 141 EG/157 AEUV

Die meisten Stimmen in der deutschen Lit. gehen bei Art. 141 EG von einem 3376

Grundrecht aus, ohne dies näher zu erläutern.474 Andere hingegen verneinen diesen

Charakter.475 Dies dürfte auch für den fast wortgleichen Art. 157 AEUV gelten.

Der EuGH hat Art. 141 EG für unmittelbar anwendbar erklärt,476 so dass sich 3377

Unionsbürger direkt auf die Norm berufen können. Zudem gilt Art. 141 EG/157

AEUV – anders als die Grundfreiheiten – auch für rein innerstaatliche Sachverhal-
te und umfassend gegen den eigenen Mitgliedstaat.477 Deshalb kann jeder Arbeit-
nehmer und jede Arbeitnehmerin in jedem Mitgliedstaat die unmittelbare Anwen-

470 Beachte die veränderte Fassung durch die RL 2002/73/EG, ABl. 2002 L 269, S. 15.

471 Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 18

Rn. 32.

472 Jüngst EuGH, Rs. C-116/06, EuZW 2007, 741 (743, Rn. 46) – Sari Kiiski; s. im Übri-
gen die Beispiele bei Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 23 Rn. 9 ff. und bei Frenz, Europarecht 1, Rn. 1830 ff.

473 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 44 Rn. 32.

474 Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 18

Rn. 6; Lenz, EuGRZ 1993, 585 (587); Rebhahn, in: Schwarze, Art. 141 EGV Rn. 8; Dieball, EuR 2000, 274 (282); Jarass, § 26 Rn. 3; Schmidt am Busch, BayVBl. 2000, 737 (738).

475 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 44 Rn. 35 ff.; Langenfeld, in: Grabitz/Hilf, Art. 141

EGV Rn. 4 f.

476 EuGH, Rs. 43/75, Slg. 1976, 455 (472 ff., Rn. 4/6 ff.) – Defrenne/Sabena (bekannt als

Defrenne II); Frenz, Europarecht 1, Rn. 1824; Eichenhofer, in: Streinz, Art. 141 EGV

Rn. 7; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 45 Rn. 15.

477 Frenz, Europarecht 1, Rn. 1824.

1010 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte
dung von Art. 141 EG/157 AEUV einklagen.478 Schließlich gehen Art. 141 Abs. 3
und 4 EG/157 Abs. 3 und 4 AEUV offensichtlich von einem allgemein gültigen

Grundsatz der Gleichberechtigung aus.479 Der EuGH hat betont, dass die „Beseiti-
gung der auf dem Geschlecht beruhenden Diskriminierungen zu (den) Grundrech-
ten gehört“.480 Weiter hat er erklärt, dass das „soziale Ziel des Art. 141 EG/157

AEUV481 Ausdruck eines Grundrechts ist.“482 Auch wenn der EuGH damit nicht
explizit davon spricht, dass Art. 141 EG/157 AEUV ein Grundrecht ist, kann der

Rechtsprechung dennoch diese Einordnung entnommen werden. Art. 141 EG/157

AEUV ist daher insgesamt als echte Grundrechtsnorm zu qualifizieren.483

2.

Kein allgemeines Gleichheitsgrundrecht
zwischen Männern und Frauen

3378 Es stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob bereits das bislang geltende Europarecht ein allgemeines Gleichbehandlungsgrundrecht zwischen Männern und

Frauen enthält, das sich nicht wie Art. 141 EG/157 AEUV auf das Arbeitsleben
beschränkt.

3379

Ausgangspunkt ist die vorstehend genannte Rechtsprechung des EuGH, wonach

„die Beseitigung der auf dem Geschlecht beruhenden Diskriminierungen zu (den)

Grundrechten gehört“, deren Einhaltung der EuGH zu sichern hat484 bzw. „das

Recht, nicht aufgrund des Geschlechts diskriminiert zu werden, eines der Grund-
rechte des Menschen dar(stellt), deren Einhaltung (der Gerichtshof) zu sichern
hat.“485 Daher könnte der EuGH bereits in der Vergangenheit ein allgemeines Dis-
kriminierungsverbot aus Gründen des Geschlechts angenommen haben, das sich
nicht auf das Erwerbsleben beschränkt.486

3380

Die Entscheidungen betrafen aber jeweils Fälle aus dem Arbeitsleben, zumal

Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts in diesem Bereich in der Praxis am
häufigsten vorkommen dürften. Gegen ein allgemeines Gleichbehandlungsgebot
zwischen Männern und Frauen spricht auch die Regelung des Art. 13 EG/19

478 Dieball, EuR 2000, 274 (282); Eichenhofer, in: Streinz, Art. 141 EGV Rn. 7; Rebhahn, in: Schwarze, Art. 141 EGV Rn. 8.

479 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 44 Rn. 34; Langenfeld, in: Grabitz/Hilf, Art. 141

EGV Rn. 4.

480 EuGH, Rs. 149/77, Slg. 1978, 1365 (1379, Rn. 26/29) – Defrenne/Sabena (bekannt als

Defrenne III); Rs. C-25/02, Slg. 2003, I-8349 (8382, Rn. 25) – Rinke; Rs. 75 u. 117/82,

Slg. 1984, 1509 (1530, Rn. 16) – Razzouk u. Beydoun; Rs. C-13/94, Slg. 1996, I-2143

(2165, Rn. 19) – P./S.; Rs. C-50/96, Slg. 2000, I-743 (794, Rn. 56) – Deutsche Tele-
kom; Rs. C-270 u. 271/97, Slg. 2000, I-929 (951, Rn. 56) – Deutsche Post.

481 Die Entsch. spricht noch von Art. 119 EGV.

482 EuGH, Rs. C-50/96, Slg. 2000, I-743 (794, Rn. 57) – Deutsche Telekom; Rs. C-270 u.

271/97, Slg. 2000, I-929 (952, Rn. 57) – Deutsche Post.

483 Frenz, Europarecht 1, Rn. 1824.

484 EuGH, Rs. 149/77, Slg. 1978, 1365 (1379, Rn. 26/29) – Defrenne/Sabena; Rs. C-25/02,

Slg. 2003, I-8349 (8382, Rn. 25) – Rinke; Rs. 75 u. 117/82, Slg. 1984, 1509 (1530,

Rn. 16) – Razzouk u. Beydoun.

485 EuGH, Rs. C-13/94, Slg. 1996, I-2134 (2165, Rn. 19) – P./S.

486 So

Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 44 Rn. 82 f.

§ 5 Gleichheit von Männern und Frauen 1011

AEUV. Sie erteilt lediglich eine Kompetenz für den Erlass von Vorschriften, die
eine Diskriminierung aus Gründen des Geschlechts verbieten sollen, wirkt aber
selbst nicht unmittelbar.487 Anders als Art. 12 EG/18 AEUV beinhaltet sie kein
unmittelbar geltendes Diskriminierungsverbot.488 Daher ist davon auszugehen, dass
das bisherige Primärrecht kein allgemeines Grundrecht der Geschlechtergleichheit
kennt.

IV. Verfassungen der Mitgliedstaaten

Die Mehrzahl der mitgliedstaatlichen Verfassungen enthält ein Verbot der Dis- 3381
kriminierung aufgrund des Geschlechts.489 Dies kommt in unterschiedlichen Be-
stimmungen zum Ausdruck: Während beispielsweise in Deutschland,490 Griechen-
land,491 Malta,492 Polen493 und Ungarn494 die Gleichberechtigung betont wird, ent-
halten die niederländische,495 die estnische,496 die litauische,497 die slowakische,498
die tschechische499 und die zyprische500 Verfassung ein geschlechtsbezogenes Dis-
kriminierungsverbot. In manchen Verfassungen wird die Gleichstellung auch zum

Staatsziel erklärt oder eine auf die Gleichstellung zielende Politik verlangt, so in

Deutschland,501 Finnland,502 Italien,503 Malta,504 Österreich,505 Portugal506 sowie

Schweden.507 Die Verfassungen Belgiens, Luxemburgs, Dänemarks und Lettlands
erwähnen die Geschlechtergleichstellung nicht ausdrücklich.508

487 S.o.

Rn.

3227.

488 Dieball, EuR 2000, 274 (278); ausführlicher zu Art. 12 EG/18 AEUV und Art. 13 EG/

19 AEUV o. Rn. 3225 ff.

489 Streinz, in: ders., Art. 23 GR-Charta Rn. 3; ausführlich Hölscheidt, in: Meyer, Art. 23

Rn. 3 f.

490 Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG.

491 Art. 4 Abs. 2 der griechischen Verfassung.

492 Art. 14 der maltesischen Verfassung.

493 Art. 33 Abs. 1 der Verfassung Polens.

494 Art. 66 Abs. 1 der ungarischen Verfassung.

495 Art. 1 S. 2 der niederländischen Verfassung.

496 § 12 Abs. 1 der Verfassung Estlands.

497 Art. 29 Abs. 2 der litauischen Verfassung.

498 Art. 12 Abs. 2 der slowakischen Verfassung.

499 Art. 3 der Verfassung der tschechischen Republik i.V.m. Art. 3 der Charta der Grund-
rechte und Grundfreiheiten.

500 Art. 26 Nr. 2 der Verfassung Zyperns.

501 Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG.

502 § 6 Abs. 4 der finnischen Verfassung.

503 Art. 3 S. 2 der Verfassung Italiens.

504 Art. 14 der Verfassung Maltas.

505 Art. 7 Abs. 2 der Verfassung Österreichs.

506 Art. 9 lit. h) der portugiesischen Verfassung.

507 Kap. 1 § 2 Abs. 3 S. 2 der Verfassung Schwedens.

508 Streinz, in: ders., Art. 23 GR-Charta Rn. 3; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 23 Rn. 4.

1012 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte

3382

Wie Art. 23 Abs. 2 EGRC erlauben die Verfassungen Österreichs509 und Schwe-
dens510 die Förderung der Gleichstellung von Frauen und Männern. Einige Verfas-
sungen gewährleisten auch besondere Vergünstigungen für Frauen.511

V. Abgrenzung

1.

Art. 20, 21 Abs. 1 EGRC

3383 Da Art. 23 EGRC auf ein bestimmtes Diskriminierungsmerkmal, nämlich das Ge-
schlecht abstellt, geht er dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 20 EGRC und
dem allgemeinen Diskriminierungsverbot des Art. 21 Abs. 1 EGRC vor.512

2.

Art. 21 Abs. 2 EGRC

3384 Art. 21 Abs. 2 EGRC verbietet Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehö-
rigkeit. Er betrifft damit ein anderes Diskriminierungsmerkmal als Art. 23 EGRC
und ist deshalb daneben anwendbar.513

3.

Art. 33 Abs. 2 EGRC

3385 Eine Ungleichbehandlung wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft ist eine Dis-
kriminierung aus Gründen des Geschlechts und deshalb gem. Art. 23 Abs. 1 EGRC
verboten. Explizit ist das Verbot einer Entlassung aus einem mit der Mutterschaft
zusammenhängenden Grund in Art. 33 Abs. 2 EGRC normiert. Bei einer derarti-
gen Entlassung kommen Art. 23 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 EGRC regelmäßig ne-
beneinander zum Tragen.514

4.

Art. 141 EG/157 AEUV

3386 Das aus Art. 141 EG/157 AEUV entnommene Grundrecht auf Gleichbehandlung
bei den Arbeitsbedingungen515 könnte als Spezialvorschrift Vorrang vor Art. 23

Abs. 1 EGRC haben, da sich letztere Norm auf alle Bereiche, nicht nur auf das

Arbeitsrecht bezieht. Allerdings werden in Art. 23 EGRC exemplarisch die Be-
schäftigung, die Arbeit und das Arbeitsentgelt als besonders relevante Bereiche
genannt. Daher sind beide Vorschriften parallel anzuwenden.516

509 Art. 7 Abs. 2 S. 2 der österreichischen Verfassung.

510 Kap. 2 § 16 der Verfassung Schwedens.

511 Ausführlich

Hölscheidt, in: Meyer, Art. 23 Rn. 6.

512 Vgl. Jarass, § 26 Rn. 7; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 44 Rn. 96; s. bereits o.

Rn. 3180 ff.

513 Vgl.

Rossi, EuR 2000, 197 (198 f.) zu Art. 12 Abs. 1 EG/18 AEUV und Art. 141 EG/

157 Abs. 4 AEUV.

514 Jarass, § 31 Rn. 13; Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 23 Rn. 56.

515 S.o. Rn. 3376 f.

516 Jarass, § 26 Rn. 7.

§ 5 Gleichheit von Männern und Frauen 1013

B. Allgemeines

Diskriminierungsverbot
nach Art. 23 Abs. 1 EGRC

I.

Anordnung als subjektives Recht

Gem. Art. 23 Abs. 1 EGRC ist die Gleichheit von Frauen und Männern in allen 3387

Bereichen, einschließlich der Beschäftigung, der Arbeit und des Arbeitsentgelts,
sicherzustellen. Diese Vorschrift enthält damit zwei Regelungen: Zum einen wird
ein allgemeines Diskriminierungsverbot normiert, das alle geschlechtsbezogenen

Diskriminierungen zwischen Frauen und Männern verbietet. Die angesprochenen

Bereiche „Beschäftigung, … Arbeit und … Arbeitsentgelt“ sind dabei nur bei-
spielhaft benannt und betreffen besonders wichtige Bereiche, in denen es häufig
zu geschlechtsbezogenen Diskriminierungen kommt.517 Zum anderen verpflichtet

Art. 23 Abs. 1 EGRC die Union und die Mitgliedstaaten518 zur „Sicherstellung“
der Gleichheit von Frauen und Männern und enthält damit einen über ein Diskri-
minierungsverbot hinausreichenden Schutzauftrag.519

Zwar spricht Art. 23 Abs. 2 EGRC von einem „Grundsatz der Gleichheit“. Auch 3388
in dem als Grundlage dienenden Art. 141 Abs. 1 EG/157 Abs. 1 AEUV ist von ei-
nem „Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen“ die Rede. Dennoch
handelt es sich bei Art. 23 Abs. 1 EGRC um ein subjektives Recht,520 zumal be-
reits der als Grundlage dienende Art. 141 Abs. 1 EG/157 Abs. 1 AEUV als echte

Grundrechtsnorm zu qualifizieren ist.521

II. Ungleichbehandlung

1. Unmittelbar

Art. 23 Abs. 1 EGRC enthält ein umfassendes Gleichstellungsgebot für Frauen und 3389

Männer.522 Das Grundrecht kommt damit zur Anwendung, wenn es zu einer Un-
gleichbehandlung von Frauen und Männern in einer vergleichbaren Lage kommt
und diese unterschiedliche Behandlung an die Eigenschaft als Frau oder Mann an-
knüpft. Nach der Rechtsprechung des EuGH werden auch Transsexuelle erfasst,523
gleiches muss für Zwitter gelten. Nicht geschützt sind laut EuGH hingegen Homo-
sexuelle, da es sich in einem derartigen Fall der Ungleichbehandlung nicht um ei-

517 Jarass, § 26 Rn. 9.

518 S. Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC.

519 S.u.

Rn.

3406.

520 Vgl. Jarass, § 26 Rn. 3; Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 23 Rn. 94; R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 450.

521 S.o. Rn. 3376 f.

522 Streinz, in: ders., Art. 23 GR-Charta Rn. 4; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 23 Rn. 15 f.

523 EuGH, Rs. C-13/94, Slg. 1996, I-2143 (2165, Rn. 20 ff.) – P./S.; Rs. C-117/01, Slg.

2004, I-541 (578 f., Rn. 29 ff. ) – National Health Service.

1014 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte
ne Diskriminierung zwischen Frauen und Männern, sondern aufgrund der sexuel-
len Orientierung handelt.524

3390

Ob eine Ungleichbehandlung zwischen Frauen und Männern vorliegt, ist objek-
tiv zu beurteilen und nicht nach der subjektiven Einschätzung der betroffenen Per-
son.525 Entscheidend ist die Wirkung einer Norm bzw. Maßnahme.526 Im Übrigen
richtet sich die Einstufung nach den sonst für Gleichheitsrechte geltenden Grund-
sätzen.527

3391

Zu einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zählt der EuGH auch Fälle,
in denen es zu einer Ungleichbehandlung wegen einer Schwangerschaft oder Ge-
burt kommt, da von diesem Zustand nur Frauen betroffen sein können.528 Dazu
zählen beispielsweise die Kündigung, die Verweigerung der Einstellung oder

Rückkehr an den Arbeitsplatz oder die Nichterneuerung eines befristeten Ver-
trags.529 Nicht als unmittelbare Diskriminierungen stuft der EuGH hingegen beruf-
liche Nachteile ein, die mit der Mutterschaft zusammenhängen, zum Beispiel die

Entlassung aufgrund nicht schwangerschaftsbedingter Krankheit nach Ablauf der

Mutterschutzfrist530 oder die Gewährung einer Arbeitgeberleistung allein an Ar-
beitnehmer in einem aktiven Beschäftigungsverhältnis und damit den Ausschluss
der in Erziehungsurlaub befindlichen Frauen.531

2. Mittelbare

Diskriminierung

3392 Art. 23 Abs. 1 EGRC verbietet nicht nur unmittelbare Diskriminierungen,532 d.h.

solche, bei denen offen an die Eigenschaft als Mann oder Frau angeknüpft wird.533

Verboten sind auch mittelbare Diskriminierungen.534 Sie sind immer dann gege-
ben, wenn eine Behandlung zwar offiziell nicht an das Geschlecht, sondern ein
anderes Merkmal anknüpft, „jedoch tatsächlich prozentual erheblich mehr Frauen
als Männer benachteiligt“ oder umgekehrt.535 Dabei wird eine statistische Erhe-

524 EuGH, Rs. C-249/96, Slg. 1998, I-621 (650 ff., Rn. 42 ff.) – Lisa Jacqueline Grant.

525 Vgl. EuGH, Rs. C-400/93, Slg. 1995, I-1275 (1310, Rn. 32 f.) – Royal Copenhagen;

Jarass, § 26 Rn. 8 m.w.N.; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 44 Rn. 44.

526 EuGH, Rs. 170/84, Slg. 1986, 1607 (1628, Rn. 36) – Bilka/Weber von Hartz.

527 S. daher auch o. Rn. 3196 ff.

528 EuGH, Rs. C-177/88, Slg. 1990, I-3941 (3973, Rn. 12) – Dekker; Rs. C-394/96, Slg.

1998, I-4185 (4233, Rn. 24) – Brown; Rs. C-66/96, Slg. 1998, I-7327 (7371, Rn. 35) –

Høj Pedersen u.a.

529 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 44 Rn. 46.

530 EuGH, Rs. C-179/88, Slg. 1990, I-3979 (3999, Rn. 14 ff.) – Handels-og Kontorfunkti-
onaerernes Forbund.

531 EuGH, Rs. C-333/97, Slg. 1999, I-7243 (7282, Rn. 37 f.) – Lewen.

532 Auch „offene“, „direkte“, „formale“, „rechtliche“ oder „formelle“ Diskriminierung ge-
nannt.

533 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 44 Rn. 45.

534 Auch „versteckte“, „materielle“, „faktische“ oder „indirekte“ Diskriminierung genannt;
s. insbes. Stampe, Das Verbot der indirekten Diskriminierung wegen des Geschlechts,

2001.

535 EuGH, Rs. C-226/98, Slg. 2000, I-2447 (2479, Rn. 29) – Jørgensen; Rs. 1/95, Slg. 1997,

I-5253 (5284, Rn. 30) – Gerster; Rs. C-25/02, Slg. 2003, I-8349 (8384, Rn. 33) – Rin-

§ 5 Gleichheit von Männern und Frauen 1015
bung vorgenommen: Verglichen wird das Geschlechterverhältnis in der benachtei-
ligten Gruppe mit dem Geschlechterverhältnis in der bevorzugten Gruppe.536 Eine
vom EuGH beispielsweise als mittelbare Diskriminierung angesehene Bestim-
mung betraf die Unterscheidung zwischen Voll- und Teilzeitarbeit.537 Eine subjek-
tive Benachteiligungsabsicht ist für eine mittelbare Diskriminierung nicht erfor-
derlich. Es genügt, dass objektiv die Angehörigen eines Geschlechts benachteiligt
werden.538

3. Gleichbehandlung
unterschiedlicher

Sachverhalte

Ein Verstoß gegen das Gleichheitsgebot ist auch gegeben, wenn Frauen und Män- 3393
ner in einer nicht vergleichbaren Lage gleich behandelt werden,539 obwohl die un-
terschiedlichen Geschlechter eine Differenzierung verlangen.

III. Rechtfertigung

1. Ansatz

Als relative Gleichbehandlungsnorm kann eine Ungleichbehandlung von Frauen 3394
und Männern gerechtfertigt sein.540 Sie ist denkbar, wenn die mit der Ungleichbe-
handlung verfolgten Ziele „nichts mit der (Zugehörigkeit) zu einem bestimmten

Geschlecht zu tun haben.“541

2. Unmittelbare

Diskriminierungen

Bei unmittelbaren Diskriminierungen wird dies im Allgemeinen schwer zu begrün- 3395
den sein,542 auch wenn sie grundsätzlich rechtfertigungsfähig sind,543 handelt es
sich doch schließlich um kein absolutes Verbot. So können Frauen von besonde-

ke; Jarass, § 26 Rn. 8; Rengeling/ Szczekalla, Rn. 921; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 44 Rn. 48.

536 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 44 Rn. 49.

537 EuGH, Rs. 96/80, Slg. 1981, 911 (925 f., Rn. 13 ff.) – Jenkins/Kingsgate; Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 23 Rn. 10.

538 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 23 Rn. 91.

539 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 44 Rn. 38.

540 Rengeling/ Szczekalla, Rn. 923; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 44 Rn. 56; Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta, 2005,

S. 160 zu Art. 141 EG/157 AEUV.

541 EuGH, Rs. 96/80, Slg. 1981, 911 (925, Rn. 11) – Jenkins/Kinsgate; Rs. C-236/98, Slg.

2000, I-2189 (2222, Rn. 50) – Jämo; Jarass, § 26 Rn. 13, Nußberger, in: Tettinger/

Stern, Art. 23 Rn. 10; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 44 Rn. 57, 92; Frenz, Europarecht 1, Rn. 1825.

542 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 44 Rn. 59; im Einzelnen Langenfeld, in: Grabitz/

Hilf, Art. 141 EGV Rn. 91.

543 EuGH, Rs. C-381/00, Slg. 2001, I-4961 (4996 f., Rn. 63 ff.) – Brunnhofer.

1016 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte
ren Kampfeinheiten ausgeschlossen werden,544 bei denen es vor allem auf körper-
liche Kraft ankommt, nicht aber vom Dienst an der Waffe als solchem.545 In erster

Linie kommen Schutzmaßnahmen für Frauen wegen ihrer besonderen Verfassung
in der Schwangerschaft und nach der Entbindung in Betracht,546 etwa ein Nacht-
arbeitsverbot für Schwangere,547 nicht aber allgemein gegenüber Frauen.548

3396

Umgekehrt ist auch Männern ein enger Bezug zu ihren Kindern durch einen

Erziehungsurlaub zuzubilligen. Eine solche Auszeit nur auf Frauen zu beschrän-
ken ist daher ebenfalls unmittelbar diskriminierend.549

3397

Zudem bietet Art. 23 Abs. 2 EGRC eine Grundlage für die Rechtfertigung von

Ungleichbehandlungen, deren Ziele dennoch an das Geschlecht der betroffenen

Personen anknüpfen:550 Nach Art. 23 Abs. 2 EGRC steht der Grundsatz der Gleich-
heit der Beibehaltung oder der Einführung spezifischer Vergünstigungen für das
unterrepräsentierte Geschlecht nicht entgegen. Die spezifischen Vergünstigungen
sind demnach zulässig, obwohl sie eine geschlechtsspezifische Ungleichbehand-
lung bedeuten. In Anlehnung an Art. 141 Abs. 4 EG/157 Abs. 4 AEUV kommen
beispielsweise Maßnahmen zur Erleichterung der Berufstätigkeit des unterreprä-
sentierten Geschlechts oder zur Verhinderung bzw. zum Ausgleich von Benachtei-
ligungen in der beruflichen Laufbahn in Betracht.551 Dabei dürften die Vergünsti-
gungen regelmäßig auf die Förderung von Frauen als das unterrepräsentierte Ge-
schlecht zielen, eine Vergünstigung zugunsten von Männern ist aber ebenso denk-
bar.552 Grenzen ergeben sich allerdings aus der Verhältnismäßigkeit.553

3. Mittelbare

Diskriminierung

3398 Die ebenfalls von Art. 23 Abs. 1 EGRC erfassten mittelbaren Diskriminierungen
lassen sich im Allgemeinen eher rechtfertigen. Nicht in der Ungleichbehandlung
von Frau und Mann haben namentlich sozialpolitische Motive ihren Grund.554 So
erleichtert eine Befreiung von der Sozialversicherungspflicht geringfügige Be-

544 EuGH, Rs. C-273/97, Slg. 1999, I-7403 (7443, Rn. 32) – Sirdar.

545 EuGH, Rs. C-285/98, Slg. 2000, I-69 (107, Rn. 31) – Tanja Kreil.

546 Vgl. Art. 2 Abs. 7 allgemeine Gleichbehandlungs-RL 76/207/EWG (ABl. 1976 L 39,

S. 40).

547 EuGH, Rs. C-421/92, Slg. 1994, I-1657 (1675, Rn. 18) – Habermann-Beltermann.

548 EuGH, Rs. C-13/93, Slg. 1994, I-371 (385, Rn. 19) – Minne; bereits Rs. C-345/89, Slg.

1991, I-4047 (4066, Rn. 15) – Stoeckel.

549 S. dagegen noch EuGH, Rs. 184/83, Slg. 1984, 3047 (3076, Rn. 28) – Hofmann für
den Mutterschaftsurlaub. Daran zweifelnd auch Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 44

Rn. 61.

550 R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 455; s. zu der Frage, ob der nahezu gleich lautende Art. 141 Abs. 4 EG/157 Abs. 4 AEUV bereits den Tatbestand einer Ungleichbehandlung ausschließt oder einen Rechtfertigungsgrund nor-
miert, Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 141 EGV Rn. 81; Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta, 2005, S. 288 f.

551 Jarass, § 26 Rn. 17.

552 Jarass, § 26 Rn. 17.

553 S. sogleich Rn. 3399 f.

554 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 44 Rn. 63.

§ 5 Gleichheit von Männern und Frauen 1017
schäftigungsverhältnisse,555 die vor allem von Frauen eingegangen werden. Oder

Verzögerungen der Ausbildung werden dadurch kompensiert, dass Bewerber mit

Wehr- oder Ersatzdienst, den grundsätzlich nur Männer abgeleistet haben, bevor-
zugt werden.556

IV. Verhältnismäßigkeit

Es muss der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt sein.557 Daher muss die 3399

Ungleichbehandlung geeignet558 und erforderlich559 sein und in einem angemesse-
nen Verhältnis zu dem verfolgten Zweck stehen.560

In seiner Rechtsprechung zog der EuGH für positive Diskriminierungen, d.h. 3400

Maßnahmen zur gezielten Förderung des bislang benachteiligten Geschlechts,561
klare Grenzen. Dies betraf vor allem so genannte starre Quoten, die Frauen bis zum

Erreichen eines bestimmten Prozentsatzes automatisch begünstigen, während so
genannte weiche Quoten nur die Chancen von Frauen verbessern, und zwar durch

Härte- oder soziale Öffnungsklauseln. Mit Art. 141 Abs. 4 EG/157 Abs. 4 AEUV
ist eine Vorrangregelung für Frauen dann vereinbar, wenn sie weiblichen Bewer-
bern, die die gleiche Qualifikation wie ihre männlichen Mitbewerber besitzen,
keinen automatischen und unbedingten Vorrang einräumt und wenn die Bewer-
tungen Gegenstand einer objektiven Beurteilung sind, bei der die besondere per-
sönliche Lage aller Bewerber berücksichtigt wird. Diese Grenzen gelten weiter-
hin562 und auch im Rahmen von Art. 23 Abs. 2 EGRC.563 Zwar ist darin die positi-
ve Diskriminierung wie in Art. 141 Abs. 4 EG/157 Abs. 4 AEUV eigens festge-
legt. Auch diese Bestimmung lässt aber laut EuGH unter keinen Umständen un-
verhältnismäßige Maßnahmen zu.564 Entscheidend ist damit der konkrete Einzel-
fall. Es kann nicht durchgehend zugunsten der positiven Diskriminierung entschie-
den werden. Diese bildet nur einen geeigneten Rechtfertigungsansatz, der aber in
der jeweils betroffenen Konstellation verhältnismäßig ausgestaltet sein muss. An-
sonsten hätte es einer entsprechenden Bereichsausnahme für das allgemeine Dis-
kriminierungsverbot in Art. 23 EGRC bedurft.

555 EuGH, Rs. C-317/93, Slg. 1995, I-4625 (4660, Rn. 36) – Nolte.

556 EuGH, Rs. C-79/99, Slg. 2000, I-10997 (11033, Rn. 44) – Schnorbus. S. mit zusätzli-
chen Fällen Epiney/Freiermuth Abt, Das Recht der Gleichstellung von Mann und Frau in der EU, 2003.

557 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 44 Rn. 71 ff., 93.

558 EuGH, Rs. 171/88, Slg. 1989, 2743 (2761, Rn. 14) – Rinner-Kühn/FWW Spezial-Ge-
bäudereinigung; Rs. 170/84, Slg. 1986, 1607 (1628, Rn. 36) – Bilka/Weber von Hartz.

559 EuGH, Rs. C-285/02, Slg. 2004, I-5861 (5875, Rn. 12) – Elsner-Lakeberg; Rs. 170/84,

Slg. 1986, 1607 (1628, Rn. 36) – Bilka/Weber von Hartz; Rs. 171/88, Slg. 1989, 2743

(2761, Rn. 14) – Rinner-Kühn/FWW Spezial-Gebäudereinigung.

560 Jarass, § 26 Rn. 14.

561 S.

z.B.

Odendahl, in: Heselhaus/Nowak,§ 44 Rn. 921.

562 Anders

Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 141 EGV Rn. 82.

563 Grds.

auch

Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 44 Rn. 70, aber mit offenerer Tendenz.

564 EuGH, Rs. C-407/98, Slg. 2000, I-5539 (5583, Rn. 55) – Abrahamsson; Rs. C-319/03,

Slg. 2004, I-8807 (8833, Rn. 31) – Briheche.

1018 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte

V.

Folgen eines Verstoßes

3401 Für die Folgen eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 23

Abs. 1 EGRC gilt das Gleiche wie bei allen Verstößen gegen ein Gleichheitsge-
bot: Der Verstoß kann behoben werden, indem die Begünstigung auf beide Ge-
schlechter ausgeweitet, die Begünstigung abgeschafft oder eine dritte Regelung
für beide Geschlechter gefunden wird.565 Bis zur Entscheidung des Gesetzgebers
sind die Angehörigen des benachteiligten Geschlechts so zu stellen wie diejenigen
des Bevorzugten.566

VI. Grundrechtsträger

3402 Grundrechtsträger sind natürliche Personen jeden Alters und jeder Staatsangehö-
rigkeit.567 Trotz gegenteiliger Bestrebungen kommt es noch häufig zu Benachteili-
gungen von Frauen. Gegen diese historisch gewachsene Benachteiligung geht die

Union mit Art. 23 EGRC vor.568 Dabei schützt das Grundrecht allerdings nicht nur

Frauen, sondern in gleicher Weise Männer, sofern und soweit sie benachteiligt
werden.569

3403

Juristische Personen können sich schon der Natur der Sache nach nicht auf

Art. 23 Abs. 1 EGRC berufen.570

VII. Normadressat

3404 Normadressat sind – wie bei allen EGRC-Normen – die Organe, Einrichtungen
und sonstigen Stellen der Union und die Mitgliedstaaten bei Durchführung von

Unionsrecht.571 Damit weicht Art. 23 Abs. 1 EGRC von dem als Grundlage die-
nenden Art. 141 Abs. 1 EG/157 Abs. 1 AEUV ab. Dieser richtet sich nämlich
nicht an die Union, sondern an die Mitgliedstaaten, wobei diese allerdings nicht
nur bei der Durchführung von Unionsrecht gebunden werden.572

3405

Der in Art. 23 Abs. 1 EGRC formulierte Auftrag, die Gleichheit von Frauen
und Männern sicherzustellen, bezieht sich auf „alle Bereiche“ und damit auch auf

565 Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 44 Rn. 78.

566 Zuletzt: EuGH, Rs. C-231-233/06, NJW 2007, 3625 (3628, Rn. 39) – Jonkman u.a.;

Rs. C-184/89, Slg. 1991, I-297 (320, Rn. 18) – Nimz; Rs. C-200/91, Slg. 1994, I-4389

(4414, Rn. 32) – Colorell Pension Trustees; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 44

Rn. 76 m.w.N. zur Rspr.

567 Jarass, § 26 Rn. 11.

568 Jarass, § 26 Rn. 2.

569 Jarass, § 26 Rn. 2.

570 Jarass, § 26 Rn. 11; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 44 Rn. 88; a.A. R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 452, der auf die hinter der juristischen

Person stehenden natürlichen Personen abstellt.

571 S. Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC.

572 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 23 Rn. 61; vgl. Frenz, Europarecht 1, Rn. 1824.

§ 5 Gleichheit von Männern und Frauen 1019

Privatrechtsverhältnisse.573 Daraus darf jedoch nicht geschlossen werden, dass

Privatpersonen unmittelbar durch das Grundrecht gebunden wären. Auch wenn
der EuGH bei Art. 141 EG/157 AEUV eine unmittelbare Bindung Privater ange-
nommen hat,574 kann dies nicht auf Art. 23 EGRC übertragen werden.575 Zum ei-
nen nennt Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC explizit den Adressatenkreis der EGRC. Zum
anderen bindet Art. 141 EG/157 AEUV lediglich die Arbeitgeber, bei Art. 23

EGRC würden alle Privatpersonen verpflichtet.576 Privatpersonen können daher le-
diglich durch Sekundärrecht, das in Umsetzung des Auftrags zur Sicherstellung
der Gleichheit von Frauen und Männern ergeht, gebunden werden.577

VIII. Schutzauftrag nach Art. 23 Abs. 1 EGRC

Art. 23 Abs. 1 EGRC verbietet nicht nur Diskriminierungen zwischen Frauen und 3406

Männern. Er enthält auch einen Auftrag zur Sicherstellung der Gleichheit.578 Da-
mit verpflichtet die Norm die Union und Mitgliedstaaten,579 im Rahmen ihrer

Kompetenzen geschlechtsbezogene Ungleichbehandlungen (auch) durch Privat-
personen zu verbieten.580 Das betrifft auch den besonderen Schutz während der

Schwanger- und Mutterschaft, durch den die natürliche Benachteiligung von Frau-
en ausgeglichen werden muss. Ausdruck dessen ist auch der Mutterschaftsurlaub

14 Wochen um die Entbindung,581 wie ihn Art. 8 Mutterschutz-RL 92/85/EWG582
vorgibt. In der EGRC gewährleistet allerdings Art. 33 Abs. 2 einen Mutterschafts-
und Elternurlaub, um Familien- und Berufsleben zu versöhnen.583 Art. 23 EGRC
sichert die gleichheitsrechtliche Komponente ab. Ein nicht nur der Vereinbarkeit
von Familie und Beruf geschuldeter Schutz erweist sich vor allem dann als not-
wendig, wenn eine Frau schon ein kleines Kind hat und erneut schwanger wird.

573 Streinz, in: ders., Art. 23 GR-Charta Rn. 4.

574 Vgl. EuGH, Rs. 43/75, Slg. 1976, 455 (475, Rn. 30/34) – Defrenne/Sabena (bekannt
als Defrenne II); Rs. C-28/93, Slg. 1994, I-4527 (4537, Rn. 21) – van den Akker; Rs.

C-400/93, Slg. 1995, I-1275 (1313 f., Rn. 45) – Royal Copenhagen; Rs. C-320/00, Slg.

2002, I-7325 (7352, Rn. 13) – Lawrence u.a.; Jarass, § 26 Rn. 5; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 45 Rn. 11.

575 A.A.

Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 23 Rn. 111.

576 Jarass, § 26 Rn. 5.

577 Jarass, § 26 Rn. 5; s.u. Rn. 3411 f.

578 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 23 GRCh Rn. 3.

579 S. Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC.

580 Jarass, § 26 Rn. 20; Streinz, in: ders., Art. 23 GR-Charta Rn. 4.

581 Jüngst EuGH, Rs. C-116/06, EuZW 2007, 741 (743, Rn. 46) – Sari Kiiski; bereits Rs.

C-366/99, Slg. 2001, I-9383 (9432 f., Rn. 43) – Griesmar; Rs. C-342/01, Slg. 2004,

I-2605 (2635, Rn. 32) – Merino Gómez; Rs. C-519/03, Slg. 2005, I-3067 (3096 f.,

Rn. 32) – Kommission/Luxemburg.

582 Des Rates vom 19.10.1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung
der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen,

Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (zehnte Einzelricht-
linie im Sinne des Artikels 16 Absatz 1 der RL 89/391/EWG) (Mutterschutz-RL), ABl.

L 348, S. 1; zuletzt geändert durch RL 2007/30/EG, ABl. 2007 L 165, S. 21.

583 S.u. Rn. 3973 ff.

1020 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte

Die zweite Schwangerschaft beeinträchtigt, je mehr sie voranschreitet, auch die

Möglichkeiten, ein bereits vorhandenes Kind zu erziehen. Es handelt sich um eine

Doppelbelastung wie bei Beruf und Betreuung eines Babys. Daher muss eine Frau
auch eine Erziehungszeit dieser besonderen Situation anpassen und zeitlich mit

Beantragung ihres neuerlichen Mutterschaftsurlaubs ändern können.584 Insoweit
muss sie das Arbeitsverhältnis flexibel unterbrechen können, um nicht wegen des

Geschlechts diskriminiert zu werden.585 Damit ist zugleich eine diskriminierungs-
freie Ausgestaltung von Schutzregelungen verlangt. Art. 23 Abs. 1 EGRC hat die-
ses Erfordernis weiter verstärkt.

3407

Diese Verpflichtung aus Art. 23 Abs. 1 EGRC auf Sicherstellung der Gleichheit
von Frauen und Männern ist ein einklagbares Recht.586 Zwar sind die in den Art. 35

S. 2, Art. 37 und Art. 38 EGRC ähnlich formulierten Aufträge zur Sicherstellung
allesamt als Grundsätze zu qualifizieren.587 Art. 23 Abs. 1 EGRC ist aber insge-
samt als Grundrecht einzuordnen.588 Die rechtliche Qualität einer Norm ist nicht
teilbar.

C. Art. 23 Abs. 2 EGRC

3408 Gem. Art. 23 Abs. 2 EGRC steht der Grundsatz der Gleichheit der Beibehaltung
oder der Einführung spezifischer Vergünstigungen für das unterrepräsentierte Ge-
schlecht nicht entgegen. Damit erlaubt Art. 23 Abs. 2 EGRC derartige Vergünsti-
gungen, die eine tatsächliche Gleichstellung fördern sollen. Praktisch relevant
dürfte dies in erster Linie für die (noch) häufig bestehende Benachteiligung von

Frauen in der Arbeitswelt sein. Art. 23 Abs. 2 EGRC erfasst aber zum einen auch
die geringe Präsenz von Männern, zum Beispiel in „typischen Frauenberufen“ im

Bereich von Pflege und Erziehung. Zum anderen beschränkt sich Art. 23 Abs. 2

EGRC – anders als Art. 141 Abs. 4 EG/157 Abs. 4 AEUV – nicht nur auf die Ar-
beits- und Beschäftigungsbedingungen. Die Norm lässt vielmehr Vergünstigungen
in allen Bereichen zu.589

I.

Übernahme der Art. 141 Abs. 4 EG/157 Abs. 4 AEUV

3409 Art. 23 Abs. 2 EGRC übernimmt in einer veränderten Formulierung Art. 141

Abs. 4 EG/157 Abs. 4 AEUV. Nach den Erläuterungen zur EGRC590 soll die – im

Vergleich zu Art. 141 Abs. 4 EG/157 Abs. 4 AEUV vorgenommene – Änderung

584 EuGH, Rs. C-116/06, EuZW 2007, 741 (744, Rn. 50 ff.) – Sari Kiiski auch unter

Gleichheitsaspekten wegen der Ausgestaltung der betroffenen Regelung.

585 EuGH, Rs. C-116/06, EuZW 2007, 741 (744, Rn. 55) – Sari Kiiski.

586 Jarass, § 26 Rn. 20; a.A. Hölscheidt, in: Meyer, Art. 23 Rn. 18.

587 S. Rn. 4227, 4312 u. Rn. 4388.

588 S.o.

Rn.

3388.

589 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 23 Rn. 102.

590 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (25).

§ 5 Gleichheit von Männern und Frauen 1021
im Wortlaut keine inhaltliche Änderung bedeuten.591 Daher kann auf die Kom-
mentierungen zu Art. 141 Abs. 4 EG/157 Abs. 4 AEUV verwiesen werden. Dabei
ist allerdings zu beachten, dass Art. 141 Abs. 4 EG/157 Abs. 4 AEUV lediglich
die Gleichstellung von Männern und Frauen im Arbeitsleben betrifft, während

Art. 23 Abs. 2 EGRC keine bereichsmäßige Einschränkung enthält. Die Vergüns-
tigungen nach Art. 23 Abs. 2 EGRC müssen daher nicht auf die Stellung des un-
terrepräsentierten Geschlechts in der Arbeitswelt bezogen sein, sie können auch
andere Bereiche erfassen.592

II. Rechtfertigungsnorm

Wie oben dargelegt, kann Art. 23 Abs. 2 EGRC als Grundlage für die Rechtferti- 3410
gung einer Ungleichbehandlung dienen.593 Dies gilt allerdings nicht unbegrenzt.

Die Verhältnismäßigkeit ist zu wahren. Dadurch ist auch das Maß positiver Dis-
kriminierungen beschränkt.594

III. Auftragsfunktion

Zugleich enthält Art. 23 Abs. 2 EGRC einen Auftrag an die Union und die Mit- 3411
gliedstaaten,595 Ungleichheiten zwischen den Geschlechtern durch Beibehaltung
oder Einführung spezifischer Vergünstigungen auszugleichen.596 Die Union und die

Mitgliedstaaten dürfen deshalb Maßnahmen zur gezielten Förderung ergreifen.597

Zu denken ist an Informationen, Aufklärung, aktive Hilfen für die Vereinbar- 3412
keit von Familie und Beruf bis hin zur Festlegung von Quoten, die bestimmen, wie
hoch die Anzahl von Männern bzw. Frauen in einem Bereich sein soll.598 Vor al-
lem insoweit ist aber die Verhältnismäßigkeit im Hinblick auf das dadurch nicht
zum Zuge kommende Geschlecht zu wahren.

IV. Grundsatz

Nach den Erläuterungen zur Grundrechtecharta bei Art. 52 Abs. 5 EGRC599 enthält 3413

Art. 23 EGRC sowohl Elemente eines Rechts als auch eines Grundsatzes. Wäh-

591 So der Hinweis in den Präsidiumserläuterungen auf Art. 52 Abs. 2 EGRC.

592 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 23 Rn. 102.

593 S.o.

Rn.

3397.

594 S.o.

Rn.

3400.

595 S. Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC; anders Art. 141 Abs. 4 EG/157 Abs. 4 AEUV, der sich
lediglich an die Mitgliedstaaten wendet.

596 Jarass, § 26 Rn. 21.

597 Eichenhofer, in: Streinz, Art. 141 EGV Rn. 24. Diese Maßnahmen werden häufig als

„positive Diskriminierung“ bezeichnet, s. z.B. Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 44

Rn. 52 f.

598 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 23 Rn. 98.

599 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (35).

1022 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte
rend es sich bei Art. 23 Abs. 1 EGRC um ein Grundrecht handelt,600 beinhaltet

Art. 23 Abs. 2 EGRC einen Grundsatz. Eine gerichtliche Erzwingung von Förde-
rungsmaßnahmen ist deshalb ebenso ausgeschlossen wie die Geltendmachung von

Schadensersatzansprüchen.601 Lediglich eine Überprüfung der Vereinbarkeit von

Rechtsvorschriften mit dem Grundsatz im Rahmen einer Inzidentkontrolle ist vor-
stellbar.602

600 S.o.

Rn.

3388.

601 Jarass, § 26 Rn. 3, 22.

602 Jarass, § 26 Rn. 22.

§ 5 Gleichheit von Männern und Frauen 1023

D. Prüfungsschema zu Art. 23 EGRC

1. Schutzbereich

3414

a) geschlechtsbezogenes Diskriminierungsverbot zwischen Frauen und

Männern
b) gilt auch für Transsexuelle und Zwitter, nicht hingegen für Homosexu-
elle hinsichtlich einer Ungleichbehandlung wegen der sexuellen Orien-
tierung

2. Beeinträchtigung

a) Ungleichbehandlung von Frauen und Männern in einer vergleichbaren

Lage oder Gleichbehandlung von Frauen und Männern in unterschied-
lichen Situationen, wobei die jeweilige Behandlung an die Eigenschaft
als Frau oder Mann anknüpft
b) „Beschäftigung, Arbeit und Arbeitsentgelt“ sind nur Beispiele
c) objektive

Sicht maßgeblich
d) Wirkung einer Norm bzw. Maßnahme entscheidend
e) auch mittelbare

Diskriminierungen

3. Rechtfertigung

a) verfolgtes Ziel hat nichts mit der Zugehörigkeit zu einem bestimmten

Geschlecht zu tun
b) schwer zu begründen bei unmittelbaren Diskriminierungen, einfacher
bei mittelbaren
c) zulässig nach Art. 23 Abs. 2 EGRC: spezifische Vergünstigungen für
das unterrepräsentierte Geschlecht

4. Verhältnismäßigkeit

(Ungleich-)Behandlung geeignet, erforderlich und in angemessenem Ver-
hältnis zu dem verfolgten Zweck

5. Folgen
eines

Verstoßes

a) Wahlmöglichkeit des Gesetzgebers
b) ggf. Schadensersatz

1024 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte

§ 6 Kinder

A. Grundlagen

I.

Bedeutung und Hintergrund

3415 Art. 24 EGRC behandelt die Rechte des Kindes. Gem. Art. 24 Abs. 1 EGRC ha-
ben Kinder Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge, die für ihr Wohlergehen
notwendig sind. Sie können ihre Meinung frei äußern. Ihre Meinung wird in den

Angelegenheiten, die sie betreffen, in einer ihrem Alter und ihrem Reifegrad ent-
sprechenden Weise berücksichtigt. Gem. Art. 24 Abs. 2 EGRC muss bei allen

Kinder betreffenden Maßnahmen öffentlicher Stellen oder privater Einrichtungen
das Wohl des Kindes eine vorrangige Erwägung sein. Gem. Art. 24 Abs. 3 EGRC
hat jedes Kind Anspruch auf regelmäßige persönliche Beziehungen und direkte

Kontakte zu beiden Elternteilen, es sei denn, dies steht seinem Wohl entgegen.

3416

Der Schutz der Rechte des Kindes ist ein wichtiges Anliegen der Union.603 Dies
zeigt sich bereits darin, dass mit Art. 24 EGRC eine eigenständige Norm geschaf-
fen wurde, die – wie auch schon die Überschrift, die im Plural von den „Rechten
des Kindes“ spricht, andeutet – mehrere Gewährleistungen enthält.604 Kinder wer-
den darin als eigene Grundrechtsträger wahrgenommen.605 Auch der Verfassungs-
entwurf wies gleich zu Beginn auf die Rechte des Kindes hin, wenn gem. Art. I-3

Abs. 3 UAbs. 2 VE die Union den Schutz der Rechte des Kindes fördern und nach

Art. I-3 Abs. 4 VE einen Beitrag zum Schutz der Menschenrechte, insbesondere
der Rechte des Kindes, leisten sollte.606 Auch Art. 3 Abs. 3 Uabs. 2 a.E. EUV pos-
tuliert explizit, den Schutz der Rechte des Kindes zu fördern.

3417

Nach den Erläuterungen zur EGRC607 stützt sich Art. 24 EGRC auf die UN-

Kinderrechtskonvention.608

3418

Mit Art. 24 Abs. 3 EGRC wird nach diesen Erläuterungen609 der Umstand be-
rücksichtigt, dass als Teil der Errichtung des Raums der Freiheit, der Sicherheit
und des Rechts die Gesetzgebung der Union in Bereichen des Zivilrechts mit
grenzüberschreitenden Bezügen – für die in Art. 81 AEUV610 die entsprechende

Zuständigkeit vorgesehen ist – insbesondere auch das Umgangsrecht umfassen
kann, mit dem sichergestellt wird, dass Kinder regelmäßige persönliche Bezie-
hungen und direkte Kontakte zu beiden Elternteilen unterhalten können.

603 Jarass, § 27 Rn. 3.

604 Jarass, § 27 Rn. 1.

605 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 24 GRCh Rn. 1.

606 Jarass, § 27 Rn. 3; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 24 Rn. 1.

607 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (25).

608 UN-Dokument mit der Nr. A/RES/44/25; s. sogleich u. Rn. 3419 ff.

609 Dieser Absatz war in den Erläuterungen des Präsidiums des Grundrechtekonvents vom

7.12.2000 (CHARTE 4473/00 CONVENT 49, S. 25) noch nicht enthalten.

610 So auch schon im VE, s. Art. III-269 VE.

§ 6 Kinder 1025

II. Rechtsgrundlagen

1. UN-Kinderrechtskonvention
a) Grundkonzeption

Art. 24 EGRC wurde vom Grundrechtekonvent in den Formulierungen bewusst an 3419
die UN-Kinderrechtskonvention611 angelehnt.612 Dieses Übereinkommen über die

Rechte des Kindes, wurde am 20.11.1989 von der UN-Generalversammlung ver-
abschiedet und trat am 20.9.1990 in Kraft. Die Kinderrechtskonvention hat die
größte Akzeptanz aller UN-Konventionen, zumal mit Ausnahme der USA und

Somalias weltweit alle Länder die Konvention ratifiziert haben. Sie ist damit auch
für alle EU-Mitgliedstaaten gültig.613

Die Konvention legt wesentliche Standards zum Schutz der Kinder weltweit 3420
fest. Allerdings leidet ihre Wirksamkeit darunter, dass ihre unmittelbare Anwen-
dung umstritten ist.614 So hat beispielsweise die Bundesrepublik bei Hinterlegung
der Ratifikationsurkunde beim Generalsekretär der Vereinten Nationen erklärt,
dass nach ihrer Auffassung die Konvention nicht unmittelbar gelte.615 Für diese

Ansicht sprechen viele Formulierungen in der Konvention, die die Vertragsstaaten
nur zum Handeln verpflichten und keine unmittelbaren Rechte gewähren. Unter-
mauert wird dies insbesondere durch Art. 4 S. 1 der Konvention, wonach die Ver-
tragsstaaten alle geeigneten Gesetzgebungs-, Verwaltungs- und sonstige Maßnah-
men zur Verwirklichung der in dem Übereinkommen anerkannten Rechte treffen.

Die Erläuterungen zur EGRC616 beziehen sich insbesondere auf Art. 3, 9, 12 3421
und 13 der Kinderrechtskonvention.

b)

Art. 24 Abs. 1 S. 1 EGRC

Art. 24 Abs. 1 S. 1 EGRC basiert auf Art. 3 Abs. 2 der Kinderrechtskonvention.617 3422

Dieser lautet: „Die Vertragsstaaten verpflichten sich, dem Kind unter Berücksich-
tigung der Rechte und Pflichten seiner Eltern, seines Vormunds oder anderer für
das Kind gesetzlich verantwortlicher Personen den Schutz und die Fürsorge zu
gewährleisten, die zu seinem Wohlergehen notwendig sind; zu diesem Zweck tref-
fen sie alle geeigneten Gesetzgebungs- und Verwaltungsmaßnahmen.“

611 UN-Dokument mit der Nr. A/RES/44/25.

612 S. Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 24 Rn. 1; vgl. Hölscheidt, in: Meyer, Art. 24

Rn. 12.

613 Streinz, in: ders., Art. 24 GR-Charta Rn. 1.

614 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 41 Rn. 5.

615 Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 24 Rn. 5; Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 41

Rn. 5 mit Fn. 24.

616 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (25).

617 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 24 GRCh Rn. 3; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 24

Rn. 2; Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 24 Rn. 8; Marauhn, in: Heselhaus/Nowak,

§ 41 Rn. 12.

1026 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte
c)

Art. 24 Abs. 1 S. 2 und 3 EGRC

3423 Art. 24 Abs. 1 S. 2 EGRC ist auf Art. 13 Abs. 1 der Kinderrechtskonvention ge-
gründet.618 Danach hat das Kind das Recht auf freie Meinungsäußerung. Dieses

Recht schließt die Freiheit ein, ungeachtet der Staatsgrenzen Informationen und

Gedankengut jeder Art in Wort, Schrift oder Druck, durch Kunstwerke oder ande-
re vom Kind gewählte Mittel sich zu beschaffen, zu empfangen und weiterzu-
geben.

3424

Art. 24 Abs. 1 S. 3 EGRC entstammt Art. 12 Abs. 1 der Kinderrechtskonventi-
on.619 Darin sichern die Vertragsstaaten dem Kind, das fähig ist, sich eine eigene

Meinung zu bilden, das Recht zu, diese Meinung in allen das Kind berührenden

Angelegenheiten frei zu äußern, und berücksichtigen die Meinung des Kindes an-
gemessen und entsprechend seinem Alter und seiner Reife.

d)

Art. 24 Abs. 2 EGRC

3425 Art. 24 Abs. 2 EGRC stützt sich auf Art. 3 Abs. 1 der Kinderrechtskonvention.620

Danach ist bei allen Maßnahmen, die Kinder betreffen, gleichviel ob sie von öf-
fentlichen oder privaten Einrichtungen der sozialen Fürsorge, Gerichten, Verwal-
tungsbehörden oder Gesetzgebungsorganen getroffen werden, das Wohl des Kin-
des ein Gesichtspunkt, der vorrangig zu berücksichtigen ist.

e)

Art. 24 Abs. 3 EGRC

3426 Art. 24 Abs. 3 EGRC ist auf Art. 9 Abs. 3 der Kinderrechtskonvention zurückzu-
führen.621 Danach achten die Vertragsstaaten das Recht des Kindes, das von einem
oder beiden Elternteilen getrennt ist, regelmäßige persönliche Beziehungen und
unmittelbare Kontakte zu beiden Elternteilen zu pflegen, soweit dies nicht dem

Wohl des Kindes widerspricht.

2. EuGH-Rechtsprechung

3427 Soweit ersichtlich hat sich der EuGH bislang nicht unmittelbar mit den Grund-
rechten von Kindern befasst.622

618 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 24 Rn. 3; Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 41 Rn. 12.

619 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 24 Rn. 3; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 24 GRCh Rn. 4; Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 24 Rn. 14; Jarass, § 27 Rn. 10.

620 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 24 Rn. 4; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 24 GRCh Rn. 7; Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 24 Rn. 17; Marauhn, in: Heselhaus/Nowak,

§ 41 Rn. 12.

621 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 24 Rn. 5; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 24 GRCh Rn. 10; Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art.

24 Rn.

19; Marauhn, in: Hesel-
haus/Nowak, § 41 Rn. 12; Jarass, § 27 Rn. 28.

622 Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 24 Rn. 3; Rengeling/ Szczekalla, Rn. 941.

§ 6 Kinder 1027

3. Internationales

Recht

Art. 17 der rev. ESC623 gewährt Kindern und Jugendlichen ein Recht auf sozialen, 3428
gesetzlichen und wirtschaftlichen Schutz. Art. 24 IPbpR enthält ebenfalls rudi-
mentäre Kinderrechte zur Nichtdiskriminierung, Registereintragung und Staatsan-
gehörigkeit.

Im Rahmen des Europarats wurde das Europäische Übereinkommen über die 3429

Ausübung von Kinderrechten624 vom 25.1.1996625 geschlossen. Mit dem Ziel, Kin-
dern prozessuale Rechte zu gewähren und die Ausübung dieser Rechte zu erleich-
tern,626 enthält es Verfahrensrechte von Kindern und kommt damit der Verpflich-
tung der Vertragsparteien aus Art. 4 der UN-Kinderrechtskonvention627 nach, wo-
nach die Vertragsparteien alle geeigneten Gesetzgebungs-, Verwaltungs- und sons-
tigen Maßnahmen zur Verwirklichung der in dem genannten Übereinkommen an-
erkannten Rechte zu treffen haben.628 Das Europäische Übereinkommen über die

Ausübung von Kinderrechten ist bislang allerdings nur von wenigen Mitgliedstaa-
ten des Europarats ratifiziert worden.629

4.

Verfassungen der Mitgliedstaaten

Außer der Verfassung Zyperns enthalten alle mitgliedstaatlichen Verfassungen 3430
spezielle Vorschriften zum Schutz von Kindern.630 Allerdings gehen nur wenige

Verfassungen über eine objektive Schutzpflicht hinaus. Subjektive Kinderrechte
werden regelmäßig nicht statuiert.631

III.

Qualifizierung als Grundrechte

Art. 24 EGRC enthält mehrere Gewährleistungen, die bereits bei der Frage, ob sie 3431
als Grundrechte oder Grundsätze632 zu qualifizieren sind, auseinander gehalten
werden müssen.

623 Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr.

163,
s. Rn. 3535 ff.

624 SEV-Nr.

160.

625 In Kraft seit dem 1.7.2000.

626 S. Art. 1 Abs. 2 des Europäischen Übereinkommens über die Ausübung von Kinder-
rechten.

627 UN-Dokument mit der Nr. A/RES/44/25.

628 S.o.

Rn.

3420.

629 Hinsichtlich der EU-Mitgliedstaaten sind dies Deutschland, Frankreich, Griechenland,

Italien, Lettland, Österreich, Polen, Slowenien, Tschechische Republik und Zypern.

630 Ausführlich

Hölscheidt, in: Meyer, Art. 24 Rn. 6 ff.

631 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 41 Rn. 16.

632 Vgl. Art. 51 Abs. 1 S. 2 EGRC.

1028 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte

1.

Art. 24 Abs. 1 S. 1 EGRC

3432 Art. 24 Abs. 1 S. 1 EGRC enthält mit den Begriffen „Schutz“, „Fürsorge“ und

„Wohlergehen“ recht abstrakte Formulierungen, weshalb der Norm nicht auf den
ersten Blick entnommen werden kann, welche Rechtsfolge sie auslösen soll. Auf-
grund der vagen Formulierung könnte man Art. 24 Abs. 1 S. 1 EGRC deshalb als

Grundsatz ansehen, der die nachfolgenden Gewährleistungen einleitet und ledig-
lich die Wichtigkeit des Kindeswohls betont.633

3433

Andererseits spricht Art. 24 Abs. 1 S. 1 EGRC davon, dass Kinder einen „An-
spruch“ auf den Schutz und die Fürsorge haben, die für ihr Wohlergehen notwen-
dig sind. Diese Begriffswahl spricht für ein subjektives Recht,634 zumal ein Ver-
gleich mit anderen Vorschriften in der EGRC zeigt, dass bei der Ausgestaltung als

Grundsatz eine andere Formulierung hätte gewählt werden können.635 Auch abs-
trakte Begriffsverwendungen dürfen nicht dazu führen, dass Rechte abgeschwächt
als Grundsätze anzusehen sind. Es bedarf in solchen Fällen vielmehr der Begriffs-
präzisierung durch Lit. und Rechtsprechung. Daher ist Art. 24 Abs. 1 S. 1 EGRC
als subjektives Recht einzuordnen.636

2.

Art. 24 Abs. 1 S. 2 und 3 EGRC

3434 Art. 24 Abs. 1 S. 2 EGRC wiederholt die Meinungsäußerungsfreiheit des Art. 11

EGRC, die sich schon aus diesem Grundrecht ergibt637 und bereits deshalb als sub-
jektives Recht einzuordnen ist. Nach Art. 24 Abs. 1 S. 3 EGRC ist die Kindesmei-
nung zu berücksichtigen. Dieser Pflicht entspricht das subjektive Recht der Kin-
der. Art. 24 Abs. 1 S. 2 und 3 EGRC enthalten daher einklagbare Rechte.638 Ein
spezifischer Aspekt von Art. 24 Abs. 1 S. 2 EGRC gegenüber Art. 11 EGRC er-
gibt sich in der Zusammenschau mit Art. 24 Abs. 1 S. 3 EGRC insofern, als es um
die Meinungsäußerung von Kindern gerade gegenüber Behörden geht, die für ihr

Wohlergehen sorgen. Diese Meinungsäußerung fließt damit in Maßnahmen des

Schutzes und der Fürsorge ein. Dadurch handelt es sich um eine Vorstufe zu

Art. 24 Abs. 1 S. 3 EGRC, wonach die Meinung der Kinder in den sie betreffen-
den Angelegenheiten adäquat berücksichtigt wird. Diesen Zusammenhang bestä-
tigt der Bezug zu Art. 12 Abs. 1 der UN-Kinderrechtskonvention,639 der vor der
gewöhnlichen Meinungsäußerungsfreiheit in deren Art. 13 Abs. 1 platziert ist,
welcher ebenfalls für Art. 24 Abs. 1 EGRC Pate stand.640

633 Jarass, § 27 Rn. 3.

634 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 24 GRCh Rn. 3.

635 S. z.B. die Formulierungen in Art. 35 S. 2, Art. 37 und Art. 38 EGRC.

636 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 24 GRCh Rn. 3; a.A. Jarass, § 27 Rn. 3; R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 451.

637 S.o.

Rn.

1765.

638 Jarass, § 27 Rn. 11; a.A. R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 451.

639 UN-Dokument mit der Nr. A/RES/44/25.

640 S.o. Rn. 3423 f.

§ 6 Kinder 1029

3.

Art. 24 Abs. 2 EGRC

Art. 24 Abs. 2 EGRC verpflichtet zur vorrangigen Erwägung des Kindeswohls. 3435

Dieser Pflicht entspricht ein Recht des Kindes. Daher ist auch Art. 24 Abs. 2

EGRC als subjektives Recht und nicht als bloßer Grundsatz einzustufen.641

4.

Art. 24 Abs. 3 EGRC

Gem. Art. 24 Abs. 3 EGRC hat jedes Kind Anspruch auf regelmäßige persönliche 3436

Beziehungen und direkte Kontakte zu den Eltern. Wie bei Art. 24 Abs. 1 S. 1

EGRC642 ist aufgrund dieser Formulierung die Vorschrift als subjektives Recht des

Kindes zu qualifizieren.643 Es handelt sich dabei um ein Recht des Kindes, nicht
der Eltern. Ein Recht der Eltern auf Umgang mit den Kindern ist in dieser Be-
stimmung nicht normiert.644

IV. Abgrenzung

Dass der Schutz des Kindes ein wichtiges Anliegen der EGRC ist, kommt unter 3437
anderem darin zum Ausdruck, dass mehrere der in der EGRC enthaltenen Normen
das Wohlergehen von Kindern betreffen.

1.

Gewährleistungen innerhalb des Art. 24 EGRC

Art. 24 EGRC enthält mehrere Gewährleistungen betreffend der Rechte des Kin- 3438
des. Da sie unterschiedliche Inhalte behandeln, stehen sie nebeneinander.

2. Sonstige

EGRC-Vorschriften
a) Erwachsenenrechte

Kindern stehen die gleichen Rechte wie Erwachsenen zu, weshalb die in der 3439

EGRC enthaltenen Grundrechte auch für sie gelten. Beispielsweise schützt Art. 5

EGRC allgemein vor Sklaverei, Zwangsarbeit und Menschenhandel. Darin inbe-
griffen ist der Schutz der Kinder vor Kinderhandel. Art. 14 EGRC enthält ein

Recht auf Bildung und Ausbildung und betrifft damit insbesondere Kinder und

Jugendliche.

Bei manchen Vorschriften ist die Schutzbedürftigkeit von Kindern im Rahmen 3440
des Gewährleistungsbereichs besonders zu beachten. So darf beispielsweise gem.

Art. 4 EGRC niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe

641 Jarass, § 27 Rn. 19; a.A. R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 451.

642 S.o. Rn. 3432 f.

643 Jarass, § 27 Rn. 29; a.A. R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 451.

644 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 24 Rn. 23; s. allerdings o. Rn. 1171.

1030 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte
oder Behandlung unterworfen werden. Wann eine Behandlung unmenschlich oder
erniedrigend ist, hängt unter anderem mit der Schutzbedürftigkeit der betreffenden

Person zusammen. Daher kann bei Kindern infolge ihrer besonderen Verwundbar-
keit ein weitreichender Schutz angenommen werden, beispielsweise gegen Prügel-
strafen oder sexuelle Übergriffe.645
b) Familienrechte

3441 Manche EGRC-Vorschriften beziehen Kinder als Teil der Familie ein. Dies gilt
beispielsweise für das in Art. 7 EGRC normierte Recht auf Achtung des Familien-
lebens, die Gewährleistung des rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Schutzes
der Familie in Art. 33 Abs. 1 EGRC und die besonderen Schutzrechte des Art. 33

Abs. 2 EGRC (Rechte auf Schutz vor Entlassung aus einem mit der Mutterschaft
zusammenhängenden Grund, auf einen bezahlten Mutterschaftsurlaub und auf El-
ternurlaub).

c) Besondere

Schutzrechte

3442 Art. 32 EGRC bezieht sich bereits nach seinem Wortlaut besonders auf Kinder
und Jugendliche. Er verbietet Kinderarbeit und enthält besondere Bestimmungen
für den Schutz Jugendlicher am Arbeitsplatz.

3443

Zudem werden Kinder durch das Verbot der Diskriminierung aus Gründen des

Alters in Art. 21 Abs. 1 EGRC besonders geschützt.646

B. Kinder
als

Grundrechtsträger

3444 Art. 24 EGRC enthält in seinen unterschiedlichen Sätzen mehrere Gewährleistun-
gen, die allesamt dem Schutz der Rechte des Kindes dienen. Diese sind Träger der

Grundrechte,647 ihre Eltern werden nicht berechtigt.

3445

Unter dem in Art. 24 EGRC verwandten Begriff des Kindes sind entsprechend

Art. 1 der UN-Kinderrechtskonvention648 alle Menschen zu verstehen, die das 18.

Lebensjahr noch nicht vollendet haben.649 Bei erwachsenen Menschen kann unter-
stellt werden, dass sie nicht in besonderer Weise schutzbedürftig sind.650 Der Be-
griff des Kindes ist damit in Art. 24 EGRC weiter gefasst als die in Art. 32 EGRC
getroffene Unterscheidung zwischen Kindern und Jugendlichen.651

645 Jarass, § 10 Rn. 6; Rengeling/ Szczekalla, Rn. 952 unter Hinweis auf den EGMR.

646 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 24 GRCh Rn. 1; s.o. Rn. 3281.

647 Streinz, in: ders., Art. 24 GR-Charta Rn. 4.

648 UN-Dokument mit der Nr. A/RES/44/25.

649 Jarass, § 27 Rn. 5; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 24 Rn. 16; Streinz, in: ders., Art. 24

GR-Charta Rn. 4; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 24 GRCh Rn. 2; Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 24 Rn. 8.

650 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 41 Rn. 20.

651 S.u. Rn. 3946 ff.

§ 6 Kinder 1031

Ungeborene Kinder sind nicht Grundrechtsträger. Auch wenn Art. 24 EGRC 3446
diese nicht ausdrücklich vom Schutzgehalt ausnimmt, würde dies doch zu einer

Überdehnung des Kindesbegriffs führen, insbesondere angesichts der europaweit
hoch streitigen Frage nach dem Schutz ungeborenen Lebens. Diese Problematik
ist im Rahmen des Art. 2 EGRC zu behandeln und nicht bei den Rechten des Kin-
des.652

C. Anspruch auf Schutz und Fürsorge

I. Gewährleistungsbereich

Gem. Art. 24 Abs. 1 S. 1 EGRC haben Kinder Anspruch auf den Schutz und die 3447

Fürsorge, die für ihr Wohlergehen notwendig sind.

1. Schutz

Dieser Anspruch richtet sich gegen die allgemeinen Grundrechtsadressaten, d.h. 3448
gem. Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC gegen die Union und die Mitgliedstaaten bei der

Durchführung von Unionsrecht. Sie werden verpflichtet, bei allen ihren Maßnah-
men stets auch die Auswirkungen auf Kinder zu berücksichtigen.653 Zugleich müs-
sen sie aufgrund der Schutzverpflichtung einer Beeinträchtigung des Kindeswohls
durch Dritte entgegentreten. Dies gilt auch im Verhältnis zu den Eltern.654

2. Fürsorge

Unter Fürsorge sind sonstige Leistungen für das Wohlergehen des Kindes zu ver- 3449
stehen, wie zum Beispiel Pflege, Erziehung, Bildung etc.655 Der Begriff geht damit
über den des Schutzes hinaus.656

3. Wohlergehen

Mit „Wohlergehen“ ist ein sehr vager Begriff gewählt worden, der in der EGRC 3450
nicht näher definiert wird. Eine allgemeine Begriffserklärung ist aufgrund der

Abstraktheit kaum möglich, zumal der Begriff gesellschaftspolitischen Wertungen
unterliegt.657 Orientierungspunkt kann allenfalls das Ziel der Vorschrift sein, näm-
lich die Entwicklung des Kindes zu einer eigenverantwortlichen und gemein-
schaftsfähigen Persönlichkeit.658

652 Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 24 Rn. 8. S. daher o. Rn. 880 ff.

653 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 24 GRCh Rn. 3.

654 Jarass, § 27 Rn. 7.

655 Jarass, § 27 Rn. 7.

656 Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 24 Rn. 9.

657 Vgl.

Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 41 Rn. 11.

658 Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 24 Rn. 10.

1032 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte

4. Notwendig

3451 Problematisch ist, wer entscheidet, welcher Schutz und welche Fürsorge für das

Wohlergehen eines Kindes „notwendig“ sind.659 Zum Teil werden Ansätze für ei-
ne elterliche Entscheidungsbefugnis ausgemacht.660 Indes schützt Art. 24 EGRC
die Kinder und nicht die Eltern. Die Notwendigkeit ist daher aus der Perspektive
des Kindes zu bestimmen, dessen Wohlergehen auf dem Spiel steht. Unter Um-
ständen ist dieses Wohlergehen auch gegen die Eltern zu schützen. Elternbefug-
nisse ergeben sich eher aus dem Recht auf Achtung des Familienlebens. Indes sind

Familien- und Kinderwohl in der EGRC nicht notwendig gleichgesetzt.

II. Beeinträchtigung

3452 Aufgrund der Schutzverpflichtung661 kann Art. 24 Abs. 1 S. 1 EGRC dadurch be-
einträchtigt werden, dass staatliche Organe nicht genügend vor Verwahrlosung
und Übergriffen in Familien schützen. Wenn das Wohl von Kindern beeinträchtigt
zu werden droht oder bereits beeinträchtigt wird, verpflichtet der Schutzanspruch
die Union und die Mitgliedstaaten mithin, aktiv für das Wohlergehen des Kindes
einzutreten.662

3453

Allerdings wird den zuständigen Stellen ein großer Beurteilungsspielraum zu-
stehen, ausgehend vom Kindeswohl die erforderlichen Schutzmaßnahmen zu be-
stimmen. Zudem müssen sie bei anderen „Brennpunkten“ nach den für sie sichtba-
ren Umständen entscheiden, wo sie (zuerst) tätig werden. Allerdings werden sie
genügend Personal vorhalten müssen, um im Regelfall wirksamen Schutz sicher-
stellen zu können. Andernfalls liegt eine Beeinträchtigung durch mangelhafte Or-
ganisation vor. Eine Rechtfertigung dafür ist auf den ersten Blick schwer vorstell-
bar. Knappe Finanzmittel bedürfen unter Umständen einer anderen Verteilung.

Allerdings wird man auch insoweit den zuständigen Organen einen Beurteilungs-
spielraum zubilligen müssen.

D. Meinungsäußerungsfreiheit
und Berücksichtigung der Kindesmeinung

3454 Gem. Art. 24 Abs. 1 S. 2 EGRC können Kinder ihre Meinung frei äußern. Nach

Satz 3 wird die Meinung der Kinder in den Angelegenheiten, die sie betreffen, in
einer ihrem Alter und ihrem Reifegrad entsprechenden Weise berücksichtigt. Die

659 Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 24 Rn. 11.

660 Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 24 Rn. 11; Tettinger, NJW 2001, 1010 (1013).

661 S.o.

Rn.

3448.

662 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 24 Rn. 18; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 24 GRCh Rn. 3.

§ 6 Kinder 1033

Einflussmöglichkeit von Kindern wird hierdurch betont und damit ein „partizipa-
torischer Aspekt“663 aufgenommen.

I. Enger

Zusammenhang
zwischen Art. 24 Abs. 1 S. 2 und S. 3 EGRC

Art. 24 Abs. 1 S. 2 EGRC bezieht die in Art. 11 EGRC garantierte Meinungsäuße- 3455
rungsfreiheit nochmals explizit auf Kinder.664 Aus dieser Sicht hätte es der Norm
nicht bedurft, da Art. 11 EGRC für jeden Menschen und damit auch für Kinder
gilt.665 Art. 24 Abs. 1 S. 2 EGRC hat von daher nur klarstellenden Charakter.666 Er
verdeutlicht zum einen, dass Kinder eigenständige Personen und damit auch

Grundrechtsträger sind.667 Zum anderen wird klargestellt, dass die Freiheit der

Meinungsäußerung Voraussetzung für die in Art. 24 Abs. 1 S. 3 EGRC gewähr-
leistete Berücksichtigungspflicht ist.668 Daraus ergibt sich freilich der spezifische

Kontext des Art. 24 Abs. 1 S. 2 EGRC und damit auch der durch diese Vorschrift
geschützten Meinungsäußerung. Daraus resultiert ihre spezifische Bedeutung auch
im Hinblick auf die allgemeine Meinungsäußerungsfreiheit.669 Beide Sätze sind
daher in engem Zusammenhang zu sehen,670 wie es auch in der englischen und der
französische Sprachfassung deutlich wird.671

II. Berücksichtigungspflicht

Art. 24 Abs. 1 S. 3 EGRC verstärkt die Meinungsäußerungsfreiheit, da die Union 3456
und die Mitgliedstaaten verpflichtet werden, die Meinung der Kinder zu berück-
sichtigen. Sie müssen sich mit der Kindermeinung auseinandersetzen, sie in ihren

Erkenntnisprozess einbeziehen und bei ihrer Entscheidungsfindung bedenken.672

Nicht zwingend ist eine Zustimmung zu der Kindesmeinung.673

663 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 41 Rn. 15.

664 Jarass, § 27 Rn. 11.

665 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 24 Rn. 19; Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 24 Rn. 13; abgeschwächt auch Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 41 Rn. 17; s.o. Rn. 1765.

666 Jarass, § 27 Rn. 11.

667 Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 24 Rn. 13.

668 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 24 GRCh Rn. 4.

669 S. bereits Rn. 3434.

670 Jarass, § 27 Rn. 11; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 24 GRCh Rn. 4.

671 In der englischen Fassung wird in Art. 24 Abs. 1 S. 3 EGRC von „such views“, in der
französischen von „celle-ci“ gesprochen.

672 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 24 Rn. 20; Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 24 Rn. 15.

673 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 24 GRCh Rn. 5; Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 24 Rn. 15.

1034 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte

III. Recht
des

Kindes

3457 Zugleich wird mit Art. 24 Abs. 1 S. 3 EGRC sichergestellt, dass den Kindern
selbst Gehör gewährt wird und sie ihr Grundrecht auf freie Meinungsäußerung
selbstständig wahrnehmen können, sofern sie aufgrund ihres Alters und ihres Rei-
fegrads die notwendige Einsichtsfähigkeit besitzen. Kinder sind eigenständige

Grundrechtsträger.674 Das Kindesrecht kann in dem Fall neben dem Grundrecht
der Eltern stehen.675 Es kann auch zu Konflikten mit dem elterlichen Erziehungs-
recht kommen.676 Es handelt sich nicht nur um ein Recht des einzelnen Kindes,
sondern auch der Kinder als Teil der Gesellschaft, wobei sich die Frage stellt, wie
die Gesamtheit der Kinder repräsentiert werden kann.677

IV. Kinderspezifische

Angelegenheiten

3458 Art. 24 Abs. 1 S. 3 EGRC verlangt die Berücksichtigung der Kindesmeinung „in
den Angelegenheiten, die sie betreffen.“ Eine kinderspezifische, individuelle Be-
troffenheit ist daher notwendig,678 wobei es unerheblich ist, ob die Angelegenheit
für Kinder begünstigend oder belastend wirkt.679 Der Kreis der Angelegenheiten,
die Kinder betreffen, ist weit zu fassen.680

3459

Diese Begrenzung auf kinderspezifische Angelegenheiten gilt nicht für die Mei-
nungsäußerungsfreiheit des Art. 24 Abs. 1 S. 2 EGRC, da sie dort nicht enthalten
ist. Ansonsten entstünde auch ein Widerspruch zur allgemeinen Gewährleistung
des Art. 11 EGRC.681

V. Keine

Drittwirkung

3460 Privatpersonen werden durch Art. 24 Abs. 1 S. 2 und 3 EGRC nicht unmittelbar
gebunden.682 Grundrechte haben – wie Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC zeigt – grund-
sätzlich keine unmittelbare Drittwirkung. Bei einer weitergehenden Konzeption
spezifisch von Art. 24 Abs. 1 S. 2 und 3 EGRC würde das private Familienleben
grundrechtlich geprägt und nicht nur geschützt, wie es auch Art. 7 EGRC vorsieht.

674 Rengeling/ Szczekalla, Rn. 958.

675 Jarass, § 27 Rn. 11.

676 Rengeling/ Szczekalla, Rn. 958.

677 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 24 GRCh Rn. 5.

678 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 24 GRCh Rn. 5.

679 Jarass, § 27 Rn. 15.

680 Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 24 Rn. 15.

681 Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 24 Rn. 13.

682 Jarass, § 27 Rn. 12; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 24 GRCh Rn. 6; a.A. Hölscheidt, in: Meyer, Art. 24 Rn. 20 und Schmitz, JZ 2001, 833 (840).

§ 6 Kinder 1035

VI. Beeinträchtigung

Art. 24 Abs. 1 S. 2 EGRC wird beeinträchtigt, wenn den Kindern keine ausrei- 3461
chende Möglichkeit geboten wird, ihre Meinung zu äußern.683 Art. 24 Abs. 1 S. 3

EGRC wird beeinträchtigt, wenn den Kindern nicht ausreichend Gehör verschafft
wird, sei es in Form einer Einschränkung oder einer kompletten Versagung.684

Gleichzustellen ist, wenn sie nur zum Schein bzw. pro forma angehört werden, oh-
ne dass die vorgebrachten Belange ernst genommen und verarbeitet werden.

E. Vorrangige Erwägung des Kindeswohls

I. Gewährleistungsbereich

Gem. Art. 24 Abs. 2 EGRC muss bei allen Kinder betreffenden Maßnahmen öf- 3462
fentlicher Stellen oder privater Einrichtungen das Wohl des Kindes eine vorrangi-
ge Erwägung sein.

1.

Kinder betreffende Maßnahmen

Der Begriff der Maßnahmen ist weit zu verstehen.685 Eine Einschränkung erfolgt 3463
dadurch, dass nur bei „allen Kinder betreffenden Maßnahmen“ das Wohl des Kin-
des eine vorrangige Erwägung sein muss.

2.

Öffentliche Stellen und private Einrichtungen

Unter den „Stellen“ und „Einrichtungen“ sind alle solche Institutionen zu verste- 3464
hen, die für das Aufwachsen von Kindern Bedeutung haben, beispielsweise Kin-
dertagesstätten und Schulen.686 Dazu gehören aber auch Behörden, Gerichte etc.687

Unter privaten Einrichtungen sind solche von privaten Trägern zu verstehen.688 Sie
sind insbesondere im Bereich von Schulen und Kindergärten zu finden.

3. Vorrangige

Erwägung

Anders als bei Art. 24 Abs. 1 S. 3 EGRC ist das Wohl des Kindes nicht zu „be- 3465
rücksichtigen“, sondern muss eine „vorrangige Erwägung“ sein. Zwar erscheint
der Begriff des Erwägens auf den ersten Blick etwas schwächer als die Berück-

683 Jarass, § 27 Rn. 16.

684 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 24 GRCh Rn. 6.

685 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 24 Rn. 21.

686 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 24 Rn. 21; Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 24 Rn. 17.

687 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 24 GRCh Rn. 7; Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 24 Rn. 17.

688 Jarass, § 27 Rn. 24.

1036 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte
sichtigungspflicht.689 Da aber von vorrangiger Erwägung gesprochen wird, dürfte
es sich in der Praxis um die gleiche Intensität handeln.690 In der englischen und der
französischen Fassung der EGRC wird ohnehin in beiden Normen der gleiche Be-
griff verwandt.691 „Eine vorrangige Erwägung“ bedeutet, dass auch andere Erwä-
gungen eine Rolle spielen dürfen; das Kindeswohl hat nicht stets Vorrang. Es be-
darf jedoch gewichtiger Gegenargumente.692

4.

Wohl des Kindes

3466 Der Begriff des Kindeswohls dürfte so zu verstehen sein wie der des Wohlerge-
hens in Art. 24 Abs. 1 EGRC.693 Deshalb gelten dieselben Maßstäbe.694

5. Keine

Drittwirkung

3467 Art. 24 Abs. 2 EGRC bezieht ausdrücklich private Einrichtungen in den Kreis der-
jenigen ein, die das Kindeswohl vorrangig in ihre Erwägungen einzubeziehen ha-
ben. Daraus könnte man schließen, dass Art. 24 Abs. 2 EGRC unmittelbare Dritt-
wirkung entfaltet.695 Sie beträfe allerdings nur die genannten privaten „Einrichtun-
gen“, nicht aber eine natürliche Person als Einzelmensch.696

3468

Eine unmittelbare Drittwirkung widerspricht aber der allgemeinen Regel des

Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC, wonach die EGRC nur für die Organe, Einrichtungen
und sonstigen Stellen der Union und für die Mitgliedstaaten bei Durchführung von

Unionsrecht gilt.697 Eine Ausnahme von dieser Regelung hätte deutlicher zum Aus-
druck gebracht werden müssen.698

3469

Zudem lehnt sich Art. 24 Abs. 2 EGRC stark an Art. 3 Abs. 1 der Kinderrechts-
konvention an,699 die ausweislich ihres Art. 4 die Vertragsstaaten dazu verpflich-
tet, alle geeigneten Maßnahmen zur Verwirklichung der in der Konvention aner-
kannten Rechte zu treffen. Art. 24 Abs. 2 EGRC ist daher vielmehr derart zu ver-
stehen, dass die Union und die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, sicherzustellen,
dass die öffentlichen Stellen und privaten Einrichtungen das Wohl des Kindes be-

689 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 24 Rn. 21; zweifelnd Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 24

Rn. 18.

690 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 24 Rn. 21.

691 In der englischen Version wird jeweils von „consideration“ gesprochen, in der franzö-
sischen von „considération“.

692 Jarass, § 27 Rn. 25 f.; vgl. Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 24 GRCh Rn. 9.

693 Jarass, § 27 Rn. 25.

694 S.o.

Rn.

3450.

695 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 24 Rn. 21; Schmitz, JZ 2001, 833 (840); Streinz, in: ders., Art. 24 GR-Charta Rn. 4; Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 41 Rn. 21; a.A. Jarass,

§ 27 Rn. 20; Rengeling/ Szczekalla, Rn. 960.

696 Rengeling/ Szczekalla, Rn. 960.

697 Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 24 Rn. 7; Jarass, § 27 Rn. 20.

698 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 24 GRCh Rn. 8.

699 UN-Dokument mit der Nr. A/RES/44/25, s.o. Rn. 3419 ff.

§ 6 Kinder 1037
rücksichtigen. Wenn die Union und die Mitgliedstaaten entsprechend gesetzgebe-
risch tätig werden, können sie auch Dritte verpflichten.700

Die zuständigen Organe müssen in jedem Fall darauf achten, dass die relevanten 3470

Einrichtungen unabhängig von ihrer Organisationsform erfasst werden. Ansonsten
könnte die Wirkkraft von Art. 24 Abs. 2 EGRC ausgehebelt werden. Zudem ist es
aus Sicht seines Wohles gleichgültig, welche Einrichtung ein Kind besucht. Die

Gleichstellung von öffentlichen Stellen und privaten Einrichtungen bezieht sich
darauf und auf die staatlichen Vorkehrungen, begründet aber keine unmittelbare

Drittwirkung.

II. Beeinträchtigung

Zum einen wird in das Grundrecht des Art. 24 Abs. 2 EGRC eingegriffen, wenn 3471
die Union und die Mitgliedstaaten als Betreiber öffentlicher Stellen oder privater

Einrichtungen dem Kindeswohl bei den Kinder betreffenden Maßnahmen kein
vorrangiges Gewicht einräumen.701 Zum anderen kommt es zu einer Beeinträchti-
gung des Art. 24 Abs. 2 EGRC, wenn die Grundrechtsadressaten ihrer Verpflich-
tung nicht nachkommen, sicherzustellen, dass öffentliche Stellen und private Ein-
richtungen dem Wohl des Kindes vorrangige Erwägung zukommen lassen. Recht-
fertigend wirken nicht innerstaatliche organisatorische Schwierigkeiten wie ein
fehlender Durchgriff auf private Einrichtungen. Es ist Aufgabe der Mitgliedstaa-
ten, eine den europarechtlichen Vorgaben entsprechende Organisation sicherzu-
stellen.

F.

Anspruch auf persönliche Beziehungen zu den Eltern

I. Gewährleistungsbereich

Gem. Art. 24 Abs. 3 EGRC hat jedes Kind Anspruch auf regelmäßige persönliche 3472

Beziehungen und direkte Kontakte zu beiden Elternteilen, es sei denn, dies steht
seinem Wohl entgegen. Diese Vorschrift spiegelt die heutige Wirklichkeit wider,
dass häufig der Kontakt eines Elterteils zum Kind verloren geht, so beim Scheitern
einer Ehe oder anderen Beziehungen der Eltern oder wenn diese nie wirklich exis-
tiert hat. Zugleich werden die Konstellationen erfasst, in denen gerichtliche oder
behördliche Maßnahmen den Kontakt zwischen den Kindern und den Eltern unter-
binden oder erschweren.702

700 Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 24 Rn. 7; Jarass, § 27 Rn. 20.

701 Jarass, § 27 Rn. 25.

702 Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 24 Rn. 19.

1038 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte

1.

Persönliche Beziehung und direkte Kontakte

3473 Kinder sollen aufgrund direkter Kontakte eine persönliche Beziehung zu beiden

Elternteilen aufbauen und pflegen können. Daher müssen die Kontakte über eine
bloße Rechtsbeziehung, beispielsweise im Rahmen einer Unterhaltspflicht, hinaus-
gehen. Sie dürfen auch nicht durch eine weitere Person gestört werden.703 Bei ge-
trennt lebenden Eltern hat das Kind insbesondere einen Anspruch auf direkte Kon-
takte zu dem Elternteil, bei dem es nicht lebt.704

3474

Unter direkten Kontakten sind Kontakte aller Art zu verstehen, d.h. zum Bei-
spiel das unmittelbare Zusammensein durch Besuche, aber auch der Kontakt über

Briefe, Telefonate etc. Regelmäßig sind diese Kontakte, wenn sie in überschauba-
ren Intervallen stattfinden, wobei die Häufigkeit von Alter und Reife des Kindes
abhängig ist.705

2. Eltern

3475 Unter „Eltern“ könnten aufgrund des Ziels der Vorschrift, persönliche Beziehun-
gen und Kontakte der Kinder zu schützen und zu stabilisieren, nicht nur die leibli-
chen Eltern, sondern auch sonstige Bezugspersonen zu verstehen sein, die die Rol-
le der Eltern einnehmen, beispielweise Großeltern oder Pflegeeltern.706 Damit
wäre zwar ein Gleichklang zum Schutz des Familienlebens nach Art. 7 EGRC
hergestellt.707 Allerdings würde der Kreis der Bezugspersonen sehr weit gezogen
und es bedürfte jeweils einer Einzelfallentscheidung, wann eine elternähnliche

Verbindung zum Kind besteht. Zudem ist der Wortlaut des Art. 24 Abs. 3 EGRC
eindeutig eng. Erfasst sind daher lediglich die leiblichen oder ihnen gleichgestellte

Adoptiveltern, unabhängig von der Sorgeberechtigung.708

3. Mangelnde

Unionskompetenz

3476 Die Erläuterungen zur EGRC709 weisen auf Art. 81 AEUV hin, der auch das Um-
gangsrecht umfassen kann, mit dem sichergestellt werden soll, dass Kinder regel-
mäßige persönliche Beziehungen und direkte Kontakte zu beiden Elternteilen un-
terhalten können.710 Allerdings betrifft Art. 81 AEUV lediglich die justizielle Zu-
sammenarbeit in Zivilsachen. Bei einem Rechtsstreit über das Umgangsrecht kann
es auf der Grundlage von Art. 81 AEUV zu einer Verbesserung der Zusammenar-
beit zwischen den Mitgliedstaaten und der Beseitigung von nationalen Hindernis-
sen kommen. Bereits derzeit statuierte die Union auf der Grundlage der Art. 61

703 Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 24 Rn. 21.

704 Jarass, § 27 Rn. 33.

705 Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 24 Rn. 21.

706 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 24 GRCh Rn. 10.

707 S.o.

Rn.

1171.

708 Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 24 Rn. 20.

709 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (25).

710 Dieser Absatz war in den Erläuterungen des Präsidiums des Grundrechtekonvents vom

7.12.2000, CHARTE 4473/00 CONVENT 49, S. 25, noch nicht enthalten.

§ 6 Kinder 1039
lit. c), 65 EG die so genannten Brüssel II-711 und IIa-Verordnungen712 über die Zu-
ständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehe-
sachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung für die gemein-
samen Kinder der Ehegatten.713 Hinsichtlich des in Art. 24 Abs. 3 EGRC normier-
ten Anspruchs des Kindes gibt es derzeit jedoch keine Unionskompetenz.714

4. Recht
des

Kindes

Geschützt wird nur der Anspruch des Kindes, nicht der der Eltern.715 Ein derarti- 3477
ger Anspruch kann sich allenfalls aus dem Recht auf Achtung des Familienlebens
in Art. 7 EGRC ergeben.716

5. Keine

Drittwirkung

Der Anspruch des Kindes richtet sich wie üblich gegen die allgemeinen Grund- 3478
rechtsadressaten, d.h. gem. Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC gegen die Union und die

Mitgliedstaaten. Eine Drittwirkung ist abzulehnen,717 da sie zum einen dem Wort-
laut des Art. 24 Abs. 3 EGRC nicht zu entnehmen ist und zum anderen eine be-
gründungsbedürftige Ausnahme darstellen würde.718 Art. 24 Abs. 3 EGRC ist da-
mit derart zu verstehen, dass die Union und die Mitgliedstaaten verpflichtet sind,
den Anspruch von Kindern auf regelmäßige persönliche Beziehungen und direkte

Kontakte zu den Eltern zu ermöglichen und sicherzustellen. Art. 24 Abs. 3 EGRC
verlangt daher ein aktives Handeln der Grundrechtsadressaten. Durch die auf die-
ser Grundlage ergehende Gesetzgebung von Union und Mitgliedstaaten können
auch Private verpflichtet werden.719

711 VO (EG) Nr. 1347/2000 des Rates vom 29.5.2000 über die Zuständigkeit und die An-
erkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren be-
treffend die elterliche Verantwortung für die gemeinsamen Kinder der Ehegatten, ABl.

2000 L 160, S. 19; aufgehoben durch die sog. Brüssel-IIa-VO (EG) Nr. 2201/2003, ABl.

2003 L 338, S. 1.

712 VO (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27.11.2003 über die Zuständigkeit und die An-
erkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren be-
treffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der VO (EG) Nr. 1347/2000,

ABl. 2003 L 338, S. 1; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 2116/2004, ABl. 2004

L 367, S. 1.

713 Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 24 Rn. 23.

714 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 24 Rn. 23.

715 Jarass, § 27 Rn. 32.

716 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 24 GRCh Rn. 10. Näher o. Rn. 1171.

717 S. Jarass, § 27 Rn. 30; Rengeling/ Szczekalla, Rn. 961; Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 24 Rn. 7; a.A. Hölscheidt, in: Meyer, Art. 24 Rn. 22.

718 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 24 GRCh Rn. 11.

719 Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 24 Rn. 7; Jarass, § 27 Rn. 30; näher vorstehend Rn. 3476.

1040 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte

II. Beeinträchtigung

3479 Der Anspruch des Kindes wird beeinträchtigt, wenn die Grundrechtsadressaten ih-
rer Verpflichtung zur Sicherstellung der persönlichen Beziehung und der direkten

Kontakte zwischen Kindern und Eltern nicht nachkommen. Eine besonders gravie-
rende Beeinträchtigung liegt in der Trennung des Kindes von einem oder beiden

Elternteilen.720

3480

Eine Rechtfertigung ist nach Art. 24 Abs. 3 EGRC lediglich für den Fall mög-
lich, dass das Wohl des Kindes einer regelmäßigen persönlichen Beziehung ent-
gegensteht.721 Dabei geht die Norm offensichtlich davon aus, dass das Kindeswohl
grundsätzlich durch die regelmäßige persönliche Beziehung und die direkten Kon-
takte gefördert wird. Daher ist die Rechtfertigungsmöglichkeit eng auszulegen.722

Das Wohl des Kindes ist schon aus Gründen der Normeinheit wie an anderer Stel-
le des Art. 24 EGRC zu interpretieren.723

G. Prüfungsschemata zu Art. 24 EGRC

I.

Prüfungsschema zu Art. 24 Abs. 1 S. 1 EGRC

3481

1. Schutzbereich

a) Anspruch auf Schutz und Fürsorge
b) Fürsorge: sonstige Leistungen für das Wohlergehen des Kindes, z.B.

Pflege, Erziehung, Bildung
c) Auswirkungen auf Kinder zu berücksichtigen
d) Beeinträchtigung des Kindeswohls durch Dritte entgegentreten, auch
im Verhältnis zu den Eltern

2. Beeinträchtigung

a) Wohl von Kindern droht beeinträchtigt zu werden oder wird bereits be-
einträchtigt, ohne dass die Union oder die Mitgliedstaaten aktiv für das

Wohlergehen des Kindes eintreten
b) Beurteilungsspielraum der zuständigen Stellen

3. Rechtfertigung

720 Jarass, § 27 Rn. 34.

721 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 24 GRCh Rn. 12; Jarass, § 27 Rn. 35.

722 Vgl. Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Art. 24 Rn. 22 unter Hinweis auf die Rspr. des EGMR, Urt. vom 26.2.2004, Nr. 74969/01 (Rn. 48), NJW 2004, 3397 (3399) – Görgü-
lü/Deutschland.

723 S.o.

Rn.

3450.

§ 6 Kinder 1041

II.

Prüfungsschema zu Art. 24 Abs. 1 S. 2 und S. 3 EGRC

1. Schutzbereich

3482

a) S. 2: Meinungsäußerungsfreiheit explizit bezogen auf Kinder
b) S. 3: Verpflichtung, sich mit der Kindermeinung auseinanderzusetzen,
sie in Erkenntnisprozess einzubeziehen und bei Entscheidungsfindung
zu bedenken
c) keine

Drittwirkung

2. Beeinträchtigung

a) S. 2 Kindern keine ausreichende Möglichkeit geboten, ihre Meinung zu
äußern
b) S. 3 Kinder ohne ausreichendes Gehör, sei es in Form einer Einschrän-
kung oder einer kompletten Versagung

3. Rechtfertigung

III.

Prüfungsschema zu Art. 24 Abs. 2 EGRC

1. Schutzbereich

3483

a) Kindeswohl vorrangig erwägen (Kindeswohl ohne steten Vorrang,

Nachrang aber nur bei gewichtigen Gegenargumenten)

b) Sicherstellung, dass die öffentlichen Stellen und privaten Einrichtun-
gen das Wohl des Kindes berücksichtigen
c) für alle Kinder betreffenden Maßnahmen
d) „Stellen“ und „Einrichtungen“ sind als solche Institutionen zu verste-
hen, die für das Aufwachsen von Kindern Bedeutung haben, etwa Kin-
dertagesstätten und Schulen, aber auch Behörden, Gerichte etc.

e) private Einrichtungen: solche von privaten Trägern; dennoch: keine

Drittwirkung

2. Beeinträchtigung

a) Union oder Mitgliedstaaten räumen als Betreiber öffentlicher Stellen
oder privater Einrichtungen dem Kindeswohl bei Kinder betreffenden

Maßnahmen kein vorrangiges Gewicht ein
b) öffentliche Stellen und private Einrichtungen lassen dem Wohl des

Kindes keine vorrangige Erwägung zukommen

3. Rechtfertigung

1042 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte

IV. Prüfungsschema zu Art. 24 Abs. 3 EGRC

3484

1. Schutzbereich

a) Anspruch von Kindern auf regelmäßige persönliche Beziehungen und
darauf, direkte Kontakte zu den Eltern zu ermöglichen und sicherzu-
stellen:

b) z.B. Besuche, der Kontakt über Briefe, Telefonate etc. in überschauba-
ren Intervallen, abhängig von Alter und Reife des Kindes
c) nur für leibliche oder ihnen gleichgestellte Adoptiveltern, unabhängig
von der Sorgeberechtigung
d) keine Drittwirkung

2. Beeinträchtigung

a) persönliche Beziehung und direkter Kontakt zwischen Kindern und El-
tern nicht sichergestellt
b) v.a. Trennung des Kindes von einem oder beiden Elternteilen

3. Rechtfertigung

a) Wohl des Kindes steht einer regelmäßigen persönlichen Beziehung ent-
gegen
b) eng auszulegen

§ 7 Ältere Menschen

A. Grundlagen

I. Entstehungshintergrund

3485 Gem. Art. 25 EGRC anerkennt und achtet die Union das Recht älterer Menschen
auf ein würdiges und unabhängiges Leben und auf Teilnahme am sozialen und
kulturellen Leben. Diese Bestimmung wurde erst spät im Laufe des Grundrechte-
konvents in die EGRC aufgenommen,724 da sie nicht zu den zentralen Anliegen
des Konvents gehörte.725 Thematisch hätte sie besser in den mit „Solidarität“ über-
schriebenen Titel IV der EGRC gepasst, da die Norm kein Gleichheitsrecht, son-
dern eine soziale Vorschrift enthält.726 So wurde auch im Grundrechtekonvent im

Laufe der Diskussion zu den sozialen Rechten eine Bestimmung zum Schutz älte-
rer Menschen gefordert.727

724 S. die Chronologie bei Hölscheidt, in: Meyer, Art. 25 Rn. 4 ff.

725 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 42 Rn. 14.

726 S.o.

Rn.

3166.

727 Vgl.

Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 326.

§ 7 Ältere Menschen 1043

Nach den Erläuterungen zur EGRC728 lehnt sich Art. 25 EGRC an Art. 23 rev. 3486

ESC729 und an Nr. 24 und 25 GCSGA730 an. Die Teilnahme am sozialen und kultu-
rellen Leben umfasse auch die Teilnahme am politischen Leben.

II. Rechtsgrundlagen

1.

Art. 23 rev. ESC

In Art. 23 rev. ESC731 verpflichten sich die Vertragsparteien, um die wirksame 3487

Ausübung des Rechts älterer Menschen auf sozialen Schutz zu gewährleisten, un-
mittelbar oder in Zusammenarbeit mit öffentlichen oder privaten Organisationen
geeignete Maßnahmen zu ergreifen oder zu fördern, die insbesondere

- älteren Menschen die Möglichkeit geben sollen, so lange wie möglich
vollwertige Mitglieder der Gesellschaft zu bleiben, und zwar durch:

a) ausreichende Mittel, die es ihnen ermöglichen, ein menschenwürdiges

Leben zu führen und aktiv am öffentlichen, sozialen und kulturellen

Leben teilzunehmen,
b) die Bereitstellung von Informationen über Dienste und Einrichtungen
für ältere Menschen und über ihre Möglichkeiten, diese in Anspruch zu
nehmen;

- älteren Menschen die Möglichkeit geben sollen, ihre Lebensweise frei zu
wählen und in ihrer gewohnten Umgebung, solange sie dies wollen und
können, ein eigenständiges Leben zu führen, und zwar durch:

a) die Bereitstellung von ihren Bedürfnissen und ihrem Gesundheitszu-
stand entsprechenden Wohnungen oder von angemessenen Hilfen zur

Anpassung der Wohnungen,
b) die gesundheitliche Versorgung und die Dienste, die aufgrund ihres Zu-
stands erforderlich sind;

- älteren Menschen, die in Heimen leben, angemessene Unterstützung unter

Achtung ihres Privatlebens sowie die Beteiligung an der Festlegung der

Lebensbedingungen im Heim gewährleisten sollen.

Im Vergleich zu Art. 25 EGRC listet Art. 23 rev. ESC sehr detailliert auf, wel- 3488
che Maßnahmen von den Vertragsstaaten getroffen werden sollen. Damit erscheint
ein facettenreiches Bild, welche Maßnahmen getroffen werden können, um älteren

Menschen effektiv ein aktives Leben zu gewährleisten. Art. 25 EGRC verpflichtet
hingegen nur die Union zur Anerkennung und Achtung bestehender Rechte.732

728 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (25).

729 Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr.

163,
s. Rn. 3535 ff.

730 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

731 Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr.

163,
s. Rn. 3535 ff.

732 S.u. Rn. 3504 ff.

1044 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte

2.

Nr. 24, Nr. 25 GCSGA

3489 Nr. 24 und Nr. 25 GCSGA733 sind überschrieben mit „ältere Menschen“. Danach
muss entsprechend den jeweiligen Gegebenheiten der einzelnen Länder jeder Ar-
beitnehmer in der Europäischen Gemeinschaft, wenn er in den Ruhestand geht,
über Mittel verfügen können, welche ihm einen angemessenen Lebensstandard si-
chern (Nr. 24). Zudem muss jeder, der das Rentenalter erreicht hat, aber keinen

Rentenanspruch besitzt oder über keine sonstigen ausreichenden Unterhaltsmittel
verfügt, ausreichende Zuwendungen, Sozialhilfeleistungen und Sachleistungen bei

Krankheit erhalten können, die seinen spezifischen Bedürfnissen angemessen sind

(Nr. 25).

3490

Nr. 24 und Nr. 25 GCSGA beziehen sich damit lediglich auf einen Teil älterer

Menschen, nämlich die Arbeitnehmer.734 Art. 25 EGRC erfasst hingegen alle älte-
ren Menschen.

3. EuGH-Rechtsprechung

3491 Der EuGH hat sich soweit ersichtlich bislang nicht ausdrücklich mit einem Grund-
recht für ältere Menschen befasst.735 Er hat das Alter vielmehr im Zusammenhang
mit dem Diskriminierungsverbot behandelt.736

4.

Verfassungen der Mitgliedstaaten

3492 Eine mit Art. 25 EGRC vergleichbare Bestimmung findet sich in keiner der mit-
gliedstaatlichen Verfassungen.737 Manche Verfassungen beinhalten überhaupt kei-
ne Bestimmung bezüglich älterer Menschen,738 andere beziehen sich lediglich auf
die mangelnde Erwerbsfähigkeit739 oder thematisieren das Alter im Zusammen-
hang mit der nachlassenden Gesundheit.740 Manche Verfassungen enthalten auch

Bestimmungen hinsichtlich eines Systems der sozialen Sicherheit im Alter,741 was

733 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg.; s. Rn. 3539.

734 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 25 Rn. 2.

735 Rengeling/ Szczekalla, Rn. 941.

736 S. Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 25 Rn. 4; s. EuGH, Rs. C-144/04, Slg. 2005, I-9981

(10035 f., Rn. 55 ff.) – Mangold; vgl. auch Rengeling/ Szczekalla, Rn. 946.

737 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 42 Rn. 5; am ehesten vergleichbar sind noch Art. 72
der portugiesischen und Art. 50 der spanischen Verfassung; s. Mann, in: Tettinger/

Stern, Art. 25 Rn. 6.

738 So die slowenische und die zyprische Verfassung.

739 Z.B. die französische Verfassung von 1946, die finnische, die irische, die italienische
und die maltesische Verfassung.

740 Vgl. die Verfassungen Frankreichs, Griechenlands, Irlands und Portugals; Streinz, in: ders., Art. 25 GR-Charta Rn. 2; Hölscheidt, in: Meyer, Art. 25 Rn. 3; ausführlicher zu den mitgliedstaatlichen Verfassungsnormen Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 25 Rn. 7.

741 S. die Verfassungen Finnlands, Frankreichs, Irlands, Italiens, Estlands, Lettlands, Li-
tauens, Maltas, Polens, Portugals, der Slowakei, Spaniens, der Tschechischen Republik

§ 7 Ältere Menschen 1045
jedoch in der EGRC in Art. 34 Abs. 1 EGRC und nicht in Art. 25 EGRC normiert
wurde.742

III.

Qualifizierung als Grundsatz

In Art. 25 EGRC wird älteren Menschen kein Recht auf ein würdiges und unab- 3493
hängiges Leben und auf Teilnahme am sozialen und kulturellen Leben gewährt.

Vielmehr werden diese Rechte „anerkannt und geachtet“. Die Formulierung ent-
spricht der des Art. 26 EGRC und der von Art. 34 Abs. 1 und Abs. 3 EGRC. Diese
sind insbesondere wegen ihres Wortlauts als Grundsätze zu qualifizieren.743 Das
gleiche gilt für Art. 25 EGRC.744 Auch die Erläuterungen zur EGRC745 nennen bei

Art. 52 Abs. 5 EGRC als Beispiel für eine Grundsatzbestimmung Art. 25 EGRC.

IV. Abgrenzung

Die in der EGRC enthaltenen Rechte stehen selbstverständlich auch älteren Men- 3494
schen zu.746 Nur in wenigen Bestimmungen wird der besonderen Schutzbedürftig-
keit älterer Menschen Rechnung getragen.

1.

Art. 21 Abs. 1 EGRC

Art. 21 Abs. 1 EGRC verbietet Diskriminierungen unter anderem wegen des Al- 3495
ters.747 Art. 25 EGRC ergänzt dieses Diskriminierungsverbot748 und schafft eine
eigenständige Norm für ältere Menschen.749 Art. 21 Abs. 1 EGRC kommt im Ver-
gleich dennoch große Bedeutung zu, weil die Norm – anders als Art. 25 EGRC –
ein Grundrecht enthält.750

2.

Art. 34 Abs. 1 EGRC

Art. 34 Abs. 1 EGRC spricht davon, dass Leistungen der sozialen Sicherheit zum 3496

Beispiel im Fall von Pflegebedürftigkeit oder im Alter Schutz gewährleisten. Die

und Ungarns; zu den dort geltenden Bestimmungen Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 25

Rn. 7.

742 Streinz, in: ders., Art. 25 GR-Charta Rn. 2; Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 25 Rn. 7.

743 S.u. Rn. 3521 u. Rn. 4082 ff., 4188 ff.

744 Vgl. Hölscheidt, in: Meyer, Art. 25 Rn. 8; R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 450 f.; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 25 GRCh Rn. 1; Jarass, § 28 Rn. 2.

745 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (35).

746 Rengeling/ Szczekalla, Rn. 963.

747 S.o.

Rn.

3281.

748 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 25 GRCh Rn. 1.

749 Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 25 Rn. 10.

750 Jarass, § 28 Rn. 3.

1046 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte

Bestimmung betrifft einen Teilaspekt steigender Bedürftigkeit im Alter. Sie wird
durch Art. 25 EGRC vervollständigt.

B. Gewährleistungsbereich

I. Bedeutung

3497 Seiner Formulierung entsprechend enthält Art. 25 EGRC, wie bereits die Über-
schrift andeutet, die im Plural von den „Rechten älterer Menschen“ spricht, zwei

Bereiche: zum einen das Recht auf ein eigenes würdiges und unabhängiges Leben,
zum anderen das Recht auf Teilnahme am sozialen und kulturellen Leben in der

Gesellschaft.751

3498

Die Vorschrift trägt der demographischen Entwicklung in den Mitgliedstaaten

Rechnung.752 Zugleich wird berücksichtigt, dass ältere Menschen häufig größere

Schwierigkeiten mit der fortschreitenden Technisierung der Lebenswelt haben und
deshalb von der Gesellschaft als minderwertig angesehen werden.753 Schließlich
leben viele Menschen heute nicht mehr in der traditionellen Großfamilie, in der äl-
teren Menschen im Falle von alters- oder pflegebedingter Hilfsbedürftigkeit Bei-
stand geleistet werden kann.754 Es hat vielmehr eine Verschiebung in den familiä-
ren Strukturen von der Groß- zur Kleinfamilie gegeben, die häufig mit einer
größeren räumlichen Distanz zwischen Familienmitgliedern einhergeht.755

II. Ältere

Menschen

3499 Der Begriff „ältere Menschen“ lässt sich nicht genau definieren,756 insbesondere im Hinblick auf die immer weiter steigende Lebenserwartung.757 Kinder, d.h. Personen bis zur Vollendung des 18. Lebensjahrs, fallen jedoch eindeutig nicht da-
runter, da ihre Rechte in Art. 24 EGRC eigenständig geregelt sind.758 Das „Älter-
sein“ beginnt deshalb aber selbstverständlich nicht automatisch mit 18 Jahren.

Häufig werden mit älteren Menschen diejenigen ab 60 Jahren bezeichnet.759 Eine

Anknüpfungsmöglichkeit ist auch das Rentenalter,760 zumal die Erläuterungen zur

751 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 25 Rn. 8; Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 25 Rn. 14.

752 Vgl.

Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 25 Rn. 2.

753 Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 25 Rn. 8.

754 Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 25 Rn. 15.

755 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 42 Rn. 2.

756 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 42 Rn. 20; Jarass, § 28 Rn. 4.

757 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 25 Rn. 10; Streinz, in: ders., Art. 25 GR-Charta Rn. 4; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 25 GRCh Rn. 2.

758 S. Hölscheidt, in: Meyer, Art. 25 Rn. 10; Streinz, in: ders., Art. 25 GR-Charta Rn. 4; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 25 GRCh Rn. 2; Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 25

Rn. 11; Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 42 Rn. 20.

759 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 25 Rn. 10; Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 25 Rn. 11.

760 Jarass, § 28 Rn. 4.

§ 7 Ältere Menschen 1047

EGRC761 auf Nr. 24 und 25 GCSGA762 verweisen, die ihrerseits auf das Rentenal-
ter abstellen.763 Allerdings ist das Ausscheiden aus dem aktiven Erwerbsleben
nicht in allen Berufen und allen Mitgliedstaaten gleich. Es wird daher die Recht-
sprechung des EuGH abzuwarten sein, ab welchem Lebensalter Menschen als „äl-
ter“ anzusehen sind. Die Tendenz dürfte im Laufe der Zeit nach oben gehen.

III.

Würdiges und unabhängiges Leben

Mit dem Hinweis auf ein würdiges Leben knüpft Art. 25 EGRC an Art. 1 EGRC 3500
an. Die nochmalige Erwähnung kann mit der besonderen Schutzbedürftigkeit älte-
rer Menschen begründet werden.764

Insbesondere ein unabhängiges Leben bedarf einer soliden wirtschaftlichen 3501

Grundlage. Art. 25 EGRC spricht zwar nicht explizit von der Sicherung einer öko-
nomischen Basis. Die als Grundlage dienenden Art. 23 rev. ESC765 und Nr. 24,

Nr. 25 GCSGA766 behandeln aber eben dieses Thema und machen deutlich, dass
ausreichende finanzielle Mittel Voraussetzung sind für ein menschenwürdiges Le-
ben und eine aktive Teilnahme am öffentlichen, sozialen und kulturellen Leben.

Mit der Bereitstellung der für einen angemessenen Lebensstandard notwendigen
finanziellen Mittel wird die Lebensleistung älterer Menschen anerkannt.767

IV. Teilnahme am sozialen und kulturellen Leben

Nach den Erläuterungen zur EGRC768 umfasst die Teilnahme am sozialen und kul- 3502
turellen Leben „natürlich“ auch die Teilnahme am politischen Leben. Dies hätte
explizit in die Norm aufgenommen werden sollen. Alternativ hätte es auch einen
mit Art. 26 EGRC vergleichbaren Hinweis auf die „Teilnahme am Leben der Ge-
meinschaft“ geben können, da so Unstimmigkeiten aufgrund der engeren Formu-
lierung in Art. 25 EGRC hätten ausgeräumt werden können.769

Mit dem „würdigen und unabhängigen Leben“ wird der Fokus auf das eigene 3503

Leben gerichtet. Die „Teilnahme am sozialen und kulturellen Leben“ behandelt
hingegen die Eingliederung älterer Menschen in das gesellschaftliche Leben und
damit auch die Teilnahme an „fremdem Leben“, wozu man auch das politische
wird rechnen können. Insoweit ist ohnehin das Wahlrecht entscheidend, für das

761 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (25).

762 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

763 Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 25 Rn. 11.

764 Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 25 Rn. 15.

765 Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr.

163,
s. Rn. 3535 ff.

766 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

767 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 42 Rn. 15.

768 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (25).

769 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 25 Rn. 9; Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 25 Rn. 17.

1048 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte

Art. 39 f. EGRC eine altersunabhängige, allerdings nicht alle Wahlen umfassende

Garantie geben.770

C. Rechtsfolgen

3504 Gem. Art. 25 EGRC „anerkennt und achtet“ die Union die Rechte auf ein würdi-
ges und unabhängiges Leben und auf Teilnahme am sozialen und kulturellen Le-
ben. Die Norm gewährt die Rechte nicht selbst, sondern setzt deren Existenz viel-
mehr voraus.771 Damit wird auch dem Problem mangelnder Unionskompetenz

Rechnung getragen.772 Auffällig ist, dass die Norm nur die Union zur Anerken-
nung und Achtung verpflichtet, nicht hingegen die Mitgliedstaaten.

3505

Das Anerkennungs- und Achtungsgebot bedeutet, dass die Union keine Maß-
nahmen ergreifen darf, welche die Rechte auf ein würdiges und unabhängiges Le-
ben und auf Teilnahme am sozialen und kulturellen Leben gefährden oder beein-
trächtigen könnten.773 Dies ergibt sich insbesondere aus der Formulierung des An-
erkennens, da diese über ein bloßes Achten hinaus geht.774

3506

Von der Union wird allerdings lediglich verlangt, die anerkannten Rechte nicht
zu verletzen.775 Sie muss weder aktive Maßnahmen zu ihrem Schutz ergreifen,
noch die Rechte selbst durch bestimmte Einrichtungen oder eine bestimmte Infra-
struktur fördern.776 Gewachsene nationale Strukturen sind aber von ihr zu wahren.

Dadurch entsteht auch eine Schutzwirkung für die Mitgliedstaaten.

3507

Eine gerichtliche Geltendmachung ist wegen der Grundsatzqualität von Art. 25

EGRC nicht möglich, so dass Klagen auf Erlass von Durchführungsakten oder die

Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ausscheiden.777 Lediglich Inzi-
dentkontrollen über die Vereinbarkeit von Rechtsvorschriften mit dem Grundsatz
sind denkbar.778 Da Art. 25 EGRC nur die Union zur Anerkennung und Achtung
verpflichtet, sind die nationalen Normen, welche die Rechte älterer Menschen re-
geln, ebenfalls nicht im Rahmen des Art. 25 EGRC gerichtlich überprüfbar.

770 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 25 Rn. 8 und Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 42 Rn. 17.

771 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 25 Rn. 9; Streinz, in: ders., Art. 25 GR-Charta Rn. 3; Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 25 Rn. 18; Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 42 Rn. 17.

772 Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 25 Rn. 18.

773 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 25 Rn. 9; Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 42 Rn. 17; Jarass, § 28 Rn. 6.

774 Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 25 Rn. 19.

775 Streinz, in: ders., Art. 25 GR-Charta Rn. 3.

776 Vgl.

Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 64 ff. zu der gleich lautenden Formu-
lierung in Art. 34 Abs. 1 EGRC.

777 Jarass, § 28 Rn. 8.

778 S. auch den im Verfassungsentwurf neu eingefügten Art. 52 Abs. 5 EGRC. Dazu all-
gemein o. Rn. 728 ff., 737 ff.

§ 8 Integration Behinderter 1049

D. Prüfungsschema zu Art. 25 EGRC

1. Gewährleistungsbereich

3508

kein subjektives Recht, sondern Grundsatz
a) noch unsicher, ab wann Menschen als „älter“ anzusehen sind; Anknüp-
fungsmöglichkeiten: ab 60 Jahre, Rentenalter
b) würdiges und unabhängiges Leben bedarf einer soliden wirtschaftli-
chen Grundlage
c) auch Teilnahme am politischen Leben

2. Rechtsfolgen

a) keine Maßnahmen, welche die Rechte auf ein würdiges und unabhän-
giges Leben und auf Teilnahme am sozialen und kulturellen Leben ge-
fährden oder beeinträchtigen könnten
b) nicht gefordert: aktive Maßnahmen zum Schutz älterer Menschen oder

Förderung durch bestimmte Einrichtungen oder eine bestimmte Infra-
struktur
c) Klagen auf Erlass von Durchführungsakten oder die Geltendmachung
von Schadensersatzansprüchen sind nicht möglich; nur Inzidentkon-
trollen über die Vereinbarkeit von Rechtsvorschriften mit dem Grund-
satz

§ 8 Integration Behinderter

A. Grundlagen

I. Kontext

Gem. Art. 26 EGRC anerkennt und achtet die Union den Anspruch von Menschen 3509
mit Behinderung auf Maßnahmen zur Gewährleistung ihrer Eigenständigkeit, ihrer
sozialen und beruflichen Eingliederung und ihrer Teilnahme am Leben der Ge-
meinschaft. Ebenso wie Art. 24 EGRC, der die Rechte des Kindes und Art. 25

EGRC, der die Rechte älterer Menschen behandelt, widmet sich Art. 26 EGRC
den Rechten einer besonders schutzbedürftigen Gruppe von Menschen.

Menschen mit Behinderung gehören auch heute noch zu den Randgruppen der 3510

Gesellschaft.779 Sie wurden lange als Objekt und nicht als selbstständiges Subjekt
gesellschaftlicher und staatlicher Fürsorge wahrgenommen. Erst in den letzten Jah-
ren hat sich das Bestreben durchgesetzt, sie als gleichwertige Personen anzusehen,

Integrationshemnisse abzubauen und ihnen eine gleichberechtigte Teilnahme am
öffentlichen Leben zu ermöglichen.780

779 Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 26 Rn. 11.

780 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 42 Rn. 3.

1050 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte

3511

Darauf zielt auch Art. 26 EGRC, welcher deshalb als soziales Recht einzuord-
nen ist. Daher verwundert seine Eingliederung unter den Gleichheitstitel.781 Auch
im Grundrechtekonvent wurde die Norm zunächst im Rahmen der sozialen Rechte
diskutiert.782 Die Einordnung von Art. 26 EGRC unter den Gleicheitstitel lässt sich
am ehesten damit erklären, dass eine Gleichbehandlung von Menschen mit und
ohne Behinderung erreicht werden soll.

3512

Entsprechend enthält auch die RL 2000/78/EG783 zur Festlegung eines allge-
meinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung
und Beruf in Artikel 5 eine Bestimmung, die Arbeitgeber verpflichtet, geeignete
und im konkreten Fall erforderliche Maßnahmen zu ergreifen, um den Menschen
mit Behinderung den Zugang zur Beschäftigung, die Ausübung eines Berufes, den
beruflichen Aufstieg und die Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen
zu ermöglichen.

3513

Nach den Erläuterungen zur EGRC784 stützt sich der in Art. 26 EGRC aufge-
führte Grundsatz auf Art. 15 ESC785 und lehnt sich ferner an Nr. 26 GCSGA786 an.

Nach den ursprünglichen Erläuterungen zur EGRC787 orientiert sich Art. 26 EGRC
zudem an Art. 23 rev. ESC.788

II. Rechtsgrundlagen

1.

Art. 15 ESC

3514 In Art. 15 ESC789 verpflichten sich die Vertragsparteien, um die wirksame Aus-
übung des Rechtes der körperlich, geistig oder seelisch Behinderten auf berufliche

Ausbildung sowie auf berufliche und soziale Eingliederung oder Wiedereingliede-
rung zu gewährleisten,

1. geeignete Maßnahmen zu treffen für die Bereitstellung von Ausbildungs-
möglichkeiten, erforderlichenfalls unter Einschluss von öffentlichen oder
privaten Sondereinrichtungen;

2. geeignete Maßnahmen zu treffen für die Vermittlung Behinderter auf Ar-
beitsplätze, namentlich durch besondere Arbeitsvermittlungsdienste, durch

Ermöglichung wettbewerbsgeschützter Beschäftigung und durch Maßnah-

781 S.o.

Rn.

3166.

782 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 26 Rn. 9; Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 26 Rn. 1.

783 ABl. 2000 L 303, S. 16.

784 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (25).

785 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

786 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

787 Erläuterungen des Präsidiums des Grundrechtekonvents vom 7.12.2000, CHARTE

4473/00 CONVENT 49, S. 26.

788 Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr.

163,
s. Rn. 3535 ff.

789 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

§ 8 Integration Behinderter 1051
men, die den Arbeitgebern einen Anreiz zur Einstellung von Behinderten
bieten.

Art. 15 ESC behandelt mit der beruflichen und sozialen Eingliederung einen 3515

Teilaspekt des Art. 26 EGRC. Dieser spricht ebenfalls von einem „Anspruch auf

Maßnahmen zur sozialen und beruflichen Eingliederung“, enthält daneben jedoch
weitere Bereiche.790

2.

Art. 23 rev. ESC

Art. 23 rev. ESC791 behandelt die Rechte älterer Menschen, weshalb er laut den Er- 3516
läuterungen zur EGRC792 auch als Grundlage für Art. 25 EGRC dient.793 Da Art. 23
rev. ESC keineAussagen zu Behinderten trifft,794 verwundert es, dass die ursprüng-
lichen Erläuterungen zur EGRC795 bei Art. 26 EGRC auf diese Norm verweisen.

Die Bezugnahme ist in den aktualisierten Erläuterungen796 nicht mehr enthalten,
weshalb bei dem ursprünglichen Hinweis von einem Redaktionsversehen ausge-
gangen werden kann, das durch die veränderten Erläuterungen ausgeräumt wur-
de.797

3.

Nr. 26 GCSGA

Gem. Nr. 26 GCSGA798 müssen alle Behinderten unabhängig von der Ursache und 3517

Art ihrer Behinderung konkrete ergänzende Maßnahmen, die ihre berufliche und
soziale Eingliederung fördern, in Anspruch nehmen können. Diese Maßnahmen
zur Verbesserung der Lebensbedingungen müssen sich je nach den Fähigkeiten
der Betreffenden auf berufliche Bildung, Ergonomie, Zugänglichkeit, Mobilität,

Verkehrsmittel und Wohnung erstrecken.

4. EuGH-Rechtsprechung

Soweit ersichtlich hat sich der EuGH bislang nur in wenigen Entscheidungen mit 3518
behinderten Menschen befasst. Dabei hat er jedoch keine spezifischen Integrati-
onsansprüche anerkannt.799

790 Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 26 Rn. 12.

791 Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr.

163,
s. Rn. 3535 ff.

792 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (25).

793 S. zum Wortlaut des Art. 23 rev. ESC o. Rn. 3487.

794 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 26 Rn. 1; Streinz, in: ders., Art. 26 GR-Charta Rn. 1.

795 Erläuterungen des Präsidiums des Grundrechtekonvents vom 7.12.2000, CHARTE

4473/00 CONVENT 49, S. 26.

796 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (25).

797 Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 26 Rn. 12.

798 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

799 Rengeling/ Szczekalla, Rn. 941; vgl. Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 26 Rn. 5.

1052 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte

5. Internationales

Recht

3519 Auf internationaler Ebene befasst sich das Übereinkommen Nr. 159 der IAO, ei-
ner Sonderorganisation der Vereinten Nationen, mit der beruflichen Rehabilitation
und der Beschäftigung von Behinderten. Es sieht innerstaatliche Maßnahmen zur

Entwicklung von Diensten für die berufliche Rehabilitation und die Beschäftigung

Behinderter vor. Das Übereinkommen von 1983 trat 1985 in Kraft und ist von den
meisten EU-Mitgliedstaaten ratifiziert.800

6.

Verfassungen der Mitgliedstaaten

3520 Während sich in den Verfassungen der fünfzehn alten Mitgliedstaaten nur verein-
zelt Bestimmungen zu Menschen mit Behinderung finden,801 befassen sich die Ver-
fassungen der neuen Mitgliedstaaten intensiver mit der Schutzbedürftigkeit von

Behinderten. Die entsprechenden Normen sind allerdings sehr unterschiedlich ge-
fasst.802 Sie reichen von reinen Benachteiligungsverboten803 über Handlungspflich-
ten für den Staat804 bis hin zu Ansprüchen Behinderter auf besondere Hilfe bei Ar-
beitsbedingungen, Berufsausbildung oder in finanzieller Hinsicht.805

III.

Qualifizierung als Grundsatz

3521 Bereits der Wortlaut des Art. 26 EGRC spricht für die Qualifizierung der Norm als Grundsatz, da die genannten Ansprüche nicht von der Norm selbst gewährt werden, sondern lediglich von der Union anerkannt und geachtet werden müssen. Ur-
sprünglich wurde im Grundrechtekonvent eine Formulierung diskutiert, die einen

Anspruch gewährte. Sie wurde jedoch zugunsten der heutigen Fassung aufgege-
ben.806 Zudem sprechen die Erläuterungen zur EGRC sowohl bei der Kommentie-
rung zu Art. 26 EGRC807 als auch bei der zu Art. 52 Abs. 5 EGRC808 von einem

„Grundsatz“. Schließlich deckt sich die Formulierung des Art. 26 EGRC mit der
der Art. 25, Art. 34 Abs. 1 und Abs. 3 EGRC, die allesamt insbesondere wegen ih-

800 Ausnahmen sind Belgien, Bulgarien, Estland, Großbritannien, Lettland, Österreich,

Rumänien.

801 Ausführlich

Streinz, in: ders., Art. 26 GR-Charta Rn. 2.

802 Ausführlich Hölscheidt, in: Meyer, Art. 26 Rn. 2 ff. und Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 26 Rn. 7 ff.

803 Z.B. Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG, Art. 7 Abs. 1 S. 2 österreichische Verfassung, § 6 Abs. 2
finnische Verfassung.

804 S. hierzu Art. 71 portugiesische Verfassung ebenso wie Art. 49 S. 1 spanische Verfas-
sung.

805 S. Art. 38 der slowakischen Verfassung, Art. 17 Abs. 3 der Verfassung Maltas, Art. 52
der slowenischen Verfassung und Art. 52 der Verfassung Litauens.

806 Vgl.

Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 26 Rn. 1 ff.

807 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (25).

808 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (35).

§ 8 Integration Behinderter 1053
res Wortlauts als Grundsätze zu qualifizieren sind.809 Daher ist auch Art. 26 EGRC
als Grundsatz anzusehen.810

IV. Abgrenzung

Art. 21 Abs. 1 EGRC verbietet Diskriminierungen unter anderem aus Gründen ei- 3522
ner Behinderung. Diese Vorschrift wird ergänzt durch Art. 26 EGRC, der eine ei-
genständige Bestimmung für Menschen mit Behinderung normiert und damit die

Schutzbedürftigkeit dieser Menschen betont.811 Da Art. 21 Abs. 1 EGRC aller-
dings – anders als Art. 26 EGRC – ein subjektives Recht gewährt, kommt dem

Diskriminierungsverbot eine wichtige Bedeutung zu.812

B. Gewährleistungsbereich

I. Integration

In der Überschrift des Art. 26 EGRC wird der Begriff „Integration“ verwandt. 3523

Dieser bedeutet, dass behinderte Menschen trotz ihrer Behinderung am gesell-
schaftlichen Leben teilhaben sollen, indem ihre Umwelt an ihre Bedürfnisse ange-
passt wird.813 Dieses Ziel kommt im Normtext des Art. 26 EGRC zum Ausdruck,
da die Eigenständigkeit, die Eingliederung und die Teilnahme am Leben der Ge-
meinschaft in den Vordergrund gestellt werden. Diese Elemente werden durch

Maßnahmen gewährleistet, auf die ein Anspruch besteht, den die Union anerkennt
und achtet.

II. Behinderung

Art. 26 EGRC spricht von „Menschen mit Behinderung“. Darunter fallen sowohl 3524
körperliche als auch geistige Behinderungen.814 Das BVerfG versteht in seiner

Rechtsprechung unter einer Behinderung eine nicht nur vorübergehende und ge-
ringfügige Funktionsbeeinträchtigung eines Menschen, die auf einem regelwidri-
gen körperlichen, geistigen oder seelischen Zustand beruht.815 Regelwidrig ist ein

Zustand, der von dem Zustand nicht nur geringfügig abweicht, der für das Lebens-

809 S.o. Rn. 3493 und u. Rn. 4082 ff., 4188 ff.

810 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 26 GRCh Rn. 4; R. Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 450 f.; Jarass, § 28 Rn. 10; a.A. Hölscheidt, in: Meyer, Art. 26 Rn. 14; Streinz, in: ders., Art. 26 GR-Charta Rn. 3.

811 Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 26 Rn. 11.

812 Jarass, § 28 Rn. 11.

813 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 26 GRCh Rn. 2.

814 Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 26 Rn. 15.

815 BVerfGE 96, 288 (301); ähnlich die Definition in § 2 SGB IX.

1054 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte
alter typisch ist.816 Mangels eigenständiger Definition im Europarecht817 kann die-
se Begriffsbestimmung auch für Art. 26 EGRC herangezogen werden,818 beschreibt
sie doch treffend den Sachverhalt. Unerheblich sind Art, Ursache und Ausmaß der

Behinderung.819

III.

Anspruch auf Maßnahmen

1. Anerkennung
und

Achtung

3525 Gem. Art. 26 EGRC „anerkennt und achtet“ die Union den Anspruch von Men-
schen mit Behinderung auf Maßnahmen zur Gewährleistung ihrer Eigenständig-
keit, ihrer sozialen und beruflichen Eingliederung und ihrer Teilnahme am Leben
der Gemeinschaft. Diese Formulierung entspricht der des Art. 25 EGRC, weshalb
die dafür entwickelten Maßstäbe entsprechend gelten:820 Art. 26 EGRC gewährt
die genannten Ansprüche von Menschen mit Behinderung nicht selbst, er setzt de-
ren Existenz vielmehr voraus.821 Der Anspruch auf Maßnahmen ergibt sich aus
anderen Rechtsakten, beispielsweise den nationalen Normen.822

2.

Maßnahmen zur Gewährleistung der Eigenständigkeit

3526 Bei den Maßnahmen zur Gewährleistung der Eigenständigkeit handelt es sich um

Unterstützungshandlungen, die darauf zielen, Menschen mit Behinderung Mög-
lichkeiten zu bieten, ihre Lebensumstände eigenverantwortlich zu regeln, ohne auf
ständige Hilfe Dritter angewiesen zu sein. Darunter fallen finanzielle Unterstüt-
zungsleistungen, die Schaffung von Möglichkeiten zu behindertengerechtem Woh-
nen etc.823

3.

Maßnahmen zur Gewährleistung
der sozialen und beruflichen Eingliederung

3527 Die Maßnahmen zur Gewährleistung der sozialen und beruflichen Eingliederung
haben zum Ziel, Menschen mit Behinderung Gleichberechtigung erfahren zu las-

816 In Anlehnung an die Definition in § 2 SGB IX.

817 Auch die o. genannten Grundlagen Art. 15 ESC und Nr. 26 GCSGA enthalten keine

Definition.

818 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 26 Rn. 15; Streinz, in: ders., Art. 26 GR-Charta Rn. 4; Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 26 Rn. 15; Jarass, § 28 Rn. 12.

819 Hölscheidt, in: Meyer, Art. 26 Rn. 16; Streinz, in: ders., Art. 26 GR-Charta Rn. 5.

820 Näher o. Rn. 3504 ff.

821 Zum gleichlautenden Art. 25 EGRC: Hölscheidt, in: Meyer, Art. 25 Rn. 9; Streinz, in: ders., Art. 25 GR-Charta Rn. 3; Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 25 Rn. 18.

822 Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 26 Rn. 16.

823 Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 26 Rn. 18.

§ 8 Integration Behinderter 1055
sen, da sie häufig im Alltagsleben mit schwierigeren Umständen konfrontiert wer-
den. Ein Beispiel sind behindertengerechte Arbeitsplätze.824

4.

Maßnahmen zur Gewährleistung
der Teilnahme am Leben der Gemeinschaft

Die Maßnahmen zur Teilnahme am Leben der Gemeinschaft umfassen den weites- 3528
ten Bereich und decken sich teilweise mit der sozialen und beruflichen Eingliede-
rung, soweit diese den Teilaspekt des Arbeitslebens (der Gemeinschaft) betrifft.

Unter die Teilnahme am Leben der Gemeinschaft fällt auch die in Art. 25 EGRC
genannte Teilnahme am sozialen und kulturellen Leben. Die in Art. 26 EGRC ge-
nannten Maßnahmen erstrecken sich daher auf alle Unterstützungsmöglichkeiten,
die Menschen mit Behinderung den Zugang zu kulturellen, Bildungs- oder sonsti-
gen sozialen Angeboten ermöglichen. Auch Behörden, Gerichte und sonstige Ein-
richtungen sind aufgrund der weiten Formulierung des Art. 26 EGRC erfasst.825

C. Rechtsfolgen

Folge des Anerkennungs- und Achtungsgebot ist, dass die Union keine Maßnah- 3529
men ergreifen darf, welche die Ansprüche auf Maßnahmen zur Gewährleistung
der Eigenständigkeit, der sozialen und beruflichen Eingliederung und der Teilnah-
me am Leben der Gemeinschaft gefährden oder beeinträchtigen könnten.826 Dabei
muss die Union aber weder aktive Maßnahmen ergreifen, noch die Rechte selbst
durch bestimmte Einrichtungen oder eine bestimmte Infrastruktur fördern.827

Klagen auf Erlass von Durchführungsakten oder die Geltendmachung von 3530

Schadensersatzansprüchen sind nicht möglich, da es sich bei Art. 26 EGRC nicht
um ein subjektives Recht, sondern um einen Grundsatz handelt.828 Lediglich Inzi-
dentkontrollen über die Vereinbarkeit von Rechtsvorschriften mit dem Grundsatz
sind denkbar.829

Art. 26 EGRC verpflichtet nur die Union, nicht hingegen die Mitgliedstaaten. 3531

Dies hat zur Folge, dass die nationalen Normen, die die Ansprüche von Menschen
mit Behinderung regeln, ebenfalls nicht im Rahmen des Art. 26 EGRC gerichtlich
überprüfbar sind.

824 Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 26 Rn. 19.

825 Mann, in: Tettinger/Stern, Art. 26 Rn. 20.

826 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 42 Rn. 25; Jarass, § 28 Rn. 14; zum gleichlautenden Art. 25 EGRC: Hölscheidt, in: Meyer, Art. 25 Rn. 9.

827 Vgl.

Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 64 ff. zu der gleich lautenden Formu-
lierung in Art. 34 Abs. 1 EGRC.

828 Jarass, § 28 Rn. 16; näher o. Rn. 3521.

829 S. Art. 52 Abs. 5 EGRC.

1056 Kapitel 10 Gleichheits- und besondere Schutzrechte

D. Prüfungsschema zu Art. 26 EGRC

3532

1. Gewährleistungsbereich

kein subjektives Recht, sondern Grundsatz
a) hierfür Umwelt an ihre Bedürfnisse anpassen
b) sowohl körperliche als auch geistige Behinderungen
c) Anspruch auf Maßnahmen ergibt sich aus anderen Rechtsakten, bei-
spielsweise den nationalen Normen

2. Rechtsfolgen

a) keine Maßnahmen, welche die Ansprüche auf Maßnahmen zur Ge-
währleistung der Eigenständigkeit, der sozialen und beruflichen Ein-
gliederung und der Teilnahme am Leben der Gemeinschaft gefährden
oder beeinträchtigen könnten
b) die Union muss aber weder aktive Maßnahmen ergreifen noch die

Rechte selbst durch bestimmte Einrichtungen oder eine bestimmte Inf-
rastruktur fördern
c) Klagen auf Erlass von Durchführungsakten oder die Geltendmachung
von Schadensersatzansprüchen sind nicht möglich; nur Inzidentkon-
trollen über die Vereinbarkeit von Rechtsvorschriften mit dem Grund-
satz denkbar

Kapitel 11

Soziale und solidarische Grundrechte

In Titel IV der EGRC sind unter der Überschrift „Solidarität“ verschiedene be- 3533
triebsbezogene Rechte (§ 2), individuelle Arbeitnehmerrechte (§ 3), Rechte zum
besonderen Schutz der Familie, Mütter und Eltern (§ 4), Rechte betreffend den so-
zialen Schutz (§ 5) sowie der Gesundheitsschutz (§ 6), der Zugang zu gemein-
wohlbezogenen Dienstleistungen (§ 7), der Umweltschutz (§ 8) und der Verbrau-
cherschutz (§ 9) geregelt. Diese Rechte werden für gewöhnlich als soziale Rechte
bezeichnet. Im Grundrechtekonvent war ihre Aufnahme in die Charta höchst um-
stritten (§ 1).

§ 1 Die Aufnahme sozialer Grundrechte in die Charta

Nach dem Beschluss des Europäischen Rats von Köln 1999 sollten in der EGRC 3534
neben den Freiheits-, Gleichheits-, Verfahrens- und Unionsbürgerrechten auch die

„wirtschaftlichen und sozialen Rechte“ berücksichtigt werden, „wie sie in der Eu-
ropäischen Sozialcharta und in der Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte
der Arbeitnehmer enthalten sind (Art. 136 EGV1), soweit sie nicht nur Ziele für
das Handeln der Union begründen“.2

A. Die

Grundlagen

I. ESC

Die ESC3 ist ein vom Europarat initiierter und 1961 in Turin von der Mehrheit 3535
seiner Mitglieder beschlossener völkerrechtlicher Vertrag, der die Vertragspartei-
en auf eine Reihe sozial- und wirtschaftspolitischer Grundsätze und auf bestimmte

Maßnahmen zur Verwirklichung dieser Grundsätze verpflichtet.4 Die ESC trat

1

Entspricht nach dem Lissabonner Vertrag Art. 151 AEUV.

2 Europäischer Rat in Köln, 3./4.6.1999, Anhang IV; abgedruckt bei Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 59 (59 f.) und
in EuGRZ 1999, 364 (364).

3

Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035.

4

Badura, Staatsrecht, D Rn. 158.

1058 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

1965 in Kraft. Im Jahr 1996 wurde eine revidierte Fassung ausgearbeitet, die ih-
rerseits 1999 in Kraft trat.5

3536

Die ESC formuliert weitreichende soziale Grundrechte, stellt den Staaten aber
frei, nach einem „choose and pick“-Verfahren einzelne Verbürgungen nicht zu
übernehmen (so genanntes opting out), solange nur eine Mindestzahl von Kern-
verbürgungen akzeptiert wird.6 Sie ist daher nicht von allen Mitgliedstaaten der

EU in gleicher Weise umgesetzt worden, weshalb ihre rechtliche Bindung äußerst
unterschiedlich ist.7 So hat die Bundesrepublik die ESC von 1961 ratifiziert, die
revidierte Fassung von 1996 jedoch nicht einmal unterzeichnet.8

3537

Zudem sind die Verpflichtungen der ESC nur als Staatsverpflichtungen und
nicht als subjektive Rechte formuliert,9 weshalb sich der Einzelne nicht unmit-
telbar auf die fraglichen Bestimmungen gegenüber seinem Heimatstaat berufen
kann.10 Die ESC bildet im Bereich der wirtschaftlichen und sozialen Grundrechte
zwar das Gegenstück zur EMRK,11 zumal die EMRK selbst keine sozialen Grund-
rechte enthält.12 Anders als bei der EMRK sind die sozialen Rechte jedoch nicht
vor einem internationalen Gericht einklagbar.13

3538

Die EU selbst ist nicht Vertragspartei der ESC.14 Gleichwohl haben sich die

Mitgliedstaaten der Union schon in der Präambel der Einheitlichen Europäischen

Akte (EEA) 1987 auf die in der „Europäischen Sozialcharta anerkannten Grund-
rechte, insbesondere Freiheit, Gleichheit und soziale Gerechtigkeit“ bezogen.

Auch in Art. 136 EG/151 AEUV wird auf die ESC Bezug genommen. Ist damit die

ESC auch nicht in das Unionsrecht eingegliedert, wird sie doch benutzt, um Maß-
stäbe für das Handeln der Union zu schaffen.15 Der EuGH hat in seiner Recht-
sprechung ebenfalls schon Bezug auf die ESC genommen.16 Sie dient ihm als

Rechtserkenntnisquelle bei der Aufstellung allgemeiner Grundsätze des Unions-
rechts.17

5

Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr. 163.

6 S.

Riedel, in: Meyer, vor Kap. IV Rn. 2; Hilpold, in: FS für Pernthaler, 2005, S. 167

(175).

7

Magiera, DÖV 2000, 1017 (1023).

8

Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 35 Rn. 21.

9

Bernsdorff, VSSR 2001, 1 (7); Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 24.

10 Badura, Staatsrecht, D Rn. 158.

11 Hilpold, in: FS für Pernthaler, 2005, S. 167 (174); Arbeitsdokument des Europäischen Parlaments, Generaldirektion Wissenschaft, Soziale Grundrechte in Europa, SOCI 104

DE, S. 8.

12 Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 24.

13 Riedel, in: Meyer, vor Kap. IV Rn. 2 u. 25.

14 Zuleeg, EuGRZ 1992, 329 (329).

15 Zuleeg, EuGRZ 1992, 329 (329).

16 Z.B. EuGH, Rs. 149/77, Slg. 1978, 1365 (1379, Rn. 26/29) – Defrenne/Sabena, bekannt
als „Defrenne III“.

17 Arbeitsdokument des Europäischen Parlaments, Generaldirektion Wissenschaft, Sozia-
le Grundrechte in Europa, SOCI 104 DE, S. 8.

§ 1 Die Aufnahme sozialer Grundrechte in die Charta 1059

II.

Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte
der Arbeitnehmer

Die Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer (GCSGA)18, 3539
auch Sozialcharta genannt, wurde am 9.12.1989 von allen damaligen Mitgliedstaa-
ten mit Ausnahme Großbritanniens auf dem Gipfeltreffen von Straßburg unter-
zeichnet. Sie enthält die Hauptgrundsätze, auf denen das europäische Arbeits-
rechtsmodell und die Stellung der Arbeit in der Gesellschaft beruhen. Die in ihr
festgelegten Sozialstandards sollen in den Mitgliedstaaten verwirklicht werden.

Ihr kommt keine unmittelbare Rechtswirkung zu,19 auch wenn die Formulierungen
den Eindruck subjektiver Rechte erwecken.20 Die EGRC stellt lediglich eine feier-
liche Erklärung der Staats- und Regierungschefs dar und dient als „programma-
tischer Wegweiser“.21 Dennoch besitzt sie in der Rechtsprechungspraxis des EuGH
eine erhebliche Bedeutung,22 da sie die gemeinsamen Ansichten und Traditionen
der Mitgliedstaaten widerspiegelt und eine Erklärung von Grundprinzipien dar-
stellt, an die sich die EU und ihre Mitgliedstaaten halten wollen.23

III. Unterschiede
zur

EGRC

Zum Teil wird kritisiert, im Vergleich zur ESC24 würden der EGRC einige Rechte 3540
ganz fehlen.25 Das insoweit immer wieder genannte Recht auf Arbeit (Art. 1 ESC)

findet sich jedoch in seinen Einzelgehalten in Art. 14 EGRC, Art. 15 EGRC und

Art. 29 EGRC wieder. Grundsätzlich könnte der EGRC der Vorwurf gemacht
werden, gerade im Bereich der sozialen Rechte unvollständig zu sein.26 Indes kön-
nen soziale Rechte schwerlich vollständig sein.27 Zum einen wandeln sich die ge-
sellschaftlichen Vorstellungen hinsichtlich dessen, was als „sozial“ anzusehen ist,
zum anderen wird die Festlegung von sozialen Ansprüchen stets auf Kompro-
missen beruhen. Das gilt gerade für die EGRC, die das Ergebnis eines zähen Rin-
gens um einen Konsens darstellt.28 Schließlich muss man sich auch fragen, in-
wiefern die konkreten Regelungen der ESC und der GCSGA unverrückbare Kern-
positionen formulieren. Um dem Charakter eines Grundrechtekatalogs gerecht zu

18 KOM (1989) 248 endg.

19 Hilpold, in: FS für Pernthaler, 2005, S. 167 (178).

20 Bernsdorff, VSSR 2001, 1 (7).

21 Zuleeg, EuGRZ 1992, 329 (331).

22 Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 35 Rn. 17.

23 Arbeitsdokument des Europäischen Parlaments, Generaldirektion Wissenschaft, Sozia-
le Grundrechte in Europa, SOCI 104 DE, S. 9.

24 Unter diesen Oberbegriff fallen die Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europa-
rat SEV-Nr. 035 und die revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat

SEV-Nr. 163, s. Rn. 3535 ff.

25 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 27 GRCh Fn. 12; Lörcher, AuR 2000, 241 (242).

26 A.A.

Engels, in: Frank/Jenichen/Rosemann (Hrsg.), Soziale Menschenrechte – die ver-
gessenen Rechte?, 2001, S. 77 (85).

27 Hilpold, in: FS für Pernthaler, 2005, S. 167 (186).

28 M. Weiss, AuR 2001, 374 (377).

1060 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
werden, durften jedoch nur derartige Kernpositionen in die Charta aufgenommen
werden, was zum Teil bereits bei einigen in der EGRC aufgenommenen Rechten
bezweifelt werden kann.29 Aus dieser Sicht geht die EGRC in ihren sozialen Rech-
ten zu weit.

3541

Die ESC wird in ihrem Wortlaut häufig konkreter als die EGRC, so zum Bei-
spiel bezüglich des Rechts auf gerechte und angemessene Arbeitsbedingungen in

Art. 2 ESC im Vergleich zu Art. 31 EGRC.30 Ähnliches gilt für die GCSGA. Diese
enthält beispielsweise ein Recht auf ein gerechtes Arbeitsentgelt (Nr. 5 GCSGA),
welches nicht ausdrücklich in der EGRC formuliert ist.

3542

Allerdings bilden die ESC und die GCSGA kein unmittelbar verbindliches

Recht.31 Daher können aus ihnen keine subjektiven, vor einem internationalen Ge-
richt einklagbaren Rechte abgeleitet werden, während Entsprechendes bei der

EGRC intendiert (gewesen) ist. Anders als die ESC formuliert die EGRC denn
auch in erster Linie subjektive soziale Rechte und nicht lediglich Zielbestimmun-
gen.32

B. Die

Auseinandersetzung
im

Grundrechtekonvent

3543 Mit dem Bezug auf die ESC33 und die GCSGA34 hatte der Europäische Rat von

Köln neben dem allgemeinen Wunsch, wirtschaftliche und soziale Rechte in der

Charta zu berücksichtigen, sogar die Quellen angegeben, aus denen der Konvent
die sozialen Rechte gewinnen sollte. Problematisch war allerdings die im Kölner

Beschluss vorgenommene Einschränkung, dass keine Zielbestimmungen in die

Charta aufgenommen werden sollten.35 Damit war der Konvent in eine schwierige

Lage gebracht worden, weil eine Vielzahl von Artikeln aus der ESC nur als Ziel-
bestimmungen formuliert sind.36 Entsprechend war es in dem mit der Erarbeitung
der EGRC beauftragten Konvent schwierig, sich darüber zu verständigen, welche
wirtschaftlichen und sozialen Grundrechte in die Charta aufgenommen werden
sollten. Es war eines der umstrittensten Titel der Charta.37

29 Vgl. Rn. 3577.

30 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 27 GRCh Fn. 12.

31 S.o. Rn. 3537, 3539.

32 Engels, in: Frank/Jenichen/Rosemann (Hrsg.), Soziale Menschenrechte – die vergessenen Rechte?, 2001, S. 77 (87 f.).

33 Unter diesen Oberbegriff fallen die Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europa-
rat SEV-Nr. 035 und die revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat

SEV-Nr. 163, s. Rn. 3535 ff.

34 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

35 S. die Formulierung des Europäischen Rats von Köln, 3./4.6.1999, Anhang IV; abge-
druckt bei Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 59 f. und in EuGRZ 1999, 364.

36 Engels, in: Frank/Jenichen/Rosemann (Hrsg.), Soziale Menschenrechte – die vergessenen Rechte?, 2001, S. 77 (84).

37 S. Riedel, in: Meyer, vor Kap. IV Rn. 1; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 27 Rn. 1; Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 18

§ 1 Die Aufnahme sozialer Grundrechte in die Charta 1061

Die ohnehin streitige Frage nach dem Erfordernis einer Grundrechtecharta im 3544

Allgemeinen setzte sich in der Uneinigkeit über den Inhalt fort und gipfelte in der

Diskussion, ob, in welchem Ausmaß und mit welcher Verbindlichkeit soziale

Rechte in die Charta Eingang finden sollten.38 Diejenigen, denen bereits eine Ver-
briefung von klassischen Freiheits- und Gleichheitsrechten zu weit ging, wollten
keinerlei Sozialbezug aufnehmen.39 Demgegenüber forderten andere ein hohes

Schutzniveau und verstanden freiheitliche und soziale Grundrechte als untrenn-
bare Einheit.40 Innerhalb des Konvents wurden alle denkbaren Positionen vertreten:

völlige Ablehnung der Verankerung sozialer Rechte, Aufnahme sozialer Rechte
wenigstens als Programmsätze, Ausgestaltung sozialer Grundrechte als echte Leis-
tungsrechte gegen die Union und die Mitgliedstaaten.41 Gegner und Befürworter
einer Aufnahme sozialer Grundrechte standen sich zu Beginn des Konvents derart
unversöhnlich gegenüber, dass der Verhandlungsprozess gar zu scheitern drohte.42

Entsprechend unsicher ist auch die Auslegung. Der gefundene Kompromiss
schließt eine allzu sehr einer vertretenen Richtung zuneigende Interpretation aus.

C. Soziale

Grundrechte

I.

Unterschiedlicher Bestand in den Mitgliedstaaten

1.

Allgemeine Bedeutung sozialer Rechte

Diese Unsicherheit betrifft bereits die Bedeutung sozialer Grundrechte als solcher. 3545

Die Meinungsgegensätze im Grundrechtekonvent sind unter anderem damit zu be-
gründen, dass bislang in den Mitgliedstaaten kein gemeinsamer Standard sozialer

Grundrechte herrscht.43 Alle Mitgliedstaaten kennen soziale Rechte auf der Ebene
des einfachen Rechts. Sie finden sich insbesondere im Arbeitsrecht etwa in Rege-
lungen über Kündigungsschutz, Mindestlohn, Urlaub, sichere Arbeitsbedingungen
etc. Ferner werden die Systeme der sozialen Sicherheit durch einfache Gesetze ge-

Rn. 59; Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 27 GRCh Rn. 2; Streinz, in: ders., Kap. IV

(vor Art. 27 GR-Charta) Rn. 2; Hirsch, in: Blank (Hrsg.), Soziale Grundrechte in der

Europäischen Grundrechtscharta, 2002, S. 9 (14).

38 Losch/ Radau, NVwZ 2003, 1440 (1441) m.w.N.; Riedel, in: Meyer, vor Kap. IV Rn. 7.

39 So im Konvent z.B. die britische Auffassung, s. Bernsdorff, VSSR 2001, 1 (2).

40 So im Konvent etwa der französische Vertreter, s. Bernsdorff, VSSR 2001, 1 (2); Pernice, DVBl. 2000, 847 (853); A. Weber, NJW 2000, 537 (541); Eickmeier, DVBl.

1999, 1026 (1028); Pitschas, VSSR 2000, 207 (214); M. Weiss, AuR 2001, 374 (375); Engels, in: Unteilbarkeit auf Europäisch, 2001, S. 7 (9).

41 Bernsdorff, NdsVBl. 2001, 177 (179); Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 26.

42 So der Vertreter der italienischen Regierung im Konvent, Rotata, zitiert in Bernsdorff, VSSR 2001, 1 (Fn. 3); Riedel, in: Meyer, vor Kap. IV Rn. 4; Meyer/Engels, ZRP 2000, 368 (370); Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 27 Rn. 1.

43 Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 28; Rengeling/Szczekalla, Rn. 996; Knöll, NVwZ 2001, 392 (393); Everling, in: GS für Heinze, 2005, S. 157 (161).

1062 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
regelt, die verschiedene Sozialleistungen für Notlagen oder bestimmte Lebens-
situationen gewährleisten.44 Soziale Rechte auf der Ebene des Verfassungsrechts
sind jedoch sehr unterschiedlich ausgeprägt.45

2.

Verschiedene Ansätze in nationalen Verfassungen

3546 Die Verfassungen, in denen das klassisch-liberale Grundrechtsdenken vorherrscht, welches Grundrechte als bürgerliche und politische Abwehrrechte versteht, enthalten keine oder nur eine schwache Ausprägung sozialer Grundrechte. Das gilt
beispielsweise für Österreich, Frankreich, Großbritannien, Dänemark und Schwe-
den. Südeuropäische Verfassungen, insbesondere die Verfassungen Griechenlands,

Italiens, Portugals und Spaniens, gehen hingegen detailliert auf soziale Grund-
rechte ein.46 Tatsächlich wird jedoch auch in Österreich, Großbritannien und in
den skandinavischen Staaten sozialer Schutz gewährt, während die subjektiv for-
mulierten sozialen Grundrechte in den südeuropäischen Verfassungen allgemein
lediglich als Staatsaufgaben und nicht als unmittelbar einklagbare Rechte verstan-
den werden.47

3547

Entsprechend den unterschiedlichen Verfassungstraditionen in den Mitglied-
staaten standen sich im Grundrechtekonvent zwei Lager gegenüber: Die Länder,
deren Verfassungen soziale Grundrechte kennen, bestanden auf einer Ausbalan-
cierung der Freiheits- und Gleichheitsrechte durch soziale Rechte, während Län-
der, deren Verfassungen keine solchen Rechte oder differenzierende soziale Be-
stimmungen kennen, eher ablehnend waren.48

3. Deutsches

Grundgesetz

3548 Auch das Grundgesetz der Bundesrepublik enthält keine Normierung sozialer

Grundrechte im Sinne originärer Leistungsrechte.49 Der Parlamentarische Rat

44 Arbeitsdokument des Europäischen Parlaments, Generaldirektion Wissenschaft, Sozia-
le Grundrechte in Europa, SOCI 104 DE, S. 6.

45 Ausführlich zu den sozialen Grundrechten in den Verfassungen der Mitgliedstaaten

Arbeitsdokument des Europäischen Parlaments, Generaldirektion Wissenschaft, Sozia-
le Grundrechte in Europa, SOCI 104 DE, S. 11 ff.

46 Magiera, DÖV 2000, 1017 (1023); Meyer/ Engels, ZRP 2000, 368 (369); Riedel, in: Meyer, vor Kap. IV Rn. 17 u. 25; Krieger, in: Grote/Marauhn, Kap. 6 Rn. 94; vgl.

auch Hirsch, in: Blank (Hrsg.), Soziale Grundrechte in der Europäischen Grundrechts-
charta, 2002, 9 (15); Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grund-
rechte der Europäischen Union, 2002, S. 28.

47 Magiera, DÖV 2000, 1017 (1023); vgl. Arbeitsdokument des Europäischen Parla-
ments, Generaldirektion Wissenschaft, Soziale Grundrechte in Europa, SOCI 104 DE,

S. 11-28.

48 Hirsch, in: Blank (Hrsg.), Soziale Grundrechte in der Europäischen Grundrechtscharta, 2002, 9 (15).

49 S.

Dreier, in: ders., GG-Kommentar, Vorb. Rn. 42; Herzog, in: Maunz/Dürig, GG,

Art. 20 Abs. VIII Rn. 50; Knöll, NVwZ 2001, 392 (394); Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 18 Rn. 59; Zimmerling/Beplat,

DVP 2001, 3 (5); Brohm, JZ 1994, 213 (215); Bieback, EuGRZ 1985, 657 (665).

§ 1 Die Aufnahme sozialer Grundrechte in die Charta 1063
lehnte bewusst die Aufnahme eines Rechts auf ein Mindestmaß an Nahrung, Klei-
dung und Wohnung ab.50 In den 90er Jahren wurde in Deutschland eine Diskus-
sion geführt, ob durch eine Änderung des Grundgesetzes soziale Grundrechte auf-
genommen werden sollten.51 Dies wurde letztendlich abgelehnt. Dennoch ergeben
sich auch aus dem Grundgesetz, insbesondere aus dem Sozialstaatsprinzip, soziale

Mindestansprüche,52 wie auch vom BVerfG anerkannt.53 Die deutschen Landesver-
fassungen enthalten hingegen eine Vielzahl sozialer Garantien und Grundsätze.54

II.

Der Begriff der sozialen Grundrechte

1.

Unterschiedliches Verständnis in den Mitgliedstaaten

Soziale Grundrechte sind nicht nur in den Verfassungen der Mitgliedstaaten ver- 3549
schieden stark ausgeprägt, auch der Begriff der „sozialen Grundrechte“ wird in
den einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedlich ausgelegt. Manche Mitgliedstaaten
verstehen darunter z.B. das Streikrecht und das Recht auf körperliche Unversehrt-
heit, was unter deutschen dogmatischen Gesichtspunkten irritieren mag.55 Auch
zählen seit langem auf europäischer Ebene Sachverhalte zu den sozialen Angele-
genheiten, die in Deutschland dem Arbeitsrecht und nicht dem Sozialrecht unter-
liegen.56 Soweit hierzulande Definitionen vorhanden sind,57 werden alle grund-
rechtlich verbürgten sozialen Leistungsansprüche als soziale Grundrechte bezeich-
net. Andere sehen alle Grundrechte, die ihrem Inhalt nach einen Bezug zum Sozia-
len haben, als soziale Grundrechte an.58 Ein anderer Teil des Schrifttums verwen-
det keine Definitionen, sondern zieht eine Kasuistik sozialer Grundrechte vor.59

50 Vgl. BVerfGE 1, 97 (104 f.); Krieger, in: Grote/Marauhn, Kap. 6 Rn. 91; Stern, Staatsrecht I, S. 936 f.; Murswiek, in: Isensee/Kirchhof, HStR V, § 112 Rn. 46.

51 S.

dazu

Brohm, JZ 1994, 213 ff; Murswiek, in: Isensee/Kirchhof, HStR V, § 112

Rn. 61 ff.

52 Vgl.

Brohm, JZ 1994, 213 (218); Murswiek, in: Isensee/Kirchhof, HStR V, § 112

Rn. 99.

53 BVerfGE 40, 121 (133); 45, 187 (228); 48, 346 (365); 82, 60 (85); 110, 412 (445);

Krieger, in: Grote/Marauhn, Kap. 6 Rn. 92.

54 Vgl. z.B. LVerf. Bay Art. 106 Abs. 1 (Recht auf Wohnung), Art. 128 (Recht auf Aus-
bildung); LVerf. BW Art. 11 Abs. 1 (Recht auf Erziehung und Ausbildung); LVerf.

NRW Art. 24 Abs. 1 S. 1 (Recht auf Arbeit), Art. 24 Abs. 3 (Recht auf Urlaub); LVerf.

Bbg Art. 29 (Recht auf Bildung), Art. 47 (Recht auf Wohnung), Art. 48 (Recht auf Ar-
beit); LVerf. Sächs Art. 7 (Recht auf Arbeit, Wohnraum, Lebensunterhalt, soziale Si-
cherung, Bildung – allerdings als Staatsziele formuliert).

55 Rengeling/Szczekalla, Rn. 996; Magiera, DÖV 2000, 1017 (1023).

56 Zuleeg, EuGRZ 1992, 329 (329); vgl. Frenz, Europarecht 1, Rn. 1796.

57 In der deutschen Lit. wird der Begriff der sozialen Grundrechte oftmals verwandt, oh-
ne ihn inhaltlich zu charakterisieren, Geesmann, Soziale Grundrechte im deutschen
und französischen Verfassungsrecht, 2005, S. 21.

58 Vgl.

Murswiek, in: Isensee/Kirchhof, HStR V, § 112 Rn. 13.

59 Dörfler, Die Vereinbarkeit sozialer Grundrechte mit dem Grundgesetz der Bundes-
republik Deutschland, 1978, S. 62 f.; Wildhaber, in: GS für Imboden, 1972, S. 371

(374 f.).

1064 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

3550

Die deutschen Begriffsbestimmungen orientieren sich zumeist an dem im

Grundgesetz verankerten Sozialstaatsprinzip60, an den in den Landesverfassungen
aufgenommenen sozialen Rechten61 oder an der in den 90er-Jahren geführten Dis-
kussion, ob soziale Grundrechte in das Grundgesetz aufgenommen werden sol-
len.62 Häufig werden die Definitionsversuche auch in Zusammenhang mit den
möglichen Erscheinungsformen sozialer Grundrechte als subjektiv-öffentliche

Rechte, Programmsätze, Einrichtungsgarantien, Leitprinzipien, Staatszielbestim-
mungen oder Gesetzgebungsaufträge gebracht.63

3551

Die in der EGRC vorgenommene Einordnung des Umweltschutzes als soziales

Grundrecht verwundert ebenfalls auf den ersten Blick. Der Schutz der Umwelt
wird in der wissenschaftlichen und rechtspolitischen Diskussion aber seit Langem
den sozialen Grundrechten zugeordnet, sei es, dass er von vornherein nur als Teil-
ausschnitt des Rechts auf Gesundheit formuliert oder als eigenständiges, wenn-
gleich in systematischem Zusammenhang mit den sozialen Grundrechten auf

Wohnung, Erholung und Gesundheit stehendes Recht begriffen oder schließlich
als einer Sondergruppe zugehörendes soziales Grundrecht angesehen wird.64

2. Europarechtliche

Definition
a) Vorhandene

Ansätze

3552 Gerade die Tatsache, dass der Begriff der sozialen Grundrechte in den Mitglied-
staaten unterschiedlich ausgelegt wird, zeigt, dass es vorliegend einer europa-
rechtlichen Begriffsbestimmung bedarf. Eine Definition der europäischen sozialen

Grundrechte ist allerdings schwierig,65 da es sich um einen Begriff mit einem ho-
hen Abstraktionsgrad handelt, der ein „unbegrenztes Assoziationsfeld“66 eröffnet,
und häufig nicht deutlich entschieden werden kann, was als „sozial“ anzusehen
ist.67 Manche verstehen darunter jedes Recht, dessen Inhalt im Sozialen wurzelt,68
oder das einen Bereich betrifft, der für die Regelung des Arbeitslebens zentral
ist.69 Andere klammern bewusst alle traditionellen Rechte, die den Menschen als

Person, seine Familie, seine Freiheits- und Persönlichkeitsrechte sowie seine Bür-
gerrechte betreffen, aus, selbst wenn sich die Rechte auf sozialem Gebiet auswir-
ken können.70

60 Z.B.

Stern, Staatsrecht I, S. 872 ff.; Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 20 Abs. VIII.

61 Z.B.

Diercks, LKV 1996, 231 ff.

62 Brohm, JZ 1994, 213 ff.

63 Vgl.

Lücke, AöR 107 (1982), 15 (18 ff.); Diercks, LKV 1996, 231 (232).

64 Lücke, AöR 107 (1982), 15 (17) m.w.N.; Brunner, Die Problematik der sozialen Grundrechte, 1971, S. 12; vgl. Brohm, JZ 1994, 213 (216); s. auch u. Rn. 3556.

65 Hirsch, in: Blank (Hrsg.), Soziale Grundrechte in der Europäischen Grundrechtscharta, 2002, 9 (15).

66 Isensee, Der Staat 19 (1980), 367 (373).

67 Vgl.

Stern, Staatsrecht I, S. 891 ff.

68 Lücke, AöR 107 (1982), 15 (18).

69 Vgl.

M. Weiss, AuR 2001, 374 (376).

70 Everling, in: GS für Heinze, 2005, S. 157 (162 f.).

§ 1 Die Aufnahme sozialer Grundrechte in die Charta 1065

In einem Arbeitsdokument der Generaldirektion Wissenschaft des Europäischen 3553

Parlaments über die sozialen Grundrechte in Europa, das im Vorfeld der Schaffung
des Grundrechtekatalogs der EGRC erstellt wurde und als Grundlage für die Dis-
kussion im Grundrechtekonvent diente, werden die sozialen Rechte beschrieben als

Rechte, „die dem einzelnen Bürger zukommen und die er nur in seiner Verbin-
dung zu anderen Menschen als Mitglied einer Gruppe wahrnehmen kann und die
nur verwirklicht werden können, wenn die staatliche Gemeinschaft Leistungen zur

Sicherung der Lebensgestaltung des einzelnen Bürgers erbringt.“71 Diese Defini-
tion geht auf eine in der deutschen Lit. bereits 1986 verwandte Begriffsbestim-
mung zurück.72

Allerdings können auch die meisten klassischen Grundrechte „nur in … Ver- 3554
bindung zu anderen Menschen als Mitglied einer Gruppe“ wahrgenommen wer-
den, so die kollektive Religionsfreiheit und verschiedene kommunikative Grund-
rechte wie insbesondere die Versammlungsfreiheit. Wenn die Definition darauf
abstellt, dass die sozialen Rechte nur verwirklicht werden können, „wenn die staat-
liche Gemeinschaft Leistungen zur Sicherung der Lebensgestaltung des einzelnen

Bürgers erbringt“, betrifft dies nur eine mögliche Funktion der sozialen Grundrech-
te, nämlich die Qualifizierung als Leistungsrecht. Nicht jedes als soziales Grund-
recht einzuordnende Recht ist jedoch ein Leistungsrecht.73
b)

Normative Anhaltspunkte aus dem EU und EG/EUV und AEUV

Allein eine begriffliche Herangehensweise hilft daher schwerlich, den Begriff der 3555
sozialen Grundrechte auf der Ebene des Europarechts zu definieren. Erforderlich
ist vielmehr eine Ableitung, die sich an den europarechtlichen Normen orientiert.

Gleich zu Beginn des in Art. 2 EU enthaltenen Katalogs von Unionszielen wird 3556
die „Förderung des wirtschaftlichen und sozialen Fortschritts …, insbesondere
durch … Stärkung des wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalts“ erwähnt.

Ähnliche Formulierungen finden sich in Art. 3 Abs. 3 EUV. Art. 2 EG gibt die

Förderung eines hohen Beschäftigungsniveaus und eines hohen Maßes an sozia-
lem Schutz ebenso wie des wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalts vor.

Gem. Art. 9 AEUV trägt die Union bei der Festlegung und Durchführung ihrer

Politik und ihrer Maßnahmen den Erfordernissen im Zusammenhang mit der För-
derung eines hohen Beschäftigungsniveaus, mit der Gewährleistung eines ange-
messenen sozialen Schutzes, mit der Bekämpfung der sozialen Ausgrenzung so-
wie mit einem hohen Niveau der allgemeinen und beruflichen Bildung und des

Gesundheitsschutzes Rechnung. Beschäftigung wie das Wirtschaftsleben als sol-
ches sind mit sozialen Komponenten verknüpft. Die Verbindung zur Umwelt wird
über die sowohl in Art. 2 EU/3 Abs. 3 EUV als auch in Art. 2 EG/11 AEUV auf-
genommene nachhaltige Entwicklung hergestellt;74 Art. 2 EG/11 AEUV verlangt

71 Arbeitsdokument des Europäischen Parlaments, Generaldirektion Wissenschaft, Sozia-
le Grundrechte in Europa, SOCI 104 DE, S. 5.

72 Wipfelder, ZRP 1986, 140 (140).

73 S.u. Rn. 3590 ff.

74 Ausführlich
dazu

Frenz/Unnerstall, Nachhaltige Entwicklung im Europarecht, 1999,

S. 174 ff.

1066 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
zudem explizit ein hohes Maß an Umweltschutz und Verbesserung der Umwelt-
qualität. Der Dreiklang Ökonomie-Soziales-Ökologie ist daher elementar für die

Aufgabenstellung der europäischen Ebene. Daraus folgt auch ohne Bruch die Ein-
beziehung des Umweltschutzes jedenfalls in die solidarischen Grundrechte: Die
wirtschaftliche Entwicklung hat die Umwelt in den Blick zu nehmen und ist mit
deren Schutz notwendig verbunden. Nimmt man die Auswirkungen einer vernach-
lässigten Umwelt hinzu, erhält man auch leicht eine soziale Komponente, da die
negativen Folgen vor allem die sozial Schwachen treffen, die keine Ausweich-
möglichkeit haben.

3557

Konkret wird im EG/AEUV auf die Sozialpolitik in erster Linie im Titel über
die Sozialvorschriften/Sozialpolitik (Art. 136 ff. EG/151 ff. AEUV) eingegangen,
der in dieser Form erst seit dem Vertrag von Amsterdam besteht.75 Als sozialpoli-
tische Ziele bestimmt Art. 136 EG/151 AEUV die Förderung der Beschäftigung,
die Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen, einen angemessenen sozia-
len Schutz, den sozialen Dialog, die Entwicklung des Arbeitskräftepotenzials im

Hinblick auf ein dauerhaft hohes Beschäftigungsniveau und die Bekämpfung von

Ausgrenzungen. Art. 136 EG/151 AEUV bezieht sich dabei ebenso wie das Köl-
ner Mandat auf die ESC76 und die GCSGA.77

3558

Sowohl aus diesem Bezug als auch vor allem aus der thematischen Ausrichtung
von Art. 136 EG/151 AEUV folgt die Einbeziehung von Arbeitnehmerrechten in
den Begriff der sozialen Rechte. Das gilt nicht nur für soziale Schutzstandards,
sondern auch für die Stellung des Arbeitnehmers: Dieser soll in seinem Potenzial
entwickelt und daher (angemessen) beschäftigt und nicht ausgegrenzt werden.

Damit korrespondieren materiell gerechte und angemessene Arbeitsbedingungen

(Art. 31 EGRC) sowie Schutz bei ungerechtfertigter Entlassung (Art. 30 EGRC)

und formell das Recht auf Zugang zu einem Arbeitsvermittlungsdienst (Art. 29

EGRC) sowie auf Information und Beteiligung im Betrieb (Art. 27, 28 EGRC).

c)

ESC und GCSGA

3559 Weiteren Aufschluss über die Reichweite sozialer Rechte in der EGRC vermitteln
die Vorbilder ESC78 und GCSGA,79 die beide entsprechend ihrer Bezeichnung so-
ziale Inhalte haben. Die ESC enthält in ihrer revidierten Fassung von 1996 Be-
stimmungen zu den Rechten der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, Rechte im

Bereich Bildung, Gesundheitsschutz, soziale Sicherheit, Fürsorge, Rechte Behin-
derter auf Integration, Rechte der Familie, Kinder, Jugendlichen und älteren Men-

75 Hilpold, in: FS für Pernthaler, 2005, S. 167 (179).

76 Unter diesen Oberbegriff fallen die Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europa-
rat SEV-Nr. 035 und die revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat

SEV-Nr. 163, s. Rn. 3535 ff.

77 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

78 Unter diesen Oberbegriff fallen die Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europa-
rat SEV-Nr. 035 und die revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat

SEV-Nr. 163, s. Rn. 3535 ff.

79 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

§ 1 Die Aufnahme sozialer Grundrechte in die Charta 1067
schen auf besonderen Schutz, Schutz gegen Armut und soziale Ausgrenzung und
das Recht auf Wohnung. Die GCSGA enthält ähnliche Bestimmungen.

In der EGRC finden sich insbesondere in Titel IV derartige Rechte, nämlich das 3560

Recht auf Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer
im Unternehmen (Art. 27 EGRC), auf Kollektivverhandlungen und Kollektivmaß-
nahmen (Art. 28 EGRC), auf Zugang zu einem Arbeitsvermittlungsdienst (Art. 29

EGRC), Schutz bei ungerechtfertigter Entlassung (Art. 30 EGRC), gerechte und
angemessene Arbeitsbedingungen (Art. 31 EGRC), Verbot der Kinderarbeit und

Schutz der Jugendlichen am Arbeitsplatz (Art. 32 EGRC), Familien- und Berufs-
leben (Art. 33 EGRC), soziale Sicherheit und soziale Unterstützung (Art. 34

EGRC), Gesundheitsschutz (Art. 35 EGRC). Thematisch darüber hinaus gehen al-
lerdings der Zugang zu den Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem

Interesse (Art. 36 EGRC), der Umweltschutz (Art. 37 EGRC) und der Verbrau-
cherschutz (Art. 38 EGRC).

Da sich die meisten der in der EGRC in Titel IV aufgenommenen Rechte auf 3561
die ESC oder die GCSGA stützen, liegt ihre Einordnung als soziales Recht nahe.

Die in der Charta aufgenommenen Rechte haben ihre Qualifizierung als soziales

Recht gerade dadurch erhalten, dass sie zuvor in den internationalen Abkommen
als solche bezeichnet worden sind.80
d) Weite

Begrifflichkeit

Eine Begriffsbestimmung der sozialen Rechte hat sich demnach an den genannten 3562

Normen von EU/EUV, EG/AEUV, ESC81 und GCSGA82 zu orientieren. Dabei
spiegelt die Vielgestaltigkeit der in der obigen Aufzählung angesprochenen

Rechtspositionen die Unklarheit des Begriffs „sozial“ wider. Sie zeigt zudem, dass
der Begriff der sozialen Rechte auf europäischer Ebene sehr weit gefasst werden
muss83 und ganz unterschiedliche Komponenten umfasst.

Die in EU/EUV, EG/AEUV, in der ESC84 und des GCSGA85 formulierten 3563

Rechte lassen sich ihrem Gegenstand nach in vier Gruppen ordnen, wobei Über-
schneidungen möglich sind. Die sozialen Rechte umfassen danach:86

- Rechte, die den Bereich des Berufslebens und die Stellung als Arbeitneh-
mer betreffen. Ausgangspunkt ist das Recht auf Arbeit, das ergänzt wird

80 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 27 GRCh Rn. 3.

81 Unter diesen Oberbegriff fallen die Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europa-
rat SEV-Nr. 035 und die revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat

SEV-Nr. 163, s. Rn. 3535 ff.

82 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

83 Vgl.

Everling, in: GS für Heinze, 2005, S. 157 (162).

84 Unter diesen Oberbegriff fallen die Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europa-
rat SEV-Nr. 035 und die revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat

SEV-Nr. 163, s. Rn. 3535 ff.

85 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

86 Murswiek, in: Isensee/Kirchhof, HStR V, § 112 Rn. 41 ff.; Diercks, LKV 1996, 231

(232).

1068 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
durch Rechte auf angemessenen Lohn, Arbeitspausen, bezahlten Urlaub,
sichere und soziale Arbeitsbedingungen, geeignete Berufsberatung und

-ausbildung und besondere Schutzrechte im Arbeitsleben für Kinder und

Frauen.

- Rechte, die ein Mindestmaß an sozialer Sicherheit garantieren. Dazu gehö-
ren insbesondere die Einführung und Beibehaltung eines Systems der sozi-
alen Sicherheit, das Recht auf Fürsorge sowie das Recht auf Inanspruch-
nahme sozialer Dienste, auf ärztliche Versorgung und besondere Rechte für

Familien, Mütter oder Behinderte.

- Rechte auf sozial-kulturelle Entfaltung. Grundlegend ist hierbei das Recht
auf Bildung, das Basis für Entwicklungsmöglichkeiten ist.

- Eine Sondergruppe von Rechten, die als grundlegend für befriedigende Le-
bensverhältnisse angesehen werden können und die maßgeblich auf dem

Prinzip der Solidarität basieren. Dazu zählen der Gesundheits-, Umwelt-
und Verbraucherschutz.87

III.

Soziale Rechte in Titel IV

3564 Ordnet man die in Titel IV der EGRC enthaltenen Rechte in die vorstehend ge-
nannten vier Gruppen der Begriffsbestimmung ein, ergibt sich folgendes Bild: Ar-
beitnehmerrechte finden sich in Art. 27 EGRC, Art. 28 EGRC, Art. 29 EGRC,

Art. 30 EGRC, Art. 31 EGRC, Art. 32 EGRC und Art. 33 Abs. 2 EGRC. Rechte
bezüglich der sozialen Sicherheit sind zu finden in Art. 33 Abs. 1 und Art. 34

EGRC sowie auch in Art. 36 EGRC, jedenfalls soweit soziale Dienste betroffen
sind. Der letztgenannten Sondergruppe der solidarischen Rechte für befriedigende

Lebensverhältnisse gehören Art. 35 EGRC, Art. 37 EGRC und Art. 38 EGRC an.

3565

Damit sind die wesentlichen sozialen Rechte trotz ihrer Vielfalt und Verschie-
denartigkeit nahezu vollständig in Titel IV der EGRC vereinigt. Das für die dritte

Gruppe der sozial-kulturellen Entfaltung elementare Recht auf Bildung ist demge-
genüber bei den kommunikativen Grundrechten in Art. 14 EGRC angesiedelt. Das
ist ein Beleg für die Verbindung sozialer und kommunikativer Grundrechte inso-
fern, als beide an die Einbindung des Einzelnen in die Gemeinschaft anknüpfen.

Die Perspektive der kommunikativen Grundrechte ist allerdings vor allem auf die

Demokratie gerichtet. Die kommunikativen Grundrechte sind in erster Linie Ab-
wehrrechte.

IV. Soziale Rechte außerhalb des Titels IV

1.

Fließende Grenzen und Janusköpfigkeit der Grundrechte

3566 Soziale Grundrechte finden sich nicht nur in Titel IV der EGRC. An anderen Stel-
len sind sie allerdings regelmäßig Teilaspekte anderer Rechte. Solchermaßen ent-

87 Ausführlich hierzu Rn. 3579 ff.

§ 1 Die Aufnahme sozialer Grundrechte in die Charta 1069
halten auch die mit „Würde des Menschen“, „Freiheiten“ und „Gleichheit“ über-
schriebenen Titel soziale Grundrechte.88 Darin zeigt sich, dass die Grenzen zwi-
schen klassisch-bürgerlichen Grundrechten und sozialen Grundrechten fließend
sind89 und viele Rechte zugleich mehrere Aspekte aufweisen.90 Insbesondere wenn

Normen der EGRC auf Bestimmungen der ESC91 oder der GCSGA92 beruhen oder
an diese anknüpfen, weisen sie auch einen sozialen Gehalt auf. Sowohl die ESC
als auch die GCSGA enthalten bereits dem Titel nach lediglich solche Rechte, die
international als soziale Rechte anerkannt sind.93

2.

Verbot der Zwangsarbeit

Das in Art. 5 Abs. 2 EGRC normierte Verbot der Zwangsarbeit betrifft einen eng 3567
mit der Berufsfreiheit94 verknüpften Bereich. In Deutschland sind deshalb auch
beide Regelungen in einem Grundrechtsartikel (Art. 12 Abs. 1 und 2 GG) enthal-
ten. In die gleiche Richtung zielt Art. 1 Nr. 2 ESC,95 wonach das Recht des Arbeit-
nehmers, seinen Lebensunterhalt durch eine frei übernommene Tätigkeit zu ver-
dienen, wirksam geschützt werden muss. Das Verbot der Zwangsarbeit ist Voraus-
setzung für alle sozialen Grundrechte betreffend das Berufsleben und die Stellung
als Arbeitnehmer. Es handelt sich mithin um ein elementares Arbeitnehmerrecht.

Art. 5 Abs. 2 EGRC selbst weist daher einen sozialen Gehalt auf.96

3.

Achtung des Privat- und Familienlebens

Das in Art. 7 EGRC normierte Recht auf Achtung der Wohnung ist grundlegend 3568
für eine menschenwürdige Existenz und auch Ausdruck der sozialen Sicherheit.

Auch Art. 31 rev. ESC97 normiert ein Recht auf Wohnung. Allerdings zielt Art. 7

EGRC auf den Schutz der Privatsphäre und sichert damit vor darauf bezogenen

88 Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 37; speziell zu den Arbeitnehmerrechten: s. Lörcher, in: Unteilbarkeit auf Europäisch, 2001, S. 37 (41 f.); Hilpold, in: FS für Pernthaler, 2005, S. 167 (185).

89 M. Weiss, AuR 2001, 374 (376); vgl. Hirsch, in: Blank (Hrsg.), Soziale Grundrechte in der Europäischen Grundrechtscharta, 2002, 9 (16); Hilpold, in: FS für Pernthaler,

2005, S. 167 (185); Engels, in: Frank/Jenichen/Rosemann (Hrsg.), Soziale Menschen-
rechte – die vergessenen Rechte?, 2001, S. 77 (85).

90 Vgl.

Riedel, in: Meyer, vor Kap. IV Rn. 29; Hilpold, in: FS für Pernthaler, 2005,

S. 167 (167).

91 Unter diesen Oberbegriff fallen die Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europa-
rat SEV-Nr. 035 und die revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat

SEV-Nr. 163, s. Rn. 3535 ff.

92 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

93 S.o. Rn. 3535 ff., 3539.

94 Zum sozialen Gehalt der Berufsfreiheit, s. Rn. 3571.

95 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

96 Vgl.

Riedel, in: Meyer, vor Kap. IV Rn. 28; M. Weiss, AuR 2001, 374 (376).

97 Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr. 163, s.o.

Rn. 3535 ff.

1070 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

Beeinträchtigungen, gibt aber keinen Leistungsanspruch auf Verschaffung einer

Wohnung, sondern beschränkt sich auf die Achtung einer vorhandenen Wohnung.

Einen Unterstützungsanspruch sieht nur das soziale Grundrecht nach Art. 34

Abs. 3 EGRC vor, aber ohne selbst einen Leistungsanspruch zu gewähren.

4. Versammlungs-
und

Vereinigungsfreiheit

3569 Gem. Art. 12 Abs. 1 EGRC hat jede Person das Recht, sich auch im gewerkschaft-
lichen Bereich auf allen Ebenen frei und friedlich mit anderen zu versammeln und
zusammenzuschließen. Das umfasst explizit das Recht jeder Person, zum Schutz
ihrer Interessen Gewerkschaften zu gründen und Gewerkschaften beizutreten.

Damit sind der Bereich des Berufslebens und die Arbeitnehmerstellung im Unter-
nehmen betroffen, weshalb Art. 12 Abs. 1 EGRC eng verbunden ist mit dem in

Art. 28 EGRC normierten Recht auf Kollektivverhandlungen und Kollektivmaß-
nahmen. Vergleichbare Rechte sind auch in Art. 5 ESC98 und Nr. 11 GCSGA99 for-
muliert. Art. 12 Abs. 1 EGRC weist damit einen sozialen Bezug auf.100

5.

Recht auf Bildung

3570 Art. 14 EGRC normiert das Recht auf Bildung. Diese ist Grundlage für ein späte-
res Berufsleben und deshalb mit den arbeitsrechtlichen Regelungen verknüpft. Es
weist unstreitbar einen wirtschaftlich-sozialen Gehalt auf.101 Ein Recht auf Be-
rufsausbildung ist auch in Art. 10 ESC102 und Nr. 15 GCSGA103 normiert.

6.

Berufsfreiheit und Recht zu arbeiten

3571 Art. 15 EGRC normiert die Berufsfreiheit und das Recht zu arbeiten. Nach den Er-
läuterungen zur EGRC104 lehnt sich Abs. 1 an Art. 1 Abs. 2 ESC105 und an Nr. 4

GCSGA106 an. Art. 15 Abs. 3 EGRC stützt sich auf Art. 19 Abs. 4 ESC.107 Darin
sind wie in Art. 31 EGRC die Arbeitsbedingungen angesprochen. Drittstaatsange-
hörige erlangen damit in der EU ebenfalls ein Recht auf gerechte und angemesse-

98 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

99 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

100 Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 38, 78.

101 Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 79; Calliess, EuZW 2001, 261 (264).

102 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

103 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

104 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (23).

105 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

106 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

107 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

§ 1 Die Aufnahme sozialer Grundrechte in die Charta 1071
ne Arbeitsbedingungen, wie sie den Unionsbürgern zustehen. Da das Recht zu Ar-
beiten weiter gehend die Grundvoraussetzung für alle nachfolgenden arbeitsrecht-
lichen Bestimmungen bildet, ist Art. 15 EGRC insgesamt als soziales Recht ein-
zuordnen.108

7. Nichtdiskriminierung

Art. 21 Abs. 1 EGRC enthält ein Verbot von Diskriminierungen unter anderem 3572
wegen der sozialen Herkunft, einer Behinderung oder des Alters. Diese Fälle wei-
sen einen starken Bezug zu sozialen Rechten, namentlich dem Schutz älterer Men-
schen und dem Integrationsrecht Behinderter auf. Auch die übrigen in Art. 21

Abs. 1 EGRC genannten Elemente betreffen besonders schutzwürdige Gruppen.

Nichtdiskriminierung ist zudem für Arbeitnehmer besonders relevant. Art. 21

Abs. 1 EGRC weist daher auch einen sozialen Gehalt auf.109

8.

Gleichheit von Männern und Frauen

In eine ähnliche Richtung wie die Nichtdiskriminierung nach Art. 21 Abs. 1 3573

EGRC, nur bezogen auf einen besonderen Bereich, geht Art. 23 EGRC, wonach
die Gleichheit von Männern und Frauen in allen Bereichen, einschließlich der Be-
schäftigung, der Arbeit und des Arbeitsentgelts, sicherzustellen ist. Ein Recht auf

Chancengleichheit und Gleichbehandlung im Arbeitsleben ist auch in Art. 20 und

Art. 27 rev. ESC110 und in Nr. 16 GCSGA111 enthalten. Art. 23 EGRC enthält da-
her ebenfalls einen sozialen Aspekt.112

9.

Rechte des Kindes

Art. 24 EGRC befasst sich mit den Rechten des Kindes. Er lässt diesen besonde- 3574
ren Schutz zukommen und gibt ihnen damit Möglichkeiten zur Entfaltung und

Entwicklung. Art. 24 EGRC hat somit dieselbe Stoßrichtung wie Art. 32 EGRC,
der den Schutz für Kinder und Jugendliche im Sonderbereich des Arbeitsplatzes
normiert. Besonderen Schutz für Kinder und Jugendliche gebietet auch Art. 17

108 Riedel, in: Meyer, vor Kap. IV Rn. 28; M. Weiss, AuR 2001, 374 (376); Funk, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 39 (51); Dorfmann, Soziale

Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 38,

82.

109 Riedel, in: Meyer, vor Kap. IV Rn. 28; M. Weiss, AuR 2001, 374 (376); Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union,

2002, S. 38, 83.

110 Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr. 163, s.o.

Rn. 3535 ff.

111 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

112 S.

Riedel, in: Meyer, vor Kap. IV Rn. 28; Funk, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 39 (52).

1072 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
rev. ESC113 und hinsichtlich des Arbeitslebens Art. 7 ESC114 und Nr. 20-23

GCSGA.115 Art. 24 EGRC ist daher als soziales Grundrecht zu qualifizieren.116

10. Rechte älterer Menschen

3575 Art. 25 EGRC gewährt älteren Menschen einen besonderen Schutz, indem er fest-
legt, dass die Union das Recht älterer Menschen auf ein würdiges und unabhängi-
ges Leben und auf Teilnahme am sozialen und kulturellen Leben anerkennt und
achtet. Nach den Erläuterungen zur EGRC117 lehnt sich dieser Artikel an Art. 23
rev. ESC118 und an Nr. 24 und Nr. 25 GCSGA119 an. Art. 25 EGRC ist somit
gleichfalls den sozialen Rechten zuzuordnen.120

11. Integration von Menschen mit Behinderung

3576 Das in Art. 26 EGRC normierte Recht von Menschen mit Behinderung auf Inte-
gration stützt sich nach den Erläuterungen zur EGRC121 auf Art. 15 ESC122 und
lehnt sich ferner an Art. 23 rev. ESC123 und an Nr. 26 GCSGA124 an. Es gewährt
diesen Menschen einen besonderen Schutz und bietet Möglichkeiten zur Entfaltung
und Entwicklung. Es ist folglich ebenfalls als soziales Recht zu qualifizieren.125

113 Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr. 163, s. auch

Rn. 3535 ff.

114 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

115 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

116 S. Riedel, in: Meyer, vor Kap. IV Rn. 28; Everling, in: GS für Heinze, 2005, S. 157

(170); Funk, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 39 (52)

Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen

Union, 2002, S. 38, 84.

117 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (25).

118 Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr. 163, s.o.

Rn. 3535 ff.

119 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

120 Riedel, in: Meyer, vor Kap. IV Rn. 28; Funk, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 39 (52); Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Char-
ta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 38, 84.

121 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (25).

122 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

123 Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr. 163, s.o.

Rn. 3535 ff.

124 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

125 Riedel, in: Meyer, vor Kap. IV Rn. 28; M. Weiss, AuR 2001, 374 (376); Funk, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 39 (52); Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 38,

84.

§ 1 Die Aufnahme sozialer Grundrechte in die Charta 1073

V. Grundrechtsqualität

Die Zuordnung eines Rechts als soziales Recht besagt noch nichts über dessen 3577

Grundrechtsqualität. Grundrechte sollen die Grundlagen und Werte eines Gemein-
wesens bilden, weshalb es sich bei ihnen um fundamentale Rechte handeln muss.

Bei einigen in die EGRC aufgenommenen sozialen Rechten kann dies bezweifelt
werden.126 So stellt es keine unverrückbare, für eine Wertegemeinschaft essenziel-
le Kernposition dar, wenn in Art. 29 EGRC jedem Menschen das Recht auf Zu-
gang zu einem unentgeltlichen Arbeitsvermittlungsdienst gewährt wird,127 zumal
es Gruppen von Arbeitssuchenden geben dürfte, für die das Vorhandensein eines
solchen unentgeltlich fungierenden Dienstes ganz und gar unwichtig ist.128 Dass in

Art. 31 Abs. 2 EGRC jeder Arbeitnehmerin und jedem Arbeitnehmer das Recht
auf eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit, auf tägliche und wöchentliche Ruhe-
zeiten sowie auf bezahlten Jahresurlaub gewährt wird, bildet lediglich einen kon-
kret ausformulierten Unterfall von Art. 31 Abs. 1 EGRC, der jeder Arbeitnehme-
rin und jedem Arbeitnehmer das Recht auf gesunde, sichere und würdige Arbeits-
bedingungen gibt.129

Die Aufnahme in die EGRC verleiht den Rechten jedoch den Rechtscharakter 3578
eines Grundrechts, ungeachtet dessen, ob es sich um fundamentale Kernpositionen
handelt. Die Aufnahme auf den ersten Blick sehr spezieller Nebenrechte hat zum

Hintergrund, dass die Aufnahme der sozialen Grundrechte in die Charta in beson-
derem Maße umstritten war. Die Tatsache, dass ein bestimmtes Recht Eingang in
die EGRC gefunden hat und ein anderes nicht, hängt mitunter nicht so sehr mit der
tatsächlichen Bedeutung des Rechts zusammen.130

D. Solidarische

Rechte

I. Genetischer

Hintergrund

Die sozialen Grundrechte sind in die Charta vornehmlich unter dem mit „Solidari- 3579
tät“ überschriebenen Titel IV (Art. 27-38 EGRC) aufgenommen worden. Es gilt
als „geschickter Schachzug“131 des Konventspräsidiums, den Streit im Grundrech-
tekonvent um die sozialen Rechte dadurch entschärft zu haben, dass die einschlä-
gigen Rechtspositionen unter dem von den Konventsmitgliedern Braibant und

Meyer vorgeschlagenen Begriff der Solidarität132 zusammengefasst wurden. Damit
wurde das Reizwort der sozialen Grundrechte vermieden.

126 Vgl.

Knecht, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2005, S. 197.

127 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 27 GRCh Rn. 3; Everling, in: GS für Heinze, 2005, S. 157 (164).

128 M. Weiss, AuR 2001, 374 (376).

129 M. Weiss, AuR 2001, 374 (376).

130 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 27 GRCh Rn. 3.

131 Tettinger, NJW 2001, 1010 (1014).

132 Vgl.

Bernsdorff, VSSR 2001, 1 (15 f.).

1074 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

3580

Zudem ist unter den Mitgliedstaaten unbestritten, dass einer der fundamentalen

Werte die Solidarität ist, die dem gesamten Gemeinschaftssystem zugrunde liegt.133

Daher bedurfte es im Grundrechtekonvent auch keiner größeren Diskussion, als in
die Präambel der EGRC der Grundsatz der Solidarität aufgenommen und als un-
teilbarer und universeller Wert neben die Würde des Menschen, die Freiheit und
die Gleichheit gestellt wurde.134

II. Solidarität
im

Europarecht

3581 Bereits im französischen Text der Präambel des Vertrags über die Gründung einer

Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl von 1952 ist von Solidarität die

Rede.135 EU und EG sind von dem Begriff der Solidarität durchzogen.136 Die Prä-
ambel des EU nennt als Wunsch der Unterzeichnenden, die Solidarität zwischen
ihren Völkern zu stärken. Art. 2 EG bezeichnet es als Aufgabe der Gemeinschaft,
die Solidarität zwischen den Mitgliedstaaten zu fördern. Art. 1 Abs. 3 EU sieht es
als Aufgabe der Union an, „die Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten sowie
zwischen ihren Völkern … solidarisch zu gestalten“. In ähnlicher Weise fördert
die Union gem. Art. 3 Abs. 3 EUV „die Solidarität zwischen den Generationen …

und zwischen den Mitgliedstaaten“. Sie leistet zudem gem. Art. 3 Abs. 5 EUV ei-
nen Beitrag zur „Solidarität und gegenseitiger Achtung unter den Völkern“. Gem.

Art. 11 Abs. 2 EU/24 Abs. 3 EUV unterstützen die Mitgliedstaaten „die Außen-
und Sicherheitspolitik der Union aktiv und vorbehaltlos im Geiste der Loyalität
und der gegenseitigen Solidarität“.

3582

Auch im Sekundärrecht, in der Rechtsprechung des EuGH und in der europa-
rechtlichen Lit. wird der Begriff der Solidarität vielfach verwendet.137 Eine Defini-
tion des Begriffs „Solidarität“ findet sich auf unionsrechtlicher Ebene jedoch
nicht.138

III. Begriffsbestimmung

3583 Grundsätzlich versteht man unter Solidarität eine bewusste Verbindung von Men-
schen, die darauf beruht, dass individuelle Interessen und Rechte zugunsten der
solidarisch verbundenen Gemeinschaft und des gemeinschaftlich verfolgten Ziels

133 Zimmerling/Beplat, DVP 2001, 3 (5); Magiera, DÖV 2000, 1017 (1023); vgl. EuGH, Rs. 6 u. 11/69, Slg. 1969, 523 (540, Rn. 14/17) – Kommission/Frankreich.

134 Vgl. zur Diskussion im Grundrechtekonvent Meyer, in: ders., Präambel Rn. 19; Bernsdorff, NdsVBl. 2001, 177 (179 f.).

135 Zuleeg, EuGRZ 1992, 329 (329).

136 Bieber, in: v. Bogdandy/Kadelbach (Hrsg.), Solidarität und Europäische Integration, 2002, S. 41 (43).

137 Bieber, in: v. Bogdandy/Kadelbach (Hrsg.), Solidarität und Europäische Integration, 2002, S. 41 (43).

138 Bieber, in: v. Bogdandy/Kadelbach (Hrsg.), Solidarität und Europäische Integration, 2002, S. 41 (44).

§ 1 Die Aufnahme sozialer Grundrechte in die Charta 1075
zurücktreten.139 Eine solidarische Gemeinschaft ist bereit, für diese gemeinsamen

Ziele und Werte einzutreten und sich an ihrem Schutz zu beteiligen.140

Der EuGH führt in einer Entscheidung aus, dass die Mitgliedstaaten durch ih- 3584
ren Beitritt zur Gemeinschaft die Pflicht zur Solidarität übernommen haben.141 Er
sah in dem zu entscheidenden Fall einen Verstoß gegen die Solidarität darin, dass
ein Staat europäische Vorschriften unter Berufung auf nationale Interessen nicht
einhielt.142 Damit versteht der EuGH unter Solidarität eine Selbstbindung der Mit-
gliedstaaten, in deren Folge die Mitgliedstaaten Zielen und Werten zustimmen, die
jedenfalls nicht vollständig und identisch mit den jeweiligen subjektiven Zielen
und Werten übereinstimmen müssen und wonach die Mitgliedstaaten die europäi-
schen Regeln auch dann loyal zu befolgen haben, wenn sie den eigenen subjekti-
ven Vorstellungen zuwider laufen.143

IV. Gesundheits-, Umwelt- und Verbraucherschutz

Dadurch, dass sich die Mitgliedstaaten darauf geeinigt haben, Normen in die 3585

EGRC aufzunehmen, erkennen sie die in ihnen verbrieften Werte als gemeinsame

Ziele an und erklären sich bereit, diese Werte gemeinschaftlich zu schützen. Die-
sen Schutz bedürfen insbesondere die in der Charta enthaltenen Grundsätze, da
sie – anders als die subjektiven Grundrechte – ansonsten nur geringe Wirkung ent-
falten können. Zudem betreffen die Grundsätze regelmäßig Bereiche, in denen das

Handeln eines einzelnen Mitgliedstaates nur wenig wirkungsvoll ist, während ein
gemeinsames Handeln aller Mitgliedstaaten Erfolg verspricht.

Wenn die EGRC in Art. 35 S. 2 EGRC, Art. 37 EGRC und Art. 38 EGRC fest- 3586
legt, dass hohe Gesundheits-, Umweltschutz- und Verbraucherschutzniveaus si-
chergestellt werden, ist damit eine Wertentscheidung zugunsten dieser Güter ge-
troffen, deren Schutz allen in der Solidarität verbundenen Mitgliedstaaten und den

Organen und Einrichtungen der EU obliegt. Diese Grundsätze können daher auch
als solidarische Grundrechte bezeichnet werden, da bei ihnen der Gedanke der So-
lidarität – weiter gehend als bei den übrigen sozialen Rechten – im Vordergrund
steht.

Gesundheits-, Umwelt- und Verbraucherschutz können deshalb zu einer Grup- 3587
pe sozialer Rechte zusammengefasst werden.144 Sie stehen miteinander im Zusam-
menhang, was sich bereits in ihrer gleichartigen Formulierung in Art. 35 S. 2

EGRC, Art. 37 EGRC und Art. 38 EGRC zeigt. Auch inhaltlich sind sie miteinan-
der verbunden, insbesondere durch den Aspekt der Gesundheit.

139 Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005,

§ 18 Rn. 56.

140 Bieber, in: v. Bogdandy/Kadelbach (Hrsg.), Solidarität und Europäische Integration, 2002, S. 41 (46).

141 EuGH, Rs. 39/72, Slg. 1973, 101 (115, Rn. 25) – Kommission/Italien.

142 EuGH, Rs. 39/72, Slg. 1973, 101 (115, Rn. 24 f.) – Kommission/Italien.

143 Vgl. Bieber, in: v. Bogdandy/Kadelbach (Hrsg.), Solidarität und Europäische Integration, 2002, S. 41 (46).

144 S.o.

Rn.

3563.

1076 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

3588

Eine gesunde Umwelt und der Schutz der Verbraucher vor typischen Gefahren,
die von gewinnorientierten Unternehmen ausgehen können, bilden die Grundlage
für ein gesundes Leben. Auch in Art. 153 Abs. 1 EG/169 Abs. 1 AEUV wird zwi-
schen dem Verbraucherschutz und dem Schutz der Gesundheit ein enger Zusam-
menhang hergestellt, wenn es dort heißt, dass die Gemeinschaft/Union zur Ge-
währleistung eines hohen Verbraucherschutzniveaus einen Beitrag zum Schutz der

Gesundheit leistet. Art. 174 Abs. 1 EG/191 Abs. 1 AEUV verbindet den Umwelt-
schutz mit der menschlichen Gesundheit. Beide werden zu Zielen der europäi-
schen Umweltpolitik erklärt. Gerade bei dem Schutz der menschlichen Gesundheit
spielt der solidarische Gedanke eine große Rolle, was sich unter anderem darin
zeigt, dass europäische Gesundheitssysteme regelmäßig solidarisch finanziert wer-
den.

V.

Andere soziale Rechte

3589 Bei den anderen sozialen Rechten geht es weniger um eine gemeinsame Erledi-
gung, sondern um den Schutz Einzelner. Jedoch bedürfen die sozial Schwächeren
in besonderem Maße der Solidarität anderer. Auch in den Betrieben wird die Pro-
duktivität wesentlich höher liegen, wenn alle an einem Strang ziehen, mithin Soli-
darität zwischen Unternehmern und Arbeitnehmern herrscht, was deren besonde-
ren Schutz impliziert.

E. Funktionen der sozialen Grundrechte

I. Leistungsrechte

3590 Ein vielfach im Grundrechtekonvent hervorgebrachtes Argument gegen die Auf-
nahme sozialer Grundrechte war, dass die sozialen Rechte kostspielige Leistungs-
rechte seien, die dem Staat Lasten aufbürden würden und in Krisenzeiten aus

Kostengründen nicht eingehalten werden könnten.145 Die klassischen politischen

Rechte hingegen seien Freiheitsrechte, die kostenlos zu verwirklichen seien. Da-
mit würden Grundrechte abhängig von der Leistungsfähigkeit des Staates.

3591

Die traditionelle Unterscheidung zwischen Abwehr- und Leistungsrechten, wo-
bei die erste Kategorie die Untätigkeit des Staates, die zweite ein gezieltes Tätig-
werden impliziert, lässt sich in dieser Trennschärfe jedoch nicht aufrechterhal-
ten.146 So ist auch eine Vielzahl klassischer Grundrechte untrennbar mit der Leis-
tungsfähigkeit des Staates gekoppelt, wenn zum Beispiel effektiver Rechtsschutz
durch die Bereitstellung eines äußerst kostenintensiven Rechtssystems gewährt
wird. Zur Ausübung des Rechts auf Versammlungsfreiheit müssen auch immer
wieder kostspielige Polizei- und Ordnungskräfte bereitgestellt werden.147 Zu den-

145 Zimmerling/Beplat, DVP 2001, 3 (5 f.); vgl. Riedel, in: Meyer, vor Kap. IV Rn. 2.

146 Hilpold, in: FS für Pernthaler, 2005, S. 167 (169).

147 Meyer/ Engels, ZRP 2000, 368 (369); Riedel, in: Meyer, vor Kap. IV Rn. 2.

§ 1 Die Aufnahme sozialer Grundrechte in die Charta 1077
ken ist zudem beispielsweise auch an die Kosten eines wirkungsvollen Daten-
schutzes.148

Umgekehrt enthalten zudem auch viele soziale Rechte eine Unterlassungs- 3592
pflicht, vor allem wenn es um die Anerkennung und Achtung von Zugangsansprü-
chen nach Art. 34 Abs. 1 EGRC, Art. 35 EGRC und Art. 36 EGRC durch die Uni-
on geht. Die Regelungen zum Kündigungsschutz, der wöchentlichen Arbeitszeit,
dem bezahlten Urlaub und zu gesunden und sicheren Arbeitsbedingungen sind Be-
reiche, in denen der Staat eine Schutzpflicht hat, ohne dass diese mit kostspieligen

Leistungsansprüchen gegen den Staat verbunden wäre.149

II. Grundrechtsdogmatik

Wie die tatsächlich in die EGRC aufgenommenen Bestimmungen dogmatisch ein- 3593
zuordnen sind, ist noch nicht abschließend geklärt. Es ist dabei auch fraglich, in-
wiefern die deutsche Grundrechtsdogmatik auf die europäische EGRC übertragen
werden kann.150

1. Grundsätze

In Titel IV der Charta finden sich viele Grundsätze, die anders als Grundrechte ge- 3594
rade keine subjektiven Rechte formulieren.151 Vereinzelt wird zwar bestritten, dass
die Charta derartige Grundsätze enthalte, da alle Normen wegen ihrer Aufnahme
in die EGRC als subjektive Rechte zu qualifizieren seien.152 Am Ende der Präam-
bel wird jedoch bereits auf diese Unterscheidung Bezug genommen, wenn es dort
heißt, die Union erkennt „die nachstehend aufgeführten Rechte, Freiheiten und

Grundsätze an“. Auch Art. 51 Abs. 1 S. 2 EGRC unterscheidet zwischen Grund-
rechten, die zu „achten“ sind, und Grundsätzen, an die sich die Organe und Ein-
richtungen der Union und die Mitgliedstaaten zu „halten“ haben. Diese Bestim-
mung des Art. 51 Abs. 1 S. 2 EGRC wurde vom Grundrechtekonvent im Zuge der

Diskussion um die sozialen Rechte aufgenommen, nachdem ursprünglich die sozi-
alen Rechte der Charta mit einer ähnlich formulierten Bestimmung eingeleitet
werden sollten.153

Die Ausgestaltung als Grundsatz widerspricht allerdings grundsätzlich dem 3595

Kölner Mandat von 1999,154 in dem explizit festgelegt wurde, dass bei den sozia-
len Rechten keine Zielbestimmungen, sondern nur individuelle Rechte in die

148 Hilpold, in: FS für Pernthaler, 2005, S. 167 (169).

149 Meyer/ Engels, ZRP 2000, 368 (370).

150 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 27 GRCh Rn. 5; Bernsdorff, VSSR 2001, 1 (17); Zachert, NZA 2001, 1041 (1044).

151 Allgemein z.B. o. Rn. 438 ff., 677 ff.

152 Schmitz, JZ 2001, 833 (841).

153 Vgl. zur Diskussion im Konvent die Darstellung bei Borowsky, in: Meyer, Art. 51

Rn. 10 ff.

154 S.o.

Rn.

3534.

1078 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

Charta aufgenommen werden sollten.155 Auch in der aktualisierten EGRC ist als
klarstellender Hinweis Art. 52 Abs. 5 EGRC aufgenommen worden, der verdeut-
licht, dass die Grundsätze der Konkretisierung durch den europäischen und/oder
den mitgliedstaatlichen Gesetzgeber bedürfen.156 Auch die Erläuterungen zur

EGRC157 weisen in ihrer Kommentierung zu Art. 52 EGRC auf die unterschiedli-
che Ausgestaltung von Rechten einerseits und Grundsätzen andererseits hin.158

3596

Losgelöst von der EGRC wird die verfassungsrechtliche Verwirklichung sozia-
ler Grundrechte in Gestalt von subjektiven Rechten einerseits und Programmsät-
zen, Einrichtungsgarantien, Leitprinzipien, Staatszielbestimmungen oder Gesetz-
gebungsaufträgen andererseits für möglich gehalten.159 Die in der EGRC aufge-
führten Grundsätze sind nicht verallgemeinernd einer dieser möglichen Erschei-
nungsformen zuzuordnen. Dies spiegelt sich auch in der uneinheitlichen Termino-
logie zur EGRC wider. In der Lit. wird zumeist von Grundsätzen160 gesprochen,
andere verwenden hingegen den Begriff der Prinzipien161 oder Zielbestimmun-
gen.162 Zum Teil vermischen sich die Begriffe auch.163 Die möglichen Erschei-
nungsformen finden sich in unterschiedlicher Ausprägung in der EGRC wieder.

Der Begriff der Grundsätze dient insoweit als Oberbegriff, der die Unterscheidung
zu den subjektiven Grundrechten verdeutlicht.

2. Einordnung

3597 Legt man bei der Einordnung der Grundrechte die deutsche Grundrechtsdogmatik
mit dem Zusatz der Grundsätze zugrunde,164 wird man wie folgt differenzieren
können: ein Freiheitsrecht gewährt Art. 28 EGRC;165 Grundrechte, die Schutzan-
sprüche vermitteln, finden sich in Art. 30 EGRC, Art. 31 EGRC, Art. 32 EGRC

155 Engels, in: Unteilbarkeit auf Europäisch, 2001, S. 7 (8).

156 Vgl.

A. Weber, DVBl. 2003, 220 (223).

157 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (35).

158 Danach gehören zu den in der Charta anerkannten Grundsätzen beispielsweise die

Art. 25, 26 und 37 EGRC. In einigen Fällen kann ein Charta-Artikel sowohl Elemente
eines Rechts als auch eines Grundsatzes enthalten, beispielsweise Art. 23, 33 u. 34

EGRC.

159 Lücke, AöR 107 (1982), 15 (18 f.); vgl. auch Diercks, LKV 1996, 231 (232).

160 Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005,

§ 18 Rn. 58; Jarass, § 7 Rn. 22 ff.; Calliess, EuZW 2001, 261 (264).

161 Riedel, in: Meyer, vor Kap. IV Rn. 33; Grabenwarter, DVBl. 2001, 1 (10).

162 Streinz, in: ders., Kap. IV (vor Art. 27 GR-Charta) Rn. 3; Krieger, in: Grote/Marauhn, Kap. 6 Rn. 95; Hirsch, in: Blank (Hrsg.), Soziale Grundrechte in der Europäischen

Grundrechtscharta, 2002, 9 (16).

163 Vgl. Grabenwarter, EuGRZ 2004, 563 (565), wonach es sich bei den „Grundsätzen“
um „Gesetzgebungsaufträge“ handele.

164 So die meisten Stimmen in der deutschen Lit., z.B. Jarass, § 5 Rn. 8 ff.; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 27 Rn. 2; Riedel, in: Meyer, vor Kap. IV Rn. 33; Streinz, in: ders., Kap. IV (vor Art. 27 GR-Charta) Rn. 3; Grabenwarter, DVBl. 2001, 1 (9); Calliess, EuZW 2001, 261 (264).

165 Riedel, in: Meyer, vor Kap. IV Rn. 33; Streinz, in: ders., Kap. IV (vor Art. 27 GR-Charta) Rn. 3; Grabenwarter, DVBl. 2001, 1 (10).

§ 1 Die Aufnahme sozialer Grundrechte in die Charta 1079
und Art. 33 EGRC;166 Teilhaberechte gewähren Art. 29 EGRC und Art. 34 Abs. 2

EGRC;167 Grundsätze werden formuliert in Art. 34 Abs. 1, 3 EGRC, Art. 35 S. 2

EGRC, Art. 36 EGRC, Art. 37 EGRC und Art. 38 EGRC,168 aber weitestgehend
auch in Art. 27 EGRC.169

Zu einer eingehenden und umfangreichen Auseinandersetzung mit dieser The- 3598
matik wird es vermutlich erst nach Verbindlichwerden der EGRC kommen. Es
bleibt insofern auch abzuwarten, wie der EuGH differenzieren wird.170

F. Kompetenzen

I.

Befürchtete Ausweitung europäischer Sozialpolitik

Ein im Grundrechtekonvent vorgetragener Hauptkritikpunkt gegen die Aufnahme 3599
sozialer Grundrechte in die Charta war die Befürchtung, weitgehende Regelungen
würden in die mitgliedstaatlichen Regelungskompetenzen hineinwirken, die in den

Verträgen festgelegten Kompetenzen der Union ausweiten171 und damit als Ein-
fallstor für eine weitgehende sozialpolitische Betätigung der europäischen Ebene
dienen.172

II.

Art. 51 Abs. 2 EGRC

Dieser Befürchtung ist allgemein in Art. 51 Abs. 2 EGRC dadurch entgegengetre- 3600
ten worden, dass die Charta weder neue Zuständigkeiten noch neue Aufgaben für
die Union begründet noch die in den Verträgen festgelegten Zuständigkeiten und

166 Riedel, in: Meyer, vor Kap. IV Rn. 33; Streinz, in: ders., Kap. IV (vor Art. 27 GR-Charta) Rn. 3; Grabenwarter, DVBl. 2001, 1 (9); Calliess, EuZW 2001, 261 (264);

Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 27 Rn. 2.

167 Jarass, § 5 Rn. 14; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 27 Rn. 2; Riedel, in: Meyer, Vor Kap. IV Rn. 33; Streinz, in: ders., Kap. IV (vor Art. 27 GR-Charta) Rn. 3; Grabenwarter, DVBl. 2001, 1 (10); Calliess, EuZW 2001, 261 (264).

168 Jarass, § 7 Rn. 29; Riedel, in: Meyer, vor Kap. IV Rn. 33; Streinz, in: ders., Kap. IV

(vor Art. 27 GR-Charta) Rn. 3; Grabenwarter, DVBl. 2001, 1 (10); Calliess, EuZW

2001, 261 (264); Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grund-
freiheiten, 2005, § 18 Rn. 58; ders. , EuGRZ 2004, 570 (571).

169 Näher u. Rn. 3622 ff.

170 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 27 GRCh Rn. 5; Zachert, NZA 2001, 1041 (1044); Streinz, in: ders., Kap. IV (vor Art. 27 GR-Charta) Rn. 4; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 27 Rn. 7.

171 Zimmerling/Beplat, DVP 2001, 3 (6); vgl. Pernice, DVBl. 2000, 847 (853); Knöll, NVwZ 2001, 392 (393); Tettinger, NJW 2001, 1010 (1014); Pitschas, VSSR 2000,

207 (212); Calliess, EuZW 2001, 261 (261).

172 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 27 GRCh Rn. 3.

1080 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

Aufgaben ändert.173 Damit bleibt die Sozialkompetenz der Mitgliedstaaten ge-
wahrt, wie dies nach Art. 136 EG/151 AEUV vorgesehen ist.

III.

Verweis auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften
und Gepflogenheiten

3601 Der Angst einiger Konventsmitglieder vor der „kompetenzansaugenden Wirkung“
der Charta174 ist zusätzlich spezifisch dadurch entgegengetreten worden, dass ins-
besondere bei den Grundrechten des Titels IV häufig der Vorbehalt aufgenommen
wurde, dass die Rechte nur nach Maßgabe der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften
und Gepflogenheiten gewährleistet werden (vgl. Art. 27 EGRC, Art. 28 EGRC,

Art. 30 EGRC und Art. 34 EGRC).175 In diesen Fällen überlässt die Charta den

Mitgliedstaaten die konkrete Ausgestaltung der Rechte. Der Einschub dient somit
der Klarstellung, dass die Mitgliedstaaten für die Maßnahmen im Sozialbereich
zuständig sind.176 Verstärkt wird dies noch durch den in der EGRC von 2007 neu
geschaffenen Art. 52 Abs. 6 EGRC, wonach den einzelstaatlichen Rechtsvor-
schriften und Gepflogenheiten, wie es in der Charta bestimmt ist, in vollem Um-
fang Rechnung zu tragen ist.

3602

Der eigenständige Regelungsgehalt der Grundrechtsverbürgung wird damit je-
doch weitgehend relativiert.177 Durch ihre Aufnahme in die Charta werden die

Rechte lediglich als grundlegende Werte für die Union festgehalten. Dieser Zusatz
war jedoch notwendig, da er erst das Zustandekommen eines Konsenses zwischen
den Mitgliedstaaten ermöglichte.178

173 Riedel, in: Meyer, vor Kap. IV Rn. 36; Pache, EuR 2001, 475 (491); Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002,

S. 32 f.

174 Borowsky, in: Meyer, Art. 51 Rn. 37; Hilpold, in: FS für Pernthaler, 2005, S. 167

(182 f.); Engels, in: Frank/Jenichen/Rosemann (Hrsg.), Soziale Menschenrechte – die
vergessenen Rechte?, 2001, S. 77 (86).

175 Losch/Radau, NVwZ 2003, 1440 (1444); Bernsdorff, VSSR 2001, 1 (18); Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union,

2002, S. 33.

176 Engels, in: Frank/Jenichen/Rosemann (Hrsg.), Soziale Menschenrechte – die vergessenen Rechte?, 2001, S. 77 (86).

177 Streinz, in: ders., Art. 27 GR-Charta Rn. 2; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 27 Rn. 25; Riedel, in: Meyer, Art. 27 Rn. 28; Pache, EuR 2001, 475 (481); Dorf, JZ 2005, 126

(130).

178 Funk, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 39 (44).

§ 2 Betriebsbezogene Rechte 1081

§ 2 Betriebsbezogene Rechte

A. Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer

Art. 27 EGRC behandelt das Recht der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf 3603
eine rechtzeitige Unterrichtung und Anhörung im Unternehmen. Danach muss für
die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder ihre Vertreter auf den geeigneten

Ebenen eine rechtzeitige Unterrichtung und Anhörung in den Fällen und unter den

Voraussetzungen gewährleistet sein, die nach dem Unionsrecht und den einzel-
staatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten vorgesehen sind.

I. Grundlagen

1.

ESC und GCSGA

Nach den Erläuterungen zur EGRC179 ist Art. 27 EGRC in Art. 21 rev. ESC180 und 3604
in Nr. 17 und Nr. 18 GCSGA181 enthalten.

Gem. Art. 21 lit. a) rev. ESC verpflichten sich die Vertragsparteien, um die 3605
wirksame Ausübung des Rechts der Arbeitnehmer auf Unterrichtung und Anhö-
rung im Unternehmen zu gewährleisten, im Einklang mit den innerstaatlichen

Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten Maßnahmen zu ergreifen oder zu fördern,
die den Arbeitnehmern oder ihren Vertretern die Möglichkeit geben, regelmäßig
oder zu gegebener Zeit in einer verständlichen Weise über die wirtschaftliche und
finanzielle Lage des sie beschäftigenden Unternehmens unterrichtet zu werden.

Allerdings kann die Erteilung bestimmter Auskünfte, die für das Unternehmen
nachteilig sein könnte, verweigert oder der Pflicht zur vertraulichen Behandlung
unterworfen werden. Nach Art. 21 lit. b) rev. ESC verpflichten sich die Vertrags-
parteien, Maßnahmen zu ergreifen oder zu fördern, die den Arbeitnehmern oder
ihren Vertretern die Möglichkeit geben, rechtzeitig zu beabsichtigten Entschei-
dungen gehört zu werden, welche die Interessen der Arbeitnehmer erheblich be-
rühren könnten. Das gilt insbesondere für Entscheidungen, die wesentliche Aus-
wirkungen auf die Beschäftigungslage im Unternehmen haben könnten.

Gem. Nr. 17 GCSGA müssen Unterrichtung, Anhörung und Mitwirkung der 3606

Arbeitnehmer in geeigneter Weise unter Berücksichtigung der in den verschiede-
nen Mitgliedstaaten herrschenden Gepflogenheiten weiterentwickelt werden. Dies
gilt insbesondere für Unternehmen und Unternehmenszusammenschlüsse mit Be-
triebsstätten bzw. Unternehmen in mehreren Mitgliedstaaten der Europäischen

Union. Nach Nr. 18 GCSGA sind Unterrichtung, Anhörung und Mitwirkung
rechtzeitig vor allem in folgenden Fällen vorzusehen: bei der Einführung techno-

179 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26).

180 Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr. 163, s.o.

Rn. 3535 ff.

181 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

1082 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
logischer Veränderungen in den Unternehmen, wenn diese die Arbeitsbedingun-
gen und die Arbeitsorganisation der Arbeitnehmer entscheidend verändern; bei der

Umstrukturierung oder Verschmelzung von Unternehmen, wenn dadurch die Be-
schäftigung der Arbeitnehmer berührt wird; bei Massenentlassungen; im Falle von

Arbeitnehmern, insbesondere Grenzgängern, die von den Beschäftigungsmaßnah-
men des sie beschäftigenden Unternehmens betroffen sind.

3607

Im Vergleich zu Art. 27 EGRC formulieren diese Vorschriften wesentlich kon-
kreter, in welchen Fällen eine Unterrichtung und Anhörung stattzufinden hat. Auf-
fällig ist außerdem, dass die Bestimmungen in der GCSGA neben der Unterrich-
tung und Anhörung auch die Mitwirkung der Arbeitnehmer fordern.182 Diese Un-
terschiede lassen sich mit der kontroversen Diskussion im Grundrechtekonvent
und dem erheblichen Widerstand gegen die Aufnahme des Rechts auf Unterrich-
tung und Anhörung erklären.183 So war auch gefordert worden, in Art. 27 EGRC
ein Recht auf Mitbestimmung aufzunehmen.184 Die Forderung blieb jedoch letzt-
lich unberücksichtigt.185 Die jetzige Formulierung von Art. 27 EGRC vermeidet
eine konkrete inhaltliche Festlegung und war damit konsensfähig.186

2. Europäischer

Besitzstand

3608 Den bisherigen primärrechtlichen europäischen Besitzstand bilden Art. 136-139

EG/151-155 AEUV. Die Erläuterungen weisen zudem auf das im Bereich der Un-
terrichtungs- und Anhörungsrechte bestehende Sekundärrecht hin, nämlich die

RLn 2002/14/EG, 98/59/EG, 2001/23/EG und 94/45/EG.187
a)

Art. 136-139 EG/151-155 AEUV

3609 Art. 136 EG/151 AEUV, der den Titel der Sozialvorschriften einleitet und die so-
zialen Ziele der Union festlegt, verweist ausdrücklich auf die ESC188 und die

GCSGA189 und damit indirekt auch auf die oben genannten Art. 21 rev. ESC190
und Nr. 17 und 18 GCSGA.191 Als Ziel der Union und der Mitgliedstaaten nennt

182 Vgl. Orfanidis, Eigentumsproblematik und Mitbestimmung hinsichtlich der Europäi-
schen Verfassung, 2006, S. 200; Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta
der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 42.

183 Vgl.

M. Weiss, AuR 2001, 374 (376).

184 Vgl.

M. Weiss, AuR 2001, 374 (376); Lörcher, AuR 2000, 241 (243).

185 Riedel, in: Meyer, Art. 27 Rn. 10; M. Weiss, AuR 2001, 374 (376).

186 Vgl. Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 27 GRCh Rn. 7; Funk, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 39 (44).

187 S.u. im Einzelnen genau zur jeweiligen RL Rn. 3611 ff.

188 Unter diesen Oberbegriff fallen die Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europa-
rat SEV-Nr. 035 und die revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat

SEV-Nr. 163, s. Rn. 3535 ff.

189 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

190 Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr. 163, s.o.

Rn. 3535 ff.

191 Vgl.

Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 35 Rn. 23.

§ 2 Betriebsbezogene Rechte 1083

Art. 136 EG/151 AEUV unter anderem den in den Art. 138 und 139 EG/154 und

155 AEUV näher geregelten sozialen Dialog. Unter sozialem Dialog ist die zwi-
schen der Europäischen Kommission und den auf Unionsebene angesiedelten So-
zialpartnern (Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbänden) angestrebte Konsultation
und Kooperation (Art. 138 EG/154 AEUV, so genannter dreiseitiger Dialog) und
das einvernehmliche Zusammenwirken der Sozialpartner mit dem Ziel der auto-
nomen Gestaltung von Arbeitsbeziehungen durch die Sozialpartner selbst (Art. 139

EG/155 AEUV, so genannter zweiseitiger Dialog) zu verstehen.192

Zwar betreffen die Art. 138 und 139 EG/154 und 155 AEUV damit den Dialog 3610
zwischen den Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbänden im Verhältnis zur Kom-
mission und untereinander und nicht konkret die Unterrichtung und Anhörung der

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Unternehmen.193 Aber auch die Anhö-
rung und Unterrichtung im Unternehmen sollen den Dialog zwischen Arbeitge-
bern und Arbeitnehmern fördern. Der im EG/AEUV verankerte soziale Dialog
entspricht damit auf Unionsebene den Unterrichtungs- und Anhörungsrechten
bzw. -pflichten im Unternehmen. Er gehört zum europarechtlichen Besitzstand
hinsichtlich Art. 27 EGRC.194 Dies zeigt sich auch in Art. 137 Abs. 1 lit. e)

EG/153 Abs. 1 lit. e) AEUV, der ausdrücklich die Unterrichtung und Anhörung
der Arbeitnehmer als ein Gebiet nennt, in dem die Gemeinschaft/Union die Tätig-
keit der Mitgliedstaaten unterstützt und ergänzt, um die Ziele des Art. 136 EG/151

AEUV zu verwirklichen. Daraus kann gefolgert werden, dass die Unterrichtung
und Anhörung der Arbeitnehmer in einem Zusammenhang mit den in Art. 136

EG/151 AEUV genannten Zielen der Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbe-
dingungen und auch dem sozialen Dialog zu sehen sind.195 Art. 137 Abs. 1 lit. e)

i.V.m. Abs. 2 lit. b) EG/153 Abs. 1 lit. e) i.V.m. Abs. 2 lit. b) AEUV gibt dem Rat
die Befugnis, durch Richtlinien Mindestvorschriften zur Unterstützung der Tätig-
keit der Mitgliedstaaten bei der Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer zu
erlassen.196 In Umsetzung dieser Richtlinienbefugnis wurden bereits mehrere

Richtlinien erlassen.

b) RL

2002/14/EG

Die RL 2002/14/EG197 zielt darauf ab, einen allgemeinen Rahmen mit Mindest- 3611
vorschriften für das Recht auf Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer von
in der Union ansässigen Unternehmen oder Betrieben festzulegen (Art. 1 Abs. 1).

192 Vgl.

Eichenhofer, in: Streinz, Art. 136 EGV Rn. 20 und Art. 138 EGV Rn. 1.

193 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 28 GRCh Rn. 16 sieht Art. 138 f. deshalb nicht als europarechtliche Konkretisierung des Rechts auf Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer an.

194 Vgl. Streinz, in: ders., Art. 27 GR-Charta Rn. 3; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 27

Rn. 12; Rengeling/Szczekalla, Rn. 1005.

195 Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 35 Rn. 23.

196 Funk, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 39 (45); vgl.

Frenz, Europarecht 1, Rn. 1791.

197 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.3.2002 zur Festlegung eines all-
gemeinen Rahmens für die Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in der Eu-

1084 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

3612

Diese Richtlinie gilt für Unternehmen mit mindestens 50 Arbeitnehmern in ei-
nem Mitgliedstaat oder für Betriebe mit mindestens 20 Arbeitnehmern in einem

Mitgliedstaat (Art. 3 Abs. 1). Unternehmen sind öffentliche oder private, sofern
sie eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie einen Er-
werbszweck verfolgen oder nicht, und die im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten
ansässig sind (Art. 2 lit. a)). Unter einem Betrieb ist eine gemäß den einzelstaatli-
chen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten definierte Unternehmenseinheit zu
verstehen, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates ansässig ist und in der kon-
tinuierlich unter Einsatz personeller und materieller Ressourcen eine wirtschaftli-
che Tätigkeit ausgeübt wird (Art. 2 lit. b)).

3613

Unterrichtung wird definiert als die Übermittlung von Informationen durch den

Arbeitgeber an die Arbeitnehmervertreter, um ihnen Gelegenheit zur Kenntnis-
nahme und Prüfung der behandelten Frage zu geben (Art. 2 lit. f)). Bei der Anhö-
rung wird ein Meinungsaustausch bzw. Dialog zwischen Arbeitnehmervertretern
und Arbeitgebern durchgeführt (Art. 2 lit. g)).

3614

Wie das Recht auf Unterrichtung und Anhörung im Einzelnen wahrgenommen
wird, bestimmen die Mitgliedstaaten (Art. 4 Abs. 1). Sie haben dafür Sorge zu tra-
gen, dass über die jüngste Entwicklung und die wahrscheinliche Weiterentwick-
lung der Tätigkeit und der wirtschaftlichen Situation des Unternehmens oder des

Betriebs unterrichtet wird. Weiter müssen Unterrichtung und Anhörung zu Be-
schäftigungssituation, Beschäftigungsstruktur und wahrscheinlicher Beschäfti-
gungsentwicklung im Unternehmen oder Betrieb sowie zu ggf. geplanten antizi-
pierten Maßnahmen, insbesondere bei einer Bedrohung für die Beschäftigung er-
folgen. Schließlich müssen eine Unterrichtung und Anhörung zu Entscheidungen
vorgesehen sein, die wesentliche Veränderungen der Arbeitsorganisation oder der

Arbeitsverträge mit sich bringen können (Art. 4 Abs. 2).

c) RL

98/59/EG

3615 Die RL 98/59/EG198 verpflichtet den Arbeitgeber im Fall beabsichtigter Massen-
entlassungen, die Arbeitnehmervertreter rechtzeitig zu konsultieren, um zu einer

Einigung zu gelangen (Art. 2 Abs. 1). Diese Konsultationen haben sich zumindest
auf die Möglichkeit zu erstrecken, Massenentlassungen zu vermeiden oder zu be-
schränken, sowie auf die Möglichkeit, ihre Folgen durch soziale Begleitmaßnah-
men, die insbesondere Hilfen für eine anderweitige Verwendung oder Umschu-
lung der entlassenen Arbeitnehmer zum Ziel haben, zu mildern (Art. 2 Abs. 2).

ropäischen Gemeinschaft – Gemeinsame Erklärung des Europäischen Parlaments, des

Rates und der Kommission zur Vertretung der Arbeitnehmer, ABl. L 80, S. 29.

198 Des Rates vom 20.7.1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten
über Massenentlassungen, ABl. L 225, S. 16. Vgl. Frenz, Europarecht 1, Rn. 1803.

§ 2 Betriebsbezogene Rechte 1085
d) RL

2001/23/EG

Die RL 2001/23/EG199 betrifft den Fall des Übergangs von Unternehmen, Betrie- 3616
ben oder Unternehmens- bzw. Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch ver-
tragliche Übertragung oder durch Verschmelzung (Art. 1 Abs. 1 lit. a)). Sie schreibt
umfängliche Informations- und Konsultationspflichten für Unternehmens- bzw.

Betriebsveräußerer und -erwerber vor (Art. 7).

e) RL

94/45/EG

Ziel der RL 94/45/EG200 ist die Stärkung des Rechts auf Unterrichtung und Anhö- 3617
rung der Arbeitnehmer in unionsweit operierenden Unternehmen und Unterneh-
mensgruppen (Art. 1 Abs. 1). Dazu schreibt die Richtlinie vor, dass nach näher
dargelegten Bedingungen und Modalitäten und mit den darin vorgesehenen Wir-
kungen ein Europäischer Betriebsrat eingesetzt oder ein Verfahren zur Unterrich-
tung und Anhörung der Arbeitnehmer geschaffen werden muss (Art. 1 Abs. 2).

Dies betrifft jedoch nur Unternehmen mit mindestens 1.000 Arbeitnehmern in den

Mitgliedstaaten und mit jeweils 150 Arbeitnehmern in mindestens zwei Mitglied-
staaten oder Unternehmensgruppen mit ähnlichen Voraussetzungen (Art. 2 Abs. 1
lit. a-c)).

Der Begriff der Anhörung wird definiert als Meinungsaustausch und Dialog 3618
zwischen den Arbeitnehmervertretern und der zentralen Leitung oder einer ande-
ren, angemessenen Leitungsebene, wobei unter zentraler Leitung die zentrale Un-
ternehmensleitung zu verstehen ist (Art. 2 Abs. 1 lit. e) und f)). Der Begriff der

Unterrichtung wird nicht definiert.

3.

Verfassungen der Mitgliedstaaten

In den Verfassungen der Mitgliedstaaten finden sich keine ausdrücklich dem Wort- 3619
laut des Art. 27 EGRC entsprechende Regelungen. Äußerungen zu Anhörungs-,

Informations- und Mitwirkungsrechten der Arbeitnehmer sind in den Verfassun-
gen von Belgien, Niederlande, Frankreich, Italien und Portugal enthalten.201

199 Des Rates vom 12.3.2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten
über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unterneh-
men, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen, ABl. L 82, S. 16. Vgl. Frenz,

Europarecht 1, Rn. 1804.

200 Des Rates vom 22.9.1994 über die Einsetzung eines Europäischen Betriebsrats oder
die Schaffung eines Verfahrens zur Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in
gemeinschaftsweit operierenden Unternehmen und Unternehmensgruppen, ABl. L 254,

S. 64; zuletzt geändert durch RL 2006/109/EG, ABl. 2006 L 363, S. 416. Vgl. Frenz,

Europarecht 1, Rn. 1812.

201 Vgl.

Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 35 Rn. 8; Riedel, in: Meyer, Art. 27 Rn. 6 ff.; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 27 Rn. 5; Streinz, in: ders., Art. 27 GR-Charta Rn. 4.

1086 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

II. Einordnung

3620 Die dogmatische Einordnung von Art. 27 EGRC ist noch nicht abschließend ge-
klärt. Eine EuGH-Rechtsprechung zur Frage der Grundrechtsqualität der Unter-
richtungs- und Anhörungsrechte der Arbeitnehmer gibt es bislang nicht.202

3621

Während die meisten Vertreter in der deutschen Lit. darin ein Schutzgewähr-
recht sehen,203 qualifizieren andere Art. 27 EGRC lediglich als Grundsatz;204 zum

Teil wird darin im Kern ein gleichheitsrechtlicher Gehalt gesehen.205

1.

Qualifizierung als Grundsatz

3622 Die Zuordnung von Art. 27 EGRC als subjektives Recht oder als Grundsatz hat
sich wie gewöhnlich an Wortlaut, Genese, Systematik und Zweck zu orientieren.206
a) Wortlaut

3623 In der amtlichen Überschrift wird von einem „Recht auf Unterrichtung und Anhö-
rung“ gesprochen. Dies legt auf den ersten Blick nahe, dass Art. 27 EGRC ein
subjektives Recht gewährt.207 Der Text der Norm selbst besagt allerdings, dass für
die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer eine rechtzeitige Unterrichtung und

Anhörung „gewährleistet sein muss“, und dies auch nur „in den Fällen und unter
den Voraussetzungen …, die nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen

Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten vorgesehen sind“.

3624

Art. 27 EGRC legt damit nicht selbst fest, in welchen Fällen die Unterrichtung
und Anhörung stattfinden soll. Es bedarf erst der Umsetzung durch den europäi-
schen und nationalen Gesetzgeber. Mangels Präzisierung ist Art. 27 EGRC selbst
zu unbestimmt, um unmittelbar anspruchsbegründend zu wirken.208 Ein subjekti-
ves Recht kann sich erst aus den unionsrechtlichen209 oder nationalen Normen er-
geben, die in Umsetzung von Art. 27 EGRC konkret festlegen, wann die Arbeit-
nehmerinnen und Arbeitnehmer ein Recht auf Unterrichtung und Anhörung haben.

202 Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 35 Rn. 24; vgl. Rengeling/Szczekalla, Rn. 1003; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 27 Rn. 4.

203 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 27 Rn. 2; Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 35 Rn. 27; Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005,

§ 18 Rn. 60.

204 Jarass, § 29 Rn. 2; Rengeling/Szczekalla, Rn. 1005; M. Weiss, AuR 2001, 374 (376).

205 Bernsdorff, VSSR 2001, 1 (19).

206 Vgl.

Rengeling/Szczekalla, Rn. 1003.

207 S. Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005,

§ 18 Rn. 58; vgl. Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 27 Rn. 7.

208 M. Weiss, AuR 2001, 374 (376); Rengeling/Szczekalla, Rn. 1005; vgl. auch Jarass,

§ 29 Rn. 2.

209 Z.B. RL 2002/14/EG; RL 98/59/EG; RL 2001/23/EG; RL 94/45/EG.

§ 2 Betriebsbezogene Rechte 1087
b) Genese

Die Grundlagen des Art. 27 EGRC, nämlich Art. 21 rev. ESC210 und Nr. 17 und 3625

Nr. 18 GCSGA,211 sind hinsichtlich der Frage, ob sie ein subjektives Recht gewäh-
ren oder lediglich einen Grundsatz bestimmen, gegensätzlich ausgestaltet. Wäh-
rend Art. 21 rev. ESC212 lediglich als Staatsverpflichtung formuliert ist, erwecken
die Formulierungen in Nr. 17 und Nr. 18 GCSGA den Eindruck subjektiver Rech-
te.213 Da die GCSGA jedoch insgesamt lediglich feierlich proklamiert wurde und
keine unmittelbare Rechtswirkung entfaltet, lassen sich auch daraus keine subjek-
tiven Rechte ableiten.

Im Grundrechtekonvent wurde die Vorschrift des Art. 27 EGRC kontrovers dis- 3626
kutiert,214 sowohl im Hinblick auf ihre Aufnahme in die Charta als auch wegen ih-
res Inhalts.215 Der erste Präsidiumsvorschlag vom 27.3.2000 statuierte unter der

Überschrift „Pflicht zur Unterrichtung und Aufklärung der Arbeitnehmer“, dass

„die Arbeitnehmer und ihre Vertreter … Anspruch auf effektive Unterrichtung
und Anhörung“ haben.216 An dieser Formulierung entfachte sich eine heftige De-
batte. So lehnten manche Teilnehmer die Aufnahme der Bestimmung gerade mit
dem Hinweis vehement ab, dass es sich nicht um ein Grundrecht handele.217 Ande-
re kritisierten die Formulierung, weil der Text den Eindruck erwecke, dass er ein
subjektives Recht gewähre. Der zugrunde liegende Art. 21 rev. ESC218 gewähre
aber gerade kein subjektives Recht.219

Diesen Aussagen lässt sich entnehmen, dass die Konventsmitglieder Art. 27 3627

EGRC nicht als subjektives Recht ausgestalten wollten. Als Reaktion wurde im
ersten Gesamtentwurf der Charta vom 28.7.2000 die Bestimmung im relevanten

Textbereich entsprechend dem heutigen Chartatext geändert. Danach musste „für
die Arbeitnehmer und ihre Vertreter … eine rechtzeitige Unterrichtung und Anhö-
rung … gewährleistet sein“.220 Auch die sich anschließenden Textentwürfe über-
nahmen diese Formulierung.221 Sie betont – wie oben dargelegt222 – den Grund-
satzcharakter.223

210 Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr. 163, s.o.

Rn. 3535 ff.

211 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

212 Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr. 163, s. auch

Rn. 3535 ff.

213 S.o. Rn. 3605 f.

214 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 27 Rn. 4.

215 S. die Diskussionen bei Bernsdorff/Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Euro-päischen Union, 2002, S. 212 f., 323.

216 Zitiert
bei

Riedel, in: Meyer, Art. 27 Rn. 11.

217 So der britische Vertreter, s. Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 212 u. 323.

218 Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr.

163,
s. Rn. 3535 ff.

219 So der österreichische und der schwedische Vertreter, vgl. Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 212 u. 323.

220 Zitiert
bei

Riedel, in: Meyer, Art. 27 Rn. 17.

221 Vgl.

Riedel, in: Meyer, Art. 27 Rn. 18.

1088 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
c) Systematik

3628 Art. 27 EGRC leitet die nachfolgenden unter der Überschrift „Solidarität“ zusam-
mengefassten Bestimmungen der Charta ein. Diese Vorschriften sind jedoch nicht
einheitlich als subjektive Rechte oder Grundsätze ausgestaltet. Während manche

Normen eindeutig ein subjektives Recht gewähren,224 sind andere unzweifelhaft
als Grundsätze zu qualifizieren.225 Der sich anschließende Art. 28 EGRC ist ein
subjektives Recht. Er ist jedoch derart anders als Art. 27 EGRC formuliert, dass
daraus keine Rückschlüsse auf die Zuordnung von Art. 27 EGRC gezogen werden
können.

d) Zweck

3629 Die RL 2002/14/EG226, 98/59/EG227, 2001/23/EG228 und 94/45/EG229 benennen
konkrete Fälle, in denen eine Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmerinnen
und Arbeitnehmer oder ihrer Vertreter im Unternehmen stattfinden muss. Zudem
werden die Mitgliedstaaten verpflichtet, dafür zu sorgen, dass die sich aus den

Richtlinien ergebenden Verpflichtungen auch gerichtlich durchgesetzt werden
können.230 Die Richtlinien gewähren damit einklagbare Rechte. Art. 27 EGRC be-
zieht sich auf diese Richtlinien, wenn es heißt, dass Unterrichtung und Anhörung
in den Fällen und unter den Voraussetzungen gewährleistet sein müssen, „die nach
dem Unionsrecht … vorgesehen sind“. Der Zweck von Art. 27 EGRC liegt somit
unter anderem darin, Unterrichtungs- und Anhörungsverpflichtungen, deren Be-
deutung im Unionsrecht durch einen beachtlichen Besitzstand dokumentiert
wird,231 durch die Aufnahme in die EGRC ein besonderes Gewicht zukommen zu
lassen.

3630

Allerdings wird in Art. 27 EGRC lediglich ein Bezug zu den Richtlinien herge-
stellt, sie werden nicht in die Charta aufgenommen. Art. 27 EGRC formuliert ge-
rade nicht präzise, wann Unterrichtung und Anhörung stattzufinden haben. Dies
ergibt sich erst aus dem unionsrechtlichen Sekundärrecht oder aus nationalen

Normen. Art. 27 EGRC übernimmt damit nicht die in den Richtlinien oder sonsti-
gen Vorschriften formulierten subjektiven Rechte. Folglich gewähren zwar die

Richtlinien und ggf. sonstige Umsetzungsakte subjektive Rechte, nicht jedoch

Art. 27 EGRC selbst.232

222 S.o. Rn. 3623 f.

223 Riedel, in: Meyer, Art. 27 Rn. 17.

224 Z.B. Art. 29-34 EGRC.

225 Z.B. Art. 35 S. 2, Art. 37, Art. 38 EGRC.

226 ABl. 2002 L 80, S. 29.

227 ABl. 1998 L 225, S. 16.

228 ABl. 2001 L 82, S. 16.

229 ABl. 1994 L 254, S. 64.

230 Art. 8 Abs. 1 RL 2002/14/EG; Art. 6 RL 98/59/EG; Art. 9 RL 2001/23/EG; Art. 11

Abs. 3 RL 94/45/EG.

231 Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 35 Rn. 23.

232 In diesem Sinne wohl auch Jarass, § 29 Rn. 2; vgl. auch Everling, in: GS für Heinze, 2005, S. 157 (172).

§ 2 Betriebsbezogene Rechte 1089
e) Folgerungen

Art. 27 EGRC stellt lediglich den Grundsatz auf, dass für die Arbeitnehmerinnen 3631
und Arbeitnehmer oder ihre Vertreter eine rechtzeitige Unterrichtung und Anhö-
rung gewährleistet sein muss. Er trifft jedoch keine Aussagen dazu, wann oder wie
eine solche Unterrichtung und Anhörung stattzufinden haben.233 Dies ist dem eu-
ropäischen und den mitgliedstaatlichen Gesetzgebern überlassen. Damit bildet

Art. 27 EGRC kein Grundrecht. Unterrichtung und Anhörung sind nicht subjektiv
allein aus Art. 27 EGRC einforderbar.

f)

Zusammenspiel mit der Menschenwürde

Werden allerdings Arbeitnehmer in keiner Weise angehört oder auch nur unter- 3632
richtet, müssen sie gleichsam „ahnungslos“ im Betrieb arbeiten. Sie werden nicht
in ihren Informationsbedürfnissen respektiert, mithin in ihrer Persönlichkeit ge-
achtet, obwohl sich diese auch in der Arbeit entfaltet, sondern eher wie Arbeitsma-
terial behandelt. Ohne Unterrichtung und Anhörung zu den sie betreffenden es-
senziellen Belangen werden die Arbeitnehmer zum Objekt herabgewürdigt. Daher
ist dieses Thema auch für die Menschenwürde relevant.234 Gem. Art. 1 EGRC ist
die Würde des Menschen unantastbar. Sie ist zu achten und zu schützen. Die Men-
schenwürdegarantie als subjektiver Anspruch auf Wahrung der Subjektivität des

Menschen ist betroffen, wenn Arbeitnehmern Unterrichtung und Anhörung gänz-
lich verweigert werden.

Gleichwohl bleibt der inhaltliche Bezug zu Art. 27 EGRC. Diese Bestimmung 3633
wird insoweit über Art. 1 EGRC aufgewertet und verdichtet. Dies betrifft aller-
dings nur ihren Elementargehalt. Damit geht es lediglich um eine Anhörung und

Unterrichtung als solche. Gegenständlich werden nur elementare Gesichtspunkte
erfasst, welche den zentralen Gehalt und die Zukunft des Arbeitslebens ausma-
chen, so beispielsweise eine Gefährdung der Existenz des Unternehmens, die zum

Arbeitsplatzverlust nahezu der gesamten Belegschaft führen kann.

Damit ergibt sich aus einer Zusammenschau von Art. 27 EGRC mit Art. 1 3634

EGRC ein subjektiv einklagbarer unabdingbarer Mindeststandard, dass nämlich
überhaupt Unterrichtung und Anhörung in Unternehmen vorgesehen sein müssen.

Er entspricht auch der engen Verwandtschaft von Art. 1 EGRC und Art. 1 Abs. 1

GG235 und der sich daran anknüpfenden Rechtsprechung. So erkennt das BVerfG
in ständiger Rechtsprechung Minimalstandards im sozialen Bereich auf der Grund-
lage von Art. 1 Abs. 1 GG i.V.m. mit dem Sozialstaatsprinzip an.236

233 Vgl.

Funk, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 39 (44).

234 S.o. Rn. 824 sowie u. Rn. 3642. Unter Bezug auf die sog. Dürig’sche Objektformel

Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 1 Rn. 19.

235 S.o. Rn. 808 ff. Art. 1 EGRC wurde vom Präsidenten des Grundrechtekonvents, Her-
zog, in der Formulierung und Platzierung entsprechend Art. 1 GG vorgeschlagen, s.

Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 1 Rn. 16.

236 S. BVerfGE 45, 187 (228); 82, 60 (85); Krieger, in: Grote/Marauhn, Kap. 6 Rn. 92; Murswiek, in: Isensee/Kirchhof, HStR V, § 112 Rn. 99.

1090 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

2.

Kollektiv und individuell

3635 Die Qualifizierung als Grundsatz besagt noch nicht, ob die in Art. 27 EGRC vor-
gesehene Unterrichtung und Anhörung von den Arbeitnehmerinnen und Arbeit-
nehmern lediglich kollektiv wahrgenommen werden kann oder ob sich Art. 27

EGRC auch auf eine individuelle Ausübung bezieht. Dies war von Anfang an strei-
tig.237

3636

Im Grundrechtekonvent vertrat der Vertreter der Kommission die Auffassung,
das Recht auf Unterrichtung und Anhörung sei nur kollektiv ausübbar.238 Auch in
der deutschen Lit. wird von den „kollektiven Arbeitnehmergrundrechten in Art. 27
und Art. 28“ gesprochen, und diese werden den folgenden Charta-Artikeln als In-
dividualrechte gegenübergestellt.239

3637

Art. 27 und 28 EGRC bilden indes keine solchermaßen zusammengehörende

Einheit, sondern ihr Wortlaut unterscheidet sich: Während Art. 27 von den „Ar-
beitnehmerinnen und Arbeitnehmern oder ihren Vertretern“ spricht, wird das

Recht aus Art. 28 EGRC den „Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern … oder ih-
ren jeweiligen Organisationen“ gewährt.240 Zudem machen die Überschrift und der

Wortlaut von Art. 28 EGRC deutlich, dass dieses Recht kollektiv auszuüben ist,
während der Begriff der Kollektivität in Art. 27 EGRC nirgends verwandt wird.

3638

Der Zweck von Unterrichtung und Anhörung, nämlich Arbeitnehmerinteressen
bei unternehmerischen Entscheidungen Gehör zu verschaffen, spricht für eine in-
dividuelle und eine kollektive Wahrnehmbarkeit. Die Interessen der Arbeitnehme-
rinnen und Arbeitnehmer können sowohl bei individuellen als auch bei kollektiven

Maßnahmen betroffen sein. So bekommen Unterrichtung und Anhörung beispiels-
weise bei der Kündigung des Arbeitnehmers eine individuelle Dimension. Dem-
gegenüber berühren alle Maßnahmen, welche die personelle Zusammensetzung
der Belegschaft betreffen, durch das Erfordernis der Einschaltung der Arbeitneh-
mervertretung die kollektive Ebene.241 Daher bezieht sich Art. 27 EGRC sowohl
auf eine individuelle als auch auf eine kollektive Unterrichtung und Anhörung der

Arbeitnehmer.

III. Gewährleistungsbereich

3639 Gem. Art. 27 EGRC muss für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder ihre

Vertreter auf den geeigneten Ebenen eine rechtzeitige Unterrichtung und Anhö-
rung in den Fällen und unter den Voraussetzungen gewährleistet sein, die nach
dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenhei-
ten vorgesehen sind. Es handelt sich nicht um ein Grundrecht, sondern um eine

237 Riedel, in: Meyer, Art. 27 Rn. 29.

238 S.

Bernsdorff/Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002,

S. 213; Riedel, in: Meyer, Art. 27 Rn. 14.

239 Zachert, NZA 2001, 1041 (1045); Lörcher, in: Unteilbarkeit auf Europäisch, 2001, S. 37 (49).

240 Vgl.

Riedel, in: Meyer, Art. 27 Rn. 29.

241 Vgl.

Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 27 Rn. 11.

§ 2 Betriebsbezogene Rechte 1091
grundsätzliche Zielbestimmung242 mit einem Gewährleistungsbereich, der von den

Unionsorganen und den Mitgliedstaaten näher ausgefüllt wird.

1. Arbeitnehmer

Im Unionsrecht ist der Arbeitnehmerbegriff an vielen Stellen relevant. Im Primär- 3640
recht wird er beispielsweise bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 39 EG/45

AEUV) oder den Sozialvorschriften (Art. 136 ff. EG/151 ff. AEUV) verwandt. Es
findet sich aber keine primärrechtliche Definition. In der RL 2001/23/EG243 über
den Übergang von Unternehmen wird der Begriff des Arbeitnehmers definiert als
jede Person, die in dem betreffenden Mitgliedstaat aufgrund des einzelstaatlichen

Arbeitsrechts geschützt ist. In der RL 2002/14/EG244 zur Festlegung eines allge-
meinen Rahmens für die Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer wird

Letzteres noch auf die einzelstaatlichen Gepflogenheiten ausgeweitet. Die Richtli-
nien verweisen damit auf den jeweiligen nationalen Begriff, enthalten aber keine
autonome Begriffsbestimmung.245 Auch im nationalen Recht der Mitgliedstaaten
findet sich kein einheitlicher Arbeitnehmerbegriff.246

Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH zu Art. 39 EG/45 AEUV ist der 3641

Arbeitnehmerbegriff europarechtlich247 und weit248 auszulegen. Arbeitnehmer ist
danach derjenige, der während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach des-
sen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung er-
hält.249 In einer jüngeren Entscheidung hat der EuGH diese Definition auch für den

Arbeitnehmerbegriff in Art. 141 EG/157 AEUV verwandt.250 Die Rechtsprechung
zu Art. 39 EG/45 AEUV und Art. 141 EG/157 AEUV kann auch auf Art. 27

EGRC übertragen werden,251 zumal von einer einheitlichen Auslegung innerhalb
des Europarechts auszugehen ist.

Im Grundrechtekonvent war die Frage, ob sich Art. 27 EGRC nur auf Unions- 3642
bürger beschränkt oder alle Arbeitnehmer erfasst, heftig umstritten. Einige Vertre-
ter waren der Auffassung, dass es um Rechte und Pflichten der Unionsbürger ge-
he. Andere hielten eine Ausweitung auf alle Arbeitnehmer für erforderlich.252 Die-

242 S.o.

Rn.

3631.

243 ABl. 2001 L 82, S. 16.

244 ABl. 2002 L 80, S. 29.

245 Riedel, in: Meyer, Art. 27 Rn. 20; vgl. Orfanidis, Eigentumsproblematik und Mitbestimmung hinsichtlich der Europäischen Verfassung, 2006, S. 100 f.

246 Riedel, in: Meyer, Art. 27 Rn. 20.

247 EuGH, Rs. 53/81, Slg. 1982, 1035 (1049, Rn. 11) – Levin; Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121

(2144, Rn. 16) – Lawrie-Blum; Rs. 197/86, Slg. 1988, 3205 (3244, Rn. 21) – Brown.

248 EuGH, Rs. 139/85, Slg. 1986, 1741 (1750, Rn. 13) – Kempf; Rs. 66/85, Slg. 1986,

2121 (2144, Rn. 16) – Lawrie-Blum.

249 St. Rspr. EuGH, Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (2144, Rn. 17) – Lawrie-Blum; Rs.

197/86, Slg. 1988, 3205 (3244, Rn. 21) – Brown; Rs. C-357/89, Slg. 1992, I-1027

(1059, Rn. 10) – Raulin; näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 1204 ff.

250 EuGH, Rs. C-256/01, Slg. 2004, I-873 (928, Rn. 66 f.) – Allonby.

251 Riedel, in: Meyer, Art. 27 Rn. 20.

252 S.

Bernsdorff/Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002,

S. 212.

1092 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
se zweite Konzeption wurde unter anderem damit begründet, dass bei Art. 27

EGRC die Würde des Menschen im Arbeitsleben im Vordergrund stehe und diese
unteilbar sei; daher müsse auch Art. 27 EGRC für jedermann gelten.253

3643

Zwar greift Art. 27 EGRC einen Bereich auf, der über die Menschenwürde weit
hinaus reicht. Gegen diese verstößt eine völlige Rechtlosigkeit des Arbeitnehmers,
die ihn zum „Arbeitsobjekt“ degradiert.254 Indes gehört eine Unterrichtung und In-
formation über Betriebsabläufe nicht notwendig dazu. Schließlich soll Art. 27

EGRC auch den sozialen Dialog zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern för-
dern und steht deshalb in einer Linie mit Art. 138 f. EG/154 f. AEUV,255 welche
nicht Bestandteil der Menschenwürdegarantie sind; sie fördern eher indirekt die

Lebens- und Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer.

3644

Die umfassende Begriffsbestimmung, wonach jedermann Arbeitnehmer i.S.d.

Art. 27 EGRC sein kann, entspricht aber der begriffs- und herkunftsbezogenen

EuGH-Rechtsprechung zur weiten Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs und ist
daher zu befürworten.256 Art. 27 EGRC ist offen formuliert und nicht wie Art. 39

Abs. 2 EG/45 Abs. 2 AEUV explizit auf Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten be-
schränkt.257

2. Vertreter

3645 In der RL 94/45/EG258 über die Einsetzung eines Europäischen Betriebsrats, der

RL 98/59/EG259 über Massenentlassungen, der RL 2001/23/EG260 über den Über-
gang von Unternehmen und der RL 2002/14/EG261 zur Festlegung eines allgemei-
nen Rahmens für die Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer wird für den

Begriff der „Vertreter der Arbeitnehmer“ auf die mitgliedstaatlichen Rechtsvor-
schriften und Gepflogenheiten und die dortige Praxis verwiesen. Die Richtlinien
verweisen damit auf den jeweiligen nationalen Begriff, enthalten aber keine auto-
nome Begriffsbestimmung.262 Da auch Art. 27 EGRC hinsichtlich seines Rege-
lungsgehalts weitestgehend auf das Unionsecht und die einzelstaatlichen Rechts-
vorschriften und Gepflogenheiten verweist, kann diese Verweistechnik aus den

Richtlinien übernommen werden. Schließlich existiert im Gegensatz zum Arbeit-
nehmer auch keine sonstige europarechtliche Definition. Der Begriff der Vertreter

253 So der österreichische EP-Abgeordnete Voggenhuber, s. Bernsdorff/Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 212; vgl. Riedel, in: Meyer,

Art. 27 Rn. 20; s. auch Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 27 Rn. 21.

254 S.o. Rn. 3632 ff.

255 S.o. Rn. 3609 f.

256 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 27 Rn. 21.

257 S.

Frenz, Europarecht 1, Rn. 1270.

258 ABl. 1994 L 254, S. 64.

259 ABl. 1998 L 225, S. 16.

260 ABl. 2001 L 82, S. 16.

261 ABl. 2002 L 80, S. 29.

262 Vgl. Orfanidis, Eigentumsproblematik und Mitbestimmung hinsichtlich der Europäi-
schen Verfassung, 2006, S. 100 f.

§ 2 Betriebsbezogene Rechte 1093
in Art. 27 EGRC bezeichnet demnach die Vertreter der Arbeitnehmer nach den

Rechtsvorschriften oder der Praxis der Mitgliedstaaten.

In der RL 77/187/EWG263, die ebenfalls auf die mitgliedstaatlichen Rechtsvor- 3646
schriften und die dortige Praxis verweist, wurden die Mitglieder der Verwaltungs-,

Leitungs- und Aufsichtsorgane von Gesellschaften ausgenommen, die diesen Or-
ganen in bestimmten Mitgliedstaaten als Arbeitnehmervertreter angehören. Aller-
dings wurde die RL 77/187/EWG durch die oben zitierte RL 2001/23/EG264 auf-
gehoben. In letztgenannter ist diese Ausnahme vom Vertreterbegriff nicht aufge-
griffen worden, weshalb ihr keine Bedeutung mehr beizumessen ist und zur Be-
griffsbestimmung nicht mehr auf sie zurückgegriffen werden kann.265 Sie ist auch
sachlich nicht begründet, sofern die Arbeitnehmervertreter etwa im Aufsichtsrat
hinreichend informiert werden und dann die Arbeitnehmer unterrichten. Das muss
aber gewährleistet sein, um die angestrebte Offenheit zwischen Arbeitgeber und

Arbeitnehmer zu wahren. Entsprechendes gilt für die Anhörung. Hier müssen sich
die Arbeitnehmervertreter rückkoppeln, um auch tatsächlich die Interessen der Ar-
beitnehmer vorbringen zu können.

Nach dem Wortlaut des Art. 27 EGRC muss eine Unterrichtung und Anhörung 3647
für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder ihre Vertreter gewährleistet
sein. Die Verwendung des Wortes „oder“ anstelle eines „und“ kann unter Um-
ständen Anlass zu Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung geben. So ist
unklar, ob durch eine bloße Unterrichtung oder Anhörung der Vertreter der Ar-
beitnehmer ohne jegliche Beteiligung Letzterer den Anforderungen des Art. 27

EGRC Genüge getan ist.266 Die bislang in diesem Bereich erlassenen Richtlinien267
sehen jeweils die Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmervertreter vor und
verpflichten nicht zur individuellen Konsultation jedes einzelnen Arbeitneh-
mers.268 Da die Erläuterungen zur EGRC269 auf diese Richtlinien als europäischen

Besitzstand hinweisen, ist davon auszugehen, dass mit ihren Bestimmungen

Art. 27 erfüllt ist. Danach genügt es, wenn die Arbeitnehmervertreter unterrichtet
und angehört werden.270 Dem widerspricht auch nicht, dass Art. 27 EGRC ent-
sprechend seinem Zweck, nämlich Arbeitnehmerinteressen bei unternehmerischen

Entscheidungen Gehör zu verschaffen, sowohl eine kollektive als auch eine indi-

263 RL 77/187/EWG des Rates vom 14.2.1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften
der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Über-
gang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen, ABl. 1977 L 61, S. 26.

264 ABl. 2001 L 82, S. 16.

265 A.A. Jarass, § 29 Rn. 3; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 27 Rn. 22; Riedel, in: Meyer, Art. 27 Rn. 21.

266 Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 42.

267 Die RL 2002/14/EG, die RL 98/59/EG, die RL 2001/23/EG und die RL 94/45/EG, s.o.

Rn. 3611 ff.

268 S. Art. 2 RL 2002/14/EG, Art. 2 RL 98/59/EG, Art. 7 RL 2001/23/EG, Art. 1 u. 2

Abs. 1 RL 94/45/EG.

269 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26).

270 A.A.

Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäi-
schen Union, 2002, S. 42.

1094 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
viduelle Dimension hat.271 Selbst im Falle der individuellen Betroffenheit eines
einzelnen Arbeitnehmers können seine Interessen durch einen Vertreter gegenüber
dem Arbeitgeber vorgetragen und wahrgenommen werden. Ein direkter Kontakt
zwischen dem betroffenen Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber ist dazu nicht er-
forderlich. Es genügt folglich, wenn eine der beiden in Art. 27 EGRC genannten

Stellen, nämlich entweder der betroffene Arbeitnehmer oder sein Vertreter, unter-
richtet und angehört werden.

3. Unternehmen
a) Bedeutung

3648 Die Überschrift des Art. 27 EGRC weist auf das Unternehmen hin, während der

Begriff im Text selbst nicht verwandt wird. Dennoch ist der Status der Arbeit-
nehmer im Verhältnis zu den Arbeitgebern innerhalb der wirtschaftlichen Einheit,
in der sie tätig sind, mithin im Unternehmen, betroffen. Nicht erfasst sind die Un-
terrichtung und Anhörung durch staatliche Stellen sowie Arbeitgeberverbände,
wie die Existenz von Art. 28 EGRC verdeutlicht.272
b) Weiter

Begriff

3649 Im EG/AEUV wird der Begriff des Unternehmens namentlich in Art. 81 EG/101

AEUV verwandt, ohne dass er näher definiert wird. Auch in der in engem thema-
tischen Bezug zu Art. 27 EGRC stehenden RL 94/45/EG273 über die Einsetzung
eines Europäischen Betriebsrats werden die Begriffe des „gemeinschaftsweit ope-
rierenden Unternehmens“, der „Unternehmensgruppe“ und der „gemeinschaftsweit
operierenden Unternehmensgruppe“ näher bestimmt. Der Begriff des Unterneh-
mens selbst wird jedoch ebenfalls nicht definiert.

3650

In der gleichfalls inhaltlich einschlägigen RL 2002/14/EG274 zur Festlegung ei-
nes allgemeinen Rahmens für die Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer
wird der Begriff des Unternehmens als öffentliches oder privates Unternehmen
verstanden, das eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, unabhängig davon, ob es ei-
nen Erwerbszweck verfolgt oder nicht, und das im Hoheitsgebiet der Mitglied-
staaten ansässig ist. Diese Begriffsbestimmung legt zwar genauer fest, für welche

Art des Unternehmens die Richtlinie Wirkung entfaltet. Sie bestimmt jedoch nicht
konkret, was unter dem Begriff Unternehmen selbst zu verstehen ist.

3651

Der EuGH versteht unter einem Unternehmen jede eine wirtschaftliche Tätig-
keit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finan-
zierung.275 Eine Gewinnerzielungsabsicht ist nicht notwendig.276 Der Unterneh-

271 S.o. Rn. 3635 ff.

272 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 27 GRCh Rn. 13.

273 ABl. 1994 L 254, S. 64; s.o. Rn. 3617 f.

274 ABl. 2002 L 80, S. 29; s.o. Rn. 3611 ff.

275 EuGH, Rs. C-41/90, Slg. 1991, I-1979 (2016, Rn. 21) – Höfner u. Elser; Rs. C-244/94,

Slg. 1995, I-4013 (4028, Rn. 14) – Fédération française des sociétés d’assurance.

§ 2 Betriebsbezogene Rechte 1095
mensbegriff ist damit weit zu fassen.277 Diese Definition durch den EuGH kann
auch für Art. 27 EGRC herangezogen werden, zumal sie auch mit der Umschrei-
bung nach der RL 2002/14/EG übereinstimmt.

c) Transnationale

Konzerne

Streitig war im Grundrechtekonvent, ob unter den Unternehmensbegriff auch 3652
grenzüberschreitende, transnationale Konzerne oder Unternehmensgruppen fal-
len.278 In der RL 2002/14/EG279 wird der Begriff des Unternehmens so definiert,
dass darunter öffentliche und private Unternehmen fallen, die im Hoheitsgebiet
der Mitgliedstaaten ansässig sind. Damit genügt für die Anwendbarkeit der Richt-
linie, dass ein Unternehmen seinen Sitz in einem Mitgliedstaat hat. Unerheblich
ist, ob es in weiteren Mitgliedstaaten oder auch in Drittstaaten operiert.

In der RL 94/45/EG280 wird die Schaffung eines Europäischen Betriebsrats oder 3653
eines Verfahrens zur Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer nur in ge-
meinschaftsweit operierenden Unternehmen und Unternehmensgruppen verlangt.

Diese werden in der Richtlinie definiert als Unternehmen mit Arbeitnehmern in
mindestens zwei Mitgliedstaaten. Art. 27 EGRC spricht nicht von unionsweit ope-
rierenden Unternehmen. Deshalb ist im Umkehrschluss Art. 27 auf alle Unter-
nehmen anwendbar, und diese müssen nicht notwendigerweise in mindestens zwei

Mitgliedstaaten operieren.

In Zusammenschau mit der Begriffsdefinition in der RL 2002/14/EG281 können 3654
als Unternehmen i.S.d. Art. 27 EGRC damit alle solche qualifiziert werden, die
einen Firmensitz in der Europäischen Union haben. Unerheblich ist, ob sie ge-
meinschaftsweit operieren, ob sie auch in Drittstaaten tätig sind und ob sie die Na-
tionalität eines Drittstaates haben. Diese weite Auslegung wird dem Wortlaut des

Art. 27 EGRC und der Rechtsprechung des EuGH am besten gerecht.282

4.

Rechtzeitige Unterrichtung und Anhörung
a)

Abgrenzung zur Mitbestimmung

Als materiellen Kern postuliert Art. 27 EGRC eine rechtzeitige Unterrichtung und 3655

Anhörung. In Art. 137 Abs. 1 lit. e) EG/153 Abs. 1 lit. e) AEUV finden sich be-
reits die Begriffe „Unterrichtung und Anhörung“. Darin ist – ebenso wie in Art. 27

EGRC – kein intensiveres Beteiligungsrecht wie das einer Zustimmung der Ar-
beitnehmervertretung zu einer Maßnahme des Arbeitgebers vorgeschrieben.283 So

276 EuGH, Rs. C-244/94, Slg. 1995, I-4022 (4030, Rn. 21) – Fédération française des so-
ciétés d’assurance; im Einzelnen Frenz, Europarecht 2, Rn. 343 ff.

277 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 27 Rn. 23.

278 Bernsdorff/Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002,

S. 213; Riedel, in: Meyer, Art. 27 Rn. 25.

279 ABl. 2002 L 80, S. 29.

280 ABl. 1994 L 254, S. 64.

281 ABl. 2002 L 80, S. 29.

282 Vgl.

Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 27 Rn. 23.

283 Rebhahn, in: Schwarze, Art. 137 EGV Rn. 13.

1096 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
ist in Art. 27 EGRC anders als in den als Vorlage dienenden Nr. 17 und 18 der

GCSGA284 bewusst auf das Erfordernis der Mitwirkung der Arbeitnehmer verzich-
tet worden.285 Unterrichtung und Anhörung bilden lediglich Vorstufen zur Mitbe-
stimmung.286 Bei echter Mitbestimmung würde der Arbeitgeber ohne die Zustim-
mung der Arbeitnehmer nicht entscheiden und handeln können.287

3656

Anhörung verlangt hingegen eine Berücksichtigung der Auffassungen der Ar-
beitnehmer im Rahmen der Entscheidung. Der Arbeitgeber ist jedoch anders als
bei der Mitbestimmung nicht gebunden.288 Die Entscheidungsfreiheit des Unter-
nehmers wird dadurch nicht beschränkt.289
b) Anhörung

3657 In der RL 94/45/EG290 über die Einsetzung eines Europäischen Betriebsrats wird
der Begriff „Anhörung“ definiert als Meinungsaustausch und Dialog zwischen den

Arbeitnehmervertretern und der zentralen Leitung oder einer anderen, angemesse-
nen Leitungsebene. Die RL 2002/14/EG291 zur Festlegung eines allgemeinen Rah-
mens für die Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer ersetzt die Leitungs-
ebene durch den allgemeinen Begriff des Arbeitgebers. Diese Definition kann auf

Art. 27 EGRC übertragen werden, zumal die Erläuterungen zur EGRC292 aus-
drücklich auf die Richtlinien verweisen.

c) Unterrichtung

3658 Gleiches gilt für den Begriff der Unterrichtung. In der RL 2002/14/EG293 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Unterrichtung und Anhörung der Ar-
beitnehmer wird der Begriff der Unterrichtung definiert als die Übermittlung von

Informationen durch den Arbeitgeber an die Arbeitnehmervertreter, um ihnen Ge-
legenheit zur Kenntnisnahme und Prüfung der behandelten Frage zu geben. Damit
müssen die Informationen so umfassend sein, dass sich die Arbeitnehmer bzw. de-
ren Vertreter ein sachgerechtes Urteil bilden können. Es dürfen also keine wesent-
lichen Elemente zurückgehalten oder falsch dargestellt werden. Umgekehrt muss
nicht über unwesentliche Details informiert werden.

284 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

285 Vgl. M. Weiss, AuR 2001, 374 (376); s. auch Lörcher, AuR 2000, 241 (243); Riedel, in: Meyer, Art. 27 Rn. 10.

286 Ähnlich Orfanidis, Eigentumsproblematik und Mitbestimmung hinsichtlich der Euro-
päischen Verfassung, 2006, S. 200.

287 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 27 GRCh Rn. 13.

288 Jarass, § 29 Rn. 4.

289 Riedel, in: Meyer, Art. 27 Rn. 22; Rebhahn, in: Schwarze, Art. 137 EGV Rn. 13.

290 ABl. 1994 L 254, S. 64.

291 ABl. 2002 L 80, S. 29.

292 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26).

293 ABl. 2002 L 80, S. 29.

§ 2 Betriebsbezogene Rechte 1097
d) Rechtzeitig

Der Zweck von Art. 27 EGRC liegt darin, den Interessen der Arbeitnehmer Gehör 3659
zu verschaffen, so dass sie bei den unternehmerischen Entscheidungen durch die

Arbeitgeber berücksichtigt werden können. Die Rechtzeitigkeit der Unterrichtung
und Anhörung gem. Art. 27 EGRC verlangt daher eine so frühzeitige Mitteilung
der beabsichtigten Entscheidung des Arbeitgebers, dass die Arbeitnehmer bzw. ih-
re Vertreter noch die Möglichkeit haben, vor ihrer Durchführung eine Meinung zu
bilden und zu äußern. Dabei sind je nach Fall Dringlichkeit und Gewicht der Ent-
scheidung maßgeblich, ebenso deren Komplexität. Je stärker diese Faktoren aus-
geprägt sind, desto frühzeitiger ist zu unterrichten und anzuhören. Es gilt ein glei-
tender Maßstab. Eine allgemeine zeitliche Festlegung ist nicht sachgerecht.294

5. Geeignete

Ebenen

Art. 27 EGRC schreibt eine rechtzeitige Unterrichtung und Anhörung auf den 3660

„geeigneten Ebenen“ vor. Nach den Erläuterungen zur EGRC295 wird damit auf
die nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften bestimm-
ten Ebenen verwiesen, was die europäische Ebene einschließen kann, wenn die

Rechtsvorschriften der Union dies vorsehen. Damit wird zum einen an den bereits
bestehenden und zukünftigen Besitzstand des Unionsrechts angeknüpft;296 zum
anderen wird den Mitgliedstaaten überlassen, auf welcher Unternehmensebene sie
eine Unterrichtung und Anhörung ausgestalten wollen.297 Zu denken ist dabei an
das Unternehmen selbst, die Unternehmensgruppe, den Betriebszweig, die Abtei-
lung, die Sparte, den Betrieb, die Gruppe oder den Konzern.298

Entsprechend der Formulierung im Plural ist auch eine Unterrichtung bzw. An- 3661
hörung auf mehreren Ebenen möglich. Diese beiden Vorgänge müssen nur zu ei-
ner hinreichenden Einbeziehung der Arbeitnehmer führen. Eine Beteiligung auf
mehreren Ebenen gewährleistet zwar eine häufigere Ansprache, nicht aber not-
wendig eine umfassendere Berücksichtigung von Arbeitnehmerbelangen. Entschei-
dend ist vielmehr jeweils eine umfassende Unterrichtung bzw. Anhörung, damit
die Sachlage bzw. die vorgebrachten Gesichtspunkte hinreichend gewürdigt wer-
den können. Dies aber kann durch eine Aufspaltung der Unterrichtung bzw. Anhö-
rung auf mehrere Ebenen vereitelt werden, wenn die Vorgänge nur formal erfol-
gen, ohne sie mit materiellem Gehalt zu füllen oder der Arbeitnehmer lediglich
tröpfchenweise informiert bzw. angehört wird und daher niemals eine umfassende

Einbeziehung erfolgt.

294 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 27 Rn. 20.

295 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26).

296 S.o. Rn. 3608 ff.

297 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 27 Rn. 24.

298 S. Riedel, in: Meyer, Art. 27 Rn. 27; Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 27 GRCh Rn. 9.

1098 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

IV. Verweis
auf

Unionsrecht
und einzelstaatliche Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten

1.

Verweis hinsichtlich des „Wie“
a) Notwendige

Ausgestaltung

3662 Art. 27 EGRC trifft weder eine Aussage dazu, in welchen Fällen, noch unter wel-
chen Voraussetzungen noch auf welchen Ebenen eine rechtzeitige Unterrichtung
und Anhörung stattzufinden haben. Es wird diesbezüglich auf das Unionsrecht
und die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten verwiesen. Der
europäische und die einzelstaatlichen Gesetzgeber haben damit über das „Wie“
von Unterrichtungs- und Anhörungsrechten und damit über Fragen wie Voraus-
setzung, Zeitpunkt, Ebene, Teilnehmer und organisatorische Ausgestaltung zu ent-
scheiden.299 Anhaltspunkte dafür, wo und inwiefern dies geschehen kann, geben
die Vorlagen und das europäische Sekundärrecht, welches auch verbindliche Vor-
gaben enthält.

b)

ESC und GCSGA

3663 Als Situationen, in denen an Unterrichtung und Anhörung zu denken wäre, kom-
men insbesondere die in Art. 21 rev. ESC300 und Nr. 18 GCSGA genannten Fälle
in Betracht.301 Danach sind Unterrichtung und Anhörung bei der Einführung tech-
nologischer Veränderungen in den Unternehmen zu berücksichtigen, wenn diese
die Arbeitsbedingungen und die Arbeitsorganisation der Arbeitnehmer einschnei-
dend verändern, bei der Umstrukturierung oder Verschmelzung von Unternehmen,
wenn dadurch die Beschäftigung der Arbeitnehmer berührt wird, bei Massenent-
lassungen und im Falle von Arbeitnehmern, insbesondere Grenzgängern, die von
den Beschäftigungsmaßnahmen des sie beschäftigenden Unternehmens betroffen
sind.302 Darüber hinaus ist an eine regelmäßige Unterrichtung über die wirtschaft-
liche und finanzielle Lage des Unternehmens zu denken und über vom Unterneh-
men beabsichtigte Entscheidungen, die wesentliche Auswirkungen auf die Be-
schäftigungslage im Unternehmen haben können.303
c) Richtlinien

3664 Nach der RL 2002/14/EG304 hat eine Unterrichtung über die jüngste Entwicklung
und die wahrscheinliche Weiterentwicklung der Tätigkeit und der wirtschaftlichen

Situation des Unternehmens oder des Betriebs stattzufinden. Unterrichtung und

Anhörung haben zu Beschäftigungssituation, Beschäftigungsstruktur und wahr-

299 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 27 GRCh Rn. 9.

300 Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr. 163, s.o.

Rn. 3535 ff.

301 Jarass, § 29 Rn. 5.

302 Vgl. Nr. 18 GCSGA.

303 Vgl. Art. 21 rev. ESC.

304 ABl. 2002 L 80, S. 29.

§ 2 Betriebsbezogene Rechte 1099
scheinlicher Beschäftigungsentwicklung im Unternehmen oder Betrieb sowie zu
ggf. geplanten antizipierten Maßnahmen zu erfolgen, insbesondere bei einer Be-
drohung für die Beschäftigung. Unterrichtung und Anhörung müssen zudem zu

Entscheidungen stattfinden, die wesentliche Veränderungen der Arbeitsorganisati-
on oder der Arbeitsverträge mit sich bringen können (Art. 4).

Die RL 98/59/EG305 verpflichtet den Arbeitgeber, im Fall beabsichtigter Mas- 3665
senentlassungen die Arbeitnehmervertreter zu konsultieren (Art. 2).

Die RL 2001/23/EG306 schreibt umfängliche Informations- und Konsultations- 3666
pflichten für den Fall des Übergangs von Unternehmen, Betrieben oder Unterneh-
mens- bzw. Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertra-
gung oder durch Verschmelzung vor (Art. 7).

Die RL 94/45/EG307 sieht die allgemeine Einsetzung eines Europäischen Be- 3667
triebsrats bei Unternehmen mit mindestens 1.000 Arbeitnehmern in den Mitglied-
staaten und mit jeweils 150 Arbeitnehmern in mindestens zwei Mitgliedstaaten
oder bei Unternehmensgruppen mit ähnlichen Voraussetzungen vor (Art. 1, 2).

2.

Verweis hinsichtlich des „Ob“
a) Grundsätzliches

Wahlrecht

Der Verweis auf das Unionsrecht und die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und 3668

Gepflogenheiten hat auch zur Folge, dass es dem europäischen und den nationalen

Gesetzgebern überlassen wird, ob Unterrichtungs- und Anhörungsrechte gewährt
werden. Da Art. 27 EGRC eine Unterrichtung und Anhörung nur in den Fällen
vorsieht, in denen sich der europäische und/oder die nationalen Gesetzgeber dafür
entschieden haben, diese zu gewährleisten, obliegt es ihnen grundsätzlich auch,
sich ggf. gegen eine Gewährung von Unterrichtungs- und Anhörungsrechten zu
entscheiden. Soweit damit weder das Unionsrecht noch die einzelstaatlichen

Rechtsvorschriften eine Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer vorsehen,
läuft die Gewährleistung folglich ins Leere.308
b)

Kein konkreter Gesetzgebungsauftrag

Art. 27 EGRC enthält keinen Gesetzgebungsauftrag hinsichtlich der Einführung 3669
von Unterrichtungs- und Anhörungsrechten. Ein Mindeststandard wird darin nicht
festgeschrieben. Der Formulierung selbst ist eine Pflicht zur Einführung oder Bei-
behaltung irgendeiner Form der Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer
nicht zu entnehmen.309 Zum einen wird es gerade dem Unionsrecht bzw. den ein-
zelstaatlichen Rechtsvorschriften überlassen, zu entscheiden, in welchen Fällen

Unterrichtung und Anhörung stattzufinden haben. Zum anderen ist die Norm als

Gesetzgebungsauftrag (auch hinsichtlich eines Mindeststandards) zu unbestimmt.

305 ABl. 1998 L 225, S. 16.

306 ABl. 2001 L 82, S. 16.

307 ABl. 1994 L 254, S. 64.

308 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 27 GRCh Rn. 10.

309 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 27 GRCh Rn. 10.

1100 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

Ihr ist gerade nicht zu entnehmen, wann und wie Unterrichtungs- und Anhörungs-
rechte gewährt werden müssen.

3670

Dass Art. 27 EGRC selbst keinen konkreten oder gar einforderbaren Gesetzge-
bungsauftrag enthält, ergibt sich auch aus seiner Qualifizierung als Grundsatz.

Gem. Art. 52 Abs. 5 EGRC können nämlich die Bestimmungen dieser Charta, in
denen Grundsätze festgelegt sind, durch Akte der Gesetzgebung und der Ausfüh-
rung der Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union sowie durch Akte
der Mitgliedstaaten zur Durchführung des Rechts der Union in Ausübung ihrer
jeweiligen Zuständigkeiten umgesetzt werden. Es ist nicht davon die Rede, dass
die Grundsätze umgesetzt werden müssen.

c)

Mindeststandard wegen Betroffenheit der Menschenwürde

3671 Allerdings kann sich ein Anspruch auf Gewährung eines Mindeststandards an Un-
terrichtung und Anhörung aus Art. 1 i.V.m. Art. 27 EGRC ergeben.310 Der Arbeit-
nehmer wird zum Objekt herabgewürdigt, wenn er über die ihn betreffenden es-
senziellen Belange weder unterrichtet noch angehört wird. Daher besteht die

Pflicht, Unterrichtung und Anhörung überhaupt vorzusehen. Dieser Mindeststan-
dard ist auch individuell einforderbar.

3672

Entsprechend dem in Art. 51 EGRC festgelegten Anwendungsbereich der

EGRC richtet sich dieser subjektive Anspruch gegen die Union. Wegen der bereits
vielfältigen Aktivitäten des europäischen Gesetzgebers in diesem Bereich und der
daraus resultierenden Existenz der oben genannten Richtlinien311 wird das Prob-
lem allerdings erst relevant, wenn der Unionsgesetzgeber das Niveau in den der-
zeit bestehenden Richtlinien senken bzw. Unterrichtungs- und Anhörungsrechte
gänzlich abschaffen würde und auch die einzelnen mitgliedstaatlichen Rechtsvor-
schriften keinerlei Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer mehr vorsehen
würden.312
d) Geringer

Regelungsgehalt

3673 Der Regelungsgehalt des Art. 27 EGRC wird folglich durch den Verweis auf das

Unionsrecht und die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten
weitgehend relativiert.313 Seine Errungenschaft liegt darin, dass durch die Aufnah-
me in die EGRC Unterrichtungs- und Anhörungsrechte der Arbeitnehmer im Un-
ternehmen als grundlegende Werte für die Union anerkannt und festgehalten wer-
den und sich aus dem Zusammenspiel mit Art. 1 EGRC ein Anspruch auf einen

Mindeststandard an Unterrichtung und Anhörung ergibt. Im Übrigen besteht nur
eine Leitlinie für die Gesetzgebung.

310 S.o.

Rn.

3634.

311 S.o. Rn. 3611 ff.

312 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 27 GRCh Rn. 17.

313 Streinz, in: ders., Art. 27 GR-Charta Rn. 2; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 27 Rn. 25; Riedel, in: Meyer, Art. 27 Rn. 28; Pache, EuR 2001, 475 (481).

§ 2 Betriebsbezogene Rechte 1101
e)

Tribut an Kompetenzstreit

Die Bezugnahme auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenhei- 3674
ten trägt dem Kompetenzstreit im Grundrechtekonvent Rechnung. Manche Vertre-
ter hatten die Aufnahme sozialer Grundrechte in die Charta mit der Befürchtung
abgelehnt, weitgehende Regelungen würden in die mitgliedstaatlichen Regelungs-
kompetenzen hineinwirken und die in den Verträgen festgelegten Kompetenzen
der Union ausweiten.314 Der Verweis auf die einzelstaatlichen Vorschriften und

Gepflogenheiten ist somit ein Tribut an diese Meinungsverschiedenheiten und gibt
den politischen Kompromiss wieder.

V. Rechtsfolgen

Da Art. 27 EGRC als Grundsatz zu qualifizieren ist,315 müssen sich gem. Art. 51 3675

Abs. 1 EGRC die Organe und Einrichtungen der Union und die Mitgliedstaaten
bei der Durchführung des Rechts der Union daran halten. Die genannten Stellen
haben danach im Rahmen ihrer Zuständigkeiten den Vorgaben des Art. 27 EGRC

Rechnung zu tragen. Jedoch sind sie über ein unabdingbares, aber eng begrenztes

Mindestmaß hinaus nicht verpflichtet, Regelungen zur Unterrichtung und Anhö-
rung zu erlassen.316 Art. 27 EGRC enthält selbst jedenfalls keinen verbindlichen

Gesetzgebungsauftrag.317

Der Grundsatz des Art. 27 EGRC, wonach die Unterrichtung und die Anhörung 3676
der Arbeitnehmer bzw. ihrer Vertreter gewährleistet sein müssen, ist daher ledig-
lich bei der Auslegung des einschlägigen Sekundärrechts318 und des in Umsetzung
von Unionsrecht erlassenen nationalen Rechts zu berücksichtigen.319 Dementspre-
chend bestimmt auch Art. 52 Abs. 5 S. 2 EGRC, dass die Grundsätze „vor Gericht
nur bei Auslegung dieser (Umsetzungs-)Akte und bei Entscheidungen über deren

Rechtmäßigkeit herangezogen werden“ können. Art. 27 EGRC hat deshalb nur
dann Bedeutung für ein Gericht, wenn Rechtsakte, die in Umsetzung von Art. 27

EGRC erlassen worden sind, ausgelegt oder überprüft werden.320 Die Grundsätze
begründen kein Klagerecht auf Erlass solcher Durchführungsakte.

Erst recht ergibt sich aus Art. 27 EGRC keine Verpflichtung Privater, insbe- 3677
sondere der Arbeitgeber, zur Unterrichtung und/oder Anhörung der Arbeitneh-
mer.321 Derartige Verpflichtungen und die entsprechenden gerichtlich einklagbaren

314 Zimmerling/Beplat, DVP 2001, 3 (6); vgl. Pernice, DVBl. 2000, 847 (853); Knöll, NVwZ 2001, 392 (393); Tettinger, NJW 2001, 1010 (1014); Pitschas, VSSR 2000,

207 (212); Calliess, EuZW 2001, 261 ff.; s. auch o. Rn. 3599.

315 S.o.

Rn.

3631.

316 A.A.

Jarass, § 29 Rn. 6.

317 S.o. Rn. 3669 f.

318 S. die o. genannten Richtlinien, Rn. 3611 ff.

319 Jarass, § 29 Rn. 6; Rengeling/Szczekalla, Rn. 1005.

320 Vgl. die Erläuterungen zur Charta der Grundrechte hinsichtlich Art. 52 Abs. 5, ABl.

2007 C 303, S. 17 (35).

321 Jarass, § 29 Rn. 8.

1102 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
subjektiven Unterrichtungs- und Anhörungsrechte der Arbeitnehmer ergeben sich
erst aus den Durchführungsakten.

VI. Prüfungsschema zu Art. 27 EGRC

3678

1. Gewährleistungsbereich

kein subjektives Recht, sondern Grundsatz
a) Arbeitnehmer: erbringt während einer bestimmten Zeit für einen an-
deren nach dessen Weisung Leistungen, für die er als Gegenleistung ei-
ne Vergütung erhält
b) Vertreter der Arbeitnehmer nach den Rechtsvorschriften oder der

Praxis der Mitgliedstaaten
c) Unterrichtung oder Anhörung der betroffenen Arbeitnehmer oder ih-
rer Vertreter
d) in Unternehmen: jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit,
unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung;

Gewinnerzielungsabsicht nicht notwendig; Firmensitz in der EU; un-
erheblich ist, ob es EU-weit operiert, ob es auch in Drittstaaten tätig ist
und ob es die Nationalität eines Drittstaates hat
e) Anhörung: Meinungsaustausch und Dialog zwischen den Arbeitneh-
mervertretern und dem Arbeitgeber
f) Unterrichtung: Übermittlung von Informationen durch den Arbeitge-
ber an die Arbeitnehmervertreter, um ihnen Gelegenheit zur Kennt-
nisnahme und Prüfung der behandelten Frage zu geben
g) keine Mitbestimmung
h) Rechtzeitigkeit der Unterrichtung und Anhörung: so frühzeitige Mit-
teilung der beabsichtigten Entscheidung des Arbeitgebers, dass vor ih-
rer Durchführung die Arbeitnehmer bzw. ihre Vertreter noch die Mög-
lichkeit haben, eine Meinung zu bilden und zu äußern
j) betroffene Ebenen und Voraussetzungen nach Unionsrecht und einzel-
staatlichen Rechtsvorschriften; z.B. Unternehmen, Unternehmensgrup-
pe, Betriebszweig, Abteilung, Sparte, Betrieb, Gruppe oder Konzern
k) Mindeststandards an Unterrichtung und Anhörung aus Art. 1 i.V.m.

Art. 27 EGRC
l) keine

Drittwirkung

2. Rechtsfolgen

a) kein konkreter Gesetzgebungsauftrag: Union und Mitgliedstaaten sind
über ein unabdingbares, aber eng begrenztes Mindestmaß hinaus nicht
verpflichtet, Regelungen zur Unterrichtung und Anhörung zu erlassen
b) Grundsatz des Art. 27 EGRC lediglich bei der Auslegung des einschlä-
gigen Sekundärrechts und des in Umsetzung von Unionsrecht erlasse-
nen nationalen Rechts zu berücksichtigen
c) kein Klagerecht auf Erlass von Durchführungsakten

§ 2 Betriebsbezogene Rechte 1103

B. Kollektivverhandlungen
und

-maßnahmen

Art. 28 EGRC behandelt das Recht auf Kollektivverhandlungen und Kollektiv- 3679
maßnahmen. Danach haben die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie die

Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber oder ihre jeweiligen Organisationen nach dem

Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten
das Recht, Tarifverträge auf den geeigneten Ebenen auszuhandeln und zu schlie-
ßen sowie bei Interessenkonflikten kollektive Maßnahmen zur Verteidigung ihrer

Interessen, einschließlich Streiks, zu ergreifen.

I. Grundlagen

1.

ESC und GCSGA

Nach den Erläuterungen zur EGRC322 stützt sich Art. 28 EGRC auf Art. 6 ESC323 3680
sowie auf die Nr. 12-14 GCSGA.324
a) ESC

Art. 6 ESC beinhaltet in vier Unterpunkten das Recht auf Kollektivverhandlungen. 3681

Die Vertragsparteien verpflichten sich danach:

1. gemeinsame Beratungen zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern zu för-
dern;

2. Verfahren für freiwillige Verhandlungen zwischen Arbeitgebern oder Arbeit-
geberorganisationen einerseits und Arbeitnehmerorganisationen andererseits,
soweit dies notwendig und zweckmäßig ist, mit dem Ziele, die Beschäftigun-
gen durch Gesamtarbeitsverträge zu regeln;

3. die Einrichtungen und die Benutzung geeigneter Vermittlungs- und freiwilliger

Schlichtungsverfahren zur Beilegung von Arbeitsstreitigkeiten zu fördern;
und

4. das Recht der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber auf kollektive Maßnahmen
einschließlich des Streikrechts im Falle von Interessenkonflikten vorbehaltlich
etwaiger Verpflichtungen aus geltenden Gesamtarbeitsverträgen anzuerkennen.

Die Streikgarantie ist eine der bekanntesten Vorschriften der ESC, da es sich 3682
bei ihr um die erste völkerrechtlich verbindliche Festschreibung des Streikrechts
handelt und sie erheblich über national übliche Regelungen des Arbeitskampf-
rechts hinausgeht.325

322 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26).

323 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

324 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

325 Riedel, in: Meyer, Art. 28 Rn. 4.

1104 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
b) GCSGA

3683 Nr. 12-14 GCSGA erfassen den Bereich der Tarifverhandlungen. Danach haben
die Arbeitgeber und Arbeitsgebervereinigungen einerseits und die Arbeitnehmer-
vereinigungen andererseits das Recht, Tarifverträge auszuhandeln und zu schließen

(Nr. 12). Zudem dürfen bei Interessenkonflikten Kollektivmaßnahmen einschließ-
lich des Streiks ergriffen werden (Nr. 13). Ob diese Rechte auch für die Streitkräf-
te, die Polizei und den öffentlichen Dienst gelten, wird den Mitgliedstaaten über-
lassen (Nr. 14).

c) Vergleich

3684 Die Bestimmungen in der ESC und der GCSGA enthalten im Vergleich zu Art. 28

EGRC zusätzliche Gewährleistungen.326 Während die Bestimmungen der ESC und
der GCSGA detaillierte Ausführungen zur Förderung des Rechts auf Kollektiv-
verhandlungen und -maßnahmen beinhalten, beschränkt sich Art. 28 EGRC auf
die knappe Formulierung der allgemeinen Gewährleistung dieses Rechts.327 Insbe-
sondere Art. 6 Nr. 1 sowie Nr. 3 ESC und Nr. 14 GCSGA gehen thematisch deut-
lich über das in Art. 28 EGRC Geregelte hinaus. Es verwundert daher, dass die Er-
läuterungen zur EGRC328 auch auf diese Regelungen verweisen. Exakter wäre ein

Hinweis auf Art. 6 Nr. 2 und Nr. 4 ESC sowie Nr. 12 und Nr. 13 GCSGA gewe-
sen.329

3685

Im Vergleich zu Art. 28 EGRC enthalten die Bestimmungen der ESC und der

GCSGA allerdings keine Grundrechte, sondern lediglich Verpflichtungen der Mit-
gliedstaaten.330 Während sich dies bei der ESC bereits aus der Formulierung der

Vorschrift ergibt, ist bei der GCSGA dessen lediglich feierliche Proklamation ohne

Rechtsverbindlichkeit maßgeblich.331

2.

EMRK und EGMR

3686 Nach den Erläuterungen zur EGRC332 wurde das Recht auf kollektive Maßnahmen
vom EGMR als einer der Bestandteile des gewerkschaftlichen Vereinigungsrechts
anerkannt, das durch Art. 11 EMRK festgeschrieben ist. Danach hat jede Person
das Recht, sich frei und friedlich mit anderen zu versammeln und sich frei mit an-
deren zusammenzuschließen; dazu gehört auch das Recht, zum Schutz seiner Inte-
ressen Gewerkschaften zu gründen und Gewerkschaften beizutreten.

326 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 28 GRCh Rn. 2; Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 44.

327 Riedel, in: Meyer, Art. 28 Rn. 2; Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 28 GRCh Rn. 2.

328 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26).

329 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 1 Fn. 2 u. 3.

330 Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 35 Rn. 14.

331 S.o.

Rn.

3539.

332 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26).

§ 2 Betriebsbezogene Rechte 1105

Damit wird aber in Art. 11 EMRK in erster Linie die Versammlungs- und Ver- 3687
einigungsfreiheit gewährleistet und nur zweitrangig die Koalitionsfreiheit.333 Ver-
sammlungs-, Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit sind in der EGRC in Art. 12

Abs. 1 geregelt. Letztere verleiht danach jeder Person das Recht, sich im gewerk-
schaftlichen Bereich auf allen Ebenen frei und friedlich mit anderen zu versam-
meln und sich frei mit anderen zusammenzuschließen. Dies umfasst das Recht je-
der Person, zum Schutz ihrer Interessen Gewerkschaften zu gründen und Gewerk-
schaften beizutreten. Mit diesem Gehalt entspricht Art. 12 Abs. 1 EGRC Art. 11

EMRK. Das Gegenstück zu Art. 11 EMRK ist folglich nicht Art. 28 EGRC, son-
dern Art. 12 EGRC.334

Diese Sicht stimmt auch mit den Erläuterungen zur EGRC überein. Sie verwei- 3688
sen im Hinblick auf Art. 28 EGRC nicht direkt auf Art. 11 EMRK, sondern auf die
dazugehörige Rechtsprechung des EGMR.335 Der EGMR hat Art. 11 EMRK das

Recht der Gewerkschaften zur effektiven Interessenwahrnehmung und zur Vertei-
digung dieser Interessen durch kollektive Maßnahmen entnommen.336 Ob er in

Art. 11 EMRK auch ein Recht zu Kollektivverhandlungen und ein Streikrecht ge-
währleistet sieht, ist umstritten.337 Ein Teil der Lehre vertritt die Ansicht, der

EGMR sehe von der Koalitionsfreiheit des Art. 11 EMRK auch die Tarifhoheit
und das Streikrecht umfasst.338 Die Gegenansicht verneint dies.339 Der EGMR ha-
be es bislang deutlich vermieden zu sagen, dass Art. 11 EMRK die Einräumung
eines Streikrechts verlange.340 Er sehe vielmehr in dem Abschluss eines Tarifver-
trags und im Streik nur eine unter zahlreichen Möglichkeiten der Gewerkschaften,
ihre Interessen durchzusetzen.341

Vorliegend bedarf es keiner Entscheidung, ob der EGMR das Recht zu Kollek- 3689
tivverhandlungen und das Streikrecht auf der Grundlage des Art. 11 EMRK aner-

333 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 1.

334 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 1.

335 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, 17 (26).

336 EGMR, Urt. vom 6.2.1976, Nr. 5614/72 (Rn. 40), EuGRZ 1976, 62 (65) – Schwedi-
scher Lokomotivführerverband/Schweden; Urt. vom 10.1.2002, Nr. 53574/99 (Ab-
schnitt The Law 1.2.), ÖJZ 2003, 276 (277) – UNISON/Vereinigtes Königreich; Urt.

vom 25.4.1996, Nr. 15573/89 (Rn. 45), ÖJZ 1996, 869 (870 f.) – Gustafsson/Schwe-
den; Urt. vom 2.7.2002, Nr. 30668/96 u.a. (Rn. 42), ÖJZ 2003, 729 (730) – Wilson
u.a./Vereinigtes Königreich; Grabenwarter, § 23 Rn. 77; Frowein/Peukert, Art. 11 Rn.

11; Riedel, in: Meyer, Art. 28 Rn. 24; Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 35 Rn. 34.

337 Näher o. Rn. 2244.

338 Jarass, § 29 Fn. 22; Marauhn, RabelsZ 1999, 538 (547); Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 35 Rn. 34.

339 Rengeling/Szczekalla, Rn. 1006; Grabenwarter, § 23 Rn. 77.

340 Bröhmer, in: Grote/Marauhn, Kap. 19 Rn. 102; Jarass, § 29 Fn. 22; Rebhahn, in: GS
für Heinze, 2005, S. 649 (650).

341 Grabenwarter, § 23 Rn. 77; Bröhmer, in: Grote/Marauhn, Kap. 19 Rn. 102; Rengeling/Szczekalla, Rn. 1006 unter Berufung auf EGMR, Urt. vom 6.2.1976, Nr. 5614/72

(Rn. 40), EuGRZ 1976, 62 (65) – Schwedischer Lokomotivführerverband/Schweden;

Urt. vom 10.1.2002, Nr. 53574/99 (Abschnitt The Law 1.2.), ÖJZ 2003, 276 (277) –

UNISON/Vereinigtes Königreich; Urt. vom 6.2.1976, Nr. 5589/72 (Rn. 36), EuGRZ

1976, 68 (70) – Schmidt u. Dahlström/Schweden; Urt. vom 2.7.2002, Nr. 30668/96 u.a.

(Rn. 44 f.), ÖJZ 2003, 729 (730) – Wilson u.a./Vereinigtes Königreich.

1106 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
kennt. Im Bereich des Art. 28 EGRC kann aufgrund der eindeutigen Formulierung
kein entsprechender Streit entstehen, da Kollektivverhandlungen und Kollektiv-
maßnahmen, einschließlich des Streiks, ausdrücklich geschützt sind.342

3. Europäischer

Besitzstand
a)

Explizite Anknüpfung an das Unionsrecht

3690 Art. 28 EGRC knüpft das Recht auf Kollektivverhandlungen und -maßnahmen
explizit an das Unionsrecht, das aber der europäischen Ebene nur eine begrenzte

Kompetenz in diesen Bereichen gibt. Weil die EGRC der Union nach Art. 51

Abs. 2 keine neuen Kompetenzen geben wollte, folgt aus diesem Bezug auch eine

Begrenzung der Geltungskraft des in Art. 28 EGRC enthaltenen Grundrechts.

Dass die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten ebenfalls aus-
drücklich genannt werden, verweist im Übrigen auf diese.343 Zugleich sind sie von
den Unionsorganen sowohl kompetenziell als auch materiell zu achten. Letzteres
spielt insofern eine Rolle, als die Unionsorgane auch dann, wenn sie sich strikt an
ihre Zuständigkeiten halten, inhaltlich darauf achten müssen, dass etwa das außer-
halb ihrer Regelungskompetenz liegende Streikrecht auch indirekt und faktisch
nicht beeinträchtigt wird. Dies sichert die Gewährleistung des Art. 28 EGRC ab.

b)

Art. 137 EG/153 AEUV

3691 Art. 137 Abs. 1 lit. f) i.V.m. Abs. 2 lit. b) EG/153 Abs. 1 lit. f) i.V.m. Abs. 2 lit. b) AEUV gibt dem Rat die Befugnis, durch Richtlinien Mindestvorschriften zur Unterstützung der Tätigkeit der Mitgliedstaaten bei der Vertretung und kollektiven

Wahrnehmung der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberinteressen zu erlassen. Aller-
dings sind das Arbeitsentgelt, Koalitions-, Streik- und Aussperrungsrecht in Art.

137 Abs. 5 EG/153 Abs. 5 AEUV ausdrücklich aus der Regelungskompetenz der

Union ausgenommen. Daher wird in diesen Bereichen eine Alleinzuständigkeit
der Mitgliedstaaten angenommen.344 Jedoch ist streitig, welche Regelungsmaterien
unter den Bereich des Abs. 1 lit. f) und welche unter das Koalitionsrecht i.S.d.

Abs. 5 fallen.345 Vorliegend bedarf dies nicht allgemein, sondern nur in Bezug auf
die Regelungsmaterien des Art. 28 EGRC, d.h. Kollektivverhandlungen und Kol-
lektivmaßnahmen, einer näheren Betrachtung.

aa) Arbeitskampf

3692 Soweit es um die kollektiven Arbeitskampfmaßnahmen des Streiks und der Aus-
sperrung geht, ist eine Zuständigkeit der Union nach dem insoweit klaren Wortlaut

342 Jarass, § 29 Fn. 22.

343 S. zur Einordnung näher u. Rn. 3751 ff.

344 Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 35 Rn. 11; Langenfeld, in: Grabitz/Hilf, Art. 137

EGV Rn. 89.

345 Frenz, Europarecht 1, Rn. 1793.

§ 2 Betriebsbezogene Rechte 1107
von Art. 137 Abs. 5 EG/153 Abs. 5 AEUV ausgeschlossen.346 Dieser bezieht sich
aber nicht notwendig auf sonstige Kollektivmaßnahmen und damit auf solche

Formen des Arbeitskampfes, die nicht als Streik oder Aussperrung zu qualifizieren
sind. Nur bei einem weiten Verständnis des Art. 137 Abs. 5 EG/153 Abs. 5 AEUV
sind auch sie aus der Regelungskompetenz der Union ausgenommen.347

Art. 137 Abs. 5 EG/153 Abs. 5 AEUV verwendet mit dem Koalitionsrecht, 3693
dem Streikrecht sowie dem Aussperrungsrecht Begriffe, die in den einzelnen Mit-
gliedstaaten unterschiedlich verstanden werden.348 Daher sind die Begriffe „Streik-
recht“ und „Aussperrungsrecht“ als Beispiele und allumfassend zu verstehen, da
andernfalls zwischen den Mitgliedstaaten Streit darüber entstehen könnte, welche
kollektive Maßnahme als Streik oder Aussperrung zu verstehen ist und welche
kollektiven Aktivitäten deshalb nicht von der Union, sondern den Mitgliedstaaten
geregelt werden dürfen. Dies wird nur durch eine weite Begriffsauslegung und ein
jegliche Formen des Arbeitskampfrechts umfassendes Verständnis des Art. 137

Abs. 5 EG/153 Abs. 5 AEUV vermieden. Die Ausschlusstatbestände „Streikrecht“
und „Aussperrungsrecht“ schließen daher jede europarechtliche Regelung im Be-
reich des Arbeitskampfes aus.349
bb) Tarifvertragsrecht

Trotz des engen Sachzusammenhangs mit dem Arbeitskampfrecht wird man das 3694

Tarifvertragsrecht nicht unter die Ausschlussklausel des Art. 137 Abs. 5 EG/153

Abs. 5 AEUV subsumieren können.350 Bei einer anderen Auslegung würde Art.

137 Abs. 1 lit. f) EG/153 Abs. 1 lit. f) AEUV leer laufen, da die „kollektive Wahr-
nehmung der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberinteressen“ vorwiegend über die Aus-
handlung von Kollektivvereinbarungen erfolgt.351 Als Ausnahmetatbestand ist Art.

137 Abs. 5 EG/153 Abs. 5 AEUV eng auszulegen.352 Zwar nimmt er ausdrücklich

„das Koalitionsrecht“ als Regelungsmaterie aus. Das Recht zu Kollektivvereinba-
rungen ist jedoch nicht mit dem Begriff des Koalitionsrechts gleichzusetzen. Dies
zeigt sich in Art. 140 EG/156 AEUV, der zwischen dem Koalitionsrecht einerseits
und den Kollektivverhandlungen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern an-
dererseits unterscheidet.353 Der Gemeinschaft/Union ist daher im Bereich der Kol-

346 Birk, in: Oetker/Preis/Rieble (Hrsg.), 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, 2004, S. 1165

(1166).

347 Rebhahn, in: Schwarze, Art. 137 EGV Rn. 25; Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 137

GRCh Rn. 11; a.A. Langenfeld, in: Grabitz/Hilf, Art. 137 EGV Rn. 92.

348 Langenfeld, in: Grabitz/Hilf, Art. 137 EGV Rn. 90; Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 137 GRCh Rn. 9.

349 Rebhahn, in: Schwarze, Art. 137 EGV Rn. 25; Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 137

GRCh Rn. 11; a.A. Langenfeld, in: Grabitz/Hilf, Art. 137 EGV Rn. 92.

350 Langenfeld, in: Grabitz/Hilf, Art. 137 EGV Rn. 92; Rebhahn, in: Schwarze, Art. 137

EGV Rn. 19; Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 35 Rn. 11; a.A. Krebber, in: Calliess/

Ruffert, Art. 137 GRCh Rn. 11.

351 Rebhahn, in: Schwarze, Art. 137 EGV Rn. 19; Langenfeld, in: Grabitz/Hilf, Art. 137

EGV Rn. 92.

352 Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 35 Rn. 31.

353 Rebhahn, in: Schwarze, Art. 137 EGV Rn. 19.

1108 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
lektivvereinbarungen eine Regelungskompetenz auf der Grundlage von Art. 137

Abs. 1 lit. f) i.V.m. Abs. 2 lit. b) EG/153 Abs. 1 lit. f) i.V.m. Abs. 2 lit. b) AEUV
gegeben.354
c)

Art. 138, 139 EG/154, 155 AEUV

3695 Die sich an Art. 137 EG/153 AEUV anschließenden Art. 138 und 139 EG/154 und

155 AEUV betreffen den so genannten sozialen Dialog. Art. 138 EG/154 AEUV
regelt den dreiseitigen Dialog zwischen der Europäischen Kommission und den
auf Unionsebene angesiedelten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbänden. Art. 139

EG/155 AEUV betrifft den zweiseitigen Dialog, d.h. das einvernehmliche Zu-
sammenwirken der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbände mit dem Ziel der au-
tonomen Gestaltung von Arbeitsbeziehungen durch sie selbst.355

3696

Art. 139 EG/155 AEUV befasst sich damit zwar mit dem Dialog von Arbeitge-
ber- und Arbeitnehmerverbänden und deren Möglichkeit, Vereinbarungen abzu-
schließen. Dies ist jedoch nicht mit den in Art. 28 EGRC genannten Kollektivver-
handlungen vergleichbar. Zum einen behandelt Art. 139 EG/155 AEUV die Mög-
lichkeit von Vereinbarungen zwischen den Arbeitgeber- und Arbeitnehmerver-
bänden lediglich auf Unionsebene. Zum anderen ist umstritten, ob die im Rahmen
von Art. 139 EG/155 AEUV geschlossenen Vereinbarungen als Kollektivverträge
im üblichen Sinn anzuerkennen sind.356 Dagegen spricht, dass die nach Art. 139

EG/155 AEUV geschlossenen Vereinbarungen auf Unionsebene geschlossen wer-
den und gem. Art. 139 Abs. 2 EG/155 Abs. 2 AEUV noch der Durchführung auf
nationaler Ebene nach den einzelstaatlichen Regelungen oder durch Ratsbeschluss
bedürfen.357 Nach überwiegend vertretener Ansicht steht es den Mitgliedstaaten
und ihren Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbänden frei, ob sie die Vereinbarun-
gen überhaupt umsetzen und inwieweit sie im Falle einer Umsetzung den Inhalt
der Vereinbarung übernehmen.358
d) Sekundärrecht

3697 Auf dem Gebiet des kollektiven Arbeitsrechts finden sich bisher fast keine europarechtlichen Regelungen, was sich zum einen mit den sehr verschiedenen und folg-
lich schwer zu harmonisierenden nationalen Regelungen und zum anderen mit der

Bestimmung des Art. 137 Abs. 5 EG/153 Abs. 5 AEUV erklären lässt.359 So fin-

354 Langenfeld, in: Grabitz/Hilf, Art. 137 EGV Rn. 92; Rebhahn, in: Schwarze, Art. 137

EGV Rn. 19; a.A. Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 137 GRCh Rn. 11. In der Praxis
ist dies jedoch schwierig umzusetzen, da der Beschl. des Rates nach Art. 137 Abs. 2

EG/153 Abs. 2 AEUV jedenfalls für lit. f) Einstimmigkeit voraussetzt, s. Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 35 Rn. 11.

355 Vgl.

Eichenhofer, in: Streinz, Art. 136 EGV Rn. 20 und Art. 138 EGV Rn. 1.

356 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 4 m.w.N. in Fn. 11; Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 28 GRCh Rn. 6.

357 Rebhahn, in: GS für Heinze, 2005, S. 649 (657).

358 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 139 EGV Rn. 21 m.w.N.; Rebhahn, in: GS für Heinze, 2005, S. 649 (657).

359 Sigemann, RdA 2003, 18 (22).

§ 2 Betriebsbezogene Rechte 1109
den sich im europäischen Sekundärrecht zwar viele Richtlinien, die auf kollektive

Vereinbarungen Bezug nehmen.360 Das Sekundärrecht enthält bislang jedoch keine
allgemein gültigen Regeln hinsichtlich Kollektivvereinbarungen und insbesondere
kein mit Art. 28 EGRC vergleichbares Recht auf Kollektivverhandlungen. Das bis-
lang existierende Sekundärrecht nimmt lediglich Bezug auf das Ergebnis der Kol-
lektivverhandlungen, regelt diese aber nicht als solche.361

Gleiches gilt für das Arbeitskampfrecht, zu dem bislang keine europarechtli- 3698
chen Regelungen existieren. Aus der VO (EG) Nr. 2679/98362 ergibt sich vielmehr,
dass auf europäischer Ebene bislang kein Recht auf Kollektivmaßnahmen verfüg-
bar ist. In Art. 2 S. 1 dieser Verordnung wird nämlich von den „in den Mitglied-
staaten anerkannten Grundrechte(n), einschließlich des Rechts oder der Freiheit
zum Streik“ gesprochen und damit gerade nicht von in der EU anerkannten Grund-
rechten.363
e) EuGH-Rechtsprechung

Der EuGH hat zu der Frage, ob die europäischen Normen ein Recht auf Kollektiv- 3699
verhandlungen und Kollektivmaßnahmen enthalten, ohne die EGRC nicht Stel-
lung genommen.364 Zwar hat in einem Verfahren aus dem Jahr 1999 GA Jacobs
ausführlich dargelegt, dass seines Erachtens das europäische Recht kein Grund-
recht auf Kollektivmaßnahmen kenne.365 Der EuGH ist in der entsprechenden Ent-
scheidung jedoch nicht auf diesen Punkt eingegangen.366 Erst jüngst hat der EuGH
unter Berufung auf Art. 28 EGRC ein „Recht auf Durchführung einer kollektiven

Maßnahme einschließlich des Streikrechts als Grundrecht“ anerkannt.367

Vorher hat der EuGH lediglich im Bereich des europäischen Beamtenrechts die 3700
in Art. 24a368 Beamtenstatut369 anerkannte Vereinigungsfreiheit dahin ausgelegt,

360 S. z.B. Art. 21 RL 2006/54/EG (des Europäischen Parlaments und des Rates vom

5.7.2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbe-
handlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (Neufassung,

ABl. L 204, S. 23) oder Art. 3 Nr. 3 RL 2001/23/EG (ABl. 2001 L 82, S. 16).

361 Rebhahn, in: GS für Heinze, 2005, S. 649 (657).

362 Des Rates vom 7.12.1998 über das Funktionieren des Binnenmarktes im Zusammen-
hang mit dem freien Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten, ABl. L 337, S. 8.

363 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 3; vgl. Birk, in: Oetker/Preis/Rieble (Hrsg.), 50

Jahre Bundesarbeitsgericht, 2004, S. 1165 (1167).

364 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 3; Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 35 Rn. 30; Zachert, NZA 2000, 621 (625); Deinert, RdA 2004, 211 (218).

365 GA Jacobs, EuGH, Rs. C-67/96, Slg. 1999, I-5751 (5787, Rn. 132 ff.) – Albany; vgl.

Deinert, RdA 2004, 211 (218).

366 EuGH, Rs. C-67/96, Slg. 1999, I-5751 – Albany; vgl. Deinert, RdA 2004, 211 (218).

367 EuGH, Rs. C-438/05, EuZW 2008, 246 (248, Rn. 43) – Viking; auch Rs. C-341/05

EuGRZ 2008, 39 (47, Rn. 91) – Laval im Bezug auf Blockademaßnahmen und ohne
explizite Benennung des Streikrechts; s. zu den Grenzen aus den Grundfreiheiten o.

Rn. 475.

368 Heute Art. 24b; geändert durch VO (EG, Euratom) Nr. 723/2004, ABl. 2004 L 124,

S. 1.

369 VO (EWG, Euratom, EGKS) Nr. 259/68 des Rates vom 29.2.1968 zur Festlegung des

Statuts der Beamten der Europäischen Gemeinschaften und der Beschäftigungsbedin-

1110 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
dass die Beamten der europäischen Organe und Einrichtungen nicht nur das Recht
haben, freie Vereinigungen ihrer Wahl zu gründen. Er erkannte auch das Recht
dieser Vereinigungen an, sich zur Verteidigung der beruflichen Interessen ihrer

Mitglieder jeder erlaubten Tätigkeit widmen zu können.370 Eine Stellungnahme
zum Bestehen eines Streikrechts der Beamten hat der EuGH allerdings vermie-
den.371

4.

Verfassungen der Mitgliedstaaten

3701 Art. 28 EGRC knüpft nicht nur an den sehr lückenhaften europarechtlichen Be-
sitzstand an, sondern gleichermaßen an die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften
und Gepflogenheiten.372 In den Verfassungen der Mitgliedstaaten finden sich un-
terschiedliche Ausprägungen des Rechts auf Kollektivverhandlungen und Kollek-
tivmaßnahmen. Das Recht auf Kollektivverhandlungen wird etwa in Italien, Spa-
nien, Portugal und Griechenland ausdrücklich gewährleistet. Einige Verfassungen
enthalten auch eine ausdrückliche Absicherung des Streiks, so in Frankreich, Ita-
lien, Spanien, Portugal, Griechenland und Schweden.373 Ein universelles Streik-
verbot existiert nirgends.374 Die Aussperrung wird in Portugal durch die Verfas-
sung hingegen ausdrücklich verboten.375

3702

In den Verfassungen sind die Grundrechtsträger jedoch nicht immer die glei-
chen: So ist das Recht auf Kollektivverhandlungen und Kollektivmaßnahmen bei-
spielsweise in Griechenland als Recht der Gewerkschaften ausgestaltet, in Lett-
land, Litauen und Spanien als Recht der Arbeitnehmer, speziell für Kampfmaß-
nahmen in Spanien auch als Recht der Arbeitgeber, in Estland und Schweden als

Recht nur der Arbeitgebervereinigungen.376

3703

Art. 9 Abs. 3 GG schützt primär die in Art. 12 EGRC gewährleistete Koaliti-
onsfreiheit.377 Zwar sind die Tarifautonomie und damit das Recht der Tarifpartner
auf Abschluss von Tarifverträgen zur Regelung über Löhne und Gehälter sowie
sonstige Arbeitsbedingungen nicht ausdrücklich in Art. 9 Abs. 3 GG erwähnt.378

gungen für die sonstigen Bediensteten dieser Gemeinschaften sowie zur Einführung
von Sondermaßnahmen, die vorübergehend auf die Beamten der Kommission an-
wendbar sind (Statut der Beamten), ABl. L 56, S. 1; zuletzt geändert durch die VO

(EG, Euratom) Nr. 420/2008 des Rates vom 14.5.2008 zur Angleichung der Dienst-
und Versorgungsbezüge der Beamten und sonstigen Bediensteten der Europäischen

Gemeinschaften mit Wirkung vom 1. Juli 2007, ABl. L 127, S. 1.

370 EuGH, Rs. 175/73, Slg. 1974, 917 (925, Rn. 14/16) – Gewerkschaftsbund, Massa u.

Kortner; Rs. 18/74, Slg. 1974, 933 (944, Rn. 10/12) – Allgemeine Gewerkschaft der

Europäischen Beamten; Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 35 Rn. 30.

371 EuGH, Rs. 44 u.a./74, Slg. 1975, 383 (394 f., Rn. 11/16) – Acton; Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 35 Fn. 63; Däubler, in: FS für Hanau, 1999, S. 489 (496).

372 Zur Bedeutung schon o. Rn. 3690 sowie ausführlich u. Rn. 3751 ff.

373 Rebhahn, in: GS für Heinze, 2005, S. 649 (651).

374 Däubler, in: FS für Hanau, 1999, S. 489 (496).

375 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 2.

376 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 2.

377 Bauer, in: Dreier, GG-Kommentar, Art. 9 Rn. 76.

378 Bauer, in: Dreier, GG-Kommentar, Art. 9 Rn. 78.

§ 2 Betriebsbezogene Rechte 1111

Dennoch geht das BVerfG fest davon aus, dass Art. 9 Abs. 3 GG „mit der Koaliti-
onsfreiheit auch die sog. Tarifautonomie und damit den Kernbereich eines Tarif-
vertragssystems“ gewährleistet, „weil sonst die Koalitionen ihre Funktion, in dem
von der staatlichen Rechtsetzung frei gelassenen Raum das Arbeitsleben im Ein-
zelnen durch Tarifverträge zu ordnen, nicht sinnvoll erfüllen könnten“.379 Deshalb
erstreckt das BVerfG die Koalitionsfreiheit auch auf Arbeitskampfmaßnahmen,
die auf den Abschluss von Tarifverträgen gerichtet sind, „jedenfalls insoweit …,
als sie erforderlich sind, um eine funktionierende Tarifautonomie sicherzustel-
len“.380 Dazu zählen der Streik381 und die Aussperrung des von Kampfmaßnahmen
betroffenen Arbeitgebers, soweit sie „zur Herstellung der Verhandlungsparität
eingesetzt“ werden.382

II. Einordnung

Die meisten Stimmen in der Lit. sehen in Art. 28 EGRC ein subjektives Recht.383 3704

Die Zuordnung hat sich wie auch sonst384 an Wortlaut, Genese, Systematik und

Zweck zu orientieren.

1.

Qualifizierung als Grundrecht
a) Wortlaut

Bereits die Überschrift von Art. 28 EGRC spricht von einem „Recht“. Auch in der 3705
textlichen Formulierung wird den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern sowie
den Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern und ihren jeweiligen Organisationen „das

Recht“ eingeräumt, Tarifverträge auszuhandeln und zu schließen sowie kollektive

Maßnahmen zu ergreifen. Zwar wird auch Art. 27 EGRC von seiner Überschrift
als „Recht“ benannt, obwohl es sich dabei gerade nicht um ein subjektives Recht,
sondern um einen Grundsatz handelt.385 Art. 28 EGRC ist aber im Übrigen textlich
anders ausgestaltet und enthält eine wesentlich präzisere Ausformulierung dessen,
was den Arbeitnehmern und Arbeitgebern und ihren jeweiligen Organisationen zu
gewähren ist.386

379 BVerfGE 20, 312 (317); vgl. 4, 96 (108); 18, 18 (28); 44, 322 (340 f.); 50, 290 (367);

58, 233 (246); 84, 212 (224).

380 BVerfGE 92, 365 (393 f.), st. Rspr.

381 BVerfGE 88, 103 (114); 92, 365 (394).

382 BVerfGE 84, 212 (225).

383 Z.B.

Jarass, § 29 Rn. 10; Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 17.

384 S.o. Rn. 3622 ff. zu Art. 27 EGRC.

385 S.o.

Rn.

3631.

386 Jarass, § 29 Rn. 10.

1112 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
b) Genese

3706 Art. 11 EMRK, auf den in den Erläuterungen zur EGRC387 Bezug genommen
wird,388 vermittelt ebenfalls ein subjektives Recht.389 Auch wenn sich Art. 28

EGRC nicht auf Art. 11 EMRK, sondern auf die dazugehörige Rechtsprechung
stützt,390 spricht dies für eine subjektive Ausprägung des Art. 28 EGRC, da der

EGMR aus Art. 11 EMRK ein Recht auf kollektive Maßnahmen und nicht ledig-
lich einen Grundsatz abgeleitet hat.

c) Systematik

3707 Art. 28 EGRC ist als betriebsbezogene Norm zwar inhaltlich eng mit Art. 27

EGRC verbunden, der als Grundsatz ausgestaltet kein subjektives Recht ver-
leiht.391 Er ist jedoch im Wortlaut derart unterschiedlich zu Art. 27 EGRC, dass
aus der inhaltlichen Nähe kein Rückschluss auf die Qualifizierung von Art. 28

EGRC gezogen werden kann. Die im Titel „Solidarität“ enthaltenen Vorschriften
sind nicht einheitlich als subjektives Recht oder als Grundsatz zu qualifizieren.392

Die systematische Einordnung von Art. 28 EGRC führt daher bei der Qualifizie-
rung als Grundrecht oder Grundsatz nicht weiter.

d) Zweck

3708 Art. 28 EGRC soll den am Wirtschaftsleben beteiligten Privatparteien den Frei-
raum geben, Beschäftigungsbedingungen und betriebliche Interessenkonflikte un-
abhängig von staatlichen Einflüssen zu regeln. Er soll der Privatautonomie Rech-
nung tragen. Damit sich die Betroffenen wirksam gegen Vorgaben von staatlicher

Seite wehren und Beeinflussungsversuchen eine direkte Absage erteilen können,
ist es jedoch notwendig, ihnen ein subjektives Recht auf Abwehr solcher Beein-
trächtigungen zu gewähren.

e) Folgerungen

3709 Nach Wortlaut, Genese und Zweck der Vorschrift verleiht Art. 28 EGRC ein sub-
jektives Recht. Wegen seiner inhaltlichen Zweiteilung handelt es sich genauer um
zwei Rechte: das Recht, Tarifverträge auszuhandeln und zu schließen einerseits
und das Recht, bei Interessenkonflikten kollektive Maßnahmen zu ergreifen, ande-
rerseits.393

387 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26).

388 S.o. Rn. 3686 ff.

389 Jarass, § 29 Rn. 10.

390 S.o.

Rn.

3688.

391 S.o.

Rn.

3631.

392 S.o. Rn. 3594 ff.

393 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 13; Jarass, § 29 Rn. 13 f.; vgl. auch Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union,

2002, S. 44, die darin allerdings drei Regelungsinhalte sieht.

§ 2 Betriebsbezogene Rechte 1113

2.

Abwehrrecht und Schutzpflicht

Art. 28 EGRC enthält ein Abwehr- bzw. Freiheitsgrundrecht,394 das auf die Ab- 3710
wehr von Beeinträchtigungen seitens der Organe und Einrichtungen der EU und
der Mitgliedstaaten395 gerichtet ist. Art. 28 EGRC soll gewährleisten, dass es den

Privatparteien überlassen wird, betriebliche Belange und Konflikte zu lösen, ohne
dass eine staatliche Stelle Einfluss nimmt.

Zugleich enthält Art. 28 EGRC eine Schutzfunktion, die von den Organen und 3711

Einrichtungen der EU im Rahmen ihrer Kompetenzen396 und auch von den Mit-
gliedstaaten bei der Durchführung von Unionsrecht verlangt, Kollektivverhand-
lungen und -maßnahmen gegen Behinderungen durch Private zu schützen.397 So
muss beispielsweise der Staat die Organisatoren eines von Art. 28 EGRC ge-
schützten Streiks vor privatrechtlichen Folgen (insbesondere Schadensersatzan-
sprüchen) schützen.398 Diesen Pflichten der EU und der Mitgliedstaaten stehen
entsprechende Rechte der Grundrechtsberechtigten gegenüber.399

Allerdings ist dem Gesetzgeber bei Schutzpflichten generell und in Art. 28 3712

EGRC wegen des Bezugs auf das Unionsrecht und die einzelstaatlichen Rechts-
vorschriften und Gepflogenheiten im Besonderen ein weiter Gestaltungsspielraum
eröffnet.400 Deshalb ist der Schutzanspruch nicht als Recht auf ein bestimmtes Tä-
tigwerden, sondern auf eine generell schützende Regelung zu verstehen.401

3.

Kollektiv und individuell

Problematisch ist, ob die Rechte aus Art. 28 EGRC nur den Koalitionen zustehen 3713
und damit auch lediglich kollektiv ausgeübt werden können oder ob daneben jede

Einzelperson berechtigt ist. Bei Anerkennung einer individuellen Dimension wür-
de beispielsweise das Streikrecht nicht nur den Gewerkschaften, sondern auch ein-
zelnen Arbeitnehmern zustehen.402
a) Hintergrund

In Deutschland wird das Streikrecht nur Koalitionen zugestanden, was auf Kritik 3714
seitens des Ministerkomitees des Europarates gestoßen ist,403 der in der deutschen

394 Jarass, § 29 Rn. 10; Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 17; allgemein o. Rn. 359 ff.

395 Vgl. Art. 51 Abs. 1 EGRC.

396 Art. 51 Abs. 2 EGRC: Die Charta begründet keine neuen Kompetenzen. Spezifisch im

Hinblick auf Kollektivverhandlungen und -maßnahmen o. Rn. 3690 ff.

397 Jarass, § 29 Rn. 24; Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 17.

398 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 17; Rebhahn, in: GS für Heinze, 2005, S. 649

(653).

399 Rebhahn, in: GS für Heinze, 2005, S. 649 (653).

400 Jarass, § 29 Rn. 24; Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 17; s.u. Rn. 3753.

401 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 17.

402 Jarass, § 29 Rn. 17; Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 10; Zachert, NZA 2001, 1041 (1045); Riedel, in: Meyer, Art. 28 Rn. 28.

403 Empfehlung des Ministerkomitees des Europarats vom 3.2.1998, ArbuR 1998, 156

(156); ausführlich dazu Däubler, AuR 1998, 144 ff.

1114 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

Beschränkung des Streikrechts einen Verstoß gegen Art. 6 Nr. 4 ESC404 sieht.405

Nach Letzterem sind die Vertragsparteien verpflichtet, „das Recht der Arbeitneh-
mer und der Arbeitgeber auf kollektive Maßnahmen einschließlich des Streikrechts
im Falle von Interessenkonflikten“, anzuerkennen. Diese Vorschrift war nach den

Erläuterungen zur EGRC406 auch Vorlage für Art. 28 EGRC.

3715

In den romanischen Ländern herrscht im Unterschied zu Deutschland die Vor-
stellung, das Streikrecht sei ein individuelles (Menschen-)Recht und nicht streng
funktional auf die Tarifautonomie bezogen.407
b) Wortlaut

3716 Nach dem Wortlaut des Art. 28 EGRC stehen die Rechte den Arbeitnehmern so-
wie den Arbeitgebern oder ihren jeweiligen Organisationen zu. Danach sind Indi-
viduen und Organisationen nebeneinander berechtigt.408

3717

Allerdings ist sowohl in der Überschrift als auch im Wortlaut des Art. 28 EGRC
von Kollektivverhandlungen und Kollektivmaßnahmen die Rede. Zudem wird von

„Tarifverträgen“ gesprochen. Diese betreffen jeweils auf der einen Seite eine Viel-
zahl von Arbeitnehmern, während auf der anderen Seite ein Arbeitgeber (so ge-
nannter Haustarifvertrag) oder Arbeitgeberverbände stehen können. Ein einzelner

Arbeitnehmer kann keinen Tarifvertrag, sondern lediglich einen für sich individu-
ell geltenden Arbeitsvertrag aushandeln und schließen.

3718

Diese enge Sicht gilt aber nur für das deutsche Verständnis. Der Begriff Tarif-
vertrag wird in den Mitgliedstaaten sehr unterschiedlich ausgelegt. Von dem in

Art. 28 EGRC verwandten Begriff sind alle nach den einzelstaatlichen Rechtsvor-
schriften und Gepflogenheiten zulässigen Kollektivvereinbarungen erfasst.409 Es
ist daher grundsätzlich möglich, dass auch einzelne Arbeitnehmer einen „Tarifver-
trag“ abschließen. Gleiches gilt für die Begriffe Kollektivverhandlungen und Kol-
lektivmaßnahmen, die Vorgänge und Maßnahmen erfassen, die auch eine indivi-
duelle Dimension haben können.410

3719

Hinzu kommt, dass nach dem Wortlaut des Art. 28 EGRC den „Arbeitnehme-
rinnen und Arbeitnehmern sowie den Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern“ die

Rechte auf Kollektivverhandlungen und Kollektivmaßnahmen zustehen. Sie wer-
den sogar zuerst genannt, vor „ihre(n) jeweiligen Organisationen“. Diese Formu-
lierung entspricht dem Wortlaut des Art. 27 EGRC, der ebenfalls an erster Stelle
von den „Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern“ spricht und sowohl die indivi-
duelle als auch kollektive Ebene umfasst.411

404 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

405 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 10; Zachert, NZA 2001, 1041 (1045).

406 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26).

407 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 10; Zachert, NZA 2001, 1041 (1045); Riedel, in: Meyer, Art. 28 Rn. 28; Streinz, in: ders., Art. 28 GR-Charta Rn. 5.

408 S. Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 7; Jarass, § 29 Rn. 17; Riedel, in: Meyer, Art. 28 Rn. 28.

409 S.u.

Rn.

3739.

410 S.u. Rn. 3738 ff.

411 S.o. Rn. 3635 ff.

§ 2 Betriebsbezogene Rechte 1115
c) Folgerungen

Die in Art. 28 EGRC gewährten Rechte stehen damit sowohl den Organisationen 3720
der Arbeitnehmer und Arbeitgeber als auch den Einzelpersonen zu.412 Daraus er-
geben sich aber keine Konsequenzen für die deutsche (Verfassungs-)Rechtslage,
weil auf diese die europäischen Grundrechte gem. Art. 51 EGRC nicht einwirken,
außer es bestehen weitere europarechtliche Vorgaben, die von den Mitgliedstaaten
durchzuführen sind. Indes fehlt der Union die Regelungskompetenz jedenfalls für
das Streik- und das Aussperrungsrecht und darüber hinaus für das gesamte Arbeits-
kampfrecht.413 Daher bleiben diese Gebiete europarechtlich ungeregelt, so dass

Art. 28 EGRC keinen Einfluss darauf ausübt.

Eine andere Frage ist, ob selbst bei bestehender Unionskompetenz nicht gem. 3721

Art. 28 EGRC wegen seines Verweises auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschrif-
ten und Gepflogenheiten diese zu beachten sind. Indes würde damit Art. 28 EGRC
auf den kleinsten gemeinsamen Nenner reduziert. Durch die Einräumung auch in-
dividueller Arbeitskampfrechte geht er über die deutschen Garantien hinaus. Er
kann daher schwerlich über die Hintertür einzelstaatlicher Rechtsvorschriften und

Gepflogenheiten schon in seinem Gewährleistungsansatz wieder zurückgenom-
men werden. Für Maßnahmen auf Unionsebene gilt daher der europäische Grund-
rechtsstandard. Ist dieser auch unter Rückgriff auf die einzelstaatlichen Vorschrif-
ten und Gepflogenheiten mit zu bestimmen, erfolgt dies im Rahmen einer Gesamt-
schau, also nicht auf der Basis des schwächsten nationalen Rechts. Diese europa-
rechtliche Ausfüllung des Gewährleistungsansatzes ändert aber nichts daran, dass
seine konkrete Wirksamkeit weitgehend normativer Gestaltung anheim gegeben
ist.414

4. Abgrenzung
a)

Art. 12 EGRC

Art. 28 EGRC betrifft einen Bereich, der auch von der Vereinigungsfreiheit des 3722

Art. 12 EGRC berührt wird. Art. 12 EGRC, der ausdrücklich auf gewerkschaftli-
che Zusammenschlüsse eingeht, schützt die Koalitionsfreiheit als solche und damit
die Gründungsfreiheit für Arbeitnehmer- und Arbeitgebervereinigungen.415 Art. 28

EGRC ergänzt diese Freiheit um das Recht auf Kollektivverhandlungen und Kol-
lektivmaßnahmen. Ursprünglich sollten die Koalitionsfreiheit und das Recht auf

Kollektivverhandlungen und Kollektivmaßnahmen in einer Grundrechtsnorm be-
handelt werden. Die Koalitionsfreiheit wurde dann jedoch als politisches Recht
gemeinsam mit der Vereinigungsfreiheit geregelt.416

412 S. Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 10; Jarass, § 29 Rn. 17; Riedel, in: Meyer, Art. 28 Rn. 28; Zachert, NZA 2001, 1041 (1045).

413 S.o.

Rn.

3692.

414 S.u. Rn. 3751 ff.

415 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 12.

416 Riedel, in: Meyer, Art. 28 Rn. 10.

1116 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

3723

Während damit Art. 12 EGRC die allgemeine Koalitionsfreiheit verbürgt, be-
handelt Art. 28 EGRC einen speziellen Bereich der Betätigung, nämlich das Ta-
rifvertrags- und das Arbeitskampfrecht.417 In diesem Bereich ist Art. 28 EGRC das
speziellere Recht, welches der allgemeinen Regelung des Art. 12 EGRC vor-
geht.418 Auch der EuGH führt in den Entscheidungen Viking 419 und Laval 420 für kollektive Maßnahmen nur Art. 28 EGRC auf. Sonstige Aktivitäten der Koalitionen unterfallen jedoch nicht dem Schutzbereich des Art. 28 EGRC. Der Wortlaut
der Vorschrift ist insoweit eindeutig. Andere Maßnahmen können allenfalls über

Art. 12 EGRC Schutz genießen.421
b) Grundfreiheiten

3724 In der Vergangenheit ist es immer wieder zu Situationen gekommen, in denen
aufgrund eines Streiks die Waren- oder Dienstleistungsfreiheit anderer EU-Bürger
betroffen war.422 Besondere Aufmerksamkeit hat die Entscheidung des EuGH er-
langt, der die französische Regierung verurteilte, weil sie gegen Blockaden spani-
scher Agrarimporte durch französische Landwirte nicht alle Maßnahmen ergriffen
hatte, damit der freie Warenverkehr mit Obst und Gemüse nicht durch Handlun-
gen von Privatpersonen beeinträchtigt wird.423 Ob vergleichbare Streiks durch Art.

28 EGRC geschützt sind und wie die Kollision zwischen den Grundfreiheiten und
den Grundrechten aus Art. 28 EGRC aufzulösen ist,424 muss im Einzelfall ent-
schieden werden. Die Anwendung von Gewalt ist allerdings unzulässig.425 Dem-
gegenüber sind gewerkschaftliche Blockademaßnahmen grundsätzlich abgedeckt.

Der Schutzbereich der Grundfreiheiten wird dadurch aber nicht eingeschränkt.

Vielmehr sind auch die Gewerkschaften an die Grundfreiheiten gebunden.426 Die-
se kommen insoweit in ihrer Abwehrdimension und nicht (nur) als Schutzpflichten
zum Tragen. Inwieweit solche Maßnahmen im Einzelfall die Grundfreiheiten be-
einträchtigen können, bedarf der Rechtfertigung und hängt von einer einzelfallbe-
zogenen Abwägung ab. Eine generelle Aussage ist insoweit nicht möglich.427 So
hält der EuGH Blockaden von Unternehmen aus anderen EU-Staaten im Hinblick
auf die vermehrte soziale Ausrichtung Europas aus Gründen des Arbeitnehmer-

417 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 12; Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 28 GRCh Rn. 5.

418 Jarass, § 29 Rn. 12.

419 EuGH, Rs. C-438/05, EuZW 2008, 246 (248, Rn. 43).

420 EuGH, Rs. C-341/05, EuGRZ 2008, 39 (47, Rn. 91).

421 Jarass, § 29 Rn. 16.

422 S. Sachverhalte und Nachweise bei Szczekalla, DVBl. 1998, 219 (219, insbes. Fn. 2).

423 EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden);

Szczekalla, DVBl. 1998, 219 ff.; Zachert, NZA 2000, 621 (625); Däubler, in: FS für Hanau, 1999, S. 489 (490 f.); Frenz, Europarecht 1, Rn. 733 ff.

424 Vgl.

Rengeling/Szczekalla, Rn. 1008.

425 EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5715 f., Rn. 65 ff.) – Schmidberger (Brenner-

Blockade).

426 S.o.

Rn.

475.

427 Vgl. für die Versammlungsfreiheit EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5721, Rn.

86) – Schmidberger (Brenner-Blockade); Frenz, Europarecht 1, Rn. 739, 1037 f.

§ 2 Betriebsbezogene Rechte 1117
schutzes namentlich gegen Sozialdumping für rechtfertigungsfähig, aber nur um

Mindeststandards wie einen Mindestlohn durchzusetzen, nicht hingegen darüber
hinaus.428 Der Abschluss von Tarifverträgen aus anderen EU-Staaten kann eben-
falls durchgesetzt werden, aber nur im Rahmen der Verhältnismäßigkeit. Die er-
griffenen kollektiven Maßnahmen müssen also dieses Ziel tatsächlich erreichen
können und die beeinträchtigte Grundfreiheit möglichst wenig antasten. Es müs-
sen also weniger beschränkende Maßnahmen erst ausgeschöpft werden.429

III. Gewährleistungsbereich

Gem. Art. 28 EGRC haben die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie die 3725

Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber oder ihre jeweiligen Organisationen nach dem

Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten
das Recht, Tarifverträge auf den geeigneten Ebenen auszuhandeln und zu schlie-
ßen sowie bei Interessenkonflikten kollektive Maßnahmen zur Verteidigung ihrer

Interessen, einschließlich Streiks, zu ergreifen. Damit beinhaltet Art. 28 EGRC
zwei Gewährleistungen, nämlich erstens das Recht, Tarifverträge auszuhandeln
und zu schließen, und zweitens das Recht, bei Interessenkonflikten kollektive

Maßnahmen zur Interessenverteidigung zu ergreifen. Gemeinsam sind beiden

Gewährleistungen der Bezug auf die Arbeitnehmer sowie die Arbeitgeber und ihre
jeweiligen Organisationen und der Verweis auf das Unionsrecht und die einzel-
staatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten.

1. Arbeitnehmer

Hinsichtlich des Begriffs Arbeitnehmer kann auf die Ausführungen zu Art. 27 3726

EGRC verwiesen werden,430 ist doch diese Vorschrift unmittelbar vorangestellt,
gleich formuliert und strukturiert sowie im selben Titel platziert. Danach ist die

Rechtsprechung des EuGH zu Art. 39 EG/45 AEUV und Art. 141 EG/157 AEUV
zugrunde zu legen, wonach Arbeitnehmer derjenige ist, der während einer be-
stimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die
er als Gegenleistung eine Vergütung erhält.431

Da Art. 28 EGRC anders als Nr. 14 GCSGA,432 auf den sich die Erläuterungen 3727
zur EGRC433 beziehen, die Streitkräfte, die Polizei und den öffentlichen Dienst
nicht aus dem Arbeitnehmerbegriff ausnimmt, sind die Angehörigen dieser Be-
rufszweige grundsätzlich ebenfalls Träger der aus Art. 28 EGRC erwachsenden

428 EuGH, Rs. C-341/05, EuGRZ 2008, 39 (48, Rn. 103 ff.) – Laval; s. näher o. Rn. 402 f.

429 EuGH, Rs. C-438/05, EuZW 2008, 246 (250 f., Rn. 81 ff.) – Viking.

430 S.o. Rn. 3640 ff.

431 St. Rspr. EuGH, Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (2144, Rn. 17) – Lawrie-Blum; Rs.

197/86, Slg. 1988, 3205 (3244, Rn. 21) – Brown; Rs. C-357/89, Slg. 1992, I-1027

(1059, Rn. 10) – Raulin; näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 1204 ff.

432 S.o.

Rn.

3683.

433 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26).

1118 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

Rechte.434 Inwieweit ihnen die Rechte tatsächlich zugestanden werden, entschei-
den durch den Verweis auf das Unionsrecht und die einzelstaatlichen Rechtsvor-
schriften und Gepflogenheiten der europäische und die nationalen Gesetzgeber.

Letztere können aber jedenfalls im Anwendungsbereich der europäischen Grund-
rechte nach Art. 51 Abs. 1 EGRC nicht den Arbeitnehmerbegriff beliebig veren-
gen, würde doch sonst Art. 28 EGRC leer laufen. Es handelt sich daher um einen
europäischen Arbeitnehmerbegriff.

3728

Vom Ansatz her unterfallen mithin auch die Arbeitnehmer aus den vorgenann-
ten besonderen Bereichen dem Gewährleistungsbereich des Art. 28 EGRC. Bei

Regulierungen auf europäischer Ebene müssen sie daher prinzipiell einbezogen
werden; ihre Ausklammerung bedarf der Rechtfertigung. Das ist höchstens anders,
wenn man Art. 28 EGRC unter einen generellen Ausgestaltungsvorbehalt stellt.435

Aber auch dann gibt es zu wahrende Mindeststandards vor allem in personeller

Hinsicht, um nicht dem materiellen Grundrechtsgehalt die Berechtigten zu entzie-
hen.436 Daher können Gruppen nicht beliebig ausgeklammert werden. Zudem ist
auch der Gleichheitssatz zu wahren.

3729

Unabhängig davon kann eine europäische Normierung den Mitgliedstaaten

Spielräume lassen, ob die Streitkräfte, die Polizei und der öffentliche Dienst er-
fasst sind. Dann kommen insoweit die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und

Gepflogenheiten zum Zuge. Diese können sich in diesem Fall trotz Art. 51 Abs. 1

EGRC auch im Rahmen des nationalen Umsetzungsrechts durchsetzen, weil eine
unionsrechtliche Vorgabe fehlt und deshalb insoweit nur die nationalen Grund-
rechte eingreifen. Besteht aber eine unionsrechtliche Festlegung, gelten die euro-
päischen Grundrechtsstandards. Die lediglich teilweise Gewährung von Rechten
nach Art. 28 EGRC kann aber durch zwingende Besonderheiten in manchen Mit-
gliedstaaten begründet werden, wo doch die jeweiligen Gepflogenheiten in Art. 28

EGRC eigens benannt werden. Dieser Ansatz kommt vor allem zum Tragen, wenn
man den Verweis auf Unionsrecht und einzelstaatliche Rechtsvorschriften als Ein-
schränkungsermächtigung interpretiert,437 aber auch dann, wenn man auf der Basis
eines Ausgestaltungsvorbehalts jedenfalls die großflächige Ausklammerung von

Personengruppen für begründungspflichtig hält, um einen Mindeststandard zu wah-
ren.

3730

Die Staatsangehörigkeit der Arbeitnehmer ist ohne Bedeutung, da Art. 28 EGRC
nicht auf die Unionsbürger beschränkt ist.438 Dies korrespondiert auch mit der in

Art. 12 EGRC normierten Koalitionsfreiheit, die ebenfalls „jede(r) Person“ zu-
steht. Wegen der generell beschränkten europäischen Regelungskompetenz muss
es sich aber auch bei internationalen Konzernen um Arbeitnehmer handeln, die in
einem EU-Mitgliedstaat tätig sind.

434 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 7.

435 So u. Rn. 3751.

436 Näher u. Rn. 3756.

437 S.u.

Rn.

3751.

438 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 7; Jarass, § 29 Rn. 17.

§ 2 Betriebsbezogene Rechte 1119

2. Arbeitgeber

Arbeitgeber ist, wer mindestens einen Arbeitnehmer beschäftigt. Maßgeblich ist 3731
die Funktion als Arbeitgeber. Deshalb zählen dazu nicht nur Unternehmen, son-
dern auch individuelle Personen, solange sie Arbeitgeberfunktionen ausüben.439

Der Staat übt häufig ebenfalls eine Arbeitgeberfunktion aus. Allerdings kann er 3732
nicht Grundrechtsträger i.S.d. Art. 28 EGRC sein, da Sinn und Zweck dieser Vor-
schrift ist, den Privatparteien einen Freiraum zu bieten, indem sie eigenständig
und unabhängig Tarifverhandlungen führen und Interessenkonflikte austragen
können. Als Abwehrrecht gegen den Staat440 können die Rechte aus Art. 28 EGRC
daher nicht dem Staat zustehen. Die beim Staat beschäftigten Arbeitnehmer kön-
nen sich unabhängig davon dennoch auf die Rechte aus Art. 28 EGRC berufen, da
die Vorschrift nicht voraussetzt, dass beide an Kollektivverhandlungen oder bei

Interessenkonflikten beteiligten Stellen grundrechtsberechtigt sind.441

Die Staatsangehörigkeit der Arbeitgeber ist ohne Bedeutung.442 Es gilt das Glei- 3733
che wie bei den Arbeitnehmern.443 Auch die Arbeitgeber müssen aber in der EU
tätig sein. Unter dieser Voraussetzung sind aber auch Unternehmen von außerhalb
der EU berechtigt.

3. Organisationen

Organisationen sind Zusammenschlüsse und Vereinigungen von Arbeitnehmern 3734

(Gewerkschaften) oder Arbeitgebern. Eine Organisation ist eine feste, auf Dauer
angelegte Verbindung, die von losen, kurzzeitigen Zusammenschlüssen zu unter-
scheiden ist. Merkmal einer Organisation können die Pflicht zum Eintritt bzw. Er-
klärung der Mitgliedschaft und eine innere Struktur sein. Die gebietsmäßige Ver-
breitung ist unbeachtlich. Daher können auch Zusammenschlüsse von Arbeitneh-
mern in einem Betrieb berechtigt sein und nicht nur die klassischen Gewerk-
schaftsorganisationen.

Unter den Organisationen i.S.d. Art. 28 EGRC sind nach dem Wortlaut der 3735

Vorschrift nur solche Organisationen zu verstehen, deren Mitglieder ausschließlich

Arbeitnehmer oder Arbeitgeber sind. Art. 28 EGRC spricht von den „jeweiligen“

Organisationen, weshalb Mischorganisationen ausscheiden. Unschädlich dürfte die

Mitgliedschaft einer einzelnen Person mit gegnerischer Funktion allenfalls dann
sein, wenn die Mehrheit der Mitglieder einheitlich dem einen oder anderen Be-
reich zuzuordnen ist und die einzelne gegnerische Person keinen entscheidenden

Einfluss und keine bedeutsame Funktion in der Organisation innehat.444

Vereinigungen von rein staatlichen Arbeitgebern, wie in Deutschland zum Bei- 3736
spiel die Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL), sind nicht grundrechtsberech-

439 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 7.

440 S.o.

Rn.

3710.

441 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 9.

442 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 7; Jarass, § 29 Rn. 17.

443 S.o.

Rn.

3730.

444 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 8.

1120 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
tigt i.S.d. Art. 28 EGRC, da Art. 28 EGRC als Freiheitsrecht gerade den Einfluss
staatlicher Stellen verhindern soll.445

3737

Nach dem Wortlaut des Art. 28 EGRC stehen die Rechte den Arbeitnehmern
sowie den Arbeitgebern oder ihren jeweiligen Organisationen zu. Dies ist jedoch
nicht im Sinne eines Alternativverhältnisses zu verstehen. Anders als bei Art. 27

EGRC446 ist bei der Formulierung von Art. 28 EGRC daher von einer terminologi-
schen Ungenauigkeit auszugehen.447 Die Verwendung des Wortes „und“ wäre der

Ausgestaltung von Art. 28 EGRC als Grundrecht besser gerecht geworden.

4. Kollektivverhandlungen
a) Tarifverträge

3738 Kollektivverhandlungen dienen dazu, Tarifverträge auszuhandeln und zu schlie-
ßen. Geschützt werden durch Art. 28 EGRC alle Maßnahmen, die der Vorberei-
tung und dem Abschluss von tarifvertraglichen Vereinbarungen dienen.448

3739

Der Begriff der Tarifverträge ist allerdings nicht so zu verstehen, dass nur sol-
che kollektiven Vereinbarungen erfasst werden, die in Deutschland als Tarifver-
träge zu qualifizieren sind. Die nationalen Regelungen der Mitgliedstaaten wei-
chen in Bezug auf Rechtsqualität, Wirkungen, zulässige Ebenen und Regelungs-
gegenstände beträchtlich voneinander ab.449 Von dem in Art. 28 EGRC verwand-
ten Begriff sind alle diese nach den mitgliedstaatlichen Rechtsvorschriften und

Gepflogenheiten zulässigen Kollektivvereinbarungen erfasst. Dies ergibt sich zum
einen bereits daraus, dass lediglich in der deutschen Übersetzung der Begriff „Ta-
rifvertrag“ verwendet wird, während beispielsweise in der französischen Fassung
von „conventions collectives“ und in der englischen von „collective agreements“
gesprochen wird und darunter nach französischem oder englischem Verständnis
andere Vereinbarungen als die nach deutschem Recht zulässigen Tarifverträge zu
verstehen sind. Zum anderen verweist Art. 28 EGRC auf das Unionsrecht und die
einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten und überlässt die Aus-
gestaltung des Rechts auf Kollektivverhandlungen dem europäischen und den na-
tionalen Gesetzgebern.450 Diese dürfen auch entscheiden, welche Kollektivverein-
barung sie anerkennen.

3740

Art. 28 EGRC erfasst daher alle Kollektivverhandlungen, die darauf gerichtet
sind, einen Vertrag abzuschließen, der nach dem Unionsrecht oder der jeweiligen
einzelstaatlichen Rechtsvorschrift oder Gepflogenheit als Tarifvertrag qualifiziert
wird.

445 Zur Arbeitgebereigenschaft des Staates s.o. Rn. 3731.

446 S.o.

Rn.

3647.

447 Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 42, 44.

448 Jarass, § 29 Rn. 15.

449 Rebhahn, in: GS für Heinze, 2005, S. 649 (654); ausführlich ders., NZA 2001, 763 ff.

450 S.u. Rn. 3751 ff.

§ 2 Betriebsbezogene Rechte 1121
b) Negative

Freiheit

Als negative Freiheit fällt in den Schutzbereich des Art. 28 EGRC auch das Recht, 3741
keine Kollektivverhandlungen zu führen oder durch den Abschluss von Tarifver-
trägen zu beenden.451 Es darf daher niemand zu Kollektivverhandlungen oder Ta-
rifverträgen gezwungen werden. Damit gibt es auch keinen Anspruch auf Ab-
schluss eines Tarifvertrags mit einem bestimmten Arbeitgeber, beispielsweise dem

Staat.452 Einzelne Arbeitnehmer bzw. Arbeitgeber dürfen nicht gegen ihren Willen
in einen Tarifvertrag einbezogen werden. Indes gehört es nach dem EuGH zu den
grundsätzlich zulässigen Zielen eines Streiks, einen bislang nicht tarifgebundenen

Arbeitgeber in einen Tarifvertrag einzubeziehen.453 Dieser wird damit ja noch
nicht gezwungen, sondern durch tariflich vorgesehene Mittel unter Druck gesetzt.

Allerdings muss die Verhältnismäßigkeit gewahrt und streng geprüft sein. Die An-
forderungen sind umso höher anzusetzen, je stärker eine Maßnahme Druck er-
zeugt. Zunächst sind mildere Mittel einzusetzen.454
c) Geeignete

Ebenen

Art. 28 EGRC schützt das Recht, Tarifverträge „auf den geeigneten Ebenen“ aus- 3742
zuhandeln. Die Erläuterungen zur EGRC455 weisen diesbezüglich auf die Erläute-
rungen zu Art. 27 EGRC hin. Danach bedeuten die geeigneten Ebenen die nach
dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften vorgesehenen Ebe-
nen. Das kann die europäische Ebene einschließen, wenn die Rechtsvorschriften
der Union dies vorsehen. Damit wird es dem europäischen und den mitgliedstaat-
lichen Gesetzgebern überlassen, bei der Ausgestaltung des Rechts auf Kollektiv-
verhandlungen auch die Ebene festzulegen, auf der Tarifverträge ausgehandelt und
geschlossen werden können.456 Zu denken ist an das Unternehmen, die Unterneh-
mensgruppe, den Betriebszweig, die Abteilung, die Sparte, den Betrieb, die Grup-
pe, den Konzern oder die Branche.457

5. Kollektivmaßnahmen
a) Streik

Bei Interessenkonflikten haben die Arbeitnehmer sowie die Arbeitgeber oder ihre 3743
jeweiligen Organisationen das Recht, kollektive Maßnahmen zur Verteidigung ih-
rer Interessen, einschließlich Streiks, zu ergreifen. Unter den kollektiven Maßnah-
men sind danach alle Maßnahmen des Arbeitskampfes zu verstehen. Der Streik
wird nur beispielhaft benannt. Erfasst werden daher auch andere, unterhalb des

451 Jarass, § 29 Rn. 15; Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 16.

452 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 16.

453 EuGH, Rs. C-438/05, EuZW 2008, 246 (251, Rn. 90) – Viking bei strenger Prüfung
der Verhältnismäßigkeit.

454 S. EuGH, Rs. C-438/05, EuZW 2008, 246 (251, Rn. 87) – Viking.

455 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26).

456 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 15.

457 Vgl.

Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 15; Riedel, in: Meyer, Art. 28 Rn. 26.

1122 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

Streiks angesiedelte Maßnahmen.458 Dazu gehören etwa Blockadeaktionen gegen-
über Betrieben. Geht es dabei um die Durchsetzung von Arbeitnehmerschutzstan-
dards gegenüber grenzüberschreitenden agierenden Unternehmen, sind die Grund-
freiheiten zu wahren, an die auch Gewerkschaften als Organisationen mit kollekti-
ver Rechtsetzungsmacht gebunden sind.459 Die Grundfreiheiten sind zwar aus Ar-
beitnehmerschutzgründen beschränkbar, aber im Hinblick auf die erfolgte Harmo-
nisierung im Rahmen der Entsenderichtlinie nur zur Durchsetzung von Mindest-
standards, nicht hingegen für darüber hinausgehende Rechte.460 Daran ändern auch
die Grundrechte und hier spezifisch Art. 28 EGRC nichts.461

3744

Die Aufnahme des Streikbegriffs war ein besonders heftig umstrittenes Thema
im Grundrechtekonvent.462 Er wurde schließlich aufgenommen, nachdem sich mit
unterschiedlichen Argumenten eine deutliche Mehrheit der Konventsmitglieder
dafür aussprach.463
b) Aussperrung

3745 Da das Recht zu den Kollektivmaßnahmen nicht nur den Arbeitnehmern, sondern
auch den Arbeitgebern zugestanden wird, ist auch die Aussperrung geschützt.464

Im Grundrechtekonvent wurde wegen der konkreten Erwähnung des Streikrechts
sogar erwogen, als Pendant und Gebot der Waffengleichheit auch die Aussperrung
als Beispiel für eine Maßnahme des Arbeitskampfs in Art. 28 EGRC explizit auf-
zunehmen.465 Dass dies letztlich nicht geschehen ist, ändert jedoch wegen der ein-
deutigen Formulierung des Art. 28 EGRC, der kollektive Maßnahmen zur Interes-
senverteidigung sowohl den Arbeitnehmern als auch den Arbeitgebern zugesteht,
nichts an der Einbeziehung auch der Aussperrung.

3746

Ob den Arbeitnehmern das Streikrecht und den Arbeitgebern das Recht zur

Aussperrung tatsächlich zusteht, ergibt sich allerdings aufgrund des Ausgestal-
tungsspielraums des Art. 28 EGRC erst aus dem Unionsrecht und den einzelstaat-
lichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten.466 Das in der portugiesischen Ver-
fassung enthaltene Verbot der Aussperrung wird daher auch bei einem Verbind-
lichwerden der EGRC Bestand haben.467 Anderslautende sekundärrechtliche Vor-
gaben sind wegen mangelnder Unionskompetenz nicht zu erwarten.

458 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 13.

459 S.o. Rn. 402 m.N.

460 S. bereits o. Rn. 3724.

461 S.o. Rn. 403, 475 in näherer Darstellung von EuGH, Rs. C-341/05, EuGRZ 2008, 39 –

Laval; Rs. C-438/05, EuZW 2008, 246 – Viking sowie in Abgleich mit Rs. C-346/06,

EuZW 2008, 306 (307 f., Rn. 33) – Rüffert.

462 Lörcher, NZA 2003, 184 (191).

463 Riedel, in: Meyer, Art. 28 Rn. 11 ff. auch zu den einzelnen Argumenten für und gegen die explizite Aufnahme des Streikbegriffs; näher Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 324.

464 S. Jarass, § 29 Rn. 14; Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 13; Riedel, in: Meyer, Art. 28 Rn. 24.

465 Riedel, in: Meyer, Art. 28 Rn. 11.

466 S.u. Rn. 3751 ff.

467 Zu beachten ist allerdings der Garantiegehalt des Art. 28 EGRC, s.u. Rn. 3755 f.

§ 2 Betriebsbezogene Rechte 1123
c)

Zweck des Arbeitskampfs

Aus der zweigeteilten Formulierung des Art. 28 EGRC, wonach erstens das Recht 3747
gewährt wird, Tarifverträge auszuhandeln, und zweitens das Recht besteht, bei In-
teressenkonflikten kollektive Maßnahmen zur Verteidigung der Interessen zu er-
greifen, ergibt sich, dass die kollektiven Maßnahmen in allen Konfliktsituationen
geschützt sind und nicht lediglich bei der Aushandlung von Tarifverträgen,468 son-
dern schon zur Erzwingung solcher Verhandlungen durch Erreichung der Tarif-
bindung von Unternehmen.469 Kollektive Maßnahmen sind in allen Situationen er-
laubt, die aus Sicht der Arbeitnehmer oder Arbeitgeber den eigenen Status und das
eigene Handeln betreffen.470 Dies entspricht auch der Ansicht des Sachverständi-
genausschusses der ESC zu Art. 6 Nr. 4 ESC,471 der Grundlage für die vorliegende

Bestimmung in Art. 28 EGRC war.472 Der Sachverständigenausschuss kritisierte
die Beschränkung des Streikrechts auf Arbeitskämpfe um tariflich regelbare Zie-
le.473 Geschützt sind folglich auch Arbeitskampfmaßnahmen zu anderen Zwecken,
so im Hinblick auf Sozialpläne und Standortverlagerungen.474

Aus dem Zusammenhang der Kollektivmaßnahmen mit den Kollektivverhand- 3748
lungen, die nur zwischen den beiden Gruppen der Arbeitnehmer und der Arbeitge-
ber abgeschlossen werden können, ergibt sich, dass die Interessenkonflikte i.S.d.

Art. 28 EGRC auch nur zwischen diesen beiden Gegenspielern bestehen dürfen.

Daher ist der Streik gegen arbeitsrechtliche oder soziale Gesetze nicht geschützt,475
wohl aber gegen einzelne Unternehmen, um diese an Tarifverträge zu binden und
damit in die Gesamtheit der Arbeitgeber einzubinden.476
d) Kein

Zwang

Als negative Freiheit fällt in den Schutzbereich auch das Recht, keine Kollektiv- 3749
maßnahmen durchzuführen. Es darf deshalb niemand zu Streik oder Aussperrung
gezwungen werden.477

468 Jarass, § 29 Rn. 14; Streinz, in: ders., Art. 28 GR-Charta Rn. 5; Zachert, NZA 2001, 1041 (1045).

469 S. EuGH, Rs. C-341/05, EuGRZ 2008, 39 (47, Rn. 86, 90) – Laval; Rs. C-438/05,

EuZW 2008, 246 (248 f., Rn. 32, 44) – Viking.

470 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 13.

471 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

472 S.o.

Rn.

3682.

473 Riedel, in: Meyer, Art. 28 Rn. 25.

474 S. für das deutsche Recht zu Tarifsozialplänen, welche die Nachteile einer Standort-
verlagerung oder Betriebsschließung ausgleichen sollen, BAG, NJW 2007, 3661 f.

475 Rebhahn, in: GS für Heinze, 2005, S. 649 (653).

476 S. EuGH, Rs. C-341/05, EuGRZ 2008, 39 (47, Rn. 86, 90) – Laval; Rs. C-438/05,

EuZW 2008, 246 (248 f., Rn. 32, 44) – Viking.

477 Jarass, § 29 Rn. 15; Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 16.

1124 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

6. Sonstige

Aktivitäten

3750 Entsprechend dem Wortlaut der Vorschrift schützt Art. 28 EGRC lediglich Maß-
nahmen, die mit dem Abschluss von Tarifverträgen oder Interessenkonflikten zu-
sammenhängen. Sonstige Aktivitäten der Koalitionen sind nicht geschützt. Ein sol-
cher Schutz könnte sich allenfalls aus Art. 12 EGRC ergeben.478

7. Verweis
auf

Unionsrecht
und einzelstaatliche Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten
a) Ausgestaltungsvorbehalt

3751 Gem. Art. 28 EGRC haben die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie die

Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber oder ihre jeweiligen Organisationen nach dem

Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten das

Recht, Tarifverträge auszuhandeln und zu schließen sowie bei Interessenkonflik-
ten kollektive Maßnahmen zur Verteidigung ihrer Interessen zu ergreifen. Dieser

Verweis auf das Unionsrecht und die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und

Gepflogenheiten wird zum Teil als Einschränkungsermächtigung verstanden.479

Der EuGH sieht durch Art. 28 EGRC „erneut bekräftigt“, dass die Ausübung des

Rechts auf Durchführung einer kollektiven Maßnahme „bestimmten Beschrän-
kungen unterworfen werden“ kann.480 Damit sieht er aber schon die Ausübung als
regelbar an, wie es im hier relevanten finnischen Recht vorgesehen ist, allerdings
wegen Verstoßes gegen die guten Sitten, das innerstaatliche Recht oder das Ge-
meinschaftsrecht.481 Damit ist indes ein weiter Regelungsbogen gespannt. Korrelat
ist der weite Prüfungsspielraum der nationalen Gerichte.482 Zudem verweist der

EuGH auf den Wortlaut von Art. 28 EGRC.483 Dieser Wortlaut spricht aber dafür,
dass die Rechte des Art. 28 EGRC von vornherein nur in den Grenzen von Uni-
onsrecht und einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten gewähr-
leistet werden. Es wird damit dem europäischen und den nationalen Gesetzgebern
überlassen, die Reichweite und die Modalitäten des Schutzbereiches des Art. 28

EGRC zu bestimmen und auszugestalten.

3752

Für diese Interpretation sprechen neben dem Wortlaut der Vorschrift auch die

Erläuterungen zur EGRC.484 Danach werden die Modalitäten und Grenzen für die

Durchführung von Kollektivmaßnahmen, darunter auch Streiks, durch die einzel-
staatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten geregelt. Zudem ist die ge-

478 S.o. Rn. 3722 f.

479 Jarass, § 29 Rn. 29; Borowsky, in: Meyer, Art. 52 Rn. 16; Grabenwarter, DVBl. 2001, 1 (5); Rengeling, DVBl. 2004, 453 (459).

480 EuGH, Rs. C-438/05, EuZW 2008, 246 (248 f., Rn. 44) – Viking.

481 Ähnlich die schwedische Regelung in EuGH, Rs. C-341/05, EuGRZ 2008, 39 (47,

Rn. 92) – Laval.

482 EuGH, Rs. C-438/05, EuZW 2008, 246 (250, Rn. 80) – Viking.

483 EuGH, Rs. C-438/05, EuZW 2008, 246 (248 f., Rn. 44) – Viking; Rs. C-341/05,

EuGRZ 2008, 39 (47, Rn. 91) – Laval.

484 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26).

§ 2 Betriebsbezogene Rechte 1125
genteilige Ansicht, der Verweis auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und

Gepflogenheiten sei als Einschränkungsermächtigung zu verstehen, nicht mit der

Regelung des Art. 52 Abs. 1 EGRC in Einklang zu bringen, der jedenfalls für alle
nicht der EMRK oder den europäischen Verträgen nachgebildeten Grundrechte
gleiche Schrankenregelungen aufstellt.485
b) Weiter

Gestaltungsspielraum

Aufgrund des Verweises auf das Unionsrecht und die einzelstaatlichen Rechtsvor- 3753
schriften und Gepflogenheiten wird es dem europäischen und den nationalen Ge-
setzgebern überlassen, auszugestalten, unter welchen Voraussetzungen, in wel-
chem Umfang, unter Einhaltung welcher Regeln und in welchen Grenzen die Ar-
beitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie die Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber
oder ihre jeweiligen Organisationen das Recht haben, Tarifverträge auszuhandeln
und zu schließen, sowie bei Interessenkonflikten kollektive Maßnahmen zur Ver-
teidigung ihrer Interessen, einschließlich Streiks, zu ergreifen. Nach den Erläute-
rungen zur EGRC486 gilt dies auch für die Frage, ob Kollektivmaßnahmen in meh-
reren Mitgliedstaaten parallel durchgeführt werden können.

Den Normgebern wird damit bei der Ausgestaltung ein weiter Spielraum einge- 3754
räumt.487 Sie entscheiden über so kontrovers diskutierte Fragen wie die Zulässig-
keit der Aussperrung, Voraussetzungen eines rechtmäßigen Streiks, Arbeitskampf
im öffentlichen Dienst, Wirkung eines Tarifvertrags, Rechtsträgerschaft etc.488 Als
mögliche Ausgestaltungsregelungen kommen die Beschränkung von Kollektiv-
verhandlungen auf bestimmte Gegenstände, die Einführung von Vorwarnfristen
bei Streiks, Verfahrensregeln über eine Urabstimmung489 oder die Verpflichtung,
in genauer bestimmten Fällen Vermittlungs-, Schlichtungs- oder Schiedsverfahren
durchzuführen, in Betracht.490 Es ist danach auch möglich, wie in der portugiesi-
schen Verfassung, die Aussperrung gänzlich zu verbieten.491
c)

Garantiegehalt des Art. 28 EGRC

Wegen des Verweises auf das Unionsrecht und die einzelstaatlichen Rechtsvor- 3755
schriften und Gepflogenheiten und dem dadurch eröffneten weiten Ausgestaltungs-
spielraum der Union und der Mitgliedstaaten ist der eigenständige Regelungsge-
halt des Art. 28 EGRC weitgehend relativiert.492

485 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 14. Allgemein o. Rn. 542 f.

486 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26).

487 Rebhahn, in: GS für Heinze, 2005, S. 649 (655).

488 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 28 GRCh Rn. 3.

489 Rebhahn, in: GS für Heinze, 2005, S. 649 (655).

490 Vgl. Art. 6 ESC und Nr. 13 GCSGA; Riedel, in: Meyer, Art. 28 Rn. 27.

491 Streinz, in: ders., Art. 28 GR-Charta Rn. 3.

492 Vgl. Streinz, in: ders., Art. 28 GR-Charta Rn. 4; Pache, EuR 2001, 475 (481); Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 35 Rn. 21; s. auch o. Rn. 3602; weiter gehend Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 28 GRCh Rn. 3, der Art. 28 EGRC als überflüssige Norm ansieht.

1126 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

3756

Allerdings enthält Art. 28 EGRC ein Grundrecht493 und damit für die Arbeit-
nehmer sowie die Arbeitgeber und ihre jeweiligen Organisationen die Garantie,

Kollektivverhandlungen und Kollektivmaßnahmen durchführen zu können. Das

Streikrecht ist dabei elementar. Es wird vom EuGH eigens erwähnt. Dieses bildet
wie das Recht auf Durchführung sonstiger kollektiver Maßnahmen einen festen

Bestandteil der bisherigen allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts,494
hinter die Art. 28 EGRC nicht zurückgeht, sondern die es bekräftigt.495 Daher ist
es dem europäischen und den nationalen Gesetzgebern trotz des grundsätzlich
weiten Gestaltungsspielraums verboten, Kollektivverhandlungen und Kollektiv-
maßnahmen gänzlich unmöglich zu machen.496 Zudem können nicht bestimmte Ar-
beitnehmer- oder Arbeitgebergruppen völlig rechtlos gestellt werden. Ansonsten
könnte auf diesem personenbezogenen Weg Art. 28 EGRC bis auf wenige Rest-
gruppen praktisch ausgehöhlt werden. Daher müssen grundsätzlich alle Arbeit-
nehmer und auch Arbeitgeber über kollektive Rechte nach Art. 28 EGRC verfü-
gen, außer es liegt ein sachlicher Grund für eine personelle Ausklammerung vor.

Das trifft auf die in Nr. 14 GCSGA497 genannten Fallgruppen zu, auf die sich auch
die Erläuterungen zur EGRC beziehen,498 also die Streitkräfte, die Polizei und den
öffentlichen Dienst. Hier geht es nämlich um den reibungslosen Ablauf staatlicher

Kernfunktionen, den namentlich das Streikrecht gefährdete. Aber auch insoweit
können Mindestrechte gewährt werden, so die Vertretung durch Berufsorganisati-
onen bei der näheren Gestaltung der Arbeitsbedingungen. Dadurch wird die Funk-
tionsfähigkeit nicht angetastet.

d)

Geringe Regelungskompetenz der EU

3757 Auch wenn dem europäischen Gesetzgeber neben dem nationalen ein Ausgestal-
tungsspielraum eingeräumt wird, darf nicht vergessen werden, dass zum jetzigen

Zeitpunkt die Union wegen der Existenz des Art. 137 Abs. 5 EG/153 Abs. 5

AEUV nur eine geringe Regelungskompetenz im Bereich der Kollektivverhand-
lungen hat und Kollektivmaßnahmen sogar der alleinigen Zuständigkeit der Mit-
gliedstaaten unterfallen.499 Gem. Art. 51 Abs. 2 EGRC werden durch die EGRC
auch keine neuen Zuständigkeiten begründet. Eine europarechtliche Konkretisie-

493 S.o.

Rn.

3709.

494 EuGH, Rs. C-438/05, EuZW 2008, 246 (248 f., Rn. 44) – Viking.

495 EuGH, Rs. C-438/05, EuZW 2008, 246 (248 f., Rn. 44) – Viking bzgl. der nationalen

Regelungsunmöglichkeiten.

496 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 14; Rebhahn, in: GS für Heinze, 2005, S. 649

(655); a.A. Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 28 GRCh Rn. 3 ff.: Art. 28 EGRC ent-
halte keine Gewährleistung.

497 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

498 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26); s.o. Rn. 3683.

499 S.o. Rn. 3692 f.

§ 2 Betriebsbezogene Rechte 1127
rung der Rechte aus Art. 28 EGRC ist daher derzeit nur begrenzt möglich.500 Er-
hebliche Grenzen ergeben sich aber aus den Grundfreiheiten.501

IV. Beeinträchtigung und Rechtfertigung

Eine rechtfertigungspflichtige Beeinträchtigung verlangt zunächst eine Grund- 3758
rechtsbindung derjenigen, deren Handlungen den Gewährleistungsbereich betref-
fen.502 Gem. Art. 51 Abs. 1 EGRC gilt die EGRC für die Organe und Einrichtung
der Union und für die Mitgliedstaaten bei der Durchführung des Unionsrechts. In
den für Art. 28 EGRC maßgeblichen Bereichen des Arbeitsentgelts, Koalitions-
rechts, des Streikrechts und des Aussperrungsrechts besitzt die Union derzeit je-
doch keine Kompetenzen, wie Art. 137 Abs. 5 EG/153 Abs. 5 AEUV klarstellt.503

Lediglich in den Fällen, in denen bei der Ausübung anderer Kompetenztitel das

Recht auf Kollektivverhandlungen und Kollektivmaßnahmen berührt wird504 oder
wenn der europäische Gesetzgeber von den Regelungskompetenzen des Art. 137

Abs. 1 lit. f) i.V.m. Abs. 2 lit. b) EG/153 Abs. 1 lit. f) i.V.m. Abs. 2 lit. b) AEUV

Gebrauch macht und das Tarifvertragsrecht ausgestaltet,505 kann eine Bindung an

Art. 28 EGRC und eine mögliche Beeinträchtigung in Betracht kommen.506

Zu beachten ist zudem der weite Spielraum, der dem europäischen und den 3759
mitgliedstaatlichen Gesetzgebern bei der Ausgestaltung des Art. 28 EGRC über-
lassen wird.507 Da dieser grundsätzlich die Freiheit bietet, auszugestalten, unter
welchen Voraussetzungen, in welchem Umfang, unter Einhaltung welcher Regeln
und in welchen Grenzen die Rechte aus Art. 28 EGRC gewährt werden,508 ist eine
rechtfertigungsbedürftige Beeinträchtigung der Rechte nur in seltenen Fällen denk-
bar. Es wird jeweils im Einzelfall abzuwägen sein, ob die europarechtliche oder
mitgliedstaatliche Regelung eine zulässige Ausgestaltung oder eine bereits unzu-
lässige Beschränkung bedeutet.509 Zum jetzigen Zeitpunkt ist das Konfliktpotenzi-
al im Hinblick auf Art. 28 EGRC jedenfalls als gering anzusehen.510 Das verhält
sich anders im Hinblick auf die Grundfreiheiten. Sie beschränken kollektive Maß-
nahmen und dabei vor allem Streiks und Blockaden gegen grenzüberschreitend tä-
tige Unternehmen, wenn Arbeitnehmerinteressen über einen Mindestschutz hinaus

500 Vgl.

Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 28 GRCh Rn. 7 f., der eine Konkretisierung al-
lerdings für ausgeschlossen hält, da nach seiner Ansicht Art. 137 Abs. 5 EG/153

Abs. 5 AEUV als Ausschlusstatbestand auch das Tarifvertragsrecht umfasst.

501 S.o. Rn. 402 f., 475, 3724.

502 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 19.

503 S.o.

Rn.

3692.

504 S.

Frenz, Europarecht 1, Rn. 1841; Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 35 Rn. 11.

505 S.o.

Rn.

3694.

506 Rebhahn, in: GS für Heinze, 2005, S. 649 (656).

507 S.o. Rn. 3753 f.

508 Zu den Grenzen des Gestaltungsspielraums, s.o. Rn. 3755 f.

509 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 14.

510 Rixen, in: Tettinger/Stern, Art. 28 Rn. 22; Rebhahn, in: GS für Heinze, 2005, S. 649

(659); Everling, in: GS für Heinze, 2005, S. 157 (174).

1128 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
durchgesetzt werden sollen, weil dann der durch die EntsendeRL 96/71/EG511 auf
einen Basisstandard festgelegte Rahmen überdehnt und umgekehrt gerade die na-
tionalen Regelungsunterschiede grundsätzlich beibehaltenden Grundfreiheiten über

Gebühr verkürzt würden.512

511 RL 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.1996 über die

Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen

(EntsendeRL), ABl. L 18, S. 1.

512 S. dazu EuGH, Rs. C-341/05, EuGRZ 2008, 39 (49, Rn. 108 ff.) – Laval; näher o.

Rn. 402 f., 3724.

§ 2 Betriebsbezogene Rechte 1129

V.

Prüfungsschema zu Art. 28 EGRC

1. Schutzbereich

3760

a) Arbeitnehmer: erbringt während einer bestimmten Zeit für einen an-
deren nach dessen Weisung Leistungen, für die er als Gegenleistung ei-
ne Vergütung erhält
b) Arbeitgeber: beschäftigt mindestens einen Arbeitnehmer, auch Unter-
nehmen
c) Organisationen: Zusammenschlüsse und Vereinigungen von Arbeit-
nehmern (Gewerkschaften) oder Arbeitgebern; feste, auf Dauer ange-
legte Verbindung, die von losen, kurzzeitigen Zusammenschlüssen zu
unterscheiden ist; Mitglieder ausschließlich Arbeitnehmer oder Arbeit-
geber; keine Mischorganisationen
d) nicht: Vereinigungen von rein staatlichen Arbeitgebern
e) Kollektivverhandlungen dienen dazu, Tarifverträge (weit zu verstehen)

auszuhandeln und zu schließen; geschützt sind alle Maßnahmen, die der

Vorbereitung und dem Abschluss von tarifvertraglichen Vereinbarun-
gen dienen
f) negative Freiheit: niemand darf zu Kollektivverhandlungen oder Tarif-
verträgen gezwungen werden; kein Anspruch auf Abschluss eines Ta-
rifvertrags mit einem bestimmten Arbeitgeber; einzelne Arbeitnehmer
bzw. Arbeitgeber dürfen nicht gegen ihren Willen in einen Tarifvertrag
einbezogen werden, aber diesbezügliche Streiks ggf. zulässig
g) Ebene auswählbar, auf der Tarifverträge ausgehandelt und geschlossen
werden können (Unternehmen, Unternehmensgruppe, Branche etc.)

h) kollektive Maßnahmen: alle Maßnahmen des Arbeitskampfes, z.B.

Streik
j) auch

Aussperrung
k) Recht auf kollektive Maßnahmen in allen Konfliktsituationen und
nicht lediglich bei der Aushandlung von Tarifverträgen
l) negative Freiheit: Recht, keine Kollektivmaßnahmen durchzuführen,

Streik oder Aussperrung fernzubleiben
m) Ausgestaltungsvorbehalt; Kollektivverhandlungen und Kollektivmaß-
nahmen dürfen aber nicht gänzlich unmöglich gemacht werden

2. Beeinträchtigung

a) Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung gering, da die Union nur
wenige Kompetenzen in dem Bereich besitzt (vgl. Art. 137 Abs. 5

EG/153 Abs. 5 AEUV)

b) zudem weiter Spielraum des europäischen und der mitgliedstaatlichen

Gesetzgeber bei der Ausgestaltung

3. Rechtfertigung

a) v.a. Grundfreiheiten begrenzen Blockaden und Streiks, die gegen
grenzüberschreitende Unternehmen mehr als soziale Mindeststandards
durchsetzen sollen ( Laval)

b) Verhältnismäßigkeit: Beurteilung im Einzelnen obliegt nationalen Ge-
richten, aber strikte Eckpunkte durch EuGH

1130 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte

A. Zugang zu einem Arbeitsvermittlungsdienst

3761 Gem. Art. 29 EGRC hat jeder Mensch das Recht auf Zugang zu einem unentgelt-
lichen Arbeitsvermittlungsdienst.

I.

Diskussion im Grundrechtekonvent

3762 Ursprünglich hatte in die EGRC ein Recht auf Arbeit aufgenommen werden sol-
len, in dem in Abs. 2 der Zugang zu einem unentgeltlichen Arbeitsvermittlungs-
dienst geregelt war.513 Dies entspricht der Normierung in der ESC.514 Dort ist in

Art. 1 die Verpflichtung des Staates zur Einrichtung eines unentgeltlichen Ar-
beitsvermittlungsdienstes als ein Teilaspekt des Rechts auf Arbeit formuliert.515

3763

Das Recht auf Arbeit war jedoch höchst umstritten. Schließlich wurde auf seine

Aufnahme in die EGRC verzichtet.516 Auch gegen die Aufnahme eines Rechts auf

Zugang zu einem Arbeitsvermittlungsdienst wurde eingewandt, die Regelung falle
nicht in den Kompetenzbereich der Union517 und sei unmöglich zu verwirkli-
chen.518 Strittig war zudem, ob eine Unentgeltlichkeit festgeschrieben werden soll-
te.519 Schließlich wurde das Recht auf Zugang zu einem unentgeltlichen Arbeits-
vermittlungsdienst in Art. 29 EGRC aufgenommen, unter Hinweis auf den „Mehr-
wert“,520 den die EGRC durch dieses Recht erfahre, da mit ihr Arbeitslosigkeit als

Zentralproblem benannt werde.521

513 Riedel, in: Meyer, Art. 29 Rn. 3; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 29 Rn. 1; Bernsdorff/

Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 319 f.

514 S.u.

Rn.

3764.

515 Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 47, Fn. 113.

516 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 29 Rn. 1.

517 So der schwedische Vertreter Tarschys, s. Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 320; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 29 Fn. 6; Riedel, in: Meyer, Art. 29 Rn. 5.

518 So die Auffassung des Niederländers Patijn, unterstützt von dem Vertreter Großbritanniens, Bowness, s. Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 321; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 29 Fn. 6; Riedel, in: Meyer, Art. 29 Rn. 5.

519 Lörcher, in: Unteilbarkeit auf Europäisch, 2001, S. 37 (47 f.).

520 So der spanische Vertreter Bereijo, s. Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 320; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 29 Fn. 6.

521 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 29 Rn. 10; Riedel, in: Meyer, Art. 29 Rn. 3.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1131

II. Grundlagen

1.

ESC und GCSGA

Nach den Erläuterungen zur EGRC522 stützt sich Art. 29 EGRC auf Art. 1 Abs. 3 3764

ESC523 sowie auf Nr. 13 GCSGA.524 Gem. Art. 1 Abs. 3 ESC verpflichten sich die

Vertragsparteien, um die wirksame Ausübung des Rechtes auf Arbeit zu gewähr-
leisten, unentgeltliche Arbeitsvermittlungsdienste für alle Arbeitnehmer einzurich-
ten oder aufrecht zu erhalten.

Nach Nr. 13 GCSGA ist, um die Beilegung von Arbeitsstreitigkeiten zu erleich- 3765
tern, in Übereinstimmung mit den einzelstaatlichen Gepflogenheiten die Einfüh-
rung und Anwendung von Vermittlungs-, Schlichtungs- und Schiedsverfahren auf
geeigneter Ebene zu erleichtern. Nr. 13 GCSGA nennt damit nur kurz sowie bei-
läufig den Vermittlungsdienst und bezieht diesen auf die Streitbeilegung, nicht auf
die Arbeitsvermittlung.525 Inhaltlich ist Nr. 13 GCSGA, der gemeinsam mit

Nr. 11, 12 und 14 GCSGA mit „Koalitionsfreiheit und Tarifverhandlungen“ über-
schrieben ist, auf Kollektivmaßnahmen bei Interessenkonflikten fokussiert.526 Da-
her verwundert der Hinweis in den Erläuterungen zur EGRC.527 Überzeugender
wäre ein Verweis auf Nr. 6 GCSGA gewesen, wonach „jeder … die Dienste der

Arbeitsämter unentgeltlich in Anspruch nehmen können“ muss.528

2. Europäischer

Besitzstand

Bislang ist das Recht auf Zugang zu einem Arbeitsvermittlungsdienst europarecht- 3766
lich nicht konkretisiert.529 Art. 137 Abs. 1 lit. h) i.V.m. Abs. 2 lit. b) EG/153

Abs. 1 lit. h) i.V.m. Abs. 2 lit. b) AEUV gibt dem Rat die Befugnis, durch Richtli-
nien Mindestvorschriften zur Unterstützung der Tätigkeit der Mitgliedstaaten bei
der beruflichen Eingliederung der aus dem Arbeitsmarkt ausgegrenzten Personen
zu erlassen. Art. 137 Abs. 1 lit. h) EG/153 Abs. 1 lit. h) AEUV bietet mithin
grundsätzlich eine Grundlage für alle Regelungen, die das Ziel der Eingliederung
verfolgen.530 Darunter könnte auch die Einführung von Arbeitsvermittlungsdiens-
ten gefasst werden, da diese dazu dienen, Arbeitssuchende beim Wiedereinstieg in
das Berufsleben zu unterstützen.

522 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26).

523 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

524 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

525 Riedel, in: Meyer, Art. 29 Rn. 6.

526 Riedel, in: Meyer, Art. 29 Rn. 6.

527 Jarass, § 30 Rn. 1; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 29 Rn. 4; Rengeling/Szczekalla, Rn. 1009; Riedel, in: Meyer, Art. 29 Rn. 6; Streinz, in: ders., Art. 29 GR-Charta Rn. 1.

528 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 29 Rn. 4; Rengeling/Szczekalla, Rn. 1009; Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 38 Rn. 10.

529 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 29 GRCh Rn. 5.

530 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 137 EGV Rn. 26.

1132 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

3767

Allerdings ist Art. 150 EG/166 AEUV zu beachten, zumal Art. 137 Abs. 1 lit. h)

EG/153 Abs. 1 lit. h) AEUV darauf Bezug nimmt. Art. 150 EG/166 AEUV be-
handelt die europäische Kompetenz für die berufliche Bildung. Danach unterstützt
und ergänzt die Gemeinschaft/Union im betreffenden Bereich lediglich die Maß-
nahmen der Mitgliedstaaten und beachtet deren Verantwortung für Inhalt und Ge-
staltung. Nach Art. 150 EG/166 AEUV verbleibt damit die grundsätzliche Kompe-
tenz bei den Mitgliedstaaten,531 weshalb den europäischen Handlungsmöglichkei-
ten enge Grenzen gesetzt sind.532 Wenn die Gemeinschaft/Union in diesen Gren-
zen im Bereich der beruflichen Bildung tätig wird, verfolgt sie unter anderem
gem. Art. 150 Abs. 2 2. Spiegelstrich EG/166 Abs. 2 2. Spiegelstrich AEUV das

Ziel der Verbesserung der beruflichen Erstausbildung und Weiterbildung zur Er-
leichterung der beruflichen Eingliederung und Wiedereingliederung in den Ar-
beitsmarkt.

3768

Aufgrund der bereits begrifflichen Überschneidungen von Art. 137 Abs. 2 lit. h)

EG/153 Abs. 1 lit. h) AEUV und Art. 150 Abs. 2 2. Spiegelstrich EG/166 Abs. 2

2. Spiegelstrich AEUV sind die Grenzen zwischen den beiden Zuständigkeiten
nicht eindeutig.533 So kann die berufliche Bildung auch der beruflichen Eingliede-
rung der aus dem Arbeitsmarkt Ausgegliederten dienen. Bei den Maßnahmen nach

Art. 150 EG/166 AEUV liegt jedoch der Schwerpunkt auf der beruflichen Bildung
und Qualifikation, während der Hauptakzent bei Art. 137 EG/153 AEUV auf die

Integration der Beschäftigungslosen gerichtet ist.534 Die reine Arbeitsvermittlung
fällt daher unter Art. 137 EG/153 AEUV, so dass gem. Art. 137 Abs. 1 lit. h)

i.V.m. Abs. 2 lit. b) EG/153 Abs. 1 lit. h) i.V.m. Abs. 2 lit. b) AEUV eine europäi-
sche Kompetenz besteht.535 Sollte die Vermittlungstätigkeit jedoch auch Bereiche
im Rahmen von beruflichen Qualifizierungsmaßnahmen erfassen, wie es derzeit
teilweise bei der deutschen Agentur für Arbeit der Fall ist, sind Maßnahmen der

Gemeinschaft/Union nur in den engen Grenzen des Art. 150 EG/166 AEUV zuläs-
sig.

3. EuGH-Rechtsprechung

3769 Der EuGH hat soweit ersichtlich bislang kein Grundrecht auf Zugang zu einem
unentgeltlichen Arbeitsvermittlungsdienst anerkannt.536 Da sich der EuGH zur He-
rausbildung von Grundrechten insbesondere auf die gemeinsamen Verfassungs-
überlieferungen der Mitgliedstaaten beruft, verwundert dieses Ergebnis nicht.

531 Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 150 EGV Rn. 5; Simm, in: Schwarze, Art. 150 EGV

Rn. 14.

532 Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 150 EGV Rn. 5 m.w.N. in Fn. 5.

533 Eichenhofer, in: Streinz, Art. 137 EGV Rn. 20; Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 137

EGV Rn. 26.

534 Eichenhofer, in: Streinz, Art. 137 EGV Rn. 20.

535 Vgl.

Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 29 GRCh Rn. 5.

536 Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 38 Rn. 12.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1133

4.

Verfassungen der Mitgliedstaaten

In keiner der Verfassungen der Mitgliedstaaten findet sich eine explizite Normie- 3770
rung eines Rechts auf Zugang zu einem unentgeltlichen Arbeitsvermittlungs-
dienst.537 Allerdings wird zum Teil der Versuch unternommen, ein solches Recht
dem Recht auf Arbeit, der Berufsfreiheit oder anderen berufsbezogenen Grund-
rechten zu entnehmen.538

III. Einordnung

1.

Qualifizierung als Grundrecht

Die meisten Stimmen in der deutschen Lit. sehen in Art. 29 EGRC keinen Grund- 3771
satz, sondern ein voll subjektiv einforderbares Grundrecht.539 Diese Einordnung
entspricht Wortlaut, Genese, Systematik sowie, wenngleich nicht eindeutig, auch
dem Zweck der Vorschrift.

a) Wortlaut

Art. 29 EGRC ist überschrieben als Recht auf Zugang zu einem Arbeitsvermitt- 3772
lungsdienst. Auch im Normtext wird von einem Recht gesprochen.

b) Genese

Ursprünglich hatte Art. 29 EGRC als Teilaspekt eines „Rechts auf Arbeit“ gere- 3773
gelt werden sollen. Dies hatte sich jedoch nicht durchsetzen können, da dem Recht
auf Arbeit entgegengehalten wurde, dass damit ein einklagbares Recht auf einen

Arbeitsplatz gegeben würde.540 In der EGRC fand letztlich nur der dem heutigen

Art. 29 EGRC entsprechende Abs. 2 des ursprünglichen Entwurfs des „Rechts auf

Arbeit“ Eingang.541 Auch wenn damit gegen das Recht auf Arbeit eingewandt
wurde, dass es kein subjektives Recht darstellen dürfe, schienen diese Bedenken
offensichtlich bei dem Zugang zu einem unentgeltlichen Arbeitsvermittlungsdienst
nicht zu bestehen. Die Genese ergibt daher zwar nicht eindeutig, dass Art. 29

EGRC als subjektives Recht zu qualifizieren ist, es schließt dies jedoch auch nicht
aus.

537 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 29 Rn. 3; Riedel, in: Meyer, Art. 29 Rn. 2; Streinz, in: ders., Art. 29 GR-Charta Rn. 1; Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 38 Rn. 2.

538 S. Streinz, in: ders., Art. 29 GR-Charta Rn. 2; Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 38

Rn. 2; ausführlich Riedel, in: Meyer, Art. 29 Rn. 2.

539 Jarass, § 30 Rn. 2; Riedel, in: Meyer, Art. 29 Rn. 1; Rengeling/Szczekalla, Rn. 1025.

540 Vgl.

Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15 Rn. 1; auch Losch/Radau, NVwZ 2003, 1440

(1444).

541 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 29 Rn. 1.

1134 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
c) Systematik

3774 Art. 29 EGRC entspricht in Überschrift und textlicher Ausgestaltung Art. 28

EGRC, der ebenfalls von einem „Recht auf …“ spricht. Art. 28 EGRC verleiht
nicht zuletzt aufgrund dieser Formulierung ein Grundrecht.542 Gleiches muss daher
für Art. 29 EGRC gelten.

d) Zweck

3775 Sinn und Zweck von Art. 29 EGRC ist es, Arbeitslosigkeit als Zentralproblem zu
benennen. Arbeitslose Menschen sollen bei ihrer Suche nach einer neuen Beschäf-
tigung unterstützt werden. Ihnen ist am besten geholfen, wenn ihnen ein subjekti-
ves Recht auf Zugang zu einem unentgeltlichen Arbeitsvermittlungsdienst einge-
räumt wird. Würde man Art. 29 EGRC als Grundsatz verstehen, wäre damit dem

Hauptziel der Vorschrift, Arbeitslosigkeit als Problem zu benennen, allerdings
ebenfalls Rechnung getragen. Daher lassen Sinn und Zweck des Art. 29 EGRC
keine eindeutige Zuordnung als subjektives Recht oder Grundsatz zu. Aufgrund
des Wortlauts und des Vergleichs mit Art. 28 EGRC ist Art. 29 EGRC insgesamt
jedoch als subjektives Recht zu qualifizieren.

2. Funktion

3776 Es ist umstritten, ob das Recht auf Zugang zu einem Arbeitsvermittlungsdienst als reines Abwehrrecht543 oder als Leistungsrecht oder aber als Teilhaberecht544 zu
verstehen ist.545
a) Kein

Abwehrrecht

3777 Die Auslegung von Art. 29 EGRC als reines Abwehrrecht würde bedeuten, dass

Art. 29 EGRC eine Freiheitssphäre schafft, in der jeder Mensch vor Eingriffen
durch die Union und die Mitgliedstaaten546 geschützt ist.547 Dies hätte zur Folge,
dass die Union und die Mitgliedstaaten keine Maßnahmen ergreifen dürften, wel-
che die Menschen548 daran hindern würden, unentgeltliche Arbeitsvermittlungs-
dienste in Anspruch zu nehmen.549

3778

Dies ist jedoch bereits durch die Berufsfreiheit des Art. 15 EGRC geschützt.

Gem. Art. 15 Abs. 1 EGRC hat jede Person das Recht, zu arbeiten. Dies ist nicht

542 S.o. Rn. 3705 ff.

543 Meyer/Engels, in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 7 (27); Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 29 GRCh Rn. 4.

544 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 29 Rn. 5; Jarass, § 29 Rn. 2.

545 S. Streinz, in: ders., Art. 29 GR-Charta Rn. 3; Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 38

Rn. 16.

546 S. Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC.

547 Vgl.

Jarass, § 5 Rn. 9.

548 S.u. Rn. 3786 ff.

549 Riedel, in: Meyer, Art. 29 Rn. 7; Streinz, in: ders., Art. 29 GR-Charta Rn. 3; Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 29 GRCh Rn. 4; Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 38 Rn. 16.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1135
als subjektive Anspruchsposition im Sinne eines Rechts auf Verschaffung eines

Arbeitsplatzes, sondern als reine Abwehr zu verstehen.550 Daraus folgt, dass die

Union und die Mitgliedstaaten keine aktiven Schritte unternehmen dürfen, um

Menschen an der Arbeitsaufnahme zu hindern.551 Diese aus Art. 15 Abs. 1 EGRC
resultierende Verpflichtung umfasst auch, Menschen nicht daran zu hindern, einen

Arbeitsvermittlungsdienst aufzusuchen, da dies nur einen Zwischenschritt zur Er-
langung eines Arbeitsplatzes darstellt.552

Würde man in Art. 29 EGRC ein Abwehrrecht sehen, würde man der Norm 3779
folglich den eigenständigen Regelungsgehalt absprechen. Dass Art. 29 EGRC ne-
ben Art. 15 EGRC jedoch einen zusätzlichen Bereich erfasst, zeigt sich bereits
daran, dass der Zugang zu einem unentgeltlichen Arbeitsvermittlungsdienst ur-
sprünglich zusammen mit der Berufsfreiheit geregelt werden sollte,553 schließlich
jedoch als eigenständiger Grundrechtsartikel in die EGRC aufgenommen wurde.554

Art. 29 EGRC ist daher nicht als Abwehrrecht zu qualifizieren.

b)

Kein originäres Leistungsrecht

Aufgrund der Formulierung des Art. 29 EGRC, wonach lediglich „Zugang“ ge- 3780
währt werden muss, ist Art. 29 EGRC nicht die Verpflichtung zu entnehmen, dass

Arbeitsvermittlungsdienste durch den Staat neu eingerichtet oder erweitert werden
müssen.555 Geschützt wird lediglich die Partizipation an vorhandenen Vermittlungs-
diensten.556 Bei Art. 29 EGRC handelt es sich demnach nicht um ein originäres

Leistungsrecht.557
c) Teilhaberecht

Art. 29 EGRC ist vielmehr ein Teilhaberecht.558 Die Union und die Mitgliedstaa- 3781
ten müssen sicherstellen, dass jeder Mensch an bestehenden Arbeitsvermittlungs-
diensten teilhaben kann.559 Sie müssen den Zugang diskriminierungsfrei und gleich-
heitskonform ausgestalten.560

Grundsätzlich sind Teilhaberechte auf die Teilhabe bzw. den Zugang zu staatli- 3782
chen Einrichtungen gerichtet.561 Art. 29 EGRC lässt hingegen offen, ob die Ver-

550 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15 Rn. 21; Bernsdorff, in: Meyer, Art. 15 Rn. 15. Nä-
her o. Rn. 2564 ff.

551 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15 Rn. 21; vgl. Meyer/Engels, ZRP 2000, 368 (370).

552 Vgl.

Riedel, in: Meyer, Art. 29 Rn. 7.

553 Als „Recht auf Arbeit“, s.o. Rn. 3762.

554 S.o.

Rn.

3763.

555 Riedel, in: Meyer, Art. 29 Rn. 7; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 29 Rn. 5; Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 29 GRCh Rn. 4; Bernsdorff, VSSR 2001, 1 (19).

556 Bernsdorff, VSSR 2001, 1 (19).

557 Riedel, in: Meyer, Art. 29 Rn. 7; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 29 Rn. 5.

558 S. Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 29 Rn. 5; Jarass, § 29 Rn. 2; Losch/Radau, NVwZ

2003, 1440 (1444).

559 Vgl.

Jarass, § 5 Rn. 14.

560 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 29 Rn. 5; Bernsdorff, VSSR 2001, 1 (19).

561 Jarass, § 5 Rn. 14.

1136 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
mittlungsdienste öffentlich oder privat organisiert sind.562 Da allerdings gem.

Art. 29 EGRC der Zugang von der Union und den Mitgliedstaaten563 gewährleistet
sein muss, kann die Arbeitsvermittlung nur dann auf Private übertragen werden,
wenn gleichzeitig ein Zugangsrecht zu ihren Diensten gewährleistet ist.564

3783

Die Union und die Mitgliedstaaten müssen daher sicherstellen, dass jeder

Mensch in gleicher Weise Zugang zu einem unentgeltlichen Arbeitsvermittlungs-
dienst hat, unabhängig davon, ob die bestehenden Vermittlungsdienste öffentlich
oder durch Private organisiert sind.

3. Abgrenzung
a)

Art. 15 EGRC

3784 Im Verhältnis zur Berufsfreiheit des Art. 15 EGRC geht Art. 29 EGRC als lex
specialis vor.565 Überschneidungen dürften jedoch nur selten entstehen, da Art. 15

EGRC und Art. 29 EGRC unterschiedliche Zielrichtungen aufweisen. Während

Art. 15 EGRC ein reines Freiheitsrecht ist, das vor Eingriffen seitens der Union
und der Mitgliedstaaten schützen soll,566 gewährleistet Art. 29 EGRC den Zugang
zu Arbeitsvermittlungsdiensten und verleiht damit einen Anspruch auf diskrimi-
nierungsfreien und gleichheitskonformen Zugang.567
b)

Art. 36 EGRC

3785 Der Arbeitsvermittlungsdienst bildet einen Sonderfall einer Dienstleistung von
allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nach Art. 36 EGRC.568 Schließlich steht
der allgemeine Zugang im Vordergrund. Dieser wird aber speziell und stärker
ausgeprägt als im Rahmen von Art. 36 EGRC geregelt.

IV. Gewährleistungsbereich

1. Grundrechtsträger
a)

Nur natürliche Personen

3786 In der ursprünglichen Fassung der EGRC von 2000 war davon die Rede, dass „je-
de Person“ das Recht auf Zugang zu einem unentgeltlichen Arbeitsvermittlungs-
dienst hat. Bei dieser Formulierung könnte zweifelhaft sein, ob nur natürliche oder
auch juristische Personen berechtigt sind.

562 Riedel, in: Meyer, Art. 29 Rn. 8.

563 Vgl. Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC.

564 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 29 GRCh Rn. 4.

565 Jarass, § 30 Rn. 4; Rengeling/Szczekalla, Rn. 1033; s.o. Rn. 2511.

566 S.o. Rn. 3778 f.

567 S.u.

Rn.

3791.

568 Rengeling/Szczekalla, Rn. 1010, 1025.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1137

In der aktualisierten Fassung der EGRC von 2007 ist der Begriff „jede Person“ 3787
durch die Formulierung „jeder Mensch“ ersetzt worden. Damit ist jedoch keine
inhaltliche Änderung vorgenommen, sondern lediglich eine missverständliche

Übersetzung aus der französischen Ausgangsfassung korrigiert worden. Der Be-
griff Person war auch in der französischen, spanischen und portugiesischen Fas-
sung der EGRC verwandt worden („personne“, „persona“ und „pessoa“). Da ne-
ben dem Begriff „Person“ in der EGRC jedoch auch der Begriff „Mensch“ ver-
wandt wurde (beispielsweise in Art. 1 EGRC „Würde des Menschen“), war insbe-
sondere in Deutschland die Frage aufgekommen, welche unterschiedlichen Inhalte
die Begriffe bezeichnen. Es entfachte sich eine Debatte, ob mit der Verwendung
der beiden Begriffe in die in der Philosophie und Bioethik diskutierte Unterschei-
dung zwischen Menschen und Personen eingegriffen wurde. Die Verwendung des

Begriffs „Person“ basierte aber lediglich auf einer missglückten Übersetzung der
französischen Ausgangsfassung. Diese sprach geschlechtsneutral von „personne“
anstatt von „homme“, da Letzteres zwar einerseits „Mensch“, aber andererseits
auch „Mann“ bedeutet. Das Missverständnis wurde durch die veränderte Fassung
im Text der Europäischen Verfassung ausgeräumt, ohne dass es zu einer inhaltli-
chen Änderung gekommen ist. Folglich ist die Formulierung des Art. 29 EGRC
dahin auszulegen, dass lediglich Menschen und damit nur natürliche Personen

Träger des Rechts auf einen unentgeltlichen Arbeitsvermittlungsdienst sind. Juris-
tische Personen können sich nicht auf das Recht aus Art. 29 EGRC berufen.569

Da Art. 29 EGRC allgemein von „Menschen“ spricht, greift die Gewährleis- 3788
tung unabhängig von einer bestehenden Arbeitnehmereigenschaft, vom Alter oder
ähnlichem ein.570 Auch auf die Staatsangehörigkeit kommt es nicht an.571
b) Nur

Arbeitnehmer

Allerdings ist nach Sinn und Zweck der Vorschrift, arbeitslosen Menschen eine 3789

Hilfestellung bei der Arbeitssuche zu bieten, die Grundrechtsträgerschaft auf Ar-
beitnehmer beschränkt.572 Die Berechtigten müssen dies zumindest werden wollen
und müssen bislang keine Arbeit gefunden haben. Arbeitgeber haben kein aus

Art. 29 EGRC resultierendes Recht auf Zugang zu einem unentgeltlichen Arbeits-
vermittlungsdienst. Zwar mag es in ihrem Interesse liegen, mit einem solchen Ver-
mittlungsdienst zu kooperieren, ihnen steht jedoch kein subjektives Recht auf Zu-
gang zu.

569 Jarass, § 30 Rn. 6.

570 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 29 GRCh Rn. 3.

571 Jarass, § 30 Rn. 6; Riedel, in: Meyer, Art. 29 Rn. 6; a.A. Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 38 Rn. 13, der aufgrund einer teleologischen Reduktion nur Unionsbürger er-
fasst sehen will.

572 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 29 GRCh Rn. 3; a.A. Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 38 Rn. 14.

1138 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

2. Arbeitsvermittlungsdienst

3790 Arbeitsvermittlung ist eine Tätigkeit, die darauf gerichtet ist, Arbeitssuchende und Arbeitgeber im Interesse der Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses zusammenzubringen.573 Das tatsächliche Zustandekommen eines Arbeitsvertrags
wird den beteiligten Privatpersonen überlassen, weshalb Art. 29 EGRC keinen

Anspruch auf Erzielung eines Vermittlungserfolges enthält.574

3791

Ob solche Dienste durch staatliche Stellen oder privatwirtschaftlich angeboten
werden, lässt Art. 29 EGRC offen.575 Grundsätzlich ist daher sowohl eine öffent-
lich-rechtliche als auch eine privatrechtliche Organisation in staatlicher Hand, wie
auch eine komplette Ausübung durch private Vermittler möglich.576 Allerdings
verlangt Art. 29 EGRC als Teilhaberecht,577 dass die Union und die Mitgliedstaa-
ten sicherstellen, dass jeder Mensch Zugang zu einem unentgeltlichen Arbeits-
vermittlungsdienst hat. Sie haben daher dafür Sorge zu tragen, dass auch bei priva-
ten Arbeitsvermittlungen ein diskriminierungsfreier und gleichheitskonformer Zu-
gang gewährt wird.578

3. Unentgeltlich

3792 Obwohl das Recht auf einen unentgeltlichen Arbeitsvermittlungsdienst schon lan-
ge durch Art. 1 Abs. 3 ESC579 anerkannt ist,580 war im Grundrechtekonvent nur mit

Mühe zu erreichen, dass die Unentgeltlichkeit auch im EU-Rahmen festgeschrie-
ben wird.581 Sie wurde seitens der Wirtschaft mit dem Argument kritisiert, die Be-
dingung der Unentgeltlichkeit komme einer Bestandsgarantie für das öffentliche

Arbeitsvermittlungswesen gleich.582 Indes ist auch eine gänzliche Übertragung auf
private Vermittler möglich, wenn nur der allgemeine Zugangsanspruch gewahrt
wird.583

3793

Da das Recht aus Art. 29 EGRC auf Arbeitnehmer als Grundrechtsträger be-
schränkt ist,584 dürfen von den Arbeitssuchenden keine Gebühren, Kosten, Hono-
rare oder Ähnliches für die Vermittlung erhoben werden.585 Für den Arbeitgeber
muss die Arbeitsvermittlung hingegen nicht unentgeltlich sein.586 Er ist durch

573 Jarass, § 30 Rn. 5; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 29 Rn. 6.

574 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 29 Rn. 6.

575 Riedel, in: Meyer, Art. 29 Rn. 8; Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 38 Rn. 15.

576 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 29 GRCh Rn. 4; Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 46; zur privaten

Arbeitsvermittlung in Deutschland Kühl/ Breitkreuz, NZS 2004, 568 ff.

577 S.o.

Rn.

3781.

578 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 29 GRCh Rn. 4.

579 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

580 S.o.

Rn.

3764.

581 Lörcher, in: Unteilbarkeit auf Europäisch, 2001, S. 37 (47 f.).

582 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 29 Rn. 6.

583 S.o.

Rn.

3791.

584 S.o.

Rn.

3789.

585 Jarass, § 30 Rn. 7.

586 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 29 GRCh Rn. 4.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1139

Art. 29 EGRC nicht begünstigt.587 In der Praxis wird allerdings häufig auch für die

Arbeitgeber die Zusammenarbeit mit einem Arbeitsvermittlungsdienst unentgelt-
lich erfolgen, da der Vermittlungsdienst auf die Kooperation der Arbeitgeber an-
gewiesen ist und andernfalls eine Vermittlung von Arbeitssuchenden erheblich er-
schwert würde.588

4. Negative

Freiheit

Art. 29 EGRC enthält ein Recht auf Zugang zu einem unentgeltlichen Arbeitsver- 3794
mittlungsdienst. Als negative Freiheit enthält er damit auch die Möglichkeit, die

Dienste nicht in Anspruch zu nehmen.589

Die in Deutschland im Hinblick auf die als Teil der so genannten Hartz IV- 3795

Gesetzgebung eingeführten Sanktionen bei einer Nicht- oder „Schlecht“-Inan-
spruchnahme von Arbeitsvermittlungsdiensten590 sind daher problematisch.591 In-
des lässt sich ein solcher Eingriff dadurch rechtfertigen, dass die betroffenen Per-
sonen wegen bislang erfolgloser Arbeitssuche Geld erhalten und daher für diesen

Zweck zur Verfügung stehen sowie sich um Arbeit bemühen müssen.

Eingriffe können weiter darin bestehen, dass bestimmte Personen keinen oder 3796
keinen unentgeltlichen Zugang zu einem Arbeitsvermittlungsdienst erhalten.592 Da

Art. 29 EGRC gerade einen allgemeinen, kostenlosen Zugangsanspruch aufstellt,
sind an solche Beschränkungen strenge Anforderungen zu stellen. Sie können bei-
spielsweise in schweren Verfehlungen des Beeinträchtigten liegen, so bei einem

Missbrauch durch bloßes Vortäuschen von Arbeitsbereitschaft.

587 S.o.

Rn.

3789.

588 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 29 GRCh Rn. 4.

589 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 29 Rn. 6; Rengeling/Szczekalla, Rn. 1011.

590 S. § 31 SGB II.

591 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 29 Rn. 7; Rengeling/Szczekalla, Rn. 1011.

592 Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 38 Rn. 18.

1140 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

V.

Prüfungsschema zu Art. 29 EGRC

3797

1. Schutzbereich

a) Zugang zu Arbeitsvermittlung: Tätigkeit, die darauf gerichtet ist, Ar-
beitssuchende und Arbeitgeber im Interesse der Begründung eines neu-
en Arbeitsverhältnisses zusammenzubringen; das tatsächliche Zustan-
dekommen eines Arbeitsvertrags wird den beteiligten Privatpersonen
überlassen; kein Anspruch auf Erzielung eines Vermittlungserfolges
b) unentgeltlich für den Arbeitssuchenden (keine Gebühren, Kosten, Ho-
norare oder Ähnliches), nicht für den Arbeitgeber
c) negative Freiheit: Möglichkeit, unentgeltliche Arbeitsvermittlungs-
dienste nicht in Anspruch zu nehmen

2. Beeinträchtigung

a) Personen erhalten keinen oder keinen unentgeltlichen Zugang zu einem

Arbeitsvermittlungsdienst
b) Sanktionen bei einer Nicht- oder „Schlecht“-Inanspruchnahme von

Arbeitsvermittlungsdiensten

3. Rechtfertigung

a) Erhalt staatlicher Leistungen bei Arbeitslosigkeit
b) Missbrauch staatlicher Förderung durch bloßes Vortäuschen von Ar-
beitsbereitschaft

B. Schutz bei ungerechtfertigter Entlassung

3798 Gem. Art. 30 EGRC hat jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer nach dem

Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten

Anspruch auf Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung.

I. Grundlagen

1. Internationale

Abkommen
a)

ESC, GCSGA und EMRK

3799 Die ESC593 enthält in Art. 8 Nr. 2 die Verpflichtung der Vertragsparteien, „es als ungesetzlich zu betrachten, dass ein Arbeitgeber einer Frau während ihrer Abwesenheit infolge Mutterschaftsurlaub oder so kündigt, dass die Kündigungsfrist
während einer solchen Abwesenheit abläuft“. Gem. Art. 4 Nr. 4 ESC verpflichten
sich die Vertragsparteien, „das Recht aller Arbeitnehmer auf eine angemessene

Kündigungsfrist im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses anzuerkennen“.

593 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1141

Einen mit Art. 30 EGRC vergleichbaren allgemeinen Schutz vor ungerechtfertig-
ter Entlassung enthält die ESC jedoch nicht.594 Der in Art. 8 Nr. 2 ESC behandelte

Kündigungsschutz während des Mutterschaftsurlaubs ist in der EGRC vom spe-
ziellen Kündigungsschutz des Art. 33 Abs. 2 EGRC umfasst.595

Die GCSGA596 und die EMRK enthalten kein mit Art. 30 EGRC vergleichbares 3800

Recht.597
b) Rev.

ESC

Nach den Erläuterungen zur EGRC598 lehnt sich Art. 30 EGRC an Art. 24 rev. 3801

ESC599 an. Danach verpflichten sich die Vertragsparteien, das Recht der Arbeit-
nehmer anzuerkennen, nicht ohne einen triftigen Grund gekündigt zu werden, der
mit ihrer Fähigkeit oder ihrem Verhalten zusammenhängt oder auf den Erforder-
nissen der Tätigkeit des Unternehmens, des Betriebs oder des Dienstes beruht.

Dasselbe gilt für das Recht der ohne triftigen Grund gekündigten Arbeitnehmer
auf eine angemessene Entschädigung oder einen anderen zweckmäßigen Aus-
gleich. Durch diese beiden Rechte sollen die Vertragsparteien die wirksame Aus-
übung des Rechts auf Schutz bei Kündigung gewährleisten. Zu diesem Zweck
verpflichten sich die Vertragsparteien zudem, sicherzustellen, dass ein Arbeitneh-
mer, welcher der Auffassung ist, dass seine Kündigung ohne triftigen Grund er-
folgte, das Recht hat, diese bei einer unparteiischen Stelle anzufechten.

Im Anhang zur rev. ESC600 finden sich Definitionen und Erläuterungen zu den 3802

Bestimmungen des Art. 24 rev. ESC. Dieser Anhang zur rev. ESC bildet gem.

Art. N des Teils IV der rev. ESC einen integralen Bestandteil der rev. ESC, wes-
halb er bei der Interpretation der Normen der rev. ESC heranzuziehen ist.601 Aller-
dings ist die ESC von 1961 von vielen Staaten unterzeichnet worden, während die
rev. ESC von 1996 nur sehr zögerlich ratifiziert wird und auch die Mitgliedstaaten
der Union sich sehr viel Zeit lassen.602

Die rev. ESC enthält weitere Regelungen im Zusammenhang mit dem Kündi- 3803
gungsschutz: Art. 20 lit. a) rev. ESC gegenüber Diskriminierungen aufgrund des

Geschlechts, Art. 25 rev. ESC zum Schutz bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitge-
bers,603 Art. 27 Nr. 3 rev. ESC zur Unzulässigkeit, das Arbeitsverhältnis wegen

Wahrnehmung von Familienverpflichtungen zu beenden, Art. 28 lit. a) rev. ESC
zum Kündigungsschutz der Arbeitnehmervertreter.604 Diese betreffen jedoch spe-

594 Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 37 Rn. 12.

595 Zur Abgrenzung s.u. Rn. 3822.

596 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

597 Vgl.

Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 37 Rn. 12, 17 f.

598 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26).

599 Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr. 163, s.o.

Rn. 3535 ff.

600 S. Anhang zur rev. ESC, Teil II, Artikel 24.

601 Riedel, in: Meyer, Art. 30 Rn. 13; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 30 Rn. 4.

602 Riedel, in: Meyer, Art. 30 Rn. 1; Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 37 Rn. 13.

603 Vgl. u. Rn. 3808 ff.: RLn 80/987/EWG und 2002/74/EG.

604 Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 37 Rn. 16.

1142 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
zielle Kündigungsschutzgründe, während Art. 24 rev. ESC und Art. 30 EGRC den
allgemeinen Kündigungsschutz behandeln.

c) Vergleich

3804 Art. 24 rev. ESC formuliert erheblich konkreter als Art. 30 EGRC, welche Rechts-
folgen bei ungerechtfertigter Entlassung eintreten.605 In enger Anlehnung an die
rev. ESC war auch Art. 30 EGRC in früheren Beratungsphasen des Grundrechte-
konvents umfassender formuliert. Zunächst war entsprechend der Regelung in

Art. 24 rev. ESC ein Anspruch auf Entschädigung und Wiedergutmachung enthal-
ten.606 Dieser wurde jedoch sehr schnell beseitigt.607 Die zunächst ebenfalls aus

Art. 24 rev. ESC übernommene Formulierung der „missbräuchlichen“ Entlassung
wurde später entfernt.608 Gegen Ende der Beratungen wurde der Normgehalt des

Art. 30 EGRC durch die Aufnahme der Formulierung „nach dem Unionsrecht und
den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten“ wesentlich einge-
schränkt.609

3805

Aufgrund der vielen Veränderungen sprechen die Erläuterungen zur EGRC610
zu Recht davon, dass sich Art. 30 EGRC lediglich an Art. 24 rev. ESC „an-
lehnt“.611 Die großen Unterschiede zwischen Art. 30 EGRC und Art. 24 rev. ESC
lassen sich zum einen mit dem allgemeinen Widerstand gegen die Aufnahme sozi-
aler Rechte in die EGRC erklären.612 Zum anderen ist ein mit Art. 30 EGRC ver-
gleichbares Recht international bislang lediglich in der rev. ESC und damit in ei-
nem von nur wenigen Staaten unterzeichneten Grundrechteübereinkommen ent-
halten.613

2. Europäischer

Besitzstand
a)

Art. 137 Abs. 1 lit. d) EG und Art. 141 EG/

153 Abs. 1 lit. d) und Art. 157 AEUV

3806 Gem. Art. 137 Abs. 1 lit. d) EG/153 Abs. 1 lit. d) AEUV unterstützt und ergänzt
die Gemeinschaft/Union die Tätigkeit der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet des

Schutzes der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsvertrags. Art. 137 Abs. 1
lit. d) i.V.m. Abs. 2 lit. b) EG/153 Abs. 1 lit. d) i.V.m. Abs. 2 lit. b) AEUV gibt
dem Rat die Befugnis, durch Richtlinien Mindestvorschriften zur Unterstützung
der Tätigkeit der Mitgliedstaaten in diesem Bereich zu erlassen. Eine spezielle

605 S. Riedel, in: Meyer, Art. 30 Rn. 16; zu den Rechtsfolgen bei Art. 30 EGRC s.u.

Rn. 3837.

606 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 30 Rn. 1; Riedel, in: Meyer, Art. 30 Rn. 7.

607 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 30 Rn. 1; Riedel, in: Meyer, Art. 30 Rn. 7 und 9.

608 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 30 Rn. 1.

609 Lörcher, in: Unteilbarkeit auf Europäisch, 2001, S. 37 (49); s.u. Rn. 3838 ff.

610 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26).

611 Riedel, in: Meyer, Art. 30 Rn. 2; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 30 Rn. 3.

612 S.o. Rn. 3543 ff.

613 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 30 GRCh Rn. 1; vgl. Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 37 Rn. 13.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1143

Rechtsgrundlage für den Entlassungsschutz gegenüber Diskriminierungen auf-
grund des Geschlechts enthält Art. 141 EG/157 AEUV,614 der die Grundsätze der

Chancengleichheit, der Gleichbehandlung und des gleichen Entgelts für Männer
und Frauen behandelt.

Trotz dieser europäischen Regelungskompetenzen sind allgemeine Regelungen 3807
zum Kündigungsschutz im Sekundärrecht bislang nicht zu finden. Dort finden sich
vielmehr punktuelle Regelungen, die Kündigungsschutz in bestimmten Einzelfäl-
len gewähren.615
b)

RL 2001/23/EG, RL 80/987/EWG, RL 2002/74/EG

Die Erläuterungen zur EGRC616 verweisen ohne nähere Begründung617 auf die RL 3808

2001/23/EG618 über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Über-
gang von Unternehmen und auf die RL 80/987/EWG619 über den Schutz der Ar-
beitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers, welche durch die RL

2002/74/EG620 geändert wurde.

Die RL 2001/23/EG betrifft den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder 3809

Unternehmens- bzw. Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche

Übertragung oder durch Verschmelzung (Art. 1 Abs. 1 lit. a)). In einem solchen

Fall bleiben die Ansprüche und Rechte der Arbeitnehmer gewahrt, indem sie auf
den Betriebs- bzw. Unternehmenserwerber übergehen (Art. 3). Der Übergang ei-
nes Unternehmens, Betriebs oder Unternehmens- bzw. Betriebsteils stellt als sol-
cher für den Veräußerer oder den Erwerber keinen Grund zur Kündigung dar. Die-
se Bestimmung steht allerdings etwaigen Kündigungen aus wirtschaftlichen, tech-
nischen oder organisatorischen Gründen, die Änderungen im Bereich der Beschäf-
tigung mit sich bringen, nicht entgegen (Art. 4 Nr. 1).

Vorrangiges Ziel der RLn 80/987/EWG und 2002/74/EG621 ist es, die Befriedi- 3810
gung nichterfüllter Ansprüche der Arbeitnehmer auf Arbeitsentgelt sicherzustellen

(jeweils Art. 3 der Richtlinien). Da die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers je-
doch häufig zu Entlassungen führt, betreffen die zum Schutz der Arbeitnehmeran-
sprüche aufgestellten Regelungen auch die Folgen einer aufgrund der Zahlungsun-
fähigkeit des Arbeitgebers ausgesprochenen Kündigung. So müssen die Mitglied-
staaten gem. Art. 4 Abs. 2 2. Spiegelstrich der RL 80/987/EWG sicherstellen, dass
zumindest für die drei letzten Monate des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhält-
nisses vor dem Zeitpunkt der Kündigung die nichterfüllten Arbeitsgeldansprüche
befriedigt werden. Gem. Art. 3 RL 2002/74/EG müssen die Mitgliedstaaten Maß-

614 Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 37 Rn. 10; vgl. Riedel, in: Meyer, Art. 30 Rn. 3.

615 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 30 GRCh Rn. 6 f.

616 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26).

617 Rengeling/Szczekalla, Rn. 1012.

618 ABl. 2001 L 82, S. 16. Vgl. Frenz, Europarecht 1, Rn. 1804; s.o. Rn. 3616.

619 ABl. 1980 L 283, S. 23.

620 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.9.2002 zur Änderung der RL

80/987/EWG des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten
über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers, ABl. L

270, S. 10.

621 ABl. 1980 L 283, S. 23 und ABl. 2002 L 270, S. 10.

1144 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
nahmen treffen, damit Garantieeinrichtungen die Befriedigung der nicht erfüllten

Ansprüche der Arbeitnehmer aus Arbeitsverträgen und Arbeitsverhältnissen sicher-
stellen, einschließlich, sofern dies nach ihrem innerstaatlichen Recht vorgesehen
ist, einer Abfindung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

c)

Weitere Richtlinien und Verordnungen

3811 Neben den genannten Richtlinien sehen viele weitere Richtlinien und Verordnun-
gen besondere Kündigungsschutztatbestände vor.622 Andere sprechen den Kündi-
gungsschutz zumindest mittelbar an.623 Sie haben häufig nicht konkret den Schutz
vor Entlassung, sondern den Schutz vor Diskriminierungen zum Ziel.624 So be-
zweckt zum Beispiel die RL 2000/43/EG625, dass der Grundsatz der Gleichbehand-
lung in den Mitgliedstaaten verwirklicht wird (Art. 1). Die Richtlinie gilt dabei un-
ter anderem in Bezug auf die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließ-
lich der Entlassungsbedingungen und dem Entgelt (Art. 3 Abs. 1 lit. c)).

3812

Gleiches gilt beispielsweise für die FreizügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/68626,
welche die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union behandelt. Gem.

Art. 7 Abs. 1 der Verordnung darf ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger eines

Mitgliedstaates ist, aufgrund seiner Staatsangehörigkeit im Hoheitsgebiet der an-
deren Mitgliedstaaten unter anderem im Hinblick auf die Kündigung nicht anders
behandelt werden als inländische Arbeitnehmer.

3813

Trotz der hohen Anzahl an Bestimmungen, die den Bereich des Kündigungs-
schutzes betreffen, enthält das Sekundärrecht bislang keine allgemeinen Regelun-
gen zum Kündigungsschutz.627

3. EuGH-Rechtsprechung

3814 Der EuGH hat das Recht auf Schutz bei ungerechtfertigter Entlassung in einer

Vielzahl von Urteilen behandelt,628 was auch auf die hohe Anzahl von sekundär-
rechtlichen Regelungen629 zurückzuführen ist. Bislang hat der EuGH jedoch – so-

622 S. die Aufzählungen bei Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 30 GRCh Rn. 7; Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 37 vor Rn. 1.

623 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 30 GRCh Rn. 7 mit Beispielen in Fn. 14.

624 Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 37 Rn. 24 ff.

625 Des Rates vom 29.6.2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne

Unterschied der Rasse oder ethnischen Herkunft, ABl. L 180, S. 22.

626 Des Rates vom 15.10.1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der

Gemeinschaft (FreizügigkeitsVO), ABl. 1968 L 295, S. 12; zuletzt geändert durch RL

2004/38/EG, ABl. 2004 L 158, S. 77.

627 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 30 GRCh Rn. 6.

628 S. Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäi-
schen Union, 2002, S. 51; s. z.B. EuGH, Rs. C-262/88, Slg. 1990, I-1889 – Barber;

Rs. C-167/97, Slg. 1999, I-623 – Seymour-Smith u. Perez; Rs. C-109/00, Slg. 2001,

I-6993 – Tele Danmark; sowie die Übersicht bei Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 37
vor Rn. 1.

629 S.o. Rn. 3808 ff.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1145
weit ersichtlich – dem Recht vor ungerechtfertigter Entlassung keine Grundrechts-
qualität beigemessen.630

4.

Verfassungen der Mitgliedstaaten

Nur die portugiesische und die slowakische Verfassung enthalten einen expliziten 3815

Schutz vor ungerechtfertigter Kündigung. In Art. 53 der portugiesischen Verfas-
sung heißt es: „Den Arbeitern wird die Sicherheit des Arbeitsplatzes garantiert;

Entlassungen ohne rechtfertigenden Grund oder aus politischen oder ideologi-
schen Gründen sind unzulässig.“631 Gem. Art. 36 der slowakischen Verfassung
haben Beschäftigte „das Recht auf gerechte und zufrieden stellende Arbeitsbedin-
gungen. Durch Gesetz wird ihnen vor allem gewährleistet … b) der Schutz vor
ungerechtfertigter Entlassung aus einem Arbeitsverhältnis …“.632

Allerdings enthalten einige Verfassungen ein Recht auf Arbeit, dem zum Teil 3816
ein Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung entnommen wird.633 Gleiches gilt für

Verfassungsbestimmungen über gerechte oder angemessene Arbeitsbedingungen,
über ein Kündigungsverbot bei fehlender gesetzlicher Grundlage oder Ähnli-
chem.634 Das BVerfG entnimmt der Berufsfreiheit des Art. 12 GG eine dem Staat
obliegende Schutzpflicht vor ungerechtfertigten Kündigungen.635

Daneben räumen alle Mitgliedstaaten Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung 3817
auf einfachgesetzlicher Ebene ein.636

II. Einordnung

1.

Qualifizierung als Grundrecht

Bei der Frage, ob Art. 30 EGRC als Grundrecht oder Grundsatz zu qualifizieren 3818
ist, besteht keine Einigkeit.637 Wortlaut, Genese, Systematik und Zweck haben un-
terschiedliche Aussagekraft.

630 Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 37 Rn. 19.

631 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 30 Rn. 2 und Fn. 12; Riedel, in: Meyer, Art. 30 Rn. 4; Streinz, in: ders., Art. 30 GR-Charta Rn. 2.

632 Riedel, in: Meyer, Art. 30 Rn. 4.

633 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 30 Rn. 2; Riedel, in: Meyer, Art. 30 Rn. 4.

634 Ausführlich Riedel, in: Meyer, Art. 30 Rn. 4 und Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 37

Rn. 3 ff.

635 BVerfGE 84, 133 (146 f.); 92, 140 (150); 97, 169 (175, 179); Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 30 Rn. 2; Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 37 Rn. 5; Zachert, NZA 2001, 1041

(1045).

636 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 30 Rn. 2; Riedel, in: Meyer, Art. 30 Rn. 4; Streinz, in: ders., Art. 30 GR-Charta Rn. 2; Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 37 Rn. 1; ausführlich Tödtmann/ Schauer, NZA 2003, 1187 (1188); Rebhahn, RdA 2002, 272 (274 ff.).

637 Jarass, § 30 Rn. 11; Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 37 Rn. 22; Schwarze, EuZW

2001, 517 (522).

1146 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
a)

Wortlaut, Genese und Systematik

3819 Gem. Art. 30 EGRC hat jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer einen An-
spruch auf Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung. Diese Formulierung spricht
für die Gewährung eines subjektiven Rechts, da von einem „Anspruch“ gespro-
chen wird. Diese Einordnung entspricht dem Hinweis im Grundrechtekonvent,
dass Art. 30 EGRC nicht als Zielbestimmung, sondern als Recht ausgestaltet ist.638

3820

Art. 30 EGRC gewährt einen allgemeinen Schutz bei ungerechtfertigter Entlas-
sung, während Art. 33 Abs. 2 EGRC einen besonderen Kündigungsschutz nor-
miert.639 Nach Letzterem hat jeder Mensch das Recht auf Schutz vor Entlassung
aus einem mit der Mutterschaft zusammenhängenden Grund. Bereits seinem Wort-
laut nach gewährt Art. 33 Abs. 2 EGRC ein subjektives Recht.640 Entsprechend ist
bei dem allgemeinen Kündigungsschutz des Art. 30 EGRC ebenfalls von einem
subjektiven Recht auszugehen, da nicht ersichtlich ist, weshalb der allgemeine und
der besondere Kündigungsschutz unterschiedlich ausgestaltet sein sollten.

b)

Kein entgegenstehender Zweck

3821 Sinn und Zweck des Art. 30 EGRC ist es, die Arbeitnehmer vor einer missbräuch-
lichen Behandlung seitens der Arbeitgeber zu schützen, die aufgrund ihrer beherr-
schenden Stellung die Arbeitskraft bzw. den Menschen als reine Ware behandeln
könnten.641 Dieser Schutz kommt den Arbeitnehmern am wirkungsvollsten zu,
wenn ihnen ein subjektives Recht gewährt wird. Jedoch ist dies nicht zwingend, da
die Bewertung der Arbeitskraft als anerkennungswürdiges und schützenswertes

Gut auch durch einen Grundsatz zum Ausdruck gebracht werden kann. Aus dem

Zweck des Art. 30 EGRC können daher keine Rückschlüsse auf die Zuordnung
gezogen werden. Er spricht jedenfalls nicht gegen die Qualifizierung als subjekti-
ves Recht nach Wortlaut, Genese und Systematik. Jede Arbeitnehmerin und jeder

Arbeitnehmer hat daher gegen die Union und die Mitgliedstaaten (bei Durchfüh-
rung des Unionsrechts)642 einen einklagbaren Anspruch auf Schutz vor ungerecht-
fertigter Entlassung. Art. 30 EGRC normiert damit einen Schutzanspruch.643

2. Abgrenzung
a)

Art. 33 Abs. 2 EGRC

3822 Ein besonderer Kündigungsschutz folgt aus Art. 33 Abs. 2 EGRC.644 Danach hat
jeder Mensch das Recht auf Schutz vor Entlassung aus einem mit der Mutterschaft

638 So der britische Vertreter Goldsmith, s. Riedel, in: Meyer, Art. 30 Rn. 8; Bernsdorff/

Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 222.

639 Rengeling/Szczekalla, Rn. 1013.

640 S.u.

Rn.

3989.

641 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 30 Rn. 3.

642 Vgl. Art. 51 Abs. 1 EGRC.

643 Zachert, NZA 2001, 1041 (1044); Riedel, in: Meyer, vor Kap. IV Rn. 33; Grabenwarter, DVBl. 2001, 1 (9 f.); zurückhaltend Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 37 Rn. 22.

644 Rengeling/Szczekalla, Rn. 1013.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1147
zusammenhängenden Grund. Dieser besondere Kündigungsschutz geht dem allge-
meinen des Art. 30 EGRC vor.645
b)

Art. 20 EGRC, Art. 21 EGRC, Art. 23 EGRC

Bei diskriminierenden Entlassungen kommen die Diskriminierungsverbote des 3823

Art. 21 EGRC und des Art. 23 EGRC sowie der allgemeine Gleichheitssatz des

Art. 20 EGRC zum Tragen.646
c)

Art. 15 EGRC

Schwierig ist das Verhältnis zwischen der Berufsfreiheit des Art. 15 EGRC und 3824
dem Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung in Art. 30 EGRC. Das BVerfG
stützt den arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz auf die Berufsfreiheit des Art. 12

GG,647 weshalb sich die Frage stellt, ob nicht auch in der EGRC der allgemeine

Kündigungsschutz bereits auf Art. 15 EGRC zurückgeführt werden kann.648

Nach dem Regelungsinhalt ist Art. 30 EGRC im Bereich des Kündigungsschut- 3825
zes spezieller als die allgemeine Grundrechtsbestimmung des Art. 15 EGRC.

Grundsätzlich würde demnach Art. 30 EGRC als lex specialis gegenüber Art. 15

EGRC Vorrang genießen.649 Problematisch ist allerdings, dass in Art. 30 EGRC
der Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung lediglich nach dem Unionsrecht und
den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten gewährt wird.

Art. 30 EGRC bestimmt deshalb den Gewährleistungsbereich nur in einem gerin-
gen Maße selbst und überlässt die Ausgestaltung vielmehr dem europäischen und
den nationalen Gesetzgebern. Art. 15 EGRC hingegen enthält keinen Verweis auf
das Unionsrecht und die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenhei-
ten. Man könnte deshalb annehmen, dass Art. 15 EGRC zumindest eine ebenso
detaillierte Norm ist wie Art. 30 EGRC.650

Mag auch Art. 15 EGRC selbst den Gewährleistungsbereich detaillierter um- 3826
schreiben, stellt die lex-specialis-Regel aber nicht darauf ab, welches Grundrecht
einen Sachbereich detaillierter, sondern welches ihn spezieller regelt. Während
man Art. 15 EGRC nur durch Auslegung entnehmen kann, dass die Berufsfreiheit
auch den Kündigungsschutz umfasst, ist dies bei Art. 30 EGRC offenkundig. Da-
bei ist auch unsicher, ob der EuGH der Ansicht des BVerfG zu Art. 12 GG folgen
und den Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung als von Art. 15 EGRC umfasst
ansehen würde.

Offensichtlich hat auch der Grundrechtekonvent, dem auch deutsche Mitglieder 3827
angehörten, Art. 15 EGRC nicht die Funktion beigemessen, vor ungerechtfertigten

Entlassungen zu schützen. Dies zeigt zum einen die Debatte im Grundrechtekon-

645 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 30 GRCh Rn. 5; Jarass, § 30 Rn. 14.

646 Jarass, § 30 Rn. 14.

647 BVerfGE 84, 133 (146 f.); 92, 140 (150); 97, 169 (175); s.o. Rn. 3816.

648 Szczekalla, DVBl. 2001, 345 (347); Rengeling/Szczekalla, Rn. 789.

649 Jarass, § 30 Rn. 14; Rengeling/Szczekalla, Rn. 1032.

650 Rengeling/Szczekalla, Rn. 1032.

1148 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
vent zu Art. 30 EGRC651 und zum anderen die Tatsache, dass Art. 30 EGRC neben

Art. 15 EGRC in die EGRC aufgenommen wurde. Der Grundrechtekonvent maß

Art. 30 EGRC offensichtlich eine eigenständige Berechtigung zu.652

III. Gewährleistungsbereich

3828 Dass Art. 30 EGRC jeder Arbeitnehmerin und jedem Arbeitnehmer nach dem

Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten
einen Anspruch auf Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung gibt, geht mit sehr
allgemein gehaltenen Begriffsbestimmungen einher.653 Dies korrespondiert mit
dem weiten Gestaltungsspielraum, der durch den Verweis auf das Unionsrecht und
die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten dem europäischen
und den nationalen Gesetzgebern eingeräumt wird.654

1. Arbeitnehmer

3829 Der Arbeitnehmerbegriff stimmt wie der nach Art. 28 EGRC655 mit dem gem. Art.

27 EGRC überein.656 Die drei Vorschriften sind in unmittelbarer Nähe zueinander
platziert, gleich formuliert und strukturiert. Für den Begriff des Arbeitsnehmers ist
somit die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 39 EG und Art. 141 EG/Art. 45 und

Art. 157 AEUV zugrunde zu legen. Arbeitnehmer ist danach derjenige, der wäh-
rend einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen er-
bringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält.657 Auf die Staatsange-
hörigkeit kommt es bei Art. 30 EGRC nicht an.658

3830

Ob in Anlehnung an Nr. 2 des Anhangs zu Art. 24 rev. ESC659 bestimmte Ar-
beitnehmer nicht den Schutz des Art. 30 EGRC genießen müssen und aus dem

Schutzbereich ausgenommen werden können, ist nicht eine Frage des allgemeinen
und weit zu fassenden Arbeitnehmerbegriffs.660 Sie ist vielmehr im Zusammenhang
mit dem Verweis auf das Unionsrecht und die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften
und Gepflogenheiten zu beantworten.661

651 S.

Riedel, in: Meyer, Art. 30 Rn. 6 ff.; Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 222 ff.

652 A.A.

Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 30 GRCh Rn. 2, der Art. 30 EGRC als „über-
flüssige“ Norm ansieht.

653 Riedel, in: Meyer, Art. 30 Rn. 12; Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 37 Rn. 21.

654 S.u.

Rn.

3840.

655 S.o.

Rn.

3726.

656 S.o. Rn. 3640 ff.

657 St. Rspr. EuGH, Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (2144, Rn. 17) – Lawrie-Blum; Rs.

197/86, Slg. 1988, 3205 (3244, Rn. 21) – Brown; Rs. C-357/89, Slg. 1992, I-1027

(1059, Rn. 10) – Raulin; näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 1204 ff.

658 Jarass, § 30 Rn. 15.

659 S. Anhang zur rev. ESC, Teil II, Artikel 24; s.o. Rn. 3801 ff.

660 Riedel, in: Meyer, Art. 30 Rn. 13 und Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 30 Rn. 4 behandeln das Thema jedoch im Zusammenhang mit dem Arbeitnehmerbegriff.

661 S.u. Rn. 3838 ff.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1149

2. Ungerechtfertigte

Entlassung
a) Entlassung

In Anlehnung an die Definition im Anhang zu Art. 24 rev. ESC,662 ist unter „Ent- 3831
lassung“ die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitge-
ber gegen den Willen des Arbeitnehmers zu verstehen.663 Aufhebungsverträge fal-
len daher nicht unter Art. 30 EGRC.664 Die Entlassung erfolgt durch die Kündi-
gungserklärung selbst und nicht erst mit der tatsächlichen Beendigung des Ar-
beitsverhältnisses mit Ablauf der Kündigungsfrist. Letztere stellt nur die Wirkung
der Entlassungsentscheidung dar.665

Anders als Art. 24 rev. ESC666 nennt Art. 30 EGRC keine Gründe für die Ent- 3832
lassung. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob die Entlassung aus Gründen in der

Person des Arbeitnehmers oder aus betrieblichen Gründen erfolgt.667
b) Ungerechtfertigt

Eine Entlassung kann in vielen Fällen ungerechtfertigt sein. Zu denken ist an eine 3833
fragwürdige Auswahl unter den Arbeitnehmern, an eine Kündigung wegen be-
grenzter Verfehlungen oder ohne ausreichendes Verfahren.668

In jedem Fall ist von einer ungerechtfertigten Entlassung auszugehen, wenn als 3834

Kündigungsgrund einer der Fälle angegeben wird, die in Nr. 3 des Anhangs zu

Art. 24 rev. ESC669 benannt sind:670
a) die Zugehörigkeit zu einer Gewerkschaft oder die gewerkschaftliche Be-
tätigung außerhalb der Arbeitszeit oder, mit Zustimmung des Arbeitgebers,
während der Arbeitszeit;
b) die Tatsache, dass sich jemand um das Amt eines Arbeitnehmervertreters
bewirbt, ein solches Amt ausübt oder ausgeübt hat;
c) die Tatsache, dass jemand wegen einer behaupteten Verletzung von Rechts-
vorschriften eine Klage gegen den Arbeitgeber einreicht, an einem Verfah-
ren gegen ihn beteiligt ist oder die zuständigen Verwaltungsbehörden an-
ruft;

662 S. Anhang zur rev. ESC, Teil II, Artikel 24; zur Bedeutung für die Interpretation s.o.

Rn. 3801 ff.

663 S. Jarass, § 30 Rn. 16; Riedel, in: Meyer, Art. 30 Rn. 14; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 30 Rn. 5.

664 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 30 GRCh Rn. 4.

665 EuGH, Rs. C-188/03, Slg. 2005, I-885 (918 f., Rn. 36, 39) – Junk.

666 Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr. 163, s.o.

Rn. 3535 ff.

667 Jarass, § 30 Rn. 16; Riedel, in: Meyer, Art. 30 Rn. 14.

668 Jarass, § 30 Rn. 18.

669 S. Anhang zur rev. ESC, Teil II, Artikel 24; s.o. Rn. 3801 ff.

670 Jarass, § 30 Rn. 17; Riedel, in: Meyer, Art. 30 Rn. 15; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 30 Rn. 6 f.

1150 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
d) Rasse, Hautfarbe, Geschlecht, Familienstand, Familienpflichten, Schwan-
gerschaft, Religion, politische Anschauung, nationale oder soziale Her-
kunft;
e) Mutterschaftsurlaub oder Elternurlaub;
f) vorübergehende Abwesenheit von der Arbeit aufgrund einer Krankheit o-
der eines Unfalls.

3835

Die in lit. d) und e) genannten Fälle Schwangerschaft, Mutterschaftsurlaub und

Elternurlaub fallen allerdings bereits unter Art. 33 Abs. 2 EGRC, welcher der all-
gemeinen Regelung des Art. 30 EGRC vorgeht,671 weshalb sie vorliegend nicht
näher von Belang sind.672

3836

Allgemein kann eine Entlassung als ungerechtfertigt angesehen werden, wenn
sie einem verfassungsrechtlichen oder gesetzlichen Verbot widerspricht oder sie
auf keinem sachlichen Grund basiert.673 So werden beispielsweise durch die Kün-
digungsverbote in der RL 2001/23/EG674 und der MutterschutzRL 92/85/EWG675

Fälle bezeichnet, in denen eine Entlassung ungerechtfertigt ist.676

3.

Rechtsfolgen bei ungerechtfertigter Entlassung

3837 Im Gegensatz zu dem als Vorlage dienenden Art. 24 rev. ESC677 verzichtet Art. 30

EGRC auf jegliche Aussage zu den Rechtsfolgen bei einer ungerechtfertigten Ent-
lassung.678 Er spricht lediglich allgemein davon, dass „Schutz“ gewährt werden
muss. Ursprünglich sollte in Art. 30 EGRC ein Anspruch auf Entschädigung oder

Wiedergutmachung aufgenommen werden. Dies wurde jedoch in den Diskussio-
nen im Grundrechtekonvent bereits sehr früh gestrichen. Es ist daher davon aus-
zugehen, dass die Frage nach den Rechtsfolgen bewusst offen gelassen wurde.

Aufgrund des Verweises auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflo-
genheiten ist es damit dem europäischen und den nationalen Gesetzgebern über-
lassen, über die Rechtsfolgen bei einer ungerechtfertigten Entlassung zu entschei-
den.679 Ob den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern bei einer ungerechtfertigten

671 S.o.

Rn.

3822.

672 Jarass, § 30 Fn. 27.

673 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 30 Rn. 7.

674 ABl. 2001 L 82, S. 16; s.o. Rn. 3809.

675 RL 92/85/EWG des Rates vom 19.10.1992 über die Durchführung von Maßnahmen
zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Ar-
beitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz

(zehnte Einzelrichtlinie im Sinne des Artikels 16 Absatz 1 der RL 89/391/EWG) (Mut-
terschutz-RL), ABl. L 348, S. 1; zuletzt geändert durch RL 2007/30/EG, ABl. 2007

L 165, S. 21.

676 Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 50.

677 Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr. 163, s.o.

Rn. 3535 ff.

678 Riedel, in: Meyer, Art. 30 Rn. 16; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 30 Rn. 8.

679 Riedel, in: Meyer, Art. 30 Rn. 16; Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 51.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1151

Entlassung ein Recht auf Wiedereinstellung gewährt wird oder ein Geldanspruch
besteht, ergibt sich daher erst aus dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen

Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten.680 Entsprechend dem durch Art. 30 EGRC
verliehenen Anspruch müssen diese aber einen wirksamen Schutz gewähren.

4. Verweis
auf

Unionsrecht
und einzelstaatliche Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten

In früheren Beratungsphasen des Grundrechtekonvents fehlt der Verweis auf das 3838

Unionsrecht und die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten. Er
wurde erst am Schluss der Beratungen eingefügt681 und ist ein Tribut an den im

Grundrechtekonvent allgemein zu den sozialen Grundrechten geführten Kompe-
tenzstreit.682 Einige Konventsmitglieder hatten die Aufnahme sozialer Grundrechte
unter anderem mit der Befürchtung abgelehnt, weitgehende Regelungen würden in
die mitgliedstaatlichen Regelungskompetenzen hineinwirken und die in den Ver-
trägen festgelegten Kompetenzen der Union ausweiten.683
a) Ausgestaltungsvorbehalt

Durch die Einfügung des Verweises auf das Unionsrecht und die einzelstaatlichen 3839

Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten wurde der eigenständige Regelungsgehalt
der Grundrechtsverbürgung weitgehend relativiert.684 Wie bei Art. 28 EGRC, der
gleich formuliert und strukturiert ist, handelt es sich bei dem Verweis auf das Uni-
onsrecht und die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten um ei-
nen Ausgestaltungsvorbehalt.685 Der Anspruch auf Schutz vor ungerechtfertigter

Entlassung wird daher von vornherein nur in den Grenzen des Unionsrechts und
der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten gewährleistet. Es
wird damit dem europäischen und den nationalen Gesetzgebern überlassen, in wel-
chen Fällen und mit welchen Rechtsfolgen Schutz gewährt wird,686 sofern er den

Schutzanspruch nicht gänzlich aushöhlt.

680 Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 51; ausführlich zu den derzeit geltenden Rechtsfolgen in den einzelnen

Mitgliedstaaten Rebhahn, RdA 2002, 272 (274 ff.).

681 Lörcher, in: Unteilbarkeit auf Europäisch, 2001, S. 37 (49).

682 S.o. Rn. 3599 ff.

683 Zimmerling/Beplat, DVP 2001, 3 (6); vgl. Pernice, DVBl. 2000, 847 (853); Knöll, NVwZ 2001, 392 (393); Tettinger, NJW 2001, 1010 (1014); Pitschas, VSSR 2000,

207 (212); Calliess, EuZW 2001, 261 (261).

684 Streinz, in: ders., Art. 27 GR-Charta Rn. 2; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 27 Rn. 25; Riedel, in: Meyer, Art. 27 Rn. 28; Pache, EuR 2001, 475 (481); Dorf, JZ 2005, 126

(130); s.o. Rn. 3602.

685 S.o. Rn. 3751 ff.

686 A.A.

Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 37 Rn. 23, der in dem Verweis lediglich einen

Rechtsfolgenverweis sieht.

1152 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
b) Weiter

Gestaltungsspielraum

3840 Dabei wird den Normgebern ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt.687 Da-
durch ist es möglich, künftigen Entwicklungen und dem sozialen Wandel Rech-
nung zu tragen.688 So kann als Folge einer ungerechtfertigten Entlassung deren Un-
wirksamkeit oder die Gewährung einer Entschädigung vorgesehen werden.689 Es
können auch Fristen für die Geltendmachung des Kündigungsschutzes eingeführt
werden.690
c)

Mindestgarantiegehalt des Art. 30 EGRC

3841 Da Art. 30 EGRC allerdings ein subjektives Recht enthält,691 müssen die Gesetz-
geber grundsätzlich einen Anspruch auf Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung
gewähren.692 Anders als bei Art. 27 EGRC693 ist den Normgebern damit kein

Wahlrecht gegeben bei der Frage, ob sie Schutz gewähren. Lediglich hinsichtlich
des „Wie“ besteht ein Gestaltungsspielraum.694 Dies dürfte jedoch derzeit unprob-
lematisch sein, da auf einfachgesetzlicher Ebene alle Mitgliedstaaten einen Kün-
digungsschutz gewähren.695
d)

Begrenzung des Schutzbereichs

3842 Da bei Art. 30 EGRC dem europäischen und den nationalen Gesetzgebern grund-
sätzlich ein weiter Ausgestaltungsspielraum gegeben ist, erscheint es auf Anhieb
möglich, bestimmte Arbeitnehmergruppen von vornherein von dem Schutz vor
ungerechtfertigter Entlassung auszunehmen.696 Als Beispiele kommen die in Nr. 2
des Anhangs zu Art. 24 rev. ESC697 genannten Fälle in Betracht:

a) Arbeitnehmer, die im Rahmen eines Arbeitsvertrags für eine bestimmte

Zeit oder eine bestimmte Aufgabe eingestellt sind;
b) Arbeitnehmer, die eine Probe- oder Wartezeit ableisten, sofern diese im

Voraus festgesetzt und von angemessener Dauer ist;
c) Arbeitnehmer, die zur vorübergehenden Aushilfe eingestellt sind.

3843

Problematisch ist insoweit jedoch der Garantiegehalt des Art. 30 EGRC. Nach
ihm hat „jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer“ einen Anspruch auf Schutz

687 Jarass, § 30 Rn. 19; vgl. Rebhahn, in: GS für Heinze, 2005, S. 649 (655).

688 Vgl.

Riedel, in: Meyer, Art. 30 Rn. 12.

689 Jarass, § 30 Rn. 19.

690 Jarass, § 30 Rn. 19.

691 S.o. Rn. 3818 ff.

692 A.A. Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 30 GRCh Rn. 2, der von einer überflüssigen Norm spricht.

693 S.o. Rn. 3668 ff.

694 A.A.

Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 30 GRCh Rn. 2.

695 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 30 Rn. 2; Riedel, in: Meyer, Art. 30 Rn. 4; Streinz, in: ders., Art. 30 GR-Charta Rn. 2; s.o. Rn. 3817.

696 S. Jarass, § 30 Rn. 20; Riedel, in: Meyer, Art. 30 Rn. 13; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 30 Rn. 4.

697 S. Anhang zur rev. ESC, Teil II, Artikel 24; s.o. Rn. 3801 ff.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1153
vor ungerechtfertigter Entlassung. Würde man Ausnahmen vom Schutzbereich
aufgrund des Verweises auf das Unionsrecht und die einzelstaatlichen Rechtsvor-
schriften und Gepflogenheiten zulassen,698 hätte dies zur Folge, dass bestimmte

Personen gerade keinen Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung genießen. Damit
würde der Garantiegehalt des Art. 30 EGRC auf diejenigen Arbeitnehmer ver-
kürzt, die nicht dieser Ausnahmegruppe angehören. Dies kann jedoch nicht Sinn
und Zweck eines als Jedermann-Recht formulierten Grundrechts sein. Problema-
tisch erscheint in diesem Zusammenhang auch die deutsche Regelung, wonach das

Kündigungsschutzgesetz erst aber nach einer näher bestimmten Betriebsgröße ein-
greift.699

Eine solche im Ansatz weite Konzeption legt auch die Rechtsprechung des 3844

EuGH nahe. Die Ansicht, welche die in Nr. 2 des Anhangs zu Art. 24 rev. ESC700
genannten Arbeitnehmer als vom Schutz der Art. 30 EGRC ausnehmbar ansieht,701
ist unter anderem bereit, Arbeitnehmern in nur vorübergehenden Beschäftigungs-
verhältnissen und solchen mit Zeitverträgen keinen Schutz vor ungerechtfertigter

Entlassung zukommen zu lassen. Der EuGH hat aber in einer Entscheidung klar-
gestellt, dass auch Schwangere mit befristeten Arbeitsverträgen vor Entlassung
geschützt sein müssen. Die Befristung eines Arbeitsverhältnisses darf keinen Un-
terschied machen.702

Damit handelt es sich um Einschränkungen des umfassenden Schutzanspruchs 3845
nach Art. 30 EGRC, wenn bestimmte Gruppen bei ungerechtfertigter Entlassung
schutzlos gestellt werden. Es bedarf daher der Rechtfertigung durch einen sachli-
chen Grund. Dessen Vorliegen wird durch die Aufführung in Nr. 2 des Anhangs
zu Art. 24 rev. ESC703 nahe gelegt. Ob in anderen Fällen bei einer Begrenzung des

Schutzes vor ungerechtfertigter Entlassung auf bestimmte Arbeitnehmerinnen und

Arbeitnehmer noch in zulässiger Weise von der Reichweite des Ausgestaltungs-
spielraums des Art. 30 EGRC Gebrauch gemacht oder die Grenzen überschritten
und der Garantiegehalt verletzt wird, ist jeweils im Einzelfall zu entscheiden.

IV. Beeinträchtigung und Rechtfertigung

Die Formulierung des Art. 30 EGRC verleitet dazu, der Bestimmung Drittwirkung 3846
zu unterstellen und sie direkt auf das Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Ar-
beitgeber anzuwenden.704 Gem. Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC gilt die EGRC jedoch

698 So Riedel, in: Meyer, Art. 30 Rn. 13; Lang, in: Tettinger/Stern. Art. 30 Rn. 4; Jarass,

§ 30 Rn. 20.

699 S. § 23 KSchG.

700 S. Anhang zur rev. ESC, Teil II, Artikel 24; s.o. Rn. 3801 ff.

701 Riedel, in: Meyer, Art. 30 Rn. 13; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 30 Rn. 4; Jarass, § 30

Rn. 20.

702 EuGH, Rs. C-109/00, Slg. 2001, I-6993 (7025, Rn. 30 ff.) – Tele Danmark.

703 Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr. 163, s. auch

Rn. 3535 ff.

704 Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 51; vgl. Schwarze, EuZW 2001, 517 (522).

1154 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
nur für die Organe und Einrichtungen der Union und für die Mitgliedstaaten bei
der Durchführung des Rechts der Union. Eingriffe in den Gewährleistungsbereich
des Art. 30 EGRC liegen daher vor, wenn die Union oder die Mitgliedstaaten (bei

Durchführung des Unionsrechts) selbst Arbeitnehmer ungerechtfertigt entlassen.705

Eine Rechtfertigung dürfte in diesem Fall regelmäßig ausgeschlossen sein.706

3847

Aufgrund des Garantiegehalts, den Art. 30 EGRC wegen seiner Ausgestaltung
als subjektives Recht besitzt, liegt eine Beeinträchtigung zudem vor, wenn die

Union und die Mitgliedstaaten jedenfalls innerhalb des Mindestgewährleistungs-
gehalts707 keine wirksamen Regelungen zum Schutz vor ungerechtfertigten Entlas-
sungen treffen.708 Das ist etwa dann der Fall, wenn nur ein sehr geringer Entschä-
digungsanspruch zugesprochen wird. Aufgrund des weiten Gestaltungsspielraums,
den Art. 30 EGRC den Gesetzgebern überlässt,709 ist eine solche Beeinträchtigung
nur im tatsächlichen Garantiebereich gegeben. Es ist jeweils im Einzelfall zu prü-
fen, ob die Grenzen des Gestaltungsspielraums ausgeschöpft oder bereits in den

Garantiegehalt des Art. 30 EGRC eingegriffen wurde. Bei Letzterem dürfte eine

Rechtfertigung regelmäßig nicht möglich sein.

705 Jarass, § 30 Rn. 20.

706 Jarass, § 30 Rn. 20.

707 S.o.

Rn.

3841.

708 Jarass, § 30 Rn. 19; Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 51.

709 S.o.

Rn.

3840.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1155

V.

Prüfungsschema zu Art. 30 EGRC

1. Schutzbereich

3848

a) Anspruch auf Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung: vorzeitige Be-
endigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber gegen den

Willen des Arbeitnehmers, die einem verfassungsrechtlichen oder ge-
setzlichen Verbot widerspricht oder auf keinem sachlichen Grund ba-
siert
b) Festlegung der Fälle und der Rechtsfolgen europäischem und den nati-
onalen Gesetzgebern überlassen; weiter Gestaltungsspielraum; nur Ver-
pflichtung, in irgendeiner Weise Schutz zu gewährleisten
c) keine

Drittwirkung

2. Beeinträchtigung

a) Union oder die Mitgliedstaaten entlassen selbst Arbeitnehmer unge-
rechtfertigt
b) Union und die Mitgliedstaaten treffen selbst im Mindestgarantiebe-
reich keine wirksamen Regelungen zum Schutz vor ungerechtfertigten

Entlassungen

3. Rechtfertigung

bei einer ungerechtfertigten Entlassung durch die Union oder die Mit-
gliedstaaten regelmäßig keine Rechtfertigung

C. Gerechte und angemessene Arbeitsbedingungen

Art. 31 EGRC ist tituliert mit „gerechte und angemessene Arbeitsbedingungen“. 3849

Gem. Absatz 1 hat jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer das Recht auf ge-
sunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen. Nach Absatz 2 hat jede Arbeit-
nehmerin und jeder Arbeitnehmer das Recht auf eine Begrenzung der Höchstar-
beitszeit, auf tägliche und wöchentliche Ruhezeiten sowie auf bezahlten Jahresur-
laub.

I. Grundlagen

1.

ESC und GCSGA
a)

Art. 31 Abs. 1 EGRC

Nach den Erläuterungen zur EGRC710 lehnt sich Art. 31 Abs. 1 EGRC an Art. 3 3850

ESC711 und Nr. 19 GCSGA712 sowie hinsichtlich des Rechts auf Würde am Ar-
beitsplatz an Art. 26 rev. ESC713 an.

710 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26).

1156 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

3851

Art. 3 ESC behandelt das Recht auf sichere und gesunde Arbeitsbedingungen.

Um die wirksame Ausübung des Rechts auf sichere und gesunde Arbeitsbedin-
gungen zu gewährleisten, verpflichten sich die Vertragsparteien darin,

1. Sicherheits- und Gesundheitsvorschriften zu erlassen;

2. für Kontrollmaßnahmen zur Einhaltung dieser Vorschriften zu sorgen;

3. die Arbeitgeber- und Arbeitnehmerorganisationen in geeigneten Fällen bei

Maßnahmen zu Rate zu ziehen, die auf eine Verbesserung der Sicherheit
und der Gesundheit bei der Arbeit gerichtet sind.

3852

Nr. 19 GCSGA behandelt den Gesundheitsschutz und die Sicherheit in der Ar-
beitsumwelt. Danach muss jeder Arbeitnehmer in seiner Arbeitsumwelt zufrieden-
stellende Bedingungen für Gesundheitsschutz und Sicherheit vorfinden. Es sind
geeignete Maßnahmen zu ergreifen. Dabei sind die Notwendigkeit einer Ausbil-
dung, Unterrichtung, Anhörung und ausgewogenen Mitwirkung der Arbeitnehmer
hinsichtlich der Risiken, denen sie unterliegen, und der Maßnahmen, die zur Be-
seitigung oder Verringerung dieser Risiken getroffen werden, zu berücksichtigen.

3853

Art. 26 rev. ESC gewährt ein Recht auf Würde am Arbeitsplatz. Danach sind

Arbeitnehmer vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz und gegen verwerfliche
oder ausgesprochen feindselige und beleidigende Handlungen am Arbeitsplatz zu
schützen.

3854

Art. 31 EGRC und Art. 3 ESC sprechen von „gesunden und sicheren Arbeits-
bedingungen“, in Art. 19 GCSGA ist von „zufriedenstellenden Bedingungen für

Gesundheitsschutz und Sicherheit“ die Rede.714 Art. 31 EGRC erweitert die Ge-
währleistungen auf würdige Arbeitsbedingungen und greift damit Art. 26 rev. ESC
auf, ein bislang nur von wenigen Mitgliedstaaten unterzeichnetes internationales

Übereinkommen.715 Diese Erweiterung wurde im Grundrechtekonvent auch erst
nach einer Einigung auf sichere und gesunde Arbeitsbedingungen eingefügt.716
b)

Art. 31 Abs. 2 EGRC

3855 Nach den Erläuterungen zur EGRC717 stützt sich Art. 31 Abs. 2 EGRC auf Art. 2

ESC718 und auf Nr. 8 GCSGA.719

3856

Art. 2 ESC behandelt das Recht auf gerechte Arbeitsbedingungen. Danach ver-
pflichten sich die Vertragsparteien,

711 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

712 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

713 Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr. 163, s. auch

Rn. 3535 ff.

714 Riedel, in: Meyer, Art. 31 Rn. 1.

715 Vgl. o. Rn. 3535 ff.

716 Riedel, in: Meyer, Art. 31 Rn. 7.

717 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26).

718 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

719 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1157

1. für eine angemessene tägliche und wöchentliche Arbeitszeit zu sorgen und
die Arbeitswoche fortschreitend zu verkürzen, soweit die Produktivitäts-
steigerung und andere mitwirkende Faktoren dies gestatten;

2. bezahlte öffentliche Feiertage vorzusehen;

3. die Gewährleistung eines bezahlten Jahresurlaubs von mindestens zwei

Wochen sicherzustellen;

4. für die Gewährung zusätzlicher bezahlter Urlaubstage oder einer verkürz-
ten Arbeitszeit für Arbeitnehmer zu sorgen, die mit bestimmten gefährli-
chen oder gesundheitsschädlichen Arbeiten beschäftigt sind;

5. eine wöchentliche Ruhezeit sicherzustellen, die, soweit möglich, mit dem

Tag zusammenfällt, der in dem betreffenden Land oder Bezirk durch Her-
kommen oder Brauch als Ruhetag anerkannt ist.

Gem. Nr. 8 GCSGA hat jeder Arbeitnehmer der Europäischen Gemeinschaft 3857

Anspruch auf wöchentliche Ruhezeit und auf bezahlten Jahresurlaub.

Gegenüber Art. 2 ESC und Nr. 8 GCSGA enthält Art. 31 Abs. 2 EGRC eine 3858
flexible Formulierung; demgegenüber schreibt insbesondere Art. 2 ESC konkrete

Regelungen vor.720

2.

Sonstige internationale Erklärungen und Abkommen

Ein Recht auf angemessene und gerechte Arbeitsbedingungen findet sich in unter- 3859
schiedlichen Ausprägungen auch in anderen internationalen Erklärungen und Ab-
kommen.721 So statuiert zum Beispiel Art. 23 der Allgemeinen Erklärung der

Menschenrechte722 ein Recht auf gerechte und befriedigende Arbeitsbedingungen
und auf eine gerechte und befriedigende Entlohnung. Art. 24 der Allgemeinen Er-
klärung der Menschenrechte enthält ein Recht auf Erholung und Freizeit und ins-
besondere auf eine vernünftige Begrenzung der Arbeitszeit und regelmäßigen be-
zahlten Urlaub.723 Auch Art. 7 IPwskR724 normiert ein Recht auf gerechte und
günstige Arbeitsbedingungen. Die EMRK befasst sich hingegen nicht mit diesem

Bereich.725

3. Europäischer

Besitzstand

Art. 31 EGRC greift mit dem Recht auf gesunde und sichere Arbeitsbedingungen 3860
zwei Bereiche auf, für welche die Union gem. Art. 137 Abs. 1 EG i.V.m. Abs. 2

720 Riedel, in: Meyer, Art. 31 Rn. 2.

721 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 31 GRCh Rn. 1.

722 Am 10.12.1948 von der UN-Generalversammlung genehmigt und verkündet (Resolu-
tion 217 (A) III, im Internet abrufbar über www.unric.org oder www.un.org), heute als

Völkergewohnheitsrecht anerkannt.

723 Vgl.

Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 36 vor Rn. 1.

724 BGBl. II 1973 S. 1534.

725 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 31 GRCh Rn. 1; Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak,

§ 36 Rn. 2.

1158 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
lit. b) EG)/153 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. b) AEUV eine Regelungskompetenz be-
sitzt.726
a)

Schutz der Gesundheit und der Sicherheit der Arbeitnehmer

3861 Gem. Art. 137 Abs. 1 lit. a) EG/153 Abs. 1 lit. a) AEUV unterstützt und ergänzt
die Gemeinschaft/Union die Tätigkeit der Mitgliedstaaten bei der Verbesserung
der Arbeitsumwelt zum Schutz der Gesundheit und der Sicherheit der Arbeitneh-
mer. Auf der Grundlage dieser Vorschrift727 wurde im Bereich der Arbeitssicher-
heit die bislang größte Anzahl von arbeitsrechtlich relevanten Richtlinien erlas-
sen.728 Dazu gehören insbesondere die unten aufgeführten Arbeitsschutzrahmen-

RL 89/391/EWG729 und Arbeitszeit-RL 93/104/EG,730 auf die sich auch die Erläu-
terungen zur EGRC731 zu Art. 31 EGRC beziehen.

b)

Arbeitsbedingungen nach Art. 137 Abs. 1 lit. b) EG/

153 Abs. 1 lit. b) AEUV

3862 Während Art. 137 Abs. 1 lit. a) EG/153 Abs. 1 lit. a) AEUV die Gesundheit und

Sicherheit der Arbeitnehmer betrifft, unterstützt und ergänzt die Gemeinschaft/

Union gem. Art. 137 Abs. 1 lit. b) EG/153 Abs. 1 lit. b) AEUV die Tätigkeit der

Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Arbeitsbedingungen. Damit enthält die Norm
einen Zentralbegriff des Art. 31 EGRC, nämlich den der Arbeitsbedingungen.

aa) Begriff der Arbeitsbedingungen

3863 In vielen Richtlinien und Verordnungen findet sich der Begriff der Arbeitsbedin-
gungen, ohne dass er definiert wäre.732 Auch der EuGH spricht ohne nähere Erläu-
terung von Arbeitsbedingungen.733

726 Vgl.

Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 31 GRCh Rn. 2.

727 Bzw. Art. 118a EG.

728 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 137 EGV Rn. 23.

729 RL 89/391/EWG des Rates vom 12.6.1989 über die Durchführung von Maßnahmen
zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei
der Arbeit (Arbeitsschutzrahmen-RL), ABl. L 183, S. 1; zuletzt geändert durch RL

2007/30/EG, ABl. 2007 L 165, S. 21.

730 RL 93/104/EG des Rates vom 23.11.1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitge-
staltung (Arbeitszeit-RL), ABl. 1993 L 307, S. 18; aufgehoben durch RL 2003/88/EG,

ABl. 2003 L 299, S. 9.

731 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26).

732 Z.B. RL 2002/73/EG (des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.9.2002 zur

Änderung der RL 76/207/EWG des Rates zur Verwirklichung des Grundsatzes der

Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäfti-
gung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Ar-
beitsbedingungen, ABl. L 269, S. 15); FreizügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/68 (ABl.

1968 L 295, S. 12; zuletzt geändert durch RL 2004/38/EG, ABl. 2004 L 158, S. 77).

733 S. z.B. EuGH, Rs. C-67/96, Slg. 1999, I-5751 (5881 f., Rn. 57 ff.) – Albany;

Rs. C-222/98, Slg. 2000, I-7111 (7140, Rn. 25 f.) – Van der Woude.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1159

Nach allgemeinem Sprachgebrauch versteht man unter Arbeitsbedingungen 3864
sämtliche, nicht die Bezahlung betreffende Elemente der Gegenleistung des Ar-
beitgebers für die erlangte Arbeitsleistung.734 Erfasst ist damit das Arbeitsumfeld,
innerhalb dessen der Arbeitnehmer seine Tätigkeit ausübt, d.h. Räumlichkeiten,

Ausstattung etc. Daneben sind die Modalitäten, wie der Arbeitnehmer seine Leis-
tung erbringt, und damit die eigentliche Gestaltung der Arbeit, also zum Beispiel
die Verteilung der Arbeitsaufträge, Arbeitsrhythmus, Verteilung des Personals usw.

umfasst.735
bb) Einschränkung

Allerdings nimmt Art. 137 Abs. 5 EG/153 Abs. 5 AEUV das Arbeitsentgelt, das 3865

Koalitionsrecht, das Streikrecht sowie das Aussperrungsrecht aus dem Regelungs-
bereich des Art. 137 EG/153 AEUV aus. Der zunächst „uferlos“736 erscheinende

Begriff der Arbeitsbedingungen ergreift daher nicht diese konkret genannten Be-
reiche. Der Begriff der Arbeitsbedingungen wird dadurch stark eingeschränkt.737

Bei einem im Übrigen weiten Begriffsverständnis würden allerdings auch die 3866
sonstigen in Art. 137 Abs. 1 EG/153 Abs. 1 AEUV genannten Bereiche erfasst, da
beispielsweise die Arbeitsumwelt, die Sicherheit und der Schutz der Arbeitnehmer
sowie die Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer unter den Begriff der

Arbeitsbedingungen subsumiert werden können.738 Art. 137 Abs. 1 lit. a), c)-k)

EG/153 Abs. 1 lit. a), c)-k) AEUV hätten in diesem Fall keinen eigenständigen

Regelungsgehalt.739 Anstatt eines weit umfassenden Oberbegriffs kann der Begriff
der Arbeitsbedingungen in Art. 137 Abs. 1 lit. b) EG/153 Abs. 1 lit. b) AEUV da-
her nur als Auffangbegriff verstanden werden. Er steht für die Regelung derjeni-
gen Arbeitsbedingungen, welche nicht durch die in Art. 137 Abs. 1 EG/153 Abs. 1

AEUV speziell angeführten Tatbestände erfasst sind.740
c)

Arbeitsbedingungen nach Art. 140 2. Spiegelstrich EG/

156 2. Spiegelstrich AEUV

Der Begriff der Arbeitsbedingungen wird auch in Art. 140 EG/156 AEUV ver- 3867
wandt. Nach dessen 2. Spiegelstrich fördert die Kommission die Zusammenarbeit
zwischen den Mitgliedstaaten insbesondere auf dem Gebiet des Arbeitsrechts und
der Arbeitsbedingungen und erleichtert die Abstimmung ihres Vorgehens.

734 Vgl.

Eichenhofer, in: Streinz, Art. 137 EGV Rn. 13.

735 Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 53.

736 Rebhahn, in: Schwarze, Art. 137 EGV Rn. 12; vgl. Riedel, in: Meyer, Art. 31 Rn. 1.

737 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 137 EGV Rn. 24; Riedel, in: Meyer, Art. 31 Rn. 1; Rebhahn, in: Schwarze, Art. 137 EGV Rn. 12; vgl. Rengeling/Szczekalla, Rn. 1015.

738 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 137 EGV Rn. 24.

739 Vgl.

Eichenhofer, in: Streinz, Art. 137 EGV Rn. 13.

740 Eichenhofer, in: Streinz, Art. 137 EGV Rn. 13 m.w.N.

1160 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
aa) Eigener Begriff der Arbeitsbedingungen

3868 Aufgrund der inhaltlich und systematisch engen Verbindung von Art. 137 EG und

Art. 140 EG/153 und 156 AEUV könnten die Begriffe der Arbeitsbedingungen in
beiden Fällen gleich auszulegen sein. Allerdings verweisen die Erläuterungen zur

EGRC741 zum Begriff der Arbeitsbedingungen in Art. 31 Abs. 1 EGRC auf Art.

140 EG/156 AEUV und nicht auf Art. 137 Abs. 1 lit. b) EG/153 Abs. 1 lit. b)

AEUV. Folglich scheint ein Unterschied in den Bestimmungen zu bestehen. Au-
ßerdem nennt Art. 140 EG/156 AEUV neben dem Arbeitsrecht und den Arbeits-
bedingungen weitere Regelungsbereiche, die sich nicht mit der Aufzählung in

Art. 137 Abs. 1 EG/153 Abs. 1 AEUV decken. Gerade das in Art. 140 7. Spiegel-
strich EG/156 7. Spiegelstrich AEUV genannte Koalitionsrecht ist in Art. 137

Abs. 5 EG/153 Abs. 5 AEUV ausdrücklich vom Regelungsbereich des Art. 137

EG/153 AEUV ausgenommen. Dies spricht dafür, die Begriffe der Arbeitsbedin-
gungen in Art. 137 Abs. 1 EG und Art. 140 EG/153 Abs. 1 AEUV und Art. 156

AEUV getrennt zu betrachten.

3869

Ausgangspunkt für eine Begriffsbestimmung der Arbeitsbedingungen in Art.

140 EG/156 AEUV ist erneut die allgemeine Definition, wonach Arbeitsbedin-
gungen sämtliche, nicht die Bezahlung betreffende Elemente der Gegenleistung
des Arbeitgebers für die erlangte Arbeitsleistung sind.742
bb) Einschränkung

3870 Anders als bei Art. 137 EG/153 AEUV sind nicht von vornherein bestimmte Ma-
terien wie das Arbeitsentgelt, das Koalitionsrecht, das Streikrecht und das Aus-
sperrungsrecht743 vom Regelungsgehalt ausgenommen. Daher kann der Begriff der

Arbeitsbedingungen grundsätzlich auch diese Bereiche umfassen.

3871

Allerdings nennt Art. 140 EG wie Art. 137 Abs. 1 EG/156 wie Art. 153 Abs. 1

AEUV neben dem Begriff der Arbeitsbedingungen weitere Bereiche, die nach all-
gemeinem Sprachgebrauch unter Arbeitsbedingungen verstanden werden, so zum

Beispiel die Beschäftigung, die berufliche Ausbildung und Fortbildung, die Ver-
hütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten etc. Hier gilt das Gleiche wie
bei Art. 137 Abs. 1 EG/153 Abs. 1 AEUV: Würde man den Begriff der Arbeitsbe-
dingungen weit fassen, würden die übrigen in Art. 140 EG/156 AEUV genannten

Bereiche keinen eigenständigen Regelungsgehalt mehr haben. Von daher ist auch
der in Art. 140 EG/156 AEUV verwandte Begriff der Arbeitsbedingungen eng
auszulegen,744 so dass er als Auffangbegriff für die Regelung derjenigen Arbeits-
bedingungen dient, welche nicht durch die in Art. 140 EG/156 AEUV speziell an-
geführten Tatbestände erfasst sind.

3872

Schwierigkeiten bereitet schließlich die Tatsache, dass Art. 140 2. Spiegelstrich

EG/156 2. Spiegelstrich AEUV das Arbeitsrecht und die Arbeitsbedingungen ne-
beneinander nennt. Es könnte sich dabei um eine Wiederholung gleich lautender

741 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26).

742 Vgl.

Eichenhofer, in: Streinz, Art. 137 EGV Rn. 13; s.o. Rn. 3864.

743 Vgl. Art. 137 Abs. 5 EG/153 Abs. 5 AEUV.

744 Rengeling/Szczekalla, Rn. 1015; Jarass, § 30 Rn. 30.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1161

Synonyme handeln.745 Ihre parallele Verwendung würde aber verwundern. Auch
bei anderen, in Art. 140 EG/156 AEUV genannten Bereichen, wie zum Beispiel
beim Koalitionsrecht und den Kollektivverhandlungen, ist von einem unterschied-
lichen Inhalt der Begriffe auszugehen.746 Deshalb kann der Begriff der Arbeitsbe-
dingungen nicht dasselbe umfassen wie der des Arbeitsrechts.747

Problematisch ist allerdings die Abgrenzung. Nach dem gewöhnlichen Sprach- 3873
gebrauch ist der Begriff des Arbeitsrechts sehr weit zu verstehen und umfasst
grundsätzlich auch den Bereich der Arbeitsbedingungen. Daher ist vorliegend hin-
sichtlich des Begriffs des Arbeitsrechts lediglich eine negative Abgrenzung mög-
lich: Arbeitsrecht umfasst sämtliche Regelungen, die den Bereich des Berufsle-
bens und das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer betreffen, mit

Ausnahme der Arbeitsbedingungen. Im Umkehrschluss ist der Begriff der Arbeits-
bedingungen in Art. 140 EG/156 AEUV besonders eng auszulegen.748 Alle übri-
gen Materien sind bereits von dem Begriff des Arbeitsrechts erfasst.

d) Arbeitsschutzrahmen-RL

89/391/EWG

Nach den Erläuterungen zur EGRC749 stützt sich Art. 31 Abs. 1 EGRC auf die Ar- 3874
beitsschutzrahmen-RL 89/391/EWG750 über die Durchführung von Maßnahmen
zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer
am Arbeitsplatz. Die Richtlinie enthält allgemeine Grundsätze für die Verhütung
berufsbedingter Gefahren, für die Sicherheit und den Gesundheitsschutz, die Aus-
schaltung von Risiko- und Unfallfaktoren, die Information, die Anhörung, die aus-
gewogene Beteiligung nach den nationalen Rechtsvorschriften bzw. Praktiken, die

Unterweisung der Arbeitnehmer und ihrer Vertreter sowie allgemeine Regeln für
die Durchführung dieser Grundsätze (Art. 1 Abs. 2).

e)

Arbeitszeit-RLn 93/104/EG, 2003/88/EG

Art. 31 Abs. 2 EGRC stützt sich nach den Erläuterungen zur EGRC751 weiter auf 3875
die Arbeitszeit-RL 93/104/EG752 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestal-
tung. Die Richtlinie enthält Mindestvorschriften für Sicherheit und Gesundheits-
schutz bei der Arbeitszeitgestaltung (Art. 1 Abs. 1). Sie normiert Mindestruhezei-
ten pro Tag (Art. 3) und pro Woche (Art. 5) und Höchstarbeitszeiten pro Woche

(Art. 6). Zudem schreibt sie eine tägliche Ruhepause (Art. 4) und ein Mindestmaß

745 Eichenhofer, in: Streinz, Art. 137 EGV Rn. 13.

746 Rebhahn, in: Schwarze, Art. 137 EGV Rn. 19; s.o. Rn. 3743 ff.

747 Rebhahn, in: Schwarze, Art. 137 EGV Rn. 12; Riedel, in: Meyer, Art. 31 Rn. 1.

748 Rengeling/Szczekalla, Rn. 1015.

749 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26).

750 RL 89/391/EWG des Rates vom 12.6.1989 über die Durchführung von Maßnahmen
zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei
der Arbeit, ABl. L 183, S. 1; zuletzt geändert durch RL 2007/30/EG, ABl. 2007 L 165,

S. 21.

751 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26).

752 RL 93/104/EG des Rates vom 23.11.1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitge-
staltung (Arbeitszeit-RL), ABl. L 307, S. 18; s. auch sogleich Rn. 3877.

1162 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
an Jahresurlaub vor (Art. 7). Sie enthält außerdem besondere Vorschriften für

Nachtarbeit und Schichtarbeit (Art. 8-13).

3876

Allerdings gibt es eine Fülle von Berufen, in denen die Mitgliedstaaten von den

Regelungen der Richtlinie abweichen dürfen (Art. 17). Beispielhaft seien genannt:

leitende Angestellte oder sonstige Personen mit selbstständiger Entscheidungsbe-
fugnis, Arbeitskräfte, die Familienangehörige sind, Arbeitnehmer, die im liturgi-
schen Bereich von Kirchen oder Religionsgemeinschaften beschäftigt sind, Wach-
personal oder Hausmeister, Aufnahme-, Behandlungs- und/oder Pflegedienst von

Krankenhäusern oder ähnlichen Einrichtungen, Heimen sowie Gefängnissen, Ha-
fen- und Flughafenpersonal, Presse-, Rundfunk-, Fernsehdiensten oder kinemato-
graphischer Produktion, Post oder Telekommunikation, Ambulanz-, Feuerwehr-
oder Katastrophenschutzdiensten usw.753

3877

Zwischenzeitlich hat die Arbeitszeit-RL 93/104/EG754 derartig viele Änderun-
gen erfahren, dass sie aus Gründen der Übersichtlichkeit und Klarheit in der Ar-
beitszeit-RL 2003/88/EG755 neu kodifiziert wurde.756 Die oben genannten Bestim-
mungen sind jedoch beibehalten worden.757
f) Weitere

Richtlinien

3878 Im Sekundärrecht finden sich viele weitere Bestimmungen, die den Gesundheits-
schutz, den besonderen Schutz bestimmter Arbeitnehmer und den Arbeitszeit-
schutz behandeln,758 bespielsweise die Mutterschutz-RL 92/85/EWG,759 die RL

89/654/EWG760 über Mindestvorschriften für Sicherheit und Gesundheitsschutz in

Arbeitsstätten, die RL 90/270/EWG761 über Mindestvorschriften bezüglich der Si-
cherheit und des Gesundheitsschutzes bei der Arbeit an Bildschirmgeräten und die

RL 91/383/EWG762 zur Ergänzung der Maßnahmen zur Verbesserung der Sicher-

753 Riedel, in: Meyer, Art. 31 Rn. 20.

754 ABl. 1993 L 307, S. 18.

755 RL 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.11.2003 über be-
stimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (Arbeitszeit-RL), ABl. L 299, S. 9.

756 S. 1. Erwägungsgrund der RL 2003/88/EG; Riedel, in: Meyer, Art. 31 Rn. 20.

757 Auch die Artikelnummern sind in der neuen RL 2003/88/EG beibehalten worden.

758 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 31 GRCh Rn. 4 und Art. 137 EGV Rn. 23; Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Uni-
on, 2002, S. 52.

759 Des Rates vom 19.10.1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung
der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen,

Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (zehnte Einzelricht-
linie im Sinne des Artikels 16 Absatz 1 der RL 89/391/EWG), ABl. 1992 L 348, S. 1.

760 Erste Einzelrichtlinie im Sinne des Artikels 16 Absatz 1 der RL 89/391/EWG, ABl.

1989 L 393, S. 1; zuletzt geändert durch RL 2007/30/EG, ABl. 2007 L 165, S. 21.

761 Fünfte Einzelrichtlinie im Sinne von Artikel 16 Absatz 1 der Richtlinie 89/391/EWG,

ABl. 1990 L 156, S. 14; zuletzt geändert durch RL 2007/30/EG, ABl. 2007 L 165,

S. 21.

762 ABl. 1991 L 206, S. 19; zuletzt geändert durch RL 2007/30/EG, ABl. 2007 L 165,

S. 21.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1163
heit und des Gesundheitsschutzes von Arbeitnehmern mit befristetem Arbeitsver-
hältnis oder Leiharbeitsverhältnis.763

4. EuGH-Rechtsprechung

Den Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub hat der EuGH „als einen besonders be- 3879
deutsamen Grundsatz des Sozialrechts der Gemeinschaft“ bezeichnet.764 Damit hat
er dem Anspruch jedoch keine Grundrechtsqualität beigemessen.765 Er hat es viel-
mehr vermieden, auf die von GA Tizzano in den Schlussanträgen vertretene Auf-
fassung, „dass die Charta die qualifizierteste und definitive Bestätigung des Grund-
rechtscharakters des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub“766 enthalte, einzuge-
hen.767

5.

Verfassungen der Mitgliedstaaten

Auf Verfassungsebene enthält die portugiesische Verfassung die detaillierteste 3880

Regelung zu den Arbeitsbedingungen.768 Ihr Wortlaut ist dem des Art. 31 EGRC
sehr ähnlich,769 da beide von sicheren und würdigen Arbeitsbedingungen sprechen
und explizit auf eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit, auf tägliche und wöchent-
liche Ruhezeiten sowie auf bezahlten Urlaub eingehen. Auch andere Verfassungen
enthalten Teilbereiche der Gewährleistungen des Art. 31 EGRC.770 So spricht die

Verfassung Luxemburgs von dem Schutz der Gesundheit und der Erholung der

Arbeiter.771 Die spanische Verfassung nimmt Bezug auf die Sicherheit und Hygie-
ne am Arbeitsplatz, begrenzt die Arbeitszeit und beinhaltet einen regelmäßigen
bezahlten Urlaub.772 Die italienische Verfassung spricht von „angemessener Ent-
lohnung“.773 In der belgischen Verfassung ist bestimmt, dass das Recht, ein men-
schenwürdiges Leben zu führen, unter anderem das Recht auf gerechte Arbeitsbe-
dingungen und gerechte Entlohnung umfasst.774 In den neuen Mitgliedstaaten775

763 Streinz, in: ders., Art. 31 GR-Charta Rn. 3.

764 S. EuGH, Rs. C-173/99, Slg. 2001, I-4881 (4915, Rn. 43) – BECTU; Rs. C-342/01,

Slg. 2004, I-2605 (2634, Rn. 29) – Merino Gómez.

765 Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 36 Rn. 1 u. 24.

766 GA Tizzano, EuGH, Rs. C-173/99, Slg. 2001, I-4881 (4891, Rn. 28) – BECTU.

767 Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 54.

768 S. Art. 59 Abs. 1 portugiesische Verfassung, wiedergegeben bei Lang, in: Tettinger/

Stern, Art. 31 Fn. 6.

769 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 31 Rn. 2; Riedel, in: Meyer, Art. 31 Rn. 4.

770 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 31 Rn. 2.

771 S. Art. 11 Abs. 3 luxemburgische Verfassung, wiedergegeben bei Lang, in: Tettinger/

Stern, Art. 31 Fn. 7.

772 Art. 40 Abs. 2 spanische Verfassung, wiedergegeben bei Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 31 Fn. 8.

773 Art. 36 italienische Verfassung, wiedergegeben bei Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 31

Fn. 9.

774 Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 36 Rn. 3 unter Bezug auf Art. 23 der belgischen Verfassung.

1164 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
wird regelmäßig auf die Gewährleistung angemessener Arbeitsbedingungen ein-
gegangen.776

II. Einordnung

1.

Qualifizierung als Grundrecht

3881 Nach Wortlaut, Genese und Systematik ist Art. 31 EGRC als subjektives Recht zu
qualifizieren, das einen Schutzanspruch vermittelt.777
a) Wortlaut

3882 Nach dem Wortlaut des Art. 31 EGRC hat jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeit-
nehmer ein „Recht“ auf gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen

(Abs. 1) bzw. auf eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit, auf tägliche und wö-
chentliche Ruhezeiten sowie auf bezahlten Jahresurlaub (Abs. 2). Dies spricht be-
reits auf den ersten Blick für ein subjektives Recht. Allerdings bedarf die in Ab-
satz 1 enthaltene Gewährleistung von gesunden, sicheren und würdigen Arbeits-
bedingungen der Präzisierung. Es könnte sich deshalb auch um eine Grundsatzbe-
stimmung handeln, die im Wege weiterer Rechtsetzung näher auszufüllen wäre.778

Allerdings enthält Art. 31 Abs. 2 EGRC bereits eine solche Konkretisierung.779

Außerdem sind Grundrechtsnormen grundsätzlich recht abstrakt in ihrer Formulie-
rung, insbesondere um politischen und gesellschaftlichen Veränderungen Rech-
nung tragen zu können.

b) Genese

3883 Der EuGH hat den Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub „als einen besonders be-
deutsamen Grundsatz des Sozialrechts der Gemeinschaft“ bezeichnet780 und ihm
damit keine Grundrechtsqualität zuerkannt.781 Allerdings darf aus der Formulie-
rung des EuGH, es handele sich um einen „bedeutsamen Grundsatz“, nicht der

Schluss gezogen werden, dass auch Art. 31 EGRC einen Grundsatz und kein sub-
jektives Recht enthalte. Der EuGH unterscheidet in seinem Sprachgebrauch näm-
lich nicht stets präzise zwischen allgemeinen Rechtsgrundsätzen und Grundrech-
ten.782 Zudem bemaß der EuGH in dem zu entscheidenden Fall 2001 dem Recht

775 Ausnahme:

Zypern.

776 Ausführlicher

Riedel, in: Meyer, Art. 31 Rn. 4.

777 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 31 Rn. 3; Jarass, § 30 Rn. 25; Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 31 GRCh Rn. 3.

778 Schwarze, EuZW 2001, 517 (522).

779 S.u. Rn. 3906 ff.

780 Dazu EuGH, Rs. C-173/99, Slg. 2001, I-4881 (4915, Rn. 43) – BECTU; Rs. 342/01,

Slg. 2004, I-2605 (2634, Rn. 29) – Merino Gómez.

781 S.o.

Rn.

3879.

782 Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 36 Rn. 24.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1165
auf bezahlten Jahresurlaub keine Grundrechtsqualität bei. Es bleibt aber abzuwar-
ten, ob er dies bei einem Verbindlichwerden der EGRC aufrecht erhält.783

GA Tizzano hat in dem maßgeblichen Fall in seinen Schlussanträgen die Auf- 3884
fassung vertreten, „dass die Charta die qualifizierteste und definitive Bestätigung
des Grundrechtscharakters des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub“ enthalte.784

Er hat damit die Grundrechtsqualität betont.785
c) Systematik

Art. 28 EGRC und Art. 29 EGRC sprechen ebenfalls davon, dass die jeweiligen 3885

Grundrechtsträger ein „Recht“ haben. Beide Normen gewähren subjektive Rech-
te.786 Aufgrund der Nähe der Vorschriften zu Art. 31 EGRC, ihrer inhaltlichen Ver-
bindung und ihrer strukturellen Gleichheit ist auch bei Art. 31 EGRC von einem
subjektiven Recht auszugehen.

d) Zweck

Ziel des Art. 31 EGRC ist es, soziale Grundrechtsstandards im Arbeitsleben fest- 3886
zuschreiben.787 Diesem Ziel wird die Ausgestaltung von Art. 31 EGRC als subjek-
tives Recht am besten gerecht. Jedoch wäre auch eine Festschreibung sozialer

Standards in Form eines Grundsatzes denkbar, da auch dieser zu beachten wäre.

Der Zweck der Vorschrift ergibt daher kein eindeutiges Ergebnis bei der Einord-
nung von Art. 31 EGRC.

Da Wortlaut, Genese und Systematik jedoch für die Qualifizierung als subjekti- 3887
ves Recht sprechen, ist trotz mangelnder Deutlichkeit beim Zweck von einem

Grundrecht auszugehen.

2. Abgrenzung
a)

Art. 1 EGRC

Mit der Formulierung eines Rechts auf „würdige Arbeitsbedingungen“ knüpft 3888

Art. 31 EGRC an Art. 1 EGRC an. Zwar könnte auch Art. 1 EGRC ein Recht auf

Schutz der Gesundheit und Sicherheit der Arbeitnehmer entnommen werden. Mit

Art. 31 EGRC haben diese Rechte jedoch eine eigenständige Kodifizierung erfah-
ren, weshalb Art. 31 EGRC gegenüber Art. 1 EGRC als lex specialis Vorrang ge-
nießt.788

783 Vgl.

Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 36 Rn. 30.

784 GA Tizzano, EuGH, Rs. C-173/99, Slg. 2001, I-4881 (4891, Rn. 28) – BECTU.

785 Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 36 Rn. 30.

786 S.o. Rn. 3771 ff. u. Rn. 3705 ff.

787 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 31 Rn. 3; Riedel, in: Meyer, Art. 31 Rn. 12.

788 Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 36 Rn. 42.

1166 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
b)

Art. 20, 21 EGRC

3889 Bei diskriminierenden Arbeitsbedingungen kommen die Diskriminierungsverbote
des Art. 21 EGRC sowie der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 20 EGRC zum

Tragen.789 Es ist jeweils im Einzelfall zu entscheiden, welches Grundrecht maß-
geblich ist.

c)

Art. 33 Abs. 2 EGRC

3890 Für den Mutterschafts- und Elternurlaub enthält Art. 33 Abs. 2 EGRC eine spe-
zielle Regelung, die der allgemeinen des Art. 31 EGRC vorgeht.790

III. Gewährleistungsbereich

3891 Art. 31 EGRC enthält eine Regelung mit zwei Teilbereichen. Absatz 1 behandelt
den allgemeinen Fall gesunder, sicherer und würdiger Arbeitbedingungen. Ab-
satz 2 betrifft mit Höchstarbeitszeit, Ruhezeiten und Jahresurlaub einen Unter-
fall.791

1.

Art. 31 Abs. 1 EGRC

3892 Gem. Art. 31 Abs. 1 EGRC hat jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer das

Recht auf gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen. Überschrieben ist

Art. 31 EGRC mit „gerechte und angemessene Arbeitsbedingungen“.

a) Arbeitnehmer

3893 Für den Begriff der Arbeitnehmer kann – wie bei Art. 28 EGRC792 und Art. 30

EGRC793 – auf die Ausführungen zu Art. 27 EGRC verwiesen werden.794 Es ist
daher die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 39 EG und Art. 141 EG/45 und

Art. 157 AEUV zugrunde zu legen. Arbeitnehmer ist danach derjenige, der wäh-
rend einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen er-
bringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält.795

3894

Während des Grundrechtekonvents war heftig umstritten, ob die Rechte aus

Art. 31 EGRC nur Unionsbürger oder auch Drittstaatsangehörigen zustehen sol-

789 Jarass, § 30 Rn. 28.

790 Jarass, § 30 Rn. 28.

791 Jarass, § 30 Rn. 32.

792 S.o.

Rn.

3726.

793 S.o.

Rn.

3829.

794 S.o. Rn. 3640 ff.

795 St. Rspr. EuGH, Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (2144, Rn. 17) – Lawrie-Blum; Rs.

197/86, Slg. 1988, 3205 (3244, Rn. 21) – Brown; Rs. C-357/89, Slg. 1992, I-1027

(1059, Rn. 10) – Raulin; näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 1204 ff.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1167
len.796 Die heutige Formulierung des Art. 31 EGRC, der von „jeder Arbeitnehme-
rin und jedem Arbeitnehmer“ spricht, hat diese Frage gelöst.797 Auf die Staatsan-
gehörigkeit der Arbeitnehmer kommt es folglich nicht an.798
b) Arbeitsbedingungen

Nach den Erläuterungen zur EGRC799 ist der Begriff der Arbeitsbedingungen in 3895

Art. 31 Abs. 1 EGRC i.S.d. Art. 140 EG/156 AEUV zu verstehen. Dieser Verweis
verwundert ein wenig, weil bei Art. 140 EG/156 AEUV derzeit noch nicht ab-
schließend geklärt ist, was unter dem Begriff der Arbeitsbedingungen zu verstehen
ist.800 Nach hier vertretener Ansicht sind unter den Arbeitsbedingungen in Art. 140

EG/156 AEUV sämtliche, nicht die Bezahlung betreffende Elemente der Gegen-
leistung des Arbeitgebers für die erlangte Arbeitsleistung zu verstehen, mit Aus-
nahme der übrigen in Art. 140 EG/156 AEUV speziell genannten Bereiche, insbe-
sondere dem des Arbeitsrechts.801

Dies kann jedoch nicht unreflektiert für Art. 31 Abs. 1 EGRC übernommen 3896
werden, weil bei Art. 140 EG/156 AEUV mit der eigenständigen Nennung der

Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten (5. Spiegelstrich) und dem

Gesundheitsschutz bei der Arbeit (6. Spiegelstrich) gerade Bereiche gesondert
aufgeführt sind, die nach dem Wortlaut des Art. 31 Abs. 1 EGRC von den gesun-
den und sicheren Arbeitsbedingungen erfasst sind.802 Daher ist die enge Ausle-
gung, die beim Begriff der Arbeitsbedingungen in Art. 140 EG/156 AEUV vorzu-
nehmen ist, nicht auf Art. 31 Abs. 1 EGRC zu übertragen. Vielmehr gilt hier die
allgemeine Definition, wonach Arbeitsbedingungen sämtliche, nicht die Bezah-
lung betreffende Elemente der Gegenleistung des Arbeitgebers für die erlangte

Arbeitsleistung sind.803 Eine Begrenzung dieses „uferlosen“804 Begriffs erfolgt be-
reits dadurch, dass Art. 31 Abs. 1 EGRC „gesunde, sichere und würdige Arbeits-
bedingungen“ vorschreibt.

c)

Gesunde und sichere Arbeitsbedingungen

Nach den Erläuterungen zur EGRC805 stützt sich Art. 31 Abs. 1 EGRC auf die Ar- 3897
beitsschutzrahmen-RL 89/391/EWG.806 Diese kann deshalb bei der Frage, was als

796 S. Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 216; Riedel, in: Meyer, Art. 31 Rn. 9.

797 Riedel, in: Meyer, Art. 31 Rn. 13.

798 Jarass, § 30 Rn. 29; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 31 Rn. 4.

799 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26).

800 S.o. Rn. 3867 ff.

801 S.o.

Rn.

3873.

802 Jarass, § 30 Rn. 30.

803 Vgl.

Eichenhofer, in: Streinz, Art. 137 EGV Rn. 13.

804 Rebhahn, in: Schwarze, Art. 137 EGV Rn. 12; vgl. Riedel, in: Meyer, Art. 31 Rn. 1.

805 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26).

806 Des Rates vom 12.6.1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung
der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit, ABl.

1989 L 183, S. 1; zuletzt geändert durch RL 2007/30/EG, ABl. 2007 L 165, S. 21.

1168 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
gesunde und sichere Arbeitsbedingungen anzusehen ist, herangezogen werden.

Insbesondere Art. 6 und Art. 8 der Richtlinie beschreiben Pflichten des Arbeitge-
bers, die dieser erfüllen muss, damit gesunde und sichere Arbeitsbedingungen ge-
geben sind.807 Art. 31 Abs. 1 EGRC geht freilich darüber hinaus, da allgemein von
gesunden und sicheren Arbeitsbedingungen gesprochen wird, weshalb die in der

Arbeitsschutzrahmen-RL 89/391/EWG genannten Fälle lediglich als Beispiele und
nicht als abschließend angesehen werden können.808

3898

Weitere Beispiele finden sich in der Mutterschutz-RL 92/85/EWG,809 in der RL

89/654/EWG810 über Mindestvorschriften für Sicherheit und Gesundheitsschutz in

Arbeitsstätten, in der RL 90/270/EWG811 über Mindestvorschriften bezüglich der

Sicherheit und des Gesundheitsschutzes bei der Arbeit an Bildschirmgeräten und
in der RL 91/383/EWG812 zur Ergänzung der Maßnahmen zur Verbesserung der

Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von Arbeitnehmern mit befristetem Ar-
beitsverhältnis oder Leiharbeitsverhältnis.

3899

Verallgemeinert verlangen gesunde und sichere Arbeitsbedingungen die Verhü-
tung von betriebsbedingten Gefahren und die Ausschaltung von Risiko und Un-
fallfaktoren (vgl. Art. 1 Abs. 2 Arbeitsschutzrahmen-RL 89/391/EWG).813

3900

Nach der Rechtsprechung des EuGH zur Arbeitszeit-RL 93/104/EG814 umfasst
die Gesundheit in Anlehnung an die Präambel der Satzung der Weltgesundheits-
organisation den Zustand des vollständigen körperlichen, geistigen und sozialen

Wohlbefindens und nicht nur das Freisein von Krankheiten und Gebrechen.815

Damit ist der Gesundheitsschutz im Arbeitsleben freilich weiter als der allgemeine

Gesundheitsschutz nach Art. 3 Abs. 1 EGRC.816 Dies ergibt sich allerdings daraus,
dass der Einzelne besonders intensiv mit der Arbeitsumwelt in Berührung kommt.

d) Würdige

Arbeitsbedingungen

3901 Der Begriff der würdigen Arbeitsbedingungen stellt einen Bezug zu Art. 1 EGRC
her.817 Entsprechend der zum wortgleichen Art. 1 GG entwickelten so genannten

807 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 31 Rn. 10.

808 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 31 Rn. 10.

809 Des Rates vom 19.10.1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung
der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen,

Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (zehnte Einzelricht-
linie im Sinne des Artikels 16 Absatz 1 der RL 89/391/EWG), ABl. 1992 L 348, S. 1.

810 ABl. 1989 L 393, S. 1; zuletzt geändert durch RL 2007/30/EG, ABl. 2007 L 165, S. 21.

811 ABl. 1990 L 156, S. 14; zuletzt geändert durch RL 2007/30/EG, ABl. 2007 L 165,

S. 21.

812 ABl. 1991 L 206, S. 19: zuletzt geändert durch RL 2007/30/EG, ABl. 2007 L 165,

S. 21.

813 Jarass, § 30 Rn. 31; Riedel, in: Meyer, Art. 30 Rn. 15.

814 ABl. 1993 L 307, S. 18; aufgehoben durch Arbeitszeit-RL 2003/88/EG, ABl. 2003

L 299, S. 9.

815 EuGH, Rs. C-84/94, Slg. 1996, I-5755 (5800, Rn. 15) – Vereinigtes Königreich/Rat.

816 S.o.

Rn.

939.

817 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 31 Rn. 8; Jarass, § 30 Rn. 25; Riedel, in: Meyer, Art. 31

Rn. 14.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1169

Objektformel818 sind deshalb als unwürdig solche Arbeitsbedingungen anzusehen,
welche die personale Würde des Arbeitenden in Frage stellen, ihn lediglich als

Mittel zur Produktion betrachten und ihn damit zum bloßen Objekt herabwürdi-
gen.819

Nach den Erläuterungen zur EGRC820 lehnt sich Art. 31 Abs. 1 EGRC für das 3902

Recht auf Würde am Arbeitsplatz an Art. 26 rev. ESC821 an. In Anlehnung an Art.

26 rev. ESC verlangen würdige Arbeitsbedingungen daher die Vorbeugung und

Unterbindung sexueller Belästigung am Arbeitsplatz und die Verhinderung von
wiederholten, verwerflichen oder ausgesprochen feindseligen und beleidigenden

Handlungen am Arbeitsplatz.822
e)

Gerechte und angemessene Arbeitsbedingungen

Art. 31 EGRC ist mit „gerechte und angemessene“ Arbeitsbedingungen über- 3903
schrieben, während die Norm selbst von gesunden, sicheren und würdigen Ar-
beitsbedingungen spricht. Damit weichen Überschrift und Normtext beträchtlich
voneinander ab.823 Es stellt sich deshalb die Frage, ob durch die Überschrift des

Art. 31 EGRC die Gewährleistung gerechter und angemessener Arbeitsbedingun-
gen in Art. 31 Abs. 1 EGRC hineingelesen werden kann und/oder ob das in der

Überschrift verwandte Adjektiv „gerecht“ verallgemeinerungsfähig die in Abs. 1

EGRC verwandten Begriffe „gesund, sicher und würdig“ umfasst und Letztere nur
als Konkretisierung anzusehen sind.824 Dagegen spricht jedoch, dass die Adjektive

„gerechte“ und „angemessene“ im Normtext nicht erscheinen. So wurde auch im

Grundrechtekonvent vor allem die Reichweite und inhaltliche Ausdeutung des

Begriffs „gerechte“ Arbeitsbedingungen diskutiert,825 während die Forderung nach
sicheren und gesunden Arbeitsbedingungen weitgehend Zustimmung fand.826

Art. 31 EGRC enthält deshalb kein allgemeines Recht auf gerechte und angemes-
sene Arbeitsbedingungen.827

818 Höfling, in: Tettinger/Stern, Art. 1 Rn. 19 m.w.N. S.o. Rn. 824.

819 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 31 Rn. 8.

820 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26).

821 Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr. 163, s. auch

Rn. 3535 ff.

822 S. Jarass, § 30 Rn. 31; Riedel, in: Meyer, Art. 31 Rn. 14; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 31 Rn. 9.

823 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 31 Rn. 4.

824 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 31 Rn. 4.

825 Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 325; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 31 Rn. 1.

826 Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 217; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 31 Rn. 1; Riedel, in: Meyer, Art. 31 Rn. 9.

827 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 31 GRCh Rn. 2.

1170 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
f) Gerechter

Lohn

3904 Die Problematik des „gerechten Lohns“ ist nicht in diesem Rahmen zu diskutie-
ren.828 Zum einen ist die Entlohnung nicht vom Begriff der Arbeitsbedingungen
umfasst.829 Zum anderen ist im Grundrechtekonvent mehrfach vorgeschlagen wor-
den, ein Recht auf fairen und gleichen Lohn ausdrücklich in die EGRC aufzuneh-
men.830 Dies ist jedoch nicht verwirklicht worden. Schließlich fehlt in den Erläute-
rungen zur EGRC831 jeglicher Hinweis auf Art. 4 rev. ESC,832 der ein Recht auf ein
gerechtes Arbeitsentgelt gewährleistet.833

2.

Art. 31 Abs. 2 EGRC

3905 Gem. Art. 31 Abs. 2 EGRC hat jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer das

Recht auf eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit, auf tägliche und wöchentliche

Ruhezeiten sowie auf bezahlten Jahresurlaub.

a)

Verhältnis zu Art. 31 Abs. 1 EGRC

3906 Die in Art. 31 Abs. 2 EGRC konkret formulierten Rechte sind schon in der allge-
meinen Bestimmung des Art. 31 Abs. 1 EGRC über gesunde, sichere und würdige

Arbeitsbedingungen enthalten.834 Daher war auch im Grundrechtekonvent die

Chartawürdigkeit des Abs. 2 umstritten.835 Es wurde eine Reglementierung von

Belanglosigkeiten befürchtet.836 Deutlich wird die Überschneidung der beiden Re-
gelungen an der Arbeitszeit-RL 93/104/EG837, auf die auch die Erläuterungen zur

EGRC838 verweisen. Diese (zwischenzeitlich aufgehobene)839 Richtlinie zielte auf
die Sicherheit und den Gesundheitsschutz bei der Arbeitszeitgestaltung.840 Damit
betraf sie einerseits die in Art. 31 Abs. 1 EGRC gewährleisteten gesunden und si-
cheren Arbeitsbedingungen. Zum anderen enthielt sie mit der Verpflichtung zu

Mindestruhezeiten pro Tag (Art. 3) und pro Woche (Art. 5), zu Höchstarbeitszeiten

828 Offen
bei

Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 31 Rn. 15; Dorfmann, Soziale Gewährleistun-
gen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 53.

829 S.o.

Rn.

3896.

830 Riedel, in: Meyer, Art. 31 Rn. 6.

831 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26).

832 Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr. 163, s.o.

Rn. 3535 ff.

833 Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 53, Fn. 129.

834 M. Weiss, AuR 2001, 374 (376); Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 52.

835 Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 31 Rn. 1.

836 Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 216; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 31 Rn. 12.

837 ABl. 1993 L 307, S. 18; aufgehoben durch Arbeitszeit-RL 2003/88/EG, ABl. 2003

L 299, S. 9.

838 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26).

839 S. Arbeitszeit-RL 2003/88/EG, ABl. 2003 L 299, S. 9.

840 Vgl. Art. 1 der RL.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1171
pro Woche (Art. 6), täglichen Ruhepausen (Art. 4) und einem Mindestmaß an Jah-
resurlaub (Art. 7) Vorschriften, die der Gewährleistung des Art. 31 Abs. 2 EGRC
entsprechen.

b) Konkretisierung

Die Erläuterungen zur EGRC841 weisen auf die Arbeitszeit-RL 93/104/EG842 hin. 3907

Daher ist in Anlehnung an Art. 6 der Richtlinie unter der Höchstarbeitszeit in

Art. 31 Abs. 2 EGRC die wöchentliche Höchstarbeitszeit zu verstehen, in Anleh-
nung an Art. 1 und Art. 5 der Richtlinie mit Ruhezeiten eine Zeit außerhalb der

Arbeitszeit gemeint und als Jahresurlaub in Anlehnung an Art. 7 der Richtlinie be-
zahlter Mindestjahresurlaub anzusehen.843 Die in der Arbeitszeit-RL 93/104/EG
genannten Mindestvorschriften können daher als Konkretisierung der Bestimmung
des Art. 31 Abs. 2 EGRC angesehen werden.

Weitere Konkretisierungen finden sich in der Mutterschutz-RL 92/85/EWG844 3908
und in der RL 90/270/EWG845 über die Mindestvorschriften bezüglich der Sicher-
heit und des Gesundheitsschutzes bei der Arbeit an Bildschirmgeräten.846

IV. Beeinträchtigung und Rechtfertigung

Wie bei Art. 30 EGRC847 verleitet die Formulierung des Art. 31 EGRC dazu, der 3909

Norm Drittwirkung zu unterstellen und sie direkt auf das Verhältnis zwischen Ar-
beitnehmer und Arbeitgeber anzuwenden.848 Damit würden auch Privatpersonen
verpflichtet, gerechte und angemessene Arbeitsbedingungen zu gewährleisten.

Gem. Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC gilt die EGRC jedoch nur für die Organe und Ein-
richtungen der Union und für die Mitgliedstaaten bei der Durchführung des Rechts
der Union. Eingriffe in den Gewährleistungsbereich des Art. 31 EGRC liegen da-
her nur dann vor, wenn die Union oder die Mitgliedstaaten (bei Durchführung des

Unionsrechts) gegenüber ihren eigenen Bediensteten keine gerechten und ange-
messenen Arbeitsbedingungen gewähren849 oder wenn sie keine Regelungen zur

Sicherung der in Art. 31 EGRC genannten Rechte erlassen.850 Im ersten Fall dürfte

841 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26).

842 ABl. 1993 L 307, S. 18; aufgehoben durch Arbeitszeit-RL 2003/88/EG, ABl. 2003

L 299, S. 9.

843 Jarass, § 30 Rn. 32.

844 ABl. 1992 L 348, S. 1.

845 ABl. 1990 L 156, S. 14; zuletzt geändert durch RL 2007/30/EG, ABl. 2007 L 165,

S. 21.

846 S. Art. 7 der RL.

847 S.o.

Rn.

3846.

848 Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 51; vgl. Schwarze, EuZW 2001, 517 (522).

849 Jarass, § 30 Rn. 35.

850 Jarass, § 30 Rn. 34; Hilbrandt, in: Heselhaus/Nowak, § 36 Rn. 40.

1172 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
eine Rechtfertigung ausgeschlossen sein.851 Der zweite Fall ergibt sich aus der

Schutzfunktion des Art. 31 EGRC.

3910

Bei der Umsetzung haben Union und Mitgliedstaaten allerdings einen gewissen

Spielraum, der insbesondere durch den Bezug zur Würde und zum Gesundheits-
schutz begrenzt wird. Jedenfalls die sich daraus ergebenden Mindeststandards sind
zu wahren. Die Mitgliedstaaten können aber regeln, welche Folgen an ungesunde,
unsichere und/oder unwürdige Arbeitsbedingungen geknüpft werden.852 Es bedarf
im Einzelfall der Beurteilung, ob die Gesetzgeber ihrer Schutzpflicht nachgekom-
men sind. Der Schutz davor ist freilich vorgegeben. Das gilt auch bei der Ausfül-
lung der vertraglichen Ermächtigungen durch die europäischen Organe, welche
insbesondere nach Art. 137 Abs. 1 lit. a) und b) EG/153 Abs. 1 lit. a) und b)

AEUV die Tätigkeit der Mitgliedstaaten zum Schutz der Gesundheit und der Si-
cherheit der Arbeitnehmer sowie bei den Arbeitsbedingungen unterstützt und er-
gänzt.853 Daraus entsprangen schon verschiedene Richtlinien. Werden sie erneuert
bzw. erweitert, muss auch der grundrechtliche Standard nach Art. 31 EGRC ge-
wahrt bleiben. Soweit dieser den Gehalt der bisherigen Richtlinien widerspiegelt,
ist dieser nunmehr grundrechtlich abgesichert und dadurch festgeschrieben. Wird
er unterschritten, liegt eine Beeinträchtigung vor.

851 Jarass, § 30 Rn. 35.

852 Jarass, § 30 Rn. 34.

853 S.o.

Rn.

3861.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1173

V.

Prüfungsschema zu Art. 31 EGRC

1. Schutzbereich

3911

a) Arbeitsbedingungen sind sämtliche, nicht die Bezahlung betreffende

Elemente der Gegenleistung des Arbeitgebers für die erlangte Arbeits-
leistung
b) Anspruch auf gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen:

- Verhütung von betriebsbedingten Gefahren und die Ausschaltung
von Risiko und Unfallfaktoren

- keine Arbeitsbedingungen, die die personale Würde des Arbeiten-
den in Frage stellen, ihn lediglich als Mittel zur Produktion be-
trachten und ihn damit zum bloßen Objekt herabwürdigen

- konkret formulierte Rechte finden sich in Art. 31 Abs. 2 EGRC
c) Folgen an ungesunde, unsichere und/oder unwürdige Arbeitsbedingun-
gen von Union und Mitgliedstaaten regelbar
d) keine Drittwirkung

2. Beeinträchtigung

a) Union oder die Mitgliedstaaten gewähren gegenüber ihren eigenen Be-
diensteten keine gesunden, sicheren und würdigen Arbeitsbedingungen
b) Union oder die Mitgliedstaaten erlassen keine Regelungen zur Siche-
rung der in Art. 31 EGRC genannten Rechte

3. Rechtfertigung

ohne Rechtfertigung, wenn die Union oder die Mitgliedstaaten gegenüber
ihren eigenen Bediensteten keine gesunden, sicheren und würdigen Ar-
beitsbedingungen gewähren

D. Kinder und Jugendliche

Art. 32 EGRC beinhaltet das Verbot der Kinderarbeit und den Schutz der Jugend- 3912
lichen am Arbeitsplatz. Gem. Absatz 1 ist Kinderarbeit verboten. Unbeschadet
günstigerer Vorschriften für Jugendliche und abgesehen von begrenzten Ausnah-
men darf das Mindestalter für den Eintritt in das Arbeitsleben das Alter, in dem
die Schulpflicht endet, nicht unterschreiten. Gem. Absatz 2 müssen zur Arbeit zu-
gelassene Jugendliche ihrem Alter angepasste Arbeitsbedingungen erhalten und
vor wirtschaftlicher Ausbeutung sowie vor jeder Arbeit geschützt werden, die ihre

Sicherheit, ihre Gesundheit, ihre körperliche, geistige, sittliche oder soziale Ent-
wicklung beeinträchtigen oder ihre Erziehung gefährden könnte.

1174 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

I. Grundlagen

3913 Die verfassungs- und menschenrechtliche Gewährleistung spezifischer Rechte von

Kindern und Jugendlichen ist eine relativ neue Entwicklung. Traditionelle Verfas-
sungen erkennen allenfalls eine besondere verfassungsrechtliche Schutzbedürftig-
keit von Kindern und Jugendlichen an, räumen diesen aber regelmäßig keine be-
sonderen Rechte ein.854 Mittlerweile gibt es jedoch mehrere internationale Rege-
lungen, die als Grundlage für Art. 32 EGRC dienten.

1.

ESC und GCSGA

3914 Nach den Erläuterungen zur EGRC855 stützt sich Art. 32 EGRC auf Art. 7 ESC856
und auf die Nr. 20-23 GCSGA.857 Diese zielen insbesondere auf die Setzung von
einzuhaltenden Mindeststandards.858
a)

Art. 7 ESC

3915 Art. 7 ESC behandelt das Recht der Kinder und Jugendlichen auf Schutz und ver-
pflichtet die Vertragsparteien zu diversen Maßnahmen: sie sollen

1. das Mindestalter für die Zulassung zu einer Beschäftigung auf 15 Jahre
festsetzen, vorbehaltlich von Ausnahmen für Kinder, die mit bestimmten
leichten Arbeiten beschäftigt werden, welche weder ihre Gesundheit noch
ihre Moral noch ihre Erziehung gefährden;

2. ein höheres Mindestalter für die Zulassung zur Beschäftigung in bestimm-
ten Berufen festsetzen, die als gefährlich oder gesundheitsschädlich gelten;

3. die Beschäftigung Schulpflichtiger mit Arbeiten verbieten, die verhindern
würden, dass sie aus ihrer Schulausbildung den vollen Nutzen ziehen;

4. die Arbeitszeit von Jugendlichen unter 16 Jahren entsprechend den Erfor-
dernissen ihrer Entwicklung und insbesondere ihrer Berufsausbildung be-
grenzen;

5. das Recht der jugendlichen Arbeitnehmer und Lehrlinge auf ein gerechtes

Arbeitsentgelt oder eine angemessene Beihilfe anerkennen;

6. vorsehen, dass die Zeit, die Jugendliche während der normalen Arbeitszeit
mit Zustimmung des Arbeitgebers für die Berufsausbildung verwenden, als

Teil der täglichen Arbeitszeit gilt;

7. für Arbeitnehmer unter 18 Jahren die Dauer des bezahlten Jahresurlaubs
auf mindestens drei Wochen festsetzen;

8. für Arbeitnehmer unter 18 Jahren Nachtarbeit verbieten, mit Ausnahme be-
stimmter, im innerstaatlichen Recht festgelegter Arbeiten;

854 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 41 Rn. 1.

855 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26).

856 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

857 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

858 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 41 Rn. 9.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1175

9. vorsehen, dass Arbeitnehmer unter 18 Jahren, die in bestimmten, mit dem
innerstaatlichen Recht festgelegten Beschäftigungen tätig sind, einer re-
gelmäßigen ärztlichen Überwachung unterliegen;

10. einen besonderen Schutz gegen die körperlichen und sittlichen Gefahren
sicherstellen, denen Kinder und Jugendliche ausgesetzt sind, insbesondere
gegen Gefahren, die sich unmittelbar oder mittelbar aus ihrer Arbeit erge-
ben.

b)

Nr. 20-23 GCSGA

Nr. 20-23 GCSGA befassen sich mit dem Kinder- und Jugendschutz. Gem. Nr. 20 3916

GCSGA darf das Mindestalter für den Eintritt in das Arbeitsleben das Alter, in
dem die Schulpflicht erlischt, nicht unterschreiten und in keinem Fall unter 15

Jahren liegen. Dies gilt unbeschadet günstigerer Vorschriften für Jugendliche, vor
allem solcher Vorschriften, die ihre berufliche Eingliederung durch Berufsaus-
bildung gewährleisten sowie abgesehen von auf bestimmte leichte Arbeiten be-
schränkten Ausnahmen.

Nach Nr. 21 GCSGA muss jeder Jugendlicher, der eine Beschäftigung ausübt, 3917
ein angemessenes Arbeitsentgelt gemäß den einzelstaatlichen Gepflogenheiten er-
halten.

Gem. Nr. 22 GCSGA sind die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um die 3918
arbeitsrechtlichen Vorschriften für junge Arbeitnehmer so umzugestalten, dass sie
den Erfordernissen ihrer persönlichen Entwicklung und ihrem Bedarf an berufli-
cher Bildung und an Zugang zur Beschäftigung entsprechen. Namentlich die Ar-
beitszeit der Arbeitnehmer unter 18 Jahren ist zu begrenzen – ohne dass dieses

Gebot durch den Rückgriff auf Überstunden umgangen werden kann – und die

Nachtarbeitszeit zu untersagen. Dabei können für bestimmte durch die einzelstaat-
lichen Rechtsvorschriften und Regelungen festgelegte berufliche Tätigkeiten Aus-
nahmen gelten.

Gem. Nr. 23 GCSGA müssen Jugendliche nach Ablauf der Schulpflicht die 3919

Möglichkeit haben, eine hinreichende berufliche Grundausbildung zu erhalten, um
sich den Erfordernissen ihres künftigen Erwerbslebens anpassen zu können; für
die jungen Arbeitnehmer müsste diese Ausbildung während der Arbeitszeit statt-
finden.

c)

Vergleich von ESC und GCSGA mit Art. 32 EGRC

Die Bestimmungen der ESC und der GCSGA enthalten damit nicht nur das Verbot 3920
der Kinderarbeit, sondern detaillierte Regelungen, welche Maßnahmen zur Um-
setzung zu ergreifen sind. Art. 32 EGRC enthält keine derartigen Details, sondern
allgemeine Prinzipien.859

Während Art. 7 Nr. 1 ESC und Nr. 20 GCSGA das Mindestalter für eine Ar- 3921
beitstätigkeit auf 15 Jahre festlegen, sieht Art. 32 EGRC keine ausdrückliche Al-

859 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 32 Rn. 19.

1176 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
tersgrenze vor. Vielmehr verweist er implizit auf die Rechtsvorschriften der Mit-
gliedstaaten, welche die Dauer der Schulpflicht regeln.860

2.

Sonstige internationale Übereinkommen

3922 Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte861 und die EMRK enthalten kein

Verbot der Kinderarbeit und keine Regelungen zum Schutz Jugendlicher am Ar-
beitsplatz.862 Der EGMR hat zwar – ausgehend von Art. 3 und 8 EMRK – immer
wieder punktuell zur Rechtsstellung von Kindern und Jugendlichen Stellung ge-
nommen. Dies geschah jedoch nicht im Hinblick auf Kinderarbeit oder besonde-
ren Schutz am Arbeitsplatz,863 sondern vorwiegend bei körperlichen und seelischen

Misshandlungen und Ähnlichem.864

3923

Schutzrechte für Kinder und Jugendliche im Arbeitsleben sind hingegen in an-
deren internationalen Übereinkommen zu finden. Diese enthalten im Gegensatz zu
bisherigen europäischen Rechtsakten einen detaillierten Verbots- und Rechteka-
non, sie werden teilweise auch von der Kommission in Bezug genommen.

a) Internationale

Arbeitsorganisation

3924 Die IAO, eine Sonderorganisation der Vereinten Nationen, hat zahlreiche interna-
tionale Übereinkommen ausgearbeitet, die den Bereich von Kinder- und Jugend-
arbeit betreffen.865 Sie sollen insbesondere der ökonomischen Ausbeutung von

Kindern entgegenwirken.866 Zu nennen sind die Konvention Nr. C 138 über das

Mindestalter für die Zulassung zur Beschäftigung und die Konvention Nr. C 182
über das Verbot und unverzügliche Maßnahmen zur Beseitigung der schlimmsten

Formen der Kinderarbeit. Sie geben den derzeitigen aktuellen Mindeststandard
wieder.867
aa) Konvention Nr. 138

3925 In der Konvention Nr. 138 wird als Mindestalter für die Zulassung zur Beschäfti-
gung grundsätzlich das Alter, in dem die Schulpflicht endet, mindestens jedoch
das 15. Lebensjahr angegeben (Art. 2 Nr. 3). Für Arbeiten, die für das Leben, die

Gesundheit oder die Sittlichkeit der Jugendlichen gefährlich ist, wird das Mindest-

860 Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 56.

861 Am 10.12.1948 von der UN-Generalversammlung genehmigt und verkündet (Resolu-
tion 217 (A) III, im Internet z.B. abrufbar über www.unric.org oder www.un.org), heu-
te als Völkergewohnheitsrecht anerkannt.

862 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 32 GRCh Rn. 1.

863 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 32 Rn. 13.

864 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 41 Rn. 7.

865 Z.B. die Übereinkommen Nr. C 5, 6, 7, 10, 15, 16, 33, 58, 59, 60, 79, 90, 123, 124,

138, 182.

866 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 41 Rn. 5.

867 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 32 Rn. 20.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1177
alter auf 18 Jahre festgelegt (Art. 3 Nr. 1). Ausnahmemöglichkeiten sind für schu-
lische Zwecke (Art. 6) und bei unschädlichen Arbeiten (Art. 7) vorgesehen.

bb) Konvention Nr. 182

Nach langen und kontroversen Debatten ist es auch gelungen, mit der Konvention 3926

Nr. 182 ein allgemeines Verbot der schlimmsten Formen der Kinderarbeit zu ver-
abschieden.868 Zahlreiche Entwicklungsländer hatten moniert, dass westliche Vor-
stellungen eines völligen Verbots der Kinderarbeit in Ländern ohne funktionieren-
de soziale Sicherheitssysteme zum Scheitern verurteilt seien.869 Die Konvention

Nr. 182 verpflichtet deshalb lediglich sicherzustellen, dass die schlimmsten For-
men der Kinderarbeit vordringlich verboten und beseitigt werden (Art. 1). Als

„schlimmste Formen der Kinderarbeit“ werden angesehen (Art. 3):

a) alle Formen der Sklaverei oder alle sklavereiähnlichen Praktiken, wie der

Verkauf von Kindern und der Kinderhandel, Schuldknechtschaft und Leib-
eigenschaft sowie Zwangs- oder Pflichtarbeit, einschließlich der Zwangs-
oder Pflichtrekrutierung von Kindern für den Einsatz in bewaffneten Kon-
flikten;
b) das Heranziehen, Vermitteln oder Anbieten eines Kindes zur Prostitution,
zur Herstellung von Pornographie oder zu pornographischen Darstellun-
gen;
c) das Heranziehen, Vermitteln oder Anbieten eines Kindes zu unerlaubten

Tätigkeiten, insbesondere zur Gewinnung von und zum Handel mit Dro-
gen, wie diese in den einschlägigen Übereinkünften definiert sind;
d) Arbeit, die ihrer Natur nach oder aufgrund der Umstände, unter denen sie
verrichtet wird, voraussichtlich für die Gesundheit, die Sicherheit oder die

Sittlichkeit von Kindern schädlich ist.

Die Europäische Kommission empfiehlt die Ratifikation des Übereinkommens 3927

Nr. 182.870
b) Vereinte

Nationen

Auch Art. 32 des von den Vereinten Nationen 1989 ausgearbeiteten Übereinkom- 3928
mens über die Rechte des Kindes – so genannte Kinderrechtskonvention – enthält

Bestimmungen zum Schutz vor wirtschaftlicher Ausbeutung und vor Arbeiten, die

Gefahren mit sich bringen, die Erziehung des Kindes behindern oder die Gesund-
heit des Kindes oder seine körperliche, geistige, seelische, sittliche oder soziale

Entwicklung schädigen könnte.871 Allerdings ist die unmittelbare Anwendung die-

868 Ausführlich

Düwell, NZA 2000, 308 ff.

869 Riedel, in: Meyer, Art. 32 Rn. 9.

870 Empfehlung der Kommission vom 15.9.2000 zur Ratifizierung des Übereinkommens

182 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) vom 17.6.1999 über das Verbot und
unverzügliche Maßnahmen zur Beseitigung der schlimmsten Formen der Kinderarbeit,

ABl. L 243, S. 41.

871 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 32 Rn. 21.

1178 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
ses Übereinkommens umstritten und eine Durchsetzung der verbürgten Rechte in

Form eines Gerichtsverfahrens oder ähnliches nicht geschaffen worden.872

3929

Ein Verbot der Kinderarbeit und Schutzvorschriften für jugendliche Arbeit-
nehmer finden sich schließlich auch in Art. 10 Nr. 3 IPwskR.873

3. Europäischer

Besitzstand
a)

Art. 137 Abs. 1 lit. a) EG/153 Abs. 1 lit. a) AEUV

3930 Der Schutz der Kinder wird im Primärrecht nicht ausdrücklich als europäische

Aufgabe genannt.874 Der Jugendarbeitsschutz wird aber der allgemeinen arbeits-
rechtlichen Aufgabennorm des Art. 137 Abs. 1 lit. a) EG/153 Abs. 1 lit. a) AEUV
zugerechnet.875 Danach unterstützt und ergänzt die Union die Tätigkeit der Mit-
gliedstaaten unter anderem bei der Verbesserung insbesondere der Arbeitsumwelt
zum Schutz der Gesundheit und der Sicherheit der Arbeitnehmer. Gem. Art. 137

Abs. 1 lit. a) EG i.V.m. Abs. 2 lit. b) EG/153 Abs. 1 lit. a) i.V.m. Abs. 2 lit. b)

AEUV besitzen das Europäische Parlament und der Rat eine Regelungskompetenz
auf diesem Gebiet, auf dessen Grundlage unter anderem die RL 94/33/EG876 erlas-
sen wurde.

b) RL

94/33/EG

3931 Nach den Erläuterungen zur EGRC877 stützt sich Art. 32 EGRC auf die RL

94/33/EG878 über den Jugendarbeitsschutz. Der Gegenstand der Richtlinie wird in

Art. 1 umschrieben: Gem. Abs. 1 treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen

Maßnahmen, um die Kinderarbeit zu verbieten. Sie tragen dafür Sorge, dass das

Mindestalter für den Zugang zur Beschäftigung oder Arbeit nicht unter dem Alter,
mit dem gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften die Vollzeitschulpflicht
endet und in keinem Fall unter 15 Jahren liegt. Nach Absatz 2 tragen die Mitglied-
staaten dafür Sorge, dass die Arbeit Jugendlicher streng geregelt und geschützt
wird. Gem. Abs. 3 tragen die Mitgliedstaaten allgemein dafür Sorge, dass der Ar-
beitgeber dem Alter der jungen Menschen angepasste Arbeitsbedingungen ge-
währleistet. Sie sorgen weiter für den Schutz junger Menschen vor wirtschaftli-
cher Ausbeutung sowie vor Arbeiten, die ihrer Sicherheit, ihrer Gesundheit oder
ihrer physischen, psychischen, moralischen oder sozialen Entwicklung schaden
oder ihre Gesamtbildung beeinträchtigen könnten.

872 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 41 Rn. 5.

873 BGBl. II 1973 S. 1534.

874 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 32 Rn. 22.

875 Jarass, § 30 Rn. 39; Eichenhofer, in: Streinz, Art. 137 EGV Rn. 11; Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 32 Rn. 22.

876 ABl. 1994 L 216, S. 12.

877 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (26).

878 RL 94/33/EG des Rates vom 22.6.1994 über den Jugendarbeitsschutz, ABl. 1994

L 216, S. 12; zuletzt geändert durch RL 2007/30/EG, ABl. 2007 L 165, S. 21.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1179

Um diese Ziele zu erreichen, enthält die Richtlinie ein Verbot der Kinderarbeit 3932
mit detaillierten Ausnahmen (Art. 4, Art. 5), statuiert Pflichten des Arbeitgebers

(Art. 6), enthält Beschäftigungsverbote für bestimmte Tätigkeiten (Art. 7) und be-
inhaltet Sonderregelungen für die Arbeitszeit (Art. 8), die Nachtarbeit (Art. 9), Ru-
hezeiten (Art. 10), Jahresruhezeit (Art. 11) und Pausen (Art. 12).

4. EuGH-Rechtsprechung

Der EuGH und das EuG haben sich bislang nicht mit dem Verbot der Kinderarbeit 3933
oder Fragen zum Schutz der Jugendlichen am Arbeitsplatz auseinandergesetzt.879

5.

Verfassungen der Mitgliedstaaten

Ein Verbot der Kinderarbeit und Regelungen zum Schutz Jugendlicher am Ar- 3934
beitsplatz sind in den Verfassungen der Mitgliedstaaten nur fragmentarisch enthal-
ten.880 Bezugspunkte finden sich in den Verfassungen Irlands, Italiens, Litauens,

Maltas, Polens, Portugals, der Slowakei, Sloweniens, Tschechiens und Ungarns.881

Sie werden teilweise zusammen mit dem Schutz der Frauen882 und/oder dem Schutz

Behinderter883 genannt.884

Alle Mitgliedstaaten treffen entsprechende Bestimmungen auf einfachgesetz- 3935
licher Ebene in ihren arbeitsrechtlichen Regelungen.885

II. Einordnung

1.

Qualifizierung als Grundrecht

Die Qualifizierung von Art. 32 EGRC als subjektives Recht oder Grundsatz ist 3936
noch nicht abschließend geklärt. Es wird sowohl vertreten, der Wortlaut der Vor-
schrift sei derart präzise, dass es sich um ein subjektives Recht handele,886 als
auch, dass Art. 32 EGRC gerade kein subjektives Recht einräume.887 Für die Ein-
ordnung ist die Systematik am aussagekräftigsten.

879 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 32 Rn. 13; Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 41

Rn. 10.

880 S. Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 41 Rn. 4; Streinz, in: ders., Art. 32 GR-Charta Rn. 3; Riedel; in: Meyer, Art. 32 Rn. 3.

881 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 32 vor Rn. 1; Streinz, in: ders., Art. 32 GR-Charta Rn. 3; ausführlich Riedel, in: Meyer, Art. 32 Rn. 3.

882 So in der portugiesischen Verfassung.

883 S. die slowenische und die tschechische Verfassung.

884 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 32 Rn. 16.

885 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 32 Rn. 15; Streinz, in: ders., Art. 32 GR-Charta Rn. 3; Riedel, in: Meyer, Art. 32 Rn. 3; Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 41 Rn. 4.

886 Jarass, § 30 Rn. 40.

887 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 32 Rn. 31.

1180 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
a) Wortlaut

3937 Der recht präzise Wortlaut der Vorschrift spricht auf den ersten Blick für ein subjektives Recht.888 Allerdings sind beim Gewährleistungsgehalt sehr allgemeine

Begriffe gewählt worden, die der näheren Präzisierung und Auslegung bedürfen.889

Damit wird dem europäischen und den nationalen Gesetzgebern890 bei der Festle-
gung des Schutzbereichs ein Spielraum eröffnet, der grundsätzlich gegen eine

Qualifikation als subjektives Recht spricht. Außerdem wird von den nationalen

Gesetzgebern aufgrund ihrer Regelungskompetenz für die Schulpflicht das Alter
festgelegt, bis zu dem das Verbot der Kinderarbeit gilt.891 Der Wortlaut des Art. 32

EGRC ergibt daher kein eindeutiges Ergebnis.

b) Genese

3938 Im Grundrechtekonvent wurden vor der endgültigen Fassung des Art. 32 EGRC
mehrere Formulierungsvorschläge diskutiert, die von einem „Anspruch“ der Kin-
der und Jugendlichen sprachen.892 Schließlich wurde eine abstraktere Formulie-
rung gewählt, so dass Art. 32 EGRC gerade kein subjektives Recht gewähren
könnte.893 Allerdings war im Grundrechtekonvent unstreitig, dass Art. 32 EGRC
dem Schutz der Kinder und Jugendlichen dienen sollte und dazu den Gesetzgebern

Schutzpflichten auferlegt werden sollten. Dieser Schutzfunktion wird eine Aus-
gestaltung als subjektives Recht am besten gerecht.

c) Systematik

3939 Der inhaltlich eng mit Art. 32 EGRC verwandte Art. 24 EGRC ist sowohl in sei-
nem Abs. 1 als auch in Abs. 3 als subjektives Recht formuliert. Danach haben Kin-
der „Anspruch“ auf Schutz und Fürsorge bzw. auf persönliche Beziehungen und
direkte Kontakte.894 Da Art. 32 EGRC eben nicht diese Formulierung enthält, son-
dern auf die Verwendung des Wortes „Anspruch“ verzichtet, könnte Art. 32 EGRC
gerade keinen Anspruch und damit kein subjektives Recht gewähren.

3940

Allerdings würde Art. 32 EGRC in diesem Fall hinter dem Schutz des Art. 24

EGRC zurückbleiben. Inhaltlich konkretisiert Art. 32 EGRC jedoch die allgemei-
ne Bestimmung des Art. 24 EGRC im Bereich des Arbeitslebens. Würde man Art.

32 EGRC lediglich als Grundsatz verstehen, wäre der eigenständige Regelungsge-
halt praktisch auf Null reduziert, da subjektive Ansprüche auf die inhaltlichen

Gewährleistungen des Art. 32 EGRC über den allgemein formulierten Art. 24

EGRC gewährt werden könnten bzw. müssten. Da im Grundrechtekonvent über
die Aufnahme vom Art. 32 EGRC jedoch allgemeiner Konsens bestand,895 Art. 32

888 Darauf
gestützt

Jarass, § 30 Rn. 40.

889 S.u. Rn. 3946 ff.

890 Vgl. Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC.

891 S.u.

Rn.

3950.

892 Riedel, in: Meyer, Art. 32 Rn. 6 ff.

893 Vgl.

Riedel, in: Meyer, Art. 32 Rn. 10.

894 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 41 Rn. 16.

895 Vgl.

Riedel, in: Meyer, Art. 32 Rn. 5 ff.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1181

EGRC daher nicht als überflüssige Norm statuiert werden sollte, ist die Norm
selbst als subjektives Recht zu qualifizieren.

d) Zweck

Zweck des Art. 32 EGRC ist es, Kindern und Jugendlichen, denen es im Arbeits- 3941
leben an Erfahrung mangelt, denen regelmäßig ein Bewusstsein für tatsächliche
oder potenzielle Gefahren fehlt und die in ihrer körperlichen und seelischen Ent-
wicklung noch nicht abgeschlossen sind, besonderen Schutz zu gewähren. Dieser

Schutz ist besonders effektiv bei der Ausgestaltung von Art. 32 EGRC als subjek-
tives Recht gewährleistet.

e) Folgerungen

Auch wenn Wortlaut, Genese und Zweck kein eindeutiges Bild ergeben, lässt der 3942
systematische Zusammenhang zwischen Art. 32 EGRC und Art. 24 EGRC den

Rückschluss zu, dass es sich bei Art. 32 EGRC um ein subjektives Recht und nicht
lediglich um einen Grundsatz handelt.896

Art. 32 EGRC enthält ein Schutz- und zugleich ein Abwehrrecht.897 Kinder- 3943
rechte lassen sich grundsätzlich nur in einer Kombination mehrerer Grundrechts-
funktionen effektiv verwirklichen. Dies ergibt sich aus dem Zweck der Kinder-
rechte, nämlich einer besonders schutzbedürftigen Gruppe eben diesen Schutz zu-
kommen zu lassen.898

2. Abgrenzung

Kindern und Jugendlichen stehen selbstverständlich nicht nur die spezifischen 3944

Gewährleistungen zum besonderen Schutz ihrer Rechte zu. Vielmehr treten diese
neben die allgemeinen grundrechtlichen Gewährleistungen, die Kindern und Ju-
gendlichen kraft ihres Menschseins zukommen.899

Besondere Schutzrechte für Kinder und Jugendliche enthalten Art. 24 EGRC 3945
und Art. 32 EGRC. Der im Titel „Gleichheit“ zu findende Art. 24 EGRC behan-
delt die allgemeinen Schutzrechte der Kinder, wobei die unterschiedliche systema-
tische Einordnung zu Art. 32 EGRC kritisch gesehen werden kann.900 Art. 32

EGRC konkretisiert das in Art. 24 EGRC enthaltene allgemeine Schutzrecht der

Kinder,901 bezieht es auf den Bereich des Arbeitslebens und geht deshalb als lex
specialis vor.902 Mit der Schaffung von Art. 32 EGRC (neben Art. 24 EGRC) wur-

896 So
auch

Jarass, § 30 Rn. 40; a.A. Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 32 Rn. 31; nicht eindeutig Riedel, in: Meyer, Art. 32 Rn. 10.

897 Jarass, § 30 Rn. 40; Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 32 GRCh Rn. 2, 3; Streinz, in: ders., Art. 32 GR-Charta Rn. 4; Riedel, in: Meyer, Art. 32 Rn. 10.

898 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 41 Rn. 22.

899 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 41 Rn. 25.

900 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 41 Rn. 14.

901 Riedel, in: Meyer, Art. 32 Rn. 17.

902 Jarass, § 30 Rn. 42; Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 32 Rn. 23.

1182 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
de das Verbot der Kinderarbeit und der Schutz Jugendlicher am Arbeitsplatz
grundrechtlich aufgewertet.903

III. Gewährleistungsbereich

3946 Art. 32 EGRC ist überschrieben mit „Verbot der Kinderarbeit und Schutz der Ju-
gendlichen am Arbeitsplatz“. Mit dieser Überschrift werden bereits die verschie-
denen Aspekte, die in der Vorschrift aufgegriffen werden, kurz umrissen.904

3947

Gem. Art. 32 Abs. 1 EGRC ist Kinderarbeit verboten. Unbeschadet günstigerer

Vorschriften für Jugendliche und abgesehen von begrenzten Ausnahmen darf das

Mindestalter für den Eintritt in das Arbeitsleben das Alter, in dem die Schulpflicht
endet, nicht unterschreiten.

3948

Nach Art. 32 Abs. 2 EGRC müssen zur Arbeit zugelassene Jugendliche ihrem

Alter angepasste Arbeitsbedingungen erhalten und vor wirtschaftlicher Ausbeu-
tung und vor jeder Arbeit geschützt werden, die ihre Sicherheit, ihre Gesundheit,
ihre körperliche, geistige, sittliche oder soziale Entwicklung beeinträchtigen oder
ihre Erziehung gefährden könnte.

1. Kinderarbeit

3949 Art. 32 Abs. 1 S. 1 EGRC spricht ein generelles Verbot der Kinderarbeit aus.

a) Kinder

3950 Anders als im ersten Entwurf des Art. 32 EGRC905 und im Gegensatz zu vielen in-
ternationalen Normen906 nennt Art. 32 EGRC für die Frage, bis zu welchem Alter

Menschen Kinder sind bzw. bis wann das Arbeitsverbot gilt, kein ausdrückliches

Alter. Das Alter wird vielmehr mittelbar durch die Anknüpfung an das Alter der
allgemeinen Schulpflicht festgelegt.907 Kinder sind demnach diejenigen, die noch
der Schulpflicht unterliegen. Da die Festlegung dieser Altersgrenzen im Kompe-
tenzbereich der Mitgliedstaaten liegt, bestimmen auch grundsätzlich sie über das

Alter, bis zu dem Arbeit verboten ist.

3951

Mit der RL 94/33/EG908 existiert dennoch ein europarechtlich verbindliches

Mindestalter.909 Derzeit sind daher unter Kindern in Art. 32 Abs. 1 S. 1 EGRC in

Anlehnung an Art. 3 lit. b) RL 94/33/EG (und auch Art. 7 Nr. 1 ESC,910 Nr. 20

903 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 41 Rn. 15.

904 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 32 Rn. 2.

905 S. zum geplanten Wortlaut Riedel, in: Meyer, Art. 32 Rn. 5.

906 S.o. Rn. 3914 ff.

907 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 32 Rn. 27.

908 ABl. 1994 L 216, S. 12; zuletzt geändert durch RL 2007/30/EG, ABl. 2007 L 165,

S. 21.

909 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 32 GRCh Rn. 1.

910 S.o.

Rn.

3915.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1183

GCSGA911 und Art. 2 Nr. 3 des ILO-Übereinkommens Nr. 138912) Personen zu
verstehen, die noch nicht 15 Jahre alt sind oder gemäß den einzelstaatlichen

Rechtsvorschriften noch der Vollzeitschulpflicht unterliegen.913

Art. 32 Abs. 1 S. 2 EGRC legt dieses zweitgenannte Alter als Mindestgrenze 3952
fest. Die Gesetzgeber können durch eine Änderung der RL 94/33/EG und durch

Festlegung des Schulpflichtalters schärfere Altersgrenzen vorsehen.914 Dies kommt
in Art. 32 Abs. 1 S. 2 EGRC zum einen durch den Begriff des „Mindestalters“
zum Ausdruck, zum anderen dadurch, dass „günstigere Vorschriften für Jugendli-
che“ erlassen werden können.

Auf die Staatsangehörigkeit der Kinder kommt es bei Art. 32 EGRC nicht an.915 3953
b) Arbeit

Art. 32 EGRC schützt Kinder vor der Begründung und Fortführung eines Arbeits- 3954
verhältnisses. Ein Arbeitsverhältnis ist nach der Definition des EuGH zu Art. 39

EG und Art. 141 EG/45 und 157 AEUV dadurch gekennzeichnet, dass jemand
während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistun-
gen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält.916

Fehlt es an der Gegenleistung, ist demnach nicht Art. 32 EGRC einschlägig. 3955

Jedoch ist in einem solchen Fall die Würde des Kindes verletzt, weshalb Schutz
über Art. 1 EGRC gewährt wird.917 Dann dürfte vielfach eine Ausbeutungssituati-
on vorliegen, die das Kind zum „Arbeitsobjekt“ herabwürdigt.918 Bei Zwang ist

Art. 5 Abs. 3 EGRC zu prüfen.

Der Begriff der Kinderarbeit ist grundsätzlich weit zu verstehen, zumal Art. 32 3956

Abs. 1 S. 2 EGRC begrenzte Ausnahmen zulässt.919 Ursprünglich war im Grund-
rechtekonvent hier ein Verweis auf bestimmte leichte Arbeiten und die Möglich-
keit der beruflichen Eingliederung durch Berufsausbildung vorgesehen.920 Dies
wurde jedoch im Laufe der Beratungen gestrichen.921 Da die heutige Fassung des

Art. 32 Abs. 1 EGRC keine weiteren Vorgaben macht, wird dem europäischen
und den nationalen Gesetzgebern922 ein Gestaltungsspielraum eröffnet.923 Da von

911 S.o.

Rn.

3916.

912 S.o.

Rn.

3925.

913 S. Jarass, § 30 Rn. 44; Rengeling/Szczekalla, Rn. 1018; Riedel, in: Meyer, Art. 32

Rn. 12.

914 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 32 GRCh Rn. 2; Riedel, in: Meyer, Art. 32 Rn. 14.

915 Jarass, § 30 Rn. 43.

916 St. Rspr. EuGH, Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (2144, Rn. 17) – Lawrie-Blum; Rs.

197/86, Slg. 1988, 3205 (3244, Rn. 21) – Brown; Rs. C-357/89, Slg. 1992, I-1027

(1059, Rn. 10) – Raulin; näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 1204 ff.

917 Jarass, § 30 Rn. 45.

918 Vgl. o. Rn. 824.

919 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 32 GRCh Rn. 2.

920 Vgl. Art. 7 Nr. 1 ESC und Nr. 20 GCSGA, s.o. Rn. 3915 f.

921 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 32 Rn. 5; Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 218.

922 Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC.

923 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 32 Rn. 35.

1184 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

„begrenzten Ausnahmen“ gesprochen wird, müssen diese allerdings verhältnismä-
ßig sein.924 In Betracht kommen insbesondere die in Art. 4 Abs. 2 und Art. 5 RL

94/33/EG925 vorgesehenen Ausnahmemöglichkeiten beispielsweise für Betriebs-
praktika, kulturelle, künstlerische oder sportliche Tätigkeiten.926

2. Schutz
der

Jugendlichen

3957 In Art. 32 Abs. 2 EGRC ist der Schutz der Jugendlichen am Arbeitsplatz veran-
kert. Es wird damit ihrer mangelnden Erfahrung, ihrem fehlenden Bewusstsein für
tatsächliche oder potenzielle Gefahren und der noch nicht abgeschlossene körper-
lichen und seelischen Entwicklung Rechnung getragen.927
a) Jugendliche

3958 Art. 32 EGRC enthält keine genau bestimmte Altersgrenze für den Begriff der

„Jugendlichen“.928 Das Alter wird vielmehr indirekt bestimmt: Art. 32 Abs. 1 S. 2

EGRC legt als Mindestalter, bis zu dem das Verbot der Kinderarbeit gilt, das Alter
fest, in dem die Schulpflicht endet. Jugendliche, die zur Arbeit zugelassen werden
und für welche die besonderen Schutzvorschriften des Art. 32 Abs. 2 EGRC gel-
ten, sind daher alle diejenigen, die nicht mehr der Schulpflicht unterliegen. Abge-
sehen von dieser grundsätzlichen Stufung obliegt es somit – wie bei der Festle-
gung des Kindsalters929 – den nationalen Gesetzgebern, ab wann sie Jugendliche
zur Arbeit zulassen.

3959

Auf europäischer Ebene herrscht mit der RL 94/33/EG930 ein derzeit gültiger

Standard. Jugendliche sind nach Art. 3 lit. c) der Richtlinie alle diejenigen Men-
schen, die mindestens 15, aber noch nicht 18 Jahre alt sind und gemäß den einzel-
staatlichen Rechtsvorschriften nicht mehr der Vollzeitschulpflicht unterliegen. Die

Grenze mit 18 Jahren wird gewählt, da man unterstellt, dass volljährige Personen
nicht in besonderer Weise schutzwürdig sind, auch wenn Beeinträchtigungen der

Einsichtsfähigkeit weder auf Kinder und Jugendliche beschränkt sind noch not-
wendig bei diesen auftreten.931

3960

Die Staatsangehörigkeit der Jugendlichen ist unerheblich.932

924 Jarass, § 30 Rn. 49.

925 ABl. 1994 L 216, S. 12; zuletzt geändert durch RL 2007/30/EG, ABl. 2007 L 165,

S. 21.

926 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 32 Rn. 34; Riedel, in: Meyer, Art. 32 Rn. 12.

927 Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 32 GRCh Rn. 3.

928 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 32 Rn. 36.

929 S.o.

Rn.

3950.

930 ABl. 1994 L 216, S. 12; zuletzt geändert durch RL 2007/30/EG, ABl. 2007 L 165,

S. 21.

931 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 41 Rn. 20; Rengeling/Szczekalla, Rn. 959.

932 Jarass, § 30 Rn. 43.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1185
b) Schutz

Gem. Art. 32 Abs. 2 EGRC müssen zur Arbeit zugelassene Jugendliche ihrem Al- 3961
ter angepasste Arbeitsbedingungen erhalten und vor wirtschaftlicher Ausbeutung
und vor jeder Arbeit geschützt werden, die ihre Sicherheit, ihre Gesundheit, ihre
körperliche, geistige, sittliche oder soziale Entwicklung beeinträchtigen oder ihre

Erziehung gefährden könnte. Wie sich der Schutz der Jugendlichen äußert, zum

Beispiel durch Beschäftigungsverbote oder arbeitsrechtliche Sonderregeln, über-
lässt Art. 32 Abs. 2 EGRC den Gesetzgebern.933
aa) Dem Alter angepasste Arbeitsbedingungen

Art. 32 EGRC verlangt unter anderem „dem Alter angepasste Arbeitsbedingun- 3962
gen“. Der Begriff der Arbeitsbedingungen wird auch in Art. 31 EGRC verwandt.

Dort sind unter Arbeitsbedingungen sämtliche, nicht die Bezahlung betreffende

Elemente der Gegenleistung des Arbeitgebers für die erlangte Arbeitsleistung zu
verstehen.934 In Anlehnung an Art. 6 Abs. 2 RL 94/33/EG935 sind darunter vorlie-
gend insbesondere anzusehen:936
a) Einrichtung und Gestaltung der Arbeitsstätte und des Arbeitsplatzes;
b) Art, Grad und Dauer der physikalischen, chemischen und biologischen

Einwirkungen;
c) Gestaltung, Auswahl und Einsatz von Arbeitsmitteln, insbesondere Arbeits-
stoffen, Maschinen, Geräten und Anlagen sowie der Umgang damit;
d) Gestaltung von Arbeitsverfahren und Arbeitsabläufen und deren Zusam-
menwirken (Arbeitsorganisation);
e) Stand von Ausbildung und Unterweisung der jungen Menschen.

Wann diese Arbeitsbedingungen als „dem Alter angepasst“ anzusehen sind, 3963
wird in Art. 32 EGRC nicht näher präzisiert. Die Grundlagen dieser Bestimmung937
sind hingegen konkreter und können deshalb als Beispiele herangezogen werden:

So ist die Beschäftigung Schulpflichtiger mit Arbeiten zu verbieten, die verhin-
dern würden, dass sie aus ihrer Schulausbildung den vollen Nutzen ziehen (Art. 7

Nr. 3 ESC938). Die Arbeitszeit von Jugendlichen ist entsprechend den Erfordernis-
sen ihrer Entwicklung und insbesondere ihrer Berufsausbildung zu begrenzen

(Art. 7 Nr. 4 ESC). Es sind die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um die ar-
beitsrechtlichen Vorschriften für junge Arbeitnehmer so umzugestalten, dass sie

933 A.A.

Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäi-
schen Union, 2002, S. 55, die in dem von Art. 32 Abs. 2 EGRC geforderten Schutz vor

Arbeit, die die Sicherheit, die Gesundheit, die körperliche, geistige, sittliche oder sozia-
le Entwicklung beeinträchtigen oder die Erziehung gefährden könnte, ein Arbeitsver-
bot sieht.

934 S.o.

Rn.

3896.

935 ABl. 1994 L 216, S. 12; zuletzt geändert durch RL 2007/30/EG, ABl. 2007 L 165,

S. 21.

936 Riedel, in: Meyer, Art. 32 Rn. 15.

937 S.o. Rn. 3913 ff.

938 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

1186 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
den Erfordernissen ihrer persönlichen Entwicklung und ihrem Bedarf an berufli-
cher Bildung und an Zugang zur Beschäftigung entsprechen (Nr. 22 GCSGA939).

3964

Art. 6-8 ESC, Art. 22 S. 2 GCSGA und Art. 8 ff. RL 94/33/EG940 schreiben de-
tailliert vor, inwiefern die Arbeitszeit zu begrenzen, die Nachtarbeit zu verbieten
und Ruhezeiten besonders zu regeln sind.941
bb) Schutz vor Ausbeutung

3965 Der Schutz vor wirtschaftlicher Ausbeutung wird durch die Gewährung eines ge-
rechten Lohns verwirklicht, wie er auch von Art. 7 Nr. 5 ESC942 und in der italie-
nischen und der maltesischen Verfassung vorgesehen ist.943 Daraus folgt allerdings
nicht zwingend, dass jugendliche Arbeitnehmer dasselbe Entgelt für ihre Leistun-
gen erhalten müssen wie Erwachsene, welche die gleichen oder vergleichbaren

Tätigkeiten ausüben. Es muss aber ein Gleichgewicht herrschen zwischen der Ar-
beitsleistung des Jugendlichen und der Entlohnung durch den Arbeitgeber.944

3966

Der Schutz vor Ausbeutung impliziert auch die Gewährung eines ausreichenden

Jahresurlaubs, eine angemessene Arbeitszeit und entsprechende Ruhepausen.945
cc) Gefährdungspotenziale

3967 Schließlich sind die Jugendlichen gem. Art. 32 Abs. 2 EGRC vor jeder Arbeit zu
schützen, die ihre Sicherheit, ihre Gesundheit, ihre körperliche, geistige, sittliche
oder soziale Entwicklung beeinträchtigen oder ihre Erziehung gefährden könnte.

Art. 7 Abs. 2 RL 94/33/EG946 verbietet deshalb eine Beschäftigung junger Men-
schen mit

- Arbeiten, die objektiv ihre physische oder psychische Leistungsfähigkeit
übersteigen,

- Arbeiten, die eine schädliche Einwirkung von giftigen, krebserregenden,
erbgutverändernden, fruchtschädigenden oder in sonstiger Weise den Men-
schen chronisch schädigenden Gefahrstoffen mit sich bringen,

- Arbeiten, die eine schädliche Einwirkung von Strahlen mit sich bringen,

- Arbeiten, die mit Unfallgefahren verbunden sind, von denen anzunehmen
ist, dass junge Menschen sie wegen mangelnden Sicherheitsbewusstseins

939 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

940 ABl. 1994 L 216, S. 12; zuletzt geändert durch RL 2007/30/EG, ABl. 2007 L 165,

S. 21.

941 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 32 Rn. 39.

942 S.o.

Rn.

3915.

943 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 32 Rn. 17; Jarass, § 30 Rn. 47.

944 Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 56.

945 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 32 Rn. 40.

946 ABl. 1994 L 216, S. 12; zuletzt geändert durch RL 2007/30/EG, ABl. 2007 L 165,

S. 21.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1187
oder wegen mangelnder Erfahrung oder Ausbildung nicht erkennen oder
nicht abwenden können,

- Arbeiten, bei denen die Gesundheit durch extreme Kälte oder Hitze oder
durch Lärm oder Erschütterung gefährdet wird.

In diesem Zusammenhang sind auch Informationspflichten des Arbeitgebers 3968
über die möglichen Gefährdungspotenziale und eine regelmäßige Überwachung
des Gesundheitszustands der Jugendlichen von Bedeutung.947

Zudem sind alle die Tätigkeiten als schädlich anzusehen, die in der IAO-Kon- 3969
vention Nr. 182 als „schlimmste Formen der Kinderarbeit“ angesehen werden.948

IV. Beeinträchtigung und Rechtfertigung

Ein Eingriff in Art. 32 EGRC ist gegeben, wenn die Union und die Mitgliedstaa- 3970
ten949 selbst gegen das Verbot der Kinderarbeit oder die übrigen Gewährleistungen
des Art. 32 EGRC verstoßen.950 Bei einem Verstoß gegen das Kinderarbeitsverbot
dürfte regelmäßig eine Rechtfertigung nicht möglich sein. Die Beschäftigung von

Jugendlichen sieht Art. 32 Abs. 2 EGRC durchaus vor, wenn auch nur zu adäqua-
ten Bedingungen. Solange die Vorgaben des Art. 52 Abs. 1 EGRC und dabei ins-
besondere der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eingehalten sind, sind daher Recht-
fertigungen möglich.951 Die altersangepassten Arbeitsbedingungen werden aber re-
gelmäßig Ausdruck der Verhältnismäßigkeit sein.

Da es sich bei Art. 32 EGRC um ein Grundrecht mit Schutzfunktion handelt,952 3971
ist eine Beeinträchtigung zudem gegeben, wenn der europäische oder die nationa-
len Gesetzgeber keine Vorschriften zum Schutz der Gewährleistungen des Art. 32

EGRC erlassen.953 Dabei müssen die vorgenannten Schutzstandards, welche den

Gewährleistungsgehalt ausmachen, gewahrt sein. Im Übrigen ist jedoch – wie bei
allen Schutzpflichten – ein Gestaltungsspielraum gegeben, weshalb im Einzelfall
entschieden werden muss, inwiefern dessen Grenzen eingehalten oder eine recht-
fertigungsbedürftige Beeinträchtigung gegeben ist.

947 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 32 Rn. 41.

948 S.o.

Rn.

3926.

949 Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC.

950 Jarass, § 30 Rn. 50; Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 32 Rn. 30.

951 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 41 Rn. 24; Jarass, § 30 Rn. 50.

952 S.o. Rn. 3936 ff.

953 Jarass, § 30 Rn. 48; Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 32 Rn. 30.

1188 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

V.

Prüfungsschema zu Art. 32 EGRC

3972

1. Schutzbereich

a) Art. 32 Abs. 1 S. 1 EGRC: Verbot der Kinderarbeit
b) Kinder diejenigen, die noch der Schulpflicht unterliegen; da Mitglied-
staaten regelungsbefugt, bestimmen grundsätzlich sie über das Alter, ab
dem Arbeit erlaubt ist; Mindestalter nach RL 94/33/EG derzeit: 15

Jahre
c) Kinderarbeit, wenn Leistungen für einen anderen nach dessen Weisung
gegen Vergütung
d) Gestaltungsspielraum für „begrenzte Ausnahmen“ der Kinderarbeit:

z.B. Betriebspraktika, kulturelle, künstlerische oder sportliche Tätig-
keiten
e) Art. 32 Abs. 2 EGRC: Schutz der Jugendlichen am Arbeitsplatz
f) Jugendliche ab Ende der Schulpflicht; nach RL 94/33/EG derzeit: zwi-
schen 15 und 18 Jahren
g) ob Schutz durch Beschäftigungsverbote oder arbeitsrechtliche Sonder-
regeln, wird den Gesetzgebern überlassen
h) Beispiele für angepasste Arbeitsbedingungen und für Arbeit, die weder
die Sicherheit, noch die Gesundheit, noch die körperliche, geistige, sitt-
liche oder soziale Entwicklung beeinträchtigt oder die Erziehung ge-
fährdet, findet sich in RL 94/33/EG
j) Schutz vor wirtschaftlicher Ausbeutung durch Gewährung eines ge-
rechten Lohns, eines ausreichenden Jahresurlaubs, einer angemessenen

Arbeitszeit und entsprechender Ruhepausen

2. Beeinträchtigung

a) Union oder die Mitgliedstaaten verstoßen selbst gegen das Verbot der

Kinderarbeit oder die übrigen Gewährleistungen des Art. 32 EGRC
oder
b) sie erlassen keine Vorschriften zum Schutz der Gewährleistungen des

Art. 32 EGRC

3. Rechtfertigung

a) bei einem Verstoß gegen das Kinderarbeitsverbot keine Rechtfertigung
b) Beschäftigung von Jugendlichen sieht Art. 32 EGRC vor, nicht aber
das Unterschreiten von Mindeststandards

E. Vereinbarkeit von Familien- und Berufsleben

3973 Gem. Art. 33 Abs. 2 EGRC hat jeder Mensch, um Familien- und Berufsleben in

Einklang bringen zu können, das Recht auf Schutz vor Entlassung aus einem mit
der Mutterschaft zusammenhängenden Grund sowie Anspruch auf einen bezahlten

Mutterschaftsurlaub und auf einen Elternurlaub nach der Geburt oder Adoption
eines Kindes. Ursprünglich hatten Mutterschutz und Elternurlaub in zwei unter-

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1189
schiedlichen Grundrechtsartikeln geregelt werden sollen. Im Laufe des Grund-
rechtekonvents wurden sie jedoch zusammengelegt.954

I. Grundlagen

1. ESC

Nach den Erläuterungen zur EGRC955 stützt sich Art. 33 Abs. 2 EGRC auf Art. 8 3974

ESC956 und lehnt sich an Art. 27 rev. ESC957 an.

a)

Art. 8 ESC

Art. 8 ESC behandelt das Recht der Arbeitnehmerinnen auf Schutz. Um dieses zu 3975
gewährleisten, verpflichten sich die Vertragsparteien,

1. sicherzustellen, dass Frauen vor und nach der Niederkunft eine Arbeitsbe-
freiung von insgesamt mindestens 12 Wochen erhalten, und zwar entweder
in Form eines bezahlten Urlaubs oder durch angemessene Leistungen der

Sozialen Sicherheit oder aus sonstigen öffentlichen Mitteln;

2. es als ungesetzlich zu betrachten, dass ein Arbeitgeber einer Frau während
ihrer Abwesenheit infolge Mutterschaftsurlaubs oder so kündigt, dass die

Kündigungsfrist während einer solchen Abwesenheit abläuft;

3. sicherzustellen, dass Mütter, die ihre Kinder stillen, für diesen Zweck An-
spruch auf ausreichende Arbeitsunterbrechungen haben;

4. a) die Nachtarbeit von Arbeitnehmerinnen in gewerblichen Betrieben zu
regeln;
b) jede Beschäftigung von Arbeitnehmerinnen mit Untertagearbeiten in

Bergwerken und ggf. mit allen sonstigen Arbeiten zu untersagen, die infol-
ge ihrer gefährlichen, gesundheitsschädlichen oder beschwerlichen Art für
sie ungeeignet sind.

b)

Art. 27 rev. ESC

Art. 27 rev. ESC normiert ein Recht der Arbeitnehmer mit Familienpflichten auf 3976

Chancengleichheit und Gleichbehandlung. Um die wirksame Ausübung des Rechts
auf Chancengleichheit und Gleichbehandlung männlicher und weiblicher Arbeit-
nehmer mit Familienpflichten sowie dieser Arbeitnehmer und der übrigen Arbeit-
nehmer zu gewährleisten, verpflichten sich die Vertragsparteien:

954 Riedel, in: Meyer, Art. 33 Rn. 10.

955 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

956 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

957 Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr. 163, s. auch

Rn. 3535 ff.

1190 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

1. geeignete Maßnahmen zu ergreifen:

a) um Arbeitnehmern mit Familienpflichten zu ermöglichen, erwerbstätig
zu werden und zu bleiben sowie nach einer durch diese Pflichten be-
dingten Abwesenheit wieder in das Erwerbsleben einzutreten, ein-
schließlich Maßnahmen im Bereich der Berufsberatung und der berufli-
chen Ausbildung,
b) um bei den Beschäftigungsbedingungen und der Sozialen Sicherheit ih-
ren Bedürfnissen Rechnung zu tragen,
c) um öffentliche oder private Dienste zu entwickeln oder zu fördern, ins-
besondere Kindertagesstätten und andere Arten der Betreuung;

2. für jeden Elternteil die Möglichkeit vorzusehen, innerhalb eines auf den

Mutterschaftsurlaub folgenden Zeitraums für die Betreuung eines Kindes
einen Elternurlaub zu erhalten, dessen Dauer und Bedingungen durch in-
nerstaatliche Rechtsvorschriften, Gesamtarbeitsverträge oder Gepflogenhei-
ten festgelegt werden;

3. zu gewährleisten, dass Familienpflichten als solche kein triftiger Grund für
eine Kündigung sein dürfen.

c)

Vergleich mit Art. 33 Abs. 2 EGRC

3977 Während Art. 33 Abs. 2 EGRC und Art. 27 rev. ESC den arbeitsrechtlichen

Schutz neutral formuliert für jeden Elternteil garantieren, behandelt Art. 8 ESC le-
diglich den Schutz von Arbeitnehmerinnen. Art. 33 Abs. 2 EGRC und Art. 27 rev.

ESC erfassen daher alle männlichen und weiblichen Arbeitnehmer mit Familien-
pflichten, während Art. 8 ESC nur Frauen schützt.

3978

Art. 8 Abs. 4 ESC und Art. 27 Nr. 1 rev. ESC beziehen sich nicht nur auf Ge-
burt und Adoption eines Kindes, sondern erfassen auch einen weiter gehenden

Schutz für Arbeitnehmerinnen, der von der Mutterschaft unabhängig ist. Solche

Regelungen über Arbeitsbedingungen für Frauen werden in Art. 33 Abs. 2 EGRC
nicht erwähnt.958

2. Europäischer

Besitzstand

3979 Nach den Erläuterungen zur EGRC959 lehnt sich Art. 33 Abs. 2 EGRC an die Mut-
terschutz-RL 92/85/EWG960 und an die RL 96/34/EG961 zu der von UNICE, CEEP
und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Elternurlaub an. Die erstge-
nannte Richtlinie stützt sich auf Art. 137 Abs. 1 lit. a) EG/153 Abs. 1 lit. a) AEUV.

a)

Art. 137 Abs. 1 lit. a) EG/153 Abs. 1 lit. a) AEUV

3980 Danach unterstützt und ergänzt die Union die Tätigkeit der Mitgliedstaaten bei der Verbesserung insbesondere der Arbeitsumwelt zum Schutz der Gesundheit und

958 Riedel, in: Meyer, Art. 33 Rn. 2; Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 40 Rn. 3.

959 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

960 ABl. 1992 L 348, S. 1.

961 ABl. 1996 L 145, S. 4; geändert durch RL 97/95/EG, ABl. 1998 L 10, S. 24

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1191
der Sicherheit der Arbeitnehmer. Unter diese Aufgabennorm fällt auch der Mut-
terschutz.962
b) Mutterschutz-RL

92/85/EWG

Ziel der Mutterschutz-RL 92/85/EWG963 ist die Durchführung von Maßnahmen 3981
zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren

Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeits-
platz (Art. 1 Abs. 1). Dazu müssen alle Risiken für Sicherheit und Gesundheit so-
wie alle Auswirkungen auf Schwangerschaft oder Stillzeit abgeschätzt, die Arbeit-
nehmerinnen unterrichtet und die erforderlichen Maßnahmen zur Vermeidung der

Gefährdung ergriffen werden (Art. 4 und 5). Zudem ist Nachtarbeit grundsätzlich
verboten (Art. 7), Mutterschaftsurlaub von mindestens 14 Wochen ohne Unterbre-
chung zu gewähren (Art. 8) und die Arbeitnehmerin für Vorsorgeuntersuchungen
von der Arbeit frei zu stellen (Art. 9).

Außerdem gilt ein Kündigungsverbot (Art. 10): Die Mitgliedstaaten haben die 3982
erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die Kündigung der Arbeitnehmerinnen
während der Zeit vom Beginn der Schwangerschaft bis zum Ende des Mutter-
schaftsurlaubs zu verbieten. Davon ausgenommen sind die nicht mit ihrem Zu-
stand in Zusammenhang stehenden Ausnahmefälle, die entsprechend den einzel-
staatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten zulässig sind, wobei ggf.

die zuständige Behörde ihre Zustimmung erteilen muss. (Art. 10 Nr. 1). Wird ei-
ner Arbeitnehmerin in der genannten Zeit gekündigt, muss der Arbeitgeber schrift-
lich berechtigte Kündigungsgründe anführen (Art. 10 Nr. 2). Die Mitgliedstaaten
müssen die erforderlichen Maßnahmen treffen, um Arbeitnehmerinnen vor den

Folgen einer widerrechtlichen Kündigung zu schützen (Art. 10 Nr. 3).

c) RL

96/34/EG

Mit der RL 96/34/EG964 soll die am 14.12.1995 zwischen den europäischen Sozi- 3983
alpartnern (UNICE, CEEP und EGB) geschlossene Rahmenvereinbarung über El-
ternurlaub durchgeführt werden (Art. 1). Diese hatten UNICE965, CEEP966 und

962 Jarass, § 31 Rn. 10; Eichenhofer, in: Streinz, Art. 137 EGV Rn. 11.

963 RL 92/85/EWG des Rates vom 19.10.1992 über die Durchführung von Maßnahmen
zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Ar-
beitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz

(zehnte Einzelrichtlinie im Sinne des Artikels 16 Absatz 1 der RL 89/391/EWG) (Mut-
terschutz-RL), ABl. L 348, S. 1; zuletzt geändert durch RL 2007/30/EG, ABl. 2007 L

165, S. 21.

964 RL 96/34/EG des Rates vom 3.6.1996 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlos-
senen Rahmenvereinbarung über Elternurlaub, ABl. L 145, S. 4; geändert durch RL

97/95/EG, ABl. 1998 L 10, S. 24. Die Rahmenvereinbarung ist im Anhang der RL ab-
gedruckt.

965 Europäische Arbeitgeberorganisation „Union of Industrial and Employers’ Confedera-
tion of Europe“; seit Januar 2007 heißt sie offiziell „Businesseurope“.

966 Europäischer Zentralverband der öffentlichen Wirtschaft zur Interessenvertretung von

Unternehmen mit öffentlicher Beteiligung und von Unternehmen, die Dienstleistungen
im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse erbringen.

1192 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

EGB967 im Rahmen des sozialen Dialogs (vgl. Art. 139 EG/155 AEUV968) mit dem

Ziel geschlossen, die Vereinbarkeit von Berufs- und Familienleben erwerbstätiger

Eltern zu erleichtern (§ 1 der Vereinbarung). Dazu wird erwerbstätigen Männern
und Frauen ein individuelles Recht auf Elternurlaub im Fall der Geburt oder Adop-
tion eines Kindes gewährt, damit sie sich um dieses bis zu einem bestimmten Alter
für die Dauer von mindestens drei Monaten kümmern können (§ 2 Nr. 1 der Ver-
einbarung).

3. EuGH-Rechtsprechung

3984 Der EuGH hat sich wegen möglicher Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot
bereits mehrfach mit arbeitsrechtlichen Vorschriften und Maßnahmen im Zusam-
menhang mit Schwangerschaft oder Mutterschaft befasst. So hat er eine Regelung,
die für schwangerschaftsbedingte Erkrankungen eine geringere Lohnfortzahlung
als für allgemeine Erkrankungen vorsah, für unzulässig erklärt,969 ebenso eine Kün-
digung wegen schwangerschaftsbedingter Fehlzeiten970 und eine Nichteinstellung
wegen einer Schwangerschaft.971 Zudem muss ein Mutterschaftsentgelt, das sich
am Arbeitslohn orientiert, Lohnerhöhungen während des Urlaubs berücksichti-
gen.972

4.

Verfassungen der Mitgliedstaaten

3985 Die Gewährleistungen von Art. 33 Abs. 2 EGRC sind teilweise in den Verfassun-
gen der Mitgliedstaaten enthalten:973 Elemente der Regelung finden sich in den

Verfassungen Italiens,974 Irlands,975 Portugals,976 Litauens,977 Sloweniens,978 Po-
lens,979 der Slowakei,980 Tschechiens981 und Ungarns.982

3986

Auch das deutsche Grundgesetz gewährt in Art. 6 Abs. 4 GG der Mutter einen

Anspruch auf Schutz und Fürsorge. Das BVerfG hat im Übrigen aufgrund des

Schutzes des ungeborenen Lebens, des Schutzauftrags für Ehe und Familie (Art. 6

GG) und der Gleichstellung von Mann und Frau in der Teilhabe am Arbeitsleben

967 Europäischer

Gewerkschaftsbund.

968 S.o. Rn. 3609 ff.

969 EuGH, Rs. C-66/96, Slg. 1998, I-7327 (7370, Rn. 35) – Høj Pedersen u.a.

970 EuGH, Rs. C-394/96, Slg. 1998, I-4185 (4233, Rn. 24) – Brown.

971 EuGH, Rs. C-207/98, Slg. 2000, I-549 (574, Rn. 27) – Mahlburg.

972 EuGH, Rs. C-342/93, Slg. 1996, I-475 (501, Rn. 22) – Gillespie.

973 Riedel, in: Meyer, Art. 33 Rn. 4; Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 40 Rn. 3.

974 Art. 37 der Verfassung.

975 Art. 41 Abs. 2 Nr. 2 der Verfassung.

976 Art. 68 Abs. 3 der Verfassung.

977 Art. 38, 39 der Verfassung.

978 Art. 53 der Verfassung.

979 Art. 18 der Verfassung.

980 Art. 41 Abs. 2 der Verfassung.

981 Art. 32 Abs. 2 der Verfassung.

982 Art. 66 Abs. 2 der Verfassung.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1193

(Art. 3 Abs. 2 GG) eine Schutzpflicht des Staates und insbesondere des Gesetzge-
bers angenommen, „Grundlagen dafür zu schaffen, dass Familientätigkeit nicht zu
beruflichen Nachteilen führt. Dazu zählen auch rechtliche und tatsächliche Maß-
nahmen, die ein Nebeneinander von Erziehungs- und Erwerbstätigkeit für beide

Elternteile ebenso wie eine Rückkehr in eine Berufstätigkeit und einen beruflichen

Aufstieg auch nach Zeiten der Kindererziehung ermöglichen.“983

Im Übrigen sind die Gewährleistungen des Art. 33 Abs. 2 EGRC auf einfachge- 3987
setzlicher Ebene geregelt.984

II. Einordnung

1.

Qualifizierung als Grundrecht

Zum Teil wird Art. 33 Abs. 2 EGRC als Grundrecht,985 zum Teil auch lediglich als 3988

Grundsatz986 qualifiziert. Diese zweite Einordnung ist aber höchstens vom Zweck
gedeckt, und auch dies nur bedingt, nicht aber von Wortlaut, Genese und Systema-
tik.

a) Wortlaut

Nach dem Wortlaut der Vorschrift hat jeder Mensch „das Recht“ auf Schutz vor 3989

Entlassung aus einem mit der Mutterschaft zusammenhängenden Grund sowie

„Anspruch“ auf einen bezahlten Mutterschaftsurlaub und auf einen Elternurlaub
nach der Geburt oder Adoption eines Kindes. Bereits die verwandten Begriffe

„Recht“ und „Anspruch“ sprechen für die Qualifizierung als subjektives Recht.987
b) Genese

Nach den Erläuterungen zur EGRC988 können EGRC-Artikel in einigen Fällen 3990
sowohl Elemente eines Rechts als auch eines Grundsatzes enthalten. Ausdrücklich
genannt wird dabei Art. 33 EGRC. Betrachtet man den Wortlaut von Art. 33

Abs. 1 und Abs. 2 EGRC, dürfte mit dem Grundsatz Abs. 1 und mit dem Grund-
recht Abs. 2 gemeint sein.989

983 BVerfGE 88, 203 (260).

984 Streinz, in: ders., Art. 33 GR-Charta Rn. 2.

985 Jarass, § 31 Rn. 11; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 33 GRCh Rn. 5.

986 Riedel, in: Meyer, Art. 33 Rn. 13.

987 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 33 GRCh Rn. 5.

988 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (35).

989 Jarass, § 31 Rn. 11; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 33 GRCh Rn. 5.

1194 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
c) Systematik

3991 Der Wortlaut von Art. 33 Abs. 2 gleicht dem der Art. 28-31 EGRC. Diese gewäh-
ren ebenfalls subjektive Rechte.990
d) Zweck

3992 Heutzutage stehen regelmäßig viele gut ausgebildete junge Frauen vor der Frage,
ob sie sich für die begonnene berufliche Karriere entscheiden und kinderlos blei-
ben oder den Beruf zumindest vorübergehend und häufig unter Einbuße möglicher

Aufstiegschancen und der damit verbundenen gesellschaftlichen Anerkennung
aufgeben und sich der Kindererziehung widmen. Um diesen rigiden Alternati-
ven991 entgegenzuwirken und um die europäische Zukunft durch Steigerung der
derzeit immer weiter zurückgehenden Geburten zu sichern, sind Familien- und

Berufsleben besser ausgleichbar zu machen. Diesem Zweck dient Art. 33 Abs. 2

EGRC, der ausdrücklich die Vereinbarkeit von Familien- und Berufsleben als Ziel
nennt.992 Dieses Ziel kann allerdings sowohl bei einer Ausgestaltung von Art. 33

Abs. 2 EGRC als subjektives Recht als auch als Grundsatz verfolgt werden. Die

Bedeutung und vor allem die Durchsetzbarkeit sind allerdings ungleich stärker,
wenn es sich um ein subjektives Recht handelt. Gerade die mögliche Einforderung
ist der Kern dieser Regelung, ist doch das Bekenntnis zur besseren Vereinbarkeit
von Familie und Beruf Allgemeingut.

e)

Subjektives Recht – gegen den (privaten) Arbeitgeber?

3993 Jedenfalls ist aufgrund von Wortlaut, Genese und Systematik bei Art. 33 Abs. 2

EGRC von einem einforderbaren Grundrecht auszugehen. Art. 33 Abs. 2 EGRC
gewährt demnach subjektive Rechte auf Schutz vor Entlassung aus einem mit der

Mutterschaft zusammenhängenden Grund, auf einen bezahlten Mutterschaftsurlaub
und auf einen Elternurlaub.993

3994

Der Funktion nach enthält Art. 33 Abs. 2 eine Schutzpflicht und ein Abwehr-
recht.994 Letzteres wäre dann am effektivsten, wenn es sich unmittelbar gegen den

Arbeitgeber richtete. Gegen diesen müssen die Mutterschutzansprüche im konkre-
ten Fall geltend gemacht werden können, um überhaupt realisierbar zu sein. Auch
der Arbeitnehmerfreizügigkeit wird unmittelbare Direktwirkung zuerkannt.995 Al-
lerdings sind die Grundfreiheiten ebenfalls grundsätzlich gegen staatliche Organe
gerichtet. Ein Grund für die Abweichung liegt in der besonderen Schutzbedürftig-
keit der Arbeitnehmer.996 Das trifft auf (werdende) Mütter noch stärker zu.

990 S. zu Art. 28 Rn. 3704 ff., zu Art. 29 o. Rn. 3771 ff., zu Art. 30 o. Rn. 3818 ff., zu Art. 31 o. Rn. 3881 ff.

991 Tettinger, in: ders./Stern, Art. 33 Rn. 8.

992 Tettinger, in: ders./Stern, Art. 33 Rn. 9; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 33 GRCh Rn. 7.

993 Jarass, § 31 Rn. 11; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 33 GRCh Rn. 5.

994 Jarass, § 31 Rn. 11; vgl. Riedel, in: Meyer, Art. 33 Rn. 18.

995 EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (4171 ff., Rn. 30 ff.) – Angonese.

996 Frenz, Europarecht 1, Rn. 1173.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1195

Indes sind die Anhaltspunkte gegen eine Verpflichtung auch privater Arbeitge- 3995
ber durch Art. 33 Abs. 2 EGRC wesentlich stärker als bei Art. 39 EG/45 AEUV.

Die bei der Beratung Pate stehenden Grundlagen richten sich alle nur an die betei-
ligten Staaten.997 Diese Konstruktion liegt daher auch Art. 33 Abs. 2 EGRC zu-
grunde, obwohl sie im Wortlaut nicht zum Ausdruck kommt. Vielmehr wird ein
generelles Recht formuliert, dessen Verpflichtetenkreis aber wie für die anderen

Grundrechte aus Art. 51 Abs. 1 EGRC folgt. Diese Grenze gilt daher generell. Sie
steht für die typische europäische Implantierung von Recht mittels Verordnungen
und vor allem Richtlinien, die erst konkrete Vorgaben enthalten, die ggf. von den

Mitgliedstaaten umzusetzen sind. Daher genügt eine Verpflichtung der Unionsor-
gane bei den Grundrechten eher als bei den regelmäßig konkret in Einzelsachver-
halte eingreifenden Grundfreiheiten. Letztere prägen daher trotz zahlreicher Ge-
meinsamkeiten und Parallelen998 eher direkt bestimmte Felder unabhängig von den

Verpflichteten, schaffen sie doch für den Binnenmarkt elementare Freiräume. Die

Grundrechte enthalten demgegenüber vor allem die europäische Normierung steu-
ernde einzelne Rechte, wie gerade Art. 33 Abs. 2 EGRC zeigt. Handelt es sich da-
her wie hier um Schutzrechte, ist eine Verwirklichung auf der Basis grundrechtli-
cher Schutzpflichten typisch. Sie ist daher für die europäischen Grundrechte etwas

Gewöhnliches, bei den Grundfreiheiten hingegen die bislang seltene Ausnahme.999

I.V.m. dem Entstehungshintergrund ist daher Art. 33 Abs. 2 EGRC so zu ver- 3996
wirklichen, dass die verpflichteten staatlichen Organe entsprechende Normierun-
gen erlassen. Damit kann auch erst näher konkretisiert werden, z.B. wie lange

Mutterschafts- und Elternurlaub dauern müssen. Dies erfolgte bereits in Richtli-
nienform.1000 Daran kann weiter angeknüpft werden. Der dabei festgelegte Stan-
dard darf als europäischer Besitzstand nicht unterschritten werden. Dieser wird
damit durch Art. 33 Abs. 2 EGRC garantiert. Er ergibt sich im Wesentlichen glei-
chermaßen aus den vertraglichen Grundlagen gem. Art. 8 ESC und Art. 27 rev.

ESC.1001 Selbst diese sind mithin wesentlich präziser, ebenso wie die Richtlinien.

Eine größere Detailschärfe ist aber gerade das Kennzeichen von auch Private im
konkreten Fall verpflichtenden Normen. Da diese Wirkung aber weder die ESC1002
bzw. die rev. ESC1003 noch die Richtlinien haben, welche erst von den National-
staaten umzusetzen sind, kann erst recht der viel allgemeiner formulierte Art. 33

Abs. 2 EGRC nicht Private verpflichten. Er verleiht daher kein gegen diese direkt
einforderbares subjektives Recht, sondern nur Schutzansprüche gegen staatliche

Organe. Diese haben zwar bei der Erfüllung grundsätzlich einen erheblichen

Spielraum. Dieser ist hier aber durch den schon vor der EGRC garantierten Min-
deststandard begrenzt.

997 S.o. Rn. 3974 ff.

998 Ausführlich

Frenz, Europarecht 1, Rn. 42 ff.

999 Näher
m.N.

Frenz, Europarecht 1, Rn. 190 ff.

1000 S.o. Rn. 3981 ff.

1001 S.o. Rn. 3975 f.

1002 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

1003 Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr. 163, s. auch

Rn. 3535 ff.

1196 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

2. Abgrenzung
a)

Art. 21 EGRC

3997 Art. 33 Abs. 2 EGRC ist eine spezifische Ausgestaltung des Diskriminierungsver-
bots des Art. 21 EGRC. Art. 33 Abs. 2 EGRC geht deshalb vor.1004
b)

Art. 23 EGRC

3998 Das Verbot einer Entlassung aus einem mit der Mutterschaft zusammenhängenden

Grund ist Ausprägung des allgemeinen Gleichheitsgebots im Bereich des Arbeits-
lebens des Art. 23 EGRC.1005 Bei einer Entlassung aus einem mit der Mutterschaft
zusammenhängenden Grund wird Art. 33 Abs. 2 EGRC daher regelmäßig neben

Art. 23 EGRC zum Tragen kommen.1006
c)

Art. 30 EGRC

3999 Bei der Entlassung aus Gründen der Mutterschaft geht Art. 33 Abs. 2 EGRC der

Regelung des Art. 30 EGRC, die allgemein Schutz bei ungerechtfertigter Entlas-
sung gewährt, als lex specialis vor.1007
d)

Art. 31 EGRC

4000 Die Gewährung von bezahltem Mutterschaftsurlaub und von Elternurlaub ist eine
spezielle Ausprägung des in Art. 31 EGRC gewährten Rechts auf gerechte und an-
gemessene Arbeitsbedingungen. Art. 33 Abs. 2 EGRC genießt deshalb als lex spe-
cialis Vorrang.1008
e)

Art. 33 Abs. 1 EGRC

4001 Aus Gründen der Spezialität geht das Grundrecht des Art. 33 Abs. 2 EGRC auch
dem Grundsatz des Art. 33 Abs. 1 EGRC vor.1009
f)

Art. 34 Abs. 1 EGRC

4002 Art. 34 Abs. 1 EGRC verwendet genauso wie Art. 33 Abs. 2 EGRC den Begriff
der Mutterschaft. Während Art. 33 Abs. 2 EGRC Schutz vor Entlassung sowie ei-
nen Anspruch auf bezahlten Mutterschaftsurlaub und auf Elternurlaub gewährt,
befasst sich Art. 34 Abs. 1 EGRC mit den Leistungen der Sozialversicherung im

Fall der Mutterschaft.1010 Zu Überschneidungen dürfte es insoweit nicht kommen.

1004 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 40 Rn. 23.

1005 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 33 GRCh Rn. 11.

1006 Jarass, § 31 Rn. 13.

1007 Jarass, § 31 Rn. 13; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 33 GRCh Rn. 8; s.o. Rn. 3822.

1008 Jarass, § 31 Rn. 13.

1009 Jarass, § 31 Rn. 13.

1010 Jarass, § 31 Rn. 13.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1197

III. Gewährleistungsbereich

Gem. Art. 33 Abs. 2 EGRC hat jeder Mensch, um Familien- und Berufsleben in 4003

Einklang bringen zu können, das Recht auf Schutz vor Entlassung aus einem mit
der Mutterschaft zusammenhängenden Grund sowie Anspruch auf einen bezahlten

Mutterschaftsurlaub und auf einen Elternurlaub nach der Geburt oder Adoption
eines Kindes.

1.

Einklang von Familien- und Berufsleben

Art. 33 Abs. 2 EGRC nennt ausdrücklich das mit der Norm verfolgte Ziel, nämlich 4004

Familien- und Berufsleben miteinander in Einklang zu bringen. Dieses Ziel ist
damit der maßgebliche Auslegungshintergrund und prägt den Inhalt der Bestim-
mung. Die umfassten Bestandteile müssen so gewährleistet sein, dass sie das ex-
plizit bekannte Ziel wirksam verwirklichen können. Die ausdrückliche Erwähnung
des angestrebten Zwecks sichert somit in besonderer Weise die Wirksamkeit die-
ses Grundrechts. Das gilt auch für das ausgestaltende Sekundärrecht.1011 In ihm ist
dieses Ziel ohnehin bereits verankert,1012 namentlich in der RL 96/34/EG.1013 Da-
mit hat es schon deshalb maßgebliche interpretationsleitende Bedeutung.

2.

Entlassung aus einem mit der Mutterschaft
zusammenhängenden Grund

Art. 33 Abs. 2 EGRC enthält in seiner ersten Variante ein Kündigungsverbot für 4005
eine Entlassung aus einem mit der Mutterschaft zusammenhängenden Grund. Da-
mit wird dem Diskriminierungsschutz von Frauen aufgrund des Geschlechts Rech-
nung getragen.1014
a) Entlassung

Wie bei Art. 30 EGRC1015 ist unter „Entlassung“ die vorzeitige Beendigung des 4006

Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber gegen den Willen des Arbeitnehmers
zu verstehen.1016 Nach einer Entscheidung des EuGH erfolgt die Entlassung durch
die Kündigungserklärung selbst und nicht erst mit der tatsächlichen Beendigung
des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf der Kündigungsfrist. Letztere stellt nur die

Wirkung der Entlassungsentscheidung dar.1017

1011 S.o. Rn. 3979 ff.

1012 Jarass, § 31 Rn. 11.

1013 ABl. 1996 L 145, S. 4; geändert durch RL 97/95/EG, ABl. 1998 L 10, S. 24; s. § 1 der
angehangenen Rahmenvereinbarung.

1014 Riedel, in: Meyer, Art. 33 Rn. 17.

1015 S.o. Rn. 3831.

1016 Jarass, § 30 Rn. 16; Riedel, in: Meyer, Art. 30 Rn. 14; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 30 Rn. 5.

1017 EuGH, Rs. C-188/03, Slg. 2005, I-885 (918 f., Rn. 36, 39) – Junk.

1198 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

4007

Keine Kündigung liegt vor, wenn ein mehrfach befristeter Arbeitsvertrag nicht
verlängert wird. Zwar betrachtete der EuGH in einem Fall eine solche Nichtver-
längerung aufgrund einer Schwangerschaft der betroffenen Arbeitnehmerin als Dis-
kriminierung. Jedoch ist lediglich eine Kündigung verboten,1018 nicht jedoch die

Nichtverlängerung eines befristeten Arbeitsvertrags.1019
b) Mutterschaft

4008 Nach den Erläuterungen zur EGRC1020 deckt der Begriff „Mutterschaft“ den Zeit-
raum von der Zeugung bis zum Stillen des Kindes ab. Es ist allerdings unklar, wie

Letzteres zu verstehen ist.1021 Vermutlich ist der Zeitpunkt bis zum „Abstillen“ des

Kindes gemeint.1022 Allerdings führt dies zu einer ungerechtfertigten Ungleichbe-
handlung zwischen stillenden und nicht stillenden Müttern und dient zudem nicht
der Rechtssicherheit, da Mütter kurzfristig entscheiden können, ob und wie lange
sie stillen.1023 In Anlehnung an Art. 8 und 10 Mutterschutz-RL 92/85/EWG,1024 die
einen insgesamt 14-wöchigen Mutterschaftsurlaub vor und nach der Geburt garan-
tieren, ist der Begriff der Mutterschaft in Art. 33 Abs. 2 EGRC deshalb so zu ver-
stehen, dass der Zeitraum von der Zeugung bis zum Ende des Mutterschaftsur-
laubs abgedeckt ist.1025

3. Bezahlter

Mutterschaftsurlaub

4009 Gem. Art. 33 Abs. 2 EGRC hat jeder Mensch Anspruch auf bezahlten Mutter-
schaftsurlaub.

a) Mutterschaftsurlaub

4010 Die Dauer des Mutterschaftsurlaubs ist in Art. 33 Abs. 2 EGRC nicht geregelt.

Derzeit herrscht mit Art. 8 Abs. 1 Mutterschutz-RL 92/85/EG1026 ein europäischer

Mindeststandard. Danach muss den Arbeitnehmerinnen ein Mutterschaftsurlaub
von mindestens 14 Wochen ohne Unterbrechung gewährt werden, die sich ent-
sprechend den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten auf
die Zeit vor und/oder nach der Entbindung aufteilen.

b) Bezahlt

4011 Wie Art. 33 Abs. 2 EGRC ausdrücklich hervorhebt, muss der Mutterschaftsurlaub
bezahlt sein. Wer diese Leistung erbringt, lässt Art. 33 Abs. 2 EGRC hingegen of-

1018 Aufgrund des Art. 10 Mutterschutz-RL 92/85/EG, s.o. Rn. 3981 f.

1019 EuGH, Rs. C-438/99, Slg. 2001, I-6915 (6955, Rn. 47) – Melgar.

1020 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1021 Jarass, § 31 Fn. 19; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 33 GRCh Rn. 8.

1022 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 33 GRCh Rn. 8.

1023 Vgl. Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 33 GRCh Rn. 8.

1024 ABl. 1992 L 348, S. 1; s.o. Rn. 3981 f.

1025 Jarass, § 31 Rn. 14; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 33 GRCh Rn. 8.

1026 ABl. 1992 L 348, S. 1; s.o. Rn. 3981 f.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1199
fen. In Anlehnung an Art. 8 Nr. 1 ESC1027 hat dies durch den Arbeitgeber oder
durch Leistungen der Sozialen Sicherheit oder aus sonstigen öffentlichen Mitteln
zu erfolgen.1028 Für die Höhe der Bezahlung sind entsprechend Art. 11 Nr. 2 und 3

Mutterschutz-RL 92/85/EG1029 mindestens die Bezüge anzusetzen, welche die
betreffende Arbeitnehmerin im Falle einer Unterbrechung ihrer Erwerbstätigkeit
aus gesundheitlichen Gründen erhalten würde.1030

4. Elternurlaub

Jeder Person hat gem. Art. 33 Abs. 2 EGRC Anspruch auf Elternurlaub nach der 4012

Geburt oder Adoption eines Kindes. In Anlehnung an § 2 des Anhangs zur RL

96/34/EG1031 hat dieser mindestens drei Monate zu betragen.1032

Angesichts der abweichenden Formulierung beim Elternurlaub gegenüber dem 4013

„bezahlten Mutterschaftsurlaub“ besteht kein Anspruch auf einen bezahlten El-
ternurlaub.1033 Im Grundrechtekonvent war zunächst diskutiert worden, auch einen

„bezahlten“ Elternurlaub vorzusehen.1034 Dies wurde jedoch später lediglich für
den Mutterschaftsurlaub festgeschrieben.

Durch die Parallelsetzung von Geburt und Adoption sollen Männer und Frauen 4014
in die Lage versetzt werden, sich um ein Kleinkind besonders intensiv zu küm-
mern, unabhängig von Geburt oder Adoption.1035 Zum einen haben Geburt oder

Adoption keinen Einfluss auf die Schutzbedürftigkeit des Kindes, zum anderen
sind die Eltern in beiden Fällen gleichermaßen von der Problematik der Verein-
barkeit des Familien- und des Berufslebens betroffen.

5. Grundrechtsträger

Im Grundrechtekonvent wurde über den Kreis der Grundrechtsberechtigten ge- 4015
stritten.1036 Die heutige Fassung des Art. 33 Abs. 2 EGRC spricht davon, dass „je-
der Mensch“ die Rechte hat. Grundrechtsträger sind daher beide Elternteile.1037

Auch die Rechte, die sich wörtlich auf die „Mutterschaft“ beziehen, stehen nicht
nur Müttern zu.1038 So können auch Väter von der „Entlassung aus einem mit der

Mutterschaft zusammenhängenden Grund“ betroffen sein, wenn sie beispielsweise

1027 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

1028 Jarass, § 31 Rn. 16; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 33 GRCh Rn. 8.

1029 ABl. 1992 L 348, S. 1; s.o. Rn. 3981 f.

1030 Jarass, § 31 Rn. 16.

1031 ABl. 1996 L 145, S. 4; geändert durch RL 97/95/EG, ABl. 1998 L 10, S. 24 und o.

Rn. 3983.

1032 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 33 GRCh Rn. 9.

1033 Jarass, § 31 Rn. 17; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 33 GRCh Rn. 9.

1034 Riedel, in: Meyer, Art. 33 Rn. 12; Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 327.

1035 Tettinger, in: ders./Stern, Art. 33 Rn. 13; Riedel, in: Meyer, Art. 33 Rn. 17.

1036 Riedel, in: Meyer, Art. 33 Rn. 12.

1037 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 33 GRCh Rn. 6; a.A. Jarass, § 31 Rn. 18.

1038 Riedel, in: Meyer, Art. 33 Rn. 17; a.A. Jarass, § 31 Rn. 18.

1200 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
wegen der Berufstätigkeit oder gesundheitlichen Beschwerden der (werdenden)

Mutter in ihrer eigentlichen Berufstätigkeit eingeschränkt sind.1039

4016

Die Rechte gelten nicht nur für die biologischen Eltern, sondern aufgrund des

Bezugs zur Adoption beispielsweise auch für homosexuelle Elternpaare, die ein

Kleinkind adoptiert haben.1040

4017

Auch wenn im Grundrechtekonvent die zunächst gewählte Formulierung „jeder

Arbeitnehmer“ durch „jeder Mensch“ ersetzt wurde,1041 ist Voraussetzung in allen

Fällen, dass die betroffene Person Arbeitnehmer ist. Nach der Rechtsprechung des

EuGH ist Arbeitnehmer derjenige, der während einer bestimmten Zeit für einen
anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung ei-
ne Vergütung erhält.1042

4018

Inwieweit Art. 33 Abs. 2 EGRC auch für Selbstständige eingreift, ist umstrit-
ten. Dies wird darauf gestützt, dass die ursprünglich vorgesehene Beschränkung
auf Arbeitnehmer im Laufe der Beratungen des Grundrechtekonvents weggefallen
ist.1043 Dies soll aber nur Sinn geben, wenn es sich bei dem Elternurlaub des

Art. 33 Abs. 2 EGRC um bezahlten Urlaub handele, was jedoch gerade nicht der

Fall sei.1044 Zudem bezögen sich die Erläuterungen zur EGRC1045 mit der Mutter-
schutz-RL 92/85/EWG1046 und der RL 96/34/EG1047 jeweils auf Rechtsakte, die al-
lein auf Arbeitnehmer, nicht jedoch auf Selbstständige abzielen.1048 Letzteres mag
zwar zutreffen. Allerdings lehnt sich Art. 33 Abs. 2 EGRC nur an die genannten

Richtlinien an. Sie werden nicht wörtlich übernommen und zu Grundrechtsnormen
aufgewertet. Wegen der Streichung des Arbeitnehmer-Bezugs im Laufe des

Grundrechtekonvents ist deshalb vielmehr vom gesetzgeberischen Willen auszu-
gehen, Selbstständige in den Kreis der Grundrechtsberechtigten aufzunehmen. Ih-
nen stehen daher auch die Rechte aus Art. 33 Abs. 2 EGRC zu.

4019

Ursprünglich war in Art. 33 Abs. 2 EGRC vorgesehen, dass „jede Person“ die
genannten Rechte besitzt. Dies ist in der aktualisierten Fassung der EGRC verän-
dert worden. Das Wort „jede Person“ ist ersetzt worden durch „jeder Mensch“.

Damit wurde keine inhaltliche Änderung vorgenommen, sondern vielmehr einer

Debatte Rechnung getragen, die sich zuvor an der missverständliche Verwendung
des Begriffs Person entfacht hatte. Insbesondere in Deutschland war aufgrund der
ursprünglichen Formulierung die Frage aufgekommen, welche unterschiedlichen

Inhalte die Begriffe Mensch und Person haben.1049 Dabei war die in der Philoso-

1039 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 33 GRCh Rn. 6.

1040 Tettinger, in: ders./Stern, Art. 33 Rn. 7.

1041 Riedel, in: Meyer, Art. 33 Rn. 12; Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 327.

1042 St. Rspr. EuGH, Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (2144, Rn. 17) – Lawrie-Blum; Rs.

197/86, Slg. 1988, 3205 (3244, Rn. 21) – Brown; Rs. C-357/89, Slg. 1992, I-1027

(1059, Rn. 10) – Raulin; näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 1204 ff.

1043 Riedel, in: Meyer, Art. 33 Rn. 16; Tettinger, in: ders./Stern, Art. 33 Rn. 10.

1044 Jarass, § 31 Rn. 18.

1045 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1046 ABl. 1992 L 348, S. 1.

1047 ABl. 1996 L 145, S. 4; geändert durch RL 97/95/EG, ABl. 1998 L 10, S. 24.

1048 Jarass, § 31 Rn. 18.

1049 Hölscheidt, in: Meyer, vor Kap. 20 Rn. 13.

§ 3 Individuelle Arbeitnehmerrechte 1201
phie und Bioethik diskutierte Unterscheidung zwischen Menschen und Personen
aufgegriffen worden.1050 Die Verwendung des Begriffs „Person“ basierte aber le-
diglich auf einer missglückten Übersetzung der französischen Ausgangsfassung.

Diese sprach geschlechtsneutral von „personne“ anstatt von „homme“, da Letzte-
res zwar einerseits „Mensch“, aber andererseits auch „Mann“ bedeutet. Das Miss-
verständnis wurde durch die veränderte Fassung im Text der Europäischen Ver-
fassung ausgeräumt,1051 ist aber auch auf der Basis von Art. 33 Abs. 2 EGRC ge-
genstandslos.

IV. Beeinträchtigung und Rechtfertigung

Gebunden sind durch Art. 33 Abs. 2 EGRC die allgemeinen Adressaten der EGRC, 4020
mithin gem. Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC die Union sowie die Mitgliedstaaten bei
der Durchführung von Unionsrecht. Nicht unmittelbar gebunden sind Privatperso-
nen, weshalb Arbeitgeber, die sich nicht an die Gewährleistungen des Art. 33

Abs. 2 EGRC halten, keinen Eingriff in das Grundrecht vornehmen.1052 Aufgrund
der Schutzpflicht, die Art. 33 Abs. 2 EGRC der Union und den Mitgliedstaaten
auferlegt,1053 bedarf es auch keiner unmittelbaren Drittwirkung.1054

Eine Beeinträchtigung bzw. ein Eingriff in den Gewährleistungsbereich kann 4021
aufgrund der Schutz- und der Abwehrfunktion des Grundrechts1055 in zweierlei

Hinsicht vorliegen. Zum einen ist eine Beeinträchtigung gegeben, wenn der euro-
päische und die Europarecht durchführenden nationalen Gesetzgeber keine Vor-
schriften erlassen, aufgrund derer die oben beschriebenen Vorgaben bei allen

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern eingehalten werden müssen. Allerdings
kommt den Gesetzgebern ein Gestaltungsspielraum zu.1056 Zudem kommen ver-
hältnismäßige Einschränkungen der Gewährleistungen des Art. 33 Abs. 2 EGRC
in Betracht.1057 So sind Einschränkungen wie die in Art. 11 Nr. 4 Mutterschutz-RL

92/85/EWG1058 möglich, wonach der Anspruch auf eine Bezahlung des Mutter-
schaftsurlaubs davon abhängig gemacht werden kann, dass die betreffende Arbeit-
nehmerin die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften vorgesehenen Bedingun-
gen für das Entstehen eines Anspruchs auf diese Leistung erfüllt.

Zum anderen liegt ein Eingriff in die Rechte aus Art. 33 Abs. 2 EGRC vor, 4022
wenn sich die Union und die Mitgliedstaaten bei der Durchführung von Unions-
recht selbst nicht an die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 EGRC halten und als Ar-
beitgeber gegen das Kündigungsverbot verstoßen oder keinen ausreichenden Mut-

1050 Schmitz, EuR 2004, 691 (702 f.).

1051 Meyer/ Hölscheidt, EuZW 2003, 613 (619); Borowsky, in: Meyer, Art. 2 Rn. 29a; Riedel, in: Meyer, vor Kap. IV Rn. 37; Schmitz, EuR 2004, 691 (703).

1052 Jarass, § 31 Rn. 12.

1053 S.o. Rn. 3994 ff.

1054 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 33 GRCh Rn. 12.

1055 S.o. Rn. 3994 ff.

1056 Tettinger, in: ders./Stern, Art. 33 Rn. 13.

1057 Jarass, § 31 Rn. 19.

1058 ABl. 1992 L 348, S. 1.

1202 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
terschafts- oder Elternurlaub gewähren. Erstreckt man dieses Grundrecht auf

Selbstständige,1059 muss auch diesen zugebilligt werden, während eines laufenden

Auftrags Elternurlaub zu nehmen. Wird ein Werk geschuldet, ist mit der Natur ei-
nes solchen Vertrags die Bezahlung eines Mutterschaftsurlaubs nicht vereinbar.

Insoweit sind dann höchstens die sozialen Sicherungssysteme gefragt, was Art. 33

Abs. 2 EGRC ebenfalls vorsieht. Allerdings ist die Mutterschaftszeit für die Fer-
tigstellung relevant, wenn der Selbstständige nicht Ersatz verschaffen kann, weil
er als Einzelner eine Firma betreibt und die Leistung auf ihn persönlich zuge-
schnitten ist. Eingriffe können gerechtfertigt sein, wenn die Vorgaben des Art. 51

Abs. 1 EGRC eingehalten sind, mithin eine gesetzliche Grundlage für den Eingriff
gegeben und dieser verhältnismäßig ist.1060 Daher sind aufgrund des gesetzgeberi-
schen Spielraums verhältnismäßige Beeinträchtigungen wie die in Art. 11 Nr. 4

Mutterschutz-RL 92/85/EWG1061 möglich.

V.

Prüfungsschema zu Art. 33 Abs. 2 EGRC

4023

1. Schutzbereich

a) Normziel: Einklang von Familien- und Berufsleben
b) Kündigungsverbot für eine Entlassung aus einem mit der Mutterschaft
zusammenhängenden Grund
c) Entlassung: vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den

Arbeitgeber gegen den Willen des Arbeitnehmers
d) Mutterschaft: Zeitraum von der Zeugung bis zum Ende des Mutter-
schaftsurlaubs
e) Anspruch auf bezahlten Mutterschaftsurlaub: mindestens 14 Wochen
ohne Unterbrechung als derzeitiger europäischer Mindeststandard
f) Anspruch auf Elternurlaub nach der Geburt oder Adoption eines Kin-
des: mindestens drei Monate, allerdings kein Anspruch auf Bezahlung
g) Rechte gelten für Mütter, Väter und Adoptiveltern, allerdings nur, so-
weit die betroffenen Personen Arbeitnehmer sind; str. bei Selbstständi-
gen
h) keine Drittwirkung

2. Beeinträchtigung

a) der europäische und die nationalen Gesetzgeber erlassen keine Vor-
schriften, aufgrund derer die oben beschriebenen Vorgaben bei allen

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern eingehalten werden müssen
b) Union oder Mitgliedstaaten verstoßen bei der Durchführung von Uni-
onsrecht selbst als Arbeitgeber gegen das Kündigungsverbot oder ge-
währen keinen ausreichenden Mutterschafts- oder Elternurlaub

3. Rechtfertigung

1059 S.o. Rn. 4018.

1060 Jarass, § 31 Rn. 20.

1061 ABl. 1992 L 348, S. 1.

§ 4 Schutz der Familie 1203

§ 4 Schutz der Familie

Gem. Art. 33 Abs. 1 EGRC wird der rechtliche, wirtschaftliche und soziale Schutz 4024
der Familie gewährleistet. Neben dem Schutz des Privat- und Familienlebens in

Art. 7 EGRC und der Eheschließungs- und Familiengründungsfreiheit in Art. 9

EGRC enthält die EGRC damit eine weitere Schutznorm zugunsten von Famili-
en.1062

A. Grundlagen

I. ESC

Nach den Erläuterungen zur EGRC1063 stützt sich Art. 33 Abs. 1 EGRC auf Art. 16 4025

ESC.1064 Danach verpflichten sich die Vertragsparteien, um die erforderlichen

Voraussetzungen für die Entfaltung der Familie als einer Grundeinheit der Gesell-
schaft zu schaffen, den wirtschaftlichen, gesetzlichen und sozialen Schutz des Fa-
milienlebens zu fördern, insbesondere durch Sozial- und Familienleistungen, steu-
erliche Maßnahmen, Förderung des Baus familiengerechter Wohnungen, Hilfen
für junge Eheleute und andere geeignete Mittel jeglicher Art.

Im Vergleich zu Art. 33 Abs. 1 EGRC ist der unterschiedliche Wortlaut zwi- 4026
schen der „Gewährleistung“ (Art. 33 Abs. 1 EGRC) und der „Förderung“ (Art. 16

ESC) des rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Schutzes des Familie auffäl-
lig. Art. 33 Abs. 1 EGRC wird mit der „Gewährleistung“ deutlicher.1065

Während Art. 16 ESC konkrete Beispiele nennt, wie der Schutz der Familie ge- 4027
fördert werden soll, spricht Art. 33 Abs. 1 EGRC allgemein davon, den Schutz der

Familie zu gewährleisten. Es wird nicht näher dargelegt, wie dies geschehen
soll.1066 Eine mit Art. 16 ESC vergleichbare Aufzählung wurde in Art. 33 Abs. 1

EGRC bewusst nicht aufgenommen.1067 Damit sollte offensichtlich den Bedenken
einiger Mitglieder des Grundrechtekonvents Rechnung getragen werden, die eine

Erweiterung der Kompetenzen der Union befürchteten.1068

Mit der jetzigen Formulierung verbleibt die Frage, wie eine konkrete Gewähr- 4028
leistung des rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Schutzes der Familie aus-
gestaltet werden soll, eindeutig im Zuständigkeitsbereich der Mitgliedstaaten.1069

Bestärkt wird damit die allgemeine Regelung des Art. 51 Abs. 2 EGRC, wonach
die EGRC weder neue Zuständigkeiten noch neue Aufgaben für die Union be-

1062 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 40 Rn. 1.

1063 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1064 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

1065 Tettinger, in: ders./Stern, Art. 33 Rn. 6.

1066 Tettinger, in: ders./Stern, Art. 33 Rn. 2 und 6.

1067 Riedel, in: Meyer, Art. 33 Rn. 1; Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 40 Rn. 3.

1068 Ausführlich o. Rn. 3599 ff.

1069 Tettinger, in: ders./Stern, Art. 33 Rn. 6.

1204 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
gründet noch die in den Verträgen festgelegten Zuständigkeiten und Aufgaben än-
dert.

4029

Im Übrigen lehnt sich der Wortlaut des Art. 33 Abs. 1 EGRC sehr eng an

Art. 16 ESC an, wenn vom „rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Schutz der

Familie“ gesprochen wird.1070 Lediglich der in Art. 16 ESC verwendete Begriff

„gesetzlich“ wurde in Art. 33 Abs. 1 EGRC ersetzt durch „rechtlich“.1071 Mit der

Gewährung des „rechtlichen“ Schutzes, geht Art. 33 Abs. 1 EGRC über den in

Art. 16 ESC gewählten Begriff des „gesetzlichen“ hinaus.1072

II.

Erklärung des Europäischen Parlaments über Grundrechte
und Grundfreiheiten von 1989

4030 1989 verabschiedete das Europäische Parlament die „Erklärung der Grundrechte
und Grundfreiheiten“,1073 die einen umfassenden Grundrechtekatalog enthielt.1074

Darin heißt es in Art. 7: „Die Familie genießt rechtlichen, wirtschaftlichen und so-
zialen Schutz“. Unter Hinweis auf diese Norm war zunächst im Grundrechtekon-
vent eine Vorschrift diskutiert worden, die das Recht enthielt, eine Familie zu
gründen, und dieses mit dem Auftrag an die Union verknüpfte, Sorge für den
rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Schutz der Familie zu tragen.1075 Nach
diverser Kritik an der geplanten Norm wurde diese stärker an Art. 12 EMRK ori-
entiert und das Recht, eine Familie zu gründen, um die Eheschließungsfreiheit er-
gänzt. Dies hat schließlich Eingang in den heutigen Art. 9 EGRC gefunden.1076

Der rechtliche, wirtschaftliche und soziale Schutz des Kindes wurden hingegen
ausgeklammert und im Zusammenhang mit der Vereinbarkeit von Familien- und

Berufsleben in Art. 33 EGRC geregelt. Es verwundert in diesem Zusammenhang
jedoch, dass die Erläuterungen zur EGRC1077 bei Art. 33 Abs. 1 EGRC nicht auf
den wörtlich fast übereinstimmenden Art. 7 der Erklärung des Europäischen Par-
laments über Grundrechte und Grundfreiheiten vom 12.4.1989 verweisen, obwohl
der Kommentar zum ersten Präsidiumsvorschlag dies tat.1078

1070 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 40 Rn. 3.

1071 Tettinger, in: ders./Stern, Art. 33 Rn. 2.

1072 Riedel, in: Meyer, Art. 33 Rn. 1.

1073 ABl. 1989 C 120, S. 51.

1074 Jarass, § 1 Rn. 19; Walter, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 1 Rn. 30; Lenz, NJW 1997, 3289 (3289).

1075 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 9 Rn. 7; Riedel, in: Meyer, Art. 33 Rn. 7.

1076 S.o. Rn. 1489 ff.

1077 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1078 Riedel, in: Meyer, Art. 33 Rn. 7.

§ 4 Schutz der Familie 1205

III. Sonstige
internationale Übereinkommen

Die Familie ist Gegenstand vieler weiterer internationaler Übereinkommen. So 4031
wird sie beispielsweise in der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte1079 und
in der EMRK behandelt.1080 Ein ausdrückliches Schutzrecht wird in Art. 23 Abs. 1

IPbpR normiert.1081

IV. Europäischer

Besitzstand

Zwar verweisen Art. 136 EG/151 AEUV und die Präambel des EU auf die ESC1082 4032
und damit auch auf den in Art. 16 ESC1083 enthaltenen Schutz der Familie. Dies
geht jedoch nicht über die grundsätzliche Anerkennung der Schutzbedürftigkeit
der Familien hinaus.1084 Eine eigene Schutznorm zugunsten von Familien enthält
das europäische Recht bislang nicht. Dementsprechend besitzt die Union auf dem

Gebiet des Familienrechts bislang grundsätzlich keine Kompetenzen.1085

Dennoch ist dem besonderen Schutz von Familien im Rahmen von arbeitsrecht- 4033
lichen Vorschriften Rechnung getragen worden, beispielsweise in der Mutter-
schutz-RL 92/85/EG1086 und in der RL 96/34/EG1087 zu der von UNICE, CEEP und

EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Elternurlaub. Dies erfolgte zwar
auf anderer Kompetenzgrundlage, beinhaltet aber gleichwohl zu wahrende Schutz-
standards.

V.

Verfassungen der Mitgliedstaaten

Art. 33 Abs. 1 EGRC entspricht fast wörtlich Art. 39 Abs. 1 der spanischen Ver- 4034
fassung.1088 Weiter ist der allgemeine Schutz der Familie in sehr vielen mitglied-
staatlichen Verfassungen enthalten.1089 So wird die Familie „unter den besonderen

Schutz der staatlichen Ordnung“ (Art. 6 Abs. 1 GG) oder „unter den Schutz des

1079 Am 10.12.1948 von der UN-Generalversammlung genehmigt und verkündet (Resolu-
tion 217 (A) III, im Internet z.B. abrufbar über www.unric.org oder www.un.org), heu-
te als Völkergewohnheitsrecht anerkannt.

1080 Tettinger/ Geerlings, EuR 2005, 419 (421, 423); Hövelberndt, FPR 2004, 117 (117).

1081 Tettinger/ Geerlings, EuR 2005, 419 (421); Hövelberndt, FPR 2004, 117 (117).

1082 Unter diesen Oberbegriff fallen die Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europa-
rat SEV-Nr. 035 und die revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat

SEV-Nr. 163, s. Rn. 3535 ff.

1083 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

1084 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 40 Rn. 7.

1085 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 40 Rn. 1.

1086 ABl. 1992 L 348, S. 1; zuletzt geändert durch RL 2007/30/EG, ABl. 2007 L 165,

S. 21. S.o. Rn. 3981.

1087 ABl. 1996 L 145, S. 4; geändert durch RL 97/95/EG, ABl. 1998 L 10, S. 24. S.o.

Rn. 3983.

1088 Streinz, in: ders., Art. 33 GR-Charta Rn. 2; Riedel, in: Meyer, Art. 33 Rn. 3.

1089 Streinz, in: ders., Art. 33 GR-Charta Rn. 2; Riedel, in: Meyer, Art. 33 Rn. 3.

1206 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

Staates (Art. 21 Abs. 1 griechische Verfassung) gestellt. Zum Teil wird auch der

„Schutz der Familie, ihr Aufbau wie ihr Ansehen“ (Art. 41 Abs. 1 Ziff. 2 der iri-
schen Verfassung) garantiert oder der Familie „ein Recht auf … Schutz durch die

Gesellschaft und den Staat“ (Art. 67 Abs. 1 der portugiesischen Verfassung) ge-
währt.1090 Einige Verfassungen schützen auch explizit das „Familienleben“ (Art. 22
der belgischen Verfassung) oder den „familiären Lebensbereich“ (Art. 26 Abs. 1
der portugiesischen Verfassung).1091 Insgesamt ist der Schutz der Familie vor al-
lem in den katholisch geprägten südeuropäischen Verfassungen zu finden, nicht
jedoch in den laizistisch1092 oder protestantisch1093 geprägten Verfassungen.1094

B. Einordnung

I.

Qualifizierung als Grundsatz

4035 Es ist umstritten, ob Art. 33 Abs. 1 EGRC als subjektives Recht1095 oder als Grund-satz1096 zu qualifizieren ist. Wortlaut, Genese und Systematik sprechen für eine

Einordnung als Grundsatz.

1. Wortlaut

4036 Nach dem Wortlaut des Art. 33 Abs. 1 EGRC wird der Schutz der Familie „ge-
währleistet“. Eine solche Gewährleistung kann in vielfacher Hinsicht erfolgen.

Dazu ist es nicht notwendig, ein subjektives Recht zu gewähren. Der Wortlaut
spricht vielmehr gegen ein solches Recht, da gerade nicht von einem „Anspruch“
oder einem „Recht“ auf rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Schutz gespro-
chen wird.1097

4037

Zudem wird bei Art. 33 Abs. 1 EGRC nicht erläutert, in welcher Weise der
rechtliche, wirtschaftliche und soziale Schutz gewährt werden sollen. Der Ver-
gleich mit Art. 16 ESC,1098 auf den die Erläuterungen zur EGRC1099 verweisen,
zeigt, dass bei Art. 33 Abs. 1 EGRC auf ausdrückliche Hinweise zur Umsetzung
des Schutzes verzichtet wurde. Die mangelnde Präzisierung spricht gegen die

Qualifizierung von Art. 33 Abs. 1 EGRC als subjektives Recht.1100

1090 Tettinger/ Geerlings, EuR 2005, 419 (423); Hövelberndt, FPR 2004, 117 (119).

1091 Hövelberndt, FPR 2004, 117 (119).

1092 Z.B. Frankreich.

1093 Z.B. Niederlande und Dänemark.

1094 S. Streinz, in: ders., Art. 33 GR-Charta Rn. 2; Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 40

Rn. 5; Riedel, in: Meyer, Art. 33 Rn. 3.

1095 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 33 GRCh Rn. 2; Marauhn, in: Heselhaus/Nowak,

§ 40 Rn. 14.

1096 Jarass, § 31 Rn. 2.

1097 A.A. Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 33 GRCh Rn. 2.

1098 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

1099 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1100 Jarass, § 31 Rn. 2.

§ 4 Schutz der Familie 1207

2. Genese

Die Erläuterungen zur EGRC1101 nennen als Beispiel für einen EGRC-Artikel, der 4038
sowohl Elemente eines Rechts als auch eines Grundsatzes enthalten kann, unter
anderem Art. 33 EGRC. Vergleicht man den Wortlaut von Art. 33 Abs. 1 mit dem
des Art. 33 Abs. 2 EGRC, dürfte mit dem Grundsatz Abs. 1 und mit dem Grund-
recht Abs. 2 gemeint sein.1102

Zudem hatte ursprünglich eine Vorschrift in die EGRC aufgenommen werden 4039
sollen, die den Auftrag an die Union enthielt, Sorge für den rechtlichen, wirt-
schaftlichen und sozialen Schutz der Familie zu tragen.1103 Dies war im Grund-
rechtekonvent unter anderem kritisiert worden, weil dadurch eine Aktivrolle der

Union begründet würde, die Übertragung positiver Verpflichtungen auf die Union
aber vermieden werden müsse.1104 Auch dies spricht dafür, dass bei der geänderten

Fassung des Art. 33 Abs. 1 EGRC gerade kein Auftrag an die Union erteilt und
damit kein Anspruch der Bürger gewährt werden sollte.

3. Systematik

Während Art. 28-31 EGRC und Art. 33 Abs. 2 EGRC wörtlich von einem „Recht“ 4040
oder einem „Anspruch“ sprechen und daraus der Rückschluss gezogen werden
kann, dass die Normen subjektive Rechte gewähren,1105 wird in Art. 33 Abs. 1

EGRC lediglich Schutz „gewährleistet“. Der Vergleich legt deshalb nahe, dass

Art. 33 Abs. 1 EGRC bewusst anders formuliert wurde und gerade kein subjekti-
ves Recht darstellen soll.

4. Zweck

Art. 33 Abs. 1 EGRC trägt dem gesellschaftlichen Problem Rechnung, dass Fami- 4041
lien heute oft mit schlechten sozialen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen
konfrontiert werden. Die wirtschaftliche Lage der Familien hat sich in vielen Mit-
gliedstaaten in den letzten Jahren verschlechtert, und Kinderarmut wird immer
häufiger zum Thema. Dabei gehen die Probleme und Gefährdungen weniger von
staatlichen Eingriffen aus; sie liegen vielmehr in den starken gesellschaftlichen

Veränderungen begründet.1106 Der Schutz der Familien wird damit kaum mit sub-
jektiven Rechten erreicht, zumal sich diese lediglich gegen die Union und die

Mitgliedstaaten mit überdies großem Gestaltungsspielraum,1107 nicht jedoch gegen
einzelne Privatpersonen und gar Gesellschaftsgruppen richten könnten. Der Zweck

1101 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (35).

1102 Jarass, § 31 Rn. 11; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 33 GRCh Rn. 2.

1103 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 9 Rn. 7.

1104 Bernsdorff, in: Meyer, Art. 9 Rn. 7; Bernsdorff/Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 157.

1105 S. Rn. 3704 ff., 3771 ff., 3818 ff., 3881 ff., 3988 ff.

1106 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 40 Rn. 2.

1107 S.u. Rn. 4047. Feste und damit einklagbare Standards erwachsen höchstens aus der

Menschenwürde, s.u. Rn. 4048.

1208 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
des Art. 33 Abs. 1 EGRC steht daher einer Qualifizierung als Grundsatz nicht ent-
gegen.

5. Folgerungen

4042 Art. 33 Abs. 1 EGRC enthält kein subjektives Recht, sondern stellt lediglich den Grundsatz auf, dass der rechtliche, wirtschaftliche und soziale Schutz der Familie
gewährleistet werden.1108

II. Abgrenzung

4043 Der Begriff der Familie wird neben der Nennung in Art. 33 Abs. 1 EGRC auch in

Art. 7 EGRC, Art. 9 EGRC und Art. 33 Abs. 2 EGRC verwendet. Da die drei ge-
nannten Normen allesamt subjektive Rechte gewähren,1109 gehen sie jeweils dem
allgemeinen Grundsatz des Art. 33 Abs. 1 EGRC vor.1110 Die zum Teil schwierige
inhaltliche Abgrenzung zu Art. 33 Abs. 1 EGRC1111 muss daher nicht vorgenom-
men werden. Vielmehr kann der Familienbegriff gleichermaßen definiert werden.

C. Gewährleistungsbereich

4044 Gem. Art. 33 Abs. 1 EGRC wird der rechtliche, wirtschaftliche und soziale Schutz der Familie gewährleistet.

I. Familie

4045 Der Familienbegriff ist wie bei Art. 7 EGRC und Art. 9 EGRC weit auszulegen.

Es kommt daher nicht darauf an, ob die Eltern vor der Familiengründung eine Ehe
eingegangen sind oder ob überhaupt beide Elternteile eine Beziehung zum Kind
unterhalten. Es sind vielmehr sämtliche gelebte Beziehungen zwischen Kindern
und einem Elternteil erfasst. Daher fallen auch nichteheliche Lebensgemeinschaf-
ten, sonstige unverheiratete Paare, gleichgeschlechtliche Beziehungen und auch
alleinstehende Personen unter den Familienbegriff. Entscheidend ist lediglich,
dass Kinder vorhanden sind und der feste Wille besteht, als Familie gemeinsam zu
leben und dazu tatsächliche Verbindungen zu unterhalten. Auch durch Adoption
begründete Familien und sogar enge verwandtschaftliche Beziehungen beispiels-
weise zwischen Großeltern und Enkeln können daher dem Familienbegriff des

1108 Jarass, § 31 Rn. 2; a.A. Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 33 GRCh Rn. 2; Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 40 Rn. 14.

1109 S. zu Art. 7 EGRC o. Rn. 1175 ff., zu Art. 9 EGRC o. Rn. 1500 ff. und zu Art. 33

Abs. 2 EGRC o. Rn. 3988 ff.

1110 Jarass, § 31 Rn. 3.

1111 Vgl. den Versuch von Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 33 GRCh Rn. 3.

§ 4 Schutz der Familie 1209

Art. 33 Abs. 1 EGRC unterfallen, sofern die Verbindung als Familie gelebt
wird.1112

II.

Rechtlicher, wirtschaftlicher und sozialer Schutz

Auch wenn bei Art. 33 Abs. 1 EGRC im Vergleich zu dem als Grundlage dienen- 4046
den Art. 16 ESC1113 auf die Aufzählung von möglichen Mitteln zur Durchsetzung
des gewährleisteten Schutzes verzichtet wurde, können die dort genannten Maß-
nahmen als Beispiele angesehen werden. Zur Umsetzung des Grundsatzes des

Art. 33 Abs. 1 EGRC kommen daher Sozial- und Familienleistungen, steuerliche

Maßnahmen, die Förderung des Baus familiengerechter Wohnungen und Hilfen
für junge Eheleute in Betracht.1114

Mit dem Hinweis auf den rechtlichen Schutz wird die zentrale Rolle des Norm- 4047
gebers anerkannt.1115 Dieser entscheidet, wie er den Familienschutz im Detail aus-
gestaltet. Dabei wird ihm ein weiter Gestaltungsspielraum eröffnet. Er entscheidet
beispielsweise darüber, auf welche Personen die zur Umsetzung des Art. 33 Abs. 1

EGRC erlassenen Regelungen anzuwenden sind.

So kann der Normgeber festlegen, ob auch Drittstaatsangehörige und Staatenlo- 4048
se in den Genuss wirtschaftlicher und sozialer Familienleistungen kommen. Da

Art. 33 Abs. 1 EGRC allerdings keine Beschränkung des persönlichen Schutzbe-
reichs vornimmt und allgemein von Familien spricht, ist allen Familien ein Min-
destmaß an Schutz und damit auch an Leistungen zu gewähren. Dies ergibt sich
auch aus dem Zusammenspiel von Art. 33 Abs. 1 EGRC mit der Menschenwürde,
da allen Familien ein menschenwürdiges Dasein gewährt werden muss.1116

D. Rechtsfolgen

Da es sich bei Art. 33 Abs. 1 EGRC lediglich um einen Grundsatz und nicht um 4049
ein subjektives Recht handelt, ist eine gerichtliche Geltendmachung der Gewähr-
leistung des rechtlichen, wirtschaftlichen und/oder sozialen Schutzes nur im Rah-
men einer Inzidentprüfung möglich, wenn nämlich die Vereinbarkeit einer Rechts-
vorschrift mit dem Grundsatz in Zweifel steht. Direkt auf Art. 33 Abs. 1 EGRC
gestützte Klagen wie beispielsweise Schadensersatzklagen sind ausgeschlossen.1117

Als Grundsatz verpflichtet Art. 33 Abs. 1 EGRC jedoch gem. Art. 51 Abs. 1 4050

EGRC die Union und die Mitgliedstaaten bei der Durchführung des Rechts der

Union. Sie haben sich dementsprechend an die Grundsätze zu halten und müssen
deren Anwendung gemäß ihren jeweiligen Zuständigkeiten fördern.1118

1112 Ausführlich Rn. 1220 ff.

1113 S.o. Rn. 4025.

1114 Jarass, § 31 Rn. 5.

1115 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 40 Rn. 14.

1116 Vgl. Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 40 Rn. 18.

1117 Jarass, § 31 Rn. 9.

1118 S. Art. 51 Abs. 1 S. 2 EGRC.

1210 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

4051

Zudem ist der in Art. 33 Abs. 1 EGRC enthaltene Grundsatz auch bei der Aus-
legung einschlägigen Sekundärrechts und nationalen Rechts (bei der Durchführung
von Unionsrecht) zu berücksichtigen.1119

4052

Dabei ist jedoch immer der weite Gestaltungsspielraum zu beachten, der dem
europäischen und den nationalen Normgebern aufgrund der Ausgestaltung als

Grundsatz eingeräumt wird.1120

E. Prüfungsschema zu Art. 33 Abs. 1 EGRC

4053

1. Gewährleistungsbereich

kein subjektives Recht, sondern Grundsatz

a) Familie: sämtliche gelebte Beziehungen zwischen Kindern und einem

Erwachsenenteil; auch in nichtehelichen Lebensgemeinschaften, sons-
tigen unverheirateten Paaren, gleichgeschlechtlichen Beziehungen und
mit allein stehenden Personen; sogar enge verwandtschaftliche Bezie-
hungen z.B. zwischen Großeltern und Enkeln
b) Gewährung rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Schutzes durch
z.B. Sozial- und Familienleistungen, steuerliche Maßnahmen, die För-
derung des Baus familiengerechter Wohnungen und Hilfen für junge

Eheleute

2. Rechtsfolgen

a) Wahrung und Förderung der Grundsätze des Art. 33 Abs. 1 EGRC
durch Union und Mitgliedstaaten gemäß ihren jeweiligen Zuständig-
keiten
b) Berücksichtigung bei der Auslegung einschlägigen Sekundärrechts und
nationalen Rechts (bei der Durchführung von Unionsrecht)

c) gerichtliche Geltendmachung der Gewährleistung des rechtlichen,
wirtschaftlichen und/oder sozialen Schutzes nur im Rahmen einer In-
zidentprüfung möglich, wenn die Vereinbarkeit einer Rechtsvorschrift
mit dem Grundsatz in Zweifel steht
d) keine direkt auf Art. 33 Abs. 1 EGRC gestützte Klagen z.B. auf Scha-
densersatz

§ 5 Sozialer Schutz

A. Zweiteilung

4054 Art. 34 EGRC befasst sich in Abs. 1 mit den Leistungen der sozialen Sicherheit

(sogleich B.) und in Abs. 3 mit der sozialen Unterstützung (unter D. behandelt).

1119 Jarass, § 31 Rn. 7; Rengeling/Szczekalla, Rn. 995.

1120 Jarass, § 31 Rn. 8.

§ 5 Sozialer Schutz 1211

Diese Zweiteilung kann mit der in Deutschland geläufigen Unterscheidung zwi-
schen beitragsgestützter, einen Versicherungsfall voraussetzender Sozialversiche-
rung und steuerfinanzierter, am individuellen Bedarf orientierter Sozialhilfe gleich-
gesetzt werden.1121 Sie wird bereits durch die Überschrift des Art. 34 EGRC „So-
ziale Sicherheit und soziale Unterstützung“ deutlich. Nr. 10 GCSGA,1122 der als

Grundlage für Art. 34 EGRC dient, folgt ebenfalls der Zweiteilung.1123 Gleiches
gilt für die ESC,1124 die zwischen sozialer Sicherheit (Art. 12 ESC) und sozialer

Fürsorge (Art. 13 ESC) unterscheidet.1125 Ursprünglich sollten auch in der EGRC
die Rechte auf soziale Sicherheit und soziale Unterstützung getrennt normiert
werden.1126

Die Zweiteilung lässt sich unter anderem damit erklären, dass bei Wahrneh- 4055
mung des Freizügigkeitsrechts innerhalb der Union und einem damit verbundenen

Arbeitsplatzwechsel in einen anderen Mitgliedstaat die sozialversicherungsrechtli-
chen Ansprüche nicht gänzlich verloren gehen sollen. Die Sozialhilfe ist hingegen
nicht beitragsfinanziert, weshalb auf sie das Argument der Arbeitnehmerfreizü-
gigkeit nicht zutrifft.1127 Die im Zusammenhang mit der Arbeitnehmerfreizügigkeit
erworbenen Ansprüche werden daher anders behandelt als die beitragsunabhängi-
gen Leistungen.1128

Soziale Sicherheit und soziale Unterstützung lassen sich mit dem in Art. 2 EG/3 4056

Abs. 3 EUV und Art. 136 EG/151 AEUV verwandten Begriff des sozialen Schut-
zes zusammenfassen.1129 Er dient deshalb vorliegend als Oberbegriff.

Art. 34 Abs. 2 EGRC weist zwar bereits durch seinen Wortlaut einen engen 4057

Bezug zur sozialen Sicherheit auf. Er beinhaltet jedoch – anders als Abs. 1 und

Abs. 3 – ein Gleichbehandlungsgebot, weshalb er getrennt behandelt wird (im Fol-
genden unter C.).

B. Soziale

Sicherheit

I. Grundlagen

Gem. Art. 34 Abs. 1 EGRC anerkennt und achtet die Union das Recht auf Zugang 4058
zu den Leistungen der sozialen Sicherheit und zu den sozialen Diensten, die in

Fällen wie Mutterschaft, Krankheit, Arbeitsunfall, Pflegebedürftigkeit oder im Al-
ter sowie bei Verlust des Arbeitsplatzes Schutz gewährleisten, nach Maßgabe des

1121 Funk, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 39 (49); Streinz, in: ders., Art. 34 GR-Charta Rn. 4.

1122 S.u. Rn. 4064 f.

1123 Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 16; Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 22 Rn. 15.

1124 S.u. Rn. 4059 ff.

1125 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 34 GRCh Rn. 2; Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 1.

1126 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 21; Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 7.

1127 Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 16.

1128 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 22 Rn. 15.

1129 Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 16; Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 82; Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 22 Rn. 15.

1212 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

Unionsrechts und der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten.

Nach den Erläuterungen zur EGRC1130 stützt sich dieser Grundsatz auf Art. 12

ESC1131 und auf Nr. 10 GCSGA.1132

1. ESC

4059 Art. 12 ESC1133 behandelt das Recht auf soziale Sicherheit. Die Vertragsparteien verpflichten sich darin, um die wirksame Ausübung des Rechtes auf soziale Sicherheit zu gewährleisten,

1. ein System der sozialen Sicherheit einzuführen oder beizubehalten;

2. das System der sozialen Sicherheit auf einem befriedigenden Stand zu hal-
ten, der zumindest dem entspricht, der für die Ratifikation des Überein-
kommens (Nr. 102) der Internationalen Arbeitsorganisation über die Min-
destnormen der sozialen Sicherheit1134 erforderlich ist;

3. sich zu bemühen, das System der sozialen Sicherheit fortschreitend auf ei-
nen höheren Stand zu bringen;

4. durch den Abschluss geeigneter zwei- und mehrseitiger Übereinkünfte oder
durch andere Mittel und nach Maßgabe der in diesen Übereinkünften nie-
dergelegten Bedingungen Maßnahmen zu ergreifen, die Folgendes gewähr-
leisten:

a) die Gleichbehandlung der Staatsangehörigen hinsichtlich der Ansprüche
aus der sozialen Sicherheit einschließlich der Wahrung der nach den

Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit erwachsenen Leistungsan-
sprüche, gleichviel wo die geschützten Personen innerhalb der Hoheits-
gebiete der Vertragsparteien ihren Aufenthalt nehmen;
b) die Gewährung, die Erhaltung und das Wiederaufleben von Ansprüchen
aus der sozialen Sicherheit, beispielsweise durch die Zusammenrech-
nung von Versicherungs- und Beschäftigungszeiten, die nach den

Rechtsvorschriften jeder der Vertragsparteien zurückgelegt wurden.

4060

Ebenso wie Art. 34 Abs. 1 EGRC definiert Art. 12 ESC den Begriff der sozia-
len Sicherheit nicht.1135 Art. 12 ESC verweist jedoch auf das Übereinkommen

(Nr. 102) der Internationalen Arbeitsorganisation über die Mindestnormen der so-
zialen Sicherheit.1136 Dieses enthält Bestimmungen zu den folgenden Bereichen:

1130 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1131 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

1132 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

1133 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

1134 Von der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO, englisch ILO), einer Sonderorgani-
sation der Vereinten Nationen, 1952 verabschiedetes Übereinkommen.

1135 Birk, in: FS für Baron von Maydell, 2002, S. 27 (32).

1136 Mit dem Verweis auf das Übereinkommen (Nr. 102) der Internationalen Arbeitsorga-
nisation über die Mindestnormen der Sozialen Sicherheit werden die Vertragsparteien
der ESC auf die Mindeststandards der IAO verpflichtet, obwohl sie eventuell deren

§ 5 Sozialer Schutz 1213
ärztliche Betreuung, Krankengeld, Leistungen bei Arbeitslosigkeit, Leistungen bei

Alter, Leistungen bei Arbeitsunfällen, Familienleistungen, Leistungen bei Mutter-
schaft, Leistungen bei Invalidität, Leistungen an Hinterbliebene. Daraus lässt sich
bereits erschließen, welche Leistungen als solche der sozialen Sicherheit anzuse-
hen sind.1137 Gleiches gilt für Art. 34 Abs. 1 EGRC, der beispielhaft die Fälle Mut-
terschaft, Krankheit, Arbeitsunfall, Pflegebedürftigkeit, Alter und Verlust des Ar-
beitsplatzes nennt.

In Art. 12 Nr. 1 ESC verpflichten sich die Vertragsparteien zur originären 4061

Schaffung eines Systems der sozialen Sicherheit, soweit es nicht bereits besteht.

Darin unterscheidet sich Art. 12 ESC von Art. 34 Abs. 1 EGRC, der keine Neuein-
richtung verlangt.1138 Vielmehr folgt Art. 34 Abs. 1 EGRC dem Grundgedanken
des europäischen Rechts im Bereich der sozialen Sicherheit, nämlich der Koordi-
nierung der nationalen Sozialversicherungssysteme und nicht deren Harmonisie-
rung. Dagegen will Art. 12 Abs. 1-3 ESC vor allem inhaltliche Mindeststandards
garantieren.1139 Anders als Art. 34 EGRC enthält Art. 12 ESC zudem ein Rück-
schrittsverbot.1140

Art. 12 Nr. 4 ESC behandelt mit dem Erfordernis der Gleichbehandlung einen 4062

Bereich, der nicht durch Art. 34 Abs. 1 EGRC, sondern durch Art. 34 Abs. 2

EGRC erfasst wird. Deshalb verweisen die Erläuterungen zur EGRC1141 auch bei

Art. 34 Abs. 2 EGRC auf Art. 12 Nr. 4.1142 Insofern verwundert der Verweis bei

Art. 34 Abs. 1 EGRC.

Art. 12 ESC gehört zu den sieben Bestimmungen der ESC, von denen eine Ver- 4063
tragspartei mindestens fünf ratifizieren muss. Die Bundesrepublik hat Art. 12 ESC
uneingeschränkt ratifiziert, einige Staaten akzeptieren die Norm nicht in vollem

Umfang. Es gibt aber keinen Vertragsstaat, der Art. 12 ESC ganz abgewählt
hat.1143

2. GCSGA

Nr. 10 GCSGA1144 behandelt ebenfalls den sozialen Schutz. Danach hat entspre- 4064
chend den Gegebenheiten der einzelnen Länder jeder Arbeitnehmer der Europäi-
schen Gemeinschaft Anspruch auf einen angemessenen sozialen Schutz und muss
unabhängig von seiner Stellung und von der Größe des Unternehmens, in dem er
arbeitet, Leistungen der sozialen Sicherheit in ausreichender Höhe erhalten (1.

Spiegelstrich). Zudem müssen alle, die vom Arbeitsmarkt ausgeschlossen sind,

unmittelbare Verbindlichkeit gerade nicht für sich begründet haben. Birk, in: FS für

Baron von Maydell, 2002, S. 27 (30).

1137 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 22 Rn. 9.

1138 S.u. Rn. 4106.

1139 Birk, in: FS für Baron von Maydell, 2002, S. 27 (28).

1140 Birk, in: FS für Baron von Maydell, 2002, S. 27 (32).

1141 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1142 S.u. Rn. 4122 ff.

1143 Birk, in: FS für Baron von Maydell, 2002, S. 27 (28).

1144 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

1214 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
weil sie keinen Zugang dazu fanden oder sich nicht wieder eingliedern konnten,
und die nicht über Mittel für den Unterhalt verfügen, ausreichende Leistungen
empfangen und Zuwendungen beziehen können, die ihrer persönlichen Lage an-
gemessen sind (2. Spiegelstrich).

4065

Nr. 10 GCSGA enthält damit allgemein gehaltene Zielbestimmungen1145 zur

Gewährung sozialen Schutzes. Während sich der 1. Spiegelstrich mit der sozialen

Sicherheit befasst, behandelt der 2. Spiegelstrich die soziale Unterstützung. In

Art. 34 EGRC ist Ersteres in Abs. 1, Letzteres in Abs. 3 geregelt. Daher wäre bei

Art. 34 Abs. 1 EGRC ein Hinweis lediglich auf den 1. Spiegelstrich präziser ge-
wesen. Entsprechend verweisen die Erläuterungen zur EGRC1146 bei Art. 34 Abs. 3

EGRC ebenfalls auf Nr. 10 GCSGA.

3. Europäischer

Besitzstand
a)

Art. 2 und Art. 136 EG/3 Abs. 3 EUV und Art. 151 AEUV

4066 Gem. Art. 2 EG/3 Abs. 3 EUV ist es unter anderem Aufgabe der Gemeinschaft/

Union, ein hohes Maß an sozialem Schutz zu fördern. Art. 136 EG/151 AEUV
nennt als Ziel ebenfalls „einen angemessenen sozialen Schutz“. Die Vorschrift des

Art. 34 EGRC greift dieses Ziel auf.1147
b)

Art. 137 und Art. 140 EG/153 und 156 AEUV

4067 Nach den Erläuterungen zur EGRC1148 stützt sich der in Art. 34 Abs. 1 EGRC auf-
geführte Grundsatz auf Art. 137 und 140 EG/153 und 156 AEUV.

4068

Gem. Art. 137 Abs. 1 EG/153 Abs. 1 AEUV unterstützt und ergänzt die Ge-
meinschaft/Union die Tätigkeit der Mitgliedstaaten unter anderem auf den Gebie-
ten der sozialen Sicherheit und dem sozialen Schutz der Arbeitnehmer (lit. c)), der
beruflichen Eingliederung der aus dem Arbeitsmarkt ausgegrenzten Personen (lit.

h)), der Bekämpfung der sozialen Ausgrenzung (lit. j)) und der Modernisierung
der Systeme des sozialen Schutzes (lit. k)). In diesen Bereichen sieht Art. 137

Abs. 2 EG/153 Abs. 2 AEUV den Erlass von Richtlinien mit Mindestvorschriften
vor. Art. 137 EG/153 AEUV ist damit die zentrale Kompetenzvorschrift für euro-
päische sozialpolitische Maßnahmen.1149 Art. 137 Abs. 4 EG/153 Abs. 4 AEUV
macht allerdings deutlich, dass grundsätzlich die Mitgliedstaaten über ihre Syste-
me der sozialen Sicherheit entscheiden.

4069

Art. 140 EG/156 AEUV ergänzt die Vorschrift des Art. 137 EG/153 AEUV
und gibt der Kommission eine Grundlage zur Förderung der Zusammenarbeit der

1145 Funk, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 39 (50).

1146 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1147 Jarass, § 32 Rn. 2.

1148 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1149 S. Marauhn, in: Matscher (Hrsg.), Erweitertes Grundrechtsverständnis, 2003, S. 247

(248).

§ 5 Sozialer Schutz 1215

Mitgliedstaaten.1150 Eine eigenständige Entscheidungsbefugnis wird damit aber
nicht eröffnet. Die Sozialpolitik soll vielmehr im Schwerpunkt bei den Mitglied-
staaten verbleiben.1151
c)

Art. 42 EG/48 AEUV

In Art. 42 EG/48 AEUV werden das Europäische Parlament und der Rat aufgefor- 4070
dert, die „auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit für die Herstellung der Freizü-
gigkeit der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen“ zu beschließen. Die Vor-
schrift soll folglich die Freizügigkeit im Bereich der sozialen Sicherheit sicherstel-
len.1152

Als eine der vier Grundfreiheiten des EG gesteht die in den Art. 39-42 EG/ 4071

45-48 AEUV normierte Freizügigkeit den Arbeitnehmern der Mitgliedstaaten vor
allem das Recht zu, sich in einem anderen Mitgliedstaat um eine Arbeitsstelle zu
bewerben und dort eine Beschäftigung auszuüben. Die Arbeitnehmer würden da-
von abgehalten, von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch zu machen, wenn
ihnen durch die Inanspruchnahme sozialrechtliche Nachteile erwüchsen.1153 Daher
sollen Arbeitnehmer aus anderen Mitgliedstaaten und ihre Familienangehörigen
ihre Ansprüche auf soziale Leistungen durch Zusammenrechnung aller Versiche-
rungszeiten behalten, wenn sie von ihrem Recht auf Arbeitnehmerfreizügigkeit

Gebrauch machen.1154 Damit soll gewährleistet werden, dass die Arbeitnehmer und
ihre Familienangehörigen durch die Grenzüberschreitung nicht in eine ungünstige-
re Lage geraten, als wenn der Arbeitnehmer nur in einem Mitgliedstaat beschäftigt
ist.1155 Art. 42 EG/48 AEUV enthält daher einen Rechtsetzungsauftrag an den Rat.

Dieser ist aufgrund der Entstehungsgeschichte und der systematischen Stellung
des Art. 42 EG/48 AEUV dadurch begrenzt, dass es sich lediglich um einen Koor-
dinierungsauftrag handelt.1156 Dem ist der europäische Gesetzgeber durch die VO

(EWG) Nr. 1408/711157 und deren DurchführungsVO (EWG) Nr. 574/721158 nach-
gekommen.1159

1150 Marauhn, in: Matscher (Hrsg.), Erweitertes Grundrechtsverständnis, 2003, S. 247

(248).

1151 Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 17.

1152 Steinmeyer, in: Hanau/Steinmeyer/Wank, Handbuch des europäischen Arbeits- und

Sozialrechts, 2002, § 21 Rn. 2.

1153 Frenz, Europarecht 1, Rn. 1534; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 34 GRCh Rn. 3; Steinmeyer, in: Hanau/Steinmeyer/Wank, Handbuch des europäischen Arbeits- und

Sozialrechts, 2002, § 21 Rn. 2; Martínez Soria, JZ 2002, 643 (644).

1154 EuGH, Rs. 100/63, Slg. 1964, 1213 (1232) – van der Veen; Rs. 4/66, Slg. 1966, 637

(645) – Hagenbeek; Rs. 24/75, Slg. 1975, 1149 (1160, Rn. 11/13) – Petroni; vgl. Ei-
chenhofer, in: Streinz, Art. 42 EGV Rn. 2.

1155 Steinmeyer, in: Hanau/Steinmeyer/Wank, Handbuch des europäischen Arbeits- und

Sozialrechts, 2002, § 21 Rn. 3.

1156 Fuchs, ZIAS 2003, 379 (384).

1157 Des Rates vom 14.6.1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Ar-
beitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern

(WanderarbeitnehmerVO), ABl. L 149, S. 2; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr.

1992/2006, ABl. 2006 L 329, S. 1.

1216 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
d)

WanderarbeitnehmerVO (EWG) Nr. 1408/71 und VO (EWG) Nr. 574/72

4072 Gegen ein einheitliches europäisches System der sozialen Sicherheit ist einge-
wandt worden, dass die Systeme der sozialen Sicherheit das Ergebnis lange zu-
rückreichender Traditionen sind und tief in den nationalen Kulturen und Gepflo-
genheiten verwurzelt sind.1160 Daher ist bislang kein einheitliches europäisches

System der sozialen Sicherheit intendiert.1161 Art. 137 Abs. 4 1. Spiegelstrich EG/

153 Abs. 4 1. Spiegelstrich AEUV stellt vielmehr klar, dass die Befugnis bei den

Mitgliedstaaten verbleibt, die Grundprinzipien ihres Systems der sozialen Sicher-
heit festzulegen.1162

4073

Diesen Grundgedanken ist in den Verordnungen VO (EWG) Nr. 1408/711163
und VO (EWG) Nr. 574/721164 Rechnung getragen worden. Die Verordnungen
harmonisieren nicht die Sozialversicherungssysteme der Mitgliedstaaten, sondern
koordinieren die nationalen Systeme.1165 Es ist deshalb kein eigenständiges euro-
päisches Sozialversicherungssystem errichtet worden, aus dem Rechte aller Bür-
ger der Union entstehen könnten.1166

4074

Vielmehr können die Mitgliedstaaten im Rahmen der Koordinierung weiterhin
selbst über die Einzelheiten ihrer Sozialversicherungssysteme entscheiden. Sie ha-
ben lediglich bestimmte gemeinsame Vorschriften und Grundsätze zu beachten,
die gewährleisten sollen, dass die Personen, die ihr Recht auf Freizügigkeit aus-
üben, durch die Anwendung der verschiedenen mitgliedstaatlichen Systeme nicht
benachteiligt werden. Dagegen ist die zentrale Frage über das Niveau der sozial-
versicherungsrechtlichen Leistungen in den einzelnen Mitgliedstaaten durch das

Unionsrecht nicht harmonisiert worden.1167

4075

Die so genannte WanderarbeitnehmerVO (EWG) Nr. 1408/71 diente ursprüng-
lich nur der Ausformung der in Art. 39 EG/45 AEUV garantierten Arbeitnehmer-
freizügigkeit.1168 Daher war ihr persönlicher Anwendungsbereich ursprünglich auf

Arbeitnehmer, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaates, Staatenlose oder

Flüchtlinge sind, sowie auf ihre Familienangehörigen und Hinterbliebenen be-
schränkt (Art. 2 Abs. 1 der Verordnung). Mit der VO (EWG) Nr. 1390/811169 wur-

1158 Des Rates vom 21.3.1972 über die Durchführung der VO (EWG) Nr. 1408/71 zur An-
wendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien,
die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, ABl. L 74, S. 1; zuletzt geändert
durch VO (EG) Nr. 101/2008, ABl. 2008 L 31, S. 15.

1159 Frenz, Europarecht 1, Rn. 1534.

1160 Sigemann, RdA 2003, 18 (22).

1161 Fuchs, NZS 2002, 337 (341).

1162 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 22 Rn. 21.

1163 ABl. 1971 L 149, S. 2.

1164 ABl. 1972 L 74, S. 1.

1165 Dazu Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 22 Rn. 20; Fuchs, NZS 2002, 337 (341); Steinmeyer, in: Hanau/Steinmeyer/Wank, Handbuch des europäischen Arbeits- und

Sozialrechts, 2002, § 21 Rn. 10; Zuleeg, EuGRZ 1992, 329 (332).

1166 Zuleeg, EuGRZ 1992, 329 (332).

1167 Sigemann, RdA 2003, 18 (22).

1168 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 99.

1169 VO (EWG) Nr. 1390/81 des Rates vom 12.5.1981 zur Ausdehnung der VO (EWG) Nr.

1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und

§ 5 Sozialer Schutz 1217
de ihr Anwendungsbereich auch auf Selbstständige und mit der VO (EG) Nr.

307/19991170 zudem auf Studierende ausgedehnt.1171 Unter Hinweis auf Art. 34

Abs. 2 EGRC wurde der Anwendungsbereich schließlich in der VO (EG) Nr.

859/20031172 auch auf Drittstaatsangehörige erweitert.1173

Zur Durchführung der WanderarbeitnehmerVO (EWG) Nr. 1408/71 wurde die 4076

VO (EWG) Nr. 574/721174 erlassen. Während die VO (EWG) Nr. 1408/71 über-
wiegend materiell-rechtliche Regelungen enthält, regelt die VO (EWG) Nr. 574/72
verfahrensrechtlich die Koordinierung der mitgliedstaatlichen Systeme.1175 Beide

Verordnungen sind mehrfach geändert worden, um sie der Entwicklung der ein-
zelstaatlichen Rechtsvorschriften anzupassen und die Weiterentwicklung durch
die Rechtsprechung des EuGH einzubeziehen.1176
e)

VO (EG) Nr. 883/2004

2004 wurde vom Europäischen Parlament und dem Rat die VO (EG) Nr. 4077

883/20041177 verabschiedet. Sie soll der neue Bezugspunkt für die Koordinierung
der Systeme der sozialen Sicherheit der Mitgliedstaaten werden und in weiten Tei-
len1178 die WanderarbeitnehmerVO (EWG) Nr. 1408/711179 ersetzen.

Gegenüber der WanderarbeitnehmerVO (EWG) Nr. 1408/711180 enthält die neue 4078

VO (EG) Nr. 883/2004 folgende Änderungen von Interesse:

deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, auf die Selbstän-
digen und ihre Familienangehörigen, ABl. L 143, S. 1.

1170 VO (EG) Nr. 307/1999 des Rates vom 8.2.1999 zur Änderung der VO (EWG) Nr.

1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer, Selb-
ständige und deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und ab-
wandern, und der VO (EWG) Nr. 574/72 über das Verfahren zur Durchführung der

VO (EWG) Nr. 1408/71 mit dem Ziel der Ausdehnung ihrer Anwendungsbereiche auf

Studierende, ABl. L 38, S. 1.

1171 Ausführlich Frenz, Europarecht 1, Rn. 1535 ff.

1172 VO (EG) Nr. 859/2003 des Rates vom 14.5.2003 zur Ausdehnung der Bestimmungen
der VO (EWG) Nr. 1408/71 und der VO (EWG) Nr. 574/72 auf Drittstaatsangehörige,
die ausschließlich aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht bereits unter diese Bestim-
mungen fallen, ABl. L 124, S. 1.

1173 S. den 5. Erwägungsgrund der Verordnung.

1174 ABl. 1972 L 74, S. 1.

1175 Steinmeyer, in: Hanau/Steinmeyer/Wank, Handbuch des europäischen Arbeits- und

Sozialrechts, 2002, § 21 Rn. 8.

1176 Die VO (EWG) Nr. 1408/71 wurde zuletzt geändert durch die VO (EG) Nr.

1992/2006, ABl. 2006 L 392, S. 1, die DurchführungsVO (EWG) Nr. 574/72 durch die

VO Nr. 101/2008, ABl. 2008 L 31, S. 15.

1177 VO (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur

Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABl. 2004 L 166, S. 1; berichtigt
durch ABl. 2004 L 200, S. 1.

1178 S. Art. 90 VO (EG) Nr. 883/2004.

1179 ABl. 1971 L 149, S. 2; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1992/2006, ABl. 2006

L 329, S. 1.

1180 ABl. 1971 L 149, S. 2; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1992/2006, ABl. 2006

L 329, S. 1.

1218 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

- Der persönliche Geltungsbereich wird erweitert: zukünftig gilt die Verord-
nung für Staatsangehörige eines Mitgliedstaates, Staatenlose und Flüchtlin-
ge mit Wohnort in einem Mitgliedstaat sowie für ihre Familienangehörigen
und Hinterbliebenen.1181

- Der sachliche Geltungsbereich wird ebenfalls erweitert: als Zweige der so-
zialen Sicherheit, für welche die Verordnung gilt, werden genannt: Leis-
tungen bei Krankheit, Leistungen bei Mutterschaft und gleichgestellte Leis-
tungen bei Vaterschaft, Leistungen bei Invalidität, Leistungen bei Alter,

Leistungen an Hinterbliebene, Leistungen bei Arbeitsunfällen und Berufs-
krankheiten, Sterbegeld, Leistungen bei Arbeitslosigkeit, Vorruhestands-
leistungen, Familienleistungen.1182

- Art. 24 der Verordnung enthält einen Gleichbehandlungsgrundsatz: Danach
haben Personen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und

Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die

Staatsangehörigen dieses Staates.

4079

Zugleich soll mit der VO (EG) Nr. 883/2004 eine neue Durchführungsverord-
nung in Kraft treten, welche die VO (EWG) Nr. 574/721183 ersetzen soll. Die be-
reits verabschiedete VO (EG) Nr. 883/2004 gilt auch erst ab dem Tag des Inkraft-
tretens der neuen Durchführungsverordnung.1184 Bislang gibt es jedoch lediglich
einen Entwurf für die neue Durchführungsverordnung.1185 Daher hat auch die VO

(EG) Nr. 883/2004 noch keine Gültigkeit.

4. EuGH-Rechtsprechung

4080 Der EuGH hat sich bereits vielfach mit den Systemen und Leistungen der sozialen

Sicherheit befasst, insbesondere im Rahmen der Rechtsprechung zur Wanderar-
beitnehmerVO (EWG) Nr. 1408/71.1186 Er kennt bislang jedoch kein Grundrecht
auf soziale Sicherheit.1187

5.

Verfassungen der Mitgliedstaaten

4081 Die Verfassungen der Mitgliedstaaten enthalten sehr unterschiedliche Bezugnah-
men auf das Recht auf soziale Sicherheit.1188 Ausdrücklich wird von einem Recht

1181 Art. 2 Abs. 1 VO (EG) Nr. 883/2004.

1182 Art. 3 Abs. 1 VO (EG) Nr. 883/2004.

1183 ABl. 1972 L 74, S. 1; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 101/2008, ABl. 2008 L 31,

S. 15.

1184 Art. 91 VO (EG) Nr. 883/2004.

1185 Vorschlag für eine VO zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO

(EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, KOM

(2006) 16 endg.

1186 ABl. 1971 L 149, S. 2; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1992/2006, ABl. 2006 L

329, S. 1. S. die zitierte Rspr. bei Frenz, Europarecht 1, Rn. 1535 ff.

1187 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 30.

1188 Streinz, in: ders., Art. 34 GR-Charta Rn. 4; ausführlich Riedel, in: Meyer, Art. 34

Rn. 5.

§ 5 Sozialer Schutz 1219
auf soziale Sicherheit in der portugiesischen,1189 in der belgischen,1190 in der spani-
schen,1191 in der luxemburgischen,1192 in der niederländischen,1193 in der sloweni-
schen,1194 in der polnischen,1195 in der ungarischen,1196 in der zyprischen und in der
litauischen1197 Verfassung gesprochen. In Lettland1198 wird in genau bezeichneten

Fällen ein Recht auf soziale Absicherung beziehungsweise auf staatliche Hilfe
gewährt.1199

II.

Qualifizierung als Grundsatz

Die Erläuterungen zur EGRC1200 sehen Art. 34 Abs. 1 EGRC als Grundsatz. Dies 4082
entspricht der Qualifizierung nach Wortlaut, Genese, Systematik und Zweck.

1. Wortlaut

So spricht bereits der Wortlaut von Art. 34 Abs. 1 EGRC für einen Grundsatz, da 4083
darin nicht ein Recht auf Zugang zu den Leistungen der sozialen Sicherheit und zu
den sozialen Diensten gewährleistet, sondern dieses Recht lediglich anerkannt und
geachtet wird.1201

Zudem lässt der Wortlaut des Art. 34 Abs. 1 EGRC nicht erkennen, wer Be- 4084
günstigter der Norm sein soll. Im Gegensatz zu Absatz 2, der jedem Menschen,

„der in der Union seinen rechtmäßigen Wohnsitz hat und seinen Aufenthalt
rechtmäßig wechselt“, einen Anspruch zubilligt, wird in Absatz 1 nicht auf einen
abgrenzbaren Personenkreis abgestellt. Eine Norm kann jedoch nur dann ein sub-
jektives Recht vermitteln, wenn sie die Begünstigten erkennen lässt.1202

2. Genese

Die Erläuterungen zur EGRC1203 sprechen bei Art. 34 Abs. 1 EGRC von einem 4085

„Grundsatz“, der von der Union zu wahren ist, „wenn sie im Rahmen ihrer Zu-
ständigkeit … tätig wird“.

1189 Art. 61 der portugiesischen Verfassung.

1190 Art. 23 Nr. 2 der belgischen Verfassung.

1191 Art. 41 der spanischen Verfassung.

1192 Art. 11 der luxemburgischen Verfassung.

1193 Art. 20 der niederländischen Verfassung.

1194 Art. 50 der slowenischen Verfassung.

1195 Art. 67 der polnischen Verfassung.

1196 Art. 17 und 18 der ungarischen Verfassung.

1197 Art. 48 Abs. 1 der litauischen Verfassung.

1198 Art. 109 der lettischen Verfassung.

1199 Ausführlich Riedel, in: Meyer Art. 34 Rn. 5.

1200 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1201 Dazu Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 34 GRCh Rn. 4; a.A. Rengeling/Szczekalla, Rn. 1025.

1202 Jarass, § 7 Rn. 26.

1203 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1220 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

4086

Bestätigt wird dies durch die Erläuterungen zu Art. 52 EGRC.1204 Darin heißt
es, dass „in einigen Fällen ein Charta-Artikel sowohl Elemente eines Rechts als
auch eines Grundsatzes enthalten“ kann. Als Beispiel wird Art. 34 EGRC genannt.

Mit dem Hinweis auf das subjektive Recht dürfte Art. 34 Abs. 2 EGRC gemeint
sein.1205

4087

Schließlich ist der heutige Wortlaut der Vorschrift das Ergebnis mehrfacher

Änderungen im Grundrechtekonvent. Zunächst war das Recht auf soziale Sicher-
heit als Anspruch formuliert. Anspruchsberechtigt sollten die Arbeitnehmer und
ihre Angehörigen sein.1206 Die Normierung als Anspruch wurde jedoch heftig kri-
tisiert,1207 zumal die Mitgliedstaaten durch Art. 34 EGRC nicht zur Gewährung be-
stimmter Rechte gegenüber ihren Bürger verpflichtet werden sollten.1208 Daher ist
die heutige Formulierung gewählt worden. Dies spricht dafür, dass Art. 34 Abs. 1

EGRC gerade keine Anspruchsqualität zukommen soll.

3. Systematik

4088 Art. 34 Abs. 1 EGRC ist von Wortlaut, Systematik und Inhalt eng mit Art. 34

Abs. 3 EGRC verbunden. Dieser ist nicht nur aufgrund der Systematik, sondern
auch wegen seines Wortlauts und seines Zwecks als Grundsatz einzuordnen.1209

Gleiches muss daher für Art. 34 Abs. 1 EGRC gelten.

4. Zweck

4089 Würde man Art. 34 Abs. 1 EGRC als subjektives Recht verstehen, würden sich
einklagbare Ansprüche auf Leistungen aus den Sozialversicherungen ergeben.

Dies würde zu erheblichen finanziellen Belastungen führen,1210 was jedoch bei der

Schaffung der EGRC vermieden werden sollte.1211 Es ist daher davon auszugehen,
dass Art. 34 Abs. 1 EGRC kein subjektives Recht gewähren soll.1212

1204 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (35).

1205 Jarass, § 32 Rn. 2; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 34 GRCh Rn. 4.

1206 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 13.

1207 Vgl. die Kritik bei Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 226.

1208 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 17.

1209 S.u. Rn. 4188 ff.

1210 Jarass, § 32 Rn. 2.

1211 Vgl. zum Streit über die finanzielle Belastung bei kostspieligen sozialen Leistungs-
rechten, o. Rn. 3590 ff.

1212 Jarass, § 32 Rn. 2.

§ 5 Sozialer Schutz 1221

5. Folgerungen

Bei Art. 34 Abs. 1 EGRC handelt es sich mithin um einen Grundsatz.1213 Er ist ge- 4090
richtet auf Achtung und Anerkennung der in den Mitgliedstaaten bestehenden

Leistungssysteme. Damit wird der abwehrrechtliche Charakter der Vorschrift be-
tont.1214

Eine über diesen abwehrrechtlichen Charakter hinausgehende Formulierung 4091
hätte im Grundrechtekonvent wohl keine Mehrheit gefunden.1215 Art. 34 Abs. 1

EGRC verpflichtet damit insbesondere nicht zur originären Schaffung eines Sys-
tems der sozialen Sicherheit. Letzterem wurde in den Erläuterungen zur EGRC1216
eine deutliche Absage erteilt. Danach sollen nämlich durch den Hinweis auf die
sozialen Dienste „die Fälle erfasst werden, in denen derartige Dienste eingerichtet
wurden, um bestimmte Leistungen sicherzustellen.“ Keineswegs sollten aber dort

„Dienste eingerichtet werden müssen, wo sie bislang nicht bestehen“.

III. Gewährleistungsbereich

1.

Leistungen der sozialen Sicherheit
a) Erweiterte

Grundkonzeption

Der Begriff der sozialen Sicherheit wird in Art. 42, 137 Abs. 1 lit. c) und 140 EG/ 4092

48, 153 Abs. 1 lit. c) und 156 AEUV verwandt, im Primärrecht jedoch nicht defi-
niert.1217 Art. 4 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 1408/711218 nennt Fälle, die Leistungen der
sozialen Sicherheit betreffen. Danach sind Leistungen der sozialen Sicherheit sol-
che Leistungen, die bei Krankheit und Mutterschaft, bei Invalidität, zur Erhaltung
oder Besserung der Erwerbsfähigkeit, bei Alter, an Hinterbliebene, bei Arbeitsun-
fällen und Berufskrankheiten, Tod, Arbeitslosigkeit oder zur Abgeltung von Pflich-
ten zum Familienunterhalt gewährt werden. Davon ausgehend hat der EuGH als

Leistung der sozialen Sicherheit alle solche Leistungen qualifiziert, die den Be-
günstigten aufgrund eines gesetzlich umschriebenen Tatbestandes gewährt wer-
den, ohne dass im Einzelfall eine in das Ermessen gestellte Prüfung des persönli-
chen Bedarfs erfolgt. Zudem müssen sie sich auf eines der in Art. 4 Abs. 1 VO

1213 Jarass, § 32 Rn. 2; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 34 GRCh Rn. 4; Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 55 f.; Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 21; vgl. Birk, in: FS
für Baron von Maydell, 2002, S. 27 (31).

1214 Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 15; Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 22 Rn. 27.

1215 Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 15; Meyer/ Engels, in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 7 (28); Maurauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 22 Rn. 27; Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 17.

1216 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1217 Eichenhofer, in: Streinz, Art. 42 EGV Rn. 1.

1218 ABl. 1971 L 149, S. 2; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1992/2006, ABl. 2006 L

329, S. 1.

1222 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

(EWG) Nr. 1408/71 ausdrücklich aufgezählten Risiken beziehen.1219 Der Begriff
der sozialen Leistungen wurde aber bislang eng ausgelegt.1220

4093

Auch Art. 34 Abs. 1 EGRC nennt ausdrücklich Fälle, in denen Leistungen der
sozialen Sicherheit gezahlt werden: Mutterschaft, Krankheit, Arbeitsunfall, Pfle-
gebedürftigkeit, Alter und Verlust des Arbeitsplatzes. Diese decken sich mit den

Fällen in Art. 4 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 1408/71. Die in Art. 34 Abs. 1 EGRC ge-
nannten Fälle sind jedoch anders als bei Art. 4 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 1408/71
nicht abschließend aufgezählt, wie der Wortlaut des Art. 34 Abs. 1 EGRC durch

Verwendung des Wortes „wie“ deutlich macht.1221 Im ersten Präsidiumsvorschlag
zu Art. 34 Abs. 1 EGRC waren nicht einmal einzelne Risiken aufgezählt.1222 Sie
wurden im Laufe des Grundrechtekonvents eingefügt und bewusst mit der gewähl-
ten Formulierung für weitere, nicht genannte Risiken geöffnet.1223 Die vom EuGH
auf der Grundlage von Art. 4 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 1408/71 erarbeitete Definiti-
on zu den sozialen Leistungen bedarf daher künftig einer Erweiterung auf sonsti-
ge, nicht in Art. 4 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 1408/71 genannte Fälle, die aber ähnlich
gelagert sind.

b) Sozialversicherungssysteme

4094 Die Leistungen der sozialen Sicherheit werden durch die Sozialversicherungssys-
teme bei Eintritt der abgedeckten sozialen Risiken gewährt.1224 Sie beruhen – an-
ders als bei der sozialen Unterstützung des Art. 34 Abs. 3 EGRC1225 – regelmäßig
auf einer Eigenleistung des Versicherten in Form einer ursprünglichen Beitrags-
zahlung in das Sozialversicherungssystem vor Eintritt des abgedeckten Schutzfal-
les.1226 Maßgeblich ist nicht die persönliche Bedürftigkeit,1227 sondern ob für die-
sen Fall eine Leistung aus dem Sozialversicherungssystem aufgrund eines gesetz-
lich umschriebenen Tatbestandes vorgesehen ist.1228 Einen solchen Tatbestand
können die genannten Fälle wie Mutterschaft, Krankheit, Arbeitsunfall, Pflegebe-
dürftigkeit, Alter, Verlust des Arbeitsplatzes oder ähnliches bilden.

1219 St. Rspr. EuGH, Rs. 249/83, Slg. 1985, 973 (986, Rn. 12 ff.) – Hoeckx; Rs. 122/84,

Slg. 1985, 1027 (1034 f., Rn. 19 ff.) – Scrivner; Rs. C-78/91, Slg. 1992, I-4839 (4865,

Rn. 15) – Hughes; Rs. C-160/96, Slg. 1998, I-843 (886, Rn. 20) – Molenaar; Rs.

C-85/99, Slg. 2001, I-2261 (2296, Rn. 28) – Offermanns.

1220 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 112.

1221 Jarass, § 32 Rn. 4; Rengeling/Szczekalla, Rn. 1034; Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 85; Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 14; Marauhn, in: Heselhaus/Nowak,

§ 22 Rn. 19; Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der

Europäischen Union, 2002, S. 65.

1222 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 13.

1223 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 18; Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 9.

1224 Jarass, § 32 Rn. 4; Rengeling/Szczekalla, Rn. 1034.

1225 S.u. Rn. 4198.

1226 Jarass, § 32 Rn. 4.

1227 Jarass, § 32 Rn. 4.

1228 Vgl. EuGH, Rs. C-215/99, Slg. 2001, I-1901 (1943 f., Rn. 25) – Jauch.

§ 5 Sozialer Schutz 1223
c) Arbeitgeberleistungen

In einigen der genannten Fälle werden Leistungen nicht (nur) durch die Sozialver- 4095
sicherungssysteme, sondern (auch) durch die Arbeitgeber erbracht, so zum Bei-
spiel in Deutschland die Entgeltfortzahlung bei Mutterschaft und bei Krankheit
und in den Niederlanden die Leistungen bei Invalidität und Krankheit. Gegen de-
ren Qualifikationen als „Leistungen der sozialen Sicherheit“ i.S.d. Art. 34 Abs. 1

EGRC spricht, dass die Leistungen aus den Sozialversicherungssystemen beitrags-
finanziert werden und damit von der Eigenleistung des Versicherten profitieren,
während die oben genannten Leistungen Arbeitgeberzahlungen darstellen.

Indes werden auch diese Leistungen „nach Maßgabe der einzelstaatlichen 4096

Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten“ gezahlt. Zudem hängt es von den ge-
wachsenen Strukturen ab, ob Leistungen über ein Sozialversicherungssystem oder
vom Arbeitgeber gezahlt werden. Art. 34 Abs. 1 EGRC verpflichtet die Union un-
abhängig davon zur Anerkennung und Achtung der Rechte auf Zugang zu den

Leistungen der sozialen Sicherheit. Die daraus resultierende Pflicht, die anerkann-
ten Rechte nicht zu verletzten, gilt daher gleichermaßen für solche Leistungen, die
aus den Sozialversicherungssystemen resultieren und für solche, die aufgrund ar-
beitsrechtlicher Regelungen vom Arbeitgeber gezahlt werden. Deshalb sind auch
solche Leistungen als vom Begriff der „sozialen Sicherheit“ umfasst anzusehen,
die vom Arbeitgeber aufgrund einer nationalen Rechtsvorschrift im Fall der Ver-
wirklichung eines bestimmten Risikos gezahlt werden.1229

2. Soziale

Risiken

Bei den in Art. 34 Abs. 1 EGRC genannten Leistungsfällen, handelt es sich um die 4097
gängigen sozialrechtlichen Kategorien.1230
a) Mutterschaft

Nach den Erläuterungen zur EGRC1231 ist der Begriff der Mutterschaft in Art. 34 4098

Abs. 1 EGRC i.S.d. vorangehenden Art. 33 EGRC zu verstehen. Dazu besagen die

Erläuterungen, dass der Begriff der Mutterschaft den Zeitraum von der Zeugung
bis zum Stillen des Kindes abdecke.

Der letztgenannte Begriff ist jedoch nicht klar zu definieren. Zudem bringt die 4099
gewählte Anknüpfung an das Stillen eine Ungleichbehandlung zwischen stillenden
und nicht stillenden Müttern. Schließlich führt sie zu Rechtsunsicherheit, da Müt-
ter kurzfristig entscheiden können, ob und wie lange sie stillen.1232 Daher ist in

Anlehnung an Art. 8 und 10 Mutterschutz-RL 92/85/EWG,1233 die einen insgesamt

1229 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 86; so auch ohne Begründung Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 16.

1230 Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 16.

1231 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1232 Vgl. Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 33 GRCh Rn. 8.

1233 ABl. 1992 L 348, S. 1; zuletzt geändert durch RL 2007/30/EG, ABl. 2007 L 165,

S. 21.

1224 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

14-wöchigen Mutterschaftsurlaub vor und nach der Geburt garantieren, der Be-
griff der Mutterschaft in Art. 33 EGRC1234 und 34 EGRC so zu verstehen, dass der

Zeitraum von der Zeugung bis zum Ende des Mutterschaftsurlaubs abgedeckt
ist.1235
b) Sonstige

Risiken

4100 Im Übrigen definiert Art. 34 Abs. 1 EGRC die Fälle nicht näher, in denen Leis-
tungen der sozialen Sicherheit eingreifen. So wird bei dem Begriff des Arbeitsun-
falls beispielsweise nicht festgelegt, ob Wegeunfälle einzubeziehen sind1236 und ob

Berufskrankheiten als „schleichende Arbeitsunfälle“1237 oder als Krankheit anzu-
sehen sind. Auch im Falle des Alters ist nicht bestimmt, ab wann die Leistungen
eintreten.1238 Es wird zudem auf den Verlust des Arbeitsplatzes und nicht auf Ar-
beitslosigkeit abgestellt. Das könnte als Entscheidung dafür gewertet werden, dass
der Betroffene zuvor einen Arbeitsplatz innegehabt haben muss.1239

4101

Eine genaue Beschreibung der Fälle, in denen Leistungen der sozialen Sicher-
heit gezahlt werden, wird damit dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen

Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten überlassen. Dabei darf nicht vergessen
werden, dass die in Art. 34 Abs. 1 EGRC aufgezählten Risiken ohnehin nicht ab-
schließend benannt sind.1240 Indes geben die genannten Beispiele die wichtigsten

Kategorien vor und zeigen daher auch, welcher Art und Qualität zusätzlich einzu-
beziehende Fälle sein müssen.

3. Soziale

Dienste

4102 Nach den Erläuterungen zur EGRC1241 sollen durch den Hinweis auf die sozialen

Dienste die Fälle erfasst werden, in denen derartige Dienste eingerichtet wurden,
um bestimmte Leistungen sicherzustellen. Es handelt sich demnach offensichtlich
um Dienstleistungen, welche die finanziellen Leistungen der sozialen Sicherheit
ergänzen.1242 Im Grundrechtekonvent wurden als Beispiele Haushaltshilfen, Pfle-
ge, Essen auf Rädern und präventive Drogenberatung genannt.1243 Derartige sozia-
le Dienste sind in mehreren Mitgliedstaaten auf der Ebene der Verfassung1244 ab-
gesichert.1245

1234 S.o. Rn. 4008.

1235 Jarass, § 31 Rn. 14; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 33 GRCh Rn. 8.

1236 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 89.

1237 Rengeling/Szczekalla, Rn. 1034.

1238 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 91.

1239 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 92.

1240 S.o. Rn. 4093.

1241 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1242 Jarass, § 32 Rn. 5.

1243 Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 334; Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 19.

1244 Z.B. in Finnland, Polen und Spanien.

1245 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 94.

§ 5 Sozialer Schutz 1225

4. Begünstigte

Die Leistungen aus den Sozialversicherungssystemen erhalten die Versicherten. 4103

Die Vorschrift ist daher nicht auf Arbeitnehmer zu beschränken, sondern erfasst
auch Selbstständige1246 und grundsätzlich sogar Drittstaatsangehörige,1247 soweit
sie sich durch Beitragsleistungen einen Anspruch auf Leistung erworben haben.

Ursprünglich war im Grundrechtekonvent eine Formulierung diskutiert worden,
die den Arbeitnehmern und ihren Angehörigen einen Anspruch auf sozialen Schutz
gewährte. Dies wurde jedoch in die heutige Formulierung geändert.1248

5.

Recht auf Zugang zu den Leistungen

Art. 34 Abs. 1 EGRC spricht von einem „Recht auf Zugang zu den Leistungen der 4104
sozialen Sicherheit und zu den sozialen Diensten“. Art. 34 Abs. 1 EGRC enthält
nicht selbst eine Gewährleistung eines Leistungsrechts, sondern lediglich den

Grundsatz zur Anerkennung und Achtung der Rechte. Inwiefern diese Rechte ge-
währt werden, entscheiden der europäische und die nationalen Gesetzgeber. Die

Union ist daher lediglich in den Fällen, in denen sich aus dem Unionsrecht oder
den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten ein subjektives

Recht auf Zugang zu den Leistungen der sozialen Sicherheit oder zu den sozialen

Diensten ergibt, dazu verpflichtet, dieses anzuerkennen und zu achten.

Es muss sich entsprechend dem vollständigen Wortlaut von Art. 34 Abs. 1 4105

EGRC um ein Recht auf Zugang handeln, nicht um ein Recht auf Sozialleistun-
gen. Während im Grundrechtekonvent zunächst ein „Recht auf Leistungen“ vor-
gesehen war, wurde dies im Laufe des Konvents auf das „Recht auf Zugang zu
den Leistungen“ eingeschränkt.1249 Damit muss die Union lediglich ein subjektives

Recht auf Gleichbehandlung1250 beim Zugang zu den Leistungen anerkennen und
achten.1251

1246 Vgl. Jarass, § 32 Rn. 6.

1247 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 77; Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 22

Rn. 25; Bernsdorff, VSSR 2001, 1 (19).

1248 Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 8.

1249 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 18.

1250 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 78; Marauhn, in: Matscher (Hrsg.), Erweitertes Grundrechtsverständnis, 2003, S. 247 (248); Losch/Radau, NVwZ 2003, 1440

(1444); Bernsdorff, VSSR 2001, 1 (19).

1251 In der englischen Fassung und in den EGRC-Versionen der neuen Mitgliedstaaten fin-
det sich allerdings nur das „Recht auf Leistungen“, nicht das „Recht auf Zugang zu den

Leistungen“. Die von der deutschen Fassung abw. Versionen in den neuen Mitglied-
staaten lassen sich damit erklären, dass die englische Version offensichtlich als Modell
bei der Übersetzung der EGRC in die Sprachen der neuen Mitgliedstaaten diente. S.

Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 24 f.

1226 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

6. Verweis
auf

Unionsrecht
und einzelstaatliche Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten

4106 Mit dem Verweis auf das Unionsrecht und die einzelstaatlichen Rechtsvorschrif-
ten und Gepflogenheiten wird den Bedenken der Kritiker der Norm Rechnung ge-
tragen. Der Gewährleistungsbereich wird weitestgehend eingeschränkt. So wird
berücksichtigt, dass die Union in diesem Bereich nur sehr eingeschränkte Befug-
nisse hat.1252 Art. 34 Abs. 1 EGRC knüpft somit an den sozialrechtlichen Bestand
in den Mitgliedstaaten an.1253 Die sich daraus ergebenden Rechte auf Zugang zu
den Leistungen der sozialen Sicherheit und zu den sozialen Diensten müssen von
der Union anerkannt und geachtet werden. Sie ist keinesfalls verpflichtet, eigene

Leistungen und Dienste einzurichten oder zugänglich zu machen.1254

4107

Beim Gewährleistungsgehalt kommt den Gesetzgebern ein weiter Gestaltungs-
spielraum zu. Insbesondere können sie den Zugang auf bestimmte Personengrup-
pen beschränken.1255 Sie müssen auch nicht das derzeit bestehende Niveau beibe-
halten, sondern können dieses unterschreiten.1256 Da Art. 34 Abs. 1 EGRC gerade
kein Grundrecht, sondern lediglich einen Grundsatz auf Anerkennung und Ach-
tung durch die Union1257 enthält, können die Mitgliedstaaten sogar ihre Sozialver-
sicherungssysteme gänzlich abschaffen.1258 Die Mitgliedstaaten sind schließlich
auch nicht verpflichtet, einen Rechtsanspruch auf Zugang zu den Leistungen der
sozialen Sicherheit und zu den sozialen Diensten zu gewährleisten.1259

4108

Der Verweis auf das Unionsrecht und die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften
und Geflogenheiten ist als Kompromiss im Grundrechtekonvent verständlich, da
eine Zustimmung aller Mitgliedstaaten nur zu erreichen war, wenn Kompetenzver-
luste der Mitgliedstaaten vermieden, den Mitgliedstaaten keine neuen Leistungs-
verpflichtungen auferlegt und keine Harmonisierung der nationalstaatlichen Sozi-
alsysteme angestrebt wurde.1260 Zwar wurde damit der gewährleistende Regelungs-
gehalt des Art. 34 Abs. 1 EGRC aufgrund des Verweises weitgehend relativiert.1261

Immerhin wird aber durch die Aufnahme des Art. 34 Abs. 1 EGRC das soziale

Wohlergehen des Einzelnen als wesentlicher Wert der Union anerkannt und fest-
gelegt.1262 Essenziell dafür ist der allgemeine Zugang, der daher auch in anderen

Feldern im Blick zu halten ist.

1252 Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 17.

1253 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 34 GRCh Rn. 2.

1254 Dorfmann, Soziale Gewährleistungen in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 65.

1255 Jarass, § 32 Rn. 8.

1256 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 58.

1257 S.u. Rn. 4112.

1258 Darin unterscheidet sich Art. 34 Abs. 1 EGRC deutlich von dem als Grundlage die-
nenden Art. 12 ESC; s.o. Rn. 4059 ff.

1259 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 58.

1260 Vgl. Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 51.

1261 Streinz, in: ders., Art. 34 GR-Charta Rn. 5; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 27 Rn. 25; Riedel, in: Meyer, Art. 27 Rn. 28; Pache, EuR 2001, 475 (481); Dorf, JZ 2005, 126

(130).

1262 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 54.

§ 5 Sozialer Schutz 1227

Zudem wird die Tätigkeit der europäischen Organe dadurch beschränkt, dass 4109
sie die nationale Ausgestaltung des Zugangs zu den Leistungen der sozialen Si-
cherheit und zu den sozialen Diensten zu respektieren haben. Damit geht es um
eine Erhaltung nationaler Systeme und nicht um deren grundrechtlich abgestützte

Fortentwicklung. Diese kann höchstens im Wege unionsrechtlicher Koordinierung
nach den bisher vertraglich vorgesehenen Kompetenzen erfolgen. Mithin werden
mitgliedstaatliche Freiräume garantiert und lediglich darüber und damit indirekt
individuelle soziale Rechte verbürgt. Diese bestehen dann aber auf nationaler

Grundlage und nicht auf europarechtlicher.

7.

Einschränkung von Grundfreiheiten und Wettbewerbsfreiheit

Europarechtliche Freiheiten können auf dieser Basis sogar eingeschränkt werden. 4110

Das gilt etwa für die grenzüberschreitende Inanspruchnahme von Gesundheitsleis-
tungen auf der Basis der Dienstleistungsfreiheit. Diese kann jedenfalls bezüglich
stationärer Behandlungen die Funktionsfähigkeit und damit letztlich die Existenz
der sozialen Sicherungssysteme gefährden. Darin liegt daher ein schon bislang
vom EuGH anerkannter Rechtfertigungsgrund für Beschränkungen vor allem der

Dienstleistungsfreiheit.1263 Dieser erlangt nunmehr auch eine grundrechtliche Ba-
sis in Art. 34 Abs. 1 EGRC.1264

Indes geht es dabei um eine Abwägung verschiedener Elemente des europäi- 4111
schen Rechts, nicht aber schon um eine begriffliche Nivellierung und Ausrichtung
von Tatbestandsmerkmalen anderer Bestimmungen an Art. 34 EGRC.1265 Zwar
nimmt der EuGH Krankenkassen bei rein sozialen Aufgaben von den Wettbe-
werbsregeln aus,1266 jedoch erfolgt dies auf der Basis der wettbewerbsrechtlichen

Ausgestaltung des Unternehmensbegriffs.1267 Dieser wird also nicht etwa von Art.

34 Abs. 1 EGRC geprägt. Das Anliegen dieses Grundrechts ist daher allenfalls bei
den Freistellungen nach Art. 81 Abs. 3 EG/101 Abs. 3 AEUV hineinzulesen, wo
eine Abwägung mit der Wettbewerbsfreiheit erfolgt und eine Prägung auch durch
andere Elemente des Unionsrechts stattfindet.1268 So kann die Verbesserung der

Warenverteilung dadurch eine soziale Komponente erhalten, dass zum Beispiel
auch kinderreiche Familien bzw. Pflegebedürftige und alte Menschen Zugang zu
unabdingbaren Arzneimitteln haben, mithin ein ortsnahes, erschwingliches Ange-
bot besteht.

1263 S. insbes. EuGH, Rs. C-215/99, Slg. 2001, I-1901 (5534 ff., Rn. 76 ff.) – Smits u.

Peerbooms einerseits; Rs. C-385/99, Slg. 2003 I-4509 (4574, Rn. 106 f.) – Müller-

Fauré u. van Riet; zum Ganzen Frenz, Europarecht 1, Rn. 266 f., 1035 f., 1558 ff.

1264 Auch Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 70.

1265 Dahin Nußberger, in Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 74 f.

1266 EuGH, Rs. C-264/01 u.a., Slg. 2004, I-2493 (2543 f., Rn. 51 ff.) – AOK-Bundes-
verband u.a.

1267 Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 363, 2002, 2004; für eine ausschließlich gemeinnützige Tätigkeit von Einrichtungen des Gesundheitswesen jüngst EuGH, Rs. C-205/03 P,

Slg. 2006, I-6295 (6328, Rn. 26) – FENIN; s. bereits EuG, Rs. T-319/99, Slg. 2003,

II-357 (372 f., Rn. 36) – FENIN.

1268 Nach Frenz, Europarecht 2, Rn. 85 ff.

1228 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

8. Normadressat

4112 Grundsätzlich sind Adressaten der EGRC gem. Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC die Or-
gane und Einrichtungen der Union und die Mitgliedstaaten, wenn sie das Recht
der Union durchführen. Art. 34 Abs. 1 EGRC spricht jedoch ausdrücklich davon,
dass „die Union“ das Recht auf Zugang zu den Leistungen der sozialen Sicherheit
anerkennt und achtet. Die Mitgliedstaaten werden nicht genannt. Deshalb ist

Art. 34 Abs. 1 EGRC – abweichend von den übrigen EGRC-Normen – dahin ge-
hend auszulegen, dass ausnahmsweise nur die Union verpflichtet wird.1269 Schließ-
lich sollten den Mitgliedstaaten keine zusätzlichen Pflichten auferlegt werden.1270

Vielmehr geht es gerade um die Erhaltung nationaler Errungenschaften und damit
um eine Begrenzung der europäischen Rechtsetzung.

4113

Aufgrund des Verweises auf das Unionsrecht und die einzelstaatlichen Rechts-
vorschriften und Gepflogenheiten ist die Union damit zum einen Normadressat,
zum anderen Gesetzgeber. In letzterer Funktion kann die Union den Umfang des

Gewährleistungsbereichs bestimmen,1271 hat dabei aber den durch Art. 34 Abs. 1

EGRC betonten Wert des Zugangs zur sozialen Sicherheit1272 im Blick zu halten.

Diese Bestimmungsmacht erscheint wegen der Sicherung nationaler Systeme vor-
dergründig problematisch, weil damit die Union, obwohl sie zur Anerkennung und

Achtung bestimmter Rechte verpflichtet ist, zugleich diese Rechte festlegen kann.

Allerdings stehen der Union im Bereich des sozialen Schutzes nur wenige Kompe-
tenzen zu. Eine Harmonisierung der nationalen Sozialversicherungssysteme wird
derzeit nicht angestrebt. Und im Rahmen der Koordinierung ist der Unionsgesetz-
geber auf die Wahrung der im nationalen Recht gewährleisteten Zugangsrechte
verpflichtet. Genau dies belegt Art. 34 EGRC.

4114

Im Übrigen ist der Gewährleistungsbereich des Art. 34 Abs. 1 EGRC aufgrund
des Verweises auf das Unionsrecht und die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften
und Gepflogenheiten ohnehin stark relativiert,1273 da er zur Disposition der natio-
nalen und des europäischen Gesetzgebers steht. Dies ist eine Folge des in Titel IV
der EGRC durchgängig verwandten Verweises, der jedoch notwendig war, um ei-
ne Zustimmung zur EGRC zu erhalten.

IV. Rechtsfolgen

4115 Gem. Art. 34 Abs. 1 „anerkennt und achtet“ die Union die näher aufgeführten

Rechte. Dies bedeutet, dass die Union keine Maßnahmen ergreifen darf, welche die

Rechte auf Zugang zu den Leistungen der sozialen Sicherheit und zu den sozialen

1269 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 57; a.A. Jarass, § 32 Rn. 7; Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 22 Rn. 26.

1270 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 58.

1271 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 96.

1272 S.o. Rn. 4108 a.E.

1273 S.o. Rn. 4106.

§ 5 Sozialer Schutz 1229

Diensten gefährden könnten.1274 Damit wird von der Union allerdings lediglich
verlangt, die anerkannten Rechte nicht zu verletzen. Sie muss weder aktive Maß-
nahmen zu ihrem Schutz ergreifen noch die Rechte selbst durch bestimmte Ein-
richtungen oder eine bestimmte Infrastruktur fördern.1275 Dass es lediglich bei ei-
ner Anerkennung und Achtung bleibt, lässt sich mit der Rücksicht auf die im So-
zialbereich im Vergleich zu anderen Regelungsfeldern besonders eng begrenzten

Kompetenzen der Union erklären.1276 Die in den Mitgliedstaaten bestehenden un-
terschiedlichen Sozialsysteme sollten mit der Regelung nicht harmonisiert und der

Union keine Kompetenzen in diesem Bereich erteilt werden.

Da es sich bei Art. 34 Abs. 1 EGRC um einen Grundsatz handelt, ist die Union 4116
gem. Art. 51 Abs. 1 S. 2 EGRC bei jeder ihrer Aktivitäten an Art. 34 Abs. 1 EGRC
gebunden. Daher erscheint der Hinweis in den Erläuterungen zur EGRC,1277 wo-
nach der Grundsatz des Art. 34 Abs. 1 EGRC von der Union zu wahren ist, „wenn
sie im Rahmen ihrer Zuständigkeiten nach Art. 137 und 140 EG/153 und 156

AEUV tätig wird“, als zu eng.1278 So kann dieser Grundsatz auch bei den Grund-
freiheiten und den Wettbewerbsregeln als Wert eine Rolle spielen.1279

Eine gerichtliche Geltendmachung ist wegen der Grundsatzqualität grundsätz- 4117
lich nicht möglich, so dass Klagen auf Erlass von Durchführungsakten oder die

Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ausscheiden. Lediglich Inzident-
kontrollen über die Vereinbarkeit von Rechtsvorschriften mit dem Grundsatz sind
denkbar.1280 Nach Art. 52 Abs. 5 S. 1 EGRC können die Grundsätze der EGRC
vor Gericht nur bei der Auslegung von mitgliedstaatlichen Akten zur Durchfüh-
rung von Unionsrecht und bei Entscheidungen über deren Rechtmäßigkeit heran-
gezogen werden. Die Grundsätze sollen von den Gerichten daher nicht unmittel-
bar, sondern lediglich bei Auslegung und Anwendung der entsprechenden Gesetze
als Kontrollmaßstab benutzt werden.1281

Die nationalen Normen, die das Recht auf Zugang zu den Leistungen der sozia- 4118
len Sicherheit und zu den sozialen Diensten regeln, sind ebenfalls nicht im Rah-
men des Art. 34 Abs. 1 EGRC gerichtlich überprüfbar, da die Bestimmung nur die

Union zur Anerkennung und Achtung verpflichtet.1282 Die Abschaffung oder Re-
duzierung der genannten Leistungen ist daher nicht unter Berufung auf Art. 34

Abs. 1 EGRC justiziabel.1283

1274 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 65; Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 22

Rn. 28.

1275 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 64 ff.

1276 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 66.

1277 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1278 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 68.

1279 S.o. Rn. 4108 a.E., 4110 f.

1280 Jarass, § 32 Rn. 9.

1281 Rengeling/Szczekalla, Rn. 1037.

1282 S.o. Rn. 4107, 4112.

1283 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 22 Rn. 28; Rengeling/Szczekalla, Rn. 1038.

1230 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

V.

Prüfungsschema zu Art. 34 Abs. 1 EGRC

4119

1. Gewährleistungsbereich

kein subjektives Recht, sondern Grundsatz
a) Leistungen der sozialen Sicherheit: durch die Sozialversicherungssys-
teme bei Eintritt der abgedeckten sozialen Risiken gewährt; beruhen
regelmäßig auf einer Eigenleistung des Versicherten in Form einer ur-
sprünglichen Beitragszahlung in das Sozialversicherungssystem vor

Eintritt des abgedeckten Schutzfalles; nicht die persönliche Bedürftig-
keit maßgeblich, sondern ob für diesen Fall eine Leistung aus dem So-
zialversicherungssystem aufgrund eines gesetzlich umschriebenen Tat-
bestandes vorgesehen ist
b) Leistungsfälle: gängige sozialrechtliche Kategorien; nicht abschließend
c) soziale Dienste: Dienstleistungen, welche die finanziellen Leistungen
der sozialen Sicherheit ergänzen, z.B. Haushaltshilfen, Pflege, Essen
auf Rädern, präventive Drogenberatung
d) kein Leistungsrecht, sondern lediglich Grundsatz zur Anerkennung
und Achtung der Rechte; inwiefern diese Rechte gewährt werden, ent-
scheiden der europäische und die nationalen Gesetzgeber; Union ist le-
diglich in den Fällen, in denen sich aus dem Unionsrecht oder den ein-
zelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten ein subjektives

Recht auf Zugang zu den Leistungen der sozialen Sicherheit oder zu
den sozialen Diensten ergibt, dazu verpflichtet, dieses anzuerkennen
und zu achten
e) weiter Gestaltungsspielraum; insbesondere Zugang auf bestimmte Per-
sonengruppen beschränkbar; derzeit bestehendes Niveau kann unter-
schritten werden

2. Rechtsfolgen

a) Union darf keine Maßnahmen ergreifen, welche die Rechte auf Zugang
zu den Leistungen der sozialen Sicherheit und zu den sozialen Diensten
gefährden könnten; Achtung des Wertes des Zugangs zur sozialen Si-
cherheit auch bei anderen Maßnahmen
b) gerichtliche Geltendmachung grundsätzlich nicht möglich
c) lediglich Inzidentkontrollen über die Vereinbarkeit von Rechtsvor-
schriften mit dem Grundsatz

C. Gleichbehandlung

I.

Entstehung und Entwicklung

4120 Art. 34 Abs. 2 EGRC beinhaltet in Bezug auf die Leistungen der sozialen Sicher-
heit und die sozialen Vergünstigungen ein Gleichbehandlungsgebot. Danach hat
jeder Mensch, der in der Union seinen rechtmäßigen Wohnsitz hat und seinen

Aufenthalt rechtmäßig wechselt, Anspruch auf die Leistungen der sozialen Sicher-
heit und die sozialen Vergünstigungen nach dem Unionsrecht und den einzel-

§ 5 Sozialer Schutz 1231
staatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten. Mit dieser Vorschrift wird
dem Beschluss des Europäischen Rats von Tampere1284 Rechnung getragen, wo-
nach auch Drittstaatsangehörige, die sich legal im Hoheitsgebiet eines Mitglied-
staates aufhalten, vergleichbare Rechte und Pflichten wie Unionsbürger erhalten
sollen.1285

Ursprünglich war die Formulierung des Art. 34 Abs. 2 EGRC noch deutlicher 4121
als Gleichheitsgebot ausgeprägt. So hieß es zunächst, dass ein Anspruch „auf die
gleichen Leistungen der sozialen Sicherheit, auf die gleichen sozialen Vergünsti-
gungen und auf den gleichen Zugang zur Gesundheitsfürsorge wie (bei den) An-
gehörigen dieses Mitgliedstaates“ bestehe.1286

II. Grundlagen

Nach den Erläuterungen zur EGRC1287 stützt sich Art. 34 Abs. 2 EGRC auf Art. 12 4122

Nr. 4 und Art. 13 Nr. 4 ESC1288 sowie auf Nr. 2 GCSGA.1289

1. ESC

Art. 12 ESC1290 behandelt insgesamt das Recht auf soziale Sicherheit. In Nr. 4 ver- 4123
pflichten sich die Vertragsparteien durch den Abschluss geeigneter zwei- und
mehrseitiger Übereinkünfte oder durch andere Mittel und nach Maßgabe der in
diesen Übereinkünften niedergelegten Bedingungen Maßnahmen zu ergreifen, die

Folgendes gewährleisten:

a) die Gleichbehandlung der Staatsangehörigen hinsichtlich der Ansprüche
aus der Sozialen Sicherheit einschließlich der Wahrung der nach den

Rechtsvorschriften der Sozialen Sicherheit erwachsenen Leistungsansprü-
che, gleichviel wo die geschützten Personen innerhalb der Hoheitsgebiete
der Vertragsparteien ihren Aufenthalt nehmen;
b) die Gewährung, die Erhaltung und das Wiederaufleben von Ansprüchen
aus der Sozialen Sicherheit, beispielsweise durch die Zusammenrechnung
von Versicherungs- und Beschäftigungszeiten, die nach den Rechtsvor-
schriften jeder der Vertragsparteien zurückgelegt wurden.

Art. 12 Nr. 4 ESC verpflichtet damit nicht zur Gleichbehandlung der Staatsan- 4124
gehörigen aller Vertragsparteien, sondern nur dazu, bi- und multilaterale Verträge
abzuschließen.1291

1284 15./16.10.1999.

1285 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 103; Bernsdorff, VSSR 2001, 1 (19).

1286 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 20.

1287 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1288 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

1289 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

1290 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

1291 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 102.

1232 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

4125

Art. 13 ESC beinhaltet das Recht auf Fürsorge. Er verpflichtet die Vertragspar-
teien, um die wirksame Ausübung des Rechtes auf Fürsorge zu gewährleisten, die
in den Absätzen 1, 2 und 3 genannten Bestimmungen1292 auf die rechtmäßig in ih-
rem Hoheitsgebiet befindlichen Staatsangehörigen der anderen Vertragsparteien
anzuwenden, und zwar auf der Grundlage der Gleichbehandlung und in Überein-
stimmung mit den Verpflichtungen, die sie in dem am 11.12.1953 zu Paris unter-
zeichneten Europäischen Fürsorgeabkommen1293 übernommen haben.

4126

Art. 34 Abs. 2 EGRC baut auf dem Grundgedanken der Art. 12 Nr. 4 und

Nr. 13 Nr. 4 ESC auf, dass bei einer Zuerkennung sozialer Leistungen nicht nach
der Staatsangehörigkeit unterschieden werden darf.1294 Während Art. 12 Nr. 4 ESC
die Gleichbehandlung bei den Ansprüchen aus der sozialen Sicherheit und Art. 13

Nr. 4 ESC die Gleichbehandlung bei der Fürsorge behandeln,1295 enthält Art. 34

Abs. 2 EGRC einen allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz, der beide Berei-
che, nämlich die soziale Sicherheit und die soziale Unterstützung erfasst.

2. GCSGA

4127 Nr. 2 GCSGA1296 ist gemeinsam mit Nr. 1 GCSGA und Nr. 3 GCSGA mit dem

Begriff der Freizügigkeit überschrieben. Gem. Nr. 2 GCSGA ermöglicht das Recht
auf Freizügigkeit jedem Arbeitnehmer die Ausübung jedes Berufs oder jeder Be-
schäftigung in der Gemeinschaft, wobei hinsichtlich des Zugangs zur Beschäfti-
gung, der Arbeitsbedingungen und des sozialen Schutzes des Aufnahmelandes der

Grundsatz der Gleichbehandlung gilt.

4128

Anders als in der GCSGA ist in der EGRC das Gleichbehandlungsgebot hin-
sichtlich des sozialen Schutzes nicht im Zusammenhang mit der Freizügigkeit,
sondern bei den sozialen Rechten geregelt. Während die Freizügigkeit als „Bür-
gerrecht“ in Art. 45 EGRC behandelt wird, ist das spezielle Gleichbehandlungsge-
bot für den sozialen Schutz auch gemeinsam mit diesem normiert. Nr. 2 GCSGA
erfasst alle mit der Freizügigkeit zusammenhängenden Gleichheitsgebote, während

Art. 34 Abs. 2 EGRC nur den sozialen Schutz betrifft.

1292 S.u. Rn. 4175.

1293 Das Europäische Fürsorgeabkommen wurde von den Mitgliedern des Europarats am

11.12.1953 in Paris unterzeichnet. Die Vertragsparteien verpflichten sich darin, Staats-
angehörigen der anderen Vertragsschließenden, die sich in irgendeinem Teil ihres Ge-
bietes erlaubt aufhalten und nicht über ausreichende Mittel verfügen, in gleicher Weise
wie ihren eigenen Staatsangehörigen und unter den gleichen Bedingungen Fürsorge-
leistungen zu gewähren, die in der jeweils geltenden Gesetzgebung vorgesehen sind.

1294 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 103.

1295 Jarass, § 32 Rn. 10.

1296 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

§ 5 Sozialer Schutz 1233

3. Europäischer

Besitzstand

Nach den Erläuterungen zur EGRC1297 spiegelt Art. 34 Abs. 2 EGRC die Regeln 4129
wider, die sich aus der WanderarbeitnehmerVO (EWG) Nr. 1408/711298 und der

FreizügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/681299 ergeben. Als Gleichbehandlungsrecht
gibt es zudem Berührungspunkte mit dem allgemeinen Diskriminierungsverbot
des Art. 12 EG/18 AEUV.1300
a)

Art. 12 EG/18 AEUV

Gem. Art. 12 EG/18 AEUV ist im Anwendungsbereich des EG jede Diskriminie- 4130
rung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten. Der Rechtsträger erhält da-
durch ein subjektives Recht, einem Inländer gleichbehandelt zu werden.1301 Art. 34

Abs. 2 EGRC konkretisiert dieses allgemeine Diskriminierungsverbot und bezieht
es auf den speziellen Bereich des sozialen Schutzes.

b)

WanderarbeitnehmerVO (EWG) Nr. 1408/71

In den Erläuterungen zur EGRC1302 wird bei Art. 34 Abs. 2 EGRC auf die so ge- 4131
nannte WanderarbeitnehmerVO (EWG) Nr. 1408/711303 hingewiesen. Vorliegend
ist Art. 3 VO (EWG) Nr. 1408/71 von besonderem Interesse. Nach dessen Art. 3

Abs. 1 haben die Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen und für
die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechts-
vorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit
besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen. Damit kon-
kretisiert Art. 3 VO (EWG) Nr. 1408/71 das in Art. 39 Abs. 2 EG/45 Abs. 2 AEUV
ausgesprochene Verbot einer auf der Staatsangehörigkeit basierenden unterschied-
lichen Behandlung und das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 12 EG/18

AEUV. Zudem wird der Idee Rechnung getragen, dass die Verwirklichung der

Grundfreiheiten der Arbeitnehmer und Selbstständigen sich nur vollständig reali-
sieren lässt, wenn sämtliche Barrieren im Bereich der sozialen Sicherheit beseitigt
sind. Daher wird in Art. 3 der Verordnung dem betroffenen Personenkreis, sofern
er in einem anderen Mitgliedstaat wohnt, diejenige Rechtsstellung eingeräumt, die

Inländer innehaben.1304

1297 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1298 ABl. 1971 L 149, S. 2; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1992/2006, ABl. 2006 L

329, S. 1.

1299 ABl. 1968 L 295, S. 12; zuletzt geändert durch RL 2004/38/EG, ABl. 2004 L 158,

S. 77.

1300 Jarass, § 32 Rn. 10.

1301 Martínez Soria, JZ 2002, 643 (644); näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 2899 ff.

1302 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1303 ABl. 1971 L 149, S. 2; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1992/2006, ABl. 2006 L

329, S. 1.

1304 Steinmeyer, in: Hanau/Steinmeyer/Wank, Handbuch des europäischen Arbeits- und

Sozialrechts, 2002, § 21 Rn. 73.

1234 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
c)

FreizügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/68

4132 Die Erläuterungen zur EGRC1305 beziehen sich auch auf die so genannte Freizü-
gigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/681306. Bedeutsam ist vorliegend ihr Art. 7 Abs. 2.1307

Danach genießt ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates ist,
im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates die gleichen sozialen und steuerli-
chen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer. Dieser Regelung liegt
der Gedanke zugrunde, mittels eines Diskriminierungsverbots jede unterschiedli-
che Behandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit in tatsächlicher und rechtlicher

Hinsicht zu vermeiden, um die völlige Freizügigkeit der Arbeitnehmer auf dem

Gebiet der Union zu erwirken.1308 Nach einem erfolgreichen Arbeitsplatzwechsel
soll über Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/68 die soziale Integra-
tion des Arbeitnehmers im Aufnahmestaat gefördert werden. Diese stellt neben der
geographischen und der beruflichen Mobilität die dritte Komponente der Freizü-
gigkeit dar.

4133

In Ergänzung der Regelungen der WanderarbeitnehmerVO (EWG) Nr.

1408/711309, welche lediglich die dort genannten Leistungen der sozialen Sicher-
heit erfasst, soll mit der Regelung des Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EWG)

Nr. 1612/68 der soziale Schutz des Arbeitnehmers auf dem Gebiet der Union in

Form einer möglichst weitgehenden Gleichbehandlung aller Unionsbürger ver-
vollständigt werden. Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/68 bildet
somit einen Auffangtatbestand zur Vervollständigung des sozialrechtlichen Schut-
zes zugewanderter Arbeitnehmer.1310 Daher finden nach der neueren Rechtspre-
chung des EuGH auch in einigen Fällen Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EWG)

Nr. 1612/68 und die WanderarbeitnehmerVO (EWG) Nr. 1408/71 parallel An-
wendung.1311
d) FreizügigkeitsRL

2004/38/EG

4134 Die FreizügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/68 wird nunmehr durch die so genannte

RL 2004/38/EG1312 geändert und ergänzt.1313 Diese behandelt das Recht der Uni-

1305 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1306 Des Rates vom 15.10.1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der

Gemeinschaft (FreizügigkeitsVO), ABl. L 295, S. 12; zuletzt geändert durch RL

2004/38/EG, ABl. 2004 L 158, S. 77.

1307 Ausführlich Steinmeyer, in: Fuchs, Art. 7 VO (EWG) Nr. 1612/68.

1308 Steinmeyer, in: Fuchs, Art. 7 VO (EWG) Nr. 1612/68 Rn. 1; Zuleeg, EuGRZ 1992, 329 (332).

1309 ABl. 1971 L 149, S. 2; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1992/2006, ABl. 2006

L 329, S. 1.

1310 Steinmeyer, in: Fuchs, Art. 7 VO (EWG) Nr. 1612/68 Rn. 2.

1311 Frenz, Europarecht 1, Rn. 1620.

1312 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 über das Recht der Uni-
onsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten
frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der VO (EWG) Nr. 1612/68 und zur

Aufhebung der RLn 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG,

75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG, ABl. L 158,

S. 77; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35.

§ 5 Sozialer Schutz 1235
onsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaa-
ten frei zu bewegen und aufzuhalten.

aa) Aufenthaltsrechte

Diese neue Richtlinie (FreizügigkeitsRL 2004/38/EG) unterscheidet zwischen drei 4135
verschiedenen aufenthaltsrechtlichen Stufen: dem Aufenthalt von bis zu drei Mo-
naten (Art. 6), dem Aufenthalt von mehr als drei Monaten (Art. 7) und dem Dau-
eraufenthalt (Art. 16). Diese Aufenthaltsrechte werden an verschiedene Voraus-
setzungen geknüpft. So darf sich jeder Unionsbürger im Besitz eines Personal-
ausweises oder Reisepasses in jedem Mitgliedstaat der Union drei Monate lang
aufhalten, ohne weitere Voraussetzungen erfüllen zu müssen. Möchte er länger als
diese drei Monate bleiben, muss er über ausreichende Existenzmittel und eine um-
fassende Krankenversicherung verfügen. Nach fünf Jahren ununterbrochenem
rechtmäßigen Aufenthalt besteht ein Daueraufenthaltsrecht. Ähnliche Regelungen
enthält die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG für Familienangehörige. Ihr Status leitet
sich vom Aufenthaltsrecht des Unionsbürgers ab, den sie begleiten oder dem sie
nachziehen.1314
bb) Gleichbehandlungsgrundsatz

Vorliegend ist Art. 24 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG von besonderem Interesse. 4136

Nach Absatz 1 genießt grundsätzlich jeder Unionsbürger, der sich aufgrund der

Richtlinie im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaates aufhält, im Anwen-
dungsbereich des Vertrags die gleiche Behandlung wie die Staatsangehörigen die-
ses Mitgliedstaates. Das Recht auf Gleichbehandlung erstreckt sich auch auf Fami-
lienangehörige, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates besitzen und
das Recht auf Aufenthalt oder das Recht auf Daueraufenthalt genießen. Nach Ab-
satz 2 ist der Aufnahmestaat jedoch nicht verpflichtet, anderen Personen als Ar-
beitnehmern oder Selbstständigen, Personen, denen dieser Status erhalten bleibt,
und ihren Familienangehörigen während der ersten drei Monate des Aufenthalts
einen Anspruch auf Sozialhilfe oder vor Erwerb des Rechts auf Daueraufenthalt

Studienbeihilfen, einschließlich Beihilfen zur Berufsbildung, in Form eines Sti-
pendiums oder Studiendarlehens, zu gewähren. Mit dieser Regelung wird der

Gleichbehandlungsanspruch des Absatzes 1 erheblich eingeschränkt.1315

Der Gleichbehandlungsgrundsatz gem. Art. 24 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG 4137
bezieht sich nach seinem Wortlaut und aufgrund des restriktiven personellen An-
wendungsbereichs dieser Richtlinie lediglich auf Unionsbürger und ihre Familien-
angehörigen. Art. 34 Abs. 2 EGRC spricht hingegen davon, dass grundsätzlich je-
dem Menschen mit rechtmäßigem Wohnsitz und Aufenthaltswechsel in der Uni-
on1316 ein Gleichbehandlungsrecht zustehe. Allerdings muss sich dieses aus „dem

Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten“

1313 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 34 GRCh Rn. 7.

1314 Ausführlich zur FreizügigkeitsRL u. Rn. 4822 ff.

1315 Zur Kritik an Abs. 2 s.u. Rn. 4888 f.

1316 Näher u. Rn. 4158 ff.

1236 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
ergeben.1317 Insofern ist es unschädlich, dass Art. 24 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG
enger ist. Der eigentliche Anspruch auf die Leistungen der sozialen Sicherheit und
die sozialen Vergünstigungen ergibt sich ohnehin nicht aus Art. 34 Abs. 2 EGRC,
sondern aus dem Unionsrecht oder den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder

Gepflogenheiten.1318

4. EuGH-Rechtsprechung

4138 Im Rahmen der genannten WanderarbeitnehmerVO (EWG) Nr. 1408/711319 und
der FreizügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/681320 hat sich der EuGH bereits mit der

Gleichbehandlung in Bezug auf Leistungen des sozialen Schutzes befasst. Soweit
ersichtlich, hat er bislang jedoch kein entsprechendes Grundrecht anerkannt.

5.

Verfassungen der Mitgliedstaaten

4139 Die Verfassungen der Mitgliedstaaten garantieren soziale Rechte häufig nur den
eigenen Staatsangehörigen.1321 Lediglich nach der estländischen Verfassung wird
das Recht auf staatliche Hilfe im Alter, bei Arbeitsunfähigkeit, bei Verlust des Er-
nährers und bei individueller Not vorbehaltlich anderslautender Gesetze auch Aus-
ländern und Staatenlosen zugestanden.1322

III. Einordnung

1.

Qualifizierung als Grundrecht
a) Wortlaut

4140 Art. 34 Abs. 2 EGRC verleiht dem Wortlaut nach einen „Anspruch auf die Leis-
tungen der sozialen Sicherheit und die sozialen Vergünstigungen“. Dies spricht für
die Qualifizierung als subjektives Recht.1323

4141

Zudem ist der Kreis der Begünstigten konkret bestimmt, da lediglich die Men-
schen, die in der Union ihren „rechtmäßigen Wohnsitz“ haben und ihren „Aufent-
halt rechtmäßig“ wechseln, Anspruch auf die Leistungen haben. Diesen Menschen
kann die Norm folglich ein subjektives Recht vermitteln.1324

1317 S.u. Rn. 4166 ff.

1318 S.u. Rn. 4166 ff.

1319 ABl. 1971 L 149, S. 2; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1992/2006, ABl. 2006 L

329, S. 1.

1320 ABl. 1968 L 295, S. 12; zuletzt geändert durch RL 2004/38/EG, ABl. 2004 L 158,

S. 77.

1321 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 106.

1322 Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 5.

1323 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 55.

1324 Vgl. Jarass, § 7 Rn. 26.

§ 5 Sozialer Schutz 1237
b) Genese

Nach den Erläuterungen zur EGRC1325 spiegelt Art. 34 Abs. 2 EGRC die Regeln 4142
wider, die sich aus den VOen (EWG) Nr. 1408/711326 und Nr. 1612/681327 ergeben.

Die darin enthaltenen Gleichbehandlungsregelungen1328 werden in die EGRC über-
nommen. Da die Normen in den Verordnungen subjektive Rechte gewähren, ist
davon auszugehen, dass dies auch für Art. 34 Abs. 2 EGRC gelten soll.

c) Systematik

Die Formulierung des Art. 34 Abs. 2 EGRC entspricht der des Art. 30 EGRC und 4143
ähnelt der in Art. 28 EGRC, Art. 29 EGRC, Art. 31 EGRC und Art. 33 Abs. 2

EGRC. Diese gewähren allesamt subjektive Rechte.1329 Dies spricht dafür, dass
auch Art. 34 Abs. 2 EGRC ein solches Recht gewährt.

d) Zweck

Art. 34 Abs. 2 EGRC bezieht den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz der 4144

Art. 12 EG/18 AEUV und Art. 21 EGRC auf den speziellen Bereich der Leistun-
gen der sozialen Sicherheit und der sozialen Vergünstigungen. Aufgrund der Fülle
der Gleichheitsgebote im Primär- und im Sekundärrecht1330 ist erkennbar, dass es
sich dabei um einen Grundwert des europäischen Rechts handelt. Dem wird am
effektivsten Rechnung getragen, wenn Art. 34 Abs. 2 EGRC den Betroffenen ei-
nen einklagbaren Anspruch gewährt. Auch das allgemeine Diskriminierungsverbot
des Art. 12 EG/18 AEUV vermittelt ein subjektives Recht auf Gleichbehand-
lung.1331
e) Folgerungen

Bei Art. 34 Abs. 2 EGRC handelt es sich damit nach praktisch einhelliger Auffas- 4145
sung um ein subjektives Recht.1332 Es gewährt einen Anspruch auf Gleichbehand-
lung bei Sozialleistungen.1333

1325 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1326 ABl. 1971 L 149, S. 2; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1992/2006, ABl. 2006 L

329, S. 1.

1327 ABl. 1968 L 295, S. 12; zuletzt geändert durch RL 2004/38/EG, ABl. 2004 L 158,

S. 77.

1328 Art. 3 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 1408/71 und Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EWG)

Nr. 1612/68; s. vorstehende Rn. 4131 ff.

1329 S. Rn. 3704 ff., 3771 ff., 3818 ff., 3881 ff.

1330 S. nur Art. 3 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 1408/71 und Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO

(EWG) Nr. 1612/68.

1331 Martínez Soria, JZ 2002, 643 (644).

1332 S. Jarass, § 32 Rn. 11; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 34 GRCh Rn. 6; Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 21; Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 22 Rn. 27; Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 55.

1333 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 34 GRCh Rn. 6.

1238 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

2. Abgrenzung

4146 Als Gleichheitsgebot, das an einen rechtmäßigen Aufenthaltswechsel anknüpft,
hat Art. 34 Abs. 2 EGRC Berührungspunkte mit Art. 21 und Art. 45 EGRC.1334
a)

Art. 20 und Art. 21 EGRC

4147 Art. 20 EGRC beinhaltet den allgemeinen Gleichheitssatz. Art. 21 EGRC enthält
ein allgemeines Diskriminierungsverbot. Art. 34 Abs. 2 EGRC bezieht das Gleich-
heitsgebot bzw. das Diskriminierungsverbot1335 auf den speziellen Bereich der so-
zialen Sicherheit und der sozialen Vergünstigungen. Als besonderes Diskriminie-
rungsverbot geht Art. 34 Abs. 2 EGRC der allgemeinen Regelung der Art. 20 und

Art. 21 EGRC vor.1336
b)

Art. 45 EGRC

4148 Das in Art. 45 EGRC enthaltene Freizügigkeitsrecht findet in Art. 34 Abs. 2

EGRC auch insoweit eine spezielle Ausprägung. Daher genießt Art. 34 Abs. 2

EGRC ebenfalls Vorrang.1337

IV. Gewährleistungsbereich

4149 Gem. Art. 34 Abs. 2 EGRC hat jeder Mensch, der in der Union seinen rechtmäßi-
gen Wohnsitz hat und seinen Aufenthalt rechtmäßig wechselt, Anspruch auf die

Leistungen der sozialen Sicherheit und die sozialen Vergünstigungen nach dem

Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten.

1.

Leistungen der sozialen Sicherheit

4150 Die in Art. 34 Abs. 2 EGRC angesprochenen Leistungen der sozialen Sicherheit
haben schon aufgrund der unmittelbaren Nähe der Vorschrift zu Art. 34 Abs. 1

EGRC dieselbe Bedeutung wie dort.1338 Es handelt sich folglich um Leistungen
aus den Sozialversicherungssystemen.1339

1334 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 22 Rn. 31.

1335 Vgl. zur Austauschbarkeit der beiden Begriffe o. Rn. 3169 ff.

1336 Jarass, § 32 Rn. 13.

1337 Jarass, § 32 Rn. 13.

1338 S.o. Rn. 4092 ff.

1339 Jarass, § 32 Rn. 14.

§ 5 Sozialer Schutz 1239

2. Soziale

Vergünstigungen

Der Begriff der sozialen Vergünstigungen findet sich in Art. 7 Abs. 2 Freizügig- 4151
keitsVO (EWG) Nr. 1612/681340, auf den auch die Erläuterungen zur EGRC1341 ver-
weisen.1342 Die Verordnung behandelt das Freizügigkeitsrecht der Arbeitnehmer
innerhalb der Union und will die Hindernisse beseitigen, die der Mobilität des Ar-
beitnehmers entgegenstehen.1343 Dementsprechend bestimmt Art. 7 Abs. 2 Freizü-
gigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/68, das ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger ei-
nes Mitgliedstaates ist, im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten die gleichen
sozialen und steuerlichen Vergünstigungen genießt wie die inländischen Arbeit-
nehmer.1344

Der EuGH interpretiert diese Vorschrift sehr weit.1345 Nach seiner Rechtspre- 4152
chung umfasst der Begriff der sozialen Vergünstigungen i.S.d. Art. 7 Abs. 2 Frei-
zügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/68 alle Sozialleistungen, die – ob sie an einen Ar-
beitsvertrag anknüpfen oder nicht – den inländischen Arbeitnehmern wegen ihrer
objektiven Arbeitnehmereigenschaft oder einfach wegen ihres Wohnsitzes im In-
land gewährt werden und deren Ausdehnung auf die Arbeitnehmer, die Staatsan-
gehörige eines anderen Mitgliedstaates sind, deshalb als geeignet erscheint, deren

Mobilität in der Union zu fördern.1346

Leistungen i.S.d. Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/68 knüpfen 4153
neben der Arbeitnehmereigenschaft somit nicht zuletzt wegen des Wohnsitzprin-
zips an die Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zur Gesellschaft des Gastlandes
an.1347 Der Begriff der sozialen Vergünstigungen ist damit weiter als der der sozia-
len Sicherheit. Die Leistungen der sozialen Sicherheit stellen vielmehr eine spe-
zielle Form der sozialen Vergünstigungen dar.1348 Entsprechend ordnete der EuGH
bereits mehrfach Leistungen sowohl der sozialen Sicherheit1349 als auch den sozia-
len Vergünstigungen1350 zu, beispielsweise die luxemburgische Mutterschaftshil-
fe1351 und das deutsche Erziehungsgeld.1352

Zugleich gehören zu den sozialen Vergünstigungen auch die Leistungen der so- 4154
zialen Unterstützung.1353 Nach der Rechtsprechung des EuGH sind beispielsweise

1340 ABl. 1968 L 295, S. 12; zuletzt geändert durch RL 2004/38/EG, ABl. 2004 L 158,

S. 77.

1341 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1342 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 113.

1343 S. den 6. Erwägungsgrund der Verordnung.

1344 S.o. Rn. 4132 f.

1345 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 114.

1346 St. Rspr. seit EuGH, Rs. 32/75, Slg. 1975, 1085 (1095, Rn. 10/13) – Cristini.

1347 Steinmeyer, in: Fuchs, Art. 7 VO (EWG) Nr. 1612/68 Rn. 4.

1348 Steinmeyer, in: Fuchs, Art. 7 VO (EWG) Nr. 1612/68 Rn. 4; Martínez Soria, JZ 2002, 643 (644).

1349 Nach Art. 4 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 1408/71; s.o. Rn. 4131.

1350 Nach Art. 7 Nr. 2 FreizügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/68; s.o. Rn. 4132 f.

1351 EuGH, Rs. C-111/91, Slg. 1993, I-817 (846 f., Rn. 22 u. 30) – Kommission/Luxem-
burg.

1352 EuGH, Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (2717 f., Rn. 24 ff.) – Martinéz Sala.

1353 Jarass, § 32 Rn. 1; Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 20.

1240 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
die Sozialhilfe oder ähnliche bedürftigkeitsabhängige Leistungen zur Sicherung
eines Existenzminimums,1354 garantierte Mindesteinkommen im Alter,1355 Sozial-
leistungen für Behinderte bzw. für deren Integration,1356 Arbeitslosengeld,1357 Aus-
bildungsförderung,1358 Bestattungsgeld1359 etc. als soziale Vergünstigungen anzu-
sehen.1360

3. Grundrechtsträger
a) Personenkreis

4155 Träger des Gleichbehandlungsgrundrechts des Art. 34 Abs. 2 EGRC sind alle Men-
schen, die in der Union ihren „rechtmäßigen Wohnsitz“ haben und ihren „Aufent-
halt rechtmäßig“ wechseln.

4156

Dabei muss es sich um natürliche Personen handeln. Juristische Personen sind
nicht grundrechtsberechtigt,1361 da davon gesprochen wird, dass „jeder Mensch“

Anspruch auf die Leistungen der sozialen Sicherheit und die sozialen Vergünsti-
gungen hat.

4157

Im Gegensatz zu den ersten Entwürfen im Grundrechtekonvent ist die Arbeit-
nehmereigenschaft keine Voraussetzung für eine Anspruchsberechtigung.1362 Im

Laufe des Grundrechtekonvents ist der geschützte Personenkreis bewusst erweitert
worden.1363
b)

Rechtmäßiger Wohnsitz und Aufenthaltswechsel
aa) Maßgebliche

Ankündigungspunkte

4158 Art. 34 Abs. 2 EGRC verlangt einen rechtmäßigen Wohnsitz und einen rechtmä-
ßigen Aufenthaltswechsel in der Union. Es kommt damit nicht auf die Staatsange-
hörigkeit der betreffenden Person an, sondern vielmehr auf die Rechtmäßigkeit ih-
res Wohnsitzes und ihres Aufenthaltswechsels.1364 Wohnsitz ist in Anlehnung an

1354 EuGH, Rs. 122/84, Slg. 1985, 1027 (1036, Rn. 26) – Scrivner.

1355 EuGH, Rs. 1/72, Slg. 1972, 457 (466 f., Rn. 16/18) – Frilli.

1356 EuGH, Rs. 76/72, Slg. 1973, 457 (463 f., Rn. 6/10 f.) – Michel S.; Rs. 187/73,

Slg.

1974, 553 (563, Rn.

15)

–

Callemeyn; Rs.

63/76, Slg.

1976, 2057 (2068,

Rn. 18/21) – Inzirillo; Rs. C-310/91, Slg. 1993, I-3011 (3042 ff., Rn. 16 ff.) – Schmid.

1357 EuGH, Rs. 94/84, Slg. 1985, 1873 (1886 f., Rn. 23 ff.) – Deak.

1358 EuGH, Rs. 39/86, Slg. 1988, 3161 (3197, Rn. 23 f.) – Lair; Rs. 235/87, Slg. 1988,

5589 (5610 f., Rn. 11 ff.) – Matteuci; auch Rs. C-3/90, Slg. 1992, I-1071 (1107 f.,

Rn. 23 ff.) – Bernini.

1359 EuGH, Rs. C-237/94, Slg. 1996, I-2617 (2637, Rn. 14) – O’Flynn.

1360 Weitere Beispiele bei Steinmeyer, in: Fuchs, Art. 7 VO (EWG) Nr. 1612/68 Rn. 9 und bei Martínez Soria, JZ 2002, 643 (644).

1361 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 34 GRCh Rn. 10; Jarass, § 32 Rn. 16.

1362 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 111.

1363 Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 10.

1364 Jarass, § 32 Rn. 16; Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 106.

§ 5 Sozialer Schutz 1241

Art. 1 lit. h) VO (EWG) Nr. 1408/711365 der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts.

Unter Aufenthalt ist entsprechend der Begriffsbestimmung in Art. 1 lit. i) VO

(EWG) Nr. 1408/71 der vorübergehende Aufenthalt zu verstehen.

Bezüglich der Rechtmäßigkeit von Wohnsitz und Aufenthaltswechsel wird an 4159
das Recht auf Freizügigkeit angeknüpft.1366 Dabei ist gem. Art. 45 EGRC zwi-
schen Unionsbürgern und Drittstaatsangehörigen zu unterscheiden. Gem. Art. 45

Abs. 1 EGRC haben die Unionsbürgerinnen und Unionsbürger das Recht, sich im

Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten. Nach Art. 45

Abs. 2 EGRC kann Staatsangehörigen dritter Länder, die sich rechtmäßig im Ho-
heitsgebiet eines Mitgliedstaates aufhalten, nach Maßgabe der Verträge Freizü-
gigkeit und Aufenthaltsfreiheit gewährt werden. Drittstaatsangehörige genießen
damit kein automatisches Freizügigkeitsrecht.

bb) Unionsbürger und ihre Familienangehörigen

Der Regelung des Art. 45 Abs. 1 EGRC entspricht derzeit im europäischen Se- 4160
kundärrecht die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG1367. Sie bestimmt, inwiefern sich

Unionsbürger und ihre Familienangehörigen im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten
frei bewegen und aufhalten dürfen. Danach darf sich jeder Unionsbürger im Besitz
eines Personalausweises oder Reisepasses in jedem Mitgliedstaat drei Monate lang
aufhalten, ohne weitere Voraussetzungen erfüllen zu müssen. Ein darüber hinaus
gehender Aufenthalt setzt ausreichende Existenzmittel und eine umfassende Kran-
kenversicherung voraus. Nach fünf Jahren ununterbrochenem rechtmäßigen Auf-
enthalt steht jedem Unionsbürger ein Daueraufenthaltsrecht zu. Die Familienan-
gehörigen leiten ihr Aufenthaltsrecht von dem Unionsbürger ab, den sie begleiten
oder dem sie nachziehen. Für sie enthält die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG Son-
derregelungen.1368

Die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG entscheidet damit, inwiefern ein Unionsbür- 4161
ger und/oder seine Familienangehörigen ihren rechtmäßigen Wohnsitz in der Uni-
on haben und ob ein Aufenthaltswechsel innerhalb der Union rechtmäßig er-
folgt.1369
cc) Drittstaatsangehörige

Da Art. 34 Abs. 2 EGRC nicht an die Staatsangehörigkeit, sondern an den recht- 4162
mäßigen Wohnsitz und Aufenthaltswechsel anknüpft, können grundsätzlich auch

Drittstaatsangehörige Grundrechtsträger sein. Sie müssen dazu lediglich in der

Union ihren rechtmäßigen Wohnsitz haben und ihren Aufenthalt rechtmäßig wech-

1365 ABl. 1971 L 149, S. 2; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1992/2006, ABl. 2006 L

329, S. 1.

1366 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 34 GRCh Rn. 9.

1367 ABl. 2004 L 158, S. 77; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35.

1368 S.o. Rn. 4134 ff.; ausführlich zur FreizügigkeitsRL 2004/38/EG u. Rn. 4822 ff.

1369 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 34 GRCh Rn. 10.

1242 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
seln. Damit werden illegale Einwanderer von der Regelung des Art. 34 Abs. 2

EGRC ausgeschlossen.1370

4163

Inwiefern ein Drittstaatsangehöriger rechtmäßig in der Union wohnt und seinen

Aufenthalt wechselt, beurteilt sich nicht nach der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG1371,
sondern nach nationalem Recht. So werden die Einreise und der Aufenthalt von

Drittstaatsangehörigen in Deutschland beispielsweise durch das Gesetz über den

Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundes-
gebiet (AufenthG) geregelt. Danach bedarf jeder Drittstaatsangehörige für den

Aufenthalt in Deutschland eines Aufenthaltstitels, der in Form von Visum, Auf-
enthaltserlaubnis oder Niederlassungserlaubnis erteilt wird.

4164

Problematisch sind allerdings die Fälle, in denen die Leistung der sozialen Si-
cherheit oder die soziale Vergünstigung von der Beziehung zu einer weiteren Per-
son abhängt (so beim Kindergeld oder bei der Hinterbliebenenrente) und diese

Person nicht ihren rechtmäßigen Wohnsitz in der Union hat. Als Beispiel mag der

Fall dienen, bei dem die Kinder eines sich rechtmäßig in der Union aufhaltenden

Drittstaatsangehörigen in dessen Herkunftsland außerhalb der Union geblieben
sind.1372 Fraglich ist in diesem Fall, wer in Bezug auf die Leistung der sozialen Si-
cherheit oder die soziale Vergünstigung anspruchsberechtigt ist: der Vater, der alle

Voraussetzungen des Art. 34 Abs. 2 EGRC erfüllt, oder die Kinder, die dies nicht
tun. Die Beantwortung dieser Frage richtet sich nach der jeweiligen Bestimmung,
aufgrund derer die Leistung gewährt wird. Erfüllt die anspruchsberechtigte Person
alle Voraussetzungen des Art. 34 Abs. 2 EGRC, hat sie auch einen Anspruch auf

Gleichbehandlung. Erfüllt sie die Voraussetzungen nicht, kann sie sich nicht auf

Art. 34 Abs. 2 EGRC berufen.

c)

Innerhalb der Union

4165 Gem. Art. 34 Abs. 2 EGRC hat jeder Mensch, der in der Union seinen rechtmäßi-
gen Wohnsitz hat und seinen Aufenthalt rechtmäßig wechselt, Anspruch auf die

Leistungen der sozialen Sicherheit und die sozialen Vergünstigungen. In der eng-
lischen und französischen Fassung wird klargestellt, dass nicht nur der rechtmäßi-
ge Wohnsitz innerhalb der Union liegen muss, sondern auch der rechtmäßige Auf-
enthaltswechsel innerhalb der Union stattzufinden hat.1373 Daher muss bei dem
betreffenden Sachverhalt ein grenzüberschreitender Bezug gegeben sein.1374 Rein
innerstaatliche Vorgänge sind nicht erfasst. Die Vorschrift zielt nämlich auf die

Probleme, die sich bei einem Wechsel über die innergemeinschaftlichen Grenzen
hinweg ergeben,1375 und ergänzt das Freizügigkeitsrecht. In Anlehnung an die

1370 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 109; Rengeling/Szczekalla, Rn. 1040.

1371 ABl. 2004 L 158, S. 77; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35.

1372 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 108.

1373 Jarass, § 32 Rn. 15.

1374 Vgl. EuGH, Rs. C-95-99 u. 180/99, Slg. 2001, I-7413 (7463, Rn. 72) – Khalil u.a.;

Rs. C-153/91, Slg. 1992, I-4973 (4995, Rn. 10) – Petit; Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 110.

1375 Jarass, § 32 Rn. 15.

§ 5 Sozialer Schutz 1243

WanderarbeitnehmerVO (EWG) Nr. 1408/71,1376 die das gleiche Ziel verfolgt1377
und Grundlage für die Bestimmung des Art. 34 Abs. 2 EGRC war,1378 ist der An-
wendungsbereich des Art. 34 Abs. 2 EGRC daher auf Fälle mit grenzüberschrei-
tendem Bezug zu beschränken. Personen, die zwar rechtmäßig ihren Wohnsitz in
der Union haben, ihren Aufenthalt jedoch nicht rechtmäßig in einen anderen Staat
wechseln, können sich deshalb nicht auf Art. 34 Abs. 2 EGRC berufen.

4. Verweis
auf

Unionsrecht
und einzelstaatliche Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten

Der Anspruch auf die Leistungen der sozialen Sicherheit und die sozialen Vergüns- 4166
tigungen ergibt sich aus „Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschrif-
ten und Gepflogenheiten“. Art. 34 Abs. 2 EGRC gewährt selbst keinen Anspruch
auf die Leistungen, sondern enthält lediglich ein Grundrecht auf Gleichbehand-
lung.1379 Art. 34 Abs. 2 EGRC ist daher keine eigenständige Anspruchsgrundlage
für Leistungen der sozialen Sicherheit oder soziale Vergünstigungen, sondern be-
gründet Ansprüche nur zusammen mit Vorschriften des nationalen und des Uni-
onsrechts.1380

Die Ausgestaltung der Systeme der sozialen Sicherheit und sozialen Unterstüt- 4167
zung obliegt damit entsprechend der bestehenden Kompetenzverteilung weiterhin
den Mitgliedstaaten. Deren Gesetzgeber entscheiden, ob sie Ansprüche auf Leis-
tungen der sozialen Sicherheit und/oder soziale Vergünstigungen gewähren. Wenn
sie dies tun, greift das Gleichbehandlungsgebot des Art. 34 Abs. 2 EGRC ein. Se-
hen die nationalen Rechtsordnungen hingegen keine Leistungen der sozialen Si-
cherheit vor, können diese auch nicht über Art. 34 Abs. 2 EGRC gefordert wer-
den. Art. 34 Abs. 2 EGRC verlangt lediglich eine diskriminierungsfreie Anwen-
dung bestehender Regelungen.1381

Zwar wird auch bei Art. 34 Abs. 2 EGRC der Regelungsgehalt der Norm auf- 4168
grund des Verweises auf das Unionsrecht und die einzelstaatlichen Rechtsvor-
schriften und Gepflogenheiten weitgehend relativiert.1382 Die Aufnahme der Vor-
schrift in die EGRC hat jedoch wichtige Signalwirkung.1383 Aufgrund des erlasse-
nen Sekundärrechts1384 herrscht bereits jetzt in der Union der Standard, dass aus-

1376 ABl. 1971 L 149, S. 2; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1992/2006, ABl. 2006 L

329, S. 1.

1377 EuGH, Rs. C-95-99 u. 180/99, Slg. 2001, I-7413 (7462, Rn. 67) – Khalil u.a.

1378 S.o. Rn. 4131 f.

1379 Vgl. Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 34 GRCh Rn. 6.

1380 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 116.

1381 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 127.

1382 Streinz, in: ders., Art. 27 GR-Charta Rn. 2; Lang, in: Tettinger/Stern, Art. 27 Rn. 25; Riedel, in: Meyer, Art. 27 Rn. 28; Pache, EuR 2001, 475 (481); Dorf, JZ 2005, 126

(130).

1383 Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 18.

1384 S. die WanderarbeitnehmerVO (EWG) Nr. 1408/71 (ABl. 1971 L 149, S. 2; zuletzt ge-
ändert durch VO (EG) Nr. 1992/2006, ABl. 2006 L 329, S. 1), die FreizügigkeitsVO

(EWG) Nr. 1612/68 (ABl. 1968 L 295, S. 12; zuletzt geändert durch RL 2004/38/EG,

1244 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
ländische Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen, die sich rechtmäßig im

Unionsgebiet aufhalten und dort einen rechtmäßigen Wohnsitz haben, in Bezug
auf Sozialleistungen gleich zu behandeln sind. Der EuGH hat die Positionen in ei-
ner Reihe von Entscheidungen ausgebaut und gefestigt.1385 Durch Aufnahme des

Art. 34 Abs. 2 EGRC in die EGRC hat dieser bereits bestehende Rechtsstandard
ein zusätzliches Gewicht erhalten.1386

5. Normadressat

4169 Der Verweis auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten hat zur Folge, dass Adressat des Art. 34 Abs. 2 EGRC nicht – wie gewöhnlich – die

Union und die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des europäi-
schen Rechts sein können. Auch wenn darauf Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC die Ad-
ressaten der EGRC begrenzt, müssen vorliegend die Mitgliedstaaten ebenso bei
der Durchführung nationalen Rechts an Art. 34 Abs. 2 EGRC gebunden sein. An-
dernfalls würde die Bestimmung weitestgehend leerlaufen.1387

V.

Beeinträchtigung und Rechtfertigung

4170 Art. 34 Abs. 2 EGRC verbietet jegliche Ungleichbehandlung bei der Gewährung
von Leistungen der sozialen Sicherheit und bei sozialen Vergünstigungen. Bei ei-
nem grenzüberschreitenden Aufenthaltswechsel darf es daher nicht zu einer Un-
gleichbehandlung zwischen einem Inländer und der Person, die den Aufenthalts-
wechsel vorgenommen hat, kommen.1388

4171

Da das Grundrecht des Art. 34 Abs. 2 EGRC von vornherein nur auf Gleichbe-
handlung bei den nach Maßgabe des Unionsrechts und der einzelstaatlichen

Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten bestehenden Ansprüchen auf Leistungen
der sozialen Sicherheit und soziale Vergünstigungen gerichtet ist, sind Einschrän-
kungen bei der Gleichbehandlung möglich.1389 So werden die Ansprüche nur unter

Berücksichtigung der im Unionsrecht und in den nationalen Vorschriften enthalte-
nen Einschränkungen gewährt.1390 Es ist lediglich der sich aus dem Grundrechts-
charakter ergebende Wesensgehalt zu beachten. Die Rechtfertigung einer Beein-
trächtigung des Gleichheitsgebots ist bei Vorliegen objektiver Gründe und bei Be-
achtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit denkbar.1391

ABl. 2004 L 158, S. 77) und die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG (ABl. 2004 L 158,

S. 77; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35), o. Rn. 4131 ff.

1385 S. Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 18; Frenz, Europarecht 1, Rn. 1559 ff.

1386 Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 18.

1387 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 105.

1388 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 34 GRCh Rn. 11; Marauhn, in: Heselhaus/Nowak,

§ 22 Rn. 29.

1389 Jarass, § 32 Rn. 18.

1390 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 117.

1391 Jarass, § 32 Rn. 18; Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 22 Rn. 30.

§ 5 Sozialer Schutz 1245

Ob die in Art. 24 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG1392 vorgenommenen 4172

Ausnahmen vom Gleichbehandlungsgebot1393 noch eine rechtmäßige Ausgestal-
tung des Art. 34 Abs. 2 EGRC darstellen oder schon in das Grundrecht eingreifen,
mag zweifelhaft sein.1394 Gegen einen Eingriff spricht die weitgehende konstituti-
ve Bedeutung der rechtlichen Ausgestaltung auch durch das Unionsrecht. Diese
darf nur nicht den Gehalt des Art. 34 Abs. 2 EGRC praktisch aushebeln. In Art. 24

Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG wurden indes sachgerechte Anknüpfungs-
punkte gewählt. Diese rechtfertigen jedenfalls eine Einschränkung. Die Einschrän-
kungen nach Art. 24 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG knüpfen neben schon
nach den Grundfreiheiten besonders herausgehobenen Merkmalen an die Aufent-
haltsdauer an, welche erst die Zugehörigkeit zu einer neuen Solidargemeinschaft
auch für soziale Leistungen und damit deren finanzielle Belastung begründet. So-
ziale Leistungen beruhen schließlich wesentlich auf ihrer Finanzierbarkeit. Diese
ist angesichts knapper öffentlicher Kassen zwingende Grundlage. Die anderen Ab-
sätze von Art. 34 EGRC sind nicht zuletzt zur Vermeidung finanzieller Lasten als

Grundsatz ausgestaltet. Die Möglichkeit von Vorbehalten im Rahmen eines an-
sonsten subjektiv einforderbaren Rechts ist das unabdingbare Pendant dazu und
daher systemberechtigt.

1392 ABl. 2004 L 158, S. 77; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35.

1393 S.o. Rn. 4134 ff.

1394 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 34 GRCh Rn. 12.

1246 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

VI. Prüfungsschema zu Art. 34 Abs. 2 EGRC

4173

1. Schutzbereich

a) Anspruch auf Gleichbehandlung bei Sozialleistungen
b) Leistungen der sozialen Sicherheit: werden dem Begünstigten aufgrund
eines gesetzlich umschriebenen Tatbestandes gewährt, ohne dass im

Einzelfall eine in das Ermessen gestellte Prüfung des persönlichen Be-
darfs erfolgt; beziehen sich auf ein Risiko, das einem der in Art. 34

Abs. 1 EGRC genannten Fälle zumindest ähnelt
c) Begriff der sozialen Vergünstigungen ist weiter: alle Sozialleistungen,
die – ob sie an einen Arbeitsvertrag anknüpfen oder nicht – den inlän-
dischen Arbeitnehmern wegen ihrer objektiven Arbeitnehmereigen-
schaft oder einfach wegen ihres Wohnsitzes im Inland gewährt werden
und deren Ausdehnung auf die Arbeitnehmer, die Staatsangehörige ei-
nes anderen Mitgliedstaates sind, deshalb als geeignet erscheint, deren

Mobilität in der Union zu fördern; auch Leistungen der sozialen Unter-
stützung (vgl. Art. 34 Abs. 3 EGRC)

d) kein Anspruch auf Leistungen, sondern lediglich Grundrecht auf

Gleichbehandlung; Ansprüche nur zusammen mit Vorschriften des na-
tionalen oder des Unionsrechts
e) Ausgestaltung der Systeme der sozialen Sicherheit und sozialen Unter-
stützung obliegt weiterhin den Mitgliedstaaten
f) Träger des Gleichbehandlungsgrundrechts: alle Menschen, die in der

Union ihren „rechtmäßigen Wohnsitz“ haben und ihren „Aufenthalt
rechtmäßig“ wechseln, unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit; für

Unionsbürger abhängig von FreizügigkeitsRL, bei Drittstaatsangehöri-
gen vom nationalen Recht

2. Beeinträchtigung

Ungleichbehandlung zwischen einem Inländer und der Person, die einen
grenzüberschreitenden Aufenthaltswechsel vorgenommen hat

3. Rechtfertigung

bei sachgerechtem Anknüpfungspunkt: Aufenthaltsdauer, Finanzierbarkeit

D. Soziale

Unterstützung

I. Grundlagen

4174 Gem. Art. 34 Abs. 3 EGRC anerkennt und achtet die Union, um die soziale Aus-
grenzung und die Armut zu bekämpfen, das Recht auf eine soziale Unterstützung
und eine Unterstützung für die Wohnung, die allen, die nicht über ausreichende

Mittel verfügen, ein menschenwürdiges Dasein sicherstellen sollen, nach Maßgabe
des Unionsrechts und der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenhei-

§ 5 Sozialer Schutz 1247
ten. Nach den Erläuterungen zur EGRC1395 lehnt sich diese Bestimmung an Art. 13

ESC1396 und die Art. 30 und 31 rev. ESC1397 sowie an Nr. 10 GCSGA1398 an.

1. ESC
a)

Art. 13 ESC

Art. 13 ESC1399 behandelt das Recht auf Fürsorge. Um die wirksame Ausübung 4175
des Rechts auf Fürsorge zu gewährleisten, verpflichtet er die Vertragsparteien,

1. sicherzustellen, dass jedem, der nicht über ausreichende Mittel verfügt und
sich diese auch nicht selbst oder von anderen, insbesondere durch Leistun-
gen aus einem System der Sozialen Sicherheit verschaffen kann, ausrei-
chende Unterstützung gewährt wird und im Falle der Erkrankung die Be-
treuung, die seine Lage erfordert;

2. sicherzustellen, dass Personen, die diese Fürsorge in Anspruch nehmen,
nicht aus diesem Grund in ihren politischen oder sozialen Rechten beein-
trächtigt werden;

3. dafür zu sorgen, dass jedermann durch zweckentsprechende öffentliche o-
der private Einrichtungen die zur Verhütung, Behebung oder Milderung ei-
ner persönlichen oder familiären Notlage erforderliche Beratung und per-
sönliche Hilfe erhalten kann;

4. die in den Absätzen 1, 2 und 3 genannten Bestimmungen auf die recht-
mäßig in ihrem Hoheitsgebiet befindlichen Staatsangehörigen der anderen

Vertragsparteien anzuwenden, und zwar auf der Grundlage der Gleichbe-
handlung und in Übereinstimmung mit den Verpflichtungen, die sie in dem
am 11.12.1953 zu Paris unterzeichneten Europäischen Fürsorgeabkommen
übernommen haben.

Während sich Art. 13 Nr. 1 ESC zum Teil wörtlich in Art. 34 Abs. 3 EGRC 4176
wiederfindet, sind die Gewährleistungen des Art. 13 Nr. 2 und Nr. 3 ESC gar nicht
in die EGRC und ist Art. 13 Nr. 4 ESC in Art. 34 Abs. 2 EGRC aufgenommen
worden. Daher verwundert der allgemeine Verweis in den Erläuterungen1400 auf
den gesamten Art. 13 ESC.

1395 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1396 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

1397 Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr. 163, s. auch

Rn. 3535 ff.

1398 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

1399 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

1400 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1248 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
b)

Art. 30 rev. ESC

4177 In Art. 30 rev. ESC1401 verpflichten sich die Vertragsparteien, um die wirksame

Ausübung des Rechts auf Schutz gegen Armut und soziale Ausgrenzung zu ge-
währleisten,
a) im Rahmen eines umfassenden und koordinierten Ansatzes Maßnahmen zu
ergreifen, um für Personen, die in sozialer Ausgrenzung oder Armut leben
oder Gefahr laufen, in eine solche Lage zu geraten, sowie für deren Famili-
en den tatsächlichen Zugang insbesondere zur Beschäftigung, zu Wohn-
raum, zur Ausbildung, zum Unterricht, zur Kultur und zur Fürsorge zu för-
dern;
b) diese Maßnahmen, falls erforderlich, im Hinblick auf ihre Anpassung zu
überprüfen.

4178

Vergleichbar mit Art. 30 rev. ESC, nennt Art. 34 Abs. 3 EGRC den Zweck der

Vorschrift, nämlich „soziale Ausgrenzung und … Armut zu bekämpfen“. Anders
als Art. 30 rev. ESC enthält Art. 34 Abs. 3 EGRC jedoch keine konkreten Ver-
pflichtungen der Mitgliedstaaten, Maßnahmen zu ergreifen, um Bedürftigen Zu-
gang zu Beschäftigung, Wohnraum, Ausbildung, Unterricht, Kultur und Fürsorge
zu verschaffen.1402 Art. 34 Abs. 3 EGRC verpflichtet nur zur Anerkennung und

Achtung der Rechte auf soziale Unterstützung und Unterstützung für die Woh-
nung und belässt es damit bei einer abstrakteren Ebene.1403 Insbesondere wird kei-
ne spezielle Förderung in den Bereichen Beschäftigung, Ausbildung, Unterricht
und Kultur verlangt. Art. 34 Abs. 3 EGRC greift lediglich den Teilaspekt der

Wohnung auf und bezieht sich im Übrigen abstrakt auf die Problemfelder der so-
zialen Ausgrenzung und Armut.1404
c)

Art. 31 rev. ESC

4179 Art. 31 rev. ESC1405 befasst sich mit dem Recht auf Wohnung. Um die wirksame

Ausübung des Rechts auf Wohnung zu gewährleisten, verpflichten sich die Ver-
tragsparteien, Maßnahmen zu ergreifen, die darauf gerichtet sind:

1. den Zugang zu Wohnraum mit ausreichendem Standard zu fördern;

2. der Obdachlosigkeit vorzubeugen und sie mit dem Ziel der schrittweisen

Beseitigung abzubauen;

3. die Wohnkosten für Personen, die nicht über ausreichende Mittel verfügen,
so zu gestalten, dass sie tragbar sind.

1401 Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr. 163, s.o.

Rn. 3535 ff.

1402 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 131.

1403 Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 4.

1404 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 22 Rn. 11.

1405 Revidierte Europäische Sozialcharta vom 3.5.1996, Europarat SEV-Nr. 163, s. auch

Rn. 3535 ff.

§ 5 Sozialer Schutz 1249

Auch im Grundrechtekonvent wurde ein „Recht auf Wohnung“ diskutiert. Es 4180
wurde letztlich jedoch abgelehnt.1406 In Art. 34 Abs. 3 EGRC hat lediglich die An-
erkennung und Achtung des Rechts auf eine Unterstützung für die Wohnung Ein-
gang gefunden. Damit verlangt Art. 34 EGRC – anders als Art. 31 rev. ESC – kei-
ne weitreichenden, konkreten Maßnahmen.1407

2. GCSGA

Gem. Nr. 10 GCSGA1408 hat entsprechend den Gegebenheiten der einzelnen Län- 4181
der jeder Arbeitnehmer der Europäischen Gemeinschaft Anspruch auf einen an-
gemessenen sozialen Schutz und muss unabhängig von seiner Stellung und von
der Größe des Unternehmens, in dem er arbeitet, Leistungen der sozialen Sicher-
heit in ausreichender Höhe erhalten (1. Spiegelstrich). Zudem müssen alle, die vom

Arbeitsmarkt ausgeschlossen sind, weil sie keinen Zugang dazu fanden oder sich
nicht wieder eingliedern konnten, und die nicht über Mittel für den Unterhalt ver-
fügen, ausreichende Leistungen empfangen und Zuwendungen beziehen können,
die ihrer persönlichen Lage angemessen sind (2. Spiegelstrich).

Damit behandelt nur der 2. Spiegelstrich von Nr. 10 GCSGA die soziale Unter- 4182
stützung und damit den Regelungsgehalt von Art. 34 Abs. 3 EGRC. Nr. 10 1. Spie-
gelstrich GCSGA befasst sich hingegen mit der in Art. 34 Abs. 1 EGRC geregel-
ten sozialen Sicherheit. Dem entspricht es, dass die Erläuterungen zur EGRC1409
bei Art. 34 Abs. 1 EGRC ebenfalls auf Nr. 10 GCSGA verweisen. Bei Art. 34

Abs. 3 EGRC wäre ein Hinweis lediglich auf Nr. 10 2. Spiegelstrich GCSGA prä-
ziser gewesen.

3. Europäischer

Besitzstand

Individuelle Sozialhilfe ist im EG/AEUV nicht geregelt.1410 Allerdings weisen die 4183

Erläuterungen zur EGRC1411 bei Art. 34 Abs. 3 EGRC auf Art. 137 EG/153 AEUV
hin.1412 Art. 137 Abs. 1 lit. j) EG/153 Abs. 1 lit. j) AEUV nennt die Bekämpfung
der sozialen Ausgrenzung als ein Gebiet, in dem die Union die Tätigkeit der Mit-
gliedstaaten unterstützt und ergänzt. Das gleiche Ziel nennt Art. 34 Abs. 3 EGRC.

Damit erhält die Armutsbekämpfung eine grundrechtliche Absicherung.1413

1406 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 138.

1407 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 138; Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 22.

1408 Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer, KOM (1989) 248
endg., s. Rn. 3539.

1409 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1410 Funk, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 39 (50).

1411 ABl. 2004 C 310, S. 424 (444).

1412 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1413 Dazu Marauhn, in: Matscher (Hrsg.), Erweitertes Grundrechtsverständnis, 2003, S. 247

(249).

1250 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

4. EuGH-Rechtsprechung

4184 Der Begriff der sozialen Unterstützung wird bislang im Europarecht nicht ver-
wandt.1414 Dementsprechend hat der EuGH bislang auch kein Grundrecht auf sozia-
le Unterstützung anerkannt.1415

5.

Verfassungen der Mitgliedstaaten
a)

Recht auf soziale Unterstützung

4185 Die Verfassungen der Mitgliedstaaten enthalten sehr unterschiedliche Bezugnah-
men auf das Recht auf soziale Unterstützung.1416 Die dänische Verfassung gewährt
ein Recht auf soziale Unterstützung,1417 worunter das Existenzminimum zu verste-
hen ist. Die finnische Verfassung enthält ein Recht auf lebensnotwendige Unter-
stützung und Fürsorge.1418 In der niederländischen Verfassung findet sich ein An-
spruch auf Sozialhilfe.1419 Die tschechische Verfassung gewährt jedem Bürger, der
sich in materieller Not befindet, ein Recht auf eine derartige Unterstützung, die
zur Sicherstellung der grundlegenden Lebensbedingungen notwendig ist.1420 Die
slowakische Verfassung gewährt jedem, der sich in materieller Not befindet, ein

Recht auf die Unterstützung, die zur Gewährleistung des Lebensunterhalts not-
wendig ist.1421 In der litauischen Verfassung1422 und in der Verfassung Maltas wird

Sozialhilfe in näher bezeichneten Fällen gewährleistet.

4186

Das deutsche Grundgesetz enthält keine ausdrückliche Bestimmung zur sozia-
len Unterstützung. Allerdings erkennt das BVerfG in ständiger Rechtsprechung
auf der Grundlage von Art. 1 Abs. 1 GG i.V.m. mit dem Sozialstaatsprinzip ein

Recht auf ein Existenzminimum an.1423
b)

Recht auf Unterstützung für die Wohnung

4187 Auch hinsichtlich einer Wohnungsunterstützung sind die Gewährleistungen in den

Verfassungen der Mitgliedstaaten sehr unterschiedlich.1424 Hinzu kommt, dass Art.

34 Abs. 3 EGRC nicht ein Recht auf Wohnung statuiert, sondern lediglich von ei-
ner „Unterstützung für die Wohnung“ spricht. Ein Recht auf Wohnung wird in der

1414 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 82.

1415 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 30.

1416 S. Streinz, in: ders., Art. 34 GR-Charta Rn. 4; ausführlich Riedel, in: Meyer, Art. 34

Rn. 5.

1417 § 75 Abs. 2 der dänischen Verfassung.

1418 § 19 der finnischen Verfassung.

1419 Art. 20 der niederländischen Verfassung.

1420 Art. 30 der tschechischen Verfassung.

1421 Art. 39 der slowakischen Verfassung.

1422 Art. 48 Abs. 1 der litauischen Verfassung.

1423 S. BVerfGE 45, 187 (228); 82, 60 (85); Krieger, in: Grote/Marauhn, Kap. 6 Rn. 92; Murswiek, in: Isensee/Kirchhof, HStR V, § 112 Rn. 99; Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 26 m.w.N.

1424 Ausführlich Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 5.

§ 5 Sozialer Schutz 1251
spanischen1425 und in der finnischen Verfassung1426 garantiert. Die griechische Ver-
fassung enthält eine Staatszielbestimmung, die eine Beschaffung von Wohnungen
für Obdachlose vorsieht.1427 Die belgische Verfassung gewährleistet ein Recht auf
eine angemessene Wohnung.1428 In der slowenischen Verfassung wird der Staat
dazu verpflichtet, die Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass die Staatsbürger
eine angemessene Wohnung erwerben können.1429 Nach der polnischen Verfas-
sung wird eine Politik verfolgt, die den Wohnbedürfnissen der Staatsbürger entge-
genkommt, und insbesondere der Obdachlosigkeit entgegenwirkt, die Entwicklung
des sozialen Wohnungsbaus fördert sowie die Bestrebungen der Staatsangehöri-
gen, eigene Wohnungen zu erlangen, unterstützt.1430

II. Einordnung

1.

Qualifizierung als Grundsatz
a) Wortlaut

Der Wortlaut von Art. 34 Abs. 3 EGRC gleicht dem des Art. 34 Abs. 1 EGRC, 4188
wenn davon gesprochen wird, dass die Union das Recht auf eine soziale Unter-
stützung und eine Unterstützung für die Wohnung „anerkennt und achtet“. Diese

Formulierung spricht für die Qualifizierung als Grundsatz. Zum einen wird das

Recht auf eine soziale Unterstützung nicht gewährleistet, sondern lediglich aner-
kannt und geachtet. Zum anderen ist der Kreis der begünstigten Personen nicht
hinreichend erkennbar.

b) Genese

Nach den Erläuterungen zur EGRC1431 ist Art. 34 Abs. 3 EGRC „von der Union 4189
im Rahmen der Politiken zu wahren, die auf Art. 137 EG/153 AEUV beruhen“.

Diese Formulierung spricht eher für die Qualifizierung als Grundsatz, jedoch kann
keine eindeutige Schlussfolgerung daraus gezogen werden.

In der ursprünglichen Fassung des Art. 34 Abs. 3 EGRC war eine Pflicht zur 4190

Gewährung einer angemessenen sozialen Unterstützung für jede Person, die nicht
über ausreichende Mittel verfügt und sich diese auch nicht selbst oder von anderen
verschaffen kann, vorgesehen. Erst im Verlauf des Grundrechtekonvents erfolgte
eine Umformulierung in die heutige Fassung.1432 Dies legt eine bewusste Abwen-
dung von einem subjektiven Recht hin zu einem Grundsatz nahe.

1425 Art. 47 der spanischen Verfassung.

1426 § 19 der finnischen Verfassung.

1427 Art. 21 Abs. 4 der griechischen Verfassung.

1428 Art. 23 Nr. 3 der belgischen Verfassung.

1429 Art. 78 der slowenischen Verfassung.

1430 Art. 75 Abs. 1 der polnischen Verfassung.

1431 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1432 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 21.

1252 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
c) Systematik

4191 Der in Wortlaut, Systematik und Inhalt eng mit Art. 34 Abs. 3 EGRC verbundene

Art. 34 Abs. 1 EGRC enthält kein subjektives Recht, sondern einen Grundsatz.1433

Dies spricht dafür, auch Art. 34 Abs. 3 EGRC als Grundsatz zu qualifizieren.

d) Zweck

4192 Art. 34 Abs. 3 EGRC nennt selbst den mit der Regelung verfolgten Zweck: es sol-
len die „soziale Ausgrenzung und die Armut“ bekämpft werden. Dies soll erfolgen
mit Hilfe eines „Rechts auf eine soziale Unterstützung und eine Unterstützung für
die Wohnung“. Würde man Art. 34 Abs. 3 EGRC selbst ein solches Recht auf so-
ziale Unterstützung und für die Wohnung entnehmen, würde dies zu Leistungsan-
sprüchen und damit zu erheblichen finanziellen Lasten führen.1434 Da dies mangels

Zustimmungsfähigkeit bei der Schaffung der EGRC grundsätzlich vermieden wer-
den sollte,1435 ist davon auszugehen, dass auch Art. 34 Abs. 3 EGRC kein subjek-
tives Recht gewähren soll.1436
e) Folgerungen

4193 Nach Wortlaut, Genese, Systematik und Zweck beinhaltet Art. 34 Abs. 3 EGRC
kein subjektives Recht, sondern einen Grundsatz.1437 Aufgrund der Formulierung
von Anerkennung und Achtung der bestehenden Rechte enthält Art. 34 Abs. 3

EGRC einen abwehrrechtlichen Charakter.1438 Er vermittelt keine Leistungsrechte
und verpflichtet nicht zur Schaffung von sozialen Unterstützungsrechten. Derartige

Gewährleistungen wären im Konvent wohl nicht mehrheitsfähig gewesen.1439

2.

Abgrenzung und Zusammenspiel mit Art. 1 EGRC

4194 Art. 34 Abs. 3 EGRC gewährt keinen eigenständigen Anspruch auf soziale Unter-
stützung, sondern verweist auf das Unionsrecht und die einzelstaatlichen Rechts-
vorschriften und Gepflogenheiten. Wenn aber weder das Unionsrecht noch die

Mitgliedstaaten soziale Unterstützung gewähren oder wenn jemand die in den je-
weiligen Rechtvorschriften oder Gepflogenheiten vorgesehenen Voraussetzungen
nicht erfüllt, steht ihm folglich kein Recht auf soziale Unterstützung zu. In diesen

1433 S.o. Rn. 4082 ff.

1434 Jarass, § 32 Rn. 2.

1435 Vgl. zum Streit über die finanzielle Belastung bei kostspieligen sozialen Leistungs-
rechten o. Rn. 3590 ff.

1436 Jarass, § 32 Rn. 2.

1437 Jarass, § 32 Rn. 21; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 34 GRCh Rn. 15; Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 129; Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 21.

1438 Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 21; Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 22 Rn. 27.

1439 Marauhn, in: Heselhaus/Nowak, § 22 Rn. 27.

§ 5 Sozialer Schutz 1253

Fällen stellt sich deshalb die Frage, inwiefern sich ein solches Recht aus der Men-
schenwürdegarantie des Art. 1 EGRC ergibt.1440

Würde man auf der Grundlage des Art. 1 EGRC ein Grundrecht auf ein Exis- 4195
tenzminimum für alle Menschen gewährleisten, wäre Art. 34 Abs. 3 EGRC nicht
nur eine überflüssige Norm. Die in Art. 34 Abs. 3 EGRC bewusst vorgenommene

Einschränkung durch den Verweis auf das Unionsrecht und die einzelstaatlichen

Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten würde damit vielmehr unterlaufen. Daher
kann Art. 1 EGRC allenfalls in Extremfällen als Grundlage für ein Recht auf ein

Existenzminimum dienen, zum Beispiel, wenn die zur Verfügung stehenden Mit-
tel eine lebenserhaltende Ernährung unmöglich machen und keine Abhilfe ge-
schaffen werden soll, da der Betroffene wegen einer vermeintlichen Minderwer-
tigkeit oder Andersartigkeit getroffen werden soll.1441

III. Gewährleistungsbereich

Gem. Art. 34 Abs. 3 EGRC anerkennt und achtet die Union, um die soziale Aus- 4196
grenzung und die Armut zu bekämpfen, das Recht auf eine soziale Unterstützung
und eine Unterstützung für die Wohnung, die allen, die nicht über ausreichende

Mittel verfügen, ein menschenwürdiges Dasein sicherstellen sollen, nach Maßgabe
des Unionsrechts und der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenhei-
ten.

1.

Bekämpfung von sozialer Ausgrenzung und Armut

Anders als die übrigen in Titel IV zusammengefassten Grundrechtsartikel nennt 4197

Art. 34 Abs. 3 EGRC ausdrücklich die mit der Norm verfolgte Zielrichtung, näm-
lich die Bekämpfung von sozialer Ausgrenzung und Armut. Damit knüpft die

Vorschrift im Wortlaut an Art. 30 rev. ESC1442 und an Art. 137 Abs. 1 lit. j)

EG/153 Abs. 1 lit. j) AEUV1443 an. Die Union soll damit ein „soziales Gesicht“ er-
halten und auch die nicht erfolgreich am Wirtschaftsleben beteiligten Bürger ein-
schließen.1444

2. Soziale

Unterstützung

Der Begriff der „sozialen Unterstützung“ ist dem europäischen Recht bislang 4198
fremd.1445 Aus der Zusammenschau mit dem Ziel des Art. 34 Abs. 3 EGRC, die
soziale Ausgrenzung und die Armut zu bekämpfen und allen, die nicht über aus-

1440 Bejahend Rengeling/Szczekalla, Rn. 1040; offen gelassen von Marauhn, in: Heselhaus/

Nowak, § 22 Rn. 25.

1441 Rixen, in: Heselhaus/Nowak, § 9 Rn. 17.

1442 S.o. Rn. 4177.

1443 S.o. Rn. 4183.

1444 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 134.

1445 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 82.

1254 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
reichende Mittel verfügen, ein menschenwürdiges Dasein sicherzustellen, ergibt
sich jedoch, dass unter der sozialen Unterstützung Maßnahmen zu verstehen sind,
die sich an der Bedürftigkeit des Einzelnen orientieren.1446 Im deutschen Sprach-
gebrauch ist darunter üblicherweise die Sozialhilfe zu verstehen.1447 So war auch
in vorhergehenden Entwürfen im Grundrechtekonvent zunächst die Überschrift

„Recht auf Sozialhilfe“ vorgesehen.1448

3.

Unterstützung für die Wohnung

4199 Im Grundrechtekonvent wurde ein „Recht auf Wohnung“ diskutiert, letztlich je-
doch abgelehnt.1449 In Art. 34 Abs. 3 EGRC wird daher auch nicht von einem

Recht auf eine Wohnung gesprochen, sondern von einem Recht auf eine Unter-
stützung für die Wohnung. Dies ist mit Wohnungsbeihilfe in Form von Geldleis-
tungen gleichzusetzen. Weiter gehende Maßnahmen wie die Beeinflussung von

Wohnraumpreisen, Bekämpfung von Obdachlosigkeit etc.1450 werden nicht gefor-
dert.1451 Damit wird nur ein Teilaspekt des Rechts auf Wohnen, nämlich die finan-
zielle Unterstützung, erfasst.1452

4. Menschenwürdiges

Dasein

4200 Mit dem Hinweis auf ein „menschenwürdiges Dasein“ wird ein Bezug zu Art. 1

EGRC hergestellt.1453 Dies entspricht der Konzeption des BVerfG, das in ständiger

Rechtsprechung auf der Grundlage von Art. 1 Abs. 1 GG i.V.m. mit dem Sozial-
staatsprinzip ein Recht auf ein Existenzminimum anerkennt.1454 Dementsprechend
werden unter dem „menschenwürdigen Dasein“ zum Teil ein „menschenrechtli-
ches Minimum“1455 oder „Mindestleistungen zur Existenzsicherung“1456 verstanden.

4201

Allerdings stellen andere Sprachversionen der EGRC keinen Bezug zu Art. 1

EGRC her, da sie nicht auf ein „menschenwürdiges“ Dasein abstellen, sondern al-
lenfalls von einem „würdigen“, in der englischen und ungarischen Version hinge-
gen von einem „anständigen“ Dasein sprechen.1457 Es bleibt daher abzuwarten, in-

1446 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 134.

1447 Jarass, § 32 Rn. 23.

1448 Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 11.

1449 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 138; Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 13.

1450 Vgl. Art. 31 rev. ESC; s.o. Rn. 4179.

1451 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 138.

1452 Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 22.

1453 S. Marauhn, in: Matscher (Hrsg.), Erweitertes Grundrechtsverständnis, 2003, S. 247

(249).

1454 BVerfGE 45, 187 (228); 82, 60 (85); Krieger, in: Grote/Marauhn, Kap. 6 Rn. 92; Murswiek, in: Isensee/Kirchhof, HStR V, § 112 Rn. 99; Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 26 m.w.N.

1455 Riedel, in: Meyer, Art. 34 Rn. 21.

1456 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 136.

1457 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 27 f.

§ 5 Sozialer Schutz 1255
wiefern die soziale Unterstützung lediglich ein physisches Existenzminimum oder
darüber hinausgehende Leistungen verlangt.

5. Begünstigte

Art. 34 Abs. 3 EGRC geht davon aus, dass „allen, die nicht über ausreichende 4202

Mittel verfügen“, ein Recht auf soziale Unterstützung und eine Unterstützung für
die Wohnung zustehen kann. Art. 34 Abs. 3 EGRC differenziert nicht zwischen

Unionsbürgern und Drittstaatsangehörigen, so dass grundsätzlich auch Letzteren
die genannten Rechte zustehen können.

Nach der Formulierung könnten sogar illegale Einwanderer von sozialer Unter- 4203
stützung und einer Unterstützung für die Wohnung profitieren. Inwiefern dies bei

Drittstaatsangehörigen und sich illegal in der Union aufhaltenden Personen tat-
sächlich der Fall ist, entscheiden aufgrund des Verweises das Unionsrecht und die
nationalen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten. Für Menschen, welche die
dort bestehenden jeweiligen Voraussetzungen nicht erfüllen, ergibt sich auch aus

Art. 34 Abs. 3 EGRC kein Recht auf soziale Unterstützung und/oder eine Unter-
stützung für die Wohnung.

6.

Verweis auf das Unionsrecht
und einzelstaatliche Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten

Art. 34 Abs. 3 EGRC verweist auf das Unionsrecht und die einzelstaatlichen 4204

Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten. Er bezieht sich damit auf den sozial-
rechtlichen Bestand in den Mitgliedstaaten und verpflichtet die Union zur Aner-
kennung und Achtung dieser Regelungen.1458 Dem europäischen und den nationa-
len Gesetzgebern obliegen folglich wichtige Entscheidungen: Sie entscheiden bei-
spielsweise, inwiefern eine Unterstützung gewährt wird, insbesondere, wann ein

„menschenwürdiges Dasein“ erreicht ist. Dabei ist den Gesetzgebern ein weiter

Spielraum eröffnet.1459 So dürfte es zum Beispiel zulässig sein, demjenigen, der
sich nicht ausreichend um Arbeit bemüht oder eine zumutbare Arbeit verweigert,
die Unterstützung zu versagen.1460 Angesichts begrenzter Kompetenzen der Union
in diesem Bereich sind vor allem die nationalen Vorschriften maßgeblich.1461 Sie
bestimmen auch das verfassungsrechtlich als Mindestmaß Gebotene. Den europäi-
schen Organen obliegt es auch, diese Grenze zu wahren und nicht etwa durch ei-
gene Rechtsetzung zu unterschreiten. Dem wird aber regelmäßig schon Art. 1

EGRC entgegenstehen.

Zwar wird mit dem Verweis auf das Unionsrecht und die einzelstaatlichen 4205

Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten der eigenständige Regelungsgehalt des

Art. 34 Abs. 3 EGRC weitgehend relativiert.1462 Mit der Verpflichtung der Union

1458 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 34 GRCh Rn. 2.

1459 Jarass, § 32 Rn. 23.

1460 Jarass, § 32 Rn. 26; Rengeling/Szczekalla, Rn. 1041.

1461 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 139.

1462 S.o. Rn. 3602.

1256 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
zu Anerkennung und Achtung von sozialer Unterstützung und Unterstützung für
die Wohnung werden diese jedoch als Werte festgesetzt, die bei der Auslegung
des Unionsrechts allgemein zu beachten sind.1463

7. Normadressat

4206 Gem. Art. 34 Abs. 3 EGRC anerkennt und achtet „die Union“ das Recht auf eine
soziale Unterstützung und eine Unterstützung für die Wohnung. Die Mitgliedstaa-
ten werden nicht genannt. Auch wenn grundsätzlich als Adressaten der EGRC die

Organe und Einrichtungen der Union und die Mitgliedstaaten benannt sind,1464
verpflichtet Art. 34 Abs. 3 EGRC ausnahmsweise nur die Union.1465 Der Grund für
diese Einschränkung könnte darin liegen, dass den Mitgliedstaaten keine zusätz-
lichen Pflichten auferlegt werden sollten.

8. Rechtsfolgen

4207 Aufgrund der strukturellen und begrifflichen Parallelität von Art. 34 Abs. 1 und Art. 34 Abs. 3 EGRC ergeben sich parallele Rechtsfolgen.1466

1463 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 129. Vgl. o. Rn. 4108 a.E.

1464 S. Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC.

1465 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 34 Rn. 128; a.A. Marauhn, in: Heselhaus/Nowak,

§ 22 Rn. 26.

1466 S. daher o.Rn. 4115 ff.

§ 6 Gesundheitsschutz 1257

IV. Prüfungsschema zu Art. 34 Abs. 3 EGRC

1. Gewährleistungsbereich

4208

kein subjektives Recht, sondern Grundsatz
a) ausdrücklich genanntes Normziel: Bekämpfung von sozialer Ausgren-
zung und Armut
b) soziale Unterstützung: alle Maßnahmen, die sich an der Bedürftigkeit
des Einzelnen orientieren; im deutschen Sprachgebrauch üblicherweise
die Sozialhilfe
c) Recht auf eine Unterstützung für die Wohnung: Wohnungsbeihilfe in

Form von Geldleistungen; nicht weiter gehende Maßnahmen wie die

Beeinflussung von Wohnraumpreisen, Bekämpfung von Obdachlosig-
keit etc.

d) str., inwiefern das Ziel eines menschenwürdigen Daseins lediglich ein
physisches Existenzminimum oder darüber hinausgehende Leistungen
verlangt
e) kein Recht auf soziale Unterstützung; Bezug auf den sozialrechtlichen

Bestand in den Mitgliedstaaten und Verpflichtung der Union zur An-
erkennung und Achtung dieser Regelungen
f) europäischer und nationale Gesetzgeber entscheiden, inwiefern eine

Unterstützung gewährt wird, insbesondere, wann ein „menschenwürdi-
ges Dasein“ erreicht ist; dabei weiter Spielraum

2. Rechtsfolgen

a) Union darf keine Maßnahmen ergreifen, welche das Recht auf eine so-
ziale Unterstützung und eine Unterstützung für die Wohnung gefähr-
den könnten
b) grds. keine gerichtliche Geltendmachung
c) nur Inzidentkontrollen über die Vereinbarkeit von Rechtsvorschriften
mit dem Grundsatz

§ 6 Gesundheitsschutz

A. Grundlagen

I. EG/AEUV

Gem. Art. 35 S. 1 EGRC hat jeder Mensch das Recht auf Zugang zur Gesund- 4209
heitsvorsorge und auf ärztliche Versorgung nach Maßgabe der einzelstaatlichen

Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten. Gem. Art. 35 S. 2 EGRC wird bei der

Festlegung und Durchführung der Politik und Maßnahmen der Union in allen Be-
reichen ein hohes Gesundheitsschutzniveau sichergestellt. Diese beiden Regelun-
gen stützen sich nach den Erläuterungen zur EGRC1467 auf Art. 152 EG/168

1467 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1258 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

AEUV. Art. 152 EG und Art. 168 AEUV sind zwar nicht identisch. Art. 152 EG
ist jedoch vollständig in Art. 168 AEUV enthalten und wird von diesem lediglich
erweitert.1468

4210

Art. 152 Abs. 1 S. 1 EG/168 Abs. 1 S. 1 AEUV entsprechen fast wörtlich

Art. 35 S. 2 EGRC.1469 Die geringen Unterschiede beziehen sich lediglich auf die

Formulierung, nicht auf den Inhalt.1470 Damit hat die so genannte Querschnitts-
klausel des Art. 152 Abs. 1 S. 1 EG/168 Abs. 1 S. 1 AEUV, welche die Gemein-
schaft/Union zur Sicherstellung eines hohen Gesundheitsschutzniveaus verpflich-
tet, Eingang in die EGRC gefunden. Die weiteren Absätze des Art. 152 EG/168

AEUV regeln die europäischen Kompetenzen im Bereich des Gesundheitswesens
und machen dabei deutlich, dass die Tätigkeit der europäischen Ebene begrenzt ist
und diejenige der Mitgliedstaaten nur ergänzen soll. Deren Zusammenarbeit soll
gefördert werden.1471 Gem. 152 Abs. 4 lit. c) EG/168 Abs. 5 AEUV dürfen die

Fördermaßnahmen jedoch keine harmonisierenden Wirkungen haben.1472

4211

Auch in vielen sonstigen Bestimmungen des EG/AEUV spielt der Gesundheits-
schutz eine Rolle. In Art. 3 Abs. 1 lit. p) EG wird ein hohes Gesundheitsschutzni-
veau zur Aufgabe der Union gemacht. Bei der Verwirklichung des Binnenmarktes
ist gem. Art. 95 Abs. 3 EG/114 Abs. 3 AEUV der Gesundheitsschutz zu berück-
sichtigen. Art. 137 Abs. 1 lit. a) EG/153 Abs. 1 lit. a) AEUV erklärt es zum be-
sonderen Ziel, die Arbeitsumwelt zum Schutz der Gesundheit und der Sicherheit
der Arbeitnehmer zu verbessern. Eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfrei-
heit, der Arbeitnehmerfreizügigkeit, der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleis-
tungsfreiheit können aus Gesundheitsbelangen gerechtfertigt sein.1473 Gem. Art. 6
lit. a) AEUV unterstützt, koordiniert und ergänzt die Union die Mitgliedstaaten
beim Schutz und der Verbesserung der menschlichen Gesundheit. Nach Art. 9

AEUV trägt die Union bei der Festlegung und Durchführung ihrer Politik und ih-
rer Maßnahmen den Erfordernissen im Zusammenhang mit einem hohen Niveau
des Gesundheitsschutzes Rechnung.

II. ESC

4212 Nach den Erläuterungen zur EGRC1474 stützen sich die in Art. 35 EGRC enthalte-
nen Grundsätze auf Art. 11 und 13 ESC.1475

4213

Art. 11 ESC enthält das Recht auf Schutz der Gesundheit. Die Vertragsparteien
verpflichten sich darin, entweder unmittelbar oder in Zusammenarbeit mit öffent-
lichen oder privaten Organisationen geeignete Maßnahmen zu ergreifen, die unter
anderem darauf abzielen,

1468 Vgl. Wichard, in: Calliess/Ruffert, Art. 152 EGV Rn. 30.

1469 Riedel, in: Meyer, Art. 35 Rn. 1.

1470 Vgl. Streinz, in: ders., Art. 35 GR-Charta Rn. 1.

1471 Riedel, in: Meyer, Art. 35 Rn. 2 f.; Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 61 Rn. 10.

1472 Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 61 Rn. 10.

1473 S. Art. 30, 39 Abs. 3, 46 Abs. 1, 55 EG/36, 45 Abs. 3, 52 Abs. 1, 62 AEUV.

1474 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1475 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

§ 6 Gesundheitsschutz 1259

1. soweit wie möglich die Ursachen von Gesundheitsschäden zu beseitigen;

2. Beratungs- und Schulungsmöglichkeiten zu schaffen zur Verbesserung der

Gesundheit und zur Entwicklung des persönlichen Verantwortungsbewusst-
seins in Fragen der Gesundheit;

3. soweit wie möglich epidemischen, endemischen und anderen Krankheiten
vorzubeugen.

Im Vergleich zu Art. 35 EGRC sieht Art. 11 ESC konkrete Maßnahmen vor, 4214
um die Ausübung des Rechts auf Gesundheitsschutz zu gewährleisten.1476 Art. 35

EGRC begnügt sich hingegen mit der Normierung eines abstrakten Rechts.1477

Art. 13 ESC behandelt das Recht auf Fürsorge. Er verpflichtet die Vertragspar- 4215
teien zu verschiedenen Einzelpunkten, um die wirksame Ausübung des Rechts auf

Fürsorge zu gewährleisten.1478

Der Hinweis auf Art. 13 ESC fehlt in den ursprünglichen Erläuterungen des 4216

Präsidiums des Grundrechtekonvents von 2000.1479 Er ist in den aktualisierten Er-
läuterungen ergänzt worden. Da der von Art. 13 ESC erfasste Bereich in der EGRC
in Art. 34 EGRC geregelt ist,1480 verwundert diese Erweiterung in den Erläuterun-
gen.

III. EuGH-Rechtsprechung

Zum Teil wird in der Lit. bereits aus dem Primärrecht ein Grundrecht des Ver- 4217
brauchers auf Gesundheit und Sicherheit1481 bzw. auf unionsweite bestmögliche

Gesundheitsversorgung abgeleitet.1482 Zwar hat sich der EuGH bereits vielfach mit

Aspekten des Gesundheitsschutzes befasst, beispielsweise als Rechtfertigungs-
grund für Einschränkungen der Grundfreiheiten1483 wegen der Zielsetzung des ho-
hen Gesundheitsschutzniveaus in Art. 152 Abs. 1 EG/168 Abs. 1 AEUV1484 und
schließlich im Rahmen sekundärrechtlicher Normen.1485 Ein Grundrecht auf Ge-
sundheit hat der EuGH – soweit ersichtlich – bislang jedoch nicht anerkannt.1486

Das entspricht den lediglich punktuellen Ansatzpunkten des europarechtlichen Ge-
sundheitsschutzes und der fortbestehenden nationalen Souveränität in diesem Be-

1476 Riedel, in: Meyer, Art. 35 Rn. 4.

1477 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 27.

1478 S. den vollen Wortlaut o. Rn. 4175.

1479 Erläuterungen des Präsidiums des Grundrechtekonvents vom 7.12.2000, CHARTE

4473/00 CONVENT 49, S. 32.

1480 S.o. Rn. 4175 f.

1481 Zuleeg, Bitburger Gespräche, Jahrbuch 1990, S. 13 (23).

1482 S. Rengeling/Szczekalla, Rn. 1047; Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 61 Rn. 38; Dauck/ Nowak, EuR 2001, 741 (745).

1483 S.u. Rn. 4240 ff.

1484 S.o. Rn. 4210.

1485 Vgl. Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 61 Rn. 35.

1486 Pernice/ Mayer, in: Grabitz/Hilf, nach Art. 6 EUV Rn. 212; Nußberger, in: Tettinger/

Stern, Art. 35 Rn. 30.

1260 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
reich.1487 Parallel dazu konnte sich auch kein allgemeiner Grundsatz bestmögli-
chen Umweltschutzes durchsetzen.1488

IV. Verfassungen der Mitgliedstaaten

4218 Die Verfassungen der meisten Mitgliedstaaten enthalten ausdrückliche Regelun-
gen zum Gesundheitsschutz.1489 Sie sind als „Recht“1490, als „Recht auf Zugang“1491
oder als „Verpflichtung des Staates“1492 normiert.1493 Eine eigenständige Normie-
rung fehlt hingegen in den Verfassungen Deutschlands, Österreichs, Dänemarks,

Schwedens, Großbritanniens und Maltas.1494 In Deutschland finden sich spezielle

Aspekte des Gesundheitsschutzes jedoch in Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 1

GG.1495 In den Mitgliedstaaten ohne Regelung im Verfassungstext sind Bestim-
mungen zum Gesundheitsschutz auf der Ebene der einfachen Gesetze und Verord-
nungen getroffen.1496

4219

Die Rechtsprechung in den einzelnen Mitgliedstaaten entnimmt den verfas-
sungsrechtlichen Normierungen nicht immer subjektive Rechte. Zum Teil werden

Teilaspekte anerkannt1497 wie beispielweise die Verwirklichung eines Mindestge-
halts eines Rechts auf Gesundheit,1498 ein Recht auf eine Behandlung im Not-
fall,1499 ein Recht auf Unterlassen einer Gesundheitsbeeinträchtigung1500 oder auf
ein effektives Gesundheitssystem.1501 Dabei ist die Tendenz zu erkennen, einen
gegen den Staat gerichteten Anspruch nicht allein dem Recht auf Gesundheit zu

1487 S.o. Rn. 4210.

1488 S.u. Rn. 4348 f.

1489 Streinz, in: ders., Art. 35 GR-Charta Rn. 2; Riedel, in: Meyer, Art. 35 Rn. 5; Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 61 Rn. 32.

1490 So in der belgischen, der estischen, der italienischen, der lettischen, der polnischen, der portugiesischen, der slowakischen, der slowenischen, der spanischen, der tschechischen
und der ungarischen Verfassung; ausführlich Riedel, in: Meyer, Art. 35 Rn. 5 und

Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 61 Rn. 32.

1491 Vgl. die polnische und die portugiesische Verfassung, die neben einem Recht auf Ge-
sundheit auch ein Recht auf Zugang normieren; ausführlich Riedel, in: Meyer, Art. 35

Rn. 5 und Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 61 Rn. 32.

1492 S. die französische, die finnische, die niederländische, die spanische, die lettische, die litauische und die luxemburgische Verfassung; näher Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 61 Rn. 32; Riedel, in: Meyer, Art. 35 Rn. 5.

1493 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 19.

1494 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 19; Riedel, in: Meyer, Art. 35 Rn. 5.

1495 Streinz, in: ders., Art. 35 GR-Charta Rn. 2; Riedel, in: Meyer, Art. 35 Rn. 5; Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 61 Rn. 32.

1496 Riedel, in: Meyer, Art. 35 Rn. 5.

1497 Genauere Nachweise bei Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 21, Fn. 41-44.

1498 So vom italienischen Verfassungsgerichtshof entschieden.

1499 So der belgische Schiedshof.

1500 So das spanische Verfassungsgericht.

1501 So das polnische Verfassungsgericht.

§ 6 Gesundheitsschutz 1261
entnehmen, sondern im Zusammenspiel mit dem Recht auf Menschenwürde, dem

Recht auf Leben oder dem Gleichbehandlungsgrundsatz.1502

B. Einordnung

I.

Qualifizierung von Art. 35 S. 1 EGRC als Grundrecht

1. Wortlaut

Ganz überwiegend wird Art. 35 S. 1 EGRC als Grundrecht qualifiziert.1503 Da er 4220
explizit „das Recht auf Zugang zur Gesundheitsvorsorge und auf ärztliche Versor-
gung“ gewährt, liegt es nahe, ihn als subjektives Recht zu qualifizieren.1504

2. Genese

Die Erläuterungen zur EGRC1505 sprechen demgegenüber von den „in diesem Ar- 4221
tikel enthaltenen Grundsätzen“. Das Präsidium ging danach offensichtlich davon
aus, dass sowohl Art. 35 S. 1 EGRC als auch Art. 35 S. 2 EGRC Grundsätze ent-
halten.1506

3. Systematik

Ebenso wie Art. 35 S. 1 EGRC sprechen Art. 28, 29, 31 und 33 Abs. 2 EGRC von 4222
einem „Recht“. In ähnlicher Weise wird in Art. 30 EGRC und in Art. 34 Abs. 2

EGRC der Begriff des „Anspruchs“ verwandt. Die genannten Normen enthalten
allesamt Grundrechte.1507 Parallel dazu ist daher auch Art. 35 S. 1 EGRC als

Grundrecht zu qualifizieren. Art. 38 EGRC ist demgegenüber gerade nicht als

Recht formuliert und bildet daher einen bloßen Grundsatz.1508

4. Zweck

Ein Recht auf Zugang zur Gesundheitsvorsorge und auf ärztliche Versorgung 4223
könnte weitreichende finanzielle Folgen haben. Dies darf hier jedoch kein Argu-

1502 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 21, 26.

1503 Für einen Grundsatz Jarass, § 33 Rn. 2; für ein Grundrecht hingegen Streinz, in: ders., Art. 35 GR-Charta Rn. 3; Wichard, in: Calliess/Ruffert, Art. 35 GRCh Rn. 2; Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 33; Riedel, in: Meyer, Art. 35 Rn. 9; Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 61 Rn. 13; wohl auch Krieger, in: Grote/Marauhn, Kap. 6 Rn.

95 u. 102.

1504 Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 61 Rn. 36.

1505 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1506 Jarass, § 33 Rn. 2.

1507 Vgl. Rn. 3704 ff., 3771 ff., 3818 ff., 3881 ff., 4140 ff.

1508 S.u. Rn. 4388 ff.

1262 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
ment gegen eine Qualifizierung als Grundrecht sein.1509 Zwar hatten die Mitglieder
des Grundrechtekonvents kostspielige Leistungsrechte verhindern wollen.1510 Zum
einen bleibt aber abzuwarten, ob tatsächlich weitreichende finanzielle Belastungen
auf die Mitgliedstaaten zukommen, da Art. 35 S. 1 EGRC lediglich ein Recht

„nach Maßgabe der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten“
einräumt. Zum anderen ist die Intention des Gesetzgebers nur ein Indiz für eine

Einordnung einer Norm. Maßgeblich ist die tatsächliche Ausgestaltung.

5. Folgerungen

4224 Nach dem eindeutigen Wortlaut und aufgrund eines systematischen Vergleichs
mit wortlautgleichen oder ähnlichen Normen sowie Art. 38 EGRC e contrario ent-
hält Art. 35 S. 1 EGRC ein subjektives Recht.1511

4225

Auf den ersten Blick könnte es sich um ein Leistungsrecht handeln. Dabei ist
jedoch der Verweis auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogen-
heiten zu beachten. Dieser hat zur Folge, dass der Unionsgesetzgeber selbst nicht
verpflichtet wird, ein Recht auf Zugang zur Gesundheitsvorsorge und auf ärztliche

Versorgung zu gewähren. Er verpflichtet die Union vielmehr zur Anerkennung der
sich aus den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten ergebenden

Rechte.1512 Diese darf die Union nicht einschränken. Folglich begründet Art. 35

S. 1 EGRC keinen gegen die Union gerichteten Leistungsanspruch.1513 Es handelt
sich vielmehr um ein gegen die Union gerichtetes Abwehrrecht.1514

4226

Auch gegen die Mitgliedstaaten kann das „Recht auf Zugang zur Gesundheits-
vorsorge“ keinen Teilhabeanspruch und das „Recht … auf ärztliche Versorgung“
keinen Leistungsanspruch begründen.1515 Auf der Grundlage der EGRC können
wegen deren Art. 51 Abs. 1 S. 1 keine Ansprüche gegen die Mitgliedstaaten ge-
stellt werden.1516 Sie widersprächen aufgrund der im Wesentlichen nationalen Kom-
petenzen im Gesundheitsbereich1517 auch Art. 51 Abs. 2 EGRC.

1509 So aber Jarass, § 33 Rn. 2.

1510 S.o. Rn. 3590 ff.

1511 Ganz überwiegende Meinung, s.o. Rn. 4220.

1512 S.u. Rn. 4255.

1513 Wichard, in: Calliess/Ruffert, Art. 35 GRCh Rn. 3.

1514 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 39; Riedel, in: Meyer, Art. 35 Rn. 9.

1515 A.A. Krieger, in: Grote/Marauhn, Kap. 6 Rn. 95 und 102; Jarass, § 33 Rn. 2, der allerdings von einem Teilhabegrundsatz spricht.

1516 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 35.

1517 S.o. Rn. 4217.

§ 6 Gesundheitsschutz 1263

II.

Qualifizierung von Art. 35 S. 2 EGRC als Grundsatz

Während die Einordnung von Art. 35 S. 1 EGRC problematisch ist, handelt es sich 4227
bei Art. 35 S. 2 EGRC nach Wortlaut, Genese, Systematik und Zweck unzweifel-
haft um einen Grundsatz.1518

1. Wortlaut

Anders als Art. 35 S. 1 EGRC spricht Art. 35 S. 2 EGRC nicht von einem Recht. 4228

Es wird lediglich „ein hohes Gesundheitsschutzniveau sichergestellt“. Bei dieser

Formulierung ist davon auszugehen, dass bewusst die Verwendung des Begriffs

„Recht“ vermieden wird. Dies spricht bereits dafür, Art. 35 S. 2 EGRC als Grund-
satz anzusehen.1519

Zudem ist die Formulierung von Art. 35 S. 2 EGRC sehr unbestimmt. Ihr ist 4229
nicht zu entnehmen, welche justiziablen Folgen für die Bürger aus der Norm ent-
stehen.1520

2. Genese

Die Erläuterungen zur EGRC sprechen von den „in diesem Artikel enthaltenen 4230

Grundsätzen“.1521 Während die Einordnung von Art. 35 S. 1 EGRC umstritten
ist,1522 ist Art. 35 S. 2 EGRC als Grundsatz zu verstehen.1523

3. Systematik

Die Formulierung des Art. 35 S. 2 EGRC ähnelt der des Art. 33 Abs. 1 EGRC. 4231

Während in Art. 33 Abs. 1 EGRC der „Schutz der Familie … gewährleistet“ wird,
wird in Art. 35 S. 2 EGRC „ein hohes Gesundheitsschutzniveau sichergestellt“.

Art. 33 Abs. 1 EGRC enthält kein Grundrecht, sondern einen Grundsatz.1524 Vor
allem bilden einen solchen auch die ebenfalls explizit ein hohes Schutzniveau
festschreibenden Art. 37 EGRC und Art. 38 EGRC. Dass diese beiden generell
kein Grundrecht enthalten, schließt eine mögliche Parallele nicht aus. Schließlich
ist eine unterschiedliche Einordnung verschiedener Absätze einer Vorschrift mög-
lich. Art. 35 S. 1 EGRC gewährleistet nur den Zugang und gibt dem Einzelnen
keinen weiter gehenden Anspruch auf die Ausgestaltung zumal anderer Politiken.

Daher ergreift ein subjektiver Charakter nicht etwa Art. 35 S. 2 EGRC. Dieser bil-
det nur einen Grundsatz.

1518 Vgl. Jarass, § 33 Rn. 2; Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 6, 33; Riedel, in: Meyer, Art. 35 Rn. 9, 12; Wichard, in: Calliess/Ruffert, Art. 35 GRCh Rn. 2.

1519 Krieger, in: Grote/Marauhn, Kap. 6 Rn. 95.

1520 Jarass, § 33 Rn. 2.

1521 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1522 S.o. Rn. 4220, insbes. Fn. 1387.

1523 Jarass, § 33 Rn. 2.

1524 Vgl. o. Rn. 4035 ff.

1264 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

4. Zweck

4232 Würde man Art. 35 S. 2 EGRC das subjektive Recht eines jeden Bürgers auf ein
hohes Gesundheitsschutzniveau entnehmen, stellt sich neben der Frage der Be-
stimmtheit der Norm1525 das Problem, dass ein unmittelbar einklagbares Recht
möglicherweise weitreichende finanzielle Folgen hätte.1526 Dies sollte jedoch bei
der Schaffung der EGRC vermieden werden.1527

5. Folgerungen

4233 Bildet somit Art. 35 S. 2 EGRC einen Grundsatz, haben sich gem. Art. 51 Abs. 1

S. 2 EGRC die Organe und Einrichtungen der Union und die Mitgliedstaaten bei
der Durchführung des Rechts der Union daran zu halten, ohne dass eine unmittel-
bare individuelle Einklagbarkeit besteht (s. Art. 52 Abs. 5 S. 2 EGRC).

III. Abgrenzung

1.

Recht auf Grundversorgung

4234 Neben Art. 35 EGRC dienen weitere Normen dem Gesundheitsschutz, so bei-
spielsweise das in Art. 3 EGRC normierte Recht auf körperliche Unversehrtheit.1528

Bei einer tödlichen Erkrankung ist auch an das in Art. 2 EGRC enthaltene Recht
auf Leben zu denken.1529 Die in Art. 1 EGRC festgelegte Menschenwürde kann in

Einzelfällen ebenfalls Bedeutung erlangen.1530 Auch im Grundrechtekonvent wur-
de der Zusammenhang zwischen der Gesundheit und der Menschenwürde hervor-
gehoben.1531

4235

Die drei genannten Grundrechtsartikel beziehen sich auf für den Menschen
fundamentale, lebensbedrohliche Situationen und vermitteln zum Schutz des Indi-
viduums subjektive Grundrechte. Zu einer Existenzbedrohung kann es auch in den

Fällen kommen, in denen eine gesundheitliche Grundversorgung nicht sicherge-
stellt ist. Aus einem Zusammenspiel der drei Grundrechtsartikel ergibt sich in ei-
nem solchen Fall ein subjektiver Anspruch auf eine medizinische Grundversor-
gung,1532 und zwar auf deren Schaffung, soweit nicht vorhanden, und nicht nur wie
nach Art. 35 S. 1 EGRC auf Zugang.

1525 S.o. Rn. 4229.

1526 Jarass, § 33 Rn. 2.

1527 S.o. Rn. 3590.

1528 Jarass, § 33 Rn. 3; Riedel, in: Meyer, Art. 35 Rn. 7; Rengeling/Szczekalla, Rn. 1048; Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 61 Rn. 13.

1529 Jarass, § 33 Rn. 3; Rengeling/Szczekalla, Rn. 1048; Riedel, in: Meyer, Art. 35 Rn. 7; Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 61 Rn. 37.

1530 Wichard, in: Calliess/Ruffert, Art. 35 GRCh Rn. 1; Riedel, in: Meyer, Art. 35 Rn. 7.

1531 S. Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 338.

1532 Vgl. Rengeling/Szczekalla, Rn. 1046; vgl. auch o. Rn. 4219 zu den nationalen Rechten.

§ 6 Gesundheitsschutz 1265

Allerdings werden gem. Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC durch die EGRC nur die 4236

Union und die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Unions-
rechts gebunden. Ob die Union selbst eine Kompetenz zur Einrichtung einer me-
dizinischen Grundversorgung besitzt, ist vor dem Hintergrund des Art. 152 EG/

168 AEUV fraglich.1533 Da jedoch derzeit alle Mitgliedstaaten eine gesundheitli-
che Grundversorgung vorsehen, ist diese Frage rein theoretisch und bedarf deshalb
keiner Entscheidung.

2.

EMRK und Parallelrechte in der EGRC

Obwohl die EMRK kein Recht auf Gesundheit enthält, hat der EGMR bereits 4237
mehrfach aus mit EGRC-Bestimmungen gleichlautenden EMRK-Artikeln An-
sprüche im Bereich des Gesundheitsschutzes abgeleitet.1534 Dem in Art. 8 Abs. 1

EMRK normierten Recht auf Achtung des Privatlebens, das ebenso Art. 7 EGRC
enthält, hat der EGMR beispielsweise einen Anspruch auf Heilbehandlungsleis-
tungen bzw. auf Finanzierung einer Heilbehandlung entnommen.1535 Auch im Fol-
terverbot des Art. 3 EMRK, aufgenommen in Art. 4 EGRC, sah er einen Anspruch
auf eine medizinische Grundversorgung enthalten.1536 Inwiefern diese Einzelent-
scheidungen Auswirkungen auf die Rechtsprechung zur EGRC haben, bleibt ab-
zuwarten. Dabei handelte es sich um spezifische Aspekte anderer Rechte und nicht
um ein generelles Recht auf Gesundheit. Sie gehen auch über ein bloßes Recht
nach Maßgabe der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten hi-
naus, wie es in Art. 35 S. 1 EGRC enthalten ist. Daher sind diese Elemente auf die

Parallelrechte nach der EGRC zurückzuführen, die insoweit zu Art. 35 S. 1 EGRC
speziell sind. Allerdings vermögen auch sie wegen Art. 51 Abs. 2 EGRC die be-
grenzten europäischen Kompetenzen nicht zu erweitern und die Mitgliedstaaten
nur bei der Durchführung des Unionsrechts zu verpflichten, zu der allerdings auch
die Einhaltung der Grundfreiheiten gehört.1537 Somit kommen die verstärkten Ge-
halte aus anderen Grundrechten dabei zum Tragen und können Ansprüche auf die
grenzüberschreitende Inanspruchnahme von Gesundheitsdienstleistungen verstär-
ken bzw. nationale Rechtfertigungen für die Beeinträchtigung einer Grundfreiheit
beschränken.1538

3. Diskriminierungsfreier

Zugang

Art. 35 S. 1 EGRC gewährt ein Recht auf „Zugang zur Gesundheitsvorsorge“ und 4238
verlangt damit einen diskriminierungsfreien Zugang. Sollten Streitigkeiten über

1533 S.o. Rn. 4210.

1534 Riedel, in: Meyer, Art. 35 Rn. 13; ausführlich Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35

Rn. 13 ff. und Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 61 Rn. 27 ff.

1535 EGMR, Urt. vom 12.6.2003, Nr. 35968/97 (Rn. 66 ff.), NJW 2004, 2505 (2507 ff.) –
van Kück/Deutschland.

1536 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 16.

1537 S.o. Rn. 208 ff.

1538 Dazu näher u. Rn. 4240 ff.

1266 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
diese Frage aufkommen, sind auch das Gleichheitsgebot des Art. 20 EGRC, das

Diskriminierungsverbot des Art. 21 EGRC und das Gebot der Gleichbehandlung
von Männern und Frauen in Art. 23 EGRC einschlägig.1539 Soweit es um den dis-
kriminierungsfreien Zugang zur Gesundheitsvorsorge geht, ist Art. 35 S. 1 EGRC
lex specialis.1540

4.

Leistungen der sozialen Sicherheit

4239 Gem. Art. 34 Abs. 1 EGRC anerkennt und achtet die Union das Recht auf Zugang
zu den Leistungen der sozialen Sicherheit und zu den sozialen Diensten. Die Leis-
tungen der sozialen Sicherheit werden unter anderem im Krankheitsfall und bei

Unfällen gewährt. Damit gibt es Berührungspunkte zum Gesundheitsschutz des

Art. 35 EGRC. Allerdings regeln beide Normen unterschiedliche Bereiche: Art. 34

EGRC behandelt die Frage, inwiefern ein Recht auf finanzielle Leistungen aus ei-
nem Sicherungssystem besteht. Art. 35 EGRC befasst sich allgemein mit den im

Rahmen des Gesundheitsschutzes zu gewährenden Maßnahmen zur Gesundheits-
vorsorge und zur ärztlichen Versorgung. Das Recht auf die Leistungen des Art. 35

EGRC besteht unabhängig davon, ob Art. 34 Abs. 1 EGRC ein Recht auf finan-
zielle Leistungen aus dem Sozialversicherungssystem gewährt.1541

5. Grundfreiheiten
a)

Gesundheitsschutz als Rechtfertigungsgrund

4240 Der Gesundheitsschutz stellt nach geltendem Primärrecht einen Rechtfertigungs-
grund für Einschränkungen des freien Warenverkehrs, der Arbeitnehmerfreizügig-
keit, der Niederlassungsfreiheit sowie der Dienstleistungsfreiheit dar.1542
b)

Zugang zu medizinischen Leistungen im EU-Ausland

4241 Aktivitäten von Unionsbürgern, welche die Gesundheitsvorsorge, die Behandlung
von Krankheiten oder die Rehabilitation betreffen, können eine Ausübung der

Grundfreiheiten darstellen. Wenn es um den – in letzter Zeit vermehrt wahrge-
nommenen – Zugang zu medizinischen Leistungen im EU-Ausland geht,1543 sind
insbesondere die Dienstleistungs- und die Warenverkehrsfreiheit zu beachten.1544

4242

So hat der EuGH den Absatz medizinischer Erzeugnisse und deren Einfuhr-
möglichkeiten an der Warenverkehrsfreiheit gemessen.1545 Eine Beeinträchtigung

1539 Jarass, § 33 Rn. 3; Riedel, in: Meyer, Art. 35 Rn. 7; Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 61 Rn. 37.

1540 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 31.

1541 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 32.

1542 Näher z.B. Frenz, Europarecht 1, Rn. 948 ff., Rn. 1642 ff., Rn. 2235, Rn. 2641 ff.

1543 Vgl. zur jüngeren Rspr. des EuGH auch Nowak, EuR 2003, 644 ff.

1544 Jarass, § 33 Rn. 3; Rengeling/Szczekalla, Rn. 1047.

1545 EuGH, Rs. C-120/95, Slg. 1998, I-1831 (1881, Rn. 25) – Decker; vgl. Frenz, Europarecht 1, Rn. 1559 f.

§ 6 Gesundheitsschutz 1267
kann danach vorliegen, wenn eine Krankenkasse Kosten für ein im Ausland erwor-
benes medizinisches Erzeugnis nicht übernimmt, da damit die grenzüberschreiten-
de Nachfrage und der Absatz behindert werden.1546 Eine Rechtfertigung kann sich
allenfalls aus einer erheblichen Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts des

Krankenversicherungssystems ergeben, da eine solche finanzielle Störung zu einer

Verschlechterung des Gesundheitsschutzes führen kann.1547

Eine Arztbehandlung hat der EuGH als Dienstleistung angesehen.1548 Eine Be- 4243
einträchtigung der Dienstleistungsfreiheit kann deshalb vorliegen, wenn die Be-
handlungskosten bei einem Arzt in einem anderen Mitgliedstaat der Union von der

Krankenkasse nicht übernommen werden. Eine Rechtfertigung ist allerdings mög-
lich, wenn dies der Erhaltung einer ausgewogenen, allen zugänglichen ärztlichen
und klinischen Versorgung im Inland dient und dies für die Gesundheit oder sogar
das Überleben der Bevölkerung erforderlich ist.1549 Dieser Ansatz ist aber dann zu
begrenzen, wenn im Einzelfall konkrete grundrechtliche Ansprüche auf ärztliche

Versorgung über den unter nationalem Gesetzgebungsvorbehalt stehenden Art. 35

S. 1 EGRC hinaus gegeben sind,1550 zumal wenn sie im Inland nicht hinreichend
erfüllt werden können.

6. Kollision
mit
anderen Grundrechten

Insbesondere bei Ausübung der wirtschaftlichen Grundrechte wie der Berufsfrei- 4244
heit (Art. 15 EGRC), der unternehmerischen Freiheit (Art. 16 EGRC) und der Ei-
gentumsfreiheit (Art. 17 EGRC) kann es zu Kollisionen mit dem Gesundheits-
schutz kommen.1551 Das gilt zumal dann, wenn individuelle Gesundheitsgefähr-
dungen hervorgerufen werden, so dass staatliche Schutzpflichten auf der Basis
von Art. 3 EGRC1552 oder auch von Art. 7 EGRC1553 eingreifen. Da gem. Art. 35

S. 2 EGRC bei der Festlegung und Durchführung der Politik und Maßnahmen der

Union in allen Bereichen ein hohes Gesundheitsschutzniveau sichergestellt wird,
muss versucht werden, bei der Abwägung und dem angestrebten Ausgleich zwi-
schen den kollidierenden Grundrechten das „Bestmögliche“ für den Gesundheits-
schutz zu erreichen.1554 Dem Gesundheitsschutz gebührt jedoch wie auch dem

Umweltschutz1555 weder ein absoluter1556 noch ein (automatischer) relativer Vor-
rang.1557

1546 EuGH, Rs. C-120/95, Slg. 1998, I-1831 (1882 f., Rn. 31 ff.) – Decker.

1547 EuGH, Rs. C-120/95, Slg. 1998, I-1831 (1884, Rn. 39) – Decker.

1548 EuGH, Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (1945, Rn. 29) – Kohll.

1549 Vgl. EuGH, Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (1950, Rn. 50 f.) – Kohll; ebenso Rs.

C-157/99, Slg. 2001, I-5473 (5534 ff., Rn. 76 ff.) – Smit u. Peerbooms; Rs. C-385/99,

Slg. 2003, I-4509 (4556 ff., Rn. 37 ff.) – Müller-Fauré u. van Riet; zum Ganzen Frenz, Europarecht 1, Rn. 1561 ff.

1550 S.o. Rn. 4237.

1551 Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 61 Rn. 16.

1552 S.o. 958 ff.

1553 S.o. Rn. 1175 ff.

1554 Schmidt am Busch, in: Grabitz/Hilf, Art. 152 EGV Rn. 45 m.w.N.

1555 Zu ihm u. Rn. 4361.

1268 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

C. Zugang zur Gesundheitsvorsorge
und ärztliche Versorgung

4245 Art. 35 EGRC behandelt in zwei Sätzen den Gesundheitsschutz. Zwar betreffen
beide Bestimmungen den gleichen Bereich. Sie sind jedoch unterschiedlich aus-
gestaltet und haben derart unterschiedliche Auswirkungen, dass sie im Folgenden
getrennt behandelt werden.1558

I. Gewährleistungsbereich

4246 Gem. Art. 35 S. 1 EGRC hat jeder Mensch das Recht auf Zugang zur Gesund-
heitsvorsorge und auf ärztliche Versorgung nach Maßgabe der einzelstaatlichen

Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten.

1. Gesundheit

4247 Der Begriff der Gesundheit wird im EG/AEUV nicht definiert.1559 Auch in der

EGRC wird er nicht präzisiert.1560 In der Präambel des Gründungsvertrags der

WHO wird der Begriff der Gesundheit sehr extensiv ausgelegt.1561 Gesundheit wird
darin definiert als ein Zustand des vollständigen körperlichen, geistigen und sozia-
len Wohlergehens und nicht nur das Fehlen von Krankheit oder Gebrechen. Der

EuGH hat sich in einer Entscheidung auf diese Definition berufen und sich für ei-
ne weite Auslegung des damals in Art. 118a EG1562 enthaltenen Gesundheitsbe-
griffs ausgesprochen.1563 Die weite Auslegung wird auch für den in Art. 152 EG/

168 AEUV verwandten Gesundheitsbegriff vertreten.1564 Da von einer einheitli-
chen Auslegung in EG/AEUV und EGRC auszugehen ist und Art. 35 S. 2 EGRC
sogar fast wörtlich1565 Art. 152 Abs. 1 S. 1 EG/168 Abs. 1 S. 1 AEUV entspricht,
ist auch bei Art. 35 EGRC von einer Übertragung des von der WHO vertretenen

Gesundheitsbegriffs auszugehen.1566 Eine Beschränkung des weiten Gesundheits-
begriffs erfolgt in Art. 35 EGRC bereits dadurch, dass Art. 35 S. 1 EGRC nicht

1556 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 50.

1557 Schmidt am Busch, in: Grabitz/Hilf, Art. 152 EGV Rn. 45.

1558 So auch Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 33.

1559 Lurger, in: Streinz, Art. 152 EGV Rn. 9; Schmidt am Busch, in: Grabitz/Hilf, Art. 152

EGV Rn. 6; Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 61 Rn. 2.

1560 Riedel, in: Meyer, Art. 35 Rn. 10.

1561 Jarass, § 33 Rn. 4; Riedel, in: Meyer, Art. 35 Rn. 10.

1562 Der damalige Art. 118a EG ist im Wesentlichen gleichlautend mit dem heutigen Art.

137 Abs. 1 lit. a) EG/153 Abs. 1 lit. a) AEUV.

1563 EuGH, Rs. C-84/94, Slg. 1996, I-5755 (5800, Rn. 15) – Vereinigtes Königreich/Rat.

1564 Lurger, in: Streinz, Art. 152 EGV Rn. 9; Wichard, in: Calliess/Ruffert, Art. 152 EGV

Rn. 4; Schmidt am Busch, in: Grabitz/Hilf, Art. 152 EGV Rn. 6.

1565 Mit minimaler Wortlautänderung, die den Inhalt unberührt lässt.

1566 A.A. Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 35; Riedel, in: Meyer, Art. 35 Rn. 10; offen gelassen bei Jarass, § 33 Rn. 4.

§ 6 Gesundheitsschutz 1269
ein Recht auf Gesundheit normiert, sondern von einem Recht auf Zugang zur Ge-
sundheitsvorsorge und auf ärztliche Versorgung spricht.

Zudem nehmen die in Art. 35 EGRC verwandten Begriffe der Gesundheitsvor- 4248
sorge und der ärztlichen Versorgung lediglich auf den medizinischen Bereich Be-
zug und klammern die sozialen Faktoren aus.1567 Damit entsteht auch nicht das

Problem einer unkontrollierten Ausweitung des Gesundheitsbegriffs in den Be-
reich bloßer diffuser Ängste und Befindlichkeiten, die ohne konkrete gesundheitli-
che Rückwirkungen sind. So ist die Kohärenz mit der körperlichen Unversehrtheit
nach Art. 3 EGRC gewahrt,1568 wo noch enger auf negative Folgen für den Körper
abzustellen ist. Hingegen gehören psychische Krankheiten zum mittlerweile gän-
gigen Kanon gesundheitlicher Behandlung und führen mit am häufigsten zur vor-
zeitigen Pensionierung. Das belegt auch die Bedeutung der Vorsorge. Daher darf
dieser Bereich nicht von vornherein vom Gesundheitsbegriff und damit vom Zu-
gang zur Vorsorge und von der Behandlung nach Art. 35 EGRC ausgenommen
werden.1569

2. Gesundheitsvorsorge

Unter Gesundheitsvorsorge sind alle präventiven Maßnahmen zu verstehen, die 4249
einer Beeinträchtigung der Gesundheit vorbeugen.1570 Beispielhaft seien hier die

Gesundheitserziehung, Hygienevorschriften und Impfungen genannt.1571 Nicht
darunter fallen die Krankheitsbehandlung und die Rehabilitation. Die Krankheits-
behandlung wird jedoch zum einen vom Begriff der ärztlichen Versorgung er-
fasst.1572 Zum anderen kommt es immer wieder zu praktischen Überschneidungen
zwischen Prävention und Krankheitsbehandlung.1573

3. Zugang

Art. 35 S. 1 EGRC spricht von einem „Recht auf Zugang zur Gesundheitsvorsor- 4250
ge“ und nicht von einem „Recht auf Gesundheitsvorsorge“. Es geht folglich nicht
um einen originären Leistungsanspruch, sondern um ein Recht auf diskriminie-
rungsfreien Zugang.1574

1567 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 44.

1568 S.o. Rn. 935 ff.

1569 S. auch u. Rn. 4251 a.E.

1570 S. Wichard, in: Calliess/Ruffert, Art. 35 GRCh Rn. 4; Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 45; Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 61 Rn. 3.

1571 Schmidt am Busch, in: Grabitz/Hilf, Art. 152 EGV Rn. 8.

1572 S.u. Rn. 4251.

1573 Schmidt am Busch, in: Grabitz/Hilf, Art. 152 EGV Rn. 8.

1574 Krieger, in: Grote/Marauhn, Kap. 6 Rn. 102; Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 61

Rn. 36; vgl. Jarass, § 33 Rn. 6; Wichard, in: Calliess/Ruffert, Art. 35 GRCh Rn. 6.

1270 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

4. Ärztliche

Versorgung

4251 Mit der ärztlichen Versorgung ist der gesamte Bereich der Behandlung von

Krankheiten gemeint, unabhängig davon, ob die Heilbehandlung erfolgreich ist,
eine Verschlimmerung des Zustands verhindert oder auch nur lebensverlängernd
wirkt.1575 Während es in der deutschen Fassung des Art. 35 S. 1 EGRC „ärztliche

Versorgung“ heißt, wird in den meisten anderen Sprachfassungen der weite Be-
griff der „medizinischen Versorgung“ verwandt.1576 Daraus ergibt sich, dass die

Versorgung nicht notwendig durch Ärzte geschehen muss.1577 So werden psychi-
sche Krankheiten von Psychotherapeuten behandelt. Auch dies ist ein Beleg, dass
auch die Psyche zur Gesundheit gehört.1578

4252

Anders als bei der Gesundheitsvorsorge gewährleistet Art. 35 S. 1 EGRC nicht
nur ein Recht auf Zugang zur ärztlichen Versorgung, sondern ein direktes Recht
auf Leistung.1579 Ursprünglich war auch bei der ärztlichen Versorgung nur ein Zu-
gangsrecht vorgesehen. Dies wurde jedoch im Grundrechtekonvent kritisiert, so
dass schließlich die jetzt vorliegende Formulierung gewählt wurde.1580 Indes steht
diese unter einem nationalen Gesetzesvorbehalt, so dass es sich um kein unmittel-
bar durchsetzbares Leistungsrecht handelt.1581

5. Begünstigte

4253 Gem. Art. 35 S. 1 EGRC hat „jeder Mensch“ das Recht auf Zugang zur Gesund-
heitsvorsorge und auf ärztliche Versorgung. Darunter sind alle natürlichen Perso-
nen zu verstehen, unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit.1582 Juristische Perso-
nen sind nicht erfasst, wie der Wortlaut des Art. 35 S. 1 EGRC klarstellt.

4254

Im Grundrechtekonvent war mehrfach diskutiert worden, ob auch sich illegal in
der Union aufhaltende Personen erfasst sein sollen. Dabei war man sich einig, dass
ein Minimum an ärztlicher Versorgung gewährleistet sein soll.1583 Nach der jetzt
gewählten offenen Formulierung stehen die Rechte aus Art. 35 S. 1 EGRC auch
sich illegal in der Union aufhaltenden Personen zu.1584

1575 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 45.

1576 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 8; Jarass, § 33 Rn. 4.

1577 Jarass, § 33 Rn. 4; a.A. Wichard, in: Calliess/Ruffert, Art. 35 GRCh Rn. 4.

1578 S. bereits o. Rn. 4248.

1579 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 7; Riedel, in: Meyer, Art. 35 Rn. 9; Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 61 Rn. 36.

1580 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 1.

1581 S. sogleich Rn. 4255.

1582 Jarass, § 33 Rn. 5; Wichard, in: Calliess/Ruffert, Art. 35 GRCh Rn. 3.

1583 Vgl. Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 4; Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 227, 340.

1584 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 36.

§ 6 Gesundheitsschutz 1271

6.

Verweis auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften
und Gepflogenheiten

Das Recht auf Zugang zur Gesundheitsvorsorge und auf ärztliche Versorgung 4255
wird in Art. 35 S. 1 EGRC nur „nach Maßgabe der einzelstaatlichen Rechtsvor-
schriften und Gepflogenheiten“ gewährleistet. Dies bedeutet, dass sich aus Art. 35

S. 1 EGRC selbst kein subjektives Recht auf Zugang zur Gesundheitsvorsorge und
auf ärztliche Versorgung ergibt. Es wird lediglich das sich aus den nationalen

Vorschriften und Gepflogenheiten ergebende Recht gewährleistet. Dessen Erhal-
tung kann der Einzelne aber gegenüber der Union einfordern.

a)

Spielraum des Gesetzgebers

Den Mitgliedstaaten wird dabei kein einheitlicher Standard vorgeschrieben,1585 4256
sondern die nationalen Gesetzgeber entscheiden, inwiefern sie ein derartiges Recht
auf Zugang zur Gesundheitsvorsorge und auf ärztliche Versorgung gewähren. Ih-
nen kommt dabei ein weiter Spielraum zu.1586 Damit entscheiden letztlich auch sie,
was sie im Einzelnen unter „Gesundheitsvorsorge“ und „ärztlicher Versorgung“
verstehen.1587 Die konkreten Gesundheitssysteme können so von Mitgliedstaat zu

Mitgliedstaat in Art und Umfang erheblich divergieren.1588 Auch ein Rückschritts-
verbot hinter dem bereits erreichten Gesundheitsstandard besteht nicht.1589

Es ist nicht einmal ein Kernbestand auf Zugang zur Gesundheitsvorsorge und 4257
auf ärztliche Versorgung durch Art. 35 S. 1 EGRC gesichert.1590 Zwar handelt es
sich dabei – wie festgestellt – um ein subjektives Recht. Es ist jedoch ein gegen
die Union gerichtetes Abwehrrecht, kein Leistungsrecht.1591 Und auch gegen die

Mitgliedstaaten ergibt sich aufgrund der Bestimmung des Art. 51 Abs. 1 S. 1

EGRC kein Recht auf Bereitstellung eines Gesundheitsschutzsystems. Daher ver-
pflichtet Art. 35 S. 1 EGRC die Mitgliedstaaten nicht einmal, überhaupt ein für al-
le zugängliches Gesundheitsschutzsystem vorzuhalten.1592 Ein solcher Anspruch
auf eine gesundheitliche Grundversorgung kann sich allenfalls aus Art. 1, 2 oder 3

EGRC ergeben,1593 wenn die mangelnde Grundversorgung zu einer Existenzbe-
drohung für den Menschen führt.1594

1585 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 34.

1586 Jarass, § 33 Rn. 7.

1587 Wichard, in: Calliess/Ruffert, Art. 35 GRCh Rn. 4.

1588 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 46.

1589 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 35.

1590 A.A. Rengeling/Szczekalla, Rn. 1046.

1591 S.o. Rn. 4225.

1592 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 35; a.A. Rengeling/Szczekalla, Rn. 1046; Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 61 Rn. 36.

1593 S.o. Rn. 4234 ff.

1594 Vgl. Rengeling/Szczekalla, Rn. 1046.

1272 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
b)

Kein Verweis auf Unionsrecht

4258 Auffällig ist, dass Art. 35 S. 1 EGRC – anders als beispielsweise Art. 34 EGRC –
nur auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten verweist,
nicht auf das Unionsrecht.1595 Dies lässt sich damit erklären, dass die Verantwor-
tung für den Gesundheitsschutz gem. Art. 152 EG/168 AEUV grundsätzlich bei
den Mitgliedstaaten liegt.1596 Die Union hat in diesem Bereich nur geringe Kompe-
tenzen.1597 „Herren der Gesundheitspolitik“1598 bleiben die Mitgliedstaaten. Dies
sollte durch die EGRC nicht geändert werden. Insbesondere sollte die Union den
einzelstaatlichen Gesundheitsschutz nicht durchkreuzen können.1599 Die EGRC
folgt damit dem in Art. 152 Abs. 5 S. 1 EG/168 Abs. 7 S. 1 AEUV festgelegten

Grundsatz, wonach „bei der Tätigkeit der Union im Bereich der Gesundheit der

Bevölkerung … die Verantwortung der Mitgliedstaaten für die Organisation des

Gesundheitswesens und die medizinische Versorgung … gewahrt“ wird.1600

II.

Beeinträchtigung und Rechtfertigung

4259 Als Adressaten der EGRC1601 sind die Union und die Mitgliedstaaten bei der

Durchführung von Unionsrecht verpflichtet, die sich aus den nationalen Vorschrif-
ten und Gepflogenheiten ergebenden Rechte auf Zugang zur Gesundheitsvorsorge
und auf ärztliche Versorgung anzuerkennen. Sie dürfen diese nicht beeinträchti-
gen.1602 Eine Rechtfertigung ist in den allgemeinen Grenzen des Art. 52 EGRC
möglich.

D. Hohes

Gesundheitsschutzniveau

I. Gewährleistungsbereich

4260 Gem. Art. 35 S. 2 EGRC wird bei der Festlegung und Durchführung der Politik
und Maßnahmen der Union in allen Bereichen ein hohes Gesundheitsschutzniveau
sichergestellt.

1595 Riedel, in: Meyer, Art. 35 Rn. 2.

1596 Riedel, in: Meyer, Art. 35 Rn. 2; Rengeling/Szczekalla, Rn. 1045; s. bereits o. Rn. 4210.

1597 Wichard, in: Calliess/Ruffert, Art. 35 GRCh Rn. 1; Schmidt am Busch, in: Grabitz/

Hilf, Art. 152 EGV Rn. 25; Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 34.

1598 Berg, in: Schwarze, Art. 152 EGV Rn. 8.

1599 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 3; vgl. Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 227.

1600 Riedel, in: Meyer, Art. 35 Rn. 9.

1601 Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC.

1602 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 40.

§ 6 Gesundheitsschutz 1273

1.

Sicherstellung eines hohen Gesundheitsschutzniveaus

Der Begriff der Gesundheit ist wie nach Art. 35 S. 1 EGRC zu definieren.1603 Der 4261

„Gesundheitsschutz“ betont die präventive Wahrung des Gesundheitszustands.1604

Art. 35 S. 2 EGRC spricht von der Sicherstellung eines hohen Gesundheits- 4262
schutzniveaus. Damit enthält die Norm ein Optimierungsgebot,1605 d.h. es muss
der größtmögliche Gesundheitsschutz normiert und verwirklicht werden. Dabei
hat eine Orientierung am Stand der technischen und wissenschaftlichen Entwick-
lung und des wirtschaftlich Zumutbaren stattzufinden.1606 Zudem können nicht alle

Felder gleichzeitig bestellt werden. Daher können Prioritäten gesetzt werden.1607

Da jedoch nicht das „höchste“, sondern nur ein „hohes“ Gesundheitsschutzni- 4263
veau sichergestellt werden muss,1608 kann im Fall der Kollision des Gesundheits-
schutzes mit anderen Vertragszielen eine Abwägung stattfinden.1609 Dabei muss
der Gesundheitsschutz bestmöglich bewahrt werden, ohne aber einen absoluten

Vorrang zu genießen.

2.

Festlegung und Durchführung der Politik
und Maßnahmen der Union

Art. 35 S. 2 EGRC verpflichtet alle Unionsorgane und die Mitgliedstaaten bei 4264

Durchführung des Unionsrechts, im Rahmen der Verfolgung anderer Vertragsziele
auch die Erreichung eines hohen Gesundheitsschutzniveaus anzustreben. Man
kann insoweit von einem „Sekundärziel“ sprechen.1610 Anders als bei der in Art.

34 Abs. 1 und Abs. 3 EGRC gewählten Formulierung des Anerkennens und Ach-
tens sind aktive Maßnahmen gefordert.1611 Die Verpflichtung gilt in allen Politik-
bereichen. Zugleich gilt sie bei jeder Maßnahme, d.h. sowohl bei Legislativakten
von Kommission, Parlament und Rat als auch beispielsweise bei Programmen und

Empfehlungen.1612 Schließlich gilt die Verpflichtung in jedem Stadium, d.h. so-
wohl bei der Erarbeitung als auch bei der Umsetzung und Durchführung der Poli-
tik und Maßnahmen.1613 Den Belangen des Gesundheitsschutzes muss dabei so
weit wie möglich Rechnung getragen werden.1614

1603 S.o. Rn. 4247 f.

1604 Wichard, in: Calliess/Ruffert, Art. 152 EGV Rn. 4.

1605 Lurger, in: Streinz, Art. 152 EGV Rn. 23; Berg, in: Schwarze, Art. 152 EGV Rn. 10; Schmidt am Busch, in: Grabitz/Hilf, Art. 152 EGV Rn. 45.

1606 Lurger, in: Streinz, Art. 152 EGV Rn. 23; Schmidt am Busch, in: Grabitz/Hilf, Art. 152

EGV Rn. 45; Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 50.

1607 Vgl. näher u. Rn. 4336 ff. zum hohen Umweltschutzniveau.

1608 Vgl. Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 50.

1609 Schmidt am Busch, in: Grabitz/Hilf, Art. 152 EGV Rn. 45; vgl. Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 61 Rn. 40, der von „praktischer Konkordanz“ spricht.

1610 Wichard, in: Calliess/Ruffert, Art. 152 EGV Rn. 22.

1611 Nußberger, in: Tettinger/Stern, Art. 35 Rn. 51.

1612 Lurger, in: Streinz, Art. 152 EGV Rn. 22; Schmidt am Busch, in: Grabitz/Hilf, Art. 152

EGV Rn. 43.

1613 Schmidt am Busch, in: Grabitz/Hilf, Art. 152 EGV Rn. 43.

1614 Wichard, in: Calliess/Ruffert, Art. 152 EGV Rn. 22.

1274 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

II. Rechtsfolgen

4265 Die Verpflichtung zur Sicherstellung eines hohen Gesundheitsschutzniveaus trifft sowohl die Union als auch die Mitgliedstaaten bei der Durchführung von Unionsrecht.1615 Die Hauptverantwortung für den Gesundheitsschutz liegt derzeit jedoch
aufgrund der Kompetenzverteilung durch den EG/AEUV bei den Mitgliedstaaten.

Die Union hat nur begrenzte Zuständigkeiten.1616 Deshalb ist eine aktive Tätigkeit
der Union nur eingeschränkt möglich. Gem. Art. 51 Abs. 2 EGRC begründet die

EGRC auch weder neue Zuständigkeiten noch neue Aufgaben für die Union und
ändert die in den Verträgen festgelegten Zuständigkeiten und Aufgaben nicht. Da-
her bildet Art. 35 S. 2 EGRC auch nur eine materielle Vorschrift und keine Legi-
timation für Durchführungsakte, die das Ziel dieser Vorschrift fördern;1617 diese
müssen auf anderen Kompetenzen beruhen.1618

4266

Bei der Auslegung von Sekundärrecht und bei der Auslegung nationalen Rechts

(im Rahmen der Durchführung von Unionsrecht) ist der Grundsatz des Art. 35

S. 2 EGRC zu berücksichtigen.1619 Aufgrund des Grundsatzcharakters der Vor-
schrift ergeben sich aus Art. 35 S. 2 EGRC jedoch keine Ansprüche auf Schadens-
ersatz oder auf Erlass von Durchführungsakten. Erst recht folgt aus dem Grund-
satz keine Verpflichtung Privater.1620 Lediglich im Rahmen einer Inzidentkontrolle
können Gerichte überprüfen, ob Rechtsvorschriften mit Art. 35 S. 2 EGRC ver-
einbar sind.

1615 Vgl. Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC.

1616 S.o. Rn. 4210.

1617 S. auch Streinz, in: ders., Art. 35 GR-Charta Rn. 4 gegen Riedel, in: Meyer, Art. 35

Rn. 12; Jarass, § 33 Rn. 6.

1618 S. für Schutzmaßnahmen gegen BSE und die davon ausgehenden Risiken für die
menschliche Gesundheit EuGH, Rs. C-393/01, Slg. 2003, I-5405 (5456, Rn. 42) –

Frankreich/Kommission sowie etwa bereits Rs. C-180/96, Slg. 1998, I-2265 (2286,

Rn. 48 ff.) – Vereinigtes Königreich/Kommission.

1619 Jarass, § 33 Rn. 6.

1620 Jarass, § 33 Rn. 8.

§ 6 Gesundheitsschutz 1275

E. Prüfungsschemata zu Art. 35 EGRC

I.

Prüfungsschema zu Art. 35 S. 1 EGRC

1. Schutzbereich

4267

a) Recht auf Gesundheitsvorsorge, also kein originärer Leistungsan-
spruch, sondern Recht auf diskriminierungsfreien Zugang
b) Gesundheit: Zustand des vollständigen körperlichen, geistigen und so-
zialen Wohlergehens, nicht nur das Fehlen von Krankheit oder Gebre-
chen
c) Gesundheitsvorsorge: alle präventiven Maßnahmen, die einer Beein-
trächtigung der Gesundheit vorbeugen, wie Gesundheitserziehung,

Hygienevorschriften, Impfungen; nicht Krankheitsbehandlung und Re-
habilitation
d) anders als bei der Gesundheitsvorsorge gewährleistet Art. 35 S. 1

EGRC nicht nur ein Recht auf Zugang zur ärztlichen Versorgung,
sondern ein direktes Recht auf Leistung
e) ärztliche Versorgung: Behandlung von Krankheiten, unabhängig da-
von, ob sie erfolgreich ist, eine Verschlimmerung des Zustands verhin-
dert oder auch nur lebensverlängernd wirkt
f) kein einheitlicher Standard vorgeschrieben, sondern die nationalen Ge-
setzgeber entscheiden, inwiefern sie ein Recht auf Zugang zur Gesund-
heitsvorsorge und auf ärztliche Versorgung gewähren
g) aus Art. 35 S. 1 EGRC selbst kein subjektives Recht auf Zugang zur

Gesundheitsvorsorge und auf ärztliche Versorgung; es wird lediglich
das sich aus den nationalen Vorschriften und Gepflogenheiten erge-
bende Recht gewährleistet

2. Beeinträchtigung

Union oder ein Mitgliedstaat bei Durchführung von Unionsrecht schmälert
die sich aus den nationalen Vorschriften und Gepflogenheiten ergebenden

Rechte auf Zugang zur Gesundheitsvorsorge und auf ärztliche Versorgung

3. Rechtfertigung

1276 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

II.

Prüfungsschema zu Art. 35 S. 2 EGRC

4268

1. Gewährleistungsbereich

kein subjektives Recht, sondern Grundsatz
a) Gesundheitsschutz betont die präventive Wahrung des Gesundheitszu-
stands
b) Optimierungsgebot, d.h. es muss der größtmögliche Gesundheitsschutz
normiert und verwirklicht werden; dabei hat eine Orientierung am

Stand der technischen und wissenschaftlichen Entwicklung und des
wirtschaftlich Zumutbaren stattzufinden
c) kollidiert der Gesundheitsschutz mit anderen Vertragszielen: Abwä-
gung, bei der der Gesundheitsschutz bestmöglich gewahrt werden muss,
ohne aber einen absoluten Vorrang zu genießen
d) Art. 35 S. 2 EGRC verpflichtet alle Unionsorgane und die Mitgliedstaa-
ten bei Durchführung des Unionsrechts, im Rahmen der Verfolgung
anderer Vertragsziele auch die Erreichung eines hohen Gesundheits-
schutzniveaus anzustreben; es sind aktive Maßnahmen gefordert

2. Rechtsfolgen

a) Hauptverantwortung für den Gesundheitsschutz liegt derzeit aufgrund
der Kompetenzverteilung bei den Mitgliedstaaten; aktive Tätigkeit der

Union nur begrenzt möglich
b) bei der Auslegung von Sekundärrecht und bei der Auslegung nationa-
len Rechts (im Rahmen der Durchführung von Unionsrecht) ist der

Grundsatz des Art. 35 S. 2 EGRC zu berücksichtigen
c) jedoch keine Klagen auf Schadensersatz oder auf Erlass von Durchfüh-
rungsakten möglich
d) nur gerichtliche Inzidentkontrolle, ob Rechtsvorschriften mit Art. 35

S. 2 EGRC vereinbar sind

§ 7 Zugang zu gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen

A. Vorhandener europäischer Standard als Grundlage

I. Entstehung

4269 Gem. Art. 36 EGRC anerkennt und achtet die Union den Zugang zu den Dienst-
leistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, wie er durch die einzel-
staatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten im Einklang mit den Verträ-
gen geregelt ist, um den sozialen und territorialen Zusammenhalt der Union zu
fördern. Dieser Artikel ist im Grundrechtekonvent besonders stark kritisiert und
nur aufgrund sehr nachdrücklichen Betreibens der französischen Vertreter aufge-
nommen worden.1621 Nach den Erläuterungen zur EGRC1622 steht Art. 36 EGRC

1621 Lörcher, in: Unteilbarkeit auf Europäisch, 2001, S. 37 (51).

§ 7 Zugang zu gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen 1277
allerdings vollauf im Einklang mit Art. 14 AEUV und begründet kein neues

Recht. Art. 36 EGRC ist im Wesentlichen in Anlehnung an Art. 16 EG/14 AEUV
formuliert worden, um die inhaltlichen Angriffe gegen die Norm im Grundrechte-
konvent abwehren zu können.1623

Dabei stand ein Vorschlag des Präsidiums mit einer Garantie auf Zugang zu 4270
den Dienstleistungen von allgemeinem Interesse entsprechend dem EG und nach
den nationalen Gesetzgebungen und Gepflogenheiten im Raum.1624 Diese Gewähr-
leistung sollte nach den Äußerungen der Befürworter durch die Ausgeschlossenen
auch gerichtlich einforderbar sein.1625 Dies wurde indes auch stark kritisiert,1626
insbesondere weil so ein von Art. 16 EG/14 AEUV abweichendes, völlig neues

Recht entstehe, welches das Hauptproblem der finanziellen Ressourcen überspie-
le.1627 Daher wurde die Bestimmung nicht als Recht, sondern als Achtungspostulat
gefasst und die Orientierung an Art. 16 EG/14 AEUV gesucht.1628

II.

Anknüpfung an Art. 16 EG/14 AEUV

Durch diese Verweigerung eines subjektiven Rechts knüpft Art. 36 EGRC an 4271

Art. 16 EG/14 AEUV an, ohne diesen inhaltlich deutlich anzureichern. Was in

Art. 16 EG/14 AEUV als Gestaltungsauftrag niedergelegt ist, greift Art. 36 EGRC
in Anknüpfung an die Regulierung als Zugangspostulat auf. Er enthält damit ent-
sprechend dem Gegenstand der Grundrechte die Perspektive des Bürgers, während

Art. 16 EG/14 AEUV im Rahmen der allgemeinen Grundsätze die Union und
auch die Mitgliedstaaten im Blick hat. Somit bilden beide Bestimmungen eine sich
ineinanderfügende Einheit. Daher ist auch die in der deutschen Fassung von

Art. 36 EGRC auftretende Formulierungsabweichung „Dienstleistungen von all-
gemeinem wirtschaftlichen Interesse“ unschädlich.1629 In Art. 86 EG/106 AEUV,
auf den Art. 16 EG/14 AEUV explizit verweist, heißt es ebenso.

1622 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1623 Lörcher, in: Unteilbarkeit auf Europäisch, 2001, S. 37 (51 f.).

1624 In Form eines französisch abgefassten, maschinenschriftlichen Zusatzes auf der Kopie
des Sitzungsdokuments CHARTE 4383/00 CONVENT 41 mit Änderungsanträgen,

Bernsdorff/Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 343 f.: „L’accès aux services d’intérêt général est garanti, conformément au traité
instituant la Communauté européenne et selon les législations et pratiques nationales.“

1625 S. Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 36 Rn. 9; Riedel, in: Meyer, Art. 36 Rn. 6, 9.

1626 S. Barriga, Die Entstehung der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, S. 130.

1627 Zum Einzelnen Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 36 Rn. 9.

1628 In einer eigenen Auslegungserläuterung CHARTE 4423/00 CONVENT 46, S. 46 der
französischen Fassung.

1629 Näher Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 36 Rn. 14.

1278 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

III. Notwendige

Zusammenschau
mit Art. 86 und 87 EG/106 und 107 AEUV

4272 Art. 36 EGRC verweist zwar nicht wie Art. 16 EG/14 AEUV explizit auf Art. 86
und 87 EG/106 und 107 AEUV, gewährt aber den Zugang zu den Dienstleistun-
gen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nur im Einklang mit den Verträ-
gen, wozu auch die Vorschriften der Art. 86 f. EG/106 f. AEUV gehören. Die bei-
den Bestimmungen sind bei dieser Frage der Europarechtskonformität zentral, wie
die intensive Rechtsprechung zu einem (partiellen) Dispens von Wettbewerbsvor-
schriften und zum Beihilfenverbot gerade hinsichtlich der Dienstleistungen von
allgemeinem wirtschaftlichem Interesse belegen.1630 Vor allem darin spiegelt sich
der acquis communautaire wider, an den Art. 36 EGRC anknüpft, ohne ihn zu ver-
ändern.1631 Einen Zugang gewährleistete bisher das europäische Recht indes nicht,
ebenso wenig die nationalen Verfassungen.1632 Art. 36 EGRC enthält daher eine
über die bisherige Rechtsentwicklung in Europa hinausreichende Neuerung.1633

B. Einordnung

I.

Qualifizierung als Grundsatz

1. Wortlaut

4273 Nach Art. 36 EGRC anerkennt und achtet die Union den Zugang zu den Dienst-
leistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, garantiert ihn aber nicht
und gibt auch kein Recht darauf. Vielmehr knüpft die Vorschrift an die nationalen

Zugangsmöglichkeiten an, die nur unter die besondere Schutzgewährleistung auch
der europäischen EGRC gestellt werden, aber dort eben nicht als subjektives indi-
viduelles Grundrecht garantiert sind. Und selbst diese Anerkennung und Achtung
erfolgt nur insoweit, als ein Zugang durch die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften
und Gepflogenheiten geregelt ist.1634 Damit hängt es von der jeweiligen nationalen

Ausgestaltung ab, ob ein Zugang bzw. ein Recht auf Zugang besteht.

1630 Mit zahlr. Nachweisen Frenz, Europarecht 2, Rn. 2038 ff. sowie ders. , Europarecht 3, Rn. 423 ff.

1631 S. daher u. Rn. 4284 ff.

1632 Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 36 Rn. 15 ff.

1633 Daher eine Überschreitung des Mandats zur Abbildung der Grundrechte in der EMRK
und nach den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten annehmend

Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 34 Rn. 3; Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 36 Rn. 12.

Indes bleibt die Anknüpfung an Art. 16 EG/14 AEUV (s.o. Rn. 4271), so dass jeden-
falls keine Kompetenzerweiterung erfolgte.

1634 Frenz, DÖV 2002, 1028 (1030).

§ 7 Zugang zu gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen 1279

2. Genese

Nach den Erläuterungen zur EGRC1635 begründet Art. 36 EGRC kein neues Recht. 4274

Er stellt lediglich den Grundsatz auf, dass die Union den Zugang zu den Dienst-
leistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nach den einzelstaatlichen

Bestimmungen achtet, sofern diese mit dem Unionsrecht vereinbar sind. Entspre-
chende Vorstöße für ein subjektiv geltend zu machendes Zugangsrecht konnten
sich gerade nicht durchsetzen.1636

3. Systematik

Titel IV der EGRC, der auch Art. 36 EGRC umfasst, enthält sowohl Grundrechte 4275
als auch Grundsätze. Dass der Zugang zu den Dienstleistungen von allgemeinem
wirtschaftlichem Interesse nur einen Grundsatz bildet, zeigt etwa ein Gegenschluss
zu Art. 35 S. 1 EGRC, wonach jeder Mensch das Recht auf Zugang zu Gesund-
heitsvorsorge und auf ärztliche Versorgung hat. Der enge Bezug des Zugangs zu
den Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zur Unionsbür-
gerschaft führt allein noch nicht zu einem einforderbaren Grundrecht, wie auch
der Umweltschutz zeigt.1637 Auch die Kommission geht zwar von einem engen

Verhältnis zwischen diesem Zugang und der Unionsbürgerschaft aus, erwähnt aber
nicht die Existenz eines Rechts und hält „möglicherweise ein gemeinsames Kon-
zept für Leistungen der Daseinsvorsorge von Nöten, um die Bindung an die Union
zu stärken“.1638 In diesem Zusammenhang bewertet sie die Bestimmungen über
den Zugang in der EGRC als einen wichtigen „Schritt in diese Richtung“.1639

4. Zweck

Obwohl von dem Zugang zu den Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftli- 4276
chem Interesse der Einzelne profitiert, wird nicht deutlich, ob dessen Begünsti-
gung tatsächlich die Hauptzielrichtung von Art. 36 EGRC ist. Im Vordergrund
steht vielmehr die Anerkennung und Achtung des Zugangs, wie er in den Mit-
gliedstaaten ausgestaltet ist. Insoweit besteht ebenfalls eine Schutzwirkung zu-
gunsten der Mitgliedstaaten. Auch wenn diese problematisch ist,1640 bedarf es dafür
nicht der Zuerkennung eines subjektiven Rechts an den Einzelnen.

Vielmehr geht es um die Wahrung der mitgliedstaatlichen Strukturen und 4277
höchstens aus diesen wird der Einzelne begünstigt und auch subjektiv berechtigt.

Wahrt die Union diese Zuständigkeitsverteilung, wird dadurch der Einzelne ledig-
lich indirekt begünstigt. Damit wirkt die Schranke zulasten des Handelns der Uni-

1635 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1636 S.o. Rn. 4270.

1637 S.u. Rn. 4312 ff.

1638 Mitteilung der Kommission vom 20.9.2000, Leistungen der Daseinsvorsorge in Euro-
pa, KOM (2000) 580 endg., Anhang II, Rn. 64.

1639 Mitteilung der Kommission vom 20.9.2000, Leistungen der Daseinsvorsorge in Euro-
pa, KOM (2000) 580 endg., Anhang II, Rn. 64.

1640 Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 36 Rn. 20, 32.

1280 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
onsorgane für die Freiheit des Einzelnen, aber nicht auf der Basis eines subjektiv-
öffentlichen Rechts.

II. Abgrenzung

4278 Da Art. 36 EGRC keine vergleichbaren Vorläufer oder Parallelbestimmungen in
der Charta hat, bedarf es insoweit auch nicht der Abgrenzung. Das Recht auf Zu-
gang zur Gesundheitsvorsorge und auf ärztliche Versorgung gem. Art. 35 EGRC
berührt einen speziellen Bereich, der auch nicht notwendig eine Dienstleistung
von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse darstellen muss. Art. 36 EGRC steht
vielmehr zu vertraglichen Vorschriften in Bezug, die diesen Bereich näher ausfül-
len, nämlich insbesondere Art. 86 und 87 EG/106 und 107 AEUV, auf die Art. 16

EG/14 AEUV explizit verweist.1641

C. Gewährleistungsbereich

4279 Gem. Art. 36 EGRC anerkennt und achtet die Union den Zugang zu den Dienst-
leistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, wie er durch die einzel-
staatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten im Einklang mit den Verträ-
gen geregelt ist, um den sozialen und territorialen Zusammenhalt der Union zu
fördern.

I.

Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse

4280 Der Begriff der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse bil-
det den zentralen gegenständlichen Bezugspunkt von Art. 36 EGRC und stimmt
mit demjenigen nach Art. 86 Abs. 2 EG/106 Abs. 2 AEUV sowie mit den Diens-
ten von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, wie sie in Art. 16 EG/14 AEUV
beschrieben werden, überein.1642 Wie dort handelt es sich damit um wirtschaftliche

Tätigkeiten, „die von den Mitgliedstaaten oder der Gemeinschaft mit besonderen

Gemeinwohlverpflichtungen verbunden werden und für die das Kriterium gilt,
dass sie im Interesse der Allgemeinheit erbracht werden“. Sie können auch privat-
rechtlich organisiert sein.1643

4281

Die Mitgliedstaaten haben dabei einen großen Ausgestaltungsspielraum, der nur
auf „offenkundige Fehler“ überprüft wird. Grundlegend ist allerdings, dass die

Leistung nicht im rein privaten, sondern auch im öffentlichen Interesse erfolgt.

Typischerweise gehören die klassischen Leistungen der Daseinsvorsorge dazu, auf

1641 S.o. Rn. 4272.

1642 S.o. Rn. 4271.

1643 Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse vom 12.5.2004, KOM (2004)

374 endg., Anhang 1. Unter Verweis auf Art. 295 EG Mitteilung der Kommission vom

20.9.2000, Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, KOM (2000) 580 endg., Rn. 21
sowie Burgi, VerwArch. 2002, 255 (257).

§ 7 Zugang zu gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen 1281
die der Einzelne unabdingbar angewiesen ist, so die Wasserver- oder Abfallent-
sorgung.1644 Charakteristisch ist die flächendeckende, gleichmäßige Versorgung
der Bevölkerung ohne Rücksicht auf Sonderfälle und auf die Wirtschaftlichkeit
jedes einzelnen Vorgangs.1645

II. Zugang

Der in Art. 36 EGRC geregelte Zugang zu den Dienstleistungen von allgemeinem 4282
wirtschaftlichem Interesse ergibt sich bereits aus ihrem vorstehend aufgezeigten

Charakter. Werden sie flächendeckend zur gleichmäßigen Versorgung der Bevöl-
kerung vorgehalten, muss der Zugang zu ihnen allgemein sein. Jeder muss damit

Zugang haben, und zwar in gleichberechtigter Weise. Entsprechend der französi-
schen Doktrin des service public bezieht sich diese Gleichheit sowohl auf den Zu-
gang zum Dienst als auch auf seine Nutzung und Inanspruchnahme (égalité „de-
vant“ et „dans“ le service public).1646

Art. 36 EGRC ist vom Bürger her zu sehen, der in eine solidarische Gemein- 4283
schaft eingebunden ist, welche auf bestimmten sozialen Rechten fußt, unter ande-
rem dem Zugang zu den Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Inte-
resse. Art. 16 EG/14 AEUV, der von der Aufgabenwahrnehmung der Dienste von
allgemeinem wirtschaftlichem Interesse her konzipiert ist, enthält gerade kein sol-
ches Zugangsrecht. Daher kann es nicht über Art. 36 EGRC zugunsten der Dienst-
erbringer hergeleitet werden. Es besteht daher höchstens für die Empfänger von
solchen Dienstleistungen, nicht hingegen für die Erbringer,1647 und auch dies nicht
als unmittelbar einforderbares subjektives Recht auf der Basis von Art. 36

EGRC,1648 sondern nur nach nationalem Recht.

III. Verweis
auf
einzelstaatliche Rechtsvorschriften
und Gepflogenheiten

Den Mitgliedstaaten ist bereits weitestgehend überlassen, inwieweit und mit wel- 4284
chen Aufgaben sie Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse
führen.1649 Art. 36 EGRC dehnt diesen nationalen Spielraum auf den Zugang zu
solchen Dienstleistungen aus. Maßgeblich für Art. 36 EGRC ist damit, inwieweit
die Mitgliedstaaten den Zugang durch ihre Rechtsvorschriften und Gepflogenhei-
ten ausgestaltet haben. Sie können daher nähere Bedingungen festlegen und auch

1644 EuGH, Rs. C-209/98, Slg. 2000, I-3743 (3799, Rn. 75) – Sydhavnens Sten & Grus/Ko-
penhagen.

1645 S. EuGH, Rs. C-320/91, Slg. 1993, I-2533 (2568, Rn. 14) – Corbeau; Weißbuch zu

Dienstleistungen von allgemeinem Interesse vom 12.5.2004, KOM (2004) 374 endg.,

Ziff. 3.3.; im Einzelnen Frenz, Europarecht 2, Rn. 2026 ff.

1646 Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 36 Rn. 25.

1647 Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 34 Rn. 25; Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 36 Rn. 24.

1648 S.o. Rn. 4273 ff.

1649 S.o. Rn. 4272.

1282 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
bestimmte Personengruppen besonders behandeln, so insbesondere Private und
privatisierte Versorgungsunternehmen.1650

4285

Im Übrigen müssen die Mitgliedstaaten bei der Ausgestaltung den Grundcha-
rakter der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse wahren.

Wesentlicher Punkt ist dabei die stetige allgemeine Zugänglichkeit. Diese fehlt
auch im Falle des Streiks. Daher müssen besondere Gründe bestehen, um davon
abzuweichen, so das Streikrecht nach Art. 28 EGRC. Dieses ist dann aber im

Lichte des Wesens der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Inte-
resse zu sehen und darf nicht über Gebühr strapaziert werden. Mit dieser Wertung
stimmt es überein, dass das Arbeitsgericht Chemnitz den Bahnstreik im Fernver-
kehr verbot, weil „die Belange unbeteiligter Dritter und der Allgemeinheit in uner-
träglicher Weise in Mitleidenschaft gezogen werden“.1651 Dadurch wird letztlich
das Zugangsrecht als Wesenskern der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem

Interesse ausgehebelt. Entsprechendes würde bei einem Streik der Müllabfuhr er-
folgen, selbst wenn diese nur den Haus- und nicht den Sperrmüll beträfe. Handelt
es sich beim Zugang zu den Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem

Interesse auch nicht um ein subjektives Recht, erwächst daraus jedenfalls ein ge-
wichtiger Rechtfertigungsgrund für eine Beschränkung des Streikrechts.

4286

Zudem dürfen die Einzelbedingungen für den Zugang zu Diensten von allge-
meinem wirtschaftlichem Interesse nicht dazu führen, dass einzelne Gruppen be-
nachteiligt werden. Das gilt insbesondere für die sozial Schwachen, ist doch

Art. 36 EGRC im Titel IV „Solidarität“ bzw. unter den sozialen Grundrechten der

Charta angesiedelt.

4287

Jenseits dieser Grundbedingungen kann aber der Zugang zu den Dienstleistun-
gen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse in den einzelnen Mitgliedstaaten
gänzlich unterschiedlich geregelt sein. Art. 36 EGRC knüpft gerade an die natio-
nalen Eigenheiten an, welche die Union anzuerkennen und zu achten hat. Ihr ob-
liegt es damit nicht, den Zugang zu den Dienstleistungen von allgemeinem wirt-
schaftlichem Interesse näher auszugestalten. Jedenfalls aus Art. 36 EGRC erwächst
den Unionsorganen keine Kompetenz. Es kommt vielmehr auf die nationalen

Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten an. Damit zählen einerseits die verfas-
sungs- und einfachgesetzlichen Festlegungen der Mitgliedstaaten und andererseits
auch das Gewohnheits- und Richterrecht, obwohl es nicht kodifiziert ist; auch das
soft law gehört dazu.1652

IV. Einklang mit dem Unionsrecht

1.

Primär- und Sekundärrecht

4288 Die Mitgliedstaaten sind auch dann, wenn sie regelungsbefugt sind, verpflichtet, die allgemeinen unionsrechtlichen Vorgaben einzuhalten. Das betrifft sowohl das

1650 Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 36 Rn. 26.

1651 ArbG Chemnitz, AuR 2007, 393 (394).

1652 Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 36 Rn. 28.

§ 7 Zugang zu gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen 1283

Primär- als auch das Sekundärrecht. Dass Art. 36 EGRC lediglich die Verträge
benennt und nicht das Unionsrecht insgesamt, ändert an dessen grundsätzlichem

Vorrang und damit an der Pflicht zu seiner Einhaltung nichts. Art. 36 EGRC hebt
damit nur die Verträge besonders hervor. Das korrespondiert mit Art. 16 EG/14

AEUV, der explizit auf Art. 73, 86 und 87 EG/93, 106 und 107 AEUV verweist.

2.

Zentrale Bedeutung der Wettbewerbsregeln

Die beiden letztgenannten Vorschriften haben auch zentrale Bedeutung für die 4289

Ausgestaltung des Zugangs zu den Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaft-
lichem Interesse durch die Mitgliedstaaten. Insoweit gelten daher dieselben Gren-
zen wie für die Ausgestaltung dieser Dienstleistungen als solchen. Relevant wer-
den diese Grenzen im Rahmen des Zugangs vor allem, wenn bestimmte Gruppen
besondere Zugangsrechte erhalten, welche sie im Wettbewerb begünstigen bzw.

ihnen einen finanziellen Vorteil aus staatlichen Mitteln und damit eine Beihilfe
gewähren. Auch dafür bedarf es daher einer besonderen Rechtfertigung.

Die Bedeutung von Art. 86 f. EG/106 f. AEUV im vorliegenden Zusammen- 4290
hang ist aber dadurch begrenzt, dass Art. 36 EGRC an ein Zugangsrecht für je-
dermann anknüpft, nicht aber für die Diensterbringer. Vielfach werden indes Un-
ternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse
betraut sind, bei dieser Tätigkeit durch bevorzugte Zugangsrechte zu anderen

Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse wirtschaftliche Vor-
teile ziehen. Dann nutzen sie diese aber vielfach wie jeder andere und sind inso-
weit jedermann.

Beachtlich ist Art. 36 EGRC indes insbesondere im Zusammenhang damit, dass 4291
für die Aufrechterhaltung von Zugangsrechten und damit für die Erbringung von

Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse bestimmte Voraus-
setzungen gegeben sein müssen. Die Erbringer dürfen daher nicht überfordert
werden, weil ansonsten die Gefahr besteht, dass das Zugangsrecht beschränkt und
damit der Bürger beeinträchtigt wird. Eine solche Überforderung besteht, wenn
eine gemeinwohlbezogene Aufgabe nicht mehr zu wirtschaftlich ausgewogenen
bzw. tragbaren Bedingungen erfüllt werden kann.1653 Ist dies der Fall, können die

Erbringer einer solchen Aufgabe ganz oder teilweise von den Wettbewerbsregeln
entbunden werden, weil sie ansonsten rechtlich bzw. tatsächlich behindert werden,
die ihnen übertragene besondere Aufgabe unter Wahrung der damit verbundenen

Sonderpflichten zu erfüllen.1654 Eine besondere Bedeutung hat hier die Zulässig-
keit von Quersubventionierungen.1655 Insbesondere dürfen nur die sonderpflich-
tenbedingten Mehrkosten ausgeglichen werden.

1653 Beide Formulierungen verwendend s. EuGH, Rs. C-475/99, Slg. 2001, I-8089 (8156,

Rn. 57 f.) – Ambulanz Glöckner; auch etwa Rs. C-340/99, Slg. 2001, I-4109 (4162,

Rn. 54) – TNT Traco: wirtschaftlich annehmbar.

1654 Im Einzelnen Frenz, Europarecht 2, Rn. 2038 ff.

1655 Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 2049 ff.; zu den jüngeren Entwicklungen ders. , EWS

2007, 211 ff.

1284 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

3. Beihilfenverbot

4292 Damit ist die Brücke zum Beihilfenrecht geschlagen. Es besteht ebenfalls ein teilweiser Dispens vom Beihilfenverbot, wenn anders eine tragfähige Erfüllung von
gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen nicht sichergestellt ist.1656 Weiter gehend
verneint der EuGH das Vorliegen einer Beihilfe bereits dann, wenn diese Grenze
gewahrt bleibt und zudem der Bezugspunkt feststeht, welcher die Zuwendungen
begründet, der Ausgleich für solche gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen nach
zuvor objektiv und transparent aufgestellten Parametern berechnet wird sowie der
sich für die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen ergebende

Ausgleichsbetrag nach Durchschnittswerten ermittelt werden kann bzw. vorher ein

Vergabeverfahren stattgefunden hat.1657

4. Richtlinien

4293 Die nationale Ausgestaltung der Zugangsmöglichkeiten zu den Dienstleistungen
von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse wird weiter durch Sekundärrecht und
dabei insbesondere durch Richtlinien beschränkt, welche zu solchen Dienstleis-
tungen ergangen sind. Diese regeln vielfach auch den Zugang und dabei vor allem
den Drittzugang zu Netzen, so im Telekommunikations- und im Energiebe-
reich.1658 Umgekehrt ist die Union aber bei dieser Regulierung durch Art. 36

EGRC dazu verpflichtet, die nationalen Regelungen für den Zugang anzuerkennen
und zu achten.1659

V.

Förderung des sozialen
und territorialen Zusammenhalts in der Union

4294 Wie Art. 16 EG/14 AEUV enthält Art. 36 EGRC die Wendung „um den sozialen
und territorialen Zusammenhalt der Union zu fördern“. In beiden Fällen handelt es
sich um eine Zielkomponente. Während Art. 16 EG/14 AEUV allerdings an die
bestehende Bedeutung bei der Förderung des sozialen und territorialen Zusam-
menhalts anknüpft und dieses Element deshalb bei der Ausgestaltung der Dienste
von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse Eingang zu finden hat, ist diese For-
mel in Art. 36 EGRC ans Ende gestellt und bestimmt gleichsam die ganze Rich-
tung. Diese Bedeutung haben aber die Dienstleistungen von allgemeinem wirt-
schaftlichem Interesse als solche und damit auch der Zugang zu ihnen. Ihre Aner-
kennung und Achtung dient daher grundsätzlich diesem Zweck. Sie passt auch da-
zu, dass Art. 36 EGRC bei den sozialen Grundrechten platziert ist.

1656 Frenz, Europarecht 3, Rn. 1139 ff.

1657 Vgl. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7839 f., Rn. 87 ff., zusammengefasst in

7841 f., Rn. 95) – Altmark; näher dazu krit. Frenz, Europarecht 3, Rn. 429 ff.

1658 Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 36 Rn. 29.

1659 S. sogleich Rn. 4299 ff.

§ 7 Zugang zu gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen 1285

Daraus erklärt sich ebenfalls, dass nur der soziale und territoriale Zusammen- 4295
halt genannt wird, nicht aber der wirtschaftliche. Letzterer ist auch insbesondere
mit einer Förderung durch spezifische Finanzierungsinstrumente verbunden. Mit
einer solchen ist daher Art. 36 EGRC nicht verknüpft.1660

Der territoriale Zusammenhalt wird durch den Zugang zu den Dienstleistungen 4296
von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse insofern gefördert, als eine flächen-
deckende Versorgung mit Leistungen der Daseinsvorsorge elementar für die Ver-
bindung verschiedener Territorien untereinander und die Versorgung der Bevölke-
rung mit solchen Leistungen auch in entlegenen Gebieten ist. Die territoriale

Struktur der Union in ihrer gegenwärtigen Verbundenheit kann daher über solche

Zugangsrechte gesichert werden.

Fördert damit der Zugang zu den Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaft- 4297
lichem Interesse den sozialen und territorialen Zusammenhalt, muss dazu kein
spezifischer Bezug im Sinne eines notwendigen rechtlichen Zusammenhangs mehr
hergestellt werden.

Daher können die Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse unab- 4298
hängig von einem solchen rechtlichen Kontext gesehen werden. Damit besteht
insbesondere kein notwendiger Bezug zu Art. 158 ff. EG/174 ff. AEUV, wo der
wirtschaftliche und soziale Zusammenhalt geregelt ist.1661

D. Rechtsfolgen

I.

Unterlassen von Eingriffen

Dass die Union nach Art. 36 EGRC den Zugang zu den Dienstleistungen von all- 4299
gemeinem wirtschaftlichem Interesse anerkennt und achtet, bedeutet in erster Li-
nie, dass sie sich Eingriffen in die mitgliedstaatlichen Strukturen und Zugangsbe-
dingungen enthält. Es geht also um ein Unterlassen. Insbesondere darf der Zugang
zu diesen Leistungen einschließlich der dabei geltenden Regelungen grundsätzlich
nicht eingeschränkt werden, wenn etwa Sekundärrecht auf einem solchen Feld er-
geht.1662

II. Begrenzte
positive

Verpflichtung

Lässt sich damit das Achten noch auf diese negative Komponente zurückführen, 4300
wird die Anerkennung als darüber hinausgehend angesehen. Die Union soll daher
die nationalen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten auch aktiv gutheißen und

1660 Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 36 Rn. 33: jedenfalls kein „Automatismus“ in Richtung einer EU-finanzierten Förderung.

1661 Für Art. 16 EG/14 AEUV näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 2083 f.

1662 Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 36 Rn. 30.

1286 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
bestätigen.1663 Indes kann auch das Anerkennen aus einem bloßen Respektieren
bestehen.

4301

Eine positive Verpflichtung ergibt sich hingegen zumindest aus Art. 16 EG/14

AEUV. Danach hat auch die Union das Funktionieren dieser Dienste so zu gestal-
ten, dass die Erbringer ihren Aufgaben nachkommen können.1664 Daraus folgt je-
denfalls indirekt und mittelbar, dass die Union eine positive Förderpflicht für sol-
che Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse hat. Davon wird
auch der Zugang profitieren. Allerdings muss die Union nicht dafür Sorge tragen,
dass etwa ein möglichst großer Personenkreis Zugang zu solchen Dienstleistungen
erhält. Andernfalls würde das Primat nationaler Gestaltung unterhöhlt. Daher be-
steht keine unmittelbare Förderpflicht aus Art. 36 EGRC.1665

III.

Garantie des nationalen Status quo?

1. Absicherung

4302 Weil die Mitgliedstaaten in ihrer Regelungshoheit in Art. 36 EGRC weitestgehend
respektiert werden, können sie auch die Zugangsrechte zu den Dienstleistungen
von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ändern. Sie können sie damit etwa
auch abschaffen. Damit haben diese Zugangsrechte keine feste Kontur, sondern
ihre Reichweite unterliegt der Veränderung. Schon deshalb erscheint die Gewähr-
leistung eines sich ohnehin stets wandelnden Status quo ausgeschlossen. Damit
wäre aber auch der Unionsgesetzgeber frei, im Sekundärrecht Dienstleistungen
von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse weiter gehend zu liberalisieren und
damit auch die typisch auf gemeinwohlbezogene Dienstleistungen zugeschnitte-
nen Zugangsrechte gleichsam zu unterhöhlen.1666

4303

Diese Möglichkeit bestünde aber bei einer fehlenden Absicherung der jeweili-
gen nationalen Ausgestaltung dieser Rechte und Dienste auch dann, wenn sie in
einem Mitgliedstaat sehr weitgehend verankert wären. Daher sind ihr jeweiliger

Zuschnitt und damit der changierende Status quo geschützt. Nur wenn in allen

Mitgliedstaaten in einem Bereich keine Zugangsrechte zu den Dienstleistungen
von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse bestehen, gibt es nichts zu respektie-
ren.

4304

Zudem werden bei einer Zurückdrängung der Dienstleistungen von allgemei-
nem wirtschaftlichem Interesse durch Unionsorgane mittelbar auch Zugangsrechte
tangiert. Daher wird nicht nur in die Zuständigkeitsordnung der Mitgliedstaaten

1663 So Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 34 Rn. 26.

1664 Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 2093 ff.; insoweit auch Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 100: „Sorge- und Schutzpflicht“.

1665 Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 36 Rn. 30.

1666 Abl. Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 36 Rn. 31; anders hingegen Riedel, in: Meyer, Art. 36 Rn. 12.

§ 7 Zugang zu gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen 1287
eingegriffen, sondern auch der Rechtskreis des Bürgers tangiert, welchen die

Grundrechte schützen wollten.1667

2.

Notwendige Rechtfertigung von Einschränkungen

Auch wenn sich die Pflicht zur Anerkennung und Achtung nach Art. 36 EGRC 4305
ebenfalls auf den mitgliedstaatlichen Status quo bezieht, ist dieser damit nicht än-
derungsfest. Indes müssen die Unionsorgane Vorgaben für eine Modifizierung nä-
her begründen und angesichts der Pflicht nach Art. 36 EGRC näher rechtfertigen.

So wie Art. 16 EG/14 AEUV mit seiner Grundentscheidung für Dienste von all-
gemeinem wirtschaftlichem Interesse bei anderen Politiken im Sinne einer Quer-
schnittsklausel einzubeziehen ist,1668 gilt dies auch für die weitgehend parallele

Grundrechtsvorschrift des Art. 36 EGRC. Zwar ist eine solche umfassende Einbe-
ziehung bei der Festlegung der Unionspolitik nicht wie in Art. 37 EGRC aus-
drücklich vorgegeben. Indes handelt es sich um eine Richtungsentscheidung, den
national gewährten Zugang zu den Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaft-
lichem Interesse anzuerkennen und zu achten. Diese ist auch im Rahmen von

Art. 86 Abs. 2 EG/106 Abs. 2 AEUV zu wahren, führen doch Lockerungen beim

Wettbewerbsrecht zu weiteren Gestaltungsmöglichkeiten der Unternehmen bei der

Erbringung gemeinwohlbezogener Dienstleistungen, die auch die Zugangsrechte
verbessern können.1669 Auch in diesem Rahmen ist daher Art. 36 EGRC dem bis-
herigen Art. 16 EG/14 AEUV an die Seite zu stellen.1670

3. Abwägung

Damit bedarf es letztlich einer Abwägung zwischen der grundsätzlichen Pflicht 4306
zur Anerkennung und Achtung des nationalen Zugangs zu den Dienstleistungen
von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und gegenläufigen Belangen, welche
etwa im Interesse einer stärkeren Konkurrenz auf einem bestimmten Versorgungs-
feld Dienste mit umfangreichen Gemeinwohlverpflichtungen generell zurückdrän-
gen sollen. Weil es sich dabei um eine politische Entscheidung handelt, ist den

Unionsorganen ein breiter Beurteilungsspielraum zuzubilligen. Dabei haben sie al-
lerdings die grundsätzliche Bedeutung von Diensten von allgemeinem wirtschaft-
lichem Interesse nach Art. 16 EG/14 AEUV und das Gewicht des Zugangs nach

Art. 36 EGRC in ihre Überlegungen hinreichend einzubeziehen.

Letztlich geht es um die Herstellung praktischer Konkordanz, unter anderem 4307
zwischen dem Wettbewerb und den Belangen der Dienste von allgemeinem wirt-

1667 Anders Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 36 Rn. 31: Unvereinbarkeit mit dem Grundrechtscharakter.

1668 Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 2100 ff.; vgl. auch zur umweltschutzbezogenen Querschnittsklausel des Art. 37 EGRC u. Rn. 4368 ff.

1669 Vgl. o. Rn. 4291.

1670 S. zu Art. 16 EG Frenz, Europarecht 2, Rn. 2088 ff.

1288 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
schaftlichem Interesse.1671 Das Gewicht dieser Dienstleistungen wurde dabei durch
die Aufnahme des Zugangs in Art. 36 EGRC weiter verstärkt. Das Prinzip der Da-
seinsvorsorge wird so zum gleichrangigen Konterpart zum Wettbewerbsprinzip.

4308

In welche Richtung die Gestaltung im Einzelfall geht, hängt von den jeweiligen

Umständen und Vorstellungen ab. Allgemeine Regeln lassen sich daraus schwer-
lich entnehmen. Je bedeutsamer allerdings der Zugang zu den Dienstleistungen von
allgemeinem wirtschaftlichem Interesse für den sozialen und territorialen Zusam-
menhalt in der Union ist, desto eher muss er erhalten bleiben. Das gilt namentlich
bei einer ansonsten gefährdeten Versorgung finanzschwacher Bevölkerungs-
schichten oder ländlicher Regionen. Anderes gilt hingegen dann, wenn die ver-
stärkte Einführung von Wettbewerb diesen Zugang zu für die Versorgung wichti-
gen Leistungen in gleicher Weise sicherzustellen vermag. Insoweit bedarf es re-
gelmäßig einer Prognose. Hier haben die Unionsorgane einen Spielraum für die

Beurteilung ungewisser Sachverhalte. Sie müssen aber bei der Ausfüllung dieses

Spielraumes Tatsachen oder zumindest tatsächliche Anhaltspunkte zugrunde legen
und können sich nicht einfach auf Vermutungen stützen.

E. Prüfungsschema zu Art. 36 EGRC

4309

1. Gewährleistungsbereich

kein subjektives Recht, sondern Grundsatz
a) Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse wie in

Art. 16 EG/14 AEUV: wirtschaftliche Tätigkeiten im Interesse der All-
gemeinheit mit besonderen Gemeinwohlverpflichtungen (z.B. Abfall-
entsorgung, Wasserversorgung); Festlegung nach Ermessen der Mit-
gliedstaaten
b) Anerkennung und Achtung des Zugangs durch die Union
c) Zugang selbst schon wesensgemäß, aber Ausgestaltung nach nationalen

Vorschriften und Gepflogenheiten, die indes in Einklang mit Europa-
recht (Wettbewerbsregeln, Beihilfenverbot) stehen müssen
d) Förderung des sozialen und territorialen Zusammenhalts: wird schon
praktisch erfüllt

2. Rechtsfolgen

a) Union unterlässt Eingriffe in mitgliedstaatliche Strukturen und Zu-
gangsbedingungen
b) Union fördert Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Inte-
resse
c) keine Garantie des Status quo, aber Union muss Einschränkungen
rechtfertigen
d) Abwägung: Daseinsvorsorge als gleichrangiges Prinzip z.B. zum Wett-
bewerb

1671 Mann, in: Heselhaus/Nowak, § 34 Rn. 28; Riedel, in: Meyer, Art. 36 Rn. 12; s. auch Jarass, § 34 Rn. 15; a.A. Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 36 Rn. 30 a.E. mit Fn. 133.

§ 8 Umweltschutz 1289

§ 8 Umweltschutz

A. Vorhandener europäischer Standard als Grundlage

Nach den Erläuterungen zur EGRC wurde der Umweltschutz nach Art. 37 EGRC 4310
in Anlehnung an Art. 2, 6 und 174 EG/3 Abs. 3 EUV sowie Art. 11 und 191

AEUV niedergelegt.1672 Das zeigt sich auch in den Formulierungen und Anforde-
rungen des hohen Umweltschutzniveaus und der Verbesserung der Umweltquali-
tät, welche in die Politik der Union einbezogen werden müssen, ebenso wie in
dem Grundsatz der nachhaltigen Entwicklung, der nach Art. 37 EGRC den Leit-
maßstab für die Sicherstellung der vorstehenden Elemente bildet. Damit ist so-
wohl wegen der parallelen Begrifflichkeit als auch infolge des ausdrücklichen Be-
zugs auf die Politik der Union an das jeweils in den entsprechenden vertraglichen

Festlegungen des EG gefundene Verständnis anzuknüpfen.

Subjektivierungstendenzen im Völkerrecht,1673 die bislang aber auch nicht in 4311
ein explizites und rechtsverbindliches, individuell einforderbares Recht auf Um-
weltschutz mündeten,1674 wurden nicht aufgenommen. Das deckt sich mit der

EMRK, in die trotz Thematisierung kein Menschenrecht auf Umweltschutz Ein-
gang fand.1675 Die ESC1676 bezieht sich auch in ihrem Art. 11 nur auf die Arbeits-
bedingungen, so dass daraus kein allgemeines Recht auf Umweltschutz folgt.1677

Ohnehin enthält diese Bestimmung das Recht und den Schutz der Gesundheit und
nicht der Umwelt. Auch wenn explizit die weitestmögliche Beseitigung der Ursa-
chen von Gesundheitsschäden mit benannt ist, wird damit höchstens ein Ausschnitt
des Umweltschutzes erfasst.

B. Grundsatz entsprechend dem Status quo

I. Genese

Geht damit der Umweltschutz im Gehalt nicht über die Festlegungen des EG/ 4312

AEUV hinaus, kann er in der EGRC auch schwerlich eine weiter gehende Ge-
währleistung aufweisen. Schon dieser Entstehungshintergrund spricht dafür, dass
es sich lediglich um allgemeine Vorgaben ohne einen subjektiv einforderbaren

Gehalt handelt. Die Ausgestaltung des „Umweltgrundrechts“ nach Art. 37 EGRC
als einforderbares Individualrecht wurde denn auch trotz verschiedener Forderun-

1672 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1673 Etwa Calliess, ZUR 2000, 246 ff.

1674 Orth, Ein Grundrecht auf Umweltschutz in Europa?, 2007, S. 44 ff.

1675 Orth, Ein Grundrecht auf Umweltschutz in Europa?, 2007, S. 20 f.

1676 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, Europarat SEV-Nr. 035, s. Rn. 3535 ff.

1677 Abl. bereits Rauschning, in: FS für Weber, 1974, S. 719 (729).

1290 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
gen abgelehnt.1678 Es sollte nach dem Präsidium ein Grundsatz und kein Recht
sein.1679

II. Wortlaut

4313 Diese Einstufung bestätigt der Wortlaut. Der Grundsatz der nachhaltigen Entwick-
lung, der für sich gesehen auf Ausgleich verschiedener Elemente beruht und damit
in seinem konkreten Gehalt situationsbedingt erst politisch zu definieren ist, bildet
den allgemeinen Fixpunkt von Art. 37 EGRC. Er hindert daher bereits ein subjek-
tives Recht auf inhaltlich bestimmte Maßnahmen. Ein solches könnte höchstens
darin bestehen, dass überhaupt wirksame, wenn auch erst noch näher festzulegen-
de Maßnahmen ergriffen werden. Indes liegt darin erst ein verbindlicher Gesetz-
gebungsauftrag.1680

4314

Zudem wird der politische und damit nicht individuell einforderbare Charakter
der Vorschrift durch die anderen Elemente des Art. 37 EGRC weiter verstärkt.

Das hohe Umweltschutzniveau und die Verbesserung der Umweltqualität müssen
in die Politik der Union einbezogen werden. Damit handelt es sich entsprechend
der parallel formulierten Querschnittsklausel des Art. 6 EG/11 AEUV1681 um Vor-
gaben bei der Ausarbeitung von europäischer Rechtsetzung und sonstiger Regulie-
rung, nicht hingegen um individuelle Rechte.

III. Systematik

4315 Dadurch ergibt sich auch kein Widerspruch dazu, dass der Umweltschutz in die

EGRC eigens aufgenommen wurde. Schließlich enthält der Titel IV „Solidarität“
sowohl individuelle einforderbare Grundrechte als auch lose Grundsätze. Das ist
sein besonderes Kennzeichen. Zudem wurden in diesem heftig umstrittenen Ti-
tel einzelne Bausteine als Resultat von Kompromissen zusammengefügt. Der Um-
weltschutz hat erst relativ spät Eingang gefunden.1682 Er rundet damit eher die an-
deren Elemente ab, statt selbst ein zusätzliches einforderbares Recht zu enthalten.

4316

Ein subjektives Recht ist daher auch bezogen auf den Umweltschutz in anderen

Bestimmungen zu suchen und damit vor allem im Grundrecht auf Leben und Ge-
sundheit oder in der Menschenwürde.1683 Der EGMR zieht den Schutz des Privat-

1678 Näher Orth, Ein Grundrecht auf Umweltschutz in Europa?, 2007, S. 108 ff.; Rest, in: Tettinger/Stern, Art. 37 Rn. 4.

1679 S. Riedel, in: Meyer, Art. 37 Rn. 5.

1680 S. Orth, Ein Grundrecht auf Umweltschutz in Europa?, 2007, S. 166 ff.; allgemein Murswiek, NuR 2002, 641 (647).

1681 Darin eine deklaratorische Bestätigung des Prinzipiencharakters sehend Kahl, in: Streinz, Art. 6 EGV Rn. 10.

1682 Rest, in: Tettinger/Stern, Art. 37 Rn. 3. Die wesentlichen Grundzüge der nunmehr geltenden Fassung des Art. 37 EGRC hat der Konvent in seinem Formulierungsvorschlag
vom 4.7.2000 (CHARTE 4399/00 CONVENT 42, damalig noch Art. 44) festgelegt.

Redaktionsschluss war September 2000.

1683 Auch Orth, Ein Grundrecht auf Umweltschutz in Europa?, 2007, S. 278.

§ 8 Umweltschutz 1291
und Familienlebens vor.1684 Dogmatische Basis dafür sind grundrechtliche Schutz-
pflichten, die nur einen Mindeststandard gewähren. Sie waren vor der Etablierung
der EGRC nur wenig ausgeprägt, so dass durch eine lediglich begrenzte subjektive

Einforderbarkeit von Umweltstandards nicht etwa der acquis communautaire ent-
gegen Art. 53 EGRC unterschritten wird. Das gilt auch im Hinblick auf die Ver-
fassungen der Mitgliedstaaten, die vielfach wie auch Art. 20a GG lediglich eine
objektiv-rechtliche Gewährleistung und nur teilweise ein Individualrecht auf Um-
weltschutz enthalten.1685 An diese Verfassungen ist Art. 37 EGRC denn auch aus-
drücklich angelehnt.1686

IV. Zweck

Art. 37 EGRC verlangt ein hohes Umweltschutzniveau und die Verbesserung der 4317

Umweltqualität. Diese anspruchsvollen Ziele lassen sich eher erreichen, wenn sie
subjektiv eingefordert werden können. Die praktische Notwendigkeit dazu ergibt
sich vor allem vor dem Hintergrund des Klimawandels. Manche Umweltrichtlinie
vermochte auf nationaler Ebene erst dadurch zum Zuge zu kommen, dass sie nach

Ablauf der Umsetzungspflicht bei fehlender oder defizitärer Umsetzung unmittel-
bar wirken und damit vom Einzelnen geltend gemacht werden konnte, soweit sie
inhaltlich unbedingt und hinreichend genau ist.1687

Indes zeigt sich daran die Wirkungsweise des europäischen Umweltschutzes. 4318

Er wird erst im Sekundärrecht konkretisiert und auf dieser Basis in den Mitglied-
staaten implementiert, nicht aber unmittelbar auf der Grundlage des Primärrechts.

Der Umweltschutz ist zu komplex und vielfältig, als dass er sich schon über die
allgemeinen primärrechtlichen Vorgaben näher fassen ließe. Er droht dann ver-
schwommen zu werden und seine Präzision zu verlieren, die letztlich Grundlage
seiner Durchsetzung ist.1688 Die Subjektivierung verstärkt damit nicht notwendig
die Rechtssubstanz.1689 Darüber hilft auch eine grundrechtliche Verstärkung durch

Subjektivierung nicht hinweg.1690 Individuell unmittelbar eingefordert werden
kann nur, was materiell vorhanden ist.1691 Daher ist für die Verwirklichung des

1684 S.o. Rn. 1206 ff.

1685 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 60 Rn. 35 ff.; Orth, Ein Grundrecht auf Umweltschutz in Europa?, 2007, S. 36, 45 f. und ausführlich S. 181 ff.; Rest, in: Tettinger/Stern, Art. 37 Rn. 8 ff.

1686 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (27).

1687 Z.B. EuGH, Rs. 8/81, Slg. 1982, 53 (70, Rn. 22) – Becker; Rs. 80/86, Slg. 1987, 3969

(3985, Rn. 7) – Kolpinghuis; v.a. zum Immissionsschutzrecht näher Frenz, in: Kotulla, BImSchG, Einl. Rn. 210 ff.; Müggenborg/Duikers, NVwZ 2007, 623 ff.

1688 S. Orth, Ein Grundrecht auf Umweltschutz in Europa?, 2007, S. 39; krit. dazu aber Elephteriades, in: Alston (Hrsg.), The EU and Human Rights, 1999, S. 529 (544).

1689 Hobe, ZUR 1994, 15 (18).

1690 Dazu allgemein Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 2. Aufl. 2007, S. 300 ff.

1691 So auch letztlich Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 2. Aufl. 2007, S. 303.

1292 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

Umweltschutzes die individuelle Einforderbarkeit des Sekundärrechts entschei-
dend,1692 nicht aber die des Primärrechts.

4319

Dieser abgestufte Wirkungsmechanismus gilt nicht nur für die Vorgaben der

Umweltpolitik nach Art. 2, 6 und 174 EG/3 Abs. 3 EUV sowie Art. 11 und 191

AEUV, sondern auch für Art. 37 EGRC,1693 haben doch beide eine parallele Be-
grifflichkeit. Zudem könnte ansonsten Art. 37 EGRC trotz seiner bewussten An-
knüpfung an das existierende Umweltprimärrecht1694 das bisherige System des eu-
ropäischen Umweltschutzes unterhöhlen. Der Zweck von Art. 37 EGRC gebietet
daher zumal in Zusammenschau mit der Genese und der Systematik keine Subjek-
tivierung.1695

V.

Fazit und Folgen

4320 Art. 37 EGRC steht schon von der Entstehung und vom Wortlaut her in unlösba-
rem Zusammenhang mit dem vorhandenen europäischen Umweltrecht. Er ist da-
her in dessen Struktur einzufügen und nicht umgekehrt. Art. 37 EGRC verleiht
deshalb kein subjektives Grundrecht, sondern bildet wie auch andere Vorschriften
des Titels IV „Solidarität“ einen Grundsatz. Als solcher wirkt er wie Art. 6 EG/11

AEUV bereichsübergreifend.

4321

Damit stellt Art. 37 EGRC für die Grundrechte die parallele Rechtslage zur eu-
ropäischen Politik her und verlangt daher auch insoweit eine Einbeziehung von

Umweltschutzbelangen, als es etwa um grundrechtliche Grenzen für Maßnahmen
auf europäischer Ebene geht.

4322

So ist der Umweltschutz nicht nur auf der Ebene der Politikfestlegung, sondern
auch bei den Schranken-Schranken zu berücksichtigen und vermag eine die Grund-
rechte beeinträchtigende Maßnahme zu legitimieren. Art. 37 EGRC bildet somit
eine wichtige Grundlage für Freiheitseinschränkungen und wirkt daher grund-
rechtsbegrenzend. Darüber hinaus ist er aber zugleich freiheitsschützend für alle in
ihrer solidarischen Verbundenheit, weil er die Umwelt als Grundlage für die Frei-
heitsverwirklichung erhält. Er sichert so die elementare Grundrechtsvoraussetzung
der Umwelt auch über das Maß hinaus, das sich bereits aus den Garantien von Le-
ben und Gesundheit1696 sowie Privat- und Familienleben1697 ergibt, auch wenn in-
soweit die subjektive Einforderbarkeit fehlt.

4323

Ist folglich der Umweltschutz nach Art. 37 EGRC wie nach Art. 6 EG/11

AEUV zu handhaben, sind die Begriffe und Bedeutungsgehalte parallel zu inter-
pretieren. Der Umweltschutz hat seinen Schwerpunkt weiterhin im europäischen

Vertragsrecht, aus dem sich nach Art. 52 Abs. 2 EGRC der Mindestgewährleis-

1692 Darauf bezogen auch Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, vor Art. 174 EGV Rn. 22; im Einzelnen ders., a.a.O, Art. 175 EGV Rn. 125 ff.

1693 Parallel verneinend auch Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, Art. 174 EGV Rn. 15.

1694 S.o. Rn. 4310.

1695 Letztlich ebenfalls Orth, Ein Grundrecht auf Umweltschutz in Europa?, 2007, S. 264
mit Fn. 1424.

1696 S.o. Rn. 4316.

1697 Darauf greifen EKMR und EGMR zurück, s.o. Rn. 1206 ff.

§ 8 Umweltschutz 1293
tungsgehalt auch hier ergibt,1698 und nicht in der EGRC. Art. 37 EGRC kann daher
nur darüber voll erfasst werden. Besondere Bedeutung haben dabei die Änderun-
gen im Lissabonner Reformvertrag.

C. Umweltschutz

I.

Maßgeblichkeit der europäischen Umweltpolitik

Der Begriff der Umwelt wird in Art. 37 EGRC ebenso wenig wie im EG/AEUV 4324
definiert. Die für die Aufgabenstellung der Union maßgeblichen und auch für

Art. 37 EGRC beachtlichen1699 Teilelemente des Art. 174 Abs. 1 EG/191 Abs. 1

AEUV verdeutlichen aber den Gehalt des europarechtlichen Begriffes „Um-
welt(schutz)“. Danach bezieht er sich auf die menschliche Gesundheit wie auch
auf eine nachhaltige Ressourcenbewirtschaftung. Insbesondere Letztere greift in
die natürliche Umwelt ein, wird gleichwohl nicht ausgeschlossen. Daher lassen
sich daraus auch keine konkreten Rückschlüsse für den weiteren Bau von Kohle-
kraftwerken trotz notwendiger Begrenzung des CO2-Ausstoßes ziehen. Der Abbau
und die Verwendung von Ressourcen setzen eine vom Menschen geschaffene

Umwelt voraus, die ebenfalls geschützt ist. Schließlich wirkt auch sie sich auf die
menschliche Gesundheit aus. Dieser Bezug auf die menschliche Gesundheit zeigt
auch, dass die Beziehungen der Umwelt und der menschlichen Gesundheit und
damit zwischen Umwelt und Mensch umschlossen sind. Zudem werden alle natür-
lichen Produktionsmittel erfasst.

Dabei handelt es sich aber um Einzelpunkte in Art. 174 Abs. 1 EG/191 Abs. 1 4325

AEUV. An erster Stelle geht es um den Erhalt und Schutz der Umwelt als solcher.

Dieser ist gerade losgelöst von einem notwendigen Bezug zur menschlichen Ge-
sundheit bzw. auch zum Privatleben, worauf der EGMR bisher den Schutz vor

Umweltbeeinträchtigungen stützte.1700 Gleichwohl ist der Umweltschutz elementar
für die Grundrechtsverwirklichung des Menschen, entfaltet sich doch dieser in
seiner Umwelt. Diese bildet in ihrer Gesamtheit die Grundlage nahezu jeder

Grundrechtsverwirklichung, wie gerade der Klimawandel deutlich macht. In die-
ser weitgesteckten Gestalt ist deshalb die Umwelt geschützt; Art. 37 EGRC enthält
selbst keine Einschränkung oder Spezifizierung. Dabei geht es um den Erhalt einer
funktionierenden Umwelt. Diese lebt auch von den Wechselwirkungen zwischen
ihren Bestandteilen. Umweltschutz kann daher nur wirksam sichergestellt werden,
wenn auch die Interdependenzen zwischen den verschiedenen Umweltelementen
und auch verschiedenen umweltrelevanten Handlungen des Menschen eingeschlos-
sen werden.1701

Diese Gesamtschau ist gerade für die Bekämpfung des Klimawandels notwen- 4326
dig, der sich auf verschiedene Umweltmedien auswirkt und von diesen Folgen

1698 Orth, Ein Grundrecht auf Umweltschutz in Europa?, 2007, S. 143.

1699 S.o. Rn. 4310.

1700 S.o. Rn. 1206 ff.

1701 Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, Art. 174 EGV Rn. 3.

1294 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
seinerseits beeinflusst wird. Diese Komponente wurde im Lissabonner Reformver-
trag eigens in die Umweltpolitik – wenn auch nur im Art. 174 Abs. 1 4. Spiegel-
strich AEUV – aufgenommen und prägt damit auch den Gehalt des Umweltab-
schnitts. Darüber hinaus folgt schon aus dem Grundsatz der nachhaltigen Entwick-
lung nach Art. 2, 6 EG/3 Abs. 3 EUV, 11 AEUV eine übergreifende Betrach-
tungsweise, welche diese Gesamtentwicklung mit sämtlichen Auswirkungen im

Blick hat.

4327

Ist von daher der Begriff der Umwelt nach Art. 37 EGRC umfassend, ergeben
sich doch Einschränkungen durch Überschneidungen mit anderen Vorschriften.

Dass die Arbeitsumwelt gerade von Art. 37 EGRC nicht umschlossen ist, folgt aus
der vom Umweltschutz getrennten Regelung der Arbeitsumwelt in anderen „sozia-
len“ Grundrechten nach Art. 27 ff. EGRC. Der Umweltbegriff ist also auf die

Umweltpolitik bezogen und reicht daher nur so weit, wie er nicht in Gegenstände
anderer Grundrechte eindringt. Damit ist er auch aus der Perspektive der Grund-
rechte nicht „allumfassend“.1702

II.

Soziale und kulturelle Umwelt?

4328 Angesichts eigener Regelungen über die Kunst in Art. 13 EGRC und spezifische
soziale Rechte in Art. 33 ff. EGRC können die kulturelle und die soziale Um-
welt1703 nicht in den grundrechtlichen Umweltbegriff eingeschlossen werden. An-
sonsten würde die EGRC zudem entgegen ihrer allgemeinen Zielrichtung auf den

Bereich der Kultur erstreckt, der bislang nach Art. 151 EG/167 AEUV den Mit-
gliedstaaten vorbehalten war. Jedenfalls müsste insoweit ausweislich Art. 151

Abs. 4 EG/167 Abs. 4 AEUV auf die Vielfalt der Kulturen Rücksicht genommen
werden.

4329

Die Umwelt nach Art. 37 EGRC erstreckt sich von daher nur auf die „natürli-
che Umwelt“, ohne dass diese aber mit einer unveränderten Umwelt, also einer
solchen im Ursprungszustand, gleichzusetzen wäre. Der Mensch hat in nahezu alle

Bereiche eingegriffen oder sie jedenfalls beeinflusst, so dass auch diese von ihm
gestaltete bzw. geprägte Umwelt umfasst sein muss.1704 Sieht man darin die soziale
und die kulturelle Umwelt,1705 ist sie ebenfalls eingeschlossen, und zwar als verän-
derte natürliche Umwelt.

1702 Aus Sicht von Art. 174 EG/AEUV Nettesheim, in Grabitz/Hilf, Art. 174 EGV Rn. 2
etwa gegen Calliess, in: ders./Ruffert, Art. 174 EGV Rn. 8; Krämer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 174 EG Rn. 4.

1703 Für die Erfassung Letzterer allerdings Orth, Ein Grundrecht auf Umweltschutz in Europa?, 2007, S. 24, 160; für die EG-Umweltpolitik ebenfalls Kahl, Umweltprinzip und

Gemeinschaftsrecht, 1993, S. 13 ff.; ders. , in: Streinz, Art. 174 EGV Rn. 35 f.

1704 Ebenso hier Rest, in: Tettinger/Stern, Art. 37 Rn. 18; s. auch Nettesheim, in: Grabitz/

Hilf, Art. 174 EGV Rn. 3, 5; bereits Henke, EuGH und Umweltschutz, 1992, S. 6 ff.;

Palme, Nationale Umweltpolitik in der EG, 1992, S. 24 ff. Auf die „natürlichen Le-
bensgrundlagen“ beschränkend dagegen Middeke, Nationaler Umweltschutz im Bin-
nenmarkt, 1994, S. 19 ff.

1705 S. Orth, Ein Grundrecht auf Umweltschutz in Europa?, 2007, S. 160; Kahl, in: Streinz, Art. 174 EGV Rn. 37.

§ 8 Umweltschutz 1295

III.

Umfassende und flexible Konzeption

In diesem durch die Ziele des Umweltschutzes definierten und sich aus der Ab- 4330
grenzung zu anderen Grundrechten ergebenden Rahmen ist der Begriff „Umwelt“
umfassend und flexibel. Das folgt aus der fehlenden textuellen Begrenzung. Zu-
dem wurde bei der Schaffung der Umweltpolitik bewusst darauf verzichtet, die in
diesem Bereich bestehenden Tätigkeitsfelder der Union abschließend zu benen-
nen, um ihr nicht den notwendigen Handlungsspielraum zu nehmen.1706 So ist nun-
mehr auch eine Bekämpfung des Klimawandels möglich, ohne dass dieser über
die Benennung im Rahmen von international ausgerichteten Maßnahmen in

Art. 191 Abs. 1 AEUV als eigener Punkt hätte erwähnt werden müssen.1707

Eine Erweiterung der bestehenden Regelungskompetenzen bringt die Einfüh- 4331
rung einer Energiepolitik in Art. 194 AEUV, die „unter Berücksichtigung der Not-
wendigkeit der Erhaltung und Verbesserung der Umwelt“ u.a. eine „Förderung der

Energieeffizienz und von Energieeinsparungen sowie Entwicklung neuer und er-
neuerbarer Energiequellen“ vorsieht. Damit wird eine Energiepolitik eigens be-
gründet und auf den Schutz der Umwelt bezogen. Sie ist nicht mehr nur über die

Brücke des Umweltschutzes (s. Art. 175 Abs. 2 lit. c) EG/191 Abs. 2 lit. c) AEUV)

möglich, sondern bildet eine eigene Plattform für den Umweltschutz. Damit wer-
den die Umwelt antastende menschliche Aktivitäten in einem elementaren Bereich
erfasst. Auch hieran zeigt sich die Interdependenz beider Bereiche.

IV. Grenzüberschreitende

Dimension

Weil die Umwelt aufgrund vielfältiger Wechselwirkungen nur grenzüberschrei- 4332
tend wirksam geschützt werden kann, ist Art. 37 EGRC nicht auf das Gebiet der

EU beschränkt zu sehen. Vielmehr sind auch Einwirkungen auf bzw. von ande-
re(n) Staaten einzubeziehen. Das gilt insbesondere für den Klimaschutz. Nicht
umsonst verlangt Art. 37 EGRC ein hohes Umweltschutzniveau und bezieht

Art. 174 EG/191 AEUV zudem die internationale Ebene explizit mit ein. Abs. 1 4.

Spiegelstrich sieht nunmehr die Förderung von Maßnahmen auf internationaler

Ebene insbesondere zur Bekämpfung des Klimawandels vor. Das erfolgt in inter-
nationalen Organisationen, aber auch zusammen mit anderen Staaten als den Uni-
onsmitgliedern. Diese doppelte Stoßrichtung resultiert aus Art. 174 Abs. 4 S. 1

EG/191 Abs. 4 S. 1 AEUV, der diese Aufgabe näher konkretisiert. Aus Art. 2 EG/

3 Abs. 3 EUV folgen das hohe Maß und damit eine zahlreiche Beteiligung an auf
ein hohes Umweltschutzniveau zielenden Maßnahmen.1708 Die EU und ihre Mit-
gliedstaaten sind prädestiniert als Motor bei stockenden Verhandlungen, wie sich
im Rahmen des Kyoto-Prozesses bei der Konferenz von Bali zeigte.1709

1706 De Ruyt, L’Acte unique européen, 2. Aufl. 1989, S. 14; Krämer, in: Rengeling (Hrsg.), Europäisches Umweltrecht und europäische Umweltpolitik, 1988, S. 137 (141 f.).

1707 Ebenso K.H. Fischer, Der Vertrag von Lissabon, 2008, S. 320.

1708 Frenz, Außenkompetenzen der Europäischen Gemeinschaften und der Mitgliedstaaten im Umweltbereich, 2001, S. 50 f.

1709 S. Frenz, Emissionshandelsrecht, Einf. Rn. 37 ff.

1296 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

4333

Gegenständlich erfasst sind zum einen regionale, also Einzelgebiete wie etwa
problematische Anliegerstaaten betreffende Umweltprobleme (z.B. Sicherung des

Reaktors von Tschernobyl). Zum anderen geht es um die Bewältigung globaler,
mithin weltweiter Umweltprobleme wie der Abholzung der Regenwälder.1710 Die

Union selbst kann Importverbote etwa für solche Hölzer erlassen1711 – mit ihren
negativen Auswirkungen für die hiesigen Importeure. Sie kann weiter Vorreiter in
der Staatengemeinschaft sein, wie beim Klimaschutz durch eigene ehrgeizige

Vermeidungsziele beabsichtigt. Alle diese anspruchsvollen Maßnahmen sind von

Art. 37 EGRC umfasst und daher auch mit ihnen einhergehende Beeinträchtigun-
gen von Grundrechten und Grundfreiheiten jedenfalls im Ansatz gerechtfertigt.1712

V.

Erhaltung und Schutz der Umwelt

4334 Dass der Schutz der Umwelt neben ihrer Erhaltung in Art. 174 Abs. 1 EG/191

Abs. 1 AEUV eigens aufgeführt ist, macht deutlich: Die Umwelt soll nicht nur vor
aktuellen Gefahren bewahrt, sondern auch in einem weit vorausschauenden, heute
noch gar nicht näher konkretisierten Gefährdungen vorbauenden Sinne geschützt
werden. Zudem gilt es, bereits eingetretene Zerstörungen zu beheben und Belas-
tungen zu neutralisieren1713 bzw. Entwicklungen aufzuhalten oder zumindest ab-
zumildern – so beim Klimawandel. Andernfalls lässt sich auch das in Art. 37

EGRC geforderte hohe Umweltschutzniveau gar nicht sicherstellen. Es ist daher
sowohl der repressive als auch der präventive Umweltschutz umfasst, und das
auch auf unsicherer Tatsachengrundlage, wie gerade der Klimaschutz zeigt. Das

Reagieren auf künftige, wenn auch nicht sicher absehbare Entwicklungen ist ins-
besondere dem Grundsatz der nachhaltigen Entwicklung immanent, der den Schutz
künftiger Generationen umfasst.1714 Dass Art. 37 EGRC den Grundsatz der nach-
haltigen Entwicklung eigens erwähnt, stützt diesen Befund zusätzlich ab, der für
die Umweltpolitik selbst ansonsten nur über das Vorsorgeprinzip oder die Quer-
schnittsklausel nach Art. 6 EG/11 AEUV gewonnen werden kann.

VI. Verbesserung der Qualität der Umwelt

4335 Endgültig weg vom Status quo und hin zu einer Verbesserung der bestehenden Si-
tuation führt das zweite Element von Art. 37 EGRC, die Verbesserung der Quali-
tät der Umwelt. Es wurde durch seine Nennung als eigenständige Komponente des

Umweltschutzes bereits in Art. 2 EG/3 Abs. 3 EUV deutlich aufgewertet und qua-
litativ auf ein hohes Maß festgelegt. Gedeckt sind damit Maßnahmen, die den ge-

1710 Frenz, Europäisches Umweltrecht, 1997, Rn. 37 ff.

1711 Kahl, in: Streinz, Art. 174 EGV Rn. 38; im hiesigen Kontext Rest, in: Tettinger/Stern, Art. 37 Rn. 18 a.E.

1712 S. für den Emissionshandel näher BVerwGE 124, 47 (64); BVerfG, NVwZ 2007, 942

(945); Frenz, Emissionshandelsrecht, § 9 TEHG Rn. 49 ff.

1713 Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, Art. 174 EGV Rn. 18.

1714 Näher u. Rn. 4350 ff.

§ 8 Umweltschutz 1297
genwärtigen Umweltstandard anheben wollen, und zwar auch und gerade dann,
wenn dies auf ein hohes Niveau erfolgen soll, zu dessen Erreichung etwa erst noch
erhebliche Anstrengungen unternommen werden müssen. Ausgangspunkt bleibt
aber entsprechend der Rückbindung auf die Umwelt der bestehende Umweltzu-
stand, nicht irgendein Idealzustand, der von einer unberührten Natur ausgeht. Eine

Verbesserung der aktuellen Situation kann insbesondere durch gestufte, sich mit
der Zeit verschärfende Qualitätsstandards erreicht werden, und zwar EU-weite.1715

Durch die Ausrichtung von Art. 37 EGRC auf den Grundsatz der nachhaltigen

Entwicklung ist dabei auf den Ausgleich mit ökonomischen und sozialen Belan-
gen zu achten, ohne dass der Umweltschutz einen automatischen Vorrang ge-
nießt.1716

D. Hohes

Schutzniveau

I.

Kein durchgehendes Gebot

Art. 37 EGRC gibt ein hohes Umweltschutzniveau vor. Dieses Ziel findet sich 4336
nicht nur in Art. 2 EG/3 Abs. 3 EUV, sondern vor allem in Art. 174 Abs. 2 S. 1

EG/191 Abs. 2 S. 1 AEUV. Danach zielt die Umweltpolitik der Union unter Be-
rücksichtigung der unterschiedlichen Gegebenheiten in den einzelnen Regionen
auf ein hohes Schutzniveau ab. Art. 37 EGRC enthält durch das Wort „müssen“
eine zwingende Verpflichtung, allerdings nur zur Einbeziehung von Umweltbelangen. Die Unionsorgane müssen daher ihre Maßnahmen mit Blick auf ein hohes

Schutzniveau für die Umwelt festlegen.

Es kann allerdings auch gegenläufige Gründe geben. Auch dann ist aber ein 4337
hohes Schutzniveau für die Umwelt im Blick zu halten. Es ist indes nicht stets und
in vollem Umfang durchzusetzen. Damit ergibt sich letztlich dieselbe Bedeutung
wie für das „Abzielen“ in Art. 174 Abs. 2 S. 1 EG/191 Abs. 2 S. 1 AEUV. Eine
rechtliche Verpflichtung besteht daher in Form einer stets heranzuziehenden Ziel-
vorgabe und nicht eines strikten Gebotes.1717

Ein solches hohes Schutzniveau kann allerdings nicht für alle Maßnahmen glei- 4338
chermaßen verwirklicht werden. Die Möglichkeit seiner Festlegung richtet sich
nach den Bedingungen des Einzelfalls, wie auch die Vorgabe einer Berücksichti-
gung der unterschiedlichen Gegebenheiten in den einzelnen Regionen in Art. 174

Abs. 2 EG/191 Abs. 2 AEUV deutlich macht. Erlauben diese nur Maßnahmen, die
einen Minimalschutz gewährleisten, ist der Umwelt aber immer noch mehr ge-
dient, als wenn gar keine Maßnahmen ergriffen werden. Der Maßstab eines hohen

Schutzniveaus darf mithin nicht zu einer Blockade für Umweltschutzmaßnahmen
führen. Er kann nicht durchgehend realisiert und daher nicht bei jeder einzelnen

1715 Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, Art. 174 EGV Rn. 22.

1716 Näher u. Rn. 4348 f.

1717 Bereits Grabitz/Zacker, NVwZ 1989, 297 (300); Pernice, Die Verwaltung 1989, 1 (9).

1298 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

Maßnahme gesichert werden, sondern nur für die Umwelt insgesamt.1718 Auch hier
schlägt der Charakter von Art. 37 EGRC als nicht subjektiv einforderbarer Grund-
satz durch.

4339

Umgekehrt verlangt der Grundsatz der nachhaltigen Entwicklung, dass die Um-
welt insgesamt und auch die einzelnen Umweltbereiche einen Zustand haben, der
die grundlegenden Lebensbedingungen auch künftiger Generationen nicht gefähr-
det. Da gegenwärtige und künftige Generationen gleichermaßen in ihren Interes-
sen geschützt werden sollen, muss auch Letzteren ein hohes Schutzniveau zuteil
werden. Darauf haben die verpflichteten Organe zu achten. Daraus folgen langfris-
tige Konzeptionen und die Wahrung eines Sicherheitspuffers in gefährdeten Be-
reichen, damit sich negative Auswirkungen im Rahmen halten – so beim Klima-
wandel. Insoweit bezieht sich das hohe Schutzniveau notwendig auch auf einzelne

Umweltfelder.

II. Näherer

Gehalt

4340 Was unter einem hohen Schutzniveau zu verstehen ist, wird weder in der EGRC
noch in den Verträgen näher festgelegt. Indem sich das hohe Schutzniveau auf den

Umweltschutz bezieht, ist es von dessen Erfordernissen und Elementen her zu
bestimmen. Heranzuziehen sind daher zum einen die Ziele und Aufgaben der eu-
ropäischen Umweltpolitik insbesondere nach Art. 2 EG/3 Abs. 3 EUV und 191

AEUV.1719 Diese sind auf ein hohes Schutzniveau zu beziehen, nicht auf ein
höchstes:1720 dieses ist nicht verlangt. Es geht also um eine an einem hohen Stan-
dard orientierte Verwirklichung, nicht um die absolut beste. Es zählt daher nicht
etwa das höchste in einem Mitgliedstaat verwirklichte Schutzniveau.1721 Es genügt
ein Hinausgehen über das Schutzniveau nach internationalen Verpflichtungen1722 –
etwa auch durch eine Vorreiterrolle. Allerdings kann bei grenzüberschreitenden

Phänomenen wie vor allem dem Klimawandel ein weltweiter Kompromiss, bei
dem sich alle einschließlich der EU auf einheitliche Standards verständigen, mehr
bewirken als noch so ehrgeizige Ziele der EU, mit denen sie allein steht.

4341

Soweit unterschiedliche, miteinander in Konflikt stehende Elemente im Raum
stehen, bedarf es eines Ausgleichs. Ausgehend von dem in Art. 2 EG/3 Abs. 3

EUV geforderten umweltverträglichen Wachstum ist also die wirtschaftliche Ent-
wicklung durch die europäische Umweltpolitik möglichst weitgehend in Einklang

1718 So auch Krämer, ZUR 1997, 303 (304); a.A. hier Rest, in: Tettinger/Stern, Art. 37

Rn. 19; auch Calliess, in: ders./Ruffert, Art. 174 EGV Rn. 13; Jahns-Böhm, in: Schwarze, Art. 174 EGV Rn. 14; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, Art. 174 EGV Rn. 61.

1719 Jarass, § 34 Rn. 4; Rest, in: Tettinger/Stern, Art. 37 Rn. 19; Riedel, in: Meyer, Art. 37

Rn. 11.

1720 Dazu EuGH, Rs. C-284/95, Slg. 1998, I-4301 (4347, Rn. 49) – Safety Hi-Tech; Rs.

C-341/95, Slg. 1998, I-4355 (4377, Rn. 47 ff.) – Bettati.

1721 Rest, in: Tettinger/Stern, Art. 37 Rn. 19; Jahns-Böhm, in: Schwarze, Art. 174 EGV

Rn. 15.

1722 S. EuGH, Rs. C-284/95, Slg. 1998, I-4301 (4346 f., Rn. 48) – Safety Hi-Tech; auch

Rs. C-341/95, Slg. 1998, I-4355 (4376, Rn. 46) – Bettati.

§ 8 Umweltschutz 1299
mit der Umwelt zu bringen, indem etwa Luftverschmutzung und Gewässerbelas-
tung niedrig gehalten werden, ohne dadurch die wirtschaftliche Entwicklung allzu
sehr zu bremsen. Dieses Ausbalancieren von ökologischen und ökonomischen Be-
langen verlangt insbesondere auch der in Art. 37 EGRC ausdrücklich zum Leit-
maßstab erhobene Grundsatz der nachhaltigen Entwicklung.

Entsprechend den in Art. 174 Abs. 1 EG/191 Abs. 1 AEUV genannten Ele- 4342
menten bedeutet ein hohes Schutzniveau, die bestehende Umwelt in weitgehen-
dem Umfang zu erhalten und zugleich präventiv für sie zu sorgen sowie die Um-
weltqualität deutlich feststellbar zu verbessern.

Ein weiteres Element ist, die menschliche Gesundheit gut zu schützen. Dabei 4343
genügt nicht der schon für den Schutz von Leben und Gesundheit wie des Privat-
und Familienlebens unabdingbare Minimalstandard.1723 Indem ein hochwertiges

Schutzniveau verlangt wird, bedarf es nicht lediglich einer Zurückdrängung, son-
dern einer umfassenden Vorsorge und Gestaltung, welche die umweltrelevanten

Rahmenbedingungen für eine saubere und die menschliche Gesundheit kaum be-
lastende Umwelt schafft, mithin einer „intakten, gesundheitsverträglichen und ef-
fizient genutzten“.1724

Ein hohes Schutzniveau beinhaltet zudem, die Verwendung der natürlichen 4344

Ressourcen sehr umsichtig und rationell zu gestalten sowie Maßnahmen auf inter-
nationaler Ebene deutlich und akzentuiert zu fördern, vor allem wenn dies für die
anderen Elemente erforderlich ist, so im Bereich des Klimaschutzes. Insoweit hat
die Erwähnung dieser Maßnahmen durchaus eine prägende Bedeutung,1725 nämlich
für die Ausfüllung des hohen Schutzniveaus.

Gerade die Ressourcenverwendung, aber auch die Erhaltung und Verbesserung 4345
der Umwelt als solche sind i.V.m. der nachhaltigen Entwicklung als weiterem
zentralen Element von Art. 37 EGRC zu sehen. Ein hohes Schutzniveau bestimmt
sich daher inhaltlich für jeden Umweltbereich insbesondere auch danach, dass
langfristig mit Blick auch für künftige Generationen der Umweltschutz verbessert
wird.

Art. 174 Abs. 2 S. 2 EG/191 Abs. 2 S. 2 AEUV nennt die Grundsätze, auf de- 4346
nen die Umweltpolitik der Union beruht: Das Verursacher-, das Vorsorge- und

Vorbeugungs- sowie das Ursprungsprinzip.1726 Damit geht diese Vorschrift zu-
gleich davon aus, dass ohne Beachtung dieser Grundsätze die Umwelt schwerlich
effektiv geschützt werden kann, mithin ein hohes Schutzniveau nicht erreichbar
ist. Daher machen auch diese Grundsätze ein hohes Schutzniveau aus. Deshalb
sind etwa die Verursacher weitgehend in die Pflicht zu nehmen. Neben repressive
müssen präventive Handlungen mit erheblichem Gewicht treten.

I.V.m. Art. 174 Abs. 3 1. Spiegelstrich EG/191 Abs. 3 1. Spiegelstrich AEUV 4347
abzuleiten, das Schutzniveau dürfe nicht hinter dem verfügbaren wissenschaftli-
chen Erkenntnisstand zurückbleiben,1727 sondern müsse ihm entsprechen,1728 wi-

1723 S.o. Rn. 4316.

1724 Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, Art. 174 EGV Rn. 11.

1725 Sie auf die Betonung politischer Prioritäten reduzierend Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, Art. 174 EGV Rn. 29.

1726 Dazu näher Frenz, Europäisches Umweltrecht, 1997, Rn. 141 ff.

1727 Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, Art. 174 EGV Rn. 69.

1300 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
derspricht dem offenen Begriff des hohen Schutzniveaus. Auch die gleichfalls auf
ein hohes Umweltschutzniveau bezogene Bestimmung des Art. 95 Abs. 3 EG/114

Abs. 3 AEUV verlangt nur eine Berücksichtigung aller neuen auf wissenschaftli-
che Daten gestützten Entwicklungen. Zudem sind nach Art. 174 Abs. 2 EG/191

Abs. 2 AEUV die unterschiedlichen regionalen Gegebenheiten zu berücksichtigen.

Umgekehrt kann es aber etwa zur umfassenden Vorbeugung von noch ungenau er-
forschten bzw. erkennbaren Gefährdungen gerade geboten sein, das Schutzniveau
jedenfalls langfristig über das aktuelle, nach dem technischen Standard erreichbare

Niveau heraufzuheben.

III.

Grundsatz des bestmöglichen Umweltschutzes?

4348 Die notwendige Beachtung regionaler Besonderheiten und die erforderliche Ab-
wägung des nach Art. 37 EGRC nur einzubeziehenden hohen Umweltschutzni-
veaus mit anderen Elementen schließt auch einen Grundsatz des bestmöglichen

Umweltschutzes aus. Dieser ist freilich in Deutschland – nicht aber auf europäi-
scher Ebene1729 – weitgehend anerkannt.1730 Indem der Grundsatz der nachhaltigen

Entwicklung ebenso wie ein hohes Maß an Umweltschutz und an Verbesserung
der Umweltqualität auch in Art. 37 EGRC verankert sowie übergreifend einzu-
beziehen und sicherzustellen sind, gewinnen die für die Annahme eines Grundsat-
zes des bestmöglichen Umweltschutzes vorgebrachten Argumente verstärktes

Gewicht.

4349

Den Umweltschutz bestmöglich zu verwirklichen ist Ausdruck des Gedankens,
dieses Unionsziel möglichst wirksam umzusetzen, und folgt daher bereits aus dem
effet-utile-Gedanken.1731 Das aber stellt keinen spezifischen Gehalt gerade der eu-
ropäischen Umweltbestimmungen dar. Diese enthalten zudem insoweit keine

Vorgaben. Das Ziel eines hohen Schutzniveaus bezieht sich zwar auf den Gehalt
der Umweltpolitik der Union, verlangt aber nur einen hohen Standard als solchen,
nicht notwendig den bestmöglichen, und ist zudem erheblich modifiziert durch das

Erfordernis, die unterschiedlichen Gegebenheiten in den einzelnen Regionen zu
berücksichtigen.1732 Die in Art. 174 Abs. 2 S. 2 EG/191 Abs. 2 S. 2 AEUV ge-

1728 So Rest, in: Tettinger/Stern, Art. 37 Rn. 19 a.E.

1729 Krit. Rest, in: Tettinger/Stern, Art. 37 Rn. 19.

1730 Zuleeg, NVwZ 1987, 280 (283 ff.); ders. , NJW 1993, 31 (32 ff.); Breier, NuR 1992, 174 (180); Kahl, Umweltprinzip und Gemeinschaftsrecht, 1993, S. 10 ff.; Pernice, NVwZ 1990, 201 (203); Scheuing, EuR 1989, 152 (178 f.); Vorwerk, Die umweltpolitischen Kompetenzen der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten nach

Inkrafttreten der EEA, 1990, S. 33 f.; Wasmeier, Umweltabgaben und Europarecht,

1995, S. 70; Wiegand, DVBl. 1993, 533 (536); abl. Everling, in: Behrens/Koch (Hrsg.), Umweltschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1991, S. 29 (44); Frenz, Europäisches Umweltrecht, 1997, Rn. 169 f.; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, Art. 174 EGV Rn.

57; Schröder, in: Rengeling (Hrsg.), Handbuch zum deutschen und europäischen Um-
weltrecht, 2. Aufl. 2003, Bd. 1, § 9 Rn. 65 ff.

1731 Ebenso Wasmeier, Umweltabgaben und Europarecht, 1995, S. 70; ähnlich Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, Art. 174 EGV Rn. 57.

1732 S. vorstehend Rn. 4340 ff.

§ 8 Umweltschutz 1301
nannten Grundsätze enthalten bestimmte Vorgaben, die kraft ihres Prinzipiencha-
rakters eine grundsätzliche Beachtung verlangen. Das ist nicht gleichzusetzen mit
einer optimalen Verwirklichung, sondern diese hängt von den tatsächlichen und
rechtlichen Umständen ab. Die „Querschnittsklausel“ verlangt die Einbeziehung
des Umweltschutzes bei der Festlegung und Durchführung anderer Unionspoliti-
ken, bestimmt aber dadurch nicht die Art und Weise des Umweltschutzes als sol-
chen, sondern nur seine Berücksichtigung in anderen Feldern.

E. Nachhaltige

Entwicklung

I.

„Sustainable development“ nach der Brundtland-Kommission

Der Grundsatz der nachhaltigen Entwicklung ist im Europarecht anerkannterma- 4350
ßen in seiner internationalen Bedeutung festgelegt.1733 Darauf griff auch GA Léger
zurück.1734 Damit zählt immer noch die Definition der so genannten Brundtland-

Kommission1735 aus dem Jahre 1987, welche den Grundsatz der nachhaltigen Ent-
wicklung auf internationaler Ebene etablierte. Sie definiert „sustainable develop-
ment“ als „eine dauerhafte Entwicklung, welche die Bedürfnisse der gegenwärti-
gen Generation erfüllt, ohne künftige Generationen der Fähigkeit zu berauben, ih-
re Bedürfnisse zu befriedigen und ihren Lebensstil zu wählen“.1736 Enthalten sind
darin ein ökonomischer, ein ökologischer und ein sozialer Aspekt.1737 Man kann
daher auch von einem Zieldreieck der nachhaltigen Entwicklung sprechen.1738

Es handelt sich hierbei nicht um ein rein ökologisches Konzept, sondern ganz 4351
im Gegenteil erfordern die genannten Ziele und deren Wechselwirkungen eine
ganzheitliche Betrachtung, die jeweils die drei Aspekte und deren Wechselwir-
kungen untereinander einbezieht und dabei zu einem gerechten Ausgleich kommt.

Oder, wie GA Léger 1739 betont: „Entwicklung und Umwelt … (sind) … nicht als

Gegensätze zu betrachten, sondern sie sind in aufeinander abgestimmter Weise
fortzuentwickeln.“

1733 Von einem Rückgriff auf das im Umweltvölkerrecht etablierte Konzept des sustainable
development ausgehend etwa auch Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 2 EGV Rn. 16;

Calliess a.a.O., Art. 6 EGV Rn. 13 f.; Kahl, in: Streinz, Art. 6 EGV Rn. 18; s. auch Kotzur, DÖV 2005, 313 (318 f.).

1734 GA Léger, EuGH, Rs. C-371/98, Slg. 2000, I-9235 (9247 f., Rn. 57) – First Corporate Shipping.

1735 Nach ihrer Vorsitzenden, der damaligen norwegischen Ministerpräsidentin Gro Harlem

Brundtland.

1736 Im engl. Original: a „development that meets the needs of the present without com-
promising the ability of future generations to meet their own needs“, World Commis-
sion on Environment and Development, Our Common Future, 1987, S. 43.

1737 Etwa Storm, Nachhaltiges Deutschland, 2. Aufl. 1998, S. 9.

1738 BT-Drucks. 13/7054, S. 1.

1739 GA Léger, EuGH, Rs. C-371/98, Slg. 2000, I-9235 (9247, Rn. 56) – First Corporate Shipping.

1302 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

II. Abwägungserheblichkeit
des

Umweltschutzes

4352 Allerdings folgert GA Léger 1740 aus dem Nachhaltigkeitsgrundsatz bezogen auf den Habitatschutz nur die Notwendigkeit, die Umweltbelange durch den Ausweis
von Schutzgebieten hinreichend zu gewährleisten; daher müssen die vorhandenen
wirtschaftlichen Tätigkeiten in dem jeweiligen Gebiet mit dem Ziel vereinbar sein,
natürliche Lebensräume und wild lebende Tiere und Pflanzen zu erhalten oder gar
wiederherzustellen bzw. wiederanzusiedeln. Maßgebliche Perspektive ist daher die
des Umweltschutzes. Dieser erscheint gleichsam vorrangig. Die wirtschaftliche Tä-
tigkeit hat sich auf die Eigenheiten des jeweiligen Schutzgebietes auszurichten.

4353

Damit schimmert ein reines Umweltrechtsprinzip durch, nach dem die natür-
lichen Ressourcen durch vorausschauende Planung, Pflege und Bewirtschaftung
langfristig zu sichern sind. Ein solches Modell liegt vordergründig auch dem

Emissionshandelssystem zugrunde.1741 Dieses Verständnis wird für die zentrale

Querschnittsklausel des Art. 6 EG/11 AEUV vertreten,1742 welche eine Einbezie-
hung der Erfordernisse des Umweltschutzes bei allen Unionspolitiken verlangt.

Für das Wettbewerbsrecht könnte man daraus folgern, dass auch in seinem Rah-
men von Anfang an die Umweltbelange zu integrieren sind, so dass ihnen tatbe-
standsprägende Kraft zukäme. Damit könnten Maßnahmen für einen effektiven,
nachhaltigkeitsgerechten Umweltschutz von vornherein nicht gegen die Wettbe-
werbsregeln verstoßen, und sei es auch nur, dass ein entsprechender Spielraum der

Kommission besteht, solche nachhaltigkeitsgerechten Maßnahmen nicht als un-
vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt anzusehen.1743

4354

Bezogen auf die Aussagen von GA Léger ist aber zu berücksichtigen, dass auf
der Ebene der Schutzgebietsausweisung nach der FFH-RL 92/43/EWG1744 erst die
notwendige Plattform geschaffen wird, um den Umweltschutz überhaupt zur Gel-
tung zu bringen. Diese Basis muss vorhanden sein, so dass die wirtschaftlichen
und sozialen Belange damit ausgeglichen werden können.1745 So sieht die FFH-

Richtlinie in Art. 6 Abs. 4 die Einbeziehung wirtschaftlicher und sozialer Gesichts-
punkte bei der Genehmigung von Vorhaben wie Industrieanlagen eigens vor. Ent-
scheidend ist damit die Berücksichtigung aller drei Eckpunkte des Nachhaltig-
keitsdreiecks als solche und nicht notwendig die Einbeziehung auf jeder Stufe ei-
nes Gesamtnormprogramms.

1740 GA Léger, EuGH, Rs. C-371/98, Slg. 2000, I-9235 (9248, Rn. 58) – First Corporate Shipping.

1741 S. aber nachstehend Rn. 4366 ff.

1742 Kahl, in: Streinz, Art. 6 EGV Rn. 19; näher zu diesem Konzept ders., in: Geburtstags-schrift für R. Schmidt, 2002, S. 111 (126 ff.); ebenso Epiney, in: v. Mangoldt/Klein/

Starck, GG, Art. 20a Rn. 100; Murswiek, NuR 2002, 641 (642 f.).

1743 S. Becker-Schwarze, Steuerungsmöglichkeiten des Kartellrechts bei umweltschützenden Unternehmenskooperationen, 1997, S. 236 f.; Portwood, Competition Law and the

Environment, 1994, S. 78.

1744 Des Rates vom 21.5.1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wild-
lebenden Tiere und Pflanzen, ABl. L 206, S.

7, zuletzt geändert durch RL

2006/105/EG, ABl. 2006 L 363, S. 368.

1745 Vgl. Frenz, Bergrecht und Nachhaltige Entwicklung, 2001, S. 47 und auch 88 ff.

§ 8 Umweltschutz 1303

Was für den Umweltschutz als Hauptanliegen der nachhaltigen Entwicklung 4355
recht ist, muss für den Wettbewerb als Ausfluss ökonomischer Belange billig sein.

Das mögliche Einfallstor des Binnenmarktes im Rahmen von Art. 81 Abs. 1 und

Art. 82 EG/101 Abs. 1 und 102 AEUV bezieht sich denn auch in erster Linie auf
die Rechtsfolgenseite und vermag daher nicht die Tatbestandsvoraussetzungen zu
derogieren.1746 Ansonsten erfolgte schon keine Abwägung. Der richtige Ort, um
ökonomische und ökologische Belange auszugleichen, liegt daher in den Freistel-
lungstatbeständen.1747 Wegen deren Offenheit bedarf es auch keines eigenen Recht-
fertigungsgrundes „Umweltschutz“.1748

III.

Nachhaltigkeit als Wirtschaftsgrundsatz

Insbesondere lässt sich die nachhaltige Entwicklung nicht auf einen bloßen Um- 4356
weltgrundsatz reduzieren. Er kommt denn auch in den Umweltbestimmungen nur
ansatzweise zum Vorschein. Bezogen auf den Rohstoffabbau wird dort in Art. 174

Abs. 1 3. Spiegelstrich EG/191 Abs. 1 3. Spiegelstrich AEUV eine umsichtige und
rationelle Verwendung der natürlichen Ressourcen postuliert. Damit wird aber
umgekehrt vorausgesetzt, dass ein weiterer Rohstoffabbau erfolgt. Von daher darf
nicht einseitig der Rohstoffabbau Umweltbelangen weichen müssen, sondern bei-
de Elemente sind miteinander in Einklang zu bringen.1749

Der Hauptanknüpfungspunkt ist die Grundlagenvorschrift des Art. 2 EG/3 Abs. 3 4357

EUV.1750 In dieser Bestimmung werden sowohl ökonomische als auch ökologische
wie auch soziale Komponenten gleichberechtigt genannt. Vor allem aber ist die
nachhaltige Entwicklung explizit mit dem Wirtschaftsleben verknüpft. Darin wird
der Bezug dieses Grundsatzes auf den ökonomischen Bereich deutlich. Zugleich
wird das Wirtschaftsleben durch die nachhaltige Entwicklung maßgeblich geprägt.

Indem die nachhaltige Entwicklung gerade in diesem Zusammenhang in der

Grundlagenbestimmung des Art. 2 EG/3 Abs. 3 EUV genannt ist, wird verhindert,
sie einseitig nur auf den Umweltschutz auszurichten. Dadurch wird zudem die

Anwendung der Querschnittsklausel des Art. 6 EG/11 AEUV wie auch des Art. 37

EGRC begrenzt, wo als Zielrichtung die nachhaltige Entwicklung primär genannt
ist. Auch Umweltschutzmaßnahmen müssen sich daher in das wirtschaftliche Ziel
der Binnenmarktverwirklichung einfügen.1751

1746 Ehle, Die Einbeziehung des Umweltschutzes in das europäische Kartellrecht, 1997, S. 110.

1747 Ebenso Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 60 Rn. 27.

1748 Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 890 f.

1749 Im Einzelnen Frenz, Sustainable Development durch Raumplanung, 2000, S. 32 ff.

Damit erlangt diese Rohstoffklausel auch eigenes Gewicht (dieses ansprechend Nettes-
heim, in: Grabitz/Hilf, Art. 174 EGV Rn. 26), wie es der eigenständigen Aufführung
entspricht.

1750 Dazu ausführlich Beaucamp, Das Konzept der zukunftsfähigen Entwicklung im Recht, 2002, S. 152 ff.; Frenz/Unnerstall, Nachhaltige Entwicklung im Europarecht, 1999,

S. 176 ff.; auf den Umweltschutz abhebend allerdings Appel, Staatliche Zukunfts- und Entwicklungsvorsorge, 2005, S. 202 ff.

1751 Auch Kahl, in: Calliess/Ruffert, Art. 14 EGV Rn. 27.

1304 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

4358

Abgerundet und zusätzlich unterstrichen wird die Aufnahme der nachhaltigen

Entwicklung durch die 8. Erwägung der Präambel zum EU/9. Erwähnung der Prä-
ambel zum EUV sowie durch den bisherigen Art. 2 1. Spiegelstrich EU/3 Abs. 3

EUV. Auch dort wird die nachhaltige Entwicklung in den Zusammenhang sowohl
von wirtschaftlichem als auch sozialem Fortschritt gestellt. Auf europäischer Ebe-
ne sind die grundrechtlichen Schutzpflichten bislang zu unkonturiert,1752 um dem
etablierten dogmatischen Stand den Grundsatz der nachhaltigen Entwicklung ent-
nehmen zu können.1753

IV. Instrumentelle

Vorgaben

4359 Notwendig für eine nachhaltige Entwicklung sind dabei langfristig konzipierte

Maßnahmen, weil nur auf diese Weise den Interessen der zukünftigen Generatio-
nen entsprochen werden kann. Damit verbunden ist ein weit vorausschauendes

Agieren. Dieses kann sich nicht nur auf vorhandene oder konkret bevorstehende

Umweltbeeinträchtigungen beschränken, sondern muss auf heute ggf. nur sche-
menhaft erkennbare Entwicklungen reagieren, welche die natürlichen Ressourcen
vielleicht erst in 30 oder 40 Jahren gefährden. Die sich bis dahin abspielenden

Entwicklungen lassen sich beim Erlass einer Maßnahme nicht im Einzelnen prog-
nostizieren. Dementsprechend darf nach Grundsatz 15 der Rio-Deklaration1754 ge-
rade bezogen auf die postulierte weitgehende Anwendung des Vorsorgegrundsat-
zes „ein Mangel an vollständiger wissenschaftlicher Gewissheit kein Grund dafür
sein, kostenwirksame Maßnahmen zur Vermeidung von Umweltverschlechterun-
gen aufzuschieben“, sofern „schwerwiegende und bleibende Schäden“ drohen.

4360

Die Verbindung von Umweltschutz, wirtschaftlicher Entwicklung und sozialen

Ausgleichsprozessen, mithin die Verknüpfung von ökologischen, ökonomischen
und sozialen Belangen als Bestandteile eines einheitlichen Gestaltungsauftrages,
zielt, jedenfalls auf konzeptioneller Ebene, auf eine Gesamtschau dieser Determi-
nanten. Daher müssen diese Belange mittels Gesamtabwägung ausgeglichen wer-
den. Erforderlich ist dabei eine medienübergreifende Sicht, die Durchführung von

Umweltverträglichkeitsprüfungen,1755 aber auch die Öffentlichkeitsbeteiligung.1756

1752 Allgemein Ladenburger, in: Tettinger/Stern, Art. 51 Rn. 18 f. Zum Stand s.o. Rn. 4310
sowie Suerbaum, EuR 2003, 390 ff.;ausführlich Szczekalla, Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht, 2002, S. 549 ff.

1753 Anders für das Grundgesetz Frenz, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 1999, S. 37 ff.

1754 Erklärung von Rio zu Umwelt und Entwicklung (Rio-Deklaration) der Konferenz der

Vereinten Nationen für Umwelt und Entwicklung in Rio de Janeiro im Juli 1992. Das

Dokument wurde vielfach abgedruckt, z.B. in: Breuer/Kloepfer/Marburger/Schröder

(Hrsg.), Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 1993, 1994, S. 411 ff.

1755 Das in Grundsatz 17 der Rio-Deklaration enthaltene Postulat zur Durchführung von

Umweltverträglichkeitsprüfungen bei Vorhaben, die wahrscheinlich wesentliche Aus-
wirkungen auf die Umwelt haben und der Entscheidung durch eine nationale Behörde
bedürfen, ist die einzige explizite Vorgabe der Rio-Deklaration, die ausdrücklich auf
die instrumentelle Ebene Bezug nimmt, mithin für die nationale Umsetzung eine kon-
krete Vorgabe enthält.

§ 8 Umweltschutz 1305

V.

Kein Vorrang des Umweltschutzes

Die sowohl ökologische als auch ökonomische wie auch soziale Prägung des 4361

Grundsatzes der nachhaltigen Entwicklung hat auch Auswirkungen auf den Stel-
lenwert des Umweltschutzes. Vor allem Art. 2 EG/3 Abs. 3 EUV als grundlegende

Aufgaben- bzw. Zielbestimmung steht durch die Verbindung der nachhaltigen

Entwicklung mit dem Wirtschaftsleben und die Aufnahme sowohl dieser ökono-
mischen als auch der sozialen wie der Umweltkomponente für einen Gleichrang
dieser Elemente.1757 Demgegenüber wurden jedenfalls bislang vielfach in der Lit.

Umweltbelange als grundsätzlich vorrangig betrachtet1758 oder aber zumindest bei

Zweifeln in der Abwägung, ob sie überwiegen, vorgezogen.1759

Indes prägt der in Art. 2 EG/3 Abs. 3 EUV aufgenommene Gehalt der nachhal- 4362
tigen Entwicklung auch die nunmehr im Grundlagenteil wie in Art. 37 EGRC an-
gesiedelte Querschnittsklausel. Eine lediglich gleichrangige Berücksichtigung von

Umweltbelangen ergibt sich zudem aus der Querschnittsklausel selbst, indem die-
se eine Einbeziehung der Erfordernisse des Umweltschutzes verlangt. Dadurch
wird nicht eine ausschlaggebende Kraft zugebilligt, sondern nur eine Berücksich-
tigung vorgegeben,1760 mithin eine Abwägung der Erfordernisse des Umweltschut-
zes mit den Erfordernissen der jeweils betroffenen anderen Politik ohne Vorrang
des Umweltschutzes.1761 Die Vorgabe eines hohen Schutzniveaus bezieht sich auf
den Inhalt der Umweltpolitik, ohne bereits dadurch andere Politiken zu erfas-
sen;1762 überdies ist sie a priori offen.

Ein gleichberechtigtes Nebeneinander des Umweltschutzes mit Belangen ande- 4363
rer Politiken wird freilich im Hinblick auf einen „Grundsatz des bestmöglichen

1756 Vgl. Grundsatz 10 der Rio-Deklaration: „Umweltfragen werden am besten unter Be-
teiligung aller betroffenen Bürger auf der jeweiligen Ebene behandelt. Auf nationaler

Ebene erhält jeder einzelne angemessenen Zugang zu den im Besitz der öffentlichen

Verwaltung befindlichen Informationen über die Umwelt … sowie die Möglichkeit,
sich an Entscheidungsprozessen zu beteiligen.“

1757 S.o. Rn. 4350 ff. sowie GA Léger, EuGH, Rs. C-371/98, Slg. 2000, I-9235 (9245, Rn. 46) – First Corporate Shipping: kein unbedingter und systematischer Vorrang von

Umweltbelangen vor Belangen aus anderen Politiken, sondern notwendiger Ausgleich
und Herstellung von Einklang. Dem folgend Kahl, in: Streinz, Art. 174 EGV Rn. 89.

1758 Calliess, in: ders./Ruffert, Art. 174 EGV Rn. 19; Epiney, NuR 1995, 497 (500); Scheuing, EuR 1989, 152 (176 f.). Demgegenüber bezeichnet Kahl, in: Streinz, Art. 174

EGV Rn. 26 m.w.N. die Gleichrangigkeit als „herrschende Lehre“, etwa Nettesheim,
in: Grabitz/Hilf, Art. 174 EGV Rn. 14, tritt aber selbst für einen relativen Vorrang ein,

Rn. 28; ausführlich Kahl, Umweltprinzip und Gemeinschaftsrecht, 1993, S. 166 ff.

1759 Dazu Ehle, Die Einbeziehung des Umweltschutzes in das europäische Kartellrecht,

1997, S. 154; Güttler, BayVBl. 2002, 225 (233); Krämer, in: Rengeling (Hrsg.), Umweltschutz und andere Politiken der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 47 (63).

1760 Bereits zur Vorläuferbestimmung des Art. 130 r Abs. 2 S. 2 EWGV Grabitz, in: FS für Sendler, 1991, S. 443 (447).

1761 Schröder, NuR 1995, 117 (118); Frenz, Das Verursacherprinzip im Öffentlichen Recht, 1997, S. 223 f. Vgl. zur gesundheitsschutzbezogenen Querschnittsklausel ebenso Kment, EuR 2007, 275 (280 f.).

1762 Frenz, Nationalstaatlicher Umweltschutz und EG-Wettbewerbsfreiheit, 1997, S. 67.

1306 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

Umweltschutzes“ ausgeschlossen.1763 Abgesehen davon, dass jedenfalls an einer
eigenständigen Bedeutung eines solchen Grundsatzes erhebliche Zweifel beste-
hen,1764 bezieht sich auch dieser Grundsatz ausschließlich auf den Umweltschutz
und dessen Inhalt, ohne deshalb notwendig auf andere Politiken auszustrahlen.

4364

Spezifisch für die EGRC bezieht Art. 37 den Umweltschutz erst ein,1765 ohne
dadurch die anderen Grundrechte zu verdrängen. Diese bleiben in ihrer Wertigkeit
unverändert und sind daher auch im Hinblick auf Umweltbelange a priori gleich-
rangig. Welches Interesse sich im Einzelfall durchsetzt, hängt von einer Abwä-
gung in der konkreten Situation ab. Das gilt auch für die Bewältigung von Zu-
kunftsaufgaben1766 wie dem Klimaschutz, treten doch auch insoweit Konflikte mit

Grundrechten auf, insbesondere mit der Berufs- und Eigentumsfreiheit.

4365

Dabei ist es auch problematisch, die Schranken von vornherein, angeleitet durch
die Prinzipien des Art. 174 EG, umweltfreundlich zu interpretieren.1767 Zwar mag
hier die EuGH-Entscheidung Wallonische Abfälle zu den Grundfreiheiten Pate
stehen, die das Ursprungsprinzip zu Hilfe nahm, um eine Diskriminierung zu ver-
neinen.1768 Dieser Ansatz darf aber nicht zu einer Aushöhlung des grundrechtli-
chen Prüfungsansatzes führen. Dies wäre ein Vorrang des Umweltschutzes durch
die Hintertür.1769 Vielmehr bedarf es einer gleichgewichtigen Gegenüberstellung
der involvierten Belange.

VI. Verknüpfung von Umweltzielen mit den Bedürfnissen
der europäischen Wirtschaft: das Beispiel Emissionshandel

4366 Wie Umweltziele unter Schonung der Grundrechte verwirklicht werden können,
hat das EuG in seiner Entscheidung vom 23.11.20051770 zur EmissionshandelsRL

2003/87/EG1771 deutlich gemacht. Mit dieser Richtlinie sollte „ein effizienter eu-
ropäischer Markt für Treibhausgasemissionszertifikate unter möglichst geringer

Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Entwicklung und der Beschäftigungslage

1763 Epiney, NuR 1995, 497 (500); dies. , Umweltrecht in der Europäischen Union, 2. Aufl.

2005, S. 119 f.; bereits Scheuing, EuR 1989, 152 (176 f.).

1764 S.o. Rn. 4348 f.

1765 Näher u. Rn. 4368 ff.

1766 Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, Art. 174 EGV Rn. 43; vgl. näher Hösch, Eigentum und Freiheit, 2000, S. 280 ff.

1767 Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, Art. 174 EGV Rn. 31.

1768 S. EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (4480, Rn. 34) – Wallonische Abfälle; dazu

Frenz, Europarecht 1, Rn. 1023 ff. m.w.N. v.a. aus der EuGH-Rspr.

1769 Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, Art. 174 EGV Rn. 31 hält sogar die Grundrechte gegen-
über Art. 174 Abs. 2 EG für vorrangig.

1770 EuG, Rs. T-178/05, Slg. 2005, II-4807 – Vereinigtes Königreich/Kommission.

1771 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.10.2003 über ein System für den

Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur Änderung
der RL 96/61/EG des Rates, ABl. L 275, S. 32, zuletzt geändert durch RL

2004/101/EG, ABl. 2004 L 338, S. 18.

§ 8 Umweltschutz 1307
geschaffen werden“.1772 Umweltpolitisches Ziel und ökonomische Rahmenbedin-
gungen sind daher miteinander in Einklang zu bringen. Dementsprechend fährt
das EuG explizit fort: „So besteht zwar das Ziel der RL 2003/87/EG darin, die

Treibhausgase gemäß den Verpflichtungen der Union und der Mitgliedstaaten im

Rahmen des Protokolls von Kyoto zu verringern, doch muss dieses Ziel weitest-
gehend unter Berücksichtigung der Bedürfnisse der europäischen Wirtschaft ver-
wirklicht werden.“1773

Somit wird zwar die Erreichung der Festlegungen nach dem inzwischen in 4367

Kraft getretenen Kyoto-Protokoll,1774 in dem die für die EU bzw. deren Mitglied-
staaten relevanten Zielverpflichtungen zur Emissionsreduzierung enthalten sind,
als Hauptanliegen in den Raum gestellt. Jedoch wird zugleich der Weg näher kon-
kretisiert, auf dem dieses Hauptanliegen verfolgt werden soll. Die Verträglichkeit
soll mit den Anliegen der verpflichteten Unternehmen bestmöglich sichergestellt
sein. Das schließt einen einseitigen Vorrang von Umweltbelangen aus. Vielmehr
geht es um eine Versöhnung mit ökonomischen Aspekten und um deren adäquate

Wahrung. Der normale wirtschaftliche Ablauf soll möglichst so weiter laufen kön-
nen wie ohne umweltbezogene Belastungen.

F. Übergreifende

Berücksichtigung

I. Relevante

Belange

Eine umweltrechtliche Querschnittsklausel1775 wurde nunmehr über Art. 37 EGRC 4368
auch in die Grundrechte eingefügt und wie im Vorbild des Art. 6 EG/11 AEUV
explizit mit der nachhaltigen Entwicklung verbunden. Daher sind auch danach die

Erfordernisse des Umweltschutzes und dabei spezifisch das eigens benannte hohe

Umweltschutzniveau, das aber auf der Verwirklichung der Erfordernisse des Um-
weltschutzes beruht,1776 sowie die Verbesserung der Umweltqualität bei der Ge-
staltung der Unionspolitiken einzubeziehen. Diese beiden in Art. 37 EGRC spezi-

1772 EuG, Rs. T-178/05, Slg. 2005, II-4807 (4830, Rn. 60) – Vereinigtes Königreich/Kom-
mission unter Rückgriff auf Art. 1 und die 5. Begründungserwägung zur Emissions-
handelsRL 2003/87/EG. Die nach der EuG-Entscheidung gleichfalls zu vermeidende

Beeinträchtigung der Beschäftigungslage steht infolge ihrer gravierenden Auswirkun-
gen auf die soziale Situation, die bis zur Gefährdung des sozialen Friedens gehen kann,
für die soziale Komponente des Zieldreiecks der nachhaltigen Entwicklung, Frenz,

Sustainable Development durch Raumplanung, 2000, S. 71; vgl. nur leise anklingend
im Hinblick auf soziale Sicherungssysteme und Arbeitsrecht(sschutz) Beaucamp, Das

Konzept der zukunftsfähigen Entwicklung im Recht, 2002, S. 34, der aber im Hinblick
auf soziale Aspekte allzu sehr das Schwergewicht auf den Gegensatz zwischen Indust-
rie- und Entwicklungsländern legt, s. auch S. 28 ff.

1773 Rs. T-178/05, Slg. 2005, II-4807 (4830, Rn. 60) – Vereinigtes Königreich/Kommis-
sion.

1774 Vom 11.12.1997. In Deutschland ratifiziert durch Gesetz vom 27.4.2002, BGBl. II

S. 966.

1775 Begriffsprägend Scheuing, EuR 1989, 152 (176 ff.).

1776 S.o. Rn. 4340 ff.

1308 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
fisch erwähnten Elemente verlangen eine Berücksichtigung mit anspruchsvoller

Zielsetzung und damit auf hohem Niveau, wie sich dies für Art. 6 EG/11 AEUV
nur aus einer Gesamtschau mit Art. 2 EG/3 Abs. 3 EUV ergibt, der gleichfalls die-
se beiden Umweltcharakteristika enthält, ebenso eine nachhaltige Entwicklung.

Letztere steht ebenso für einen wirksamen Umweltschutz, freilich versöhnt mit
ökonomischen und sozialen Belangen.1777

4369

Die Querschnittsklausel dient zwar dadurch bereits als solche einer nachhalti-
gen Entwicklung, dass sie eine Einbeziehung der Erfordernisse des Umweltschut-
zes bei anderen Politiken und damit auch bei der Wirtschafts- und Sozialpolitik
verlangt. Die Verbindung dieser Bereiche, die der Grundsatz der nachhaltigen Ent-
wicklung einschließt, ist damit freilich nicht notwendig gewährleistet. Darüber hilft
nur scheinbar hinweg, dass diese Einbeziehung nach dem Grundsatz der nachhal-
tigen Entwicklung erfolgen muss. Zwar umfasst dieser Grundsatz eine Verbindung
aller drei Elemente. Er steht aber in Art. 37 EGRC wie in Art. 6 EG/11 AEUV als

Zielkomponente. Damit muss die Einbeziehung der Umweltschutzerfordernisse
diesem Ziel entsprechen. Mit ihr muss indes nicht notwendig eine Berücksichti-
gung auch der sozialen Aspekte einhergehen. Eine solche ist in Art. 37 EGRC
ebenso wie in Art. 6 EG/11 AEUV nicht eigens angeordnet. Eine Einbeziehung
sozialer Determinanten über diese Bestimmungen würde vielmehr ihre Beschrän-
kung auf den Umweltschutz überspielen. Zudem kann allein die Beachtung von

Umweltbelangen im Rahmen anderer Politiken insofern die nachhaltige Entwick-
lung fördern, als wenigstens diese Komponente berücksichtigt wird.

4370

Soll freilich die nachhaltige Entwicklung besonders wirksam vorangetrieben
werden, bedarf es neben der Berücksichtigung der wirtschaftlichen Belange auch
einer Beachtung der sozialen Komponente. Dies geschieht bei einer Einbeziehung
der Erfordernisse des Umweltschutzes in die Sozialpolitik ohnehin. In den anderen

Bereichen kann eine Erstreckung auf soziale Belange auch über den Umwelt-
schutz erfolgen, wenn sie nicht schon über andere Vertragsbestimmungen und da-
bei vor allem auch die sozialen Grundrechte gelingt.

4371

Eine Verbindung zum Umweltschutz besteht insofern, als er dauerhaft nur bei
einem Blick auch auf soziale Belange verwirklicht zu werden vermag. Bei mate-
rieller Not und sozialen Konflikten treten Umweltbelastungen in den Hintergrund,
wie besonders drastisch die Verhältnisse in den Entwicklungsländern belegen.

Von daher ist eine Wahrung jedenfalls sozialer Mindeststandards bereits in der

Umweltkomponente angelegt. Indem eine Betrachtung sozialer Belange weiter
gehend in besonderem Maße die nachhaltige Entwicklung fördert, auf welche die

Berücksichtigung der Umwelterfordernisse zielen muss, ist ihre Einbeziehung über
den Umweltschutz jedenfalls auf dieses Ziel gerichtet und damit im Rahmen des

Art. 37 EGRC befindlich. Sie darf freilich die vom Ausgangspunkt her bestehende

Beschränkung auf die Erfordernisse des Umweltschutzes nicht überspielen und
muss daher über diese Komponente begründet sein, mithin einen entsprechend en-
gen Umweltbezug aufweisen.

4372

Für eine Berücksichtigung der (sozialen) Situation der Bürger spricht auch das
zusätzliche Anliegen jedenfalls der Querschnittsklausel nach Art. 6 EG/11 AEUV,

1777 S.o. Rn. 4350 ff.

§ 8 Umweltschutz 1309
dass sie mehr Bürgernähe bewirken soll1778 und damit auf die übergreifende Vor-
gabe von Art. 1 Abs. 2 EU/1 UAbs. 2 EUV zurückgeführt wird, Entscheidungen
in einer immer engeren Union der Völker Europas möglichst bürgernah zu treffen.

Das aber ist angesichts der heutigen Bedeutung ohne eine Einbeziehung sozialer

Belange nicht möglich. Sie stehen auch für Solidarität, der Titelüberschrift der

Charta, unter die auch Art. 37 EGRC gefasst wird.

II.

Ausmaß und Inhalt der Verpflichtung

Eine rechtlich verpflichtende Wirkung zur Berücksichtigung von Umweltbelangen 4373
ergibt sich bereits aus dem Wortlaut „müssen“.1779 Diese Verbindlichkeit bedeutet
allerdings nicht, dass dem Umweltschutz stets ein Vorrang zukommt. Eine Einbe-
ziehung verlangt nicht, dass ihm ausschlaggebende Kraft zugebilligt wird; er muss
nur berücksichtigt werden.1780 Es geht mithin um eine Abwägung der Erfordernis-
se des Umweltschutzes mit den Erfordernissen der jeweils betroffenen anderen

Politik, wie es auch dem Hintergrund des Nachhaltigkeitsgedankens entspricht,

Umweltschutz mit Wirtschaft und sozialer Gerechtigkeit zu versöhnen. Umwelt-
schutz ist damit ein zusätzlicher, nicht hingegen ein verdrängender Faktor.1781

Diese Abwägung ist inhaltlich durch das Ziel einer Förderung der nachhaltigen 4374

Entwicklung vorgegeben. Indem gem. Art. 37 EGRC nach diesem Grundsatz ein
hohes Umweltschutzniveau sowie die Verbesserung der Umweltqualität sicherge-
stellt werden müssen, dürfen Umweltbelange nicht einfach „weggewogen“ wer-
den.1782 Sie müssen integrativer Bestandteil einer Maßnahme werden und von da-
her deren Inhalt ersichtlich mit prägen.1783

Auf diese Weise sind die Belange des Umweltschutzes unter dem Leitbild einer 4375
nachhaltigen Entwicklung bei jeder Unionspolitik zu berücksichtigen. Dies gilt
sowohl auf der Ebene der Ausarbeitung der Politik als solcher als auch bei deren

Vollzug. Zwar sind nicht beide Ebenen explizit erwähnt. Demgegenüber benennt
die Querschnittsklausel nach Art. 6 EG/11 AEUV die Durchführung der Unions-
politik ebenso wie die Durchführung der Unionsmaßnahmen und erstreckt sich

1778 S. Europäischer Rat – Tagung am 21. und 22.6.1996 in Florenz, Schlussfolgerungen
des Vorsitzes, Abschnitt V. „Die Regierungskonferenz“ 1. Spiegelstrich 2. Unterpunkt:

„… mehr Bürgernähe, und zwar insbesondere … dadurch, daß der Umweltschutz auf

Ebene der Union wirksamer und kohärenter gestaltet wird, um eine nachhaltige Ent-
wicklung zu gewährleisten“. Im Internet abrufbar über die Seiten des Rates der Euro-
päischen Union/Rat/Europäischen Rat/Schlussfolgerungen des Vorsitzes oder über
http://www.europarl.europa.eu/summits/fir1_de.htm (gesehen am 22.7.2008).

1779 S. bereits Stroetmann, in: Rengeling (Hrsg.), Umweltschutz und andere Politiken der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 1 (3); Kahl, Umweltprinzip und Gemeinschaftsrecht, 1993, S. 58.

1780 S.o. Rn. 4361 ff.

1781 S. Schröder, NuR 1995, 117 (118).

1782 Zu Art. 6 EG Calliess, DVBl. 1998, 559 (565).

1783 Bereits Scheuing, EuR 1989, 152 (176).

1310 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
damit eindeutig auch auf den Verwaltungsvollzug.1784 Nur auf diese Weise ist aber
sichergestellt, dass Umweltbelange auch auf der wichtigen Verwaltungsebene be-
achtet werden und umfassend zur Geltung kommen. Genau darin liegt die Intenti-
on auch von Art. 37 EGRC. Auch das Leitbild einer nachhaltigen Entwicklung
kann sich nur so in vollem Ausmaß durchsetzen, indem es die Anwendung der zu
einer Konkretisierung erlassenen Normen mit prägt. Der Wortlaut von Art. 37

EGRC erlaubt diese weite Konzeption, weil er insoweit keine Einschränkung ent-
hält, sondern im Gegenteil umfassend formuliert ist.

G. Prüfungsschema zu Art. 37 EGRC

4376

1. Gewährleistungsbereich

kein subjektives Recht, sondern Grundsatz
a) Umweltschutz wie in Art. 174 EG/191 AEUV, menschengeprägte, aber
nicht soziale und kulturelle Umwelt
b) Klimaschutz unabh. von Inkrafttreten Lissabonner Vertrag, aber keine
konkreten Vorgaben etwa zur weiteren Genehmigung von Kohlekraft-
werken
c) Verbesserung der Umweltqualität, aber hohes Schutzniveau; auch Er-
halt im Rahmen nachhaltiger Entwicklung (Zieldreieck)

d) kein Vorrang des Umweltschutzes, gleichgewichtige Abwägungskom-
ponente bei allen Politiken (Querschnittsklausel)

2. Rechtsfolgen

a) Berücksichtigung bei allen Politiken einschließlich Vollzug
b) Umweltschutz als zusätzlicher, nicht verdrängender Faktor
c) Optimierungsgebot, aber kein eigener Grundsatz des bestmöglichen

Umweltschutzes
d) Grundlage für die Einschränkung der (Wirtschafts-)Grundrechte

§ 9 Verbraucherschutz

A. Grundlagen

I. EG/AEUV

4377 Der Begriff des Verbraucherschutzes wird nicht nur in Art. 38 EGRC, wonach die

Politiker der Union ein hohes Verbraucherschutzniveau sicherstellen, sondern an
vielen Stellen im EG/AEUV verwandt. Bereits in Art. 3 Abs. 1 lit. t) EG/4 Abs. 2

1784 Calliess, DVBl. 1998, 559 (566); zur Vorgängerbestimmung a.A. die h.M., etwa auch Calliess, ZAU 1994, 322 (333); Breier, NuR 1992, 174 (180); Jahns-Böhm/Breier, EuZW 1992, 49 (50).

§ 9 Verbraucherschutz 1311
lit. f) AEUV ist als ein Tätigkeitsbereich der Union die Verbesserung des

Verbraucherschutzes bezeichnet. Er wird zudem – in unterschiedlichem Kontext –
angesprochen in Art. 33 Abs. 1, 34 Abs. 2, 81 Abs. 3, 82, 87 Abs. 2, 95 Abs. 3
und 257 EG/39 Abs. 1, 40 Abs. 2, 101 Abs. 3, 102, 107 Abs. 2, 114 Abs. 3

AEUV. Damit wird die Bedeutung deutlich, welche dem Verbraucherschutz zuer-
kannt wird.1785

1.

Art. 153 EG/169 AEUV

Mit Art. 153 EG/169 AEUV enthält der EG/AEUV sogar einen eigenen Titel (Ti- 4378
tel XIV im EG/Titel XV im AEUV) für den Verbraucherschutz. Nach den Erläute-
rungen zur EGRC1786 stützt sich auch der in Art. 38 EGRC enthaltene Grundsatz
auf Art. 153 EG/169 AEUV.

Gem. Art. 153 Abs. 1 EG/169 Abs. 1 AEUV leistet die Gemeinschaft/Union 4379
zur Förderung der Interessen der Verbraucher und zur Gewährleistung eines hohen

Verbraucherschutzniveaus einen Beitrag zum Schutz der Gesundheit, der Sicher-
heit und der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher sowie zur Förderung ih-
res Rechtes auf Information, Erziehung und Bildung von Vereinigungen zur Wah-
rung ihrer Interessen. Art. 153 Abs. 2 EG/12 AEUV verpflichtet in allen Politikbe-
reichen, „den Erfordernissen des Verbraucherschutzes“ Rechnung zu tragen (so
genannte Querschnittsklausel). Art. 153 Abs. 3 und 4 EG/169 Abs. 2 und 3 AEUV
legen fest, wie und in welchem Verfahren die in Absatz 1 genannten Ziele geför-
dert werden. Gem. Art. 153 Abs. 5 EG/169 Abs. 4 AEUV hindern die europäi-
schen Maßnahmen die einzelnen Mitgliedstaaten aber nicht daran, strengere

Schutzmaßnahmen beizubehalten oder zu ergreifen. Sie müssen lediglich mit den

Verträgen vereinbar sein und der Kommission mitgeteilt werden. Damit begründet

Art. 153 EG/169 AEUV eine europäische Zuständigkeit neben der der Mitglied-
staaten.1787 Primär verantwortlich bleiben jedoch die Mitgliedstaaten. Die europäi-
sche Kompetenz ist grundsätzlich nachrangig.1788

Vergleicht man Art. 153 EG/169 AEUV mit Art. 38 EGRC, fällt auf, dass 4380

Art. 38 EGRC allgemein von einem hohen Verbraucherschutzniveau spricht und
keine nähere Präzisierung vornimmt. Art. 153 EG/169 AEUV enthalten hingegen
konkrete Angaben, auf welche Weise und mit welchen Mitteln die Gemein-
schaft/Union das Ziel eines hohen Verbraucherschutzniveaus fördert.1789

2.

Kein primärrechtliches Grundrecht auf Verbraucherschutz

Ganz vereinzelt ist den bereits bestehenden primärrechtlichen Regelungen ein sub- 4381
jektives Grundrecht auf Schaffung eines hohen Verbraucherschutzniveaus ent-

1785 Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 38 Rn. 4.

1786 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (28).

1787 Riedel, in: Meyer, Art. 38 Rn. 1.

1788 Lurger, in: Streinz, Art. 153 EGV Rn. 16; Berg, in: Schwarze, Art. 153 EGV Rn. 11; Wichard, in: Calliess/Ruffert, Art. 153 EGV Rn. 10.

1789 Riedel, in: Meyer, Art. 38 Rn. 1.

1312 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
nommen worden.1790 Jedoch impliziert der Wortlaut keiner der existierenden Be-
stimmungen ein subjektives Recht des einzelnen Verbrauchers.1791 So hat auch der

EuGH bislang kein Grundrecht auf Verbraucherschutz anerkannt.1792

3.

Bedeutung des Art. 38 EGRC

4382 Aufgrund der detaillierten Regelung des Art. 153 EG/169 AEUV stellt sich aller-
dings die Frage, welche eigenständige Bedeutung Art. 38 EGRC zukommt.1793

Dabei ist der leicht divergierende Wortlaut von Art. 153 EG/169 AEUV und

Art. 38 EGRC zu beachten. Während nach Art. 153 Abs. 1 EG/169 AEUV die

Gemeinschaft/Union die Interessen der Verbraucher fördern und ein hohes

Verbraucherschutzniveau gewährleisten soll und sie gem. Art. 153 Abs. 3 EG/169

Abs. 2 AEUV zur Erreichung dieser Ziele einen „Beitrag“ leistet, „stellt“ die Poli-
tik der Union nach Art. 38 EGRC ein hohes Verbraucherschutzniveau „sicher“.

Damit geht die Verpflichtung, die sich für die Union aus Art. 38 EGRC ergibt,
über das in Art. 153 EG/169 AEUV Gesagte hinaus.1794

4383

Im Grundrechtekonvent war auch diskutiert worden, die Formulierung des

Art. 38 EGRC stärker an den Wortlaut des Art. 153 EG/169 AEUV anzulehnen
und statt von „sicherstellen“ von „fördern“ und „gewährleisten“ zu sprechen.

Letztlich setzte sich jedoch die vorher vorgeschlagene Formulierung „sicherstel-
len“ durch.1795

II. Europäischer

Besitzstand

4384 Im Bereich des Verbraucherschutzes gibt es eine Vielzahl von europäischen Se-
kundärrechtsregelungen, zumal vielen Regelungskomplexen indirekt eine verbrau-
cherschützende Wirkung zukommt, beispielsweise im Bereich des Kartell- und
des Umweltschutzrechts.1796 Die europarechtlichen Regelungen dienen allesamt
dem Ziel, die wirtschaftlichen und gesundheitlichen Interessen der Verbraucher
vor unlauterem Verhalten von Produzenten, Dienstleistern und Händlern zu schüt-
zen und den Verbraucher aufgrund angemessener Information in eine Lage zu ver-
setzen, in der er seine Stellung am Markt eigenverantwortlich und in wirtschaftlich
vernünftiger Weise ausüben kann.1797

1790 Schroeder, DVBl. 2002, 213 (214).

1791 Cremer, in: Heselhaus/Nowak, § 62 Rn. 8.

1792 Cremer, in: Heselhaus/Nowak, § 62 Rn. 7.

1793 Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 38 Rn. 5.

1794 Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 38 Rn. 7.

1795 S. Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 343; Riedel, in: Meyer, Art. 38 Rn. 9.

1796 Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 38 Rn. 23.

1797 S. Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 38 Rn. 13; Wichard, in: Calliess/Ruffert, Art. 38

GRCh Rn. 2; Riedel, in: Meyer, Art. 38 Rn. 1.

§ 9 Verbraucherschutz 1313

Beispielhaft für derzeit bestehende sekundärrechtliche Regelungen seien ge- 4385
nannt: die WerbeRL 2006/114/EG1798, die RL 93/13/EWG1799 über missbräuchli-
che Klauseln in Verbraucherverträgen, die RL 85/577/EWG1800 über Haustürge-
schäfte, die FernabsatzRL 97/7/EG1801, die E-Commerce-RL 2000/31/EG1802, die

RL 2008/48/EG1803 zu Verbraucherkrediten sowie die RL 1999/44/EG1804 über den

Verbrauchsgüterkauf.1805 Besondere Bedeutung kommt auch den Vorschriften zur

Produktkennzeichnung im Lebensmittelbereich zu,1806 so beispielsweise der RL

2000/13/EG.1807

III. EuGH-Rechtsprechung

Im Rahmen der diversen sekundärrechtlichen Regelungen hat sich der EuGH be- 4386
reits vielfach mit Bestimmungen zum Verbraucherschutz befasst, ohne aber ein
subjektives Recht darauf anzuerkennen.1808

IV. Verfassungen der Mitgliedstaaten

In der portugiesischen,1809 der spanischen,1810 der polnischen.1811 der litauischen1812 4387
und der bulgarischen1813 Verfassung finden sich ausdrückliche Bezugnahmen auf

1798 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über irreführende und
vergleichende Werbung (kodifizierte Fassung) (WerbeRL), ABl. L 376, S. 21.

1799 ABl. 1993 L 95, S. 29.

1800 Des Rates vom 20.12.1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb
von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, ABl. L 372, S. 31.

1801 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.1997 über den Verbraucher-
schutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz – Erklärung des Rates und des Parla-
ments zu Artikel 6 Absatz 1 – Erklärung der Kommission zu Artikel 3 Absatz 1 erster

Gedankenstrich (FernabsatzRL), ABl. L 144, S. 19; zuletzt geändert durch RL

2007/64/EG, ABl. 2007 L 319, S. 1

1802 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8.6.2000 über bestimmte rechtliche

Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Ge-
schäftsverkehrs, im Binnenmarkt (E-Commerce-RL), ABl. L 178, S. 1.

1803 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.4.2008 über Verbraucherkredit-
verträge und zur Aufhebung der RL 87/102/EWG des Rates, ABl. 2008 L 133, S. 66.

1804 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.5.1999 zu bestimmten Aspekten
des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, ABl. L 171, S. 12.

1805 Weitere Beispiele bei Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 38 Rn. 23.

1806 Riedel, in: Meyer, Art. 38 Rn. 1.

1807 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.3.2000 zur Angleichung der

Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung und Aufmachung von

Lebensmitteln sowie die Werbung hierfür, ABl. L 109, S. 29; zuletzt geändert durch

RL 2007/68/EG, ABl. 2007 L 310, S. 11.

1808 S.u. Rn. 4388 ff.

1809 Art. 60, Art. 81 lit. h), Art. 99 lit. e).

1810 Art. 51.

1811 Art. 76.

1812 Art. 46 Abs. 5.

1314 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
den Verbraucherschutz.1814 Sie verleihen jedoch überwiegend keine subjektiven

Rechte, sondern werden als objektive Normen ausgelegt.1815

B. Einordnung

I.

Qualifizierung als Grundsatz

4388 Bei Art. 38 EGRC handelt es sich nach Wortlaut, Genese, Systematik und Zweck
nicht um ein subjektives Recht, sondern um einen Grundsatz.1816

1. Wortlaut

4389 Gem. Art. 38 EGRC stellt die Politik der Union ein hohes Verbraucherschutzni-
veau sicher. Dieser Wortlaut ist zu unbestimmt, um ein einklagbares Recht zu
vermitteln,1817 zumal nicht erkennbar wäre, wer Begünstigter eines solchen Rechts
sein sollte. Entgegen anderen Normen der EGRC gewährt Art. 38 EGRC nach sei-
nem Wortlaut weder ein Recht noch einen Anspruch.1818

2. Genese

4390 Bereits die Erläuterungen zum ersten Präsidiumsentwurf im Grundrechtekonvent
betonten, dass es sich bei Art. 38 EGRC um einen Grundsatz und nicht um ein
subjektives Recht handeln soll. In der sich anschließenden Diskussion war nur ver-
einzelt gefordert worden, dem Verbraucher einen subjektiven Rechtsanspruch zu
gewähren.1819 Die abschließenden Präsidiumserläuterungen des Grundrechtekon-
vents von 20001820 und auch die aktuellen Erläuterungen zur EGRC1821 sprechen
daher bei Art. 38 EGRC von einem Grundsatz.

1813 Art. 19 Abs. 2.

1814 Riedel, in: Meyer, Art. 38 Rn. 3; ausführlich Rengeling/Szczekalla, Rn. 1055 mit Fn. 2
und 3.

1815 Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 38 Rn. 6; Riedel, in: Meyer, Art. 38 Rn. 5; Cremer, in: Heselhaus/Nowak, § 62 Rn. 7.

1816 Jarass, § 34 Rn. 10; Riedel, in: Meyer, Art. 38 Rn. 5; Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 38 Rn. 6; Streinz, in: ders., Art. 38 GR-Charta Rn. 1; Wichard, in: Calliess/Ruffert, Art. 38 GRCh Rn. 4; Rengeling/Szczekalla, Rn. 1057; Cremer, in: Heselhaus/Nowak, § 62 Rn. 11 ff.

1817 Jarass, § 34 Rn. 10.

1818 So z.B. Art. 28-31 EGRC.

1819 Vgl. Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 343.

1820 Erläuterungen des Präsidiums des Grundrechtekonvents vom 7.12.2000, CHARTE

4473/00 CONVENT 49, S. 34.

1821 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (28).

§ 9 Verbraucherschutz 1315

Auch die Verbraucherschutznormen in den mitgliedstaatlichen Verfassungen 4391
werden überwiegend als objektive Normen ausgelegt.1822 In internationalen Men-
schenrechtsschutzbestimmungen ist ein Individualrecht auf Verbraucherschutz
bislang ebenfalls nicht normiert.1823

3. Systematik

Anders als viele sonstige in Titel IV (Solidarität) enthaltene Bestimmungen spricht 4392

Art. 38 EGRC schon nicht davon, dass ein „Recht“ oder ein „Anspruch“ gewährt
wird. Vielmehr wird – vergleichbar zu Art. 35 S. 2 und Art. 37 EGRC – ein „ho-
hes Verbraucherschutzniveau sichergestellt“. Art. 35 S. 2 und Art. 37 EGRC sind
unter anderem aufgrund ihres Wortlauts als Grundsätze zu qualifizieren.1824 Glei-
ches muss für Art. 38 EGRC gelten.

4. Zweck

Würde man Art. 38 EGRC ein subjektives Recht entnehmen, hätte dies mögli- 4393
cherweise weitreichende finanzielle Folgen. Dies sollte bei der Schaffung der

EGRC jedoch vermieden werden.1825 Daher ist davon auszugehen, dass mit der
gewählten Formulierung des Art. 38 EGRC kein einklagbares Recht gewährt wer-
den sollte.

II. Abgrenzung

Da der Bereich des Verbraucherschutzes einen weiten Lebensbereich umfasst, gibt 4394
es Berührungspunkte mit vielen anderen EGRC-Vorschriften und mit den Grund-
freiheiten. Viele Grundrechte der EGRC finden deshalb auch auf den Verbraucher

Anwendung, weil sie nicht speziell auf einen Personenkreis beschränkt sind, son-
dern die Individualpersonen auch in ihrer Rolle als Verbraucher schützen. So ge-
nießt beispielsweise der Mensch (auch) in seiner Rolle als Verbraucher Meinungs-
freiheit.1826 Allerdings gibt es einige Hauptberührungspunkte zwischen dem Ver-
braucherschutz und anderen EGRC-Vorschriften bzw. Grundfreiheiten.

1. Gesundheit

Der Verbraucherschutz dient häufig der Erhaltung der Gesundheit. Insoweit kann 4395
es zu Überschneidungen mit dem Recht auf Leben (Art. 2 EGRC), dem Recht auf

Unversehrtheit (Art. 3 EGRC) und dem Gesundheitsschutz (Art. 35 EGRC) kom-

1822 Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 38 Rn. 6; Riedel, in: Meyer, Art. 38 Rn. 5.

1823 Riedel, in: Meyer, Art. 38 Rn. 5.

1824 S.o. Rn. 4227 ff. u. Rn. 4312 ff.

1825 S.o. Rn. 3590 ff.

1826 Cremer, in: Heselhaus/Nowak, § 62 Rn. 18 mit Fn. 39.

1316 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
men.1827 Soweit diese Bestimmungen subjektive Rechte enthalten,1828 verbürgen
sie für den Verbraucher weiter gehende Rechte als die Grundsatzbestimmung des

Art. 38 EGRC und sind deshalb vorrangig.1829 Allerdings kann der Verbraucher-
schutz etwa das Recht auf ärztliche Versorgung nach Art. 35 S. 1 EGRC dergestalt
mit prägen, dass diese verbraucherorientiert sein soll. Zumal wenn dies der Fall
ist, hat die Union die nationale Gesundheitsversorgung zu wahren.1830 Im Übrigen
können Art. 35 S. 2 EGRC und Art. 38 EGRC parallel herangezogen werden und
sind daher gleichermaßen bei den europäischen Politiken sicherzustellen.

2. Datenschutz

4396 Verbraucherdaten werden durch die spezielle Vorschrift des Art. 8 EGRC (Schutz
personenbezogener Daten) geschützt. Aus dem in Art. 7 EGRC normierten Recht
auf Achtung des Privatlebens kann sich zudem ein Anspruch auf Schutz vor be-
stimmten Werbeformen, beispielsweise dem so genannten Spam(ming), ergeben.1831

3. Information

4397 Soweit der Verbraucherschutz dadurch umgesetzt wird, dass die Bürger Informa-
tionen erhalten, wird ein subjektiver Anspruch auf Verbraucherinformation bereits
aus Art. 11 Abs. 1 S. 2 EGRC in Betracht gezogen.1832 Allerdings verpflichtet die-
ses Grundrecht den Staat nur ausnahmsweise zu bestimmten Informationen und
sichert im Wesentlichen lediglich ab, dass der Einzelne die von ihm gewünschten

Informationen empfangen kann. Diese muss der Staat also nicht durchgehend lie-
fern, außer es besteht insoweit eine zusätzliche Festlegung wie im Bereich der

Umweltinformationen.1833 Ein Anspruch auf Dokumentenzugang kann sich aus

Art. 42 EGRC ergeben, soweit Dokumente von Stellen der Union betroffen
sind.1834

4.

Eigentum und Vermögen

4398 Das in Art. 17 EGRC normierte Eigentumsrecht enthält ebenfalls Überschneidun-
gen mit dem Verbraucherschutz, wenn und soweit das Verbrauchereigentum und

-vermögen betroffen sind.1835 Allerdings geht es dabei um Schädigungen, die re-

1827 S. Jarass, § 34 Rn. 11; Rengeling/Szczekalla, Rn. 1058; Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 38 Rn. 6.

1828 S.o. Rn. 877 ff., 927 ff. sowie o. Rn. 4220 ff.

1829 Rengeling/Szczekalla, Rn. 1058.

1830 Zu diesem Bedeutungsgehalt o. Rn. 4255.

1831 Rengeling/Szczekalla, Rn. 1061.

1832 Vgl. Rengeling/Szczekalla, Rn. 1060; Jarass, § 34 Rn. 11; Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 38 Rn. 6.

1833 S.o. Rn. 1818 ff., insbes. 1821 f.

1834 Rengeling/Szczekalla, Rn. 1060, s. näher u. Rn. 4640 ff.

1835 Rengeling/Szczekalla, Rn. 1059. Die Einbeziehung des Vermögens in den Eigentumsschutz ist allerdings str., s.o. Rn. 2856 ff.

§ 9 Verbraucherschutz 1317
gelmäßig von Privaten ausgehen. Der Staat hat hier höchstens für einen hinrei-
chenden Schutz privaten Eigentums zu sorgen,1836 der dann aber wiederum am Ei-
gentumsrecht1837 bzw. der Berufsfreiheit der belasteten Unternehmen zu messen
ist.

5. Unternehmerische

Freiheit

Der Verbraucherschutz agiert in dem Spannungsverhältnis zwischen dem Schutz 4399
und der Vertragsfreiheit der Verbraucher einerseits und der unternehmerischen

(Vertrags-)Freiheit andererseits. Es kann deshalb zu häufigen Kollisionen mit der
in Art. 16 EGRC normierten unternehmerischen Freiheit und jedenfalls bei schon
hergestellten Waren mit dem Eigentumsrecht des Produzenten aus Art. 17 EGRC
kommen. In diesem Fall hat eine Abwägung unter Beachtung des in Art. 38

EGRC festgelegten Optimierungsgebots1838 stattzufinden.

6. Grundfreiheiten

In ähnlicher Weise kann es zu Kollisionen mit den Grundfreiheiten kommen, die 4400
den Produzenten, Händlern und Dienstleistern Marktfreiheiten garantieren. Der

EuGH hat jedoch bereits Beschränkungen der Grundfreiheiten aufgrund von Ver-
braucherschutzbelangen als gerechtfertigt angesehen.1839

C. Gewährleistungsbereich

Gem. Art. 38 EGRC stellt die Politik der Union ein hohes Verbraucherschutz- 4401
niveau sicher.

I. Verbraucher

Der Verbraucherbegriff wird im Unionsrecht uneinheitlich verwandt1840 und weder 4402
in Art. 38 EGRC noch im sonstigen Primärrecht definiert.1841 Im Sekundärrecht
finden sich aufgrund der verschiedenen Schutzbereiche, welche die verbraucher-
schützenden Bestimmungen betreffen, auch verschiedene Definitionen.1842 Dabei
kann zwischen einem weiten und einem engen Verbraucherbegriff unterschieden

1836 S.o. Rn. 2999 ff.

1837 Dieses greift allerdings insoweit nur begrenzt ein, s.o. Rn. 2964 ff.

1838 S.u. Rn. 4407.

1839 S. Frenz, Europarecht 1, Rn. 1006 ff., 2271 ff., 2663.

1840 Jarass, § 34 Rn. 13.

1841 Vgl. Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 38 Rn. 13; Wichard, in: Calliess/Ruffert, Art. 38

GRCh Rn. 1.

1842 Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 38 Rn. 13; Lurger, in: Streinz, Art. 153 EGV Rn. 11; Riedel, in: Meyer, Art. 38 Rn. 2; Wichard, in: Calliess/Ruffert, Art. 38 GRCh Rn. 1; Cremer, in: Heselhaus/Nowak, § 62 Fn. 55.

1318 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte
werden. Ersterer umfasst alle Kunden, unabhängig davon, ob sie privat oder ge-
werblich tätig werden. Dieser weite Begriff wird beispielsweise im Versicherungs-,

Banken- und Anlagenrecht verwandt.1843 Nach dem engen Begriffsverständnis, das
in vielen klassischen Verbraucherschutz-Richtlinien benutzt und bei deren Ausle-
gung auch vom EuGH vertreten wird, sind nur natürliche Personen erfasst, die bei
ihrem Markthandeln nicht für gewerbliche oder berufliche, also nur für private

Zwecke tätig sind.1844 Der Verbraucherbegriff umfasst damit insgesamt nicht eine
aus einer bestimmten Eigenschaft heraus schutzwürdige Personengruppe, sondern
stellt auf die Rolle am Markt ab.1845 Dass Art. 38 EGRC in den sozialen Grund-
rechten platziert ist, spricht für einen besonderen Schutzcharakter dieser Bestim-
mung. Dieses Schutzes bedarf insbesondere der für private Zwecke Tätige, da er
meist nicht die notwendige Erfahrung hat, um auf Augenhöhe mit dem Anbieter
von Waren und Dienstleistungen agieren zu können. Beim für gewerbliche oder
berufliche Zwecke Handelnden ist die Situation regelmäßig günstiger. Er benötigt
daher vielfach kaum besonderen Schutz.

4403

Ohnehin erfasst Titel IV nur Rechte von Arbeitnehmern, sozial Schutzbedürfti-
gen wie Familien, Kindern, Jugendlichen und Alten (Art. 27-34 EGRC) sowie
darüber hinaus Personen in ihrer allgemeinen Lebenssituation (Gesundheitsschutz,

Zugang zu gemeinwohlbezogenen Diensten,1846 Umweltrecht), regelmäßig nicht
aber von Gewerbetreibenden. In diese Struktur fügt sich Art. 38 EGRC nur ein,
wenn er auf private Konstellationen beschränkt bleibt und sich nicht auf den Ge-
schäftsverkehr erstreckt. In diesem Sinne ist ein enger Verbraucherbegriff zugrun-
de zu legen. Eine weitere Frage ist, ob von einem so genannten mündigen Ver-
braucher, d.h. einem kritischen, aktiven, verständigen, aufmerksamen und infor-
mierbaren Verbraucher oder einem schutzbedürftigen, so genannten flüchtigen

Verbraucher auszugehen ist.1847 Für das zweitgenannte Verbraucherleitbild spricht
der Schutzcharakter des Art. 38 EGRC und die Beschränkung auf natürliche Per-
sonen, die für private Zwecke handeln. Diese sind vielfach unaufmerksam und
flüchtig.

4404

Allerdings sieht Art. 153 Abs. 1 EG/169 Abs. 1 AEUV Verbraucherschutz auch
durch Information vor. Dann hat der Verbraucher die Möglichkeit zur Informati-
on. Zudem impliziert diese Komponente, dass der Verbraucher informierbar ist.

Indes muss dies nicht notwendig der Fall sein. Die Informationen machen es dem

Verbraucher nur möglich, sich kundig zu machen. Sie bilden daher einen mögli-
chen Weg, seine oftmals auftretende Unterlegenheit auszugleichen. Man kann aber
nicht stets davon ausgehen, dass der Verbraucher sich auch tatsächlich informiert.

Art. 153 Abs. 1 EG/169 Abs. 1 AEUV nennt daher auch noch andere Elemente

1843 Lurger, in: Streinz, Art. 153 EGV Rn. 11.

1844 EuGH, Rs. C-541 u. 542/99, Slg. 2001, I-9049 (9063 ff., Rn. 15 ff.) – Cape u. Ideal-
service MN RE; Jarass, § 34 Rn. 13; Lurger, in: Streinz, Art. 153 EGV Rn. 11; Riedel, in: Meyer, Art. 38 Rn. 2.

1845 Wichard, in: Calliess/Ruffert, Art. 38 GRCh Rn. 1; Cremer, in: Heselhaus/Nowak,

§ 62 Rn. 35.

1846 Vgl. insoweit mit gerade begrenzter Erweiterung auf Gewerbliche o. Rn. 4290.

1847 Zum sog. Verbraucherleitbild s. Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 38 Rn. 13; Lurger, in: Streinz, Art. 153 EGV Rn. 12; Rengeling/Szczekalla, Rn. 1065.

§ 9 Verbraucherschutz 1319
des Verbraucherschutzes. Davon unabhängig ist auch die Information auf die Be-
dürfnisse des jeweiligen Verbrauchers abzustimmen. Unter Umständen muss sie
besonders auffällig und deutlich erfolgen, um auch den passiven Verbraucher zu
erreichen. Information und das Leitbild eines schutzbedürftigen Verbrauchers wi-
dersprechen sich daher nicht.

II. Verbraucherschutz

Wie Art. 153 Abs. 1 EG/169 Abs. 1 AEUV entnommen werden kann, ist Ziel des 4405

Verbraucherschutzes der Schutz der Gesundheit, der Sicherheit und der wirtschaft-
lichen Interessen der Verbraucher.1848 Auch im ersten Präsidiumsentwurf des

Grundrechtekonvents wurde in der Vorschrift des Art. 38 EGRC die Formulierung
gewählt: „Hinsichtlich der Gesundheit, der Sicherheit und der Interessen der

Verbraucher wird durch die Politik der Union ein hohes Schutzniveau sicherge-
stellt.“1849 Erst später wurde die abstraktere Formulierung des „hohen Verbrau-
cherschutzniveaus“ verwandt, ohne die einzelnen Verbraucherschutzbereiche zu
benennen.1850

Der Verbraucherschutz wird gem. Art. 153 Abs. 1 EG/169 Abs. 1 AEUV ge- 4406
fördert durch Information, Erziehung und Bildung von Vereinigungen zur Wah-
rung der Verbraucherinteressen. Ziel des Verbraucherschutzes ist es, die wirt-
schaftlichen und gesundheitlichen Interessen der Verbraucher vor unlauterem

Verhalten von Produzenten, Dienstleistern und Händlern zu schützen und den

Verbraucher aufgrund angemessener Information in eine Lage zu versetzen, in der
er seine Stellung am Markt eigenverantwortlich und in wirtschaftlich vernünftiger

Weise ausüben kann.1851

III.

Sicherstellung eines hohen Verbraucherschutzniveaus

Mit der Verpflichtung zur Sicherstellung eines hohen Verbraucherschutzniveaus 4407
enthält Art. 38 EGRC, ebenso wie Art. 35 S. 2 EGRC zum Gesundheitsschutz,1852
ein Optimierungsgebot.1853 Dies bedeutet, dass dem Verbraucherschutz im Rah-
men aller Politiken1854 soweit Rechnung zu tragen ist, wie es technisch möglich
und wirtschaftlich zumutbar ist.1855 Verbraucherpolitischen Anliegen muss auch
bei der Ausübung anderer Kompetenzen und der Verfolgung anderer Vertragsziele

1848 Jarass, § 34 Rn. 12; Riedel, in: Meyer, Art. 38 Rn. 7; Wichard, in: Calliess/Ruffert, Art. 38 GRCh Rn. 2.

1849 Riedel, in: Meyer, Art. 38 Rn. 4.

1850 Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 38 Rn. 3; Riedel, in: Meyer, Art. 38 Rn. 4.

1851 Vgl. Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 38 Rn. 13; Wichard, in: Calliess/Ruffert, Art. 38

GRCh Rn. 2; Riedel, in: Meyer, Art. 38 Rn. 1.

1852 S.o. Rn. 4262.

1853 Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 38 Rn. 14.

1854 S.u. Rn. 4410 f.

1855 Lurger, in: Streinz, Art. 153 EGV Rn. 24.

1320 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

Bedeutung eingeräumt werden.1856 Konkrete Mindest- oder Idealstandards werden
nicht vorgeschrieben.1857 Allerdings darf nicht hinter den bereits erreichten Stand
des Verbraucherschutzes zurückgegangen werden.1858

4408

Art. 38 EGRC spricht von einem „hohen“, nicht jedoch vom „höchsten“

Verbraucherschutzniveau. Deshalb kann im Fall der Kollision des Verbraucher-
schutzes mit anderen Vertragszielen eine Abwägung stattfinden, wobei das „Best-
mögliche“ für den Verbraucherschutz herausgeholt werden, ihm allerdings kein
absoluter Vorrang zukommen muss.1859

4409

Anders als Art. 153 EG/169 AEUV spricht Art. 38 EGRC von der Sicherstel-
lung und nicht nur einer Förderung eines hohen Schutzniveaus. Im Grundrechte-
konvent wurde die Begriffsverwendung in Art. 38 EGRC als zu weit gehend kriti-
siert und eine stärkere Anlehnung an Art. 153 EG/169 AEUV gefordert.1860 Dieser

Abschwächung folgte der Konvent jedoch nicht.1861

IV. Sicherstellung durch die Politik der Union

4410 Nach Art. 38 EGRC stellt „die Politik der Union“ ein hohes Verbraucherschutzni-
veau sicher. Damit wird die in Art. 153 Abs. 2 EG/12 AEUV enthaltene Quer-
schnittsklausel1862 betont1863 und die Union verpflichtet, im Rahmen der Verfol-
gung auch anderer Vertragsziele immer ein hohes Verbraucherschutzniveau anzu-
streben.1864

4411

Es verwundert allerdings die im Vergleich zu Art. 35 S. 2 EGRC unterschiedli-
che Formulierung. Bei Letzterem wird ausdrücklich von der „Festlegung und

Durchführung der Politik und Maßnahmen der Union“ gesprochen. Die Maßnah-
men werden in Art. 38 EGRC nicht genannt, woraus geschlossen werden könnte,
dass die Verpflichtung zur Sicherstellung eines hohen Verbraucherschutzniveaus
zwar für jeden Politikbereich, nicht jedoch für jede Maßnahme gilt. Dies ist jedoch
nicht praktikabel, da die Maßnahmen häufig nicht streng voneinander abgegrenzt
werden können und vielfach miteinander verbunden sind bzw. aufeinander auf-
bauen. Daher gilt die Verpflichtung beispielsweise auch bei Programmen und

Empfehlungen sowie bei der konkreten Anwendung von Normen in Form von

Einzelakten. Sie ergreift zudem jedes Stadium, d.h. sowohl die Erarbeitung als
auch die Umsetzung und Durchführung der Politik und Maßnahmen. Diese Reich-

1856 Wichard, in: Calliess/Ruffert, Art. 38 GRCh Rn. 4.

1857 Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 38 Rn. 14.

1858 Wichard, in: Calliess/Ruffert, Art. 38 GRCh Rn. 5.

1859 Lurger, in: Streinz, Art. 153 EGV Rn. 24; s. zu der gleichen Formulierung beim Gesundheitsschutz in Art. 35 S. 2 EGRC o. Rn. 4263 zum Umweltschutz nach Art. 37

EGRC o. Rn. 4361 ff.

1860 Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 343.

1861 Riedel, in: Meyer, Art. 38 Rn. 9.

1862 S.o. Rn. 4379.

1863 Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 38 Rn. 15; Riedel, in: Meyer, Art. 38 Rn. 8.

1864 Riedel, in: Meyer, Art. 38 Rn. 8.

§ 9 Verbraucherschutz 1321
weite liegt parallel zur Querschnittsklausel nach Art. 37 EGRC, die gleichfalls nur
auf die Politiken abstellt.

D. Rechtsfolgen

Als Adressaten der EGRC1865 verpflichtet Art. 38 EGRC die Union und die Mit- 4412
gliedstaaten bei Durchführung von Unionsrecht, für einen ausreichenden Schutz
der Verbraucher zu sorgen, soweit sie über entsprechende Zuständigkeiten verfü-
gen.1866 Dabei wird den Gesetzgebern ein weiter Gestaltungsspielraum einge-
räumt.1867 Außerdem enthält das Sekundärrecht bereits viele Vorschriften zum

Verbraucherschutz,1868 weshalb zum jetzigen Zeitpunkt keine Handlungspflicht
bestehen dürfte.1869

Der Grundsatz des Art. 38 EGRC ist bei der Auslegung von Sekundärrecht und 4413
bei der Auslegung nationalen Rechts im Rahmen der Durchführung von Unions-
recht zu berücksichtigen.1870

Wegen des Grundsatzcharakters sind Ansprüche auf Schadensersatz oder auf 4414

Erlass von Durchführungsakten ausgeschlossen; das gilt auch für eine Verpflich-
tung Privater. Gem. Art. 52 Abs. 5 S. 2 EGRC kann nur im Rahmen von Inzi-
dentkontrollen die Vereinbarkeit von Rechtsvorschriften mit dem Grundsatz ge-
richtlich überprüft werden.1871

1865 Vgl. Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC.

1866 Jarass, § 34 Rn. 14.

1867 Vgl. Art. 52 Abs. 5 EGRC.

1868 S.o. Rn. 4384 f.

1869 Pielow, in: Tettinger/Stern, Art. 38 Rn. 10.

1870 Jarass, § 34 Rn. 14.

1871 Jarass, § 34 Rn. 16.

1322 Kapitel 11 Soziale und solidarische Grundrechte

E. Prüfungsschema zu Art. 38 EGRC

4415

1. Gewährleistungsbereich

kein subjektives Recht, sondern Grundsatz
a) Optimierungsgebot: Verbraucherschutz im Rahmen aller Politiken so-
weit Rechnung zu tragen, wie es technisch möglich und wirtschaftlich
zumutbar ist
b) keine konkreten Mindest- oder Idealstandards; allerdings darf nicht
hinter den bereits erreichten Stand des Verbraucherschutzes zurück-
gegangen werden
c) enger Verbraucherbegriff: nur natürliche Personen, die bei ihrem

Markthandeln nicht für gewerbliche oder berufliche, also nur für pri-
vate Zwecke tätig sind
d) auszugehen ist von einem schutzbedürftigen, so genannten flüchtigen

Verbraucher
e) Ziel des Verbraucherschutzes sind der Schutz der Gesundheit, der Si-
cherheit und der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher vor un-
lauterem Verhalten von Produzenten, Dienstleistern und Händlern
f) Union wird verpflichtet, im Rahmen der Verfolgung auch anderer Ver-
tragsziele immer ein hohes Verbraucherschutzniveau anzustreben
g) im Fall der Kollision des Verbraucherschutzes mit anderen Vertrags-
zielen muss eine Abwägung stattfinden, wobei das „Bestmögliche“ für
den Verbraucherschutz herausgeholt werden, ihm allerdings kein abso-
luter Vorrang zukommen muss

2. Rechtsfolgen

a) Union und die Mitgliedstaaten sind verpflichtet, für einen ausreichen-
den Schutz der Verbraucher zu sorgen, soweit sie über entsprechende

Zuständigkeiten verfügen
b) Grundsatz des Art. 38 EGRC ist bei der Auslegung von Sekundärrecht
und bei der Auslegung nationalen Rechts (im Rahmen der Durchfüh-
rung von Unionsrecht) zu berücksichtigen
c) jedoch keine Klagen auf Schadensersatz oder auf Erlass von Durchfüh-
rungsakten möglich
d) nur Inzidentkontrolle, ob Rechtsvorschriften mit Art. 38 EGRC ver-
einbar sind

Teil VI

Klassische und neue Bürgerrechte

Kapitel 12

Bürgerrechte

§ 1 Wahlrechte

A. Wahlrecht zum Europäischen Parlament (Art. 39 EGRC)

I. Grundlagen

1. Genese

Bei dem Gehalt des Art. 39 EGRC lässt sich differenzieren zwischen der Gewähr- 4416
leistung des Wahlrechts zum Europäischen Parlament in Art. 39 Abs. 1 EGRC und
den dafür geltenden Wahlrechtsgrundsätzen des Art. 39 Abs. 2 EGRC.

Das Wahlrecht war vor Verabschiedung der Charta bereits auf der Primärrechts- 4417
ebene in Art. 19 Abs. 2 EG gewährleistet, die Wahlrechtsgrundsätze finden sich in

Art. 190 Abs. 1 und 4 EG. Im Vergleich zur Vorschrift des Art. 19 Abs. 2 EG
wurde der Wortlaut des Art. 39 EGRC vereinfacht und kürzer gefasst, aber nicht
mit neuen Gehalten versehen.1 Unter anderem wurde der Verweis auf die sekun-
därrechtliche Ausgestaltung weggelassen. Diese bleibt schon aufgrund der Kon-
gruenzklausel des Art. 52 Abs. 2 EGRC weiterhin relevant.2

Im Übrigen wurde die Aufnahme der Wahlrechtsgrundsätze in die Charta nicht 4418
kontrovers diskutiert.3 Strittig war im Konvent aber die Aufnahme des Demokra-
tieprinzips im Rahmen der Gewährleistung des Wahlrechts zum Europäischen

Parlament.4 Davon wurde letztlich unter anderem deshalb abgesehen, weil es sich
hierbei nicht um ein Grundrechtsfrage handele.5

1

Magiera, in: Meyer, Art. 39 Rn. 10; Hobe, in: Tettinger/Stern, Art. 39 Rn. 4.

2

Zwar spricht der Verweis in Art. 52 Abs. 2 EGRC nur von den in den Gemeinschafts-
verträgen enthaltenen Bedingungen und Grenzen, doch erfasst dies auch notwendige

Ausgestaltungsregelungen des Sekundärrechts. Näher zur Relevanz auch des Sekundär-
rechts im Rahmen von Art. 52 Abs. 2 EGRC o. Rn. 191 ff., 461 sowie u. Rn. 4818 ff.

m.w.N. auch zur Gegenansicht.

3

Barriga, Die Entstehung der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003,

S. 134.

4

CHARTE 4170/00 CONVENT 17 Art. A, s. dazu Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta
der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 199 f.

5

Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 199 f.

1326 Kapitel 12 Bürgerrechte

4419

Eine textliche Veränderung im Vergleich zu der bestehenden primärrechtlichen

Rechtslage zeigt sich bei den Wahlrechtsgrundsätzen. In Erweiterung zu Art. 190

Abs. 1 EG, der lediglich eine allgemeine und unmittelbare Wahl garantiert, enthält

Art. 39 Abs. 2 EGRC zusätzlich die Grundsätze der freien und geheimen Wahl.

Aber auch dies stellt keine wirkliche Neuerung dar, da die Wahlpraxis auch schon
vor Erlass der Charta diesen beiden letzten Wahlgrundsätzen genügte.6

4420

In der Charta fehlt allerdings eine Garantie des in Deutschland und in vielen an-
deren Mitgliedstaaten anerkannten Grundsatzes der Gleichheit der Wahl.7 Trotz ei-
ner entsprechenden Forderung insbesondere der deutschen Delegierten einschließ-
lich des deutschen Präsidenten des Grundrechtekonvents Herzog wurde dieser

Grundsatz nicht in die Charta aufgenommen.8 Hierin zeigt sich ein Zusammen-
hang mit dem bislang vergeblichen Bemühen, ein für alle Mitgliedstaaten einheit-
liches Wahlverfahren für die Wahl zum Europäischen Parlament einzuführen.9

Zudem besteht in den verschiedenen Staaten keine Erfolgsgleichheit der Wähler-
stimmen, weil die kleinen Mitgliedsländer im Verhältnis zu ihrer Einwohnerzahl
mehr Abgeordnete stellen.10

2.

Das Wahlrecht nach dem Reformvertrag von Lissabon

4421 Nach Inkrafttreten des Reformvertrages ist das Wahlrecht zum Europäischen Par-
lament in Art. 20 Abs. 2 lit. b) sowie in Art. 22 AEUV geregelt, der im Wesentli-
chen Art. 19 Abs. 2 EG entspricht.11 Eine eigenständige Regelung der Wahlrechts-
grundsätze, wie sie in Art. 190 Abs. 1 EG enthielt, ist nicht mehr vorgesehen.

Art. 223 Abs. 1 AEUV gibt lediglich dem Parlament den Auftrag, einen Entwurf
für allgemeine, unmittelbare Wahlen nach einem einheitlichen Verfahren auszuar-
beiten und sieht dann eine einstimmige Verabschiedung im Rat sowie eine Zu-
stimmung jedes Mitgliedstaates als Voraussetzung für das Inkrafttreten in Ein-
klang mit den jeweiligen nationalen Verfassungsvorschriften vor.

6

Schon im Beschl. 76/787/EGKS, EWG, Euratom der im Rat vereinigten Vertreter der

Mitgliedstaaten über den Akt zur Einführung allgemeiner unmittelbarer Wahlen der

Abgeordneten der Versammlung vom 20.9.1976 (ABl. L 287 S. 1 – dort nur die Be-
schlussfassung –; zuletzt geändert durch Beschl. des Rates 2002/772/EG, Euratom
vom 25.6.2002 und 23.9.2002, ABl. L 283, S. 1. Die konsolidierte Fassung des Beschl.

ist abgedruckt bei Hölscheidt, in: Grabitz/Hilf, vor der Kommentierung zu Art. 190

EGV) heißt es in Art. 1 Abs. 3: „Die Wahl erfolgt allgemein, unmittelbar, frei und ge-
heim.“

7

Vgl. Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG.

8 Vgl.

Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 200.

9

Barriga, Die Entstehung der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003,

S. 135.

10 S. auch noch Art. 14 Abs. 2 S. 3 EUV: „degressiv proportional“. Näher u. Rn. 4478.

11 Lediglich die Regelung der Einzelheiten erfolgt danach in einem anderen Verfahren.

Der Rat legt diese in einem besonderen Gesetzgebungsverfahren nach Anhörung des

Europäischen Parlaments fest.

§ 1 Wahlrechte 1327

3. EMRK

Für das Wahlrecht bestehen auch Bindungen an die EMRK. Art. 3 des Zusatzpro- 4422
tokolls zur EMRK12 verpflichtet zu freien und geheimen Wahlen in angemessenen

Zeitabständen unter Bedingungen, welche die freie Meinungsäußerung des Volkes
bei der Wahl der gesetzgebenden Körperschaften gewährleisten. Diese Vorschrift
hat der EGMR ausdrücklich auf die Wahlen zum Europäischen Parlament für an-
wendbar erklärt.13 Diesen Anforderungen entsprechen die in Art. 39 Abs. 2 EGRC
enthaltenen Wahlrechtsgrundsätze für die Wahlen zum Europäischen Parlament,
so dass Art. 52 Abs. 3 S. 1 EGRC gewahrt bleibt.14

Abweichend von den anderen Garantien der EMRK ist Art. 3 des Zusatzproto- 4423
kolls zur EMRK als Verpflichtung der Vertragsstaaten und nicht als persönliches

Recht formuliert. Dennoch ist in der Rechtsprechung des EGMR15 und in der Lit.16
inzwischen anerkannt, dass es sich nicht nur um eine institutionelle Gewährleis-
tung, sondern um ein subjektives Recht handelt. Auch insoweit ist für Art. 39

Abs. 2 EGRC die Kongruenzregel des Art. 52 Abs. 3 S. 1 EGRC zu beachten. Wie

Art. 3 des Zusatzprotokolls zur EMRK ist deshalb auch Art. 39 Abs. 1 EGRC
i.V.m. Art. 39 Abs. 2 EGRC im Sinne eines subjektiven Rechts auf geheime und
freie Wahlen auszulegen.17 Inhaltlich geht der Gewährleistungsumfang noch da-
rüber hinaus („allgemein und unmittelbar“), was aber nach Art. 52 Abs. 3 S. 2

EGRC ausdrücklich zulässig ist. Insoweit genügen Art. 39 Abs. 1 und Abs. 2

EGRC den Anforderungen des Art. 52 Abs. 3 EGRC.

4. Primärrecht
a)

Ausgangspunkt: Unterschiedliches Wahlrecht der Mitgliedstaaten

Ursprünglich enthielt das Primärrecht in Art. 190 EG nur Regelungen zum Ver- 4424
fahren bei Wahlen zum Europäischen Parlament. Aufgrund der Ermächtigung in

Art. 190 Abs. 4 EG erließ der Rat 1976 den Direktwahlakt18 als Ausführungsbe-

12 Zusatzprotokoll vom 20.3.1952, geändert durch Art. 2 Abs. 4 des Protokolls Nr. 11 zur

EMRK vom 11.5.1994.

13 EGMR, Urt. vom 18.2.1999, Nr. 24833/94 (Rn. 45 ff.), NJW 1999, 3107 (3109) –

Matthews/Vereinigtes Königreich. Ausführlich dazu Winkler, EuGRZ 2001, 18 (19 ff.).

14 Grabenwarter, § 23 Rn. 92 (für den mit dem Wortlaut des Art. 39 Abs. 2 EGRC über-
einstimmenden Art. II-99 Abs. 2 VE); a.A. Wolf, ZEuS 2003, 379 (393 f.) im Hinblick
auf die Letztentscheidungskompetenz des demokratisch nicht direkt legitimierten Ra-
tes.

15 EGMR, Urt. vom 2.3.1987, Nr. 9267/81 (Rn. 50 f.), Ser. A 113 – Mathieu-Mohin u.

Clerfayt/Belgien; Urt. vom 11.6.2002, Nr. 25144/94 u.a. (Rn. 31), RJD 2002-IV – Sa-
dak u.a./Türkei.

16 Grabenwarter, § 23 Rn. 90.

17 So
auch

Jarass, § 35 Rn. 10.

18 Beschl. 76/787/EGKS, EWG, Euratom der im Rat vereinigten Vertreter der Mitglied-
staaten über den Akt zur Einführung allgemeiner unmittelbarer Wahlen der Abgeord-
neten der Versammlung vom 20.9.1976 (Direktwahlakt), ABl. L 287 S. 1 (dort nur die

Beschlussfassung); zuletzt geändert durch Beschl. des Rates 2002/772/EG, Euratom

1328 Kapitel 12 Bürgerrechte
stimmung.19 Darin war jedoch keine Regelung über das aktive und passive Wahl-
recht zum Europäischen Parlament enthalten. Dieses war ausschließlich auf der

Ebene der Mitgliedstaaten normiert, so dass das Wahlrecht von Unionsbürgern mit

Wohnsitz in einem Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit sie nicht besaßen, in
den einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedlich geregelt war. Ein Teil der Mitglied-
staaten beschränkte das aktive Wahlrecht auf die eigenen Staatsangehörigen, wäh-
rend in anderen Mitgliedstaaten auch Angehörige anderer Mitgliedstaaten wahlbe-
rechtigt waren.20 Das passive Wahlrecht war fast in allen Mitgliedstaaten auf die
eigenen Staatsangehörigen beschränkt.21
b)

Gleichbehandlungsgebot des Art. 19 Abs. 2 EG

4425 Diese Ungleichbehandlung innerhalb der Gemeinschaft wurde durch die Regelung
des Art. 19 Abs. 2 EG beseitigt. Nach dieser durch den Vertrag von Maastricht
aufgenommenen Vorschrift22 hat jeder Unionsbürger mit Wohnsitz in einem Mit-
gliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er nicht besitzt, in dem Mitgliedstaat, in dem
er seinen Wohnsitz hat, das aktive und passive Wahlrecht bei den Wahlen zum

Europäischen Parlament. Dabei gelten für ihn dieselben Bedingungen wie für die

Angehörigen des jeweiligen Mitgliedstaates. Die nähere Ausgestaltung der Gleich-
behandlung obliegt gem. Art. 19 Abs. 2 S. 2 EG sekundärrechtlichen Ausgestal-
tungsregelungen. In diesen können auch Ausnahmeregelungen vorgesehen wer-
den, wenn dies aufgrund besonderer Probleme eines Mitgliedstaates gerechtfertigt
ist.23
c)

Keine Regelung des Wahlrechts im Herkunftsstaat

4426 Art. 19 Abs. 2 EG/22 Abs. 2 AEUV regelt nur den Fall, dass ein Unionsbürger in
einem Mitgliedstaat wohnt, dessen Staatsangehörigkeit er nicht besitzt und sieht
für diesen Fall einen Gleichbehandlungsanspruch mit den Angehörigen dieses

Staates vor. Jeder Unionsbürger hat auch ein Wahlrecht in seinem Herkunftsstaat,24
nur ist dieser „Normalfall“ nicht Gegenstand des Art. 19 Abs. 2 EG/22 Abs. 2

AEUV, sondern in den Wahlgesetzen der einzelnen Mitgliedstaaten geregelt.

vom 25.6.2002 und 23.9.2002, ABl. L 283, S. 1. Die konsolidierte Fassung des Beschl.

ist abgedruckt bei Hölscheidt, in: Grabitz/Hilf, vor der Kommentierung zu Art. 190

EGV.

19 Näher dazu u. Rn. 4429 ff.

20 Haag, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 19 EG Rn. 13.

21 Haag, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 19 EG Rn. 13.

22 Damaliger Art. 8b EG.

23 Näher zu den sekundärrechtlichen Regelungen durch die RL 93/109/EG u. Rn. 4436 ff.

24 Deshalb müssen Maßnahmen ergriffen werden, um Doppelwahlen bzw. -kandidaturen
zu verhindern, vgl. 7. Erwägungsgrund RL 93/109/EG, Art. 4 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 RL

93/109/EG.

§ 1 Wahlrechte 1329
d)

Zulässigkeit eines Wahlrechts für Nicht-Unionsbürger

In Art. 19 Abs. 2 EG/22 Abs. 2 sowie auch Art. 20 Abs. 2 lit. b) AEUV ist nur von 4427
einem Wahlrecht der Unionsbürger die Rede. Doch hat der EuGH im Rahmen ei-
ner Vertragsverletzungsklage gegen das Vereinigte Königreich festgestellt, dass
das Wahlrecht zum Europäischen Parlament nicht auf Unionsbürger i.S.d. Art. 17

EG, also auf Staatsangehörige der Mitgliedstaaten beschränkt ist.25 Spanien hatte
geltend gemacht, dass die Einräumung des Wahlrechts an Bürger des Common-
wealth mit Wohnsitz in Gibraltar, die nicht britische Staatsangehörige sind, gegen
den EG verstoße.26 Darin werde das aktive und passive Wahlrecht auf Unionsbür-
ger beschränkt.

Diese Argumentation lehnte der EuGH ab. Der Regelungsgehalt des Art. 19 4428

Abs. 2 EG beschränke sich auf ein Diskriminierungsverbot.27 Auch die anderen

Regelungen in Art. 189, 190 EG und im Wahlrechtsakt enthielten keine verbindli-
chen Vorgaben darüber, wem das aktive und passive Wahlrecht für die Wahlen
zum Europäischen Parlament zustehe. Der in diesen Vorschriften nicht näher defi-
nierte Begriff des „Volks“ könne in den Mitgliedstaaten unterschiedliche Bedeu-
tungen haben.28 Art. 223 Abs. 1 AEUV sieht den einstimmigen Erlass europawei-
ter Bestimmungen vor.29 Weiter ist die Verleihung von Rechten im EG/AEUV
nicht notwendig an die Unionsbürgerschaft geknüpft, noch nicht einmal an die

Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates, so das Petitionsrecht nach Art. 194

EG/227 AEUV oder das Recht gem. Art. 195 EG/228 AEUV, eine Beschwerde an
den Bürgerbeauftragten zu richten.30 Insgesamt verstößt deshalb bislang ein Mit-
gliedstaat nicht gegen den EG/AEUV, wenn er Personen, die eine enge Verbin-
dung zu ihm aufweisen, das aktive und passive Wahlrecht zuerkenne.31

25 EuGH, Rs. C-145/04, Slg. 2006, I-7917 (7987, Rn. 78) – Spanien/Vereinigtes König-
reich.

26 Die Einräumung des Wahlrechts zum Europäischen Parlament an die Bewohner Gib-
raltars unabhängig von ihrer britischen Staatsangehörigkeit war eine Konsequenz des

Matthews-Urteils des EGMR. Der EGMR hatte das Fehlen eines Wahlrechts der Ein-
wohner von Gibraltar zum Europäischen Parlament als Verstoß gegen das in Art. 3 des

Zusatzprotokolls zur EMRK verankerte Recht auf freie Wahlen zu den gesetzgebenden

Körperschaften bewertet, vgl. EGMR Urt. vom 18.2.1999, Nr. 24833/94 (Rn. 39),

NJW 1999, 3107 (3109) – Matthews/Vereinigtes Königreich. Dazu auch o. Rn. 4422 f.

27 EuGH, Rs. C-145/04, Slg. 2006, I-7917 (7984, Rn. 66; 7986 f., Rn. 76) – Spanien/Ver-
einigtes Königreich.

28 EuGH, Rs. C-145/04, Slg. 2006, I-7917 (7985, Rn. 71) – Spanien/Vereinigtes König-
reich. Krit. dazu Dörr, in: FS für Rengeling, 2008, S. 205 (211), der eine Ausdehnung des Wahlrechts über den Kreis der Unionsbürger hinaus dogmatisch mit einer Auslegung des Art. 19 Abs. 2, 189, 190 EG im Lichte des Art. 3 Zusatzprotokoll zur EMRK
begründen will.

29 Näher o. Rn. 4421.

30 EuGH, Rs. C-145/04, Slg. 2006, I-7917 (7985, Rn. 73) – Spanien/Vereinigtes König-
reich.

31 EuGH, Rs. C-145/04, Slg. 2006, I-7917 (7987, Rn. 78) – Spanien/Vereinigtes König-
reich.

1330 Kapitel 12 Bürgerrechte

5.

Regelungen des Sekundärrechts
a) Direktwahlakt

1976
aa) Rechtsnatur

4429 Eine Einordnung des Beschlusses zur Direktwahl zum Europäischen Parlament32
in die gemeinschaftsrechtliche Normenhierarchie ist nicht möglich. Der Rat hat
durch die Bezeichnung als „Akt“ eine terminologische Festlegung vermieden.33

Dieser Direktwahlakt stellt kein Sekundärrecht im eigentlichen Sinne dar. In der
europarechtlichen Terminologie umfasst Sekundärrecht alle Rechtsakte, die von
den Organen auf der Grundlage der Verträge erlassen werden.34 Zwar beruht der

Direktwahlakt auf Art. 190 Abs. 4 EG. Jedoch wurde er in einem besonderen Ver-
fahren erlassen, und zwar im Wege der Ratifizierung durch die Parlamente der

Mitgliedstaaten. Dieses Vorgehen rechtfertigt die Einordnung als völkerrechtli-
chen Vertrag.35

4430

In der Normenhierarchie rangiert der Direktwahlakt gleichwohl nicht auf der

Ebene des Primärrechts, da er die vertraglichen Grundlagen nicht ändert, sondern
in Zusammenhang mit der Ermächtigung durch eine Vertragsnorm steht. Insoweit
stellt er einen Rechtsakt sui generis dar, der normenhierarchisch auf der Ebene des

Sekundärrechts einzuordnen ist.36
bb) Bedeutung und Regelungsgehalt

4431 Durch den Direktwahlakt wurde das Verfahren zur Wahl der Abgeordneten des

Europäischen Parlaments entscheidend geändert. An die Stelle der Entsendung aus
den nationalen Parlamenten37 trat die unmittelbare Wahl durch die Bevölkerung
der Mitgliedstaaten.

32 Beschl. 76/787/EGKS, EWG, Euratom der im Rat vereinigten Vertreter der Mitglied-
staaten über den Akt zur Einführung allgemeiner unmittelbarer Wahlen der Abgeord-
neten der Versammlung vom 20.9.1976 (Direktwahlakt), ABl. L 287 S. 1 (dort nur die

Beschlussfassung); zuletzt geändert durch Beschl. des Rates 2002/772/EG, Euratom
vom 25.6.2002 und 23.9.2002, ABl. L 283, S. 1. Die konsolidierte Fassung des Beschl.

ist abgedruckt bei Hölscheidt, in: Grabitz/Hilf, vor der Kommentierung zu Art. 190

EGV.

33 Hölscheidt, in: Grabitz/Hilf, Art. 190 EGV Rn. 5; Haag/ Bieber, in: von der Groeben/

Schwarze, Art. 190 EG Rn. 38. Zu weiteren Besonderheiten Hilf, in: Ress (Hrsg.),

Souveränitätsverständnis in den Europäischen Gemeinschaften, 1980, S. 21 (26).

34 Vgl.

Streinz, Europarecht, Rn. 4.

35 Vgl. EGMR, Urt. vom 18.2.1999, Nr. 24833/94 (Rn. 33), NJW 1999, 3107 (3108) –

Matthews/Vereinigtes Königreich: kein gewöhnlicher Gemeinschaftsrechtsakt, son-
dern ein im Rahmen der Gemeinschaftsrechtsordnung abgeschlossener Vertrag; die-
sem folgend BVerfGE 104, 214 (219): keine auf der Grundlage vertraglicher Ermäch-
tigung ergangene Handlung der Organe der Gemeinschaft, sondern ratifizierungsbe-
dürftiger völkerrechtlicher Vertrag zwischen den Mitgliedstaaten im Anwendungsbe-
reich des EG-Vertrags.

36 So
auch

Schreiber, NVwZ 2004, 21 (24).

37 Art. 138 Abs. 1 EWGV.

§ 1 Wahlrechte 1331

Allerdings enthält der Direktwahlakt keine umfassende Regelung des Wahlver- 4432
fahrens, sondern legt lediglich Grundlinien fest. Dazu gehören etwa die Wahl-
grundsätze der Allgemeinheit, der Unmittelbarkeit, der Freiheit und der Geheim-
heit oder Unvereinbarkeitsregeln. Die Ausgestaltung des Wahlverfahrens im Ein-
zelnen obliegt jedoch nach wie vor den Mitgliedstaaten.38 Erst Art. 223 Abs. 1

AEUV sieht eine europaweite Regelung vor.39
cc) Vertragskonformität

Der ursprüngliche Wortlaut des Art. 190 Abs. 4 EG forderte, dass die Wahlen 4433
nach einem einheitlichen Verfahren in allen Mitgliedstaaten stattfinden sollten.

Diese Zielvorgabe wurde durch den Vertrag von Amsterdam dahin gehend geän-
dert, dass ein Wahlverfahren im Einklang mit den allen Mitgliedstaaten gemein-
samen Grundsätzen stattfindet. Die Verpflichtung zur Schaffung eines einheitli-
chen Wahlverfahrens wurde damit (vorerst) aufgegeben.40

Doch war schon vor der Erweiterung des Wortlauts des Art. 190 Abs. 4 EG an- 4434
erkannt, dass die Verwirklichung eines Vertragsziels stufenweise erreicht werden
darf und der Direktwahlakt als erste Stufe für eine gewisse Zeit ausreicht.41 Erst
recht bestehen nach der Absenkung der Anforderungen in Art. 190 Abs. 4 EG kei-
ne Bedenken gegen die Vereinbarkeit des Direktwahlakts mit dem EG.42
dd) Änderungen durch den Beschluss 2002/772/EG

Durch den am 1.4.2004 in Kraft getretenen Beschluss 2002/772/EG43 wurde der 4435

Direktwahlakt in wesentlichen Punkten geändert.44 Nunmehr schreibt der neue

Art. 1 Abs. 1 des Wahlrechtsakts für alle Mitgliedstaaten einheitlich das Verhält-
niswahlrecht vor. Eine Mindestschwelle für die Sitzvergabe ist zwar zulässig, darf
aber 5 % der abgegebenen Stimmen nicht überschreiten (Art. 2A). Auch nach der
geänderten Fassung bestimmt sich das Wahlverfahren weiterhin nach den mit-
gliedstaatlichen Vorschriften, doch dürfen diese das Verhältniswahlsystem insge-
samt nicht in Frage stellen (Art. 7). Durch diese Änderungen wird das Wahlrecht

38 Art. 8 Abs. 1 Direktwahlakt.

39 S.o.

Rn.

4421.

40 Schreiber, NVwZ 2004, 21 (25) bewertet dies als einen faktischen Verzicht auf ein einheitliches europäisches Wahlrecht.

41 Hölscheidt, in: Grabitz/Hilf, Art. 190 EGV Rn. 6; Haag/ Bieber, in: von der Groeben/

Schwarze, Art. 190 EG Rn. 34.

42 Hölscheidt, in: Grabitz/Hilf, Art. 190 EGV Rn. 6.

43 Beschl. des Rates vom 25.6.2002 und 23.9.2002 zur Änderung des Akts zur Einfüh-
rung allgemeiner unmittelbarer Wahlen der Abgeordneten des Europäischen Parla-
ments im Anhang zum Beschl. 76/787/EGKS, EWG, Euratom, 2002/772/EG, Euratom,

ABl. L 283, S. 1. Die konsolidierte Fassung des Beschl. ist abgedruckt bei Hölscheidt, in: Grabitz/Hilf, vor der Kommentierung zu Art. 190 EGV.

44 Nach Art. 3 tritt der Beschl. im Folgemonat nach der Annahme durch die Mitgliedstaa-
ten nach den jeweiligen verfassungsrechtlichen Bestimmungen in Kraft. Laut Mittei-
lung der Kommission, Wahlen zum Europäischen Parlament im Jahr 2004, KOM

(2006) 790 endg., Ziff. 2.5. war der Änderungsbeschl. zum 1.4.2004 wirksam.

1332 Kapitel 12 Bürgerrechte
zum Europäischen Parlament in einem wesentlichen Punkt vereinheitlicht und stel-
len einen wichtigen Schritt hin zu einem homogeneren System dar.45
b) RL

93/109/EG

4436 Die RL 93/109/EG46 hat die in Art. 19 Abs. 2 EG/22 Abs. 2 und auch Art. 20

Abs. 2 lit. b) AEUV garantierte Inländergleichbehandlung näher ausgestaltet.

aa) Aktives

Wahlrecht

4437 Nach Art. 4 RL 93/109/EG kann das aktive Wahlrecht alternativ entweder im

Wohnsitzstaat oder im Herkunftsstaat ausgeübt werden. Die RL 93/109/EG geht
dabei von dem Grundsatz aus, dass es im Herkunftsstaat ausgeübt wird. Denn soll
es im Wohnsitzstaat ausgeübt werden, so muss dies ausdrücklich erklärt werden

(Art. 8 Abs. 1 RL 93/109/EG). Besteht im Wohnsitzstaat Wahlpflicht, so gilt dies
auch für die Angehörigen anderer Mitgliedstaaten, die erklärt haben, ihr aktives

Wahlrecht dort ausüben zu wollen (Art. 8 Abs. 2 RL 93/109/EG).

4438

Für die Ausübung des Wahlrechts ist die Eintragung in das Wählerverzeichnis
des Wohnsitzstaates Voraussetzung. Die Eintragung erfolgt dabei unter denselben

Voraussetzungen, wie sie für die nationalen aktiv Wahlberechtigten gelten (Art. 9

Abs. 2 RL 93/109/EG). Darüber hinaus kann der Wohnsitzstaat zusätzliche Nach-
weise verlangen (Art. 9 Abs. 3 RL 93/109/EG). Dazu gehört auch die Erklärung,
dass der aktive Wahlberechtigte in seinem Herkunftsstaat sein Wahlrecht nicht
verloren hat (Art. 9 Abs. 3 lit. a) RL 93/109/EG). Das kann der Wohnsitzstaat
auch überprüfen (Art. 7 RL 93/109/EG).

bb) Passives

Wahlrecht

4439 Für das passive Wahlrecht gilt nach Art. 4 Abs. 2 RL 93/109/EG die Beschrän-
kung, dass innerhalb der Gemeinschaft die Kandidatur nur in einem Mitgliedstaat
zulässig ist. Bei einer Kandidatur sind über die von den national passiv Wahlbe-
rechtigten einzureichenden Unterlagen hinaus weitere Nachweise erforderlich, so
etwa eine Erklärung des Herkunftsstaates, dass der passiv Wahlberechtigte in die-
sem Mitgliedstaat sein passives Wahlrecht nicht verloren hat bzw. dass ein solcher

Verlust nicht bekannt ist (Art. 10 Abs. 2 RL 93/109/EG).

cc) Ausnahmeregelungen

4440 Die RL 93/109/EG enthält auch eine in Art. 19 Abs. 2 S. 2 a.E. EG/22 Abs. 2 S. 2
a.E. AEUV erlaubte Ausnahmeregelung für Mitgliedstaaten, bei denen die Ge-
währung des Wahlrechts an Angehörige anderer Mitgliedstaaten zu besonderen

Problemen führt. Nach Art. 14 Abs. 1 RL 93/109/EG dürfen die Mitgliedstaaten,

45 Hölscheidt, in: Grabitz/Hilf, Art. 190 EGV Rn. 11.

46 Des Rates vom 6.12.1993 über die Einzelheiten der Ausübung des aktiven und passi-
ven Wahlrechts bei den Wahlen zum Europäischen Parlament für Unionsbürger mit

Wohnsitz in einem Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit sie nicht besitzen, ABl.

L 329, S. 34.

§ 1 Wahlrechte 1333
in denen der Anteil der wahlberechtigten Unionsbürger, die nicht die Staatsange-
hörigkeit dieses Staates besitzen, 20 % der wahlberechtigen Bürger dieses Mit-
gliedsstaats übersteigt, besondere Einschränkungen vorsehen.47 Das aktive und
passive Wahlrecht kann dann gem. Art. 14 Abs. 1 lit. a) und b) RL 93/109/EG an
eine Mindestwohndauer in diesem Mitgliedstaat geknüpft werden.

6. Nationales

Recht

Die RL 93/109/EG wurde durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Europawahl- 4441
gesetzes48 sowie die Zweite Verordnung zur Änderung der Europawahlordnung49
in deutsches Recht umgesetzt. Nach § 6 Abs. 3 EuWG ist die Wahlberechtigung
von Unionsbürgern mit Wohnsitz in der Bundesrepublik an die Voraussetzung ge-
knüpft, dass sie sich am Wahltag seit mindestens drei Monaten in der Bundesrepu-
blik oder einem anderen Mitgliedstaat gewöhnlich aufhalten. Damit hat der deut-
sche Gesetzgeber die für die eigenen Staatsangehörigen geltenden Bedingungen in

Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zulässigerweise auf die anderen

Unionsbürger ausgedehnt.50

7.

Bedeutung der Wahlen zum Europäischen Parlament
a) Legitimationsfunktion

Geht man davon aus, dass die Unionsbürger ein geeignetes Legitimationssubjekt 4442
sind,51 vermittelt die Direktwahl des Europäischen Parlaments durch die Unions-
bürger der Union unabhängig von ihrem Wohnsitz unmittelbar demokratische Le-
gitimation.52 Nach Art. 10 Abs. 1 EUV beruht die Arbeitsweise der Union auf der
repräsentativen Demokratie, nach Art. 10 Abs. 2 EUV sind die Bürgerinnen und

Bürger auf Unionsebene unmittelbar im Europäischen Parlament vertreten, wobei
aber Art. 14 Abs. 2 S. 3 EUV immer noch die Mitgliedstaaten als Zumessungs-

47 Mit dieser Regelung wird die besondere Situation Luxemburgs berücksichtigt, das ei-
nen bes. hohen Anteil an Unionsbürgern aufweist (im Jahre 2000 betrug dieser 33 %
der Gesamtbevölkerung), vgl. Hobe, in: Tettinger/Stern, Art. 39 Rn. 24.

48 BGBl. I 1994 S. 419; zuletzt geändert durch Gesetz vom 15.8.2003, BGBl. I S. 1655,
näher dazu Schreiber, NVwZ 2004, 21 (27 f.).

49 BGBl. I 1994 S. 544, zuletzt geändert durch VO vom 12.12.2003, BGBl. I S. 2551.

50 Näher
dazu

M. Dürig, NVwZ 1994, 1180 ff.

51 Vgl.

dazu

Heintzen, ZEuS 2000, 377 (379); zweifelnd Dörr, in: FS für Rengeling,

2008, S. 205 (213), der im Hinblick auf die Gibraltar-Entscheidung des EuGH (dazu
o. Rn. 4427 ff.), wonach die Mitgliedstaaten auch Nicht-Unionsbürgern das Wahlrecht
zum Europäischen Parlament einräumen können, befürchtet, der Unionsbürger sei als

Legitimationssubjekt abhanden gekommen.

52 Das BVerfG hat in seiner Maastricht-Entscheidung festgestellt, dass die (mittelbare) demokratische Legitimation in der Union notwendig durch die nationalen Parlamente
erfolgen müsse. Zunehmend könne aber auch das durch die Bürger der Mitgliedstaaten
gewählte Parlament diese vermitteln, vgl. BVerfGE 89, 155 (185 f.). Damit sieht das

Gericht aber die Bürger der Mitgliedstaaten und damit letztlich die Völker der Mit-
gliedstaaten als Legitimationssubjekte an.

1334 Kapitel 12 Bürgerrechte
grundlage benennt. Auch wenn man aufgrund des Fehlens eines europäischen

Wahlkörpers53 auf die Bürger der einzelnen Mitgliedstaaten als Legitimationssub-
jekt abstellt, kommt dem Europäischen Parlament innerhalb der anderen an der

Gesetzgebung beteiligten Organe eine singuläre Stellung zu. Weder der Rat54 noch
die Kommission können eine vergleichbare direkte Legitimation vorweisen.55 Die-
ser Befund ändert zwar nichts daran, dass das Europäische Parlament trotz seiner

Aufwertung im Rahmen der letzten Vertragsänderungen56 nicht mit den nationalen

Parlamenten zu vergleichen ist. Jedoch unterscheidet sich auch die Struktur der

Union weiterhin von derjenigen der Mitgliedstaaten.57
b) Integrationsfunktion

4443 Die Einführung des Rechts auf Teilnahme der Unionsbürger an den Wahlen zum

Europäischen Parlament unabhängig vom Wohnort zielte auf eine Verbesserung
der Integration der Unionsbürger im Wohnsitzstaat ab.58 Diese Maßnahme er-
scheint auch grundsätzlich geeignet, weil sie den Unionsbürger von dem Zwang
befreit, zur Wahrnehmung seiner politischen Rechte im Bezug auf das Europäi-
sche Parlament in seinen Herkunftsstaat zu reisen. Es erlaubt ihm die Teilnahme
an einem Aspekt des politischen Lebens im Wohnsitzstaat, der seinerseits ein
wichtiges Element des europäischen Integrationsprozesses darstellt.59
c) Praktische

Bedeutung

4444 Die Wahlbeteiligung bei den Wahlen zum Europäischen Parlament ist bislang
deutlich geringer ausgefallen als die zu den nationalen Parlamenten. Auch in

Deutschland liegt sie deutlich darunter und auch unterhalb des gesamteuropäi-
schen Durchschnitts.60

4445

Auch die praktische Bedeutung des Wahlrechts im Wohnsitzstaat ist bislang
gering. Denn zum einen ist die Anzahl der Unionsbürger, die nicht in ihrem Her-

53 S. diesen Begriff bei Ress, ZEuS 1999, 219 (221), der in der Einräumung des Wahl-
rechts zum Europäischen Parlament im Wohnsitzstaat unabhängig von der Staatsange-
hörigkeit einen ersten Schritt in Richtung eines europäischen Wahlkörpers sieht.

54 In Art. 10 Abs. 2 EUV nach dem Europäischen Parlament genannt.

55 Ress, ZEuS 1999, 219 (221).

56 Eine weitere Aufwertung soll es durch den Reformvertrag erfahren, vgl. insoweit die
erstmals ausdrücklich eingeräumten Befugnisse nach Art. 14 Abs. 1 EUV: Gesetzge-
bung gemeinsam mit dem Rat; Haushaltsbefugnisse; politische Kontrolle und Bera-
tung; Wahl des Kommissionspräsidenten.

57 Vgl. EGMR, Urt. vom 18.2.1999, Nr. 24833/94 (Rn. 48), NJW 1999, 3107 (3109) –

Matthews/Vereinigtes Königreich.

58 Vgl. 3. und 4. Erwägungsgrund RL 93/109/EG, ABl. 1993 L 329, S. 34.

59 Haag, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 19 EG Rn. 15.

60 So lag die Wahlbeteiligung der Wahl 2004 in Deutschland bei 43 %, während sie bei
den Bundestagswahlen bei ca. 80 % lag. Im europäischen Durchschnitt lag die Wahl-
beteiligung 2004 bei 45,7 %, vgl. Hölscheidt, in: Grabitz/Hilf, Art. 190 EGV Rn. 26 f.

und Mitteilung der Kommission, Wahlen zum Europäischen Parlament im Jahr 2004,

KOM (2006) 790 endg., Ziff. 3.1.

§ 1 Wahlrechte 1335
kunftsstaat wohnen, noch immer recht klein. Zum anderen nehmen von diesen nur
wenige ihr Recht in Anspruch, im Wohnsitzstaat auch zu wählen.61

Die Kommission hat in dem Fünften Bericht zur Unionsbürgerschaft62 darge- 4446
legt, wie sie die politische Beteiligung der Unionsbürger im jeweiligen Wohnsitz-
staat weiter verbessern will. Dazu gehört etwa das Vorgehen gegen nationale Vor-
schriften, die eine Mitgliedschaft bzw. die Gründung politischer Parteien Staatsan-
gehörigen des jeweiligen Mitgliedstaates vorbehält.63

II.

Aktives und passives Wahlrecht zum Europäischen Parlament
in allen Mitgliedstaaten (Art. 39 Abs. 1 EGRC)

1. Grundrechtsträger

Grundrechtsberechtigt sind die Unionsbürger mit Wohnsitz in einem Mitglied- 4447
staat. Das Merkmal des Wohnsitzes wird weder in Art. 39 Abs. 1 EGRC noch in
den primärrechtlichen Vorschriften näher definiert. Insoweit kommt den Mitglied-
staaten ein Gestaltungsspielraum zu. Allerdings dürfen dabei an die Angehörigen
anderer Mitgliedstaaten keine höheren Anforderungen gestellt werden als an die
eigenen Staatsangehörigen.64 Weitere Anforderungen an die Berechtigten werden
in Art. 39 EGRC nicht gestellt, sie sind Gegenstand des Sekundärrechts und wer-
den darin dem Wahlrecht der Mitgliedstaaten zugewiesen.65 Dazu gehört etwa ein

Wahlmindestalter. Juristische Personen sind aus Art. 39 Abs. 1 EGRC nicht be-
rechtigt.66

2. Schutzbereich
a) Mögliche

Bandbreite

Der Wortlaut des Art. 39 Abs. 1 EGRC ist nicht eindeutig. Für den Inhalt der Ge- 4448
währleistung gibt es verschiedene Auslegungsmöglichkeiten. Zum einen könnte
man den Gehalt des Art. 39 Abs. 1 EGRC auf ein Gleichbehandlungsgebot redu-
ziert sehen. Dann resultierte aus dieser Regelung kein eigenständiges Wahlrecht,
vielmehr wäre es lediglich ein spezielles Diskriminierungsverbot, das eine Gleich-

61 Das Wahlrecht im Wohnsitzstaat ist derzeit auf ca. 1,4 % der wahlberechtigten Uni-
onsbürger anwendbar. Bei den Wahlen zum Europäischen Parlament 1999 haben nur

11,4 % dieser Gruppe von ihrem Recht Gebrauch gemacht, vgl. die Zahlen bei Haag,
in: von der Groeben/Schwarze, Art. 19 EG Rn. 18. Bei der Europawahl 2004 ist dieser

Anteil auf 11,9 % angestiegen, vgl. Mitteilung der Kommission, Wahlen zum Europäi-
schen Parlament im Jahr 2004, KOM (2006) 790 endg., Ziff. 3.2.

62 Fünfter Bericht über die Unionsbürgerschaft (1.5.2004-30.6.2007), KOM (2008) 85
endg.

63 Ziff. 4.4. des fünften Berichts über die Unionsbürgerschaft (1.5.2004-30.6.2007), KOM

(2008) 85 endg.

64 Haratsch, in: Heselhaus/Nowak, § 47 Rn. 26; Jarass, § 35 Rn. 6, 28.

65 Art. 3 lit. b) RL 93/109/EG, ABl. 1993 L 329, S. 34.

66 Jarass, § 35 Rn. 6.

1336 Kapitel 12 Bürgerrechte
behandlung mit den Staatsangehörigen des Wohnsitzstaates bei der Ausübung des

Wahlrechts fordert. Möglich wäre aber auch eine Auslegung als selbstständige Ge-
währleistung eines aktiven und passiven Wahlrechts zum Europäischen Parlament
im Wohnsitzstaat. Die weitest denkbare Auslegung schließt darüber hinaus auch
ein Wahlrecht im Herkunftsstaat ein.

b)

Keine Gewährleistung eines Wahlrechts auch im Herkunftsstaat

4449 Der Wortlaut spricht unmittelbar nur vom Wahlrecht der Unionsbürger mit Wohn-
sitz in einem Mitgliedstaat. Am Ende wird klargestellt, dass für die Unionsbürger
dabei dieselben Bedingungen gelten müssen wie für die Angehörigen des jeweili-
gen Mitgliedstaates. Dieser Zusatz entfaltet nur dann einen eigenen Bedeutungs-
gehalt, wenn die Vorschrift sich nicht auch auf die Unionsbürger bezieht, die auch
die Staatsangehörigkeit des Staates besitzen, in dem sie wohnen. Denn für Uni-
onsbürger mit Wohnsitz im Herkunftsstaat ist dieser Zusatz überflüssig.

4450

Dieses Ergebnis wird durch den Wortlaut des Art. 19 Abs. 2 EG/22 Abs. 2

AEUV bestätigt, der nach dem Willen des Konvents inhaltlich unverändert in die

Charta übernommen werden sollte.67 Auch Art. 52 Abs. 2 EGRC ordnet ein Ver-
ständnis des Art. 39 Abs. 1 EGRC an, das an der Vorschrift des Art. 19 Abs. 2 EG/

22 Abs. 2 AEUV und deren Anwendungsbereich orientiert ist.

4451

Eine weiter gehende Auslegung des Art. 39 Abs. 1 EGRC als umfassendes

Grundrecht zur Teilnahme an den Wahlen zum Europäischen Parlament lässt sich
durch einen Rückgriff auf Art. 190 Abs. 1 EG/223 Abs. 1 AEUV nur begründen,68
wenn diese Vorschrift eine von dem Verweis in Art. 52 Abs. 2 EGRC erfasste Be-
zugsnorm darstellt.69 Hierfür müsste er selbst ein Wahlrecht enthalten. Art. 190

Abs. 1 EG/223 Abs. 1 AEUV ist eine organrechtliche Vorschrift, in der die Zu-
sammensetzung des Europäischen Parlaments und der Status der Abgeordneten
festgelegt wird bzw. zu dessen Ausgestaltung ermächtigt wird. Er beinhaltet keine

Gewährleistung eines Wahlrechts zugunsten der Unionsbürger, sondern setzt ein
solches vielmehr voraus. Deshalb kann er zur Auslegung des Art. 39 Abs. 1 EGRC
als umfassendes Wahlgrundrecht nicht herangezogen werden.

4452

Somit kann Art. 39 Abs. 1 EGRC kein Wahlrecht für Unionsbürger mit Wohn-
sitz im Herkunftsstaat entnommen werden. Vielmehr ist sein Regelungsgehalt auf
die Gleichbehandlung von Unionsbürgern mit Wohnsitz in einem Mitgliedstaat
ausgerichtet, dessen Staatsangehörigkeit sie nicht besitzen.70

67 Barriga, Die Entstehung der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003,

S. 134; Magiera, in: Meyer, Art. 39 Rn. 10.

68 Dafür

Magiera, in: Meyer, Art. 39 Rn. 11.

69 Allgemein zum Umfang der Verweisung in Art. 52 Abs. 2 EGRC o. Rn. 188 ff.

70 So
auch

Jarass, § 35 Rn. 6; Hobe, in: Tettinger/Stern, Art. 39 Rn. 20; a.A. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 39 GRCh Rn. 3; Haratsch, in: Heselhaus/Nowak, § 47 Rn. 8: Garantie des Wahlrechts für alle Unionsbürger unabhängig von der Staatsangehörigkeit.

§ 1 Wahlrechte 1337
c)

Beschränkung auf gleichheitsrechtliche Gehalte

Weiterhin ist der Schutzbereich daraufhin zu prüfen, ob er lediglich ein Recht auf 4453

Inländergleichbehandlung beinhaltet oder darüber hinaus auch freiheitsrechtliche

Gehalte aufweist und insoweit als ausdrückliche Einräumung des aktiven und pas-
siven Wahlrechts zum Europäischen Parlament im Wohnsitzstaat zu verstehen ist.

In den Erwägungsgründen der RL 93/109/EG71 wird Art. 19 Abs. 2 EG/22 Abs. 2

AEUV ausschließlich als Anwendung der Grundsätze der Nichtdiskriminierung
und der Freizügigkeit beschrieben.72 Diese Vorschrift ziele vor allem darauf ab,
die mitgliedstaatliche Anknüpfung des Wahlrechts an die Staatsangehörigkeit auf-
zuheben.73 Auch der EuGH hat den Bedeutungsgehalt des Art. 19 Abs. 2 EG/22

Abs. 2 AEUV ausdrücklich auf ein Diskriminierungsverbot beschränkt.74 Syste-
matisch wirkt Art. 39 Abs. 1 EGRC damit in dem mit „Bürgerrechte“ überschrie-
benen Titel V der Charta ein wenig als Fremdkörper, doch relativiert sich dieser

Eindruck im Hinblick auf Art. 39 Abs. 2 EGRC, in dem nicht nur Wahlrechts-
grundsätze verankert sind, sondern subjektive Wahlrechte garantiert werden.75 Im

Hinblick auf diese Gehalte des Art. 39 Abs. 2 EGRC ist eine Auslegung des

Art. 39 Abs. 1 EGRC als Freiheitsrecht überflüssig und auch systematisch nicht
überzeugend.

Insgesamt ist Art. 39 Abs. 1 EGRC deshalb als reines Gleichheitsgrundrecht zu 4454
verstehen. Es gebietet, Unionsbürger bei der Ausübung ihres aktiven und passiven

Wahlrechts zum Europäischen Parlament im Wohnsitzstaat mit den Angehörigen
dieses Staates gleich zu behandeln.

d) Schutzumfang

Das Gleichbehandlungsgebot gilt nicht nur für den Wahlakt selbst, sondern im 4455

Hinblick auf das Schutzgut des passiven Wahlrechts für das gesamte Verfahren,
also von der Kandidatenaufstellung über den Wahlkampf bis hin zur Ausübung
des Mandats.76

3. Ungleichbehandlung
und

Rechtfertigung

Eine Beeinträchtigung liegt vor, wenn ein Unionsbürger in dem Wohnsitzstaat, 4456
dessen Staatsangehörigkeit er nicht besitzt, bei den Wahlen zum Europäischen

Parlament schlechter behandelt wird als die Angehörigen dieses Staates. Er muss
bei der Ausübung des aktiven Wahlrechts wie etwa hinsichtlich des Wahlmindest-
alters oder des Verlusts des Wahlrechts denselben Bedingungen unterliegen. Glei-

71 ABl. 1993 L 329, S. 34.

72 3. Erwägungsgrund RL 93/109/EG.

73 4. Erwägungsgrund RL 93/109/EG.

74 EuGH, Rs. C-145/04, Slg. 2006, I-7917 (7984, Rn. 66; 7986 f., Rn. 76) – Spanien/Ver-
einigtes Königreich.

75 Näher dazu u. Rn. 4466 ff.

76 S.

Jarass, § 35 Rn. 5; Hobe, in: Tettinger/Stern, Art. 39 Rn. 26; Magiera, in: Meyer, Art. 39 Rn. 14.

1338 Kapitel 12 Bürgerrechte
ches gilt für das passive Wahlrecht. So müssen hier für die Staatsangehörigen wie
für die EU-Ausländer etwa dieselben Unvereinbarkeitsregelungen eingreifen.

4457

Gem. Art. 52 Abs. 2 EGRC erfolgt die Ausübung des Art. 39 Abs. 1 EGRC im

Rahmen der in Art. 19 Abs. 2 EG/22 Abs. 2 AEUV festgelegten Bedingungen und

Grenzen. Diese Bedingungen wurden in der RL 93/109/EG näher ausgestaltet.

Darin findet sich auch eine Ausnahmeregelung, die ausdrücklich eine Ungleichbe-
handlung erlaubt. Nach Art. 14 Abs. 1 RL 93/109/EG darf ein Mitgliedstaat, in
dem der Anteil an Unionsbürgern im Wahlalter, die dort ihren Wohnsitz haben,
ohne gleichzeitig Staatsangehörige dieses Staates zu sein, 20 % aller wahlberech-
tigten Bürger überschreitet, das aktive und passive Wahlrecht einschränken. Nach

Art. 14 Abs. 1 lit. a) RL 93/109/EG darf die Ausübung des aktiven Wahlrechts
daran geknüpft werden, dass der Unionsbürger für eine Mindestzeit, die höchstens
fünf Jahre betragen darf, seinen Wohnsitz in dem jeweiligen Mitgliedstaat hatte.

Für die Ausübung des passiven Wahlrechts darf diese Zeitspanne höchstens zehn

Jahre betragen (Art. 14 Abs. 1 lit. b) RL 93/109/EG).

4458

Hier erscheint eine Rechtfertigung möglich im Hinblick auf die nach wie vor
bestehende Rückkopplung des Wahlrechts an die Mitgliedstaaten. Denn auch nach
dem Reformvertrag sollen die Abgeordneten Vertreter der Unionsbürger der Mit-
gliedstaaten sein.77 Insoweit erscheint es zulässig, dass Mitgliedstaaten, die über
einen hohen Anteil an Unionsbürgern verfügen, die nicht die Staatsangehörigkeit
des Wohnsitzstaates besitzen, als Voraussetzung für das Wahlrecht eine besondere

Verbundenheit mit dem Wohnsitzstaat fordern. Wird diese Rückbindung an die

Mitgliedstaaten aufgeweicht, geht aber auch dieser Rechtfertigungsgrund verloren.

4. Vertragskonformität
a)

Unvereinbarkeit mit Art. 189 EG?

4459 Die Meinungen über die Verankerung des Wohnsitzprinzips in Art. 19 Abs. 2 EG
waren geteilt. Einerseits wurde die Regelung als Abbau möglicher Diskriminie-
rungen und damit als Beitrag zu größerer Wahlrechtsgleichheit begrüßt.78 Auch
wurde sie als erster Schritt für die Etablierung eines europäischen Wahlvolkes
bewertet.79

4460

Andererseits wurde die Möglichkeit der Wahl im Wohnsitzstaat auch als Bruch
des Prinzips in Art. 189 EG kritisiert.80 Danach setzt sich das Europäische Parla-
ment aus Vertretern der Völker der in der Gemeinschaft zusammengeschlossenen

Staaten zusammen.81 Diese Vorschrift spiegele die Zusammensetzung der Gemein-
schaft aus Staatsvölkern wider. Das Zusammenwachsen zu einem Gesamtvolk sei

77 Vgl. Art. 14 Abs. 2 S. 3 EUV: „Die Bürgerinnen und Bürger sind im Europäischen Par-
lament degressiv proportional, mindestens jedoch mit sechs Mitgliedern je Mitglied-
staat vertreten.“

78 Haag, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 19 EG Rn. 15.

79 Ress, ZEuS 1999, 219 (221).

80 M. Dürig, NVwZ 1994, 1180 (1181).

81 S. demgegenüber Art. 14 Abs. 2 S. 1 EUV: „Das Europäische Parlament setzt sich aus

Vertretern der Unionsbürgerinnen und Unionsbürger zusammen.“ Dazu u. Rn. 4464.

§ 1 Wahlrechte 1339
auch unter Berücksichtigung des fortschreitenden Integrationsprozesses in abseh-
barer Zeit nicht zu erwarten.82
b)

Autonome Auslegung des EG

Ein Spannungsverhältnis zwischen Art. 189 EG und dem Art. 19 Abs. 2 bzw. 4461

Art. 39 Abs. 1 EGRC besteht lediglich, wenn man den Verweis auf die Völker Eu-
ropas eng auslegt. Nur wenn man darin eine Bezugnahme auf das als homogene

Gruppe verstandene Volk eines jeden Mitgliedstaates sieht, ist damit das Wahl-
recht von nicht zu dieser Gruppe gehörigen Unionsbürgern nicht vereinbar.83 Die-
se Sichtweise liegt parallel zu der des BVerfG in der Maastricht-Entscheidung,
wonach (nur) die jeweiligen Staatsvölker die demokratische Legitimation vermit-
teln.84 Doch sind Normen des EG eigenständig auszulegen und nicht auf der

Grundlage eines nationalen Rechtsverständnisses.85 Der EuGH hat in der Rechts-
sache Spanien/Vereinigtes Königreich klargestellt, dass sich aus der Verwendung
des Begriffes „Volk“ keine eindeutigen Schlussfolgerungen ziehen lassen. Denn er
sei weder im Vertrag definiert, noch ergebe sich eine einheitliche Bedeutung aus
dessen Gebrauch in den Mitgliedstaaten.86

Betrachtet man Art. 189 EG losgelöst von einem solchen Vorverständnis, ist 4462
die enge Auslegung nicht zwingend. Denn darin ist nicht festgelegt, dass Wähler
und Gewählte die Staatsangehörigkeit desselben Mitgliedstaates haben müssen.87

Vielmehr kann der Verweis auf die Völker Europas auch so verstanden werden,
dass die Abgeordneten grundsätzlich Vertreter aller Völker sind und nicht nur die

Interessen des Volkes vertreten, von dem sie gewählt wurden.88 Von diesem Aus-
gangspunkt fügt sich die Gewährung des Wahlrechts im Wohnsitzstaat problemlos
ein bzw. erscheint sogar als notwendige Konsequenz.

c)

Unionsbürgerschaft als Prozess

Darüber hinaus ist Art. 19 Abs. 2 EG im Zusammenhang mit der Einführung der 4463

Unionsbürgerschaft zu sehen. Damit sieht der EG selbst einen auf Fortentwick-
lung ausgerichteten Prozess89 angestoßen, der auf die Bildung einer europäischen

82 M. Dürig, NVwZ 1994, 1180 (1181).

83 Der EuGH, Rs. 145/04, Slg. 2006, I-7917 (7985, Rn. 71) – Spanien/Vereinigtes König-
reich hält ein solches Verständnis gemeinschaftsrechtlich nicht für zwingend. Der Be-
griff des „Volks“ sei im Vertrag nicht definiert und könne in den verschiedenen Mit-
gliedstaaten und Sprachen der Union verschiedene Bedeutungen haben.

84 BVerfGE 89, 155 (186).

85 Vgl. zum Rechtfertigungsgrund des Schutzes der öffentlichen Sicherheit und Ordnung
im Rahmen der Grundfreiheiten EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (1350, Rn. 18/19) –

Van Duyn; Frenz, Europarecht 1, Rn. 943, 2833.

86 EuGH, Rs. C-145/04, Slg. 2006, I-7917 (7985, Rn. 71) – Spanien/Vereinigtes König-
reich; bestätigt in Rs. C-300/04, Slg. 2006, I-8055 (8079, Rn. 44) – Eman u. Sevinger.

87 Haag/ Bieber, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 189 EG Rn. 3

88 Haag/ Bieber, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 189 EG Rn. 2.

89 Vgl. Art. 22 EG Abs. 1 EG

1340 Kapitel 12 Bürgerrechte

Bürgergemeinschaft gerichtet ist.90 Das durch die Unionsbürgerschaft zwischen
den Angehörigen der Mitgliedstaaten geknüpfte rechtliche Band91 kann sein Ent-
wicklungspotenzial nur dann entfalten, wenn sich parallel dazu die Exklusivität
der durch die Staatsangehörigkeit in dem jeweiligen Mitgliedstaat vermittelten

Rechte abschwächt.92
d)

Änderungen durch den Reformvertrag

4464 Durch den Reformvertrag soll Art. 189 EG aufgehoben und durch Art. 14 Abs. 1
und 2 EUV ersetzt werden. Die in Art. 189 Abs. 1 EG verankerte Zusammenset-
zung des Europäischen Parlaments aus Vertretern der Völker wird aufgegeben.

Nach dem vorgesehenen Wortlaut des Art. 14 Abs. 2 EUV setzt sich das Europäi-
sche Parlament aus Vertretern der Unionsbürgerinnen und Unionsbürger zusam-
men. Parallel dazu formuliert der geplante Art. 14 Abs. 3 EUV zu den Wahlrechts-
grundsätzen: „Die Mitglieder des Europäischen Parlaments werden in allgemeiner,
unmittelbarer, freier und geheimer Wahl … gewählt.“ In Art. 190 Abs. 1 EG ist
demgegenüber von den „Abgeordneten der Völker der in der Gemeinschaft verei-
nigten Staaten im Europäischen Parlament“ die Rede. Der Reformvertrag zielt in-
soweit darauf ab, die derzeit noch bestehende Anknüpfung an die Bürger der Mit-
gliedstaaten aufzugeben. An ihre Stelle sollen die Unionsbürger als Legitimations-
subjekt treten. Dies erscheint als ein Schritt hin zur Etablierung eines europäischen

Wahlkörpers.93 Doch erforderte dies auch eine Änderung der Wahlmodalitäten.

Indes soll auch nach Art. 14 Abs. 2 S. 3 EUV die Anknüpfung an Wahlakte in den
einzelnen Mitgliedstaaten und die Zusammensetzung des Parlaments aus Vertre-
tern der Mitgliedstaaten unverändert bleiben.94

90 Haag/ Bieber, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 189 EG Rn. 2. Zur Prozesshaftigkeit der Europäischen Union s. auch BVerfGE 89, 155 (184 f.).

91 So BVerfGE 89, 155 (184). Im Hinblick auf die Gibraltar-Entscheidung des EuGH,

Rs. C-145/04, Slg. 2006, I-7917 – Spanien/Vereinigtes Königreich befürchtet Dörr, in: FS für Rengeling, 2008, S. 205 (213), dass der Unionsbürger als eigenständiges Legitimationssubjekt „abhanden gekommen“ ist.

92 Hobe, JZ 1994, 191 (193 f.) sieht demgegenüber eine Lösung in der Veränderung des durch das kommunale Wahlrecht von EG-Ausländern bereits gelockerten Staatsvolk-begriffs.

93 Zu diesem Begriff s. bereits o. Rn. 4442.

94 S. auch o. Rn. 4442.

§ 1 Wahlrechte 1341

5.

Prüfungsschema zu Art. 39 Abs. 1 EGRC

1. Schutzbereich

4465

a) Begünstigte: Unionsbürger mit Wohnsitz in anderem Mitgliedstaat als
dem der Staatsangehörigkeit
b) nur Gleichheits-, kein Freiheitsrecht
c) keine Gewährleistung eines Wahlrechts im Herkunftsstaat
d) weiter Schutzumfang: gesamtes Wahlverfahren bis Ausübung Mandat

2. Ungleichbehandlung

Vergleichsmaßstab: Staatsangehörige Wohnsitzstaat

3. Rechtfertigung

a) wegen Art. 52 Abs. 2 EGRC sekundärrechtliche Ausgestaltung maßgeb-
lich; z.B. Art. 14 Abs. 1 RL 93/109/EG
b) Verhältnismäßigkeit

III.

Wahlrechtsgrundsätze (Art. 39 Abs. 2 EGRC)

1.

Kongruenz mit den Anforderungen der EMRK

Nach Art. 39 Abs. 2 EGRC werden die Mitglieder des Europäischen Parlaments in 4466
allgemeiner, unmittelbarer, freier und geheimer Wahl gewählt. Damit geht die

Gewährleistung der Charta über das Primärrecht hinaus. Denn in Art. 190 Abs. 1

EG sind nur die Allgemeinheit und Unmittelbarkeit der Wahl festgelegt. Aller-
dings war die Einhaltung der Grundsätze der Freiheit und Geheimheit der Wahl
auch schon vor der Charta gängige Wahlpraxis, die durch die Charta lediglich
aufgenommen wurde. Gleichzeitig erfüllt die Charta damit die wegen Art. 52

Abs. 3 S. 1 EGRC zu beachtenden Anforderungen von Art. 3 des Zusatzprotokolls
zur EMRK, der dazu verpflichtet, freie und geheime Wahlen abzuhalten.95 Auch
der Direktwahlakt96 enthielt ursprünglich nur die beiden Grundsätze der allgemei-
nen und unmittelbaren Wahl, wurde aber durch den Ratsbeschluss 2002/772/EG,

Euratom97 nach dem Vorbild der EGRC geändert. Die durch den Reformvertrag
geplante Änderung des Art. 14 Abs. 3 EUV sieht die Garantie aller vier Wahl-
rechtsgrundsätze der Allgemeinheit, Unmittelbarkeit, Freiheit und Geheimheit vor.

95 Zur Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf die Wahlen zum Europäischen Parlament be-
reits o. Rn. 4422 f.

96 Beschl. 76/787/EGKS, EWG, Euratom, ABl. 1976 L 287 S. 1.

97 ABl. L 283, S. 1 (konsolidierte Fassung des Beschl. abgedruckt bei Hölscheidt, in: Grabitz/Hilf, vor der Kommentierung zu Art. 190 EGV); s. dazu o. Rn. 4435.

1342 Kapitel 12 Bürgerrechte

2.

Gewährleistung eines subjektiven Rechts

4467 Die Verwendung des Begriffs der Wahlrechtsgrundsätze98 könnte darauf hindeu-
ten, dass es sich hierbei auch im dogmatischen Sinne lediglich um Grundsätze99
und gerade nicht um subjektive Rechte handelt. Für die Auslegung sind aber die
systematische Stellung unter den starken Bürgerrechten sowie die Kongruenzklau-
sel des Art. 52 Abs. 3 EGRC zu beachten, wonach den Chartarechten die gleiche

Bedeutung und Tragweite zukommt wie den entsprechenden Normen der Konven-
tion. Trotz der Formulierung als objektiver Pflicht besitzt Art. 3 des Zusatzproto-
kolls zur EMRK subjektiv-rechtlichen Charakter,100 so dass auch Art. 39 Abs. 2

EGRC als Gewährleistung subjektiver Wahlrechte auszulegen ist.101

3. Grundrechtsträger

4468 Träger des Grundrechts sind die Unionsbürger und somit die Staatsangehörigen
der Mitgliedstaaten. Fraglich ist, inwieweit sich politische Parteien auf Art. 39

Abs. 2 EGRC berufen können.102 Nach dem Wortlaut ist Art. 39 Abs. 2 EGRC auf
natürliche Personen beschränkt.

4.

Schutzbereich, Beeinträchtigung und Rechtfertigung
a) Allgemeine

Wahl

4469 Der Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl gewährleistet, dass alle Unionsbürger
wählen können und gewählt werden dürfen.103 Insoweit handelt es sich um ein

Teilhaberecht.104 Das Wahlrecht muss von allen gleichermaßen unabhängig von

Wohnort oder Geschlecht ausgeübt werden können. Damit hat diese Teilgewähr-
leistung auch gleichheitsrechtlichen Charakter.105

4470

Ausnahmen sind aus zwingenden Gründen zulässig. Hieran sind die Beschrän-
kungen zu messen, die in den nationalen Wahlgesetzen für die Wahlen zum Euro-
päischen Parlament enthalten sind. Maßstab ist insoweit Art. 52 Abs. 1 EGRC.

98 Vgl. Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (28): „Art. 39

Absatz 2 gibt die Grundprinzipien für die Durchführung von Wahlen in einem demo-
kratischen System wieder.“

99 Schmittmann, Rechte und Grundsätze in der Grundrechtecharta, 2007, S. 44 ff., 81 ff.; ausführlich dazu allgemein o. Rn. 677 ff.

100 EGMR, Urt. vom 2.3.1987, Nr. 9267/81 (Rn. 50 f.), Ser. A 113 – Mathieu-Mohin u.

Clerfayt/Belgien; Urt. vom 11.6.2002, Nr. 25144/94 u.a. (Rn. 31), RJD 2002-IV – Sa-
dak u.a./Türkei; Grabenwarter, § 23 Rn. 90.

101 Jarass, § 35 Rn. 10; s. dazu bereits o. Rn. 4423.

102 Im deutschen Verfassungsrecht sind die Parteien als Träger der grundrechtsgleichen

Rechte aus Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG anerkannt, vgl. nur Trute, in: v. Münch/Kunig,

GGK II, Art. 38 Rn. 16.

103 Hobe, in: Tettinger/Stern, Art. 39 Rn. 28; Hölscheidt, in: Grabitz/Hilf, Art. 190 EGV

Rn. 13.

104 Allgemein zu Grundrechten als Teilhaberechten o. Rn. 327 ff.

105 Jarass, § 35 Rn. 15, s. bereits o. Rn. 4425.

§ 1 Wahlrechte 1343

Art. 3 des Zusatzprotokolls zur EMRK verbrieft nur die geheime und freie Wahl
und Art. 190 Abs. 1 EG setzt eine Wahl voraus, gewährleistet sie aber nicht selbst.

Art. 20 Abs. 2 lit. b) AEUV geht darüber ebenfalls nicht hinaus. Mögliche Ein-
schränkungen sind etwa die Festlegung eines Mindestwahlalters106 oder der Entzug
des Wahlrechts bei schweren Straftaten107 bzw. der Verlust durch die Anordnung
einer Betreuung.108 Dabei ist es Folge der mitgliedstaatsbezogenen Durchführung
der Wahl, dass die Allgemeinheit nur in dem jeweiligen Mitgliedstaat gewährleis-
tet sein muss. Insoweit stellt es keinen Verstoß gegen diesen Grundsatz dar, dass
etwa das Wahlalter in den Mitgliedstaaten unterschiedlich ist.109 Ändert sich nach
der Wahl die Zusammensetzung der Wahlberechtigten in einem Mitgliedstaat so
wie in Deutschland aufgrund der Wiedervereinigung, berührt dies die Rechtmä-
ßigkeit der Mandate der bereits gewählten Abgeordneten nicht.110
b) Unmittelbare

Wahl

Die Unmittelbarkeit der Wahl setzt voraus, dass die Abgeordneten des Europäi- 4471
schen Parlaments unmittelbar durch die Wähler bestimmt werden.111 Die Zuord-
nung der abgegebenen Stimme zu einem Wahlbewerber muss also ohne eine da-
zwischengeschaltete Instanz erfolgen.112 Dies ist auch bei einer Listenwahl der

Fall. Zwar kann hier die abgegebene Stimme nicht direkt einem bestimmten Kan-
didaten zugeordnet werden, doch ist der gewählte Kandidat in Abhängigkeit von
dem Wahlerfolg der anderen Listenkandidaten bestimmbar.113

Dagegen ist der Grundsatz der Unmittelbarkeit verletzt, wenn in den Wahlvor- 4472
gang wie etwa bei den Präsidentschaftswahlen in den USA Wahlmänner und -frau-
en zwischengeschaltet sind oder aber die Abgeordneten durch ein Wahlgremium
gewählt werden. Deshalb wäre auch eine Entsendung der Abgeordneten durch die
nationalen Parlamente unzulässig, wie dies in der Gemeinschaft bis zur ersten Di-
rektwahl 1979 der Fall war. Durchbrochen wurde dieser Grundsatz bislang im Zu-
sammenhang mit neuen Beitritten innerhalb der Wahlperiode. Dieser zeitlich be-
grenzte Verstoß ist aber aufgrund der besonderen Situation, die eine Entsendung
aufgrund von Wahlen nicht zuließ und eine Durchführung von Neuwahlen unver-
hältnismäßig machte, hinzunehmen.114 Keinen Verstoß stellte es auch dar, als der

Bundestag nach der Wiedervereinigung als Vertreter der neuen Bundesländer Be-

106 Gem. § 6 Abs. 1 Nr. 1 EuWG beträgt das Mindestwahlalter 18 Jahre.

107 Vgl. § 6a Abs. 1 Nr. 1 EuWG i.V.m. § 45 Abs. 1 und Abs. 5 StGB (Verlust des passi-
ven Wahlrechts durch Richterspruch bei Verurteilung wegen eines Verbrechens bzw.

des aktiven Wahlrechts, wenn die Strafnorm dies ausdrücklich erlaubt).

108 § 6a Abs. 1 Nr. 2 EuWG.

109 Jarass, § 35 Rn. 15; a.A. Huber, in: Streinz, Art. 190 EGV Rn. 10.

110 Eine Wahlanfechtung mit der Begründung, dass die Mandate der deutschen Abgeord-
neten nach der Wiedervereinigung wegen des Verstoßes gegen den Grundsatz der All-
gemeinheit der Wahl nichtig seien, hielt der Gerichtshof nicht für zulässig, vgl. EuGH,

Rs. C-25/92, Slg. 1993, I-473 (478 f., Rn. 12 ff.) – Miethke.

111 Jarass, § 35 Rn. 17.

112 Hobe, in: Tettinger/Stern, Art. 39 Rn. 30.

113 Jarass, § 35 Rn. 22; Magiera, in: Meyer, Art. 39 Rn. 26.

114 Haag/ Bieber, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 190 EG Rn. 13.

1344 Kapitel 12 Bürgerrechte
obachter in das Europäische Parlament entsandte. Da sie keinen Abgeordnetensta-
tus hatten, war auf sie der Unmittelbarkeitsgrundsatz nicht anwendbar.115
c) Freie

Wahl
aa) Umfassende Freiheit vor Zwang

4473 Bei dem Grundsatz der Freiheit der Wahl sind zwei Aspekte zu unterscheiden.

Zum einen schützt er vor jeder rechtlichen oder faktischen Beeinträchtigung der

Entscheidungsfreiheit beim Wahlvorgang. Insbesondere darf kein Zwang zur Wahl
eines bestimmten Kandidaten oder einer bestimmten Partei ausgeübt werden. Zum
anderen setzt eine freie Wahlentscheidung voraus, dass überhaupt eine Auswahl
zwischen mehreren Kandidaten getroffen werden kann.116
bb) Freiheit, nicht zu wählen?

4474 Fraglich ist, ob die in einigen Mitgliedstaaten bestehende Wahlpflicht117 mit der Wahlfreiheit vereinbar ist. Insoweit ist zunächst zu prüfen, ob die Wahlpflicht
überhaupt in den Schutzbereich dieses Grundsatzes eingreift. Dies wiederum ist
nur dann der Fall, wenn die Wahlfreiheit auch das Recht umfasst, von diesem

Recht gerade keinen Gebrauch zu machen. Für die anderen Grundrechte wie etwa
die Meinungsfreiheit ist eine solche negative Dimension anerkannt.118 Das Wahl-
recht und die Meinungsfreiheit sind eng miteinander verknüpft.119 Denn auch die

Wahlentscheidung ist das Ergebnis eines Meinungsbildungsprozesses bzw. dessen

Kundgabe. Insoweit umfasst das Recht der Freiheit der Wahl gem. Art. 39 Abs. 2

EGRC auch das Recht, nicht zu wählen.

cc) Rechtfertigung der Wahlpflicht

4475 Somit stellt die in einigen Mitgliedstaaten auch für die Wahlen zum Europäischen Parlament statuierte Wahlpflicht eine Beeinträchtigung des Art. 39 Abs. 2 EGRC
dar. Nach Art. 52 Abs. 2 EGRC sind die Grenzen maßgeblich, die der Vertrag für
entsprechende Gewährleistungen des Primärrechts setzt. In Art. 190 Abs. 1 EG
sind bislang lediglich die Grundsätze der Allgemeinheit und Unmittelbarkeit fest-
gelegt. Gleiches gilt für den auf der Grundlage von Art. 190 Abs. 1 EG erlassenen

Direktwahlakt.120 Doch enthält die zum 1.4.2004 in Kraft getretene Neufassung121

115 Haratsch, in: Heselhaus/Nowak, § 47 Rn. 34; a.A. Huber, in: Streinz, Art. 190 EGV

Rn. 12.

116 Haag/ Bieber, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 190 EG Rn. 14.

117 Eine Wahlpflicht besteht in den Mitgliedstaaten Belgien, Griechenland, Luxemburg
und Zypern, vgl. die Zusammenstellung bei Hölscheidt, in: Grabitz/Hilf, Art. 190 EGV

Rn. 32.

118 Vgl. Rn. 1800. Zur negativen Seite der deutschen Grundrechte ausführlich Hellermann, Die sogenannte negative Seite der Freiheitsrechte, 1993, S. 20 ff, 54 ff., 89 ff.

119 Zum Zusammenhang von Art. 38 Abs. 1 GG und Art. 5 Abs. 1 GG Frenz, ZRP 1994,

91 (91 f.) sowie ausführlich ders., Rechtstheorie 24 (1993), 513 (527 f.).

120 Beschl. 76/787/EGKS, EWG, Euratom, ABl. 1976 L 287, S. 1.

§ 1 Wahlrechte 1345
in Art. 1 Abs. 3 auch den Grundsatz der Wahlfreiheit. Die durch den Reformver-
trag vorgesehene Änderung des Art. 14 Abs. 3 EUV garantiert die Wahlfreiheit
auch auf Primärrechtsebene. Art. 8 Abs. 2 RL 93/109/EG122 überträgt in Anwen-
dung des Grundsatzes der Inländergleichbehandlung die in einem Mitgliedstaat
bestehende Wahlpflicht auch auf die Unionsbürger, die in diesem Land ihr Wahl-
recht ausüben wollen. Damit wird in der RL 93/109/EG zwar unmittelbar nur die

Wahlpflicht auf alle dort wählenden Unionsbürger übertragen, doch liegt dem eine
grundsätzliche Anerkennung der Wahlpflicht als einzelstaatliche Einschränkung
der Wahlfreiheit voraus.123

Da durch Art. 39 Abs. 2 EGRC in erster Linie die Mitgliedstaaten gebunden 4476
werden, weil sie die Wahlen zum Europäischen Parlament jedenfalls bis zu einer
europaweiten Regelung nach Art. 223 AEUV124 auf der Grundlage ihres nationalen

Wahlrechts durchführen, können sie diese auch durch nationale Rechtsvorschrif-
ten wie die Wahlgesetze einschränken.125 Das Erfordernis einer normativen Grund-
lage ergibt sich jedenfalls aus der Lückenfunktion nach Art. 52 Abs. 1 EGRC.126

Als ein die Wahlpflicht rechtfertigendes Gemeinwohlinteresse kann etwa das Ziel
herangezogen werden, durch eine hohe Wahlbeteiligung ein zu Mehrheitsentschei-
dungen fähiges Parlament zu bilden, das zur Vertretung der Unionsbürger in der

Lage ist.127 Dies entspricht auch der grundsätzlichen Zielsetzung des Art. 190

Abs. 1 EG/14 Abs. 3 EUV. Somit stellt die in einigen Mitgliedstaaten verankerte

Wahlpflicht eine gerechtfertigte Einschränkung des Grundsatzes der Wahlfreiheit
dar.128 Die EKMR hat die Wahlpflicht schon nicht als Eingriff in die Wahlfreiheit
bewertet, da Art. 3 des Zusatzprotokolls zur EMRK nicht die Freiheit zu wählen,
sondern die Freiheit der Wahlentscheidung garantiere.129
d) Geheime

Wahl

Eine geheime Wahl erfordert, dass der Einzelne seine Wahlentscheidung so tref- 4477
fen kann, dass Dritte keine Kenntnis davon erhalten können130 und daran ggf. ne-

121 Beschl. des Rates 2002/772/EG, Euratom vom 25.6.2002 und 23.9.2002, ABl. 2002

L 283, S. 1 (konsolidierte Fassung des Beschl. abgedruckt bei Hölscheidt, in: Grabitz/

Hilf, vor der Kommentierung zu Art. 190 EGV).

122 ABl. 1993 L 329, S. 34.

123 Haratsch, in: Heselhaus/Nowak, § 47 Rn. 35; Hobe, in: Tettinger/Stern, Art. 39 Rn. 22.

124 S.o.

Rn.

4421.

125 Vgl.

Jarass, § 6 Rn. 38.

126 S.o. Rn. 553 ff.

127 Vgl.

dazu

Frenz, ZRP 1994, 91 (94).

128 So im Ergebnis ohne nähere Erläuterung der Rechtfertigungsgründe auch Jarass, § 35

Rn. 18, 22; Haag/ Bieber, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 190 EG Rn. 14; unklar Magiera, in: Meyer, Art. 39 Rn. 27 (unvereinbar) und Rn. 17 (Wahlpflicht aufgrund

Art. 8 RL 93/109/EG, ABl. 1993 L 329, S. 34).

129 EKMR, Entsch. vom 22.4.1965, Nr. 1718/62, YB 8 (1965), 168 (172 f.) – X./Öster-
reich; krit. Grabenwarter, § 23 Rn. 103, der es dogmatisch für überzeugender hält, hier von einer gerechtfertigten Einschränkung auszugehen.

130 Haag/ Bieber, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 190 EG Rn. 16; Hölscheidt, in: Grabitz/Hilf, Art. 190 EGV Rn. 13; Jarass, § 35 Rn. 19.

1346 Kapitel 12 Bürgerrechte
gative Konsequenzen knüpfen. Damit sichert dieser Grundsatz letztlich die Frei-
heit der Wahlentscheidung.131 Ein Verstoß läge etwa dann vor, wenn die Wahllo-
kale nicht über Vorrichtungen gegen eine Einsichtnahme in die Wahlunterlagen
verfügen.132 Ein Rechtfertigungsgrund für Beeinträchtigungen dieses Grundsatzes
ist nicht erkennbar.

e)

Keine Gewährleistung der Wahlgleichheit

4478 Der Grundsatz der Wahlgleichheit fordert für das aktive Wahlrecht den gleichen

Zählwert und den gleichen Erfolgswert der abgegebenen Stimmen. Für das passive

Wahlrecht garantiert er die Chancengleichheit der Wahlbewerber.133 Eine Gewähr-
leistung der Gleichheit der Wahl fehlt in Art. 39 Abs. 2 EGRC ebenso wie auf der

Ebene des Primärrechts bzw. den Ausführungsregelungen. Dies spiegelt den Um-
stand wider, dass eine Erfolgswertgleichheit bei den Wahlen zum Europäischen

Parlament nach dem geltenden Verfahren nicht gewährleistet ist. Zum einen führt
die Regelung des Wahlverfahrens durch die Mitgliedstaaten und die daraus resul-
tierende Anwendung unterschiedlicher Wahlsysteme zu einem unterschiedlichen

Erfolgswert der abgegebenen Stimmen. Zum anderen ist die in dem Verteilungs-
schlüssel des Art. 190 Abs. 2 S. 1 EG festgelegte Anzahl der Abgeordneten, die in
einem Mitgliedstaat gewählt werden, nicht proportional zu dessen Größe. Das Ge-
meinschaftsrecht fordert dies auch nicht, sondern es schreibt in Art. 190 Abs. 2

S. 2 EG lediglich vor, dass „durch die Zahl der in jedem Mitgliedstaat gewählten

Abgeordneten eine angemessene Vertretung der Völker der in der Gemeinschaft
zusammengeschlossenen Staaten“ gewährleistet ist. Auch durch den Reformver-
trag ist keine Proportionalität vorgesehen. Die Unionsbürgerinnen und Unionsbür-
ger sollen nach Art. 14 Abs. 2 S. 3 EUV im Europäischen Parlament degressiv pro-
portional, mindestens aber mit sechs Abgeordneten je Mitgliedstaat vertreten sein.

Danach sind die größeren Staaten im Verhältnis zu den kleineren mit weniger Ab-
geordneten vertreten.

4479

Gleichwohl wird in Teilen der Lit. von der Geltung eines europarechtlichen

Grundsatzes der Wahlrechtsgleichheit ausgegangen. Dies wird aus dem Demokra-
tieprinzip (Art. 6 Abs. 1 EU/2 EUV), aus dem Gleichheitsgrundsatz (Art. 12 EG/

18 AEUV) und auch aus Art. 3 des Zusatzprotokolls zur EMRK hergeleitet.134 Da-
rin ist zwar auch nur die Abhaltung freier und geheimer Wahlen garantiert. Jedoch
wird aus dem Zusammenhang mit dem Diskriminierungsverbot des Art. 14 EMRK
auch ein Gebot der Wahlrechtsgleichheit gefolgert.135

4480

Soweit für diese Argumentation die Rechtsprechung des EGMR herangezogen
wird, hat der Gerichtshof aus Art. 3 des Zusatzprotokolls zur EMRK gerade keine

131 Jarass, § 35 Rn. 19.

132 Haag/ Bieber, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 190 EG Rn. 16.

133 Hobe, in: Tettinger/Stern, Art. 39 Rn. 36; Magiera, in: Meyer, Art. 39 Rn. 29.

134 Magiera, in: Meyer, Art. 39 Rn. 22, 29; Huber, in: Streinz, Art. 190 EGV Rn. 14; Haag/ Bieber, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 190 EG Rn. 15 (aber ohne nähere Begründung); Lenz, Ein einheitliches Wahlverfahren für die Wahl des Europäischen

Parlaments, 1995, S. 121 ff., 143 ff., 247 ff.

135 Huber, in: Streinz, Art. 190 EGV Rn. 14; Jarass, § 35 Rn. 16.

§ 1 Wahlrechte 1347

Erfolgswertgleichheit der Stimmen bzw. eine Erfolgschancengleichheit aller Kan-
didaten abgeleitet. Er hat lediglich festgestellt, dass alle Bürger bei der Ausübung
ihres aktiven und passiven Wahlrechts gleichzubehandeln sind.136 Dieser Aspekt
gehört jedoch in den Schutzbereich des Grundsatzes der Allgemeinheit der Wahl
und ist keine Ausprägung des Grundsatzes der Wahlgleichheit.137

Bei einer Betrachtung der Verfassungen der Mitgliedstaaten138 kann angesichts 4481
der stark unterschiedlichen Anforderungen und Wahlsysteme hier schwerlich von
einem einheitlichen Grundsatz gesprochen werden.139 Schließlich kann durch den

Rückgriff auf allgemeine Grundsätze nicht eine bewusste Entscheidung des Pri-
märrechts, nämlich auf eine Verankerung des Grundsatzes der Wahlgleichheit zu
verzichten, verdrängt werden.140 Insgesamt ist damit festzustellen, dass weder die

EGRC noch das primäre Gemeinschaftsrecht den Grundsatz der Wahlrechtsgleich-
heit gewährleisten.141

136 EGMR, Urt. vom 2.3.1987, Nr. 9267/81 (Rn. 54), Ser. A 113 – Mathieu-Mohin u.

Clerfayt/Belgien.

137 In diese Richtung auch Grabenwarter, § 23 Rn. 100; Meyer-Ladewig, EMRK, Art. 3

ZP erwähnt den Grundsatz der Wahlrechtsgleichheit in seiner Kommentierung gar
nicht.

138 Daraus die Wahlgleichheit ableitend etwa Huber, in: Streinz, Art. 190 EGV Rn. 14.

139 Insoweit
sieht

Huber, in: Streinz, Art. 190 EGV Rn. 14 auch nur einen allerdings nicht
näher konkretisierten „Mindeststandard“ gesichert.

140 Insoweit hegt auch Jarass, § 35 Rn. 16 Zweifel an der Existenz eines Gleichheitsgrundsatzes.

141 Vgl. auch Hobe, in: Tettinger/Stern, Art. 39 Rn. 40, der die Existenz eines europäischen Wahlrechtsprinzips der Gleichheit der Wahl für „sehr zweifelhaft“ hält. Jarass,

§ 35 Rn. 16 sieht bei Fortbestehen der derzeitigen Ungleichheit der Wahlen zum Euro-
päischen Parlament die Gefahr eines Verstoßes gegen Art. 79 Abs. 3 GG.

1348 Kapitel 12 Bürgerrechte

5.

Prüfungsschema zu Art. 39 Abs. 2 EGRC

4482

1. Schutzbereich

- Grundrechtsträger:

Unionsbürger

- subjektiv-rechtliche Gewährleistung von Wahlrechten

- Allgemeinheit der Wahl: alle Unionsbürger dürfen wählen/gewählt wer-
den

- Unmittelbarkeit der Wahl: Bestimmung der Abgeordneten unmittelbar
durch Wahlen ohne dazwischengeschaltete Instanz

- Freiheit der Wahl: keine rechtliche oder faktische Beeinträchtigung;
auch negative Dimension (Freiheit, nicht zu wählen)

- Geheimheit der Wahl: Schutz vor Kenntnisnahme durch Dritte

- nicht: Gleichheit der Wahl, so dass Disproportionalität Abgeordnete
pro Mitgliedstaat unbeachtlich

2. Beeinträchtigung

- Allgemeinheit:

z.B.

Mindestwahlalter

- Unmittelbarkeit: z.B. Wahlmänner

- Wahlfreiheit: in einigen Mitgliedstaaten vorgesehene Wahlpflicht

- Geheimheit: z.B. Fehlen von Wahlkabinen

3. Rechtfertigung

- über

Art. 52 Abs. 2 EGRC primärrechtliche Ausgestaltung maßgeblich;

Verweis auf Sekundärrecht: Ausgestaltung in Wahlgesetzen der Mit-
gliedstaaten

- Verhältnismäßigkeit (bezogen auf Gemeinwohlinteresse der Union)

z.B. für Wahlpflicht: Gemeinwohlinteresse an mehrheitsfähigem Par-
lament

B. Kommunalwahlrecht (Art. 40 EGRC)

I. Grundlagen

1. Genese

4483 Die Formulierung des Art. 40 EGRC ist an die des Art. 19 Abs. 1 EG/22 Abs. 1

AEUV angelehnt. Der Wortlaut wurde lediglich vereinfacht, der Verweis auf die
sekundärrechtliche Ausgestaltung weggelassen. Eine Änderung des rechtlichen

Gehalts ist damit nicht verbunden.142 Da das kommunale Wahlrecht bereits Be-
standteil des Primärrechts war, erfolgte die Eingliederung in die Charta ohne gro-
ße Diskussionen.

4484

Auseinandersetzungen gab es aber zu der Frage, ob über die Unionsbürger hi-
naus auch anderen Ausländern das kommunale Wahlrecht eingeräumt werden soll-

142 Hobe, in: Tettinger/Stern, Art. 39 Rn. 3.

§ 1 Wahlrechte 1349
te. Dies wurde mit dem Hinweis abgelehnt, dem Konvent stehe es nicht zu, über
das nur Unionsbürger berechtigende geltende Primärrecht hinaus Rechte zu schaf-
fen.143

2. Primärrecht

Im Zusammenhang mit dem dauerhaften Zuzug von ausländischen Arbeitskräften 4485
entstand schon in den siebziger Jahren die Idee eines kommunalen Wahlrechts für

Bürger der Europäischen Gemeinschaft.144 Das nunmehr in Art. 19 Abs. 1 EG/22

Abs. 1 AEUV verankerte kommunale Wahlrecht wurde aber erst im Zuge der Ein-
führung der Unionsbürgerschaft durch den Vertrag von Maastricht aufgenom-
men145 und stellte anders als das Wahlrecht zum Europäischen Parlament eine ech-
te Neuerung dar. Damit wurde den Unionsbürgern eine neue Dimension politi-
scher Teilhabe eröffnet, die nicht auf Partizipation auf Gemeinschaftsebene ausge-
richtet war, sondern auf Mitwirkung an der Ausübung nationaler Hoheitsgewalt.146

Diese Teilhabe wurde nicht unmittelbar durch den Vertrag eingeräumt. Die Mit- 4486
gliedstaaten wurden vielmehr verpflichtet, diese durch ensprechende Normsetzung
zu ermöglichen.147 Nach Art. 19 Abs. 1 EG/22 Abs. 1 AEUV hat jeder Unionsbür-
ger mit Wohnsitz in einem Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er nicht be-
sitzt, in dem Mitgliedstaat, in dem er seinen Wohnsitz hat, das aktive und passive

Wahlrecht bei Kommunalwahlen, wobei für ihn dieselben Bedingungen gelten wie
für die Angehörigen des jeweiligen Mitgliedstaates. Die nähere Ausgestaltung die-
ser Gleichbehandlung erfolgt nach Art. 19 Abs. 1 S. 2 EG/22 Abs. 1 S. 2 AEUV
durch das Sekundärrecht.

3. Sekundärrecht
a) Bedeutung

Die Ausgestaltung erfolgte durch die RL 94/80/EG148, die als vertraglich vorgese- 4487
hene notwendige Ausgestaltung von Art. 19 Abs. 1 EG/22 Abs. 1 AEUV wegen

Art. 52 Abs. 2 EGRC bei der Auslegung des Art. 40 EGRC zu beachten ist.149 Die

Richtlinie verfolgte nicht das Ziel, die Wahlrechtsordnungen der Mitgliedstaaten

143 Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 202, 314.

144 Vgl. zur Entstehungsgeschichte Schunda, Das Wahlrecht von Unionsbürgern bei Kom-
munalwahlen in Deutschland, 2003, S. 17 ff.

145 Damaliger Art. 8b Abs. 1 EG.

146 Degen, DÖV 1993, 749 (753); Schrapper, DVBl. 1995, 1167 (1168).

147 Je nach Staatsaufbau und Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen konnten die Mit-
gliedstaaten diese Verpflichtung nicht selbst umsetzen. So musste etwa in Deutschland
die Umsetzung durch die Bundesländer erfolgen. Dazu u. Rn. 4501 ff.

148 Des Rates vom 19.12.1994 über die Einzelheiten der Ausübung des aktiven und passi-
ven Wahlrechts bei den Kommunalwahlen für Unionsbürger mit Wohnsitz in einem

Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit sie nicht besitzen, ABl. L 368, S. 38; zuletzt
geändert durch RL 2006/106/EG, ABl. 2006 L 363, S. 409.

149 S.o. Rn. 461 sowie u. Rn. 4818 ff. m.w.N. auch zur Gegenansicht.

1350 Kapitel 12 Bürgerrechte
zu harmonisieren. Vielmehr wollte sie die Bedingung der Staatsangehörigkeit als

Voraussetzung für die Gewährung des kommunalen Wahlrechts aufheben.150 Bei
der Ausgestaltung des Wahlrechts verblieb deshalb für die zuständigen Gesetzge-
bungsorgane ein gewisser Spielraum.

b)

Begriff der Kommunalwahl
aa) Bestimmung eines Vertretungsorgans auf der Grundstufe

4488 Der in Art. 19 Abs. 1 EG/22 Abs. 1 AEUV verwendete Begriff der Kommunal-
wahl wird in Art. 2 Abs. 1 lit. a) und b) RL 94/80/EG näher definiert. Dies war
notwendig, weil die Kommunalverwaltung der Mitgliedstaaten sehr unterschied-
lich strukturiert ist und deshalb auch der Begriff der Kommunalwahl keinen iden-
tischen Gehalt aufweist. Diese Unterschiede erforderten eine einheitliche Termi-
nologie.

4489

Nach Art. 2 Abs. 1 lit. b) RL 94/80/EG müssen Kommunalwahlen allgemeine,
unmittelbare Wahlen sein. Sie müssen auf die Bestimmung eines Vertretungsor-
gans abzielen und, falls das nationale Recht dies so regelt, auch den Leiter und die

Mitglieder eines daneben bestehenden Exekutivorgans bestimmen.

4490

Bezugsobjekt ist dabei eine lokale Gebietskörperschaft der Grundstufe. Art. 2

Abs. 1 lit. a) RL 94/80/EG definiert diese als Verwaltungseinheiten, die nach Maß-
gabe der einzelstaatlichen Vorschriften in allgemeiner, unmittelbarer Wahl gewähl-
te Organe besitzen und auf der Grundstufe der politischen und administrativen

Organisation für die Verwaltung bestimmter lokaler Angelegenheiten unter eige-
ner Verantwortung zuständig sind. Im Anhang der RL 94/80/EG ist für jeden Mit-
gliedstaat festgelegt, welche Körperschaften dazu gehören. In Deutschland handelt
es sich namentlich um die kreisfreien Städte, Stadtkreise, Kreise und Gemein-
den.151
bb) Keine Einbeziehung kommunaler Abstimmungen

4491 Unter den Begriff der Wahlen können die in zahlreichen Gemeinde- und Kreis-
ordnungen vorgesehenen Abstimmungen in Form von Bürgerentscheiden nicht
subsumiert werden, da sie nicht der Bestimmung von Mandatsträgern dienen, son-
dern der Entscheidung von Sachfragen.152 Europarechtlich sind die Landesgesetz-

150 4. Erwägungsgrund RL 94/80/EG.

151 Hinzu kommen noch die Bezirke in den Stadtstaaten Berlin und Hamburg sowie die

Stadtgemeinde Bremen. Es fehlen höhere Kommunalverbände wie etwa die bayeri-
schen Bezirke oder die Verbandsgemeinden in Rheinland-Pfalz. Für Letztere wird eine
analoge Anwendung vertreten, da sie Aufgaben wahrnehmen, die in anderen Bundes-
ländern den Städten und Kreisen zugewiesen sind, vgl. Schrapper, DVBl. 1995, 1167

(1170); Hasselbach, ZG 1997, 49 (52 f.) sowie Pieroth/ Schmülling, DVBl. 1998, 365

(366).

152 Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 19 EGV Rn. 11; Schrapper, DVBl. 1995, 1167 (1170); Pieroth/ Schmülling, DVBl. 1998, 365 (367).

§ 1 Wahlrechte 1351
geber zwar nicht daran gehindert, entsprechende Regelungen einzuführen,153 doch
ist in der Lit. umstritten, ob dies mit deutschem Verfassungsrecht vereinbar ist.154
c)

Voraussetzungen für die Ausübung des Wahlrechts

Art. 3 RL 94/80/EG regelt die Voraussetzungen für die Ausübung des aktiven und 4492
passiven Kommunalwahlrechts. Die betreffende Person muss Unionsbürger sein

(Art. 3 lit. a) RL 94/80/EG). Im Übrigen richtet sich die Wahlberechtigung nach
den Vorschriften, die im Wohnsitzstaat für die eigenen Staatsangehörigen gelten

(Art. 3 lit. b) RL 94/80/EG).

In vielen Mitgliedstaaten ist es üblich, das Wahlrecht an eine Mindestwohndau- 4493
er im jeweiligen Staatsgebiet und der jeweiligen Gebietskörperschaft zu knüpfen.

Diese Regelungen sollen verhindern, dass eine Wohnsitznahme nur erfolgt, um
das Stimmrecht ausüben zu können.155 Diese Regelungen werden durch Art. 4

Abs. 1 und Abs. 3 RL 94/80/EG ausdrücklich erlaubt, ohne dass die Richtlinie
selbst eine Mindestaufenthaltsdauer statuiert.

Nach Art. 7 Abs. 1 RL 94/80/EG ist die Eintragung in das Wählerverzeichnis 4494
von der Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung abhängig.156 In Mitglied-
staaten ohne Wahlpflicht kann die Eintragung gem. Art. 7 Abs. 3 RL 94/80/EG
auch von Amts wegen vorgenommen werden.

d)

Einschränkungen des passiven Wahlrechts

Zwar gilt auch für das passive Wahlrecht gem. Art. 9 Abs. 1 RL 94/80/EG der 4495

Grundsatz der Gleichbehandlung. Jedoch sind hier eine Reihe von Durchbrechun-
gen vorgesehen. So können die Mitgliedstaaten für Kandidaten aus anderen Mit-
gliedstaaten einen Ausschluss von der Wählbarkeit vorsehen, wenn ein solcher
nach dem Recht des Herkunftsstaates angeordnet ist. Damit sollte der politischen

Bedeutung des Amtes eines kommunalen Mandatsträgers Rechnung getragen wer-
den.157
e)

Beschränkungen für kommunale Leitungsämter

Eine spezifische Einschränkung des passiven Wahlrechts erlaubt Art. 5 Abs. 3 RL 4496

94/80/EG. Danach dürfen die Mitgliedstaaten die Wählbarkeit in exekutive Lei-
tungsfunktionen an die Voraussetzung der Staatsangehörigkeit des Wohnsitzstaa-
tes knüpfen. Dies gilt auch für die vertretungsweise Wahrnehmung (Art. 5 Abs. 3

UAbs. 2 RL 94/80/EG). Aus der Vorschrift selbst geht nicht hervor, ob diese Aus-

153 Vgl. etwa §§ 26, 21 Abs. 2 GO NRW i.V.m. § 7 KWahlG NRW.

154 Teilweise wird darin ein Verstoß gegen Art. 20 Abs. 1 S. 2 GG gesehen, so Burkholz, DÖV 1995, 816 ff.; a.A. Engelken, NVwZ 1995, 432 ff.; Zuleeg, in: FS für Schefold, 2001, S. 117 (123).

155 Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 19 EGV Rn. 12.

156 Darin liegt eine Ungleichbehandlung mit den Inländern, die von Amts wegen in die

Wählerverzeichnisse aufgenommen werden. Deshalb wird die Vereinbarkeit dieser Re-
gelung mit Art. 19 Abs. 1 EG teilweise bezweifelt, vgl. Hasselbach, ZG 1997, 49 (54).

157 Vgl. 8. Erwägungsgrund RL 94/80/EG.

1352 Kapitel 12 Bürgerrechte
schlussmöglichkeit nur für die Direktwahl in solche Ämter oder auch für die mit-
telbare Wahl aus der Mitte eines kommunalen Vertretungsorgans heraus eingreift.

Art. 1 Abs. 1 macht i.V.m. Art. 2 Abs. 1 lit. b) RL 94/80/EG deutlich, dass diese

Option nur für die unmittelbar durch die Kommunalwahlen besetzten Leitungsäm-
ter gilt. Für Intraorganwahlen sind die Mitgliedstaaten deshalb bei der Abfassung
entsprechender kommunalverfassungs- bzw. beamtenrechtlicher Regelungen sogar
völlig frei.158

4497

Von der vorgesehenen Ausschlussmöglichkeit haben die Bundesländer Bayern
und Sachsen Gebrauch gemacht. Nach Art. 39 BayGLKrWG ist zum Landrat oder

Bürgermeister nur wählbar, wer Deutscher i.S.d. Art. 116 GG ist. Gleiches gilt
gem. §§ 45, 49 Abs. 1 SächsGemO in Sachsen.

4498

In Teilen der Lit. wird die Regelung des Art. 5 Abs. 3 RL 94/80/EG teilweise
als Verstoß gegen Art. 19 Abs. 1 EG/22 Abs. 1 AEUV bewertet. Sie stelle eine

Ausnahmeregelung im Sinne dieser primärrechtlichen Ermächtigungsnorm dar,
ohne dass die erforderliche Sondersituation in dem Mitgliedstaat vorliege.159 Der

BayVerfGH hat diese Sonderlage darin gesehen, dass die Ämter des Bürgermeis-
ters oder Landrats mit der Ausübung staatlicher Exekutivgewalt verbunden sind.160

Damit erscheint die Situation parallel zu den Ausnahmeklauseln für die Personen-
freizügigkeit, die dort aber mit einem solchen Tatbestand genannt sind.161 Indes
knüpft weder Art. 5 Abs. 3 RL 94/80/EG selbst an eine solche Sonderlage an noch
liegt eine solche im Hinblick auf die Bürgermeister- bzw. Landratswahlen in Bay-
ern und Sachsen im Vergleich zu anderen Mitgliedstaaten vor.162 Die RL 94/80/EG
selbst behandelt Art. 5 Abs. 3 gar nicht als Ausnahmeregelung. Nach Wortlaut
und Systematik wird von der Ermächtigung in Art. 19 Abs. 1 EG/22 Abs. 1 AEUV
nur in Art. 12 RL 94/80/EG Gebrauch gemacht.

4499

Inhaltlich stellt aber auch Art. 5 Abs. 3 RL 94/80/EG eine Ausnahme von der

Gleichbehandlung beim kommunalen Wahlrecht dar.163 Denn wenn Unionsbürger
von der Wahl zu bestimmten kommunalen Ämtern ausgeschlossen sind, werden
sie im Verhältnis zu den Staatsangehörigen des Wohnsitzstaates ungleich behan-
delt. Obwohl also erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieser Regelung an-
gebracht sind, wird sie mangels eines bislang fehlenden Verdikts des EuGH in der

Praxis als wirksam behandelt.164

158 Schrapper, DVBl. 1995, 1167 (1171).

159 Hasselbach, ZG 1997, 49 (56 f.); Pieroth/ Schmülling, DVBl. 1998, 365 (367).

160 BayVerfGH, BayVBl. 1997, 495 (497).

161 Dazu näher m.w.N. Frenz, Europarecht 1, Rn. 1341 f., 1977 ff.

162 Pieroth/ Schmülling, DVBl. 1998, 365 (367).

163 Es ist auch fraglich, ob ein solcher Ausschluss überhaupt von dem Begriff der Aus-
nahmeregelung in Art. 19 Abs. 1 EG gedeckt ist. Abl. Degen, DÖV 1993, 749 (756),
der darunter nur abw. Sonderregelungen für die Modalitäten der Wahlrechtsausübung
fassen will.

164 So

Pieroth/ Schmülling, DVBl. 1998, 365 (368).

§ 1 Wahlrechte 1353
f) Ausnahmeregelung

Nach Art. 12 RL 94/80/EG sind Beschränkungen des Wahlrechts bei einem Anteil 4500
von mehr als 20 % Unionsbürgern im Wahlalter in einem Mitgliedstaat zulässig.

Diese Vorschrift ist parallel zu Art. 14 RL 93/109/EG165, die als Vorbild diente.166

Damit wird dem hohen Anteil an Unionsbürgern in Luxemburg Rechnung getra-
gen. Art. 12 Abs. 1 lit. a) und b) RL 93/109/EG erlauben es, das aktive und passi-
ve Wahlrecht von einer Mindestaufenthaltsdauer abhängig zu machen.

4.

Umsetzung auf der nationalen Ebene
a)

Umsetzung durch die Länder

Richtlinien richten sich gem. Art. 249 Abs. 3 EG/288 Abs. 3 AEUV an die Mit- 4501
gliedstaaten. Diese Vorschrift regelt aber nicht, welche Organe innerhalb des Mit-
gliedstaates die Umsetzung konkret vornehmen. Dies hängt von den jeweiligen
innerstaatlichen Kompetenzvorschriften ab. In Deutschland fällt gem. Art. 30, 70

Abs. 1 GG die Gestaltung des Kommunalwahlrechts in die ausschließliche Ge-
setzgebungskompetenz der Länder. Insoweit war der Bund verpflichtet, für eine
fristgerechte und richtlinienkonforme Umsetzung der RL 94/80/EG167 durch die

Länder zu sorgen.168 Alle Bundesländer haben entsprechende Regelungen in ihre

Kommunalwahlgesetze aufgenommen.169 Von der Möglichkeit, die Wählbarkeit in
kommunale Spitzenämter auf deutsche Staatsangehörige zu beschränken, haben

Bayern170 und Sachsen171 Gebrauch gemacht.172
b) Verfassungsrechtliche

Voraussetzungen

Dem Inkrafttreten der RL 94/80/EG über Kommunalwahlen im Januar 1995 war 4502
in Deutschland eine lebhafte Diskussion um die Einführung eines Kommunal-
wahlrechts für Ausländer vorausgegangen.173 Das BVerfG entschied diesen Streit
und erklärte 1990 die Einführung des kommunalen Ausländerwahlrechts in Schles-

165 ABl. 1993 L 329, S. 34.

166 Schrapper, DVBl. 1995, 1167 (1171).

167 ABl. 1994 L 368, S. 38; zuletzt geändert durch RL 2006/106/EG, ABl. 2006 L 363,

S. 409.

168 EuGH, Rs. 96/81, Slg. 1982, 1791 (1804 f., Rn. 12) – Kommission/Niederlande; Rs.

97/81, Slg. 1982, 1819 (1833, Rn. 12) – Kommission/Niederlande; Rs. 227-230/85,

Slg. 1988, 1 (11, Rn. 9) – Kommission/Belgien.

169 Vgl. den Überblick bei Schunda, Das Wahlrecht von Unionsbürgern bei Kommunal-
wahlen in Deutschland, 2003, S. 282 ff.

170 Art. 39 Abs. 1 BayGLKrWG.

171 § 49 Abs. 1 SächsGemO.

172 Dies wird in Teilen der Lit. für gemeinschaftsrechtswidrig gehalten, näher dazu o.

Rn. 4498 f.

173 Vgl. die Literaturnachweise bei Schunda, Das Wahlrecht von Unionsbürgern bei Kommunalwahlen in Deutschland, 2003, S. 108 f.

1354 Kapitel 12 Bürgerrechte
wig-Holstein174 und in Hamburg175 für verfassungswidrig.176 Danach ist der Volks-
begriff in Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG und Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG gleich und umfasst
nur die deutschen Staatsangehörigen. Es sei eben dieses Volk, das nach Art. 20

Abs. 2 S. 2 GG in Wahlen und Abstimmungen Staatsgewalt ausübe.177 In einem
obiter dictum hat das BVerfG aber angemerkt, dass dies die Einführung eines

Kommunalwahlrechts für Ausländer auf europäischer Ebene nicht ausschließe. In-
soweit sei eine Verfassungsänderung erforderlich, der Art. 79 Abs. 3 GG nicht
entgegenstehe.178

4503

In Reaktion auf diese Entscheidung des BVerfG und auch, um die Unterzeich-
nung des Maastrichter Vertrages verfassungsrechtlich abzusichern, wurde 1992

Art. 28 Abs. 1 S. 3 GG aufgenommen.179 Danach sind bei Wahlen in Kreisen und

Gemeinden auch Personen, die die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der

Europäischen Gemeinschaft besitzen, nach Maßgabe des Rechts der Europäischen

Gemeinschaft wahlberechtigt und wählbar.

5. Bedeutung
a)

Entkoppelung von Staatsangehörigkeit und Wahlrecht

4504 Seit der französischen Revolution und insbesondere seit dem Ende des 19. Jahr-
hunderts hat sich eine Verknüpfung des Wahlrechts mit der Staatsangehörigkeit
herausgebildet.180 Das politische Teilhaberecht wurde an die Voraussetzung ge-
knüpft, dass der Einzelne auch durch das Band der Staatsangehörigkeit mit dem
jeweiligen Staat verknüpft war. Ausländer waren damit von diesem Recht ausge-
schlossen.

4505

Dieses Regelungssystem wurde durch die Einführung des Kommunalwahlrechts
für Unionsbürger durchbrochen. Dieser Schritt wurde als historische Neuerung181

174 Dieses sollte aus Gründen der Gegenseitigkeit allerdings auf die Angehörigen der Staa-
ten Dänemark, Irland, Niederlande, Norwegen, Schweden und Schweiz beschränkt
sein, vgl. den Gesetzeswortlaut bei BVerfGE 83, 37 (39).

175 Gegenstand war konkret das Ausländerwahlrecht zu den Bezirksversammlungen des

Stadtstaats Hamburg.

176 BVerfGE 83, 37 (50 ff.) – Schleswig-Holstein; 83, 60 (71 ff.) – Hamburg. Das in Bre-
men eingeführte Ausländerwahlrecht wurde nach der Entscheidung des BVerfG vom

Bremischen Staatsgerichtshof für verfassungswidrig erklärt, StGH Bremen, DVBl.

1991, 1075.

177 BVerfGE 83, 37 (53 ff.).

178 BVerfGE 83, 37 (59). Dies wird vom BVerfG allerdings nur apodiktisch festgestellt
und nicht näher hergeleitet. Zur Kritik daran vgl. Stöcker, Der Staat 30 (1991), 259

(260 f.); Dreier, in: ders., GG-Kommentar, Art. 20 II Rn. 48; v. Simson/ Schwarze, Europäische Integration und Grundgesetz, 1992, S. 44 f., 55; Zuleeg, in: FS für Schefold, 2001, S. 117 (119).

179 Vgl. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 21.12.1992, BGBl. I 1992 S. 2086.

180 Schönberger, Unionsbürger, 2005, S. 433 f.; Quaritsch, DÖV 1983, 1 (1); Hobe, Der Staat 32 (1993), 245 (251 ff.).

181 Schunda, Das Wahlrecht von Unionsbürgern bei Kommunalwahlen in Deutschland,

2003, S. 51; Hasselbach, ZG 1997, 49 (49).

§ 1 Wahlrechte 1355
und gleichzeitig als Kernstück der Unionsbürgerschaft bewertet.182 Bei näherer

Betrachtung relativiert sich die Bedeutung dieser Veränderung ein Stück weit.

Denn die Anknüpfung des Wahlrechts an die Staatsangehörigkeit wird nicht völlig
aufgegeben, sondern auf eine andere Ebene, nämlich die der Unionsbürgerschaft,
verschoben.183 Die Änderung besteht also darin, dass nicht mehr die Staatsangehö-
rigkeit des Wohnsitzstaates erforderlich ist, sondern die Staatsangehörigkeit eines

Mitgliedstaates der Union ausreicht.

b)

Veränderung des nationalen Legitimationssubjekts?

Teilweise wurde als Folge der Einführung des Kommunalwahlrechts für Unions- 4506
bürger eine Veränderung des Begriffes des Staatsvolks i.S.d. Art. 20 Abs. 2 S. 1

GG festgestellt.184 Das Legitimationssubjekt ist nach dieser Auffassung nicht mehr
das sich aus den deutschen Staatsangehörigen zusammensetzende Staatsvolk, son-
dern wird erweitert um die wahlberechtigten Unionsbürger.

Dagegen wird eingewandt, dass eine solche Änderung im Rahmen einer Ände- 4507
rung des Wortlauts sichtbar gemacht worden wäre.185 Der Volksbegriff sei unver-
ändert geblieben, geändert habe sich jedoch das Alleinstellungsmerkmal des Vol-
kes als Legitimationssubjekt im Rahmen des Demokratieprinzips auf kommunaler

Ebene. Hier werde die Staatsgewalt nicht mehr nur durch das deutsche Staatsvolk
legitimiert, sondern auch durch die wahlberechtigten Unionsbürger.186

Berücksichtigt man die zentrale Bedeutung, die dem Begriff des Staatsvolks in 4508
der Rechsprechung des BVerfG zum Demokratieprinzip zukommt,187 so spricht
dies gegen einen Verfassungswandel,188 der sich nicht im Wortlaut ausdrückt,
sondern nur durch eine Änderung des kommunalen Wahlrechts ausgelöst wur-
de.189
c) Verbesserte

Integration

Die Einräumung von politischen Teilhaberechten ist neben der Ermöglichung der 4509

Schaffung einer Existenzgrundlage durch berufliche Tätigkeit ein wichtiger Bei-
trag zur verbesserten Integration im Wohnsitzstaat.190 Damit wird mittelbar auch
das Freizügigkeitsrecht gefördert, da ein Umstand, der von seiner Ausübung ab-
halten könnte, beseitigt wurde.

182 Degen, DÖV 1993, 749 (753); Schrapper, DVBl. 1995, 1167 (1168); Pieroth/ Schmülling, DVBl. 1998, 365 ff.

183 Schönberger, Unionsbürger, 2005, S. 434, 437 ff.

184 Hobe, Der Staat 32 (1993), 245 (262).

185 Schönberger, Unionsbürger, 2005, S. 453; Burkholz, DÖV 1995, 816 (818).

186 Schönberger, Unionsbürger, 2005, S. 453; so auch Dreier, in: ders., GG-Kommentar, Art. 28 II Rn. 75.

187 S. dazu Rn. 4502.

188 Zu diesem Begriff Böckenförde, in: FS für Lerche, 1993, S. 1 (3 ff.).

189 Dagegen bereits Quaritsch, DÖV 1983, 1 (4).

190 Schunda, Das Wahlrecht von Unionsbürgern bei Kommunalwahlen in Deutschland,

2003, S. 56.

1356 Kapitel 12 Bürgerrechte
d) Geringe
praktische

Bedeutung

4510 Der praktische Stellenwert des Kommunalwahlrechts steht zu der dargelegten Ein-
ordnung in einem deutlichen Gegensatz. Denn die Wahlbeteiligung der Unions-
bürger liegt deutlich unter derjenigen der Angehörigen des jeweiligen Mitglied-
staates.191 Gleiches gilt für das passive Wahlrecht.192 Als Gründe sind u.a. ein
immer noch bestehendes Informationsdefizit und auch eine noch nicht ausreichen-
de Integration in den Wohnsitzstaat zu nennen.193

II. Schutzbereich

1. Grundrechtsträger

4511 Das Recht aus Art. 40 EGRC steht allen Unionsbürgern mit Wohnsitz in einem

Mitgliedstaat zu. Grundrechtsträger sind danach natürliche Personen, juristische

Personen werden nicht umfasst. Die Voraussetzungen des Wohnsitzes werden
durch das nationale Recht festgelegt, ebenso wie weitere Wahlvoraussetzungen
wie etwa ein Wahlmindestalter.

2. Gewährleistungsumfang
a) Gleichbehandlungsrecht

4512 Art. 40 EGRC ist wortgleich zu Art. 39 Abs. 1 EGRC formuliert. Wie dieser ge-
währt er lediglich ein Recht auf Inländergleichbehandlung, nicht aber ein originä-
res Recht auf Teilnahme an Kommunalwahlen. Dies ergibt sich zum einen aus
dem letzten Satzteil des Art. 40 EGRC selbst sowie aus der primärrechtlichen Ent-
sprechungsnorm des Art. 19 Abs. 1 EG/22 Abs. 1 AEUV. Zum anderen geht da-
von auch die RL 94/80/EG aus, die Art. 19 Abs. 1 EG/22 Abs. 1 AEUV ausdrück-
lich als Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sieht. Nach Art. 1 Abs. 1

RL 94/80/EG regelt die Richtlinie die Einzelheiten, nach denen die Unionsbürger
im Wohnsitzstaat ihr Wahlrecht ausüben können. Danach geht die Richtlinie von
der einzelstaatlichen Einräumung des Wahlrechts aus, ohne selbst ein solches zu
gewähren. Insoweit sind auch diejenigen Unionsbürger nicht vom Schutzbereich
des Art. 40 Abs. 1 EGRC erfasst, die Staatsangehörige des Staates sind, in dem sie
ihren Wohnsitz haben.194

191 Hobe, in: Tettinger/Stern, Art. 40 Rn. 19 mit Fn. 48; Schunda, Das Wahlrecht von Unionsbürgern bei Kommunalwahlen in Deutschland, 2003, S. 368 ff.

192 Schunda, Das Wahlrecht von Unionsbürgern bei Kommunalwahlen in Deutschland,

2003, S. 374 ff.

193 Schunda, Das Wahlrecht von Unionsbürgern bei Kommunalwahlen in Deutschland,

2003, S. 371, 373. Insoweit zeigt sich, dass zwischen dem Wahlrecht und der Integra-
tion im Wohnsitzstaat eine Wechselbeziehung besteht, also das Wahlrecht eine Integ-
ration zwar verbessern bzw. beschleunigen kann, aber dessen Wahrnehmung auch eine
bereits erfolgte Integration voraussetzt.

194 Jarass, § 36 Rn. 28 und bereits o. Rn. 4449 ff.

§ 1 Wahlrechte 1357
b) Kommunalwahlen

Das Recht des Art. 40 EGRC bezieht sich auf Kommunalwahlen. Dieser Begriff 4513
ist in Art. 2 Abs. 1 RL 94/80/EG195 näher definiert.196 Kommunen sind danach lo-
kale Gebietskörperschaften der Grundstufe, die für die Verwaltung bestimmter
örtlicher Angelegenheiten eigenverantwortlich zuständig sind und eigene Organe
besitzen. Kommunalwahlen sind allgemeine und unmittelbare Wahlen, die darauf
abzielen, Mitglieder von Vertretungskörperschaften oder Leiter bzw. Mitglieder
eines Exekutivorgans dieser lokalen Gebietskörperschaft zu bestimmen.197 Inso-
weit werden nur Abstimmungen über Personen für die Besetzung von Ämtern,
nicht aber Abstimmungen über Sachfragen erfasst.198 Der Schutz bezieht sich auch
hier von der Wahlvorbereitung über den Wahlakt bis zur Mandatsausübung.199

3.

Beeinträchtigung und Rechtfertigung

Eine Beeinträchtigung liegt vor, wenn ein Unionsbürger bei Kommunalwahlen in 4514
dem Staat, in dem er seinen Wohnsitz hat, ohne dessen Staatsangehörigkeit zu be-
sitzen, schlechter behandelt wird als die Staatsangehörigen dieses Staates mit

Wohnsitz dort. Dies setzt zunächst voraus, dass allen zu gleichen Bedingungen
das aktive und passive Kommunalwahlrecht eingeräumt wird.200

Art. 52 Abs. 2 EGRC verweist für die Chartarechte, die eine Entsprechung im 4515

Vertrag finden, auf die dort festgelegten Bedingungen und Grenzen. Danach sind
für die Auslegung und Einschränkung des Art. 40 EGRC die Regelungen des

Art. 19 Abs. 1 EG/22 Abs. 1 AEUV und die darauf beruhenden Ausgestaltungsre-
gelungen zu beachten. Eine Einschränkung des passiven Wahlrechts findet sich in

Art. 5 Abs. 3 RL 94/80/EG, wonach die Mitgliedstaaten das Amt des Leiters, des

Stellvertreters oder des Mitglieds eines Exekutivorgans den eigenen Staatsangehö-
rigen vorbehalten können.201 Dies lässt sich dadurch rechtfertigen, dass die Kom-
munalwahl die Mitwirkung bei örtlichen Angelegenheiten sichern soll, nicht aber
die Teilnahme bei der Ausübung der Staatsgewalt im Wohnsitzstaat. Diese Tätig-
keiten sind auch nach Maßgabe des Art. 39 Abs. 4 EG/45 Abs. 4 AEUV den eige-
nen Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten vorbehalten.202 Eine weitere Einschrän-
kung erlaubt Art. 12 RL 94/80/EG für Mitgliedstaaten mit einem besonders hohen

195 Des Rates vom 19.12.1994 über die Einzelheiten der Ausübung des aktiven und passi-
ven Wahlrechts bei den Kommunalwahlen für Unionsbürger mit Wohnsitz in einem

Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit sie nicht besitzen, ABl. L 368, S. 38; zuletzt
geändert durch RL 2006/106/EG, ABl. 2006 L 363, S. 409.

196 S.o. Rn. 4488 ff.

197 S. dazu bereits Rn. 4496 ff.

198 Jarass, § 36 Rn. 29; Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 19 EGV Rn. 11; Magiera, in: Meyer, Art. 40 Rn. 16.

199 S. dazu bereits Rn. 4455.

200 Jarass, § 36 Rn. 29.

201 Zu den Zweifeln an der Vereinbarkeit dieser Regelung mit dem Primärrecht s.o.

Rn. 4498 f.

202 Magiera, in: Meyer, Art. 40 Rn. 17.

1358 Kapitel 12 Bürgerrechte

Anteil ausländischer Unionsbürger. Diese können das kommunale Wahlrecht an
eine verlängerte Mindestaufenthaltsdauer knüpfen.203

III.

Prüfungsschema zu Art. 40 EGRC

4516

1. Schutzbereich

a) Begünstigte: Unionsbürger mit Wohnsitz in anderem Mitgliedstaat als
dem der Staatsangehörigkeit
b) parallel zu Art. 39 Abs. 1 EGRC nur Gleichbehandlungsrecht
c) Kommunalwahlbegriff:

aa) Wahl gerichtet auf Bestimmung Vertretungsorgan
bb) lokale Gebietskörperschaft der Grundstufe

2. Ungleichbehandlung

Vergleichsmaßstab: Staatsangehörige des Wohnsitzstaates

(Beispiel: Mitgliedschaft in Exekutivorgan Staatsangehörigen des Wohn-
sitzstaates vorbehalten)

3. Rechtfertigung

a) über Art. 52 Abs. 2 EGRC

- für Ausschluss von kommunalen Leitungsämtern Rechtfertigung
durch Sonderstatus mitgliedstaatlicher öffentlicher Verwaltung in

Art. 39 Abs. 3 EG/45 Abs. 4 AEUV anerkannt

- sekundärrechtliche Einschränkungen durch RL 94/80/EG zu be-
achten
b) Verhältnismäßigkeit

§ 2 Das Recht auf eine gute Verwaltung

A. Grundlagen

I. Entwicklungsgeschichte

4517 Das in Art. 41 EGRC verankerte Recht auf eine gute Verwaltung ist inhaltlich
nicht neu, sondern hat im Wesentlichen die Rechtsprechung des EuGH aufgenom-
men, die Grundsätze einer guten Verwaltung entwickelt hat.204 Dass diese Grund-
sätze in einem eigenständigen Grundrecht zusammengefasst wurden, ist wesent-
lich auf die Initiative des damaligen Europäischen Bürgerbeauftragten Södermann

203 Zur Rechtfertigung s.o. Rn. 4457 f.

204 S. dazu im Einzelnen u. Rn. 4557 ff.

§ 2 Das Recht auf eine gute Verwaltung 1359
zurückzuführen.205 Diese wurde im Konvent mit breiter Zustimmung aufgenom-
men.206 Die systematisch missglückte Stellung des Art. 41 EGRC im Titel der

Unionsbürgerrechte rührt daher, dass ursprünglich der Kreis der Berechtigten auf

Personen mit Wohnsitz in einem Mitgliedstaat beschränkt werden sollte.207 Die
dann vorgenommene Ausgestaltung als Jedermann-Recht wurde nicht mehr mit
einer Änderung der Stellung innerhalb der Charta verknüpft.208

II.

Struktur des Art. 41 EGRC

Das Recht auf eine gute Verwaltung ist in vier Absätze untergliedert, wobei die 4518
ersten zwei Absätze zusammenzulesen sind. Diese beiden gewähren ein allgemei-
nes Recht auf gute Verwaltung, während Absatz 3 einen Haftungsanspruch und

Absatz 4 eine Sprachengarantie beinhalten.209 Nach der Grundnorm des Art. 41

Abs. 1 EGRC umfasst das Recht auf eine gute Verwaltung das Recht einer jeden

Person, dass ihre Angelegenheiten von den Organen, Einrichtungen und sonstigen

Stellen der Union unparteiisch, gerecht und innerhalb einer angemessenen Frist be-
handelt werden. Art. 41 Abs. 2 EGRC nennt Anwendungsbeispiele dieses Grund-
satzes. Dabei ergibt sich bereits aus dem Wortlaut, dass diese Aufzählung nicht
abschließend ist.210

III.

Vergleichbare Regelungen auf anderen Normebenen

1. Primärrecht

Das in Art. 41 EG verankerte Recht auf eine gute Verwaltung ist in weiten Teilen 4519
nicht neu.211 Vielmehr gibt es Vorbildnormen im Primärrecht. So findet die in

205 Vgl. dazu dessen Rede vor dem Konvent am 2.2.2000, CHARTE 4131/00 CON-

TRIB 26 (Datum des Dokuments 17.2.2000 nach Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 110).

206 Kein einziger Abänderungsantrag war auf die gänzliche Streichung des Art. 41 EGRC
gerichtet, vgl. Barriga, Die Entstehung der Charta der Grundrechte der Europäischen

Union, 2003, S. 137.

207 CHARTE 4170/00 CONVENT 17; Barriga, Die Entstehung der Charta der Grund-
rechte der Europäischen Union, 2003, S. 137.

208 CHARTE 4284/00 CONVENT 28; Barriga, Die Entstehung der Charta der Grund-
rechte der Europäischen Union, 2003, S. 137.

209 Heselhaus, in: ders./Nowak, § 57 Rn. 123 weist darauf hin, dass im Hinblick auf diese unterschiedlichen Gehalte eine Aufteilung in drei verschiedene Grundrechte überzeugender gewesen wäre.

210 Vgl. Art. 41 Abs. 2 EGRC: „Dieses Recht umfasst insbesondere …“, Galetta/ Grzeszick, in: Tettinger/Stern, Art. 41 Rn. 8 f. Die Öffnung des Wortlauts des Art. 41 Abs. 2

EGRC durch das Wort „insbesondere“ war im Konvent umstritten, vgl. Bernsdorff/

Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 315.

211 Galetta, EuR 2007, 57 (59). Nachfolgend wird nur auf die wesentlichen Regelwerke Bezug genommen. Zu weiteren Quellen wie den Empfehlungen des Europarats, der

OECD oder dem IPbpR vgl. Pfeffer, Das Recht auf eine gute Verwaltung, 2006,

1360 Kapitel 12 Bürgerrechte

Art. 41 Abs. 3 EGRC geregelte Amtshaftung ihre Entsprechung in Art. 288 Abs. 2

EG/340 Abs. 2 AEUV. Gleiches gilt für die Sprachengarantie des Art. 41 Abs. 4

EGRC, die schon in Art. 21 Abs. 3 EG verankert ist und künftig in Art. 24 Abs. 4

AEUV geregelt sein soll. Auch das Begründungserfordernis des Art. 41 Abs. 2
lit. c) EGRC besteht für Rechtsakte bereits nach dem Primärrecht gem. Art. 253

EG/296 Abs. 2 AEUV.

4520

Für die Grundnorm des Art. 41 Abs. 2 EGRC findet sich im EG/AEUV zwar
keine normative Entsprechung, doch haben die Gemeinschaftsgerichte in ihrer

Rechtsprechung den Grundsatz einer guten Verwaltung anerkannt und
ausgeformt.212 Wirklich neu und ohne Vorbild ist jedoch die Garantie des Art. 41

Abs. 1 EGRC, soweit sie jedem ein Recht auf gerechte Behandlung seiner

Angelegenheiten gewährt.213

2. EMRK

4521 Es besteht zwar keine unmittelbare völkerrechtliche Bindung der Gemeinschaft an
die EMRK, da sie nicht selbst Vertragspartei ist.214 Doch finden die materiellen

Garantien als allgemeine Grundsätze des Gemeinschaftsrechts Anwendung.215 Ein

Recht auf gute Verwaltung ist in der EMRK nicht enthalten. In Art. 6 Abs. 1

EMRK ist jedoch das Recht auf ein faires Verfahren in zivilrechtlichen oder straf-
rechtlichen Verfahren verankert. Über den Wortlaut hinaus wird diese Garantie
auch auf den Bereich des öffentlichen Rechts ausgedehnt.216 Darüber hinaus wird
diesem Recht, das nach seinem Wortlaut nur den Zugang zum Gericht und die

Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens behandelt, auch Maßstabswirkung für
vorgeschaltete Verwaltungsverfahren beigemessen.217 Damit besteht eine Parallele
zum Recht auf ein faires Verfahren als Bestandteil des Rechts auf eine gute Ver-
waltung.218

3.

Der Europäische Kodex für gute Verwaltungspraxis

4522 Der Europäische Kodex für gute Verwaltungspraxis geht auf eine Initiative des

Europäischen Bürgerbeautragten zurück, der 1998 eine Untersuchung einleitete,

S. 60 ff. Umfassend zur Entwicklung jüngst Classen, Gute Verwaltung im Recht der

Europäischen Union, 2008.

212 Dazu sogleich Rn. 4527 ff.

213 Grzeszick, EuR 2006, 161 (166, 176); Lais, ZEuS 2002, 447 (462) weist darauf hin, dass in keiner der Entscheidungen der Europäischen Gerichte, auf die der Konvent zur

Interpretation des Art. 41 EGRC verwies, der Begriff der gerechten Entscheidung zu
finden ist.

214 Vgl. EuGH, Gutachen 2/94, Slg. 1996, I-1759 (1789, Rn. 34). Näher dazu o. Rn. 37 ff.

215 Grabenwarter, § 4 Rn. 2. Ausführlich zum Verhältnis EMRK-EGRC o. Rn. 48 ff.

216 Schwarze, EuGRZ 1993, 377 ff.

217 EGMR, Urt. vom 25.2.1993, Nr. 10828/84 (Rn. 41 ff.), ÖJZ 1993, 532 (532 f.) – Fun-
ke/Frankreich; Grabenwarter/ Pabel, in: Grote/Marauhn, Kap. 14 Rn. 17; Schwarze, EuGRZ 1993, 377 ff.

218 Vgl. dazu u. Rn. 4548 ff.

§ 2 Das Recht auf eine gute Verwaltung 1361
inwieweit in den Gemeinschaftsorganen und -einrichtungen Maßstäbe für eine gu-
te Verwaltungspraxis existieren. Als Reaktion auf das Ergebnis, dass solche ge-
meinsame Regeln nicht existierten, formulierte er einen Musterkodex und forderte
die jeweiligen Behörden auf, entsprechende Vorschriften zu erlassen. Das Ziel, ei-
nen einheitlichen Handlungsmaßstab für das Verwaltungshandeln auf Gemein-
schaftsebene zu errichten, ist noch nicht erreicht worden. Weder haben alle Orga-
ne und Einrichtungen einen Kodex verabschiedet noch entsprechen die vorhande-
nen Regelwerke dem Musterentwurf.

Die Kommission hat einen eigenen „Kodex für gute Verwaltungspraxis in den 4523

Beziehungen der Bediensteten der Europäischen Kommission zur Öffentlichkeit“
erlassen.219 Das Parlament hat einen „Leitfaden für die Pflichten der Beamten und

Bediensteten des Europäischen Parlaments (Verhaltenskodex)“ entwickelt220 und
gleichzeitig im Rahmen einer Entschließung die Kommission aufgefordert, einen

Verordnungsvorschlag für einen Kodex für gute Verwaltungspraxis vorzulegen.221

Der Gerichtshof hat einen Verhaltenskodex für die Mitglieder der europäischen

Gerichte angenommen, der aber speziell auf die Anforderungen an eine richterli-
che Tätigkeit ausgerichtet ist.222 Der Rat hat bislang noch keinen Kodex vorgelegt.

Im Gegensatz dazu stehen die europäischen Einrichtungen, die fast sämtlich den

Musterkodex übernommen haben.223

Die bislang erlassenen Kodizes unterscheiden sich nicht nur inhaltlich, sondern 4524
auch in ihrer Rechtswirkung. So kommt allen Kodizes, die dem Musterentwurf
folgen, Außenwirkung zu, die Regelwerke der Kommission und des Parlaments
hingegen entfalten grundsätzlich nur Innenwirkung.224

Der Europäische Bürgerbeauftragte hat zuletzt 2005 einen Kodex für gute 4525

Verwaltungspraxis veröffentlicht,225 der Maßstäbe formuliert, nach denen die Mit-
arbeiter der Gemeinschaft bei der Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben han-
deln sollen.226 Er enthält die Grundsätze der guten Verwaltung, wie sie in Art. 41

EGRC formuliert sind,227 geht aber noch darüber hinaus. So enthält er in Art. 4

219 Veröffentlicht als Anhang zu Beschl. 2000/633/EG, EGKS, Euratom der Kommission
vom 17.10.2000 zur Änderung ihrer Geschäftsordnung, ABl. L 267, S. 63. Er wurde
zusammen mit der Geschäftsordnung der Kommission – wiederum als Anhang – neu
verkündet, ABl. L 308, S. 26.

220 ABl. 2000 C 97, S. 1.

221 ABl. 2002 C 72 E, S. 331. Die darin enthaltenen Änderungsvorschläge finden sich wei-
testgehend in dem zuletzt veröffentlichten Kodex des Bürgerbeauftragten wieder, s.

dazu sogleich Rn. 4525.

222 ABl. 2007 C 223, S. 1.

223 Eine Übersicht findet sich bei Martínez Soria, EuR 2001, 682 (684, Fn. 16).

224 Zu Ansätzen einer Außenwirkung nach dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwal-
tung Martínez Soria, EuR 2001, 682 (700 f.).

225 http://ombudsmann.europa.eu/code/de/default.htm (Zugriffsdatum: 31.5.2008).

226 Martínez Soria, EuR 2001, 682 (688). Art. 2 ist noch weiter gefasst: „Der Kodex gilt für alle Beamten und sonstigen Bediensteten, … , in ihren Beziehungen zur Öffentlichkeit.“

227 Z.B. Art. 8 – Unparteilichkeit und Unabhängigkeit; Art. 11 – Fairness; Art. 16 – Recht
auf Anhörung und Abgabe von Erklärungen; Art. 18 – Verpflichtung zur Begründung
von Entscheidungen.

1362 Kapitel 12 Bürgerrechte
ausdrücklich den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung oder in Art. 6
den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, die in der EGRC in Art. 52 Abs. 1 nieder-
gelegt sind. Nur schwer bestimmbar ist demgegenüber das Höflichkeitsgebot des

Art. 12, wonach der Beamte sich in den Beziehungen zur Öffentlichkeit dienstleis-
tungsorientiert, korrekt, höflich und zugänglich verhalten soll.

4526

Mit dem Kodex für eine gute Verwaltungspraxis steht ein geeignetes Instru-
ment zur Verfügung, dem ausformungsbedürftigen Recht auf gute Verwaltung des

Art. 41 EGRC zur praktischen Anwendung und Wirksamkeit zu verhelfen.228 Ob
und wann dieses auch tatsächlich eingesetzt wird, bleibt abzuwarten.229

B. Das allgemeine Recht auf eine gute Verwaltung

(Art. 41 Abs. 1 EGRC)

I. Berechtigte

1. Menschenrecht

4527 Nach Art. 41 Abs. 1 EGRC hat jeder Mensch ein Recht darauf, dass seine Angele-
genheiten von den Organen, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union unpar-
teiisch, gerecht und innerhalb einer angemessenen Frist behandelt werden. Nach
diesem Wortlaut wie dem der anderen Absätze des Art. 41 EGRC wird jede Per-
son berechtigt. Damit ist dieses Grundrecht nicht auf Unionsbürger oder Personen
mit Wohnsitz in der Union beschränkt, sondern als Menschenrecht ausgestaltet.

Darin liegt zwar ein gewisser Widerspruch zur systematischen Stellung des Art. 41

EGRC innerhalb des „Bürgerrechte“-Titels.230 Indes schließt bereits der originäre

Geltungsanspruch der Gewährleistung als allgemeines Verfahrensgrundrecht einen
engeren Berechtigtenkreis aus.231

2. Juristische

Personen

4528 Unter den ursprünglich in der EGRC gewählten Begriff der Person lassen sich
nicht nur natürliche, sondern auch juristische Personen fassen. Der mit dem Ver-
fassungsentwurf gewählte Wortlaut „jeder Mensch“ macht den Charakter als

228 Lais, ZEuS 2002, 447 (480); Grzeszick, EuR 2006, 161 (177 f.), der darauf hinweist, dass der Kodex zwar noch nicht rechtsverbindlich ist, aber schon zur Auslegung des

Art. 41 EGRC herangezogen werden kann.

229 Von Seiten der Kommission sind bislang keine Initiativen in diese Richtung erkennbar.

In ihrem Weißbuch „Gutes Regieren“ nimmt sie jedenfalls keinen Bezug zum Kodex
für gute Verwaltung, vgl. Europäische Kommission, Europäisches Regieren – Ein

Weissbuch, KOM (2001) 428 endg. (auch ABl. 2001 C 287, S. 1). Zur Kritik daran
vgl. Lais, ZEuS 2002, 447 (480).

230 Vgl.

Rengeling/ Szczekalla, Rn. 1093. Dazu bereits o. Rn. 4517.

231 So ausdrücklich für das Recht auf gute Verwaltung Pernice, DVBl. 2000, 847 (856); Rengeling/ Szczekalla, Rn. 1093 („Verfahrensfairness ist ein Jedermannsrecht“); A. Weber, NJW 2000, 537 (542) – allgemein für Verfahrensgrundrechte.

§ 2 Das Recht auf eine gute Verwaltung 1363

Menschenrecht deutlich, ohne den Kreis der Berechtigten notwendig zu verengen.

Die Charta enthält keine allgemeine Regelung über die Grundrechtsberechtigung
juristischer Personen.232 In Art. 42-44 EGRC sind sie allerdings ausdrücklich als

Berechtigte erwähnt. Auch in der Rechtsprechung des EuGH war die Grundrechts-
fähigkeit juristischer Personen schon vor Erlass der Charta anerkannt.233 Im Hin-
blick darauf können sich juristische Personen, wie etwa Unternehmen, die nicht
aus natürlichen Personen bestehen, auf Art. 41 EGRC berufen.234 Dafür spricht
auch, dass die in Art. 43 EGRC juristischen Personen ausdrücklich eingeräumte

Beschwerdemöglichkeit ansonsten ihres Hauptanwendungsbereichs beraubt wür-
de.235 Diese Argumentation greift zwar gleichermaßen für juristische Personen des
privaten wie des öffentlichen Rechts. Doch wird die Grundrechtsberechtigung

Letzterer nur mit Einschränkungen und unter Hinweis auf eine noch ausstehende
rechtsdogmatische Aufarbeitung bejaht.236 Dabei wird auch auf die nach deut-
schem Verfassungsrecht unter bestimmten Voraussetzungen, nämlich bei Vorlie-
gen einer „grundrechtstypischen Gefährdungslage“, anerkannte Grundrechtsbe-
rechtigung juristischer Personen des öffentlichen Rechts237 verwiesen.238

Die Mitgliedstaaten können sich dagegen nicht auf Art. 41 EGRC berufen. Sie 4529
sind schon vom Wortsinn her nicht vom Schutzbereich dieses Grundrechts erfasst,
das auf „Menschen“ als Berechtigte beschränkt ist.239 Diese können sich aber auf
den Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung berufen.240

3.

Beschränkung auf eigene Angelegenheiten

Das Recht des Art. 41 Abs. 1 EGRC wird allerdings auf die jeweils eigenen Ange- 4530
legenheiten eines Menschen beschränkt. Insoweit wird eine spezifische Beziehung

232 Anders Art. 19 Abs. 3 GG, wonach die deutschen Grundrechte auch für inländische ju-
ristische Personen gelten, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

233 EuGH, Rs. 11/70, Slg. 1970, 1125 (1135 ff., Rn. 4 ff.) – Internationale Handelsgesell-
schaft; Rs. 265/87, Slg. 1989, 2237 (2268, Rn. 15 ff.) – Schräder. Der EuGH hat die

Grundrechtsberechtigung juristischer Personen hier allerdings nur konkludent aner-
kannt, indem er die Grundrechte als Prüfungsmaßstab herangezogen hat.

234 Vgl.

Schwarze, EuZW 2001, 517 (518); Pfeffer, Das Recht auf eine gute Verwaltung,

2006, S. 110 f.

235 Lais, ZEuS 2002, 447 (460 f.).

236 Vgl.

Kühling, in: v. Bogdandy (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2003, S. 612 f.;
speziell für Art. 41 EGRC offen gelassen bei Jarass, § 36 Rn. 11; Pfeffer, Das Recht auf eine gute Verwaltung, 2006, S. 112.

237 Vgl. BVerfGE 45, 63 (79); 61, 82 (105); Krebs, in: v. Münch/Kunig, GGK I, Art. 19

Rn. 43 f.

238 Kühling, in: v. Bogdandy (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2003, S. 612.

239 Bauer, Das Recht auf eine gute Verwaltung im Europäischen Gemeinschaftsrecht,

2002, S. 141; Galetta/ Grzeszick, in: Tettinger/Stern, Art. 41 Rn. 23; a.A. Jarass, § 36

Rn. 11 (allerdings nur andeutungsweise und ohne nähere Begründung).

240 Bauer, Das Recht auf eine gute Verwaltung im Europäischen Gemeinschaftsrecht,

2002, S. 110; vgl. EuGH, Rs. C-48 u. 66/90, Slg. 1992, I-565 (638 f., Rn. 44 ff.) –

Niederlande u.a./Kommission; Rs. C-288/96, Slg. 2000, I-8237 (8311 f., Rn. 99 f.) –

Deutschland/Kommission.

1364 Kapitel 12 Bürgerrechte
zwischen der Person und der Verwaltungsangelegenheit gefordert. Diese Anforde-
rung ist jedenfalls hinsichtlich der Personen erfüllt, an die eine Verwaltungsent-
scheidung gerichtet wird.241 Darüber hinaus ist fraglich, wie weit der Kreis der Be-
rechtigten nach diesem Kriterium zu ziehen ist.

4531

In Betracht kommt die Einbeziehung „Dritter“, die zwar nicht Adressaten einer
bevorstehenden Verwaltungsentscheidung sind, aber dennoch von ihr betroffen
werden. Als Indiz für diese Betroffenheit könnte die Zulassung des Dritten zum

Verwaltungsverfahren bzw. sein Anspruch auf Zulassung herangezogen werden.242

Für eine solche Ausdehnung sprechen Regelungen im Rahmen des Wettbewerbs-
rechts, die bereits eine Einbeziehung Dritter im Verwaltungsverfahren vorsehen.

So werden nicht unmittelbar am Verwaltungsverfahren beteiligten Unternehmen

Anhörungsrechte eingeräumt, soweit sie ein hinreichendes Interesse darlegen.243

Für eine Einbeziehung von Verbänden, die Allgemeinbelange verfolgen, fehlen
vergleichbare Ansätze, die eine Ausdehnung des Rechts aus Art. 41 EGRC auf
diese Gruppe rechtfertigen könnten.244

II. Verpflichtete

1. Organe

4532 Nach Art. 41 Abs. 1 EGRC sind die Organe, Einrichtungen und sonstige Stellen
der Union durch das Grundrecht verpflichtet. Diese Formulierung stimmt mit der
in Art. 51 EGRC überein. Gemeint sind damit jedenfalls die Organe i.S.v. Art. 7

EG, also das Europäische Parlament, der Rat, die Kommission, der Gerichtshof
und der Rechnungshof.245 Mit Inkrafttreten des Reformvertrags von Lissabon wird
der Kreis der Organe gem. Art. 13 EUV um die Europäische Zentralbank, den Eu-
ropäischen Rat, das EuG und die Fachgerichte246 erweitert.

2.

Einrichtungen und sonstige Stellen

4533 Um entsprechend der Intention des Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC eine möglichst um-
fassende Bindung zu erreichen, ist der Kreis der Einrichtungen und sonstigen Stel-
len weit zu ziehen. Dies macht auch eine genauere Zuordnung bzw. Abgrenzung

241 Jarass, § 36 Rn. 10.

242 Jarass, § 36 Rn. 10; vgl. insoweit § 13 Abs. 2 VwVfG.

243 Vgl. Art. 27 Abs. 3 VO (EG) Nr. 1/2003 (ABl. 2003 L 1, S. 1; zuletzt geändert durch

VO (EG) Nr. 1419/2006, ABl. 2006 L 1, S. 1) bzw. Art. 18 Abs. 4 FKVO (EG) Nr.

139/2004 (ABl. 2004 L 24, S. 1).

244 Abl. EuGH, Rs. C-170/89, Slg. 1991, I-5709 (5740 f., Rn. 19) – BEUC. Jarass, § 36

Rn. 10 bezeichnet es insoweit als unklar, ob Allgemeinbelange verfolgende Organisa-
tionen grundrechtsberechtigt sein können.

245 Lais, ZEuS 2002, 447 (456), die allerdings auch noch die in Art. 7 Abs. 2 EG erwähnten Ausschüsse, den Wirtschafts- und Sozialausschuss sowie den Ausschuss der Regi-
onen hinzuzählt. Ausführlich dazu o. Rn. 211 ff.

246 Nach Art. 19 EUV umfasst der Gerichtshof der Europäischen Union als Sammelbegriff
den Gerichtshof, das Gericht Erster Instanz und die Fachgerichte.

§ 2 Das Recht auf eine gute Verwaltung 1365
entbehrlich.247 Zu den Verpflichteten gehören insoweit die Ausschüsse, nament-
lich der Wirtschafts- und Sozialausschuss sowie der Ausschuss der Regionen, die

Europäische Investitionsbank, Europol sowie die Agenturen und sonstige Ämter.248

3. Mitgliedstaaten

Im Wortlaut des Art. 41 EGRC werden die Mitgliedstaaten als Verpflichtete nicht 4534
eigens erwähnt. Nach Art. 51 EGRC gelten die Rechte der Charta ausdrücklich
auch für die Mitgliedstaaten, allerdings nach dem Wortlaut nur beschränkt auf die

Durchführung des Rechts der Union.249 Damit wird auch die mittelbare Durchfüh-
rung des Unionsrechts durch die Mitgliedstaaten erfasst, so dass die Mitgliedstaa-
ten auch bei der Anwendung von nationalem Recht, das in Ausführung gemein-
schaftsrechtlicher Vorschriften erlassen wurde, dem Recht auf eine gute Verwal-
tung nach Art. 41 EGRC unterliegen müssten.

Allerdings greift Art. 41 Abs. 1 EGRC explizit den auf die Organe und Einrich- 4535
tungen der Union bezogenen Satzteil des Art. 51 Abs. 1 EGRC auf, während ande-
re Grundrechte zu den Verpflichteten keine Aussage treffen. Wegen dieser be-
grenzten Formulierung gilt daher Art. 41 EGRC nicht für die Mitgliedstaaten, auch
wenn sie Unionsrecht vollziehen und daher eigentlich als „verlängerter Arm“250
der Union und somit im weiteren Sinne als deren Organe handeln.251 Insoweit wird
der Anwendungsbereich des Art. 51 Abs. 1 EGRC eingeschränkt.252 Diese Begren-
zung hat ihren Sinn darin, dass die Durchführung des Unionsrechts den Mitglied-
staaten obliegt und diese weiterhin für die Organisation ihrer Verwaltung zustän-
dig bleiben. Diese darf nur im Ergebnis die Anwendung und Einhaltung des Uni-
onsrechts nicht vereiteln.253 Das Recht auf eine gute Verwaltung sorgt zwar eben-
falls für eine effektive Durchführung. Die auf die Verwaltung bezogenen Verfah-
rensrechte sind aber weitgehend nationaler Natur, wenn nicht spezifisches Unions-
recht ausdrückliche Vorgaben macht.

Dass Art. 41 EGRC spezifisch die europäische Ebene im Visier hat, zeigen 4536
auch seine Absätze 3 und 4. Auch hier werden die Mitgliedstaaten ausdrücklich
nicht als Verpflichtete genannt. Der zu Art. 41 Abs. 3 EGRC parallele Art. 288

Abs. 2 EG/340 Abs. 2 AEUV bezieht sich nicht auf die nationale Ebene; insoweit
besteht das richterrechtlich entwickelte Institut der gemeinschaftsrechtlichen

247 S. dazu o. Rn. 213.

248 S. bereits o. Rn. 213.

249 Zur Bindung der Mitgliedstaaten durch die Grundrechte allgemein Rn. 222 ff.

250 Jürgensen/Schlünder, AöR 121 (1996), 200 (212).

251 Galetta/ Grzeszick, in: Tettinger/Stern, Art. 41 Rn. 12; Jarass, § 36 Rn. 6; Kanska, ELJ

2004, 296 (309 f.); wohl auch Lais, ZeuS 2002, 447 (458).

252 A.A. Bauer, Das Recht auf eine gute Verwaltung im Europäischen Gemeinschafts-
recht, 2002, S. 142; Galetta, EuR 2007, 57 (79 f.).

253 Jarass, § 36 Rn. 6; s. auch EuGH, Rs. 205-215/82, Slg. 1983, 2633 (2665 f., Rn. 19) –

Deutsche Milchkontor.

1366 Kapitel 12 Bürgerrechte

Staatshaftung.254 Die Sprachengarantie richtet sich nur gegen die Organe der Uni-
on.

4537

Die in Art. 41 Abs. 1 und Abs. 2 EGRC gewährleisteten Standards sind aller-
dings regelmäßig auch in den nationalen Rechtsordnungen enthalten, ebenso ein

Haftungsanspruch bei Schäden durch Staatshandeln. Daher sind die praktischen

Unterschiede nicht gravierend, wenn man die Geltung von Art. 41 EGRC nicht auf
die mitgliedstaatliche Durchführung von Unionsrecht erstreckt. Diese wird ohne-
hin zumindest insoweit von europarechtlichen Verfahrensstandards erfasst, als an-
dernfalls die wirksame Durchführung von Unionsrecht nicht sichergestellt ist. Das
gilt zumal dann, wenn Sekundärrecht ausdrücklich entsprechende Verfahrensstan-
dards etwa für Genehmigungsverfahren festschreibt. Rechtsgrundlage ist dann die-
se spezielle Regelung oder allgemein Art. 10 EG/4 Abs. 3 EUV.255

III. Anwendungsbereich

4538 Eine explizite Einschränkung auf den Bereich der Verwaltung enthält die Vor-
schrift nicht. Diese ergibt sich aber zum einen aus der Überschrift und auch aus
der Gewährleistung des Art. 41 Abs. 2 lit. c) EGRC, in der ausdrücklich die Ver-
waltung verpflichtet wird. Darüber hinaus folgt diese Begrenzung auch aus der

Genese der Vorschrift als Rezeption der Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerich-
te zu den Grundsätzen der guten und ordnungsgemäßen Verwaltung.256

4539

Auf der Grundlage dieser Beschränkung des Anwendungsbereichs müsste die

Berechtigung aus Art. 41 Abs. 1 EGRC auf Verwaltungstätigkeiten begrenzt wer-
den, im Bereich von Rechtsprechung und Gesetzgebung wäre sie dagegen nicht
anwendbar. Doch ist diese Dreiteilung der staatlichen Gewalt auf der Ebene des

Gemeinschaftsrechts nicht ohne weiteres anwendbar. Die Aufgliederung der staat-
lichen Gewalt entsprechend dem Gewaltenteilungsgrundsatz in Legislative und

Exekutive findet auf europäischer Ebene keine unmittelbare Entsprechung.257 In-
soweit kann zur Bestimmung des Begriffs der Verwaltung nicht (nur) auf das han-
delnde Organ abgestellt werden, sondern es muss auch die Art der Tätigkeit be-
rücksichtigt werden.258

4540

Ein Definitionsansatz für Verwaltung auf europäischer Ebene geht dahin, da-
runter den Vollzug oder die Aktualisierung europarechtlicher Regelungen im Ein-
zelfall zu verstehen.259 Die Judikatur geht sogar noch darüber hinaus. Darin wird
die Anwendung des Grundsatzes einer guten Verwaltung nicht vom Vorliegen ei-
ner Verwaltungstätigkeit abhängig gemacht. Vielmehr wird entscheidend darauf
abgestellt, wie konkret das Verwaltungsrechtsverhältnis zwischen dem jeweiligen

254 Grundlegend EuGH, Rs. C-6 u. 9/90, Slg. 1991, I-5357 (5413 ff., Rn. 31 ff.) – Franco-
vich.

255 Vgl.

Lais, ZEuS 2002, 447 (458).

256 Galetta/ Grzeszick, in: Tettinger/Stern, Art. 41 Rn. 16.

257 Vgl.

Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, S. 22.

258 Kanska, ELJ 2004, 296 (310).

259 Galetta/ Grzeszick, in: Tettinger/Stern, Art. 41 Rn. 17.

§ 2 Das Recht auf eine gute Verwaltung 1367

Gemeinschaftsorgan und dem Bürger ausgestaltet ist.260 Auf der Grundlage dieses

Maßstabs werden auch Verordnungen, die einen Bürger unmittelbar und individu-
ell betreffen können, als administrative Durchführungsmaßnahme verstanden und
deshalb am Grundsatz der guten Verwaltung geprüft.261

Es ist davon auszugehen, dass bei der Normierung des Art. 41 ERGRC dieser 4541
weitreichende Anwendungsbereich des Rechts auf eine gute Verwaltung, wie er in
der Rechtsprechung entwickelt wurde, übernommen werden sollte. Danach ist bei
der Auslegung dieses Grundrechts von einem weiten Anwendungsbereich auszu-
gehen, der nicht auf den Bereich originärer Verwaltungstätigkeit beschränkt ist.262

IV. Unparteiische

Behandlung

1. Gewährleistungsinhalt

Die Gewährleistung des Art. 41 Abs. 1 EGRC ist in einzelne Elemente aufgeglie- 4542
dert. Dazu gehört das Recht auf eine unparteiische Behandlung. Nach dem Wort-
laut zeigt sich eine Parallele zu der in Titel VI unter der Überschrift „Justizielle

Rechte“ enthaltenen Gewährleistung des Art. 47 Abs. 2 EGRC auf ein unparteii-
sches Gericht. Trotz dieser Gemeinsamkeit ist jedoch aufgrund der systematischen

Stellung von einer eigenständigen Bedeutung der Regelungen für das Verwaltungs-
verfahren auszugehen.263

Der Grundsatz auf unparteiische Behandlung wurde von der Rechtsprechung 4543
der Gemeinschaftsgerichte als allgemeiner Grundsatz des Verwaltungsverfahrens
näher ausgeformt. Art. 41 Abs. 1 EGRC hat diese Rechtsprechung rezipiert, so
dass auf sie bei der Auslegung dieses Rechts zurückgegriffen werden kann.264

Umgekehrt wirkt Art. 41 Abs. 1 EGRC bereits auf die Rechtsprechung zurück und
wird vom EuG ausdrücklich mit herangezogen, um die Existenz eines Anspruchs
auf unparteiische Behandlung zu begründen.265

Danach setzt eine unparteiische Entscheidung im Verwaltungsverfahren zu- 4544
nächst die Ermittlung aller Tatsachen voraus, die sich auf die Entscheidung aus-
wirken können.266 Dies soll sicherstellen, dass ggf. auch Informationen zur Entlas-
tung des Betroffenen ermittelt werden.267

260 Bauer, Das Recht auf eine gute Verwaltung im Europäischen Gemeinschaftsrecht,

2002, S. 18 f.

261 EuGH, Rs. 81/72, Slg. 1973, 575 (584, Rn. 10) – Kommission/Rat; Rs. C-170/89, Slg.

1991, I-5709 (5742, Rn. 25) – BEUC; EuG, Rs. T-167/94, Slg. 1995, II-2589 (2618,

Rn. 73) – Nölle.

262 Galetta/ Grzeszick, in: Tettinger/Stern, Art. 41 Rn. 21.

263 Galetta/ Grzeszick, in: Tettinger/Stern, Art. 41 Rn. 31; dafür auch Bullinger, in: FS für Brohm, 2002, S. 25 (29 f.).

264 Vgl. Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (28).

265 EuG, Rs. T-54/99, Slg. 2002, II-313 (333, Rn. 48) – max.mobil Telekommunikation:

Pflicht zur unparteiischen Behandlung einer Beschwerde gem. Art. 86 Abs. 3 EG durch
die Kommission.

266 EuGH, Rs. C-255/90 P, Slg. 1992, I-2253 (2271, Rn. 7) – Burban; EuG, Rs. T-73/95,

Slg. 1997, II-381 (394, Rn. 32) – Oliveira; Rs. T-231/97, Slg. 1999, II-2403 (2418,

1368 Kapitel 12 Bürgerrechte

4545

Auch der Kodex für gute Verwaltung enthält in den Art. 8 und 11 ein Gebot der

Unparteilichkeit. In Art. 8 wird dargelegt, dass dies im Sinne eines Verbots von

Willkür oder Bevorzugung zu verstehen ist.

2. Beeinträchtigungen
und

Rechtfertigung

4546 Das Recht auf unparteiische Behandlung ist dann verletzt, wenn die Entscheidung
durch eine befangene Person getroffen wird. Die Befangenheit kann sich dabei
etwa durch familiäre oder persönliche Beziehungen oder finanzielle Interessen der
mit der Entscheidung befassten Person ergeben.268 Eine Rechtfertigung für eine
bevorzugte Behandlung kann nur aus ausdrücklichen Vorschriften folgen, wie et-
wa solchen zur Bevorzugung weiblicher oder behinderter Bewerber im Rahmen
von Einstellungsverfahren der Union.269

4547

Ein Verstoß gegen das Unparteilichkeitsgebot kann verschiedene Folgen haben.

Zum einen ist die getroffene Entscheidung aufzuheben, da regelmäßig nicht aus-
zuschließen ist, dass sich der Umstand der Befangenheit auf den Inhalt der Ent-
scheidung ausgewirkt hat. Zum anderen wird die befangene Person von der Ent-
scheidung auszuschließen und eine unbefangene Person mit der Entscheidung zu
betrauen sein.270

V. Gerechte

Behandlung

4548 Weiterhin hat jeder nach Art. 41 Abs. 1 EGRC ein Recht auf gerechte Behandlung
seiner Angelegenheiten. Auch dieser Begriff wird in Art. 41 EGRC nicht näher er-
läutert. In den Entscheidungen der europäischen Gerichte, auf die der Konvent zur

Erläuterung des Art. 41 EGRC verwiesen hat, wird er überhaupt nicht erwähnt.271

Insoweit handelt es sich um einen neuen, ausfüllungsbedürftigen Begriff.272

4549

Der Kodex für eine gute Verwaltungspraxis enthält in Art. 11 als Handlungs-
maßstab für die europäischen Beamten, dass diese unparteiisch, fair und vernünf-
tig handeln sollen. Soweit hier ein „faires“ bzw. „vernünftiges“ Verhalten ange-
mahnt wird, ist damit inhaltlich wohl dasselbe gemeint wie mit „gerechter

Rn. 41) – New Europe Consulting; vgl. auch EuG, Rs. T-54/99, Slg. 2002, II-313 (334,

Rn. 49) – max.mobil Telekommunikation.

267 EuGH, Rs. C-255/90 P, Slg. 1992, I-2253 (2271, Rn. 7) – Burban.

268 Kanska, ELJ 2004, 296 (313).

269 Vgl. Art. 1d Nr. 2 VO (EWG, Euratom, EGKS) Nr. 259/68 (Beamtenstatut) des Rates
zur Festlegung des Statuts der Beamten der Europäischen Gemeinschaften und der Be-
schäftigungsbedingungen für die sonstigen Bediensteten dieser Gemeinschaften sowie
zur Einführung von Sondermaßnahmen, die vorübergehend auf die Beamten der Kom-
mission anwendbar sind, vom 29.2.1968, ABl. L 56, S. 1; zuletzt geändert durch die

VO (EG, Euratom) Nr. 420/2008, ABl. 2008 L 127, S. 1, konsolidierte Fassung als

Arbeitsdokument auf der Homepage der Kommission veröffentlicht (Stand: 31.5.2008)

http://ec.europa.eu/civil_service/docs/toc100_de.pdf.

270 Vgl. §§ 20, 21 VwVfG.

271 Lais, ZEuS 2002, 447 (462).

272 Galetta/ Grzeszick, in: Tettinger/Stern, Art. 41 Rn. 40; Galetta, EuR 2007, 57 (61).

§ 2 Das Recht auf eine gute Verwaltung 1369

Behandlung“.273 Mit dieser terminologischen Kongruenz ist aber noch keine in-
haltliche Ausfüllung verbunden.

Das Gebot der Fairness findet sich auch im Titel über justizielle Rechte in 4550

Art. 47 Abs. 2 EGRC wieder. Darin wird das Recht auf ein faires gerichtliches

Verfahren garantiert. Die Rechtsprechung hat als wesentliche Elemente dieser

Gewährleistung den Grundsatz des rechtlichen Gehörs und der Chancengleichheit
benannt.274 Obwohl die justiziellen Rechte und die Garantien im Rahmen des

Verwaltungsverfahrens selbstständig nebeneinander stehen, erscheint es doch
möglich, Parallelen zu ziehen. Die gerechte Behandlung der Angelegenheiten be-
inhaltet danach die Verpflichtung, rechtliches Gehör zu gewährleisten und keine
willkürliche Bevorzugung bzw. Benachteiligung vorzunehmen. Genau diese An-
forderungen sind aber auch in der Verpflichtung der unparteiischen Behandlung
nach Art. 41 Abs. 1 EGRC sowie im Rahmen des Art. 41 Abs. 2 lit. a) EGRC
enthalten, der ausdrücklich das Recht auf rechtliches Gehör festschreibt. Insoweit
hat die Gewährleistung einer gerechten Behandlung keinen eigenständigen
materiellen Gehalt,275 sondern ist als Verbindung der anderen Gewährleistungen
des Art. 41 Abs. 1 EGRC zu sehen.276

VI. Behandlung innerhalb angemessener Frist

1. Gewährleistungsinhalt

Bei dieser Anforderung handelt es sich um einen Grundsatz des Verwaltungsver- 4551
fahrens, der ebenfalls als ungeschriebener Rechtsgrundsatz in der Rechtsprechung
der europäischen Gerichte anerkannt war, bevor er in der Charta schriftlich nie-
dergelegt wurde.277 GA Jacobs hat bei der Prüfung dieses Grundsatzes einleitend
festgestellt, „dass eine langsame Verwaltung eine schlechte Verwaltung ist“.278

Es lässt sich differenzieren zwischen der Dauer eines gesamten Verwaltungs- 4552
verfahrens und der Dauer der einzelnen Verfahrensschritte. Das Gebot, in ange-
messener Frist zu agieren, bezieht sich auf beide Elemente. Bereits der Begriff der

Angemessenheit macht deutlich, dass hier keine feste zeitliche Vorgabe gemacht
werden kann. Vielmehr ist die zulässige Verfahrensdauer abhängig vom jeweili-

273 Galetta/ Grzeszick, in: Tettinger/Stern, Art. 41 Rn. 42 unter Hinweis auf die englische Fassung des Art. 11, die „fairly and reasonably“ lautet.

274 Ausführlich dazu u. Rn. 5036 ff.

275 Heselhaus, in: ders./Nowak, § 57 Rn. 116, der allerdings keine konkreten Gehalte ausformuliert.

276 Pfeffer, Das Recht auf eine gute Verwaltung, 2006, S. 113 ff.; s. aber Kanska, ELJ

2004, 296 (312).

277 EuGH, Rs. C-282/95 P, Slg. 1997, I-1503 (1543, Rn. 37 f.) – Guérin Automobiles;

EuG, Rs. T-213/95 u. 18/96, Slg. 1997, II-1739 (1764, Rn. 55 f.) – SCK u. FNK; Rs.

T-228/97, Slg. 1999, II-2969 (3075, Rn. 276) – Irish Sugar; Rs. T-67/01, Slg. 2004,

II-49 (71, Rn. 36) – JCB Service.

278 GA Jacobs, EuGH, Rs. C-270/99, Slg. 2001, I-9197 (9207, Rn. 40) – Z.

1370 Kapitel 12 Bürgerrechte
gen Einzelfall.279 Beeinflussende Faktoren können etwa die Komplexität des Ver-
fahrens, das Verhalten der Beteiligten im Laufe des Verfahrens sowie seine Be-
deutung für die Beteiligten sein.280

4553

In Art. 17 des Kodexes für gute Verwaltung ist eine Frist von zwei Monaten
enthalten.281 Im Primärrecht enthält Art. 232 Abs. 2 EG für die Untätigkeitsklage
als Zulässigkeitsvoraussetzung eine Untätigkeit des zu verklagenden Organs von
zwei Monaten. Es erscheint jedoch zu weitgehend, daraus einen generellen Maß-
stab für das Merkmal der Angemessenheit abzuleiten.282 Art. 17 des Kodex bezieht
sich auf das Handeln der einzelnen Beamten und hat nicht die Verwaltungsverfah-
ren im Blick. Auch Art. 232 Abs. 2 EG/265 Abs. 2 AEUV verfolgt eine andere

Stoßrichtung. Das Statuieren einer starren Frist, innerhalb derer die Sachbehand-
lung noch angemessen und nicht verspätet erscheint, widerspricht der einzelfallbe-
zogenen Betrachtungsweise, die dieser Grundsatz erfordert. Denn auch eine Ver-
fahrensdauer von weniger als zwei Monaten kann im Einzelfall etwa bei einfach
gelagerten Sachverhalten unangemessen sein.

4554

Praktisch relevant wird der Grundsatz der Behandlung in angemessener Frist
insbesondere, wenn von der das Verfahren abschließenden Entscheidung weitere

Dispositionen wie etwa Investitionsbeschlüsse oder die wirtschaftliche Kalkulati-
on der Betroffenen abhängen.283 Ein weiteres Anwendungsgebiet ist das Beamten-
recht. Hier hat das EuG festgestellt, dass das verspätete Erstellen von dienstlichen

Beurteilungen einen Verstoß gegen den Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwal-
tung darstellt.284 Schließlich greift das Gebot der Zügigkeit auch im Zusammen-
hang mit dem Erlass bzw. der Aufhebung belastender Maßnahmen.285 Auch hier
haben die Betroffenen ein schützenswertes Interesse daran, schnell zu erfahren, ob
eine belastende Maßnahme erlassen wird bzw. Bestand haben wird oder nicht.

2. Beeinträchtigungen
und

Rechtfertigung

4555 Ist im Einzelfall die angemessene Frist überschritten, so ist zu prüfen, inwieweit diese Verzögerung gerechtfertigt werden kann. Die Rechtsprechung erkennt das

Bestehen von Rechtfertigungsgründen grundsätzlich an, ohne dies aber näher zu
erläutern.286 Dies liegt möglicherweise daran, dass potenzielle Rechtfertigungs-

279 EuG, Rs. T-213/95 u. 18/96, Slg. 1997 II-1739 (1765, Rn. 58) – SCK u. FNK; Rs.

T-73/95, Slg. 1997, II-381 (399, Rn. 45) – Oliveira; Kanska, ELJ 2004, 296 (313);

Lais, ZEuS 2002, 447 (463 f.).

280 EuG, Rs. T-213/95 u. 18/96, Slg. 1997, II-1739 (1765, Rn. 57) – SCK u. FNK.

281 „Der Beamte stellt sicher, dass über jedes Ersuchen bzw. jede Beschwerde an das Or-
gan innerhalb einer angemessenen Frist, … auf keinen Fall später als zwei Monate
nach dem Datum des Eingangs entschieden wird.“

282 So
aber

Galetta/ Grzeszick, in: Tettinger/Stern, Art. 41 Rn. 37.

283 Bauer, Das Recht auf gute Verwaltung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2002,

S. 35; EuGH, Rs. 1 u. 14/57, Slg. 1957, 213 (233 f.) – Société des usines à tubes de la

Sarre.

284 EuGH, Rs. 173/82 u.a., Slg. 1986, 497 (526, Rn. 34) – Castille; EuG, Rs. T-73/89, Slg.

1990, II-619 (629, Rn. 34 f.) – Barbi.

285 EuG, Rs. T-83/91, Slg. 1994, II-755 (859, Rn. 245) – Tetra Pak.

286 EuGH, Rs. 223/85, Slg. 1987, 4617 (4659, Rn. 14) – RSV.

§ 2 Das Recht auf eine gute Verwaltung 1371
gründe wie die Komplexität des Verfahrens oder mangelnde Kooperationsbereit-
schaft der Verfahrensbeteiligten bereits auf der Ebene der Angemessenheitsprü-
fung berücksichtigt werden. Insoweit erscheint fraglich, ob neben den Aspekten
der Angemessenheit überhaupt eigenständige Rechtfertigungsgründe existieren.

Darüber hinaus ist eine verspätete Entscheidung nach der Rechtsprechung der eu-
ropäischen Gerichte nur rechtswidrig, wenn die Verzögerung die Verteidigungs-
möglichkeiten der Betroffenen beeinträchtigt hat. Nur dann kann sie sich nach die-
ser Rechtsprechung auf die Entscheidung ausgewirkt haben,287 was aber i.d.R.

nicht der Fall sein dürfte. Insoweit schwächt diese Verknüpfung des Grundrechts
auf angemessene Verfahrensdauer mit den Verteidigungsrechten die Effektivität
dieser Gewährleistung und verkennt auch deren eigenständigen Charakter.288

VII. Art. 41 Abs. 1 und Abs. 2 EGRC als einheitliches Grundrecht

Insgesamt lassen sich die verwaltungsverfahrensrechtlichen Ausformung des 4556

Rechts auf eine gute Verwaltung im Rahmen der Gewährleistungen des Art. 41

Abs. 1 und 2 EGRC nicht strikt voneinander trennen, sondern sie überlappen und
ergänzen sich teilweise. Dabei legt Art. 41 Abs. 1 EGRC den Anwendungsbereich
fest und fasst zusammen, was unter ordnungsgemäßer Verwaltung zu verstehen
ist, während Art. 41 Abs. 2 EGRC konkrete Einzelgehalte formuliert. Insoweit sind

Art. 41 Abs. 1 und 2 EGRC nicht als getrennte Gewährleistungen zu lesen, son-
dern als einheitliches Grundrecht.289

C. Einzelne Rechte auf eine gute Verwaltung

I.

Rechtliches Gehör (Art. 41 Abs. 2 lit. a) EGRC)

1. Gewährleistungsinhalt
a)

Kodifizierung eines allgemeinen Grundsatzes

Art. 41 Abs. 2 lit. a) EGRC gewährt jeder Person das Recht gehört zu werden, be- 4557
vor ihr gegenüber eine für sie nachteilige individuelle Maßnahme getroffen wird.

Dieser Anspruch auf rechtliches Gehör ist für das Kartellverfahrensrecht sekundär-
rechtlich ausdrücklich geregelt.290 Als allgemeiner Grundsatz des gemeinschafts-
rechtlichen Verwaltungsverfahrens war er bislang noch nicht normiert. Allerdings

287 EuG, Rs. T-67/01, Slg. 2004, II-49 (72 f., Rn. 40, 44) – JCB Service.

288 Vgl. Nehl, Europäisches Verwaltungsverfahren und Gemeinschaftsverfassung, 2002,

S. 381 f.; abl. auch Pfeffer, Das Recht auf eine gute Verwaltung, 2006, S. 134 ff.

289 So die Terminologie bei Jarass, § 36 Rn. 2.

290 Vgl. Art. 27 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1/2003 (ABl. 2003 L 1, S. 1; zuletzt geändert durch

VO (EG) Nr. 1419/2006, ABl. 2006 L 1, S. 1), Art. 10 ff. VO (EG) Nr. 773/2004

(ABl. 2004 L 123, S. 18).

1372 Kapitel 12 Bürgerrechte
erkennt der EuGH den Grundsatz des rechtlichen Gehörs schon seit langem als
ungeschriebenen Rechtsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts an.291
b) Ausprägungen

4558 Das Recht auf rechtliches Gehör greift für das gesamte Verwaltungsverfahren und
lässt sich je nach Stand des Verfahrens in bestimmte Teilgewährleistungen auf-
gliedern. So beinhaltet es zunächst das Recht, über die Verfahrenseröffnung infor-
miert zu werden.292 Neben dieser Tatsache muss die Behörde alle tatsächlichen
und rechtlichen Gesichtspunkte offen legen, die zu dem Verfahren geführt haben,
und auch darlegen, zu welcher nachteiligen Verwaltungsentscheidung dies führen
könnte.293 Weiter ist der Betroffene berechtigt, zu allen von der Verwaltungsbe-
hörde angeführten Tatsachen und rechtlichen Schlussfolgerungen Stellung zu
nehmen.294 Schließlich hat der Betroffene ein Recht auf Berücksichtigung seiner

Stellungnahme bei der von der Verwaltungsbehörde zu treffenden Entscheidung.295
c)

Bei nachteiligen Maßnahmen

4559 Diese Verfahrensrechte kann nur der von einer nachteiligen individuellen Maß-
nahme Betroffene für sich beanspruchen. Als solche kommt jede Entscheidung
mit Regelungscharakter, aber auch ein Realakt in Betracht. Nachteilig ist eine

Maßnahme dann, wenn sie die finanziellen oder sonstigen Interessen des Betroffe-
nen nachteilig berührt.296 Bei Maßnahmen mit Doppelcharakter ist der Schwer-
punkt der Regelung zu ermitteln.297

4560

Im Zentrum der Rechtsprechung des EuGH standen zunächst nur Verfahren,
die zu finanziellen Sanktionen wie Geldbußen oder Zwangsgeldern führen konn-
ten.298 Dann aber hat er die Geltung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs in al-
len Verfahren anerkannt, die zu einer für den Betroffenen beschwerenden Maß-
nahme führen können, und zwar auch dann, wenn eine ausdrückliche Regelung
fehlt.299 Betroffener und somit Grundrechtsinhaber ist der Adressat der späteren

291 EuGH, Rs. 85/76, Slg. 1979, 461 (511, Rn. 9) – Hoffmann-La Roche; Rs. C-48 u.

66/90, Slg. 1992, I-565 (638 f., Rn. 44) – Niederlande u.a./Kommission; Rs. C-135/92,

Slg. 1994, I-2885 (2909, Rn. 39) – Fiskano; Rs. C-32/95 P, Slg. 1996, I-5373 (5396,

Rn. 21) – Lisrestal.

292 Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, S. 1285 f.

293 EuGH, Rs. C-49/88, Slg. 1991, I-3187 (3241, Rn. 15 ff.) – Al Jubail Fertilizer.

294 EuGH, Rs. 322/81, Slg. 1983, 3461 (3498, Rn. 7) – Michelin; Rs. C-135/92, Slg. 1994,

I-2885 (2909, Rn. 40) – Fiskano; EuG, Rs. T-613/97, Slg. 2000, II-4055 (4083,

Rn. 85) – Ufex u.a.

295 EuGH, Rs. C-315/99 P, Slg. 2001, I-5281 (5324, Rn. 31 f.) – Ismeri Europa.

296 Kanska, ELJ 2004, 296 (316).

297 Jarass, § 36 Rn. 17.

298 EuGH, Rs. 85/76, Slg. 1979, 461 (511, Rn. 9) – Hoffmann-La Roche.

299 EuGH, Rs. C-48 u. 66/90, Slg. 1992, I-565 (638 f., Rn. 44) – Niederlande u.a./Kom-
mission; Rs. C-32/95 P, Slg. 1996, I-5373 (5396, Rn. 21) – Lisrestal.

§ 2 Das Recht auf eine gute Verwaltung 1373

Verwaltungsentscheidung, einzelne Vorschriften räumen aber ausdrücklich Drit-
ten Anhörungsrechte ein.300

Auch der Kodex für gute Verwaltungspraxis enthält in Art. 16 ein Recht auf 4561

Anhörung und Abgabe von Erklärungen.

2. Beeinträchtigungen
und

Rechtfertigung

Das Recht auf rechtliches Gehör ist nicht schrankenlos gewährleistet. Zwar sieht 4562
der Wortlaut von Art. 41 Abs. 2 EGRC keine ausdrückliche Schrankenregelung
vor, doch ist anerkannt, dass dieses Recht nicht in allen Fällen gleich gewährleistet
sein muss und dass es unter bestimmten Umständen auch ganz entfallen kann. In-
soweit lässt sich differenzieren zwischen den Fällen, in denen eine Anhörungs-
pflicht entfällt, und dem Vorliegen ungeschriebener Rechtfertigungsgründe.

Eine Anhörungspflicht entfällt wegen Unmöglichkeit, wenn der Betroffene nicht 4563
erreicht werden kann oder wenn er selbst den Zugang von Mitteilungen unmöglich
macht.301 Auch gibt es Verwaltungsmaßnahmen, deren Eingriffscharakter so un-
wesentlich ist, dass eine Anhörung entbehrlich erscheint.302

In bestimmten Fällen kann es zulässig sein, von der Gewährung rechtlichen 4564

Gehörs abzusehen. Dazu gehört etwa, wenn der Verwaltungsakt unaufschiebbar
ist303 oder durch die Anhörung der Entscheidungszweck vereitelt würde.304 Auch
wenn die Vernichtung von Beweismitteln droht, kann von der Information und

Äußerungsmöglichkeit des Betroffenen abgesehen werden.305 Diese Ausnahmefäl-
le lassen sich als Fälle eines entgegenstehenden zwingenden öffentlichen Interes-
ses zusammenfassen.306

Wurde von einer Anhörung abgesehen, obwohl kein rechtfertigender Grund vor- 4565
liegt, so ist die betreffende Maßnahme grundsätzlich rechtswidrig und aufzuheben.

Eine Heilung dieses Verfahrensfehlers bis zum Abschluss des Verwaltungsverfah-
rens ist aber möglich.307 Eine Heilung im Gerichtsverfahren ist dagegen abzuleh-
nen.308 Eine Aufhebung der Entscheidung wegen unterbliebener Anhörung kann

300 Art. 27 Abs. 3 VO (EG) Nr. 1/2003 (ABl. 2003 L 1, S. 1; zuletzt geändert durch VO

(EG) Nr. 1419/2006, ABl. 2006 L 1, S. 1), Art. 18 Abs. 4 FKVO (EG) Nr. 139/2004

(ABl. 2004 L 24, S. 1); s. dazu bereits o. Rn. 4557.

301 Vgl. dazu Lais, ZEuS 2002, 447 (465); Mader, Verteidigungsrechte im Europäischen Gemeinschaftsverwaltungsverfahren, 2006, S. 282

302 EuGH, Rs. 33 u. 75/79, Slg. 1980, 1677 (1698, Rn. 25) – Kuhner.

303 Das sind Fälle der Eilbedürftigkeit bzw. des Vorliegens von „Gefahr im Verzug“. Ma-
der, Verteidigungsrechte im Europäischen Gemeinschaftsverwaltungsverfahren, 2006,

S. 281 macht hier die Einschränkung, dass die Eilbedürftigkeit nicht durch die Behörde
selbst verursacht sein darf.

304 GA Warner, EuGH, Rs. 136/79, Slg. 1980, 2033 (2068 f.) – National Panasonic.

305 GA Warner, EuGH, Rs. 136/79, Slg. 1980, 2033 (2068) – National Panasonic.

306 Insoweit besteht eine Parallele zu § 28 Abs. 3 VwVfG, wonach eine Anhörung unter-
bleibt, wenn ihr ein zwingendes öffentliches Interesse entgegensteht.

307 EuGH, Rs. 107/82, Slg. 1983, 3151 (3193, Rn. 29) – AEG.

308 EuGH, Rs. C-204 u.a./00 P, Slg. 2004, I-123 (453, Rn. 104) – Aalborg Portland; Ma-
der, Verteidigungsrechte im Europäischen Gemeinschaftsverwaltungsverfahren, 2006,

S. 368 f.

1374 Kapitel 12 Bürgerrechte
allerdings nur unter der weiteren Voraussetzung beansprucht werden, dass das

Verfahren ohne diesen Verfahrensfehler zu einem anderen Ergebnis hätte führen
können.309

II.

Recht auf Akteneinsicht (Art. 41 Abs. 2 lit. b) EGRC)

1. Gewährleistungsinhalt
a) Personenbezogene

Akten

4566 Das in Art. 41 Abs. 2 lit. b) EGRC gewährte Recht einer jeden Person auf Zugang
zu den sie betreffenden Akten ist von dem allgemeinen Recht auf Dokumentenzu-
gang aus Art. 42 EGRC zu unterscheiden.310 Das Akteneinsichtsrecht nach Art. 41

Abs. 2 EGRC ist beschränkt auf die eine Person betreffenden Akten und verlangt
insoweit eine spezifische Beziehung der Person zu dem jeweiligen Dokument.

b)

Potenziell zu verwendende Akten

4567 Nach der Rechtsprechung des EuGH soll das Akteneinsichtsrecht verhindern, dass
die Behörde ihre Entscheidung auf Unterlagen und Beweise stützt, in die der Be-
troffene nicht Einsicht nehmen konnte.311 Damit dient dieser Grundsatz der Waf-
fengleichheit zwischen der Verwaltung und dem Betroffenen. Problematisch ist al-
lerdings, dass die Verwaltung die Möglichkeit hat, den Umfang des Rechts auf

Akteneinsicht zu steuern. Denn hinsichtlich der Unterlagen, auf die sie ihre Ent-
scheidung nicht stützen will, braucht sie nach dem oben genannten Grundsatz kei-
ne Einsicht zu gewähren. Doch ist nicht auszuschließen, dass eben diese Unterla-
gen ihre Entscheidung zuungunsten des Betroffenen beeinflussen.312 Gegen diese

Konsequenz wendet sich das EuG und fordert insoweit einen Zugang zu allen Ak-
ten, die potenziell verwendet werden können. Insoweit ist eine Gleichheit des In-
formationsstandes zu fordern.313
c)

Adressaten und Dritte

4568 Problematisch ist auch, inwieweit das Akteneinsichtsrecht nur von Adressaten ei-
ner Verwaltungsmaßnahme beansprucht werden kann oder ob dieses auch Nicht-

Adressaten zusteht. Bislang hat der EuGH das Akteneinsichtsrecht als ein solches

Adressatenrecht verstanden.314 Demgegenüber vertritt das EuG eine sehr viel wei-

309 Vgl. EuGH, Rs. C-301/87, Slg. 1990, I-307 (360, Rn. 36) – Frankreich/Kommission;

Rs. C-315/99 P, Slg. 2001, I-5281 (5325, Rn. 34) – Ismeri Europa.

310 Dazu näher u. Rn. 4618 ff.

311 EuGH, Rs. 322/81, Slg. 1983, I-3461 (3498 f., Rn. 7 f.) – Michelin; Rs. 85/76, Slg. 1979, 461 (512 f., Rn. 14) – Hoffmann-La Roche.

312 Vgl.

Lais, ZEuS 2002, 447 (467).

313 EuG, Rs. T-30/91, Slg. 1995, II-1775 (1812, Rn. 83) – Solvay.

314 Vgl. EuGH, Rs. 322/81, Slg. 1983, 3461 (3498, Rn. 7) – Michelin; Rs. C-310/93 P,

Slg. 1995, I-865 (907, Rn. 21) – BPB Industries.

§ 2 Das Recht auf eine gute Verwaltung 1375
tere Auslegung. So hat das Gericht es als einen Verstoß gegen den Grundsatz der
ordnungsgemäßen Verwaltung bezeichnet, dass die Kommission in einem Verfah-
ren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge Personen, die nicht Adressat der Maß-
nahme waren, den Zugang zu Dokumenten verweigert hat.315 Versteht man Art. 41

Abs. 1 und Abs. 2 EGRC als einheitliches Grundrecht, so muss der Kreis der Be-
rechtigten grundsätzlich parallel liegen. Soweit man also den Begriff der eigenen

Angelegenheiten wie hier weit versteht und auch die Angelegenheiten von Nicht-

Adressaten miteinbezieht, müssen diese auch zum Berechtigtenkreis der Einzel-
gewährleistung des Art. 41 Abs. 2 lit. b) EGRC gehören.

2. Beeinträchtigungen
und

Rechtfertigung
a) Geschriebene

Schranken

Art. 41 Abs. 2 lit. b) EGRC gewährt das Recht auf Akteneinsicht nicht unbe- 4569
schränkt, sondern nur „unter Wahrung des berechtigten Interesses der Vertraulich-
keit sowie des Berufs- und Geschäftsgeheimnisses“. Diese Schrankenregelung
wird allerdings nicht näher erläutert.

Vom allgemeinen Wortgebrauch ausgehend sind vertrauliche Informationen sol- 4570
che, die nur einem begrenzten Personenkreis bekannt sind und die vom Empfänger
nicht an Dritte weitergegeben werden sollen. Allerdings kann es nicht ausreichen,
wenn die Information etwa von einem Dritten, der sie an die Verwaltung weiterge-
leitet hat, als „vertraulich“ bezeichnet wird. Nach dem Wortlaut des Art. 41 Abs. 2
lit. b) EGRC ist nämlich ein legitimes Interesse der Vertraulichkeit erforderlich.

Danach muss es sich auch inhaltlich um eine Information handeln, bei der ein
schützenswertes Interesse daran besteht, dass sie nicht weitergegeben wird. Dies
kann etwa bei personenbezogenen Daten Dritter oder aber bei Berufs- oder Ge-
schäftsgeheimnissen der Fall sein.316

Im Primärrecht ist in Art. 287 EG/339 AEUV eine Pflicht zur Geheimhaltung 4571
verankert. Danach sind die Mitglieder der Organe, die Mitglieder der Ausschüsse
sowie die Bediensteten der Gemeinschaft/Union verpflichtet, Auskünfte, die ihrem

Wesen nach unter das Berufsgeheimnis fallen, nicht preiszugeben. Unter das Be-
rufsgeheimnis fallen Informationen gemäß dieser Vorschrift dann, wenn sie nur
einem begrenzten Personenkreis bekannt sind, sie dem Verpflichteten in amtlicher
oder beruflicher Eigenschaft bekannt geworden sind und auch unter Berücksichti-
gung der Interessen an einer Weitergabe die Geheimhaltung objektiv geboten ist.317

Dazu hat das EuG auch die Information über die Höhe einer Geldbuße gerechnet,
zumindest solange diese noch nicht verhängt wurde.318

Die Auslegung des Art. 41 Abs. 2 lit. b) EGRC kann sich an Art. 287 EG/339 4572

AEUV orientieren. In der EGRC wird neben dem Berufs- auch das Geschäftsge-

315 EuG, Rs. T-40/01, Slg. 2002, II-5043 (5053 ff., Rn. 22 ff.) – Scan Office Design.

316 Vgl. dazu die parallelen Schrankenregelungen für das Recht auf Zugang zu Doku-
menten nach der TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 (ABl. 2001 L 145, S. 43) u.

Rn. 4686 ff.

317 Kingreen/ Wegener, in: Calliess/Ruffert, Art. 287 EGV Rn. 2.

318 EuG, Rs. T-62/98, Slg. 2000, II-2707 (2818 f., Rn. 281) – Volkswagen.

1376 Kapitel 12 Bürgerrechte
heimnis genannt. Letzteres kann in Anlehnung an die Definition des Berufsge-
heimnisses als im Zusammenhang mit einem Geschäftsbetrieb stehende Tatsache
umschrieben werden, an deren Geheimhaltung der Geschäftsinhaber ein berechtig-
tes Interesse hat.319

4573

Bei näherer Betrachtung zeigt sich, dass die im Wortlaut des Art. 41 Abs. 2
lit. b) EGRC angelegte Trennung zwischen den Schutzgütern der Vertraulichkeit,
des Berufs- und des Geschäftsgeheimnisses nicht möglich ist. Diese Tatbestands-
elemente sind miteinander verwoben, so dass dem Merkmal der Vertraulichkeit
kaum eigenständige Bedeutung zukommt. Vielmehr ist das vertraulich, was unter
den Begriff des Berufs- oder Geschäftsgeheimnis gefasst werden kann. Weiterhin
können sich auch die Begriffe des Berufs- und Geschäftsgeheimnisses überlappen.

4574

In jedem Fall ist das Geheimhaltungsinteresse mit dem Interesse an der Akten-
einsicht abzuwägen.320 Weiterhin darf der Schutz der Geheimhaltungsinteressen
nicht so weit gehen, dass dem Recht auf Aktenzugang sein wesentlicher Inhalt ge-
nommen wird.321
b) Ungeschriebene

Schranken

4575 Teilweise wird auf das Effizienzprinzip als ungeschriebene Schranke des Rechts
auf Aktenzugang zurückgegriffen.322 Sie schafft indes weit reichende Einschrän-
kungsmöglichkeiten und darf deshalb nur mit äußerster Zurückhaltung angewen-
det werden. Das EuG hat deshalb betont, dass eine leistungsfähige Verwaltung
praktische und rechtliche Schwierigkeiten der Akteneinsicht grundsätzlich über-
winden muss.323 Eine Grenze wird allerdings gesehen, wenn die Ermittlungen
durch die Gewährung der Akteneinsicht gefährdet würden.324

4576

Auch eine zu Unrecht verweigerte Akteneinsicht kann nur dann zur Rechtswid-
rigkeit der getroffenen Maßnahme führen, wenn nicht ausgeschlossen werden
kann, dass dieser Verfahrensfehler sich auf die Entscheidung ausgewirkt hat, etwa
weil bestimmte Unterlagen nicht zur Verteidigung herangezogen werden konn-
ten.325

III.

Pflicht zur Begründung (Art. 41 Abs. 2 lit. c) EGRC)

1. Gewährleistungsinhalt

4577 Als weiteres Element des Rechts auf eine gute Verwaltung verpflichtet Art. 41

Abs. 2 lit. c) EGRC die Verwaltung dazu, ihre Entscheidungen zu begründen.

319 Vgl. dazu u. Rn. 4688 f.

320 EuG, Rs. T-30/91, Slg. 1995, II-1775 (1814, Rn. 88) – Solvay.

321 EuGH, Rs. 264/82, Slg. 1985, 849 (870, Rn. 29) – Timex.

322 Vgl.

Gornig/ Trüe, JZ 2000, 395 (406).

323 EuG, Rs. T-30/91, Slg. 1995, II-1775 (1819, Rn. 102) – Solvay.

324 Gornig/ Trüe, JZ 2000, 446 (448); Lais, ZEuS 2002, 447 (468).

325 EuG, Rs. T-30/91, Slg. 1995, II-1775 (1819, Rn. 103) – Solvay; Rs. T-36/91, Slg. 1995,

II-1847 (1884, Rn. 78) – ICI.

§ 2 Das Recht auf eine gute Verwaltung 1377

Auch hierzu findet sich zwar mit Art. 253 EG/296 Abs. 2 AEUV im Primärrecht
eine Regelung, wonach Richtlinien, Verordnungen und Entscheidungen bzw.

Rechtsakte326 mit Gründen zu versehen sind. Diese primärrechtliche Verpflichtung
betrifft aber nicht alle Akte der Verwaltung und enthält auch keine näheren Anga-
ben zu Inhalt und Umfang der Begründungspflicht. Doch kann auf die Rechtspre-
chung der Gemeinschaftsgerichte zurückgegriffen werden, in der die Pflicht zur

Begründung näher ausgeformt wurde.

Der EuGH hat die Anforderungen an die Begründungspflicht auf der Grundlage 4578
von Sinn und Zweck dieses Grundsatzes entwickelt. Die Begründung muss des-
halb so ausgestaltet sein, dass eine richterliche Nachprüfung des erlassenen Rechts-
akts möglich ist. Weiterhin muss für den Betroffenen erkennbar sein, ob die Ent-
scheidung rechtmäßig oder aber mit einem Fehler behaftet ist, der die Anfechtung
ermöglicht.327 Insoweit muss die Verwaltung die tragenden tatsächlichen und
rechtlichen Erwägungen für ihre Entscheidung darlegen. Nicht erforderlich ist es
dagegen, alle potenziell einschlägigen Gesichtspunkte zu nennen.328

Den Umfang der Begründung hat der EuGH von der Rechtsnatur des jeweiligen 4579

Rechtsaktes und dem Interesse des Betroffenen an der Begründung abhängig ge-
macht.329 So hat er an die Begründung individueller Rechtsakte höhere Anforde-
rungen gestellt als an die Begründung normativer Rechtsakte wie Richtlinien oder

Verordnungen. Weiterhin steigen die Anforderungen mit der Intensität der Aus-
wirkungen des konkreten Rechtsakts für den Einzelnen.330 Allerdings müssen Er-
wägungen, die dem Einzelnen im Laufe des Verwaltungsverfahrens bekannt ge-
worden sind, nicht nochmals in der Begründung der das Verfahren abschließenden

Entscheidung bekannt gegeben werden.331

2. Beeinträchtigungen
und

Rechtfertigung
a) Begrenzte

Anerkennung

Gegen das Gebot zur Begründung wird verstoßen, wenn diese entweder ganz fehlt 4580
oder aber inhaltliche Mängel aufweist.332 Wann ein solcher Mangel vorliegt, kann
nicht auf der Grundlage von Art. 41 Abs. 2 lit. c) EGRC entschieden werden. Die-
se Vorschrift enthält keine inhaltlichen Vorgaben für eine Begründung. Aus der

326 So die Formulierung in Art. 296 Abs. 2 AEUV. Zu den neuen Begrifflichkeiten Streinz/

Ohler/ Herrmann, Der Vertrag von Lissabon zur Reform der EU, 2. Aufl. 2008, S. 79 ff.

327 EuGH, Rs. 203/85, Slg. 1986, 2049 (2058 f., Rn. 10) – Nicolet; EuG, Rs. T-44/90, Slg.

1992, II-1 (17, Rn. 42) – La Cinq; Rs. T-46/92, Slg. 1994, II-1039 (1053, Rn. 19) –

Scottish Football; s. auch EuG, Rs. T-54/99, Slg. 2002, II-313 (344, Rn. 78) – max.mo-
bil Telekommunikation.

328 EuGH, Rs. 203/85, Slg. 1986, 2049 (2058 f., Rn. 10) – Nicolet.

329 EuGH, Rs. 33 u. 75/79, Slg. 1980, 1677 (1695, Rn. 14) – Kuhner; Rs. C-367/95 P, Slg.

1998, I-1719 (1770, Rn. 63) – Sytraval; s. auch EuG, Rs. T-613/97, Slg. 2006, II-1531

(1559, Rn. 66) – Ufex u.a.

330 EuGH, Rs. C-367/95 P, Slg. 1998, I-1719 (1770, Rn. 63) – Sytraval.

331 EuG, Rs. T-46/92, Slg. 1994, II-1039 (1053, Rn. 20) – Scottish Football; Rs. T-54/99,

Slg. 2002, II-313 (344, Rn. 79) – max.mobil Telekommunikation.

332 EuGH, Rs. 18/57, Slg. 1959, 89 (115) – I. Nold KG.

1378 Kapitel 12 Bürgerrechte
oben dargelegten Rechtsprechung ergibt sich, dass die Anforderungen an eine Be-
gründung im Einzelfall differieren können. Bei der Prüfung eines Begründungs-
mangels sind deshalb die konkreten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.

4581

Art. 41 Abs. 2 lit. c) EGRC enthält auch keine Regelung, wonach eine Begrün-
dung entbehrlich sein kann. Jedoch ist anerkannt, dass die Begründungspflicht
durch Geheimhaltungsinteressen Dritter eingeschränkt werden kann.333 Die Gren-
ze ist aber dort zu ziehen, wo sie ausgehöhlt würde.334 Weiterhin hat die Recht-
sprechung Ausnahmen von der Begründungspflicht zugelassen, soweit außerge-
wöhnliche Umstände vorliegen, die das Fehlen einer Begründung im Einzelfall
nicht als Verstoß erscheinen lassen, der eine Aufhebung des Rechtsakts rechtfer-
tigt.335 An das Vorliegen solcher Umstände wurden keine besonders strengen An-
forderungen gestellt. So hat das EuG einen solchen Ausnahmefall angenommen,
wenn noch keine einschlägige Rechtsprechung ergangen war, die den festgestell-
ten Fehler als Begründungsverstoß bewertet hat.336 Indes besteht die Begründungs-
pflicht unabhängig von einer Anerkennung durch die Rechtsprechung. Ansonsten
liefe sie bei mangelnder Anfechtung durch vorherige Betroffene leer.

b)

Nachschieben von Gründen

4582 Nicht einheitlich ist die Rechtsprechung in der Frage, ob ein Begründungsfehler
durch ein Nachschieben von Gründen im Gerichtsverfahren noch geheilt werden
kann. Der EuGH hat in einer älteren Entscheidung eine Heilung für zulässig er-
klärt.337 In jüngerer Zeit haben die europäischen Gerichte ein Nachschieben von

Gründen grundsätzlich abgelehnt.338 Die Begründungspflicht soll dem Betroffenen
schon zum Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung eine rechtliche Überprüfung
ermöglichen. Dies dient in erster Linie dem Schutz der Interessen des Betroffenen,
kann sich aber auch zugunsten der Verwaltung auswirken, indem sie Akzeptanz
für Entscheidungen schafft und eine gerichtliche Überprüfung gerade überflüssig
macht. Insoweit widerspricht ein Nachschieben von Gründen dem Zweck der Be-
gründungspflicht. Unproblematisch sind dagegen orthographische oder grammati-
kalische Berichtigungen. Diese sind ohne weiteres auch noch nach Erlass des

Rechtsakts zulässig.339

333 EuGH, Rs. C-254/95 P, Slg. 1996, I-3423 (3450, Rn. 24) – Innamorati.

334 EuGH, Rs. 296 u. 318/82, Slg. 1985, 809 (825, Rn. 27) – Niederlande u.a./Kommis-
sion.

335 EuG, Rs. T-295/94, Slg. 1998, II-813 (865 f., Rn. 172 ff.) – Buchmann; Rs. T-11/91,

Slg. 1992, II-203 (230, Rn. 85 f.) – Schloh.

336 EuG, Rs. T-295/94, Slg. 1998, II-813 (865, Rn. 172) – Buchmann.

337 EuGH, Rs. 85/76, Slg. 1979, 461 (512 f., Rn. 14 f.) – Hoffmann-La Roche.

338 EuGH, Rs. C-353/01 P, Slg. 2004, I-1073 (1121, Rn. 32) – Mattila; Rs. C-189 u.a./02 P,

Slg. 2005, I-5425 (5633, Rn. 463) – Dansk Rørindustrie u.a.; EuG, Rs. T-613/97, Slg.

2006, II-1531 (1559 f., 67 f.) – Ufex u.a.; früher schon in EuGH, Rs. 195/80, Slg. 1981,

2861 (2876 f., Rn. 22) – Michel. So auch Krajewski/ Rösslein, in: Grabitz/Hilf, Art. 253

EGV Rn. 45; Calliess, in: Calliess/Ruffert, Art. 253 EGV Rn. 11.

339 Vgl. EuGH, Rs. 131/86, Slg. 1988, 905 (935, Rn. 37 f.) – Vereinigtes Königreich/Rat.

§ 2 Das Recht auf eine gute Verwaltung 1379
c) Fehlerfolgen

Hinsichtlich der Rechtsfolgen von Begründungsfehlern ist die Rechtsprechung des 4583

EuGH nicht einheitlich. Zum einen hat er entschieden, dass Begründungsfehler
zur Rechtswidrigkeit und Aufhebung der Entscheidung führen.340 In einer anderen

Entscheidung hat er die Aufhebung an die Bedingung geknüpft, dass sich der Be-
gründungsfehler auf die Entscheidung ausgewirkt hat. Ist die Entscheidung mate-
riell richtig und wäre die neu zu treffende Entscheidung mangels Ermessensspiel-
raum mit der aufgehobenen identisch, soll die Entscheidung nicht aufzuheben
sein.341 In der Lit. wird aus rechtsstaatlichen Gründen und zur Sanktionierung von

Verstößen gegen die Begründungspflicht eine Aufhebung befürwortet.342 Dagegen
sprechen allerdings Effizienzerwägungen sowie das Fehlen eines schützenswerten

Interesses des Betroffenen.343 Wäre dieselbe Entscheidung nochmals zu erlassen,
stellt deshalb ein Begründungsmangel keinen Aufhebungsgrund dar.

Auch der Kodex für eine gute Verwaltungspraxis enthält in Art. 18 Abs. 1 eine 4584

Verpflichtung zur Begründung von Entscheidungen, die sich nachteilig auf Ein-
zelne auswirken kann.

IV. Weitere Gehalte eines Rechts auf eine gute Verwaltung

1.

Angelegte Weiterung und ihre Probleme

Die Gewährleistung eines Rechts auf eine gute Verwaltung nach Art. 41 Abs. 1 4585
und 2 EGRC ist auf eine weitere inhaltliche Ausformung angelegt.344 Dies ist be-
dingt durch die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe sowie den Wortlaut des

Art. 41 Abs. 2 EGRC („insbesondere“), der deutlich macht, dass die Aufzählung
der einzelnen Gehalte nicht abschließend ist. Insoweit hat die Ausformung, die
bislang durch die europäischen Gerichte stattgefunden hat, keinen abschließenden

Charakter, sondern ist entwicklungsoffen.

Indes darf dieser Umstand nicht als Freibrief missverstanden werden, Art. 41 4586

EGRC unbegrenzt mit weiteren Gehalten aufzuladen. Dieses Grundrecht würde
dann konturenlos und wäre nicht mehr zu handhaben.345 Hinzu kommt, dass sich
damit das Problem der Abgrenzung zu anderen Gewährleistungen346 verschärft,
was der Effektivität eines Grundrechts eher schadet als nützt. Insoweit sind die
weiteren Gehalte, die bislang in der Lit. aus dem Recht auf eine gute Verwaltung
abgeleitet werden, daraufhin zu untersuchen, ob sie nicht einer spezielleren Ge-

340 EuGH, Rs. 158/80, Slg. 1981, 1805 (1834, Rn. 27) – Rewe; Rs. C-137/92 P, Slg. 1994,

I-2555 (2646, Rn. 48) – BASF u.a.

341 EuGH, Rs. 117/81, Slg. 1983, 2191 (2207, Rn. 7) – Geist.

342 Calliess, in: Calliess/Ruffert, Art. 253 EGV Rn. 26.

343 Krajewski/ Rösslein, in: Grabitz/Hilf, Art. 253 EGV Rn. 43.

344 Kanska, ELJ 2004, 296 (322).

345 Jarass, § 36 Rn. 27 warnt insoweit vor einer Mutation des Art. 41 EGRC zum „Supergrundrecht“.

346 Dazu u. Rn. 4611 ff.

1380 Kapitel 12 Bürgerrechte
währleistung zuzuordnen sind oder aber bereits von den in Art. 41 Abs. 1 und 2

EGRC ausdrücklich formulierten Gehalten erfasst werden.

2.

Recht auf anwaltliche Beratung

4587 Auch wenn es im Wortlaut nicht ausdrücklich angesprochen ist, wird das Recht,
sich durch einen Anwalt beraten und unterstützen zu lassen, auch als durch Art. 41

EGRC garantiert angesehen.347 Jedoch ist zu fragen, ob dieses Recht nicht aus-
schließlich der spezielleren Gewährleistung des Art. 47 Abs. 2 S. 3 EGRC zuzu-
ordnen ist. Dort ist ausdrücklich das Recht verankert, sich beraten, verteidigen und
vertreten zu lassen. Dieses Recht gilt für alle gerichtlichen Verfahren, also nicht
nur für das Strafverfahren,348 sondern auch im zivil- und verwaltungsgerichtlichen

Verfahren.349 Für das Verwaltungsverfahren greift diese Regelung freilich nicht.

4588

Zwar könnte diese Garantie auch auf das dem verwaltungsgerichtlichen Verfah-
ren vorangehende Verwaltungsverfahren auszudehnen sein. Indes mündet nicht
jedes Verwaltungsverfahren in ein gerichtliches Verfahren. Aber auch ein Verwal-
tungsverfahren kann rechtlich oder tatsächlich so schwierig sein, dass der Betrof-
fene ein Bedürfnis nach anwaltlichem Beistand hat, unabhängig davon, ob sich ein
gerichtliches Verfahren anschließt oder nicht. Insoweit ist es sachlich gerechtfer-
tigt und verstößt nicht gegen den Spezialitätsgrundsatz, aus Art. 41 EGRC ein ei-
genes Recht auf anwaltliche Beratung herzuleiten.350

3. „Nemo
tenetur“-Grundsatz

4589 Weiter wird aus Art. 41 EGRC das Recht abgeleitet, sich nicht selbst belasten zu müssen.351 Der „nemo tenetur“-Grundsatz ist ein originär strafprozessualer Grundsatz, der zwar in den Art. 47 und 48 EGRC auch nicht ausdrücklich gewährleistet
wird, aber als Voraussetzung für ein faires Verfahren aus dem Zusammenspiel von

Art. 47 Abs. 2 EGRC i.V.m. Art. 48 Abs. 1 EGRC hergeleitet wird.352 Das EuG
hat ihn für kartellrechtliche Verfahren angewandt, in denen strafähnliche Sanktio-
nen in Form von Bußgeldern drohen. Zwar lehnte das Gericht die Anerkennung
eines umfassenden Aussageverweigerungsrechts ab. Gleichzeitig stellte es aber
klar, dass die Kommission ein Unternehmen nicht zur Erteilung von Antworten
verpflichten darf, durch die es Zuwiderhandlungen eingestehen müsste, für die die

Kommission beweispflichtig ist.353 Auch in der Lit. wird mit ähnlicher Begrün-
dung eine Anwendung der strafprozessualen Garantien auch auf das Verwaltungs-

347 Jarass, § 36 Rn. 30; Kanska, ELJ 2004, 296 (316).

348 Dafür enthält Art. 48 Abs. 2 EGRC eine spezielle Regelung.

349 Alber, in: Tettinger/Stern, Art. 47 Rn. 71.

350 Ein solches Recht ist auch im deutschen Verwaltungsverfahrensrecht ausdrücklich ver-
ankert, vgl. § 14 VwVfG.

351 Kanska, ELJ 2004, 296 (316); im Ergebnis auch Jarass, § 36 Rn. 32.

352 Eser, in: Meyer, Art. 48 Rn. 10a; vgl. dazu u. Rn. 5098 ff.

353 S. EuG, Rs. T-305/94 u.a., Slg. 1999, II-931 (1062 f., Rn. 445 ff.) – Limburgse Vinyl

Maatschappij u.a.

§ 2 Das Recht auf eine gute Verwaltung 1381
verfahren befürwortet.354 Soweit in dem jeweiligen Verwaltungsverfahren straf-
ähnliche Sanktionen drohen, kann eine Anwendung des „nemo tenetur“-Grund-
satzes auch im Verwaltungsverfahren gerechtfertigt sein. Insoweit bietet Art. 47

Abs. 2 i.V.m. Art. 48 EGRC aber die speziellere Rechtsgrundlage. Eine Veranke-
rung in Art. 41 EGRC ist deshalb nicht erforderlich355 und dogmatisch im Hinblick
auf den Spezialitätsgrundsatz abzulehnen.

4. Unschuldsvermutung

Auch der Grundsatz, bis zum rechtsförmlich erbrachten Beweis der Schuld als un- 4590
schuldig zu gelten, wird teilweise als Ausprägung des Rechts auf gute Verwaltung
unter Art. 41 EGRC gefasst.356 Doch auch diese Weiterung ist im Hinblick auf die
speziellere Gewährleistung des Art. 48 Abs. 1 EGRC, die auch für Verwaltungs-
sanktionen eingreift,357 abzulehnen. Das EuG hat in seiner jüngeren Rechtspre-
chung die Unschuldsvermutung im Kartellverfahren angewandt und die Geltung
dieses Grundsatzes für das Kartellverfahren nicht aus dem Recht auf gute Verwal-
tung, sondern ausdrücklich aus Art. 47 EGRC358 abgeleitet. Im Hinblick auf die Art
und Schwere der im Kartellverfahren verhängten Sanktionen gelte der Grundsatz
der Unschuldsvermutung auch in Verfahren wegen der Verletzung von Wettbe-
werbsregeln, in denen Geldbußen oder Zwangsgelder verhängt werden können.359

5.

Pflicht zu sorgfältiger Verwaltung

Schließlich wird aus Art. 41 EGRC auch die Pflicht zu sorgfältiger Verwaltung 4591
abgeleitet.360 Dabei wird auf die Rechtsprechung des EuG verwiesen, das eine sol-
che Pflicht bereits als grundlegenden Bestandteil einer guten Verwaltung aner-
kannt habe.361 Aus den genannten Entscheidungen lässt sich aber nicht ableiten,
dass eine Pflicht zu sorgfältiger Verwaltung von dem Grundsatz der ordnungsge-
mäßen Verwaltung als separate Gewährleistung umfasst wird. In den genannten

Entscheidungen wird eine Pflicht zu sorgfältiger Verwaltung überhaupt nicht for-

354 So für die Unschuldsvermutung Schwarze, EuZW 2003, 261 (264 ff.); Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak, § 52 Rn. 4, 23; Eser, in: Meyer, Art. 48 Rn. 11. Dazu nachfolgend

Rn. 4590.

355 A.A.

Pfeffer, Das Recht auf eine gute Verwaltung, 2006, S. 191 f. Dabei übersieht sie
die Möglichkeit der Anwendung der Art. 47 Abs. 2 i.V.m. Art. 48 EGRC auf das Ver-
waltungsverfahren.

356 Pfeffer, Das Recht auf eine gute Verwaltung, 2006, S. 195.

357 Näher dazu Rn. 5075 ff.

358 Bei diesem Zitat handelt es sich wohl um ein Versehen, denn die Unschuldsvermutung
ist in Art. 48 Abs. 1 EGRC enthalten.

359 EuG, Rs. T-67 u.a./00, Slg. 2004, II-2501 (2582 f., Rn. 178) – JFE Engineering u.a.

360 Jarass, § 36 Rn. 31; Pfeffer, Das Recht auf eine gute Verwaltung, 2006, S. 177 ff.

(Recht auf sorgfältige und unparteiische Untersuchung).

361 Kanska, ELJ 2004, 296 (322) unter Hinweis auf EuG, Rs. T-73/95, Slg. 1997, II-381

(394, Rn. 32) – Oliveira; Rs. T-231/97, Slg. 1999, II-2403 (2417 f., Rn. 39, 41) – New

Europe Consulting.

1382 Kapitel 12 Bürgerrechte
muliert. Soweit sie genannt wird, steht sie im Zusammenhang mit dem Recht auf
rechtliches Gehör362 oder aber mit der Pflicht zur unparteiischen Behandlung.363

Insoweit ist eine Pflicht zu sorgfältiger Verwaltung als eigenständiger Bestandteil
des Rechts auf gute Verwaltung abzulehnen. Vielmehr ergibt sich die Pflicht zur
sorgfältigen Ermittlung aller entscheidungsrelevanten Tatsachen aus der Pflicht
zur unparteiischen Behandlung sowie aus dem Recht auf rechtliches Gehör.364

D. Haftungsregelung

I.

Parallelität mit Art. 288 Abs. 2 EG/340 Abs. 2 AEUV

4592 Art. 41 Abs. 3 EGRC nimmt die Regelung des Art. 288 Abs. 2 EG/340 Abs. 2

AEUV auf. Danach haftet die Gemeinschaft/Union für den durch die Organe und

Bediensteten in Ausübung ihrer Amtstätigkeit verursachten Schaden nach den all-
gemeinen Rechtsgrundsätzen, die den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten ge-
meinsam sind. Die Chartanorm formuliert ausdrücklich einen entsprechenden An-
spruch, der jedermann zusteht. Art. 288 Abs. 2 EG/340 Abs. 2 AEUV enthält da-
gegen keinen Hinweis auf den Kreis der Anspruchsberechtigten.365 Mit der Inkor-
porierung der Haftungsregelung in Art. 41 EGRC wollte der Konvent deutlich
machen, dass ein Verstoß gegen die darin verankerten Garantien auch mit Scha-
densersatzpflichten sanktioniert wird.366 Diese Stellung steht auch in Einklang mit
der Rechtsprechung des EuGH, der die Wiedergutmachung von Fehlern und Ver-
säumnissen der Verwaltung als einen allgemeinen Grundsatz guter Verwaltungs-
führung bewertet hat.367

4593

Art. 41 Abs. 3 EGRC und Art. 288 Abs. 2 EG/340 Abs. 2 AEUV regeln die

Haftung nur unvollständig. Im Wortlaut werden lediglich die Voraussetzungen

Handeln eines Organs oder eines Bediensteten, Handeln im Rahmen einer Amts-
tätigkeit und Verursachung eines Schadens aufgeführt. Im Übrigen verweist die

Grundrechtsvorschrift ebenso wie das primärrechtliche Vorbild auf die allgemei-
nen Rechtsgrundsätze der Mitgliedstaaten. Insoweit wird nicht das Haftungsrecht
der Mitgliedstaaten rezipiert. Vielmehr enthält diese Formulierung einen Auftrag
an den Gerichtshof, im Rahmen richterlicher Rechtsfortbildung den Haftungstat-
bestand zu entwickeln.368 Diesem Auftrag entsprechend hat der EuGH auf der

Grundlage des Art. 288 Abs. 2 EG die außervertragliche Haftung ausgeformt. Auf

362 EuG, Rs. T-231/97, Slg. 1999, II-2403 (2417 f., Rn. 39, 41) – New Europe Consulting.

363 Vgl. EuGH, Rs. C-269/90, Slg. 1991, I-5469 (5499, Rn. 14) – TU München; EuG, Rs.

T-167/94, Slg. 1995, II-2589 (2618, Rn. 73) – Nölle.

364 S.o. Rn. 4544 sowie 4558.

365 Dazu näher u. Rn. 4594 f.

366 Bernsdorff/ Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 316, vgl. auch Magiera, in: Meyer, Art. 41 Rn. 18.

367 EuGH, Rs. 55/70, Slg. 1971, 379 (386 f., Rn. 18 f.) – Reinarz.

368 S. V. Bogdandy, in: Grabitz/Hilf, Art. 288 EGV Rn. 29; Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 288 EGV Rn. 5; Lais, ZEuS 2002, 447 (471).

§ 2 Das Recht auf eine gute Verwaltung 1383
diese Grundsätze kann zur Auslegung des Art. 41 Abs. 3 EGRC zurückgegriffen
werden.

II. Anspruchsberechtigte

Nach Art. 41 Abs. 3 EGRC ist ausdrücklich jede Person berechtigt, einen Scha- 4594
densersatzanspruch geltend zu machen. Art. 288 Abs. 2 EG/340 Abs. 2 AEUV
enthält dagegen keine Anhaltspunkte zum Kreis der Berechtigten. Doch auch im

Rahmen dieser Norm ist anerkannt, dass alle natürlichen und juristischen Personen
anspruchsberechtigt sein können. Es ist nicht erforderlich, dass die jeweilige Per-
son Angehörige eines Mitgliedstaates oder darin ansässig ist. Insoweit können
auch Angehörige von Drittstaaten bzw. in Drittstaaten ansässige Unternehmen In-
haber des Anspruchs sein.369

Ob eine Personenvereinigung als juristische Person berechtigt ist, bestimmt sich 4595
allein nach dem Recht des Sitzstaates.370 Die Rechtsprechung hat noch nicht ent-
schieden, ob die Mitgliedstaaten selbst anspruchsberechtigt sein können. Dafür
spricht, dass der EG/AEUV auf eine Ausschöpfung des eigenen Rechtsschutzsys-
tems angelegt ist.371

III. Anspruchsverpflichtete

Passivlegitimiert ist nach dem Wortlaut des Art. 41 Abs. 3 EGRC die Union. Mit 4596

Inkrafttreten des Lissabonner Reformvertrags soll die Rechtspersönlichkeit „EU“
gem. Art. 1 Abs. 3, Art. 47 EUV, Art. 335 AEUV an die Stelle der Gemeinschaft
treten.372 Vor dieser Verschmelzung hatte der EuGH auf der Grundlage von

Art. 17 Abs. 1 Satzung des EuGH eine verfahrensrechtliche Lösung gewählt. Er
hat nicht die Gemeinschaft bzw. die Union, sondern das jeweils handelnde Organ
als Partei des Rechtsstreits behandelt.373

IV. Handeln eines Bediensteten oder eines Organs

Die außervertragliche Haftung setzt zunächst voraus, dass Bedienstete oder Orga- 4597
ne in Ausübung ihrer Amtstätigkeit eine Norm des Europarechts verletzen. Die

Handelnden müssen also Bedienstete oder Organe der Gemeinschaft/Union sein.

369 Vgl. EuGH, Rs. 145/83, Slg. 1985, 3539 – Adams; Rs. C-182/91, Slg. 1993, I-2161 –

Forafrique. Auf die Anspruchsberechtigung wurde hier allerdings nicht ausdrücklich
eingegangen.

370 Vgl. EuG, Rs. T-390/94, Slg. 1997, II-501 (514, Rn. 34) – Schröder u.a.

371 V. Bogdandy, in: Grabitz/Hilf, Art. 288 EGV Rn. 36 unter Verweis auf Art. 292 EGV.

372 Vgl. dazu Streinz/ Ohler/ Herrmann, Der Vertrag von Lissabon zur Reform der EU, 2. Aufl. 2008, S. 40 f.

373 EuGH, Rs. C-104/89 u. 37/90, Slg. 1992, I-3061 (3130 f., Rn. 8 f.) – Mulder; Rs.

C-146/91, Slg. 1994, I-4199 (4224 f., Rn. 1) – KYDEP.

1384 Kapitel 12 Bürgerrechte

Der Begriff der Organe ist allerdings nicht mit dem in Art. 7 EG/13 EUV iden-
tisch,374 sondern wird weiter gefasst. Darunter fallen auch alle durch den Vertrag
geschaffenen Einrichtungen, die berechtigt sind, „im Namen und für Rechnung“
der Gemeinschaft/Union zu handeln.375

4598

Bei den Bediensteten muss es sich nicht notwendig um Beamte handeln. Von
diesem Begriff sind vielmehr alle umfasst, die in einem Beschäftigungsverhältnis
zur Gemeinschaft bzw. Union stehen oder derer sich die Gemeinschaft bzw. Uni-
on zur Erfüllung ihrer Aufgaben bedient.376

V.

Handeln in Ausübung einer Amtstätigkeit

4599 Es muss ein Handeln in Ausübung einer Amtstätigkeit vorliegen.377 Der Gerichts-
hof fasst unter diese Tatbestandsvorsaussetzung jedes Handeln, das sich aufgrund
einer unmittelbaren inneren Beziehung notwendig aus den Aufgaben der Organe
ergibt.378 Dieses Handeln ist in einem umfassenden Sinne zu verstehen. Es erfasst

Realakte ebenso wie Rechtsakte,379 kann in einem Tun oder in einem Unterlassen
bestehen. Letzteres wird allerdings nur dann relevant, wenn eine Pflicht zum Tä-
tigwerden bestand.380

VI. Rechtsverletzung

1. Handlungsunrecht

4600 Das Handeln kann in Form eines Einzelakts, eines Realakts oder eines sonstigen
faktischen Verhaltens vorliegen. Dieses Handeln muss rechtswidrig sein. Ein blo-
ßer Verstoß gegen (höherrangiges) Europarecht reicht jedoch nicht aus. Vielmehr
muss es sich bei der verletzten Norm um eine Schutznorm handeln. Das setzt vo-
raus, dass sie nicht nur im Interesse der Allgemeinheit besteht, sondern mindes-
tens auch individualschützenden Charakter hat.381 Indes reichen hier anders als
nach deutschem Verständnis382 bloße Rechtsreflexe aus.383 Als solche Schutznor-

374 EuGH, Rs. C-370/89, Slg. 1992, I-6211 (6248 f., Rn. 15 f.) – SGEEM u. Etroy.

375 Lais, ZEuS 2002, 447 (473). Ausführlich zur Organqualität anhand von Beispielen
v. Bogdandy, in: Grabitz/Hilf, Art. 288 EGV Rn. 62 f.

376 V. Bogdandy, in: Grabitz/Hilf, Art. 288 EGV Rn. 63; Detterbeck, AöR 125 (2000), 202

(209); Lais, ZEuS 2002, 447 (473).

377 Teilweise wird vertreten, dass sich diese Voraussetzung nur auf die Bediensteten be-
zieht, v. Bogdandy, in: Grabitz/Hilf, Art. 288 EGV Rn. 64.

378 EuGH, Rs. 9/69, Slg. 1969, 329 (336, Rn. 5/11) – Sayag: ohne ausdrückliche Erwäh-
nung einer Pflicht zum Handeln.

379 Zu der Haftung für Rechtsakte s. sogleich Rn. 4601 f.

380 EuGH, Rs. C-68/95, Slg. 1996, I-6065 (6099 f., Rn. 38 ff.) – T.Port.

381 EuGH, Rs. 5/66 u.a., Slg. 1967, 331 (354 f.) – Kampffmeyer u.a.; Rs. 5/71, Slg. 1971,

975 (984 f., Rn. 11) – Schöppenstedt; Rs. C-104/89 u. 37/90, Slg. 1992, I-3061 (3131,

Rn. 12) – Mulder.

382 Vgl.

Wahl/ Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 42 Abs. 2 Rn. 45.

§ 2 Das Recht auf eine gute Verwaltung 1385
men haben der EuGH und das EuG etwa gemeinschaftsrechtliche Bestimmungen
zur Arbeitssicherheit,384 das Eigentum,385 den Grundsatz der Verhältnismäßig-
keit386 sowie die Grundsätze ordentlicher Verwaltung387 anerkannt. Diese Schutz-
normen können dem ungeschriebenen Recht angehören oder als geschriebene Nor-
men sowohl im Primärrecht als auch im Sekundärrecht verankert sein.

2. Normatives

Unrecht

Bei den Anforderungen an die Rechtswidrigkeit differenziert die Rechtsprechung 4601
zwischen administrativem Handeln und normativem Handeln, das zu der Schutz-
normverletzung führt. Bei administrativem Handeln reicht die Normverletzung
aus, ohne dass es auf den Rang der verletzten Norm ankommt. Bei normativem

Unrecht hat der EuGH im Zusammenhang mit Normen, die wirtschaftspolitische

Entscheidungen enthalten, eine „hinreichend qualifizierte Verletzung einer dem

Schutz des Einzelnen dienenden höherrangigen Schutznorm“388 gefordert.

Hintergrund dieser zusätzlichen Haftungsbegrenzung bei normativem Handeln 4602
ist, dass der Gerichtshof den Beurteilungs- und Ermessensspielraum der Unions-
organe durch drohende Schadensersatzansprüche nicht übermäßig einschränken
wollte.389 Daher ist diese Rechtsprechung zu verallgemeinern und nicht auf Nor-
men mit wirtschaftspolitischen Entscheidungen begrenzt. Eine hinreichend quali-
fizierte Verletzung liegt dann vor, wenn der Handelnde die Grenzen seiner Befug-
nisse offenkundig und erheblich überschritten hat.390 Dies ist dann der Fall, wenn
eine klar abgrenzbare Gruppe von Personen betroffen ist und der Schaden über das
hinausgeht, was bei einer Tätigkeit in dem betroffenen Wirtschaftszweig zu erwar-
ten ist.391

383 EuGH, Rs. 5/66 u.a., Slg. 1967, 331 (354 f.) – Kampffmeyer u.a.

384 EuGH, Rs. C-308/87, Slg. 1990, I-1203 (1225, Rn. 8) – Grifoni.

385 EuGH, Rs. 281/84, Slg. 1987, 49 (91 f., Rn. 25 ff.) – Zuckerfabrik Bedburg.

386 EuGH, Rs. 281/84, Slg. 1987, 49 (94, Rn. 35 ff.) – Zuckerfabrik Bedburg.

387 EuG, Rs. T-575/93, Slg. 1996, II-1 (35 f., Rn. 85 ff.) – Koelman; Rs. T-231/97, Slg.

1999, II-2403 (2417 f., Rn. 38 ff.) – New Europe Consulting.

388 St. Rspr. seit EuGH, Rs. 5/71, Slg. 1971, 975 (984 f., Rn. 11) – Schöppenstedt; vgl. die Nachweise bei v. Bogdandy, in: Grabitz/Hilf, Art. 288 EGV Rn. 83.

389 Detterbeck, AöR 125 (2000), 202 (214) unter Verweis auf EuGH, Rs. 9 u. 11/71,

Slg. 1972, 391 (407 f., Rn. 28/34) – Cie d’approvisionnement; Rs. 74/74, Slg. 1975,

533 (547, Rn. 19/23) – Comptoir National Technique Agricole (CNTA); s. auch Rs.

83/76 u.a., Slg. 1978, 1209 (1224 f., Rn. 6) – HNL.

390 EuGH, Rs. 83/76 u.a., Slg. 1978, 1209 (1224 f., Rn. 6) – HNL.

391 EuGH, Rs. 238/78, Slg. 1979, 2955 (2973, Rn. 11) – Ireks-Arkady; Rs. 261 u. 262/78,

Slg. 1979, 3045 (3064 f., Rn. 14) – Interquell Stärke-Chemie; Rs. C-104/89 u. 37/90,

Slg. 1992, I-3061 (3132 f., Rn. 16 f.) – Mulder.

1386 Kapitel 12 Bürgerrechte

3.

Haftung ohne Handlungsunrecht
a)

Haftung für rechtmäßiges Handeln

4603 Der EuGH hat bislang noch nicht entschieden, ob ein Schadensersatzanspruch auch
für rechtmäßiges Handeln der Organe bestehen kann. Doch hat das EuG dargelegt,
welche Voraussetzungen ein solcher Anspruch haben könnte.392 Dazu gehört als
zentrales Kriterium das Vorliegen eines Sonderopfers, d.h. eines besonderen und
außergewöhnlichen Schadens.393 Als weitere Haftungsvoraussetzung hat das Ge-
richt das Fehlen eines allgemeinen wirtschaftlichen Interesses genannt.394 Es bleibt
abzuwarten, ob und wie dieser Haftungsanspruch in der Rechtsprechung der euro-
päischen Gerichte weiter ausgeformt wird.

b) Gefährdungshaftung

4604 Auch zum Bestehen einer Gefährdungshaftung auf der Grundlage von Art. 288

Abs. 2 EG/340 Abs. 2 AEUV hat der EuGH bislang noch keine Aussage ge-
macht.395 In der Lit. wird nicht ausgeschlossen, dass unter Rückgriff auf die Rege-
lung des Art. 28 EAG396 das Bestehen eines entsprechenden allgemeinen Rechts-
grundsatzes anerkannt werden könnte.397

VII. Schaden

4605 Die Rechtsverletzung muss einen Schaden verursachen. Schaden ist grundsätzlich
jeder Nachteil, den der Betroffene an seinem Vermögen oder seinen sonstigen
rechtlich geschützten Gütern erleidet.398 Dazu gehören auch immaterielle Schä-
den399 und entgangener Gewinn, soweit dieser bereits hinreichend konkret war und

392 EuG, Rs. T-184/95, Slg. 1998, II-667 (688 ff., Rn. 59 ff.) – Dorsch Consult. Das Ge-
richt hat die Voraussetzungen eines Schadensersatzes nur hypothetisch geprüft. Dies
wird aber als Hinweis auf eine grds. Anerkennung dieser Haftung verstanden, vgl.

v. Bogdandy, in: Grabitz/Hilf, Art. 288 EGV Rn. 94a.

393 EuG, Rs. T-184/95, Slg. 1998, II-667 (688 f., Rn. 59; 695, Rn. 76) – Dorsch Consult.

Zu diesem Merkmal im Rahmen des enteignenden Eingriffs des deutschen Staatshaf-
tungsrechts, vgl. Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 985.

394 EuG, Rs. T-184/95, Slg. 1998, II-667 (696, Rn. 80) – Dorsch Consult.

395 Vgl. EuGH, Rs. 326/86 u. 66/88, Slg. 1989, 2087 (2110 ff., Rn. 9 ff.) – Francesconi u.a.

396 Darin ist eine Gefährdungshaftung vorgesehen für Schäden, die aus der unbefugten

Verwendung von unveröffentlichten oder geheimgehaltenen Patenten etc. entstehen,
wenn dies im Zusammenhang mit der Erfüllung von Mitteilungspflichten an die

Kommission geschieht.

397 So
v. Bogdandy, in: Grabitz/Hilf, Art. 288 EGV Rn. 99; offengelassen bei Detterbeck, AöR 125 (2000), 202 (223).

398 EuGH, Rs. 40/75, Slg. 1976, 1 (8 f., Rn. 4 ff.) – Produits Bertrand; v. Bogdandy, in: Grabitz/Hilf, Art. 288 EGV Rn. 100; Detterbeck, AöR 125 (2000), 202 (216).

399 EuGH, Rs. 7/56 u.a., Slg. 1957, 87 (134 f.) – Algera; Rs. 169/83 u. 136/84, Slg. 1986,

2801 (2827, Rn. 18) – Leussink-Brummelhuis.

§ 2 Das Recht auf eine gute Verwaltung 1387
nicht eine bloße Gewinnchance darstellte.400 Inwieweit der Schadensersatz neben

Geldersatz auch Naturalrestitution oder Folgenbeseitigung umfassen kann, ist von
der Rechtsprechung soweit ersichtlich bislang nicht entschieden worden. In der

Lit. ist dies umstritten.401 Für die größere Reichweite spricht, dass Schadensersatz
die eingetretenen Nachteile möglichst weitgehend neutralisieren soll.402 Dieses An-
liegen müsste vor allem die nunmehrige grundrechtliche Gewährleistung haben.

VIII. Kausalität

Schließlich muss das rechtswidrige Handeln für den Schadenseintritt kausal gewe- 4606
sen sein. Insoweit ist ein ursächlicher Zusammenhang erforderlich.403 Entscheidend
dafür ist die objektive Vorhersehbarkeit des Schadenseintritts.404 Der Kausalzu-
sammenhang kann allerdings durch das Verhalten des Geschädigten selbst oder
eines Dritten unterbrochen werden, so dass die ursprünglich in Gang gesetzte

Kausalkette nicht mehr in dem eingetretenen Schaden wirksam wird.405 Dies kann
z.B. dann der Fall sein, wenn der Geschädigte bewusst ein Risiko in Kauf ge-
nommen hat, das sich in dem konkret eingetretenen Schaden realisiert hat. Ein

Kausalzusammenhang wird auch dann abgelehnt, wenn der Schaden in gleicher

Weise ohne das Handeln der europäischen Organe eingetreten wäre.406

IX. Kein

Verschuldenserfordernis

Ein Verschulden eines Bediensteten oder ein Organverschulden ist keine notwen- 4607
dige Haftungsvoraussetzung.407 Vielmehr reicht eine Rechtsverletzung aus, die
den genannten Kriterien entspricht. Jedoch kann ein Mitverschulden des Geschä-

400 EuGH, Rs. 5/66 u.a., Slg. 1967, 331 (359) – Kampffmeyer u.a.

401 Dafür v. Bogdandy, in: Grabitz/Hilf, Art. 288 EGV Rn. 112; Detterbeck, AöR 125

(2000), 202 (217); Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 613; dagegen Rengeling/ Middeke/ Gellermann, Rechtsschutz in der Europäischen Union, 2. Aufl. 2003, § 9 Rn. 52.

402 Vgl. Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, 1992, S. 87 ff. auch m.w.N. zur herrschenden Gegenansicht bei der Staatshaftung nach Art. 34 GG, § 839

BGB.

403 EuGH, Rs. C-55/90, Slg. 1992, I-2533 (2570 f., Rn. 18) – Cato. Z.T. wird enger auch
ein unmittelbarer ursächlicher Zusammenhang gefordert, vgl. EuGH, Rs. 64/76 u.a.,

Slg. 1979, 3091 (3117, Rn. 21) – Dumortier frères.

404 Detterbeck, AöR 125 (2000), 202 (216) unter Hinweis auf GA Roemer, EuGH, Rs. 63-69/72, Slg. 1973, 1229 (1271) – Werhahn, der ausdrücklich auf die Adäquanztheorie
abstellt.

405 EuGH, Rs. C-182/91, Slg. 1993, I-2161 (2189 f., Rn. 21 f.) – Forafrique; v. Bogdandy, in: Grabitz/Hilf, Art. 288 EGV Rn. 106.

406 EuG, Rs. T-572/93, Slg. 1995, II-2025 (2050, Rn. 65) – Odigitria.

407 V. Bogdandy, in: Grabitz/Hilf, Art. 288 EGV Rn. 118; Detterbeck, AöR 125 (2000), 202 (219); a.A. Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, S. 499 f., der für eine ver-schuldensabhängige Haftung eintritt, bei der aber die Rechtswidrigkeit die Schuld in-
diziert.

1388 Kapitel 12 Bürgerrechte
digten den Ersatzanspruch mindern oder sogar ganz ausschließen.408 Dieses kann
etwa darin bestehen, dass der Geschädigte es unterlässt, zumutbare Rechtsbehelfe
des europäischen oder des nationalen Rechts einzulegen.409

E. Sprachengarantie

4608 Nach der Sprachengarantie410 des Art. 41 Abs. 4 EGRC kann jede Person sich in
einer der Sprachen der Verträge an die Organe der Union wenden und muss eine

Antwort in derselben Sprache erhalten. Diese Vorschrift ist fast wortgleich mit der
des Art. 21 Abs. 3 EG/24 Abs. 4 AEUV, der sich wiederum aus einer sekundär-
rechtlichen Vorschrift entwickelt hat. Bereits Art. 2 VO Nr. 1 zur Regelung der

Sprachenfrage411 räumte das Recht ein, Schriftstücke an die Organe der Gemein-
schaft in einer der damals noch vier Amtssprachen412 abzufassen. Die Organe wur-
den darin verpflichtet, in derselben Sprache zu antworten. Ein Unterschied ergibt
sich allerdings im Hinblick auf den Kreis der Berechtigten. Während Art. 41

Abs. 4 EGRC dieses Recht allen Personen einräumt, beschränkt die primärrechtli-
che Vorschrift des Art. 21 Abs. 3 EG/24 Abs. 4 AEUV es auf die Unionsbürger.

Die VO Nr. 1 zur Regelung der Sprachenfrage wiederum ist weiter gefasst und be-
rechtigt alle der Hoheitsgewalt eines der Mitgliedstaaten unterliegende Personen.

Gem. Art. 52 Abs. 2 EGRC sind für den Gehalt der Grundrechte die für parallele
primärrechtliche Gewährleistungen geltenden Bedingungen und Grenzen maßgeb-
lich. Insoweit wird der Kreis der Berechtigten durch Art. 21 Abs. 3 EG/24 Abs. 4

AEUV auf die Unionsbürger eingeschränkt.413 Allerdings führt die weiter reichen-
de Regelung in Art. 2 VO Nr. 1 zur Regelung der Sprachenfrage dazu, dass diese

Einschränkung in der Praxis kaum von Bedeutung ist.414

4609

Die Mitgliedstaaten sind schon nach dem Wortlaut aus dieser Gewährleistung
nicht verpflichtet. Allerdings gibt es sekundärrechtlich davon abweichende Rege-

408 EuGH, Rs. 145/83, Slg. 1985, 3539 (3592, Rn. 53 ff.) – Adams.

409 V. Bogdandy, in: Grabitz/Hilf, Art. 288 EGV Rn. 118.

410 Zu weiteren für das Recht aus Art. 41 Abs. 4 EGRC verwendeten Bezeichnungen vgl.

Pfeffer, Das Recht auf eine gute Verwaltung, 2006, S. 212.

411 VO Nr. 1 zur Regelung der Sprachenfrage für die Europäische Wirtschaftsgemein-
schaft, ABl. 1958 Nr. 17, S. 385; geändert durch VO (EG) Nr. 920/2005, ABl. 2005

L 156, S. 3.

412 In 2007 war diese Zahl auf 23 Amtssprachen angewachsen. Zu den damit verbundenen

Problemen s. die Beiträge bei R. Fischer, Herausforderungen der Sprachenvielfalt der

Europäischen Union, 2007, S. 44 ff.

413 Jarass, § 36 Rn. 41; a.A. Magiera, in: Meyer, Art. 41 Rn. 23 f.; Streinz, in: ders., Art. 41 GR-Charta Rn. 16 – beide unter Rückgriff auf die VO Nr. 1 zur Regelung der

Sprachenfrage (ABl. 1958 Nr. 17, S. 385; geändert durch VO (EG) Nr. 920/2005, ABl.

2005 L 156, S. 3). Diese kann zur Auslegung des Art. 41 Abs. 4 EGRC aber nicht he-
rangezogen werden, da Art. 52 Abs. 2 EGRC insoweit nur die Regelungen paralleleler

Rechte in den Verträgen in Bezug nimmt. Dazu gehört die VO Nr. 1 nicht, da sie auf
der Grundlage der organrechtlichen Regelung des Art. 290 EG/342 AEUV ergangen
ist.

414 So
auch

Jarass, § 36 Rn. 41.

§ 2 Das Recht auf eine gute Verwaltung 1389
lungen, wie z.B. Art. 84 Abs. 4 S. 1 WanderarbeitnehmerVO Nr. 1408/71415, wo-
nach die Behörden, Träger und Gerichte eines Mitgliedstaates die bei ihnen einge-
reichten Anträge und sonstigen Schriften nicht deshalb zurückweisen dürfen, weil
sie in der Amtssprache eines anderen Mitgliedstaates abgefasst sind.

Wie sich aus der weiten Formulierung ergibt, greift die Garantie des Art. 41 4610

Abs. 4 EGRC inhaltlich nicht nur im Rahmen von Auskunftsbegehren,416 sondern
bei jedwedem „Sich-Wenden“ an ein Organ der Gemeinschaft.417 Erfasst werden
insoweit etwa Anfragen, Anträge, Begehren, Stellungnahmen oder Beschwer-
den.418 Gleichzeitig macht Art. 41 Abs. 4 EGRC aber keinerlei Vorgaben, wie die

Antwort inhaltlich ausgestaltet sein muss.419 Maßstäbe finden sich etwa in den

Vorschriften zum Dokumentenzugang.420 Insoweit gewährt Art. 41 Abs. 4 EGRC
keinen Anspruch auf inhaltliche Befassung mit dem Begehren.421

F.

Abgrenzung zu anderen Grundrechten

I.

Allgemeines Recht auf Dokumentenzugang (Art. 42 EGRC)

Das in Art. 41 Abs. 2 lit. b) EGRC verankerte Recht einer jeden Person auf Zu- 4611
gang zu den sie betreffenden Akten ist nicht deckungsgleich mit dem Recht auf

Dokumentenzugang in Art. 42 EGRC. Während das Recht aus Art. 41 Abs. 2

EGRC nur Einsicht in die eine bestimmte Person betreffenden Akten gewährt und
insoweit eine spezifische Beziehung der Person zu den Akten voraussetzt, ist das
allgemeine Dokumentenzugangsrecht nicht an den Nachweis eines spezifischen

Interesses geknüpft.422 Das Zugangsrecht des Art. 42 EGRC wird teilweise als be-
sondere Ausprägung des enger ausgestalteten Rechts auf gute Verwaltung in

Art. 41 EGRC betrachtet.423 Andere sehen in Art. 42 EGRC eine subsidiäre Ge-
währleistung, der die bereichsspezifischen Regelungen und so auch Art. 41 EGRC
als leges speciales vorgehen.424 Jedoch ist angesichts der spezifischen Zwecke des
allgemeinen Dokumentenzugangsrechts und der fehlenden Möglichkeit, Beschrän-

415 Des Rates vom 14.6.1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Ar-
beitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern

(WanderarbeitnehmerVO), ABl. L 149, S. 2; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr.

1992/2006, ABl. 2006 L 392, S. 1.

416 So
aber

Kaufmann-Bühler, in: Lenz/Borchardt, Art. 21 EGV Rn. 2.

417 Lais, ZEuS 2002, 447 (475); Galetta/ Grzeszick, in: Tettinger/Stern, Art. 41 Rn. 73.

418 Jarass, § 36 Rn. 40; Hatje, in: Schwarze, Art. 21 EGV Rn. 4; Lais, ZEuS 2002, 447

(475).

419 Hatje, in: Schwarze, Art. 21 EGV Rn. 4; Lais, ZEuS 2002, 447 (475); Galetta/ Grzeszick, in: Tettinger/Stern, Art. 41 Rn. 73.

420 S. dazu ausführlich u. Rn. 4618 ff.

421 Jarass, § 36 Rn. 42; Hatje, in: Schwarze, Art. 21 EGV Rn. 4; weiter gehend Haag, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 21 EG Rn. 6 (Anspruch auf prüfende Kenntnisnahme).

422 Vgl. Art. 6 Abs. 1 S. 2 TransparenzVO (EG) Nr. 149/2001 (ABl. 2001 L 145, S. 43).

423 Schöbener, in: Tettinger/Stern, Art. 42 Rn. 12; Calliess, EuZW 2001, 261 (264) sieht demgegenüber zwischen Art. 41 EGRC und Art. 42 EGRC einen Widerspruch.

424 Jarass, § 37 Rn. 4.

1390 Kapitel 12 Bürgerrechte
kungen des einen Rechts durch Geltendmachen des anderen zu unterlaufen, mit
dem EuG von einer grundsätzlichen Parallelität der beiden Gewährleistungen aus-
zugehen.425

II.

Justizielle Grundrechte (Art. 47 Abs. 2 EGRC)

4612 Es bestehen einige Parallelen zwischen den Gewährleistungen im Rahmen des

Rechts auf eine gute Verwaltung in Art. 41 EGRC und den justiziellen Garantien
aus Art. 47 Abs. 2 EGRC. Darin ist jeder Person das Recht garantiert, dass ihre

Sache vor einem unabhängigen, unparteiischen Gericht in einem fairen Verfahren
in angemessener Zeit verhandelt wird. Dies entspricht dem Wortlaut des Art. 41

Abs. 1 EGRC, der eine unparteiische und innerhalb angemessener Zeit erfolgende

Behandlung vorschreibt. Die Elemente des fairen Verfahrens wie Gewährung
rechtlichen Gehörs, Akteneinsicht und die Begründungspflicht finden sich in

Art. 41 Abs. 2 EGRC.

4613

Aus dieser Kongruenz könnte der Schluss gezogen werden, dass Art. 41 Abs. 1
und 2 EGRC eigentlich überflüssige Ausformungen des Art. 47 EGRC für das

Verwaltungsverfahren darstellen. Dies um so mehr, als den justiziellen Garantien

Vorwirkungen für das einem Gerichtsverfahren vorausgehende Verwaltungsver-
fahren beigemessen werden.426 Ein solches Verständnis würde die Bedeutung des

Rechts auf eine gute Verwaltung auf ein Recht auf ein gerichtsähnliches Verwal-
tungsverfahren reduzieren. Dies würde der weitergehenden Intention der Vor-
schrift, wie sie in der Überschrift zum Ausdruck kommt, nämlich eine materiell
gute, effektive Verwaltung zu gewährleisten,427 nicht gerecht. Insoweit sind die
beiden Gewährleistungen grundsätzlich getrennt voneinander zu sehen.428 Eine

Konkurrenz im Sinne einer gleichzeitigen Anwendbarkeit ergibt sich im Hinblick
auf die unterschiedlichen Anwendungsbereiche Verwaltungsverfahren bzw. Ge-
richtsverfahren grundsätzlich nicht.

4614

Nur soweit die Garantie des wirksamen Rechtsbehelfs in Art. 47 Abs. 1 EGRC

Vorwirkungen für ein vorangeschaltetes Verwaltungsverfahren entfaltet, kann es
überhaupt zu dieser Anwendungskonkurrenz kommen. Der EuGH hat aus der

Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes solche Vorwirkungen angenommen.

Der Betroffene eines Rechtsakts habe vor Erhebung der Klage das Recht, von der

Verwaltung die Begründung der Entscheidung zu erfahren.429 Kommt es also im

Anschluss an ein Verwaltungsverfahren zu einem Gerichtsverfahren, so kann der

Betroffene sich im Hinblick auf einen Begründungsmangel sowohl auf Art. 41

425 EuG, Rs. T-92/98, Slg. 1999, II-3521 (3542 f., Rn. 44 f.) – Interporc II; a.A. wohl Nehl, Europäisches Verwaltungsverfahren und Gemeinschaftsverfassung, 2002,

S. 264 ff., der deshalb de lege ferenda einen einheitlichen Informationsanspruch ge-
genüber der Gemeinschaftsgewalt fordert. Näher zu dem Konkurrenzproblem u.

Rn. 4630 ff.

426 Vgl. EuGH, Rs. C-249/88, Slg. 1991, I-1275 (1314, Rn. 25) – Kommission/Belgien.

427 Bullinger, in: FS für Brohm, 2002, S. 25 (29 f.).

428 Galetta/ Grzeszick, in: Tettinger/Stern, Art. 41 Rn. 31.

429 EuGH, Rs. C-249/88, Slg. 1991, I-1275 (1314, Rn. 25) – Kommission/Belgien.

§ 2 Das Recht auf eine gute Verwaltung 1391

Abs. 2 als auch auf Art. 47 Abs. 1 EGRC berufen. Diese Gewährleistungen sind
nebeneinander anwendbar.

G. Prüfungsschemata zu Art. 41 EGRC

I.

Prüfungsschema zu Art. 41 Abs. 1, Abs. 2 EGRC

1. Schutzbereich

4615

a) einheitliches Grundrecht: Zusammenfassung ordnungsgemäßer Ver-
waltung (Art. 41 Abs. 1 EGRC)

b) konkrete Einzelgehalte (Art. 41 Abs. 2 EGRC)

c) Grundrechtsträger: Menschenrecht; auch juristische Personen

Beschränkung auf „eigene Angelegenheiten“

(Adressaten, betroffene Dritte)

d) Verpflichtete: Organe, Einrichtungen und sonstige Stellen der Union,
nicht: Mitgliedstaaten
e) Beschränkung auf „Verwaltungstätigkeit“, weit auszulegen, nationales

Drei-Gewalten-Schema nicht anwendbar
f) Gewährleistungsinhalt:

aa) Behandlung von Verwaltungsangelegenheiten

- unparteiisch: umfassende Ermittlung aller entscheidungsrele-
vanten Tatsachen

- gerecht: ohne eigenständigen materiellen Gehalt

- innerhalb angemessener Frist

- Einzelfallbetrachtung: Komplexität, Verhalten der Beteiligten,

Bedeutung
bb) Anforderung an Entscheidung/Entscheidungsfindung

- unter Gewährung rechtlichen Gehörs (nur bei nachteiliger Ent-
scheidung: Offenlegen rechtlicher Gesichtspunkte, Möglichkeit
der Stellungnahme)

- Recht auf Akteneinsicht nicht kongruent mit Recht auf Doku-
mentenzugang: spezifische Beziehung zum Dokument erforder-
lich; auch Nicht-Adressaten (str.)

- mit Begründung: muss richterliche Überprüfung ermöglichen;

Umfang einzelfallabhängig (Adressatenkreis, Auswirkungen)

cc) weitere Gehalte

- Recht auf anwaltliche Beratung

- nicht: „Nemo tenetur“-Grundsatz, weil Art. 47 Abs. 2 i.V.m.

Art. 48 EGRC lex specialis

- nicht: Unschuldsvermutung, weil Art. 48 Abs. 1 lex specialis

- nicht: Pflicht zu sorgfältiger Behandlung, bereits in unparteii-
scher Behandlung bzw. im Recht auf rechtliches Gehör enthal-
ten

1392 Kapitel 12 Bürgerrechte

2. Beeinträchtigung und Rechtfertigung

a) Recht auf unparteiische Behandlung

Rechtfertigung: ausdrücklich verankerte Bevorzugung

(Frauen, Behinderte)

b) verspätete Entscheidung
aa) nur relevant, wenn Verteidigung beeinträchtigt
bb) wohl keine eigene Rechtfertigung, bereits in Merkmal der Ange-
messenheit enthalten
c) rechtliches

Gehör
aa) entfällt bei Unmöglichkeit; Zugangsvereitelung
bb) ungeschriebener Rechtfertigungsgrund: entgegenstehendes öffent-
liches Interesse
d) Akteneinsicht
aa) geschriebener Rechtfertigungsgrund: Vertraulichkeit schützt Be-
rufs- und Geschäftsgeheimnis
bb) aber Abwägung: keine Beeinträchtigung Wesensgehalt
cc) ungeschriebener Rechtfertigungsgrund: Effizienzprinzip

(eng auszulegen)

e) Begründungspflicht
aa) Heilung? Nachschieben von Gründen (str.)

bb) ungeschriebener Rechtfertigungsgrund: Geheimhaltungsinteresse

Dritter, außergewöhnliche Gründe

3. Folgen
eines

Verstoßes

Aufheben der Entscheidung

Einschränkung: nur, wenn Fehler sich auf Entscheidung ausgewirkt hat

§ 2 Das Recht auf eine gute Verwaltung 1393

II.

Prüfungsschema zu Art. 41 Abs. 3 EGRC

1. Schutzbereich

4616

a) Grundrechtsträger: jede natürliche und juristische Person
b) Verpflichteter: Union
c) Gewährleistungsgehalt: Anspruch auf Schadensersatz gemäß den rich-
terrechtlichen Grundsätzen des EuGH

Tatbestandsvoraussetzungen:

aa) Handeln eines Bediensteten/Organs
bb) „in Ausübung einer Amtstätigkeit“ umfasst jedes Handeln im Rah-
men der Aufgaben der Organe
cc) Rechtsverletzung

- Handlungsunrecht: Verstoß gegen gemeinschaftsrechtliche

Schutznorm

- normatives Unrecht: qualifizierte Verletzung höherrangiger

Schutznorm

- Haftung für rechtmäßiges Handeln: in Rechtsprechung nur an-
gedeutet

- Gefährdungshaftung: in Rechtsprechung bislang nicht aner-
kannt
dd) Schaden: jeder Nachteil an Vermögen oder rechtlich geschützten

Gütern
ee) Kausalität
nicht: bei Unterbrechung Kausalzusammenhang; wenn Schaden
ohnehin eingetreten wäre
ff) kein Verschuldenserfordernis
gg) Minderung des Schadensersatzanspruchs durch mitwirkendes Ver-
schulden

2. Beeinträchtigung

Behinderung der Geltendmachung Schadensersatzanspruch

3. Rechtfertigung

kein Rechtfertigungsgrund ersichtlich

1394 Kapitel 12 Bürgerrechte

III.

Prüfungsschema zu Art. 41 Abs. 4 EGRC

4617

1. Schutzbereich

a) Grundrechtsträger: Unionsbürger

(Einschränkung durch Art. 21 Abs. 3 EG/24 Abs. 4 AEUV)

b) Verpflichteter: Organe der Union, nicht: Mitgliedstaaten
c) Gewährleistungsgehalt:

aa) weit auzulegen, alle Anfragen, Stellungnahmen, Anträge etc.

bb) in einer Sprache gem. Art. 314 EG/55 EUV
cc) Antwort in derselben Sprache
dd) kein Anspruch auf inhaltliche Befassung

2. Beeinträchtigung

a) Nichtannahme des Begehrens, obwohl in Vertragssprache verfasst
b) keine Beantwortung
c) Anwort nicht in gewählter Sprache

3. Rechtfertigung

Einschränkung durch Gesetz (Art. 52 Abs. 1 EGRC)

4. Schranken

Verhältnismäßigkeit

§ 3 Zugang zu Dokumenten

A. Rechtliche

Rahmenbedingungen

I.

Zugang zu Dokumenten nach dem EGRC und dem EG/AEUV

1.

Dokumentenzugang nach dem Reformvertrag von Lissabon

4618 Durch den Reformvertrag hat das Recht auf Zugang zu Dokumenten einen ande-
ren Platz im Nachfolgevertrag des EG, dem AEUV, bekommen. Es ist jetzt bei
den allgemeinen Bestimmungen im Rahmen des Titel II in Art. 15 Abs. 3 AEUV
verankert. Das Zugangsrecht selbst ist im Kern unverändert. Änderungen erfolgten
aber zum einen in Anlehnung an den Wortlaut des parallelen Grundrechts aus

Art. 42 EGRC. So wird der Kreis der Verpflichteten auf „die Organe, Einrichtun-
gen und sonstigen Stellen der Union“ ausgedehnt. Weiterhin wird klargestellt,
dass der Zugang unabhängig ist von der für die Dokumente verwendeten Träger.

Eine weitere Änderung zeigt sich im Rahmen der Verordnungsermächtigung. Die-
se gilt abweichend von Art. 255 Abs. 2 EG nicht mehr allein für den Rat, vielmehr
müssen nach Art. 15 Abs. 3 UAbs. 2 AEUV Rat und Parlament gemeinsam

Grundsätze und Einschränkungen des Zugangsrechts im ordentlichen Gesetzge-

§ 3 Zugang zu Dokumenten 1395
bungsverfahren festlegen. Art. 15 Abs. 3 UAbs. 4 AEUV beschränkt die Verpflich-
tung des Gerichtshofs der Europäischen Union, der Europäischen Zentralbank und
der Europäischen Investitionsbank auf die Wahrnehmung von Verwaltungsaufga-
ben. Damit werden die Rechtsprechungstätigkeit des Gerichtshofs sowie die wäh-
rungs- und investitionspolitische Tätigkeit der Europäischen Banken vom Zu-
gangsrecht zur Wahrung der Unabhängigkeit dieser Organe ausgenommen.

Neu ist die Verankerung eines allgemeinen Transparenzgrundsatzes in Art. 15 4619

Abs. 1 AEUV. Ebenfalls neu ist die primärrechtliche Verankerung des Öffentlich-
keitsgrundsatzes für die Sitzungen des Europäischen Parlaments430 und der Bera-
tungen bzw. Abstimmungen des Rates über Gesetzgebungsakte.431 Beide Bestim-
mungen wurden wörtlich aus Art. I-50 Abs. 1 und 2 VE übernommen.

2.

Art. 255 EG/15 Abs. 3 AEUV als Maßstab

Nach Art. 42 EGRC haben alle Unionsbürgerinnen und Unioinsbürger sowie jede 4620
natürliche oder juristische Person mit Wohnsitz oder satzungsmäßigem Sitz in ei-
nem Mitgliedstaat das Recht auf Zugang zu den Dokumenten der Organe, Einrich-
tungen und sonstigen Stellen der Union. Nach Art. 255 Abs. 1 EG richtet sich die-
ses Recht nur auf Dokumente des Europäischen Parlaments, des Rates und der

Kommission. Die durch den Reformvertrag von Lissabon geänderte Nachfolge-
vorschrift des Art. 15 Abs. 3 AEUV gleicht den Kreis der Verpflichteten der

Grundrechtsgewährleistung an.432 Im Grundrechtekonvent wurde noch diskutiert,
ob der Kreis der Zugangsberechtigten sowie der Verpflichteten über die Gewähr-
leistung des Art. 255 EG hinaus erweitert werden sollte. Die überwiegende Auf-
fassung lehnte eine Ausdehnung unter Hinweis auf den begrenzten Auftrag des

Konvents jedoch ab.433

Das Recht auf Zugang zu Dokumenten wird gem. Art. 255 Abs. 2 und 3 EG/15 4621

Abs. 3 UAbs. 2 und 3 AEUV nur vorbehaltlich der Grundsätze und Bedingungen
gewährt, die im Sekundärrecht bzw. in den Geschäftsordnungen der Organe fest-
gelegt sind. Damit enthält die primärrechtliche Gewährleistung einen Ausgestal-
tungs- und Beschränkungsvorbehalt. Diese Grundsätze und Bedingungen, die für
das primärrechtliche Zugangsrecht zu Dokumenten gelten, wurden mit der Trans-

430 Zuvor war bereits in Art. 96 Abs. 2 der GeschOEP die Öffentlichkeit der parlamentari-
schen Aussprachen festgelegt.

431 Der Rat hat in Art. 8, 9 seiner GeschO (Beschl. des Rates vom 15.9.2006 zur Festle-
gung seiner Geschäftsordnung, 2006/683/EG, ABl. L 285 S. 47) Regelungen zur Öf-
fentlichkeit getroffen. Nach Art. 9 sind die Abstimmungen über Gesetzgebungsakte
nur öffentlich zugänglich zu machen. Ob dies dem Öffenlichkeitsprinzip des Art. 15

Abs. 2 AEUV genügt, erscheint zweifelhaft. Denn der Grundsatz der Öffentlichkeit ist
gleichbedeutend mit öffentlicher Zugänglichkeit, wie dies auch für die Beratungen
gem. Art. 8 GeschORat vorgesehen ist.

432 Auch auf Seiten der Berechtigten erfolgt eine Anpassung an den Wortlaut des Art. 42

EGRC. In Bezug auf die Berechtigung juristischer Personen wird nunmehr auf deren

„satzungsmäßigen“ Sitz in einem Mitgliedstaat abgestellt.

433 Barriga, Die Entstehung der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, S. 139 f.; Magiera, in: Meyer, Art. 42 Rn. 4 f.

1396 Kapitel 12 Bürgerrechte
parenzVO (EG) Nr. 1049/2001434 konkretisiert. Danach wird der Zugang nur auf

Antrag gewährt435 und erst nach Abwägung mit möglicherweise entgegenstehen-
den öffentlichen oder privaten Interessen.436

3.

Subjektiv-rechtlicher Gehalt des Art. 255 EG/15 Abs. 3 AEUV
a)

Art. 255 Abs. 1 EG

4622 Nach Auffassung des EuG fehlt es Art. 255 EG an der erforderlichen Unbedingt-
heit, die nach der Rechtsprechung des EuGH Voraussetzung für die unmittelbare

Anwendbarkeit einer Norm des EG ist.437 Im Hinblick auf Art. 255 Abs. 2 und 3

EG hänge die Durchführung des Dokumentenzugangs vom Erlass weiterer Maß-
nahmen ab, so dass Art. 255 EG insoweit nicht unbedingt sei. Vielmehr sei die

Festlegung der allgemeinen Grundsätze und der Einschränkungen dem Rat im

Rahmen seines gesetzgeberischen Ermessens anvertraut.438 Dem folgend wird auf
den Wortlaut des Art. 255 Abs. 2 EG verwiesen, wonach nicht nur Bedingungen
und Beschränkungen, sondern gerade die allgemeinen Grundsätze der Rechtsge-
währung vom Rat festgelegt werden müssen.439 Die Gegenansicht verweist auf den

Wortlaut des Art. 255 Abs. 1 EG, der ausdrücklich ein Recht auf Zugang zu Do-
kumenten einräume.440

4623

Nach der Rechtsprechung des EuGH441 setzt die unmittelbare Anwendbarkeit
und die Ableitung subjektiver Rechte aus einer Vertragsvorschrift voraus, dass ei-
ne Norm eine klare und unbedingte, nicht von weiteren Ausführungsmaßnahmen
abhängige Verpflichtung begründet. Dies ist bei Art. 255 EG der Fall. Der Vorbe-
halt in Art. 255 Abs. 2 EG, wonach die allgemeinen Grundsätze und Einschrän-
kungen einem Sekundärrechtsakt vorbehalten sind, stehen dem nicht entgegen.442

434 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30.5.2001 über den Zugang der Öf-
fentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommis-
sion (TransparenzVO), ABl. L 145, S. 43. Es existiert keine einheitliche Terminologie,
teilweise wird auch die Bezeichnung InformationszugangsVO verwendet, vgl. Wege-
ner, in: Calliess/Ruffert, Art. 255 EGV Rn. 5.

435 Art. 6 TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001.

436 Vgl. Art. 4 TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001.

437 EuG, Rs. T-191/99, Slg. 2001, II-3677 (3697, Rn. 34 f.) – Petrie u.a. unter Verweis auf

EuGH, Rs. 26/62, Slg. 1963, 3 (25) – Van Gend & Loos.

438 Durch diese Konkretisierung wurde Art. 255 EG überhaupt erst anwendbar, vgl. EuG,

Rs. T-191/99, Slg. 2001, II-3677 (3697, Rn. 35) – Petrie u.a.

439 So Schöbener, in: Tettinger/Stern, Art. 42 Rn. 5; Gellermann, in: Streinz, Art. 255

EGV Rn. 4.

440 Bröhmer, Transparenz als Verfassungsprinzip, 2004, S. 340; ausführlich Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004, S. 104 ff., 114; den subjektiv-rechtlichen

Charakter ohne nähere Begründung ebenfalls bejahend Hetmeier, in: Lenz/Borchardt,

Art. 255 EGV Rn. 4; Wölker, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 255 EG Rn. 1 f.;

Krajewski/ Rösslein, in: Grabitz/Hilf, Art. 255 EGV Rn. 1, 3; Wegener, in: Calliess/

Ruffert, Art. 255 EGV Rn. 1.

441 EuGH, Rs. 26/62, Slg. 1963, 3 (25) – Van Gend & Loos; Rs. 57/65, Slg. 1966, 257

(266) – Lütticke.

442 Heselhaus, in: ders./Nowak, § 56 Rn. 46.

§ 3 Zugang zu Dokumenten 1397

Die Vorschrift verfügt als solche über einen klaren Anspruchsinhalt und benennt

Anspruchsinhaber und -verpflichtete.443 Angesichts der Einräumung des sekundär-
rechtlichen Anspruchs in Art. 2 Abs. 1 TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001444 ist
diese Diskussion ohnehin nur noch von theoretischer Bedeutung.445 Dies gilt glei-
chermaßen für die neue Vorschrift des Art. 15 Abs. 3 AEUV.

b)

Das Recht auf Dokumentenzugang als ungeschriebener Rechtsgrundsatz

Zum Teil wurde unabhängig von einer positivrechtlichen Normierung ein allge- 4624
mein anerkannter Grundsatz im Gemeinschaftsrecht angenommen, wonach jeder
den Anspruch auf Zugang zu Dokumenten hat.446 Daraus wurden auch Rückschlüs-
se auf die Qualität des Art. 255 EG als Grundrecht447 bzw. subjektives Recht448 ge-
zogen. Der EuGH hat diese auch von Seiten der GAe449 vertretene Auffassung bis-
lang nicht aufgenommen.450 Diese Diskussion erscheint allerdings nach der Veran-
kerung eines primärrechtlichen Zugangsanspruchs in Art. 42 EGRC ohne prakti-
sche Relevanz.451

4. Kongruenz

Die Gewährleistung des Art. 42 EGRC ist mit Art. 255 EG/15 Abs. 3 AEUV auch 4625
als Recht im Vertrag verankert. Damit greift die Kongruenzklausel des Art. 52

Abs. 2 EGRC, wonach die Gewährleistung des Art. 42 EGRC in dem Umfang des
parallelen Rechts des Art. 255 EG/15 Abs. 3 AEUV ausgeübt wird. Der Ausge-
staltungsvorbehalt des Art. 255 Abs. 2 und 3 EG/15 Abs. 3 UAbs. 2 und 3 AEUV
gilt insoweit auch für das Recht aus Art. 42 EGRC, so dass für dessen Inhalt und

443 Vgl. die Auslegung der Norm bei Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004, S. 104 ff.

444 ABl. 2001 L 145, S. 43.

445 Wegener, in: Calliess/Ruffert, Art. 255 EGV Rn. 6 mit Fn. 29.

446 Zum Diskussionsstand Meltzian, Das Recht der Öffentlichkeit auf Zugang zu Doku-
menten der Gemeinschaftsorgane, 2004, S. 313 ff.

447 Wegener, in: Calliess/Ruffert, Art. 255 EGV Rn. 1 („verfassungsrechtlich verbürgtes Freiheitsrecht“); Hetmeier, in: Lenz/Borchardt, Art. 255 EGV Rn. 4 („Rechtsanspruch
mit grundrechtsähnlichem Charakter“); Castenholz, Informationszugangsfreiheit im

Gemeinschaftsrecht, 2004, S. 136 f.

448 Castenholz, Informationszugangsfreiheit im Gemeinschaftsrecht, 2004, S. 136 f. (aus dem Charakter als Grundrecht folgt subjektive Rechtsverbürgung).

449 GA Léger, EuGH, Rs. C-353/99 P, Slg. 2001, I-9565 (9580 f., Rn. 55, 59) – Hautala unter Verweis auf GA Tesauro, EuGH, Rs. C-58/94, Slg. 1996, I-2169 (2182, Rn. 19) –

Niederlande/Rat.

450 EuGH, Rs. C-58/94, Slg. 1996, I-2169 (2198, Rn. 37) – Niederlande/Rat; GA Léger, EuGH, Rs. C-41/00 P, Slg. 2003, I-2125 (2150, Rn. 80) – Interporc.

451 Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004, S. 123, der allerdings aus Art. 42 EGRC ableitet, dass Art. 255 EG der Rang einer grundrechtlichen Gewährleistung zukommt, a.a.O., S. 129.

1398 Kapitel 12 Bürgerrechte

Reichweite die sekundärrechtliche Ausformung maßgeblich ist.452 Deshalb muss
sich eine Darstellung des Art. 42 EGRC maßgeblich an dem Gehalt des Art. 255

EG/15 Abs. 3 AEUV und insbesondere dessen sekundärrechtlicher Konkretisie-
rung orientieren.453

5.

Abgrenzung zu anderen Zugangsrechten
a) Grundrechtsgewährleistungen

4626 Auch das Recht auf eine gute Verwaltung enthält in Art. 41 Abs. 2 lit. b) EGRC
ein Recht auf Aktenzugang.454 Dieses Recht besteht aber nur im Hinblick auf die
den Antragsteller betreffenden Akten und ist somit abweichend von der Gewähr-
leistung des Art. 42 EGRC thematisch begrenzt. Es umfasst nicht einen Gesamt-
bestand an Akten, sondern erfordert einen personalen Bezug. Das bedeutet zwar
nicht, dass die Akte den Antragsteller primär betreffen muss, es kann sich auch
um eine Akte mit primärem Bezug zu einem Dritten handeln. Es muss sich aber
überhaupt ein Bezug zu dem Antragsteller herstellen lassen.455

4627

Ein Recht auf Akteneinsicht besteht auch im Zusammenhang mit der Gewähr-
leistung des Art. 47 Abs. 1 EGRC, der jeder Person garantiert, gegen Rechtsver-
letzungen einen wirksamen gerichtlichen Rechtsbehelf einlegen zu können.456 Die-
se Garantie impliziert auch das Recht, vor Erhebung einer Klage die Begründung
der Entscheidung erfahren zu können.457

4628

Weiterhin wird ein Akteneinsichtsrecht auch im Zusammenhang mit dem Recht
auf rechtliches Gehör als Bestandteil des Rechts auf ein faires Verfahren gem.

Art. 47 Abs. 2 EGRC gesehen.458
b) Sekundärrecht

4629 Neben der TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001459, die ein allgemeines Aktenein-
sichtsrecht regelt, bestehen auf sekundärrechtlicher Ebene im Rahmen des Kar-
tellverfahrensrechts bereichsspezifische Akteneinsichtsrechte. Diese sind Bestand-
teil des Rechts auf rechtliches Gehör und dienen der „Waffengleichheit“ zwischen
der Kommission und den Beteiligten des europarechtlichen Verwaltungsverfah-
rens.460 So gewähren etwa Art. 27 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1/2003461 sowie Art. 15 VO

452 Schöbener, in: Tettinger/Stern, Art. 42 Rn. 11; Bartelt/ Zeitler, EuR 2003, 487 (501); Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004, S. 125 f.; Wewers, Das Zugangsrecht zu Dokumenten in der europäischen Rechtsordnung, 2003, S. 225.

453 Ausführlich dazu Rn. 4636 ff.

454 Dazu bereits o. Rn. 4566 ff.

455 Jarass, § 36 Rn. 20.

456 Alber, in: Tettinger/Stern, Art. 47 Rn. 38.

457 EuGH, Rs. C-249/88, Slg. 1991, I-1275 (1314, Rn. 25) – Kommission/Belgien; Alber, in: Tettinger/Stern, Art. 47 Rn. 38.

458 Dazu u. Rn. 5037.

459 ABl. 2001 L 145, S. 43.

460 Frenz, Europarecht 2, Rn. 1510; Schöbener, in: Tettinger/Stern, Art. 42 Rn. 12.

§ 3 Zugang zu Dokumenten 1399

(EG) Nr. 773/2004462 den Beteiligten eines Kartellverfahrens das Recht auf Ak-
teneinsicht.463 Interne Unterlagen der Kommission sind von diesem Recht anders
als in der TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 jedoch grundsätzlich ausgenom-
men. Damit reicht das allgemeine Akteneinsichtsrecht der TransparenzVO (EG)

Nr. 1049/2001 prima facie weiter als das bereichsspezifische Akteneinsichtsrecht
im Kartellverfahren.

c) Konkurrenzen

Das Verhältnis der unterschiedlichen sich teilweise überschneidenden Gewährleis- 4630
tungen zueinander ist nicht geregelt.464 Das allgemeine Akteneinsichtsrecht des

Art. 42 EGRC beinhaltet keine grundsätzliche Einschränkung, weder im Hinblick
auf den berechtigten Personenkreis noch auf den Inhalt der Dokumente. Dennoch
wird das Zugangsrecht des Art. 42 EGRC teilweise als besondere Ausprägung des
enger ausgestalteten Rechts auf gute Verwaltung in Art. 41 EGRC betrachtet.465

Nach anderer Auffassung stellt Art. 42 EGRC eine subsidiäre Gewährleistung dar,
der die bereichsspezifischen Regelungen als leges speciales vorgehen.466 Das EuG
geht demgegenüber von einem Nebeneinander der verschiedenen Zugangsgewähr-
leistungen aus.467

Weder die EGRC noch Art. 255 EG/15 Abs. 3 AEUV bzw. die sekundärrecht- 4631
liche Ausgestaltung durch die TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001468 treffen eine

Konkurrenzregelung für das Verhältnis der verschiedenen Dokumentenzugangs-
rechte. Insoweit könnte ein Rangverhältnis sich nur aus den allgemeinen Grund-
sätzen wie der lex-specialis-Regel ergeben. Doch auch daraus lässt sich vorliegend
keine Subsidiariät des allgemeinen Zugangsrechts gem. Art. 42 EGRC herleiten.

Denn das allgemeine Dokumentenzugangsrecht verfolgt spezifische Zwecke,469
die nicht deckungsgleich mit denen besonderer Zugangsrechte sind. Ein Unterlau-
fen spezieller Zugangsregelungen durch Geltendmachen des allgemeinen Zugangs-
rechts erscheint angesichts der differenzierten Ausnahmeregelungen in der Trans-
parenzVO (EG) Nr. 1049/2001 ausgeschlossen. Insoweit ist davon auszugehen,

461 Des Rates vom 16.12.2002 zur Durchführung der in Artikel 81 und 82 des Vertrages
niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. 2003 L 1, S. 1; zuletzt geändert durch VO

(EG) Nr. 1419/2006, ABl. 2006 L 1, S. 1.

462 Der Kommission vom 7.4.2004 über die Durchführung von Verfahren auf Grundlage
der Art. 81 und 82 EG-Vertrag durch die Kommission, ABl. L 123, S. 18.

463 Näher
dazu

Frenz, Europarecht 2, Rn. 1519 ff.

464 Vgl. Grünbuch „Recht auf Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten im Besitz der

Organe der Europäischen Gemeinschaft. Ein Überblick“, KOM (2007) 185 endg.,

Ziff. 1.4.: „Das Verhältnis zwischen öffentlichem und bevorzugtem Zugang muss ge-
klärt werden, um ein einheitliches Vorgehen zu gewährleisten.“

465 Schöbener, in: Tettinger/Stern, Art. 42 Rn. 12. Calliess, EuZW 2001, 261 (264) sieht demgegenüber zwischen Art. 41 EGRC und Art. 42 EGRC einen Widerspruch.

466 Jarass, § 37 Rn. 4.

467 EuG, Rs. T-92/98, Slg. 1999, II-3521 (3542 f., Rn. 44 f.) – Interporc II.

468 ABl. 2001 L 145, S. 43.

469 Ausführlich
dazu

Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004, S. 40 ff.

1400 Kapitel 12 Bürgerrechte
dass die unterschiedlichen Regelungen grundsätzlich nebeneinander anwendbar
sind.470

II.

Zugang zu Dokumenten nach nationalem Recht

4632 Dieses allgemeine Recht auf Zugang zu Dokumenten war dem deutschen Recht
lange Zeit fremd. Daraus ergibt sich eine geteilte Rechtsordnung für die europäi-
sche und die hiesige nationale Ebene. Diese Unterschiede schlagen auf die europä-
ische Ebene durch, wenn es um die Weigerung Deutschlands geht, von ihm stam-
mende Dokumente von Unionsorganen herausgeben zu lassen. Dabei zählen näm-
lich die nationalen Zugangsregelungen.471

4633

Im Grundgesetz ist kein Recht auf Zugang zu Verwaltungsdokumenten enthal-
ten. Das in Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG verankerte Recht auf Informationsfreiheit ge-
währt jedem „das Recht, sich ungehindert aus allgemein zugänglichen Quellen zu
unterrichten“. Allgemein zugänglich ist eine Informationsquelle, wenn sie geeig-
net und bestimmt ist, der Allgemeinheit Informationen zu beschaffen.472 Zu diesen
allgemein zugänglichen Quellen gehören nach herrschender Auffassung nicht von
staatlichen Behörden verwaltete Informationen wie etwa Behördenakten.473 Die

Rechtsprechung hat unmittelbar aus der Verfassung nur in besonderen Einzelfäl-
len Akteneinsichtsrechte hergeleitet, so etwa aus Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 19

Abs. 4 GG im Zusammenhang mit der Erteilung einer Genehmigung nach dem

PBefG.474

4634

Auf einfachgesetzlicher Ebene wurde in Umsetzung der Umweltinformations-

RL 90/313/EWG475 durch das Umweltinformationsgesetz (UIG) 1994476 zunächst
nur ein bereichsspezifischer Informationsanspruch geschaffen. Danach hat jeder

Anspruch auf freien Zugang zu Informationen über die Umwelt, die bei einer Be-
hörde vorhanden sind.477 Nach dem Erlass der zweiten UmweltinformationsRL

2003/4/EG478 musste auch das UIG angepasst werden,479 das bereits zuvor mehr-

470 So
auch

Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004, S. 270 f.

471 S. sogleich Rn. 4634 f.

472 BVerfGE 21, 1 (83 f.); 90, 27 (32); 103, 44 (60).

473 BVerfG, NJW 1986, 1243; BVerwGE 47, 247 (252); 61, 15 (22); Wendt, in: v.

Münch/Kunig, GGK I, Art. 5 Rn. 25; Schoch, Die Verwaltung 2002, 149 (152 f.); a.A.

Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, 2000, S. 378 ff.

474 BVerwG, NVwZ 2003, 1114 (1115).

475 Des Rates vom 7.6.1990 über den freien Zugang zu Informationen über die Umwelt

(UmweltinformationsRL), ABl. L 158, S. 56.

476 Gesetz zur Umsetzung der RL 90/313/EWG des Rates vom 7.6.1990 über den freien

Zugang zu Informationen über die Umwelt vom 8.7.1994, BGBl. I 1994 S. 1490.

477 Vgl. § 4 Abs. 1 UIG (1994).

478 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.1.2003 über den Zugang der Öf-
fentlichkeit zu Umweltinformationen und zur Aufhebung der RL 90/313/EWG des Ra-
tes (UmweltinformationsRL), ABl. L 41, S. 26.

479 Art. 1 Gesetz zur Neugestaltung des Umweltinformationsgesetzes und zur Änderung
der Rechtsgrundlagen zum Emissionshandel vom 22.12.2004, BGBl. I S. 3704.

§ 3 Zugang zu Dokumenten 1401
fach novelliert worden war.480 Der Informationsanspruch selbst ist unverändert ge-
blieben. Allerdings richtet er sich im Gegensatz zu der Vorgängerregelung nur
noch gegen informationspflichtige Stellen des Bundes.481

Auf einfachgesetzlicher Ebene existierte ein allgemeines Akteneinsichtsrecht 4635
lange Zeit nur nach den Verwaltungsverfahrensgesetzen des Bundes und der Län-
der.482 Dieses ist allerdings auf die an einem Verwaltungsverfahren Beteiligten
und auf die Unterlagen beschränkt, deren Kenntnis zur Geltendmachung oder Ver-
teidigung der rechtlichen Interessen erforderlich ist.483 Nunmehr gewähren die In-
formationsfreiheitsgesetze einzelner Bundesländer484 sowie das zum 1.1.2006 in

Kraft getretene Informationsfreiheitsgesetz des Bundes (IFG)485 einen allgemei-
nen, d.h. unabhängig von besonderen Voraussetzungen bestehenden Anspruch auf

Zugang zu amtlichen Informationen.486 Bis zum Inkrafttreten des IFG war Deutsch-
land von den 25 Staaten der Europäischen Union fast der einzige Mitgliedstaat –
abgesehen von Österreich und Luxemburg –, der kein allgemeines Zugangsrecht
der Bürger zu Unterlagen der Verwaltung kannte.487 Dieses Recht kann aber zum

Schutz gegenläufiger Interessen, wie etwa Geheimhaltungs- oder Datenschutzinte-
ressen eingeschränkt bzw. ganz ausgeschlossen werden.488

480 Dazu näher Griebel, Die verfahrensrechtliche Absicherung von Informationsfreiheitsrechten in rechtsvergleichender Sicht, 2007, S. 56 ff.

481 Hintergrund war, dass die Regierung im Anschluss an das Urteil des BVerfG, NJW

2003, 41 die Auffassung vertrat, dass für eine weiter gehende Regelung die erforderli-
che Gesetzgebungskompetenz fehlte, vgl. dazu Griebel, Die verfahrensrechtliche Ab-
sicherung von Informationsfreiheitsrechten in rechtsvergleichender Sicht, 2007,

S. 59 f.

482 Schoch, Die Verwaltung 2002, 149 ff. bescheinigte der deutschen Rechtsordnung insoweit im internationalen Vergleich den Status eines „Entwicklungslandes“.

483 Vgl. nur § 29 VwVfG. Gem. § 1 Abs. 3 IFG tritt das IFG nicht hinter die Regelungen
des VwVfG zurück, vielmehr gelten beide Regelungen nebeneinander.

484 Vgl. nur Gesetz über die Freiheit des Zugangs zu Informationen für das Land Nord-
rhein-Westfalen (Informationsfreiheitsgesetz Nordrhein-Westfalen) vom 27.11.2001,

GV NRW S. 806. Weiterhin bestehen z.Zt. in sieben weiteren Bundesländern ver-
gleichbare Regelungen, zuletzt wurde im Juli 2006 im Saarland ein Informationsfrei-
heitsgesetz verabschiedet (SaarlABl. 2006, S. 1624).

485 Krit.

dazu

Kloepfer/ v. Lewinski, DVBl. 2005, 1277 ff.

486 Dieses allgemeine Zugangsrecht wird durch bereichsspezifische Regelungen wie durch
das am 1.5.2008 in Kraft getretene Verbraucherinformationsgesetz (VIG) ausdifferen-
ziert (Gesetz zur Verbesserung der Verbraucherinformation vom 5.11.2007, BGBl. I,

S. 2558); krit. dazu aus gesetzessystematischen Erwägungen Sydow, NVwZ 2008, 481

(483).

487 Vgl. die Nachweise bei Masing, VVDStRL 63 (2004), 377 (381, Fn. 3).

488 Vgl. §§ 3-6 IFG.

1402 Kapitel 12 Bürgerrechte

III.

Europäisches Sekundärrecht –
die TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001

1. Entwicklungsgeschichte

4636 Am Anfang der Entwicklung hin zu einem umfassenden Aktenzugangsrecht auf
der Ebene der Gemeinschaft stand die bereichsspezifische UmweltinformationsRL

90/313/EWG489. Diese gewährte allerdings nur ein Zugangsrecht zu den bei mit-
gliedstaatlichen Behörden auf nationaler, regionaler oder lokaler Ebene vorhande-
nen Umweltdaten.490 In der Schlussakte des Maastrichter Vertrages vom 7.2.1992
findet sich die Empfehlung, einen Bericht über Maßnahmen vorzulegen, um die
den Organen vorliegenden Informationen der Öffentlichkeit besser zugänglich zu
machen.491 Diese Forderung mündete 1993 in den zwischen Rat und Kommission
vereinbarten „Verhaltenskodex 93/730/EG für den Zugang der Öffentlichkeit zu

Rats- und Kommissionsdokumenten“.492 Auf dieser Grundlage erließen die beiden

Organe Ausführungsbeschlüsse,493 in denen sie der Öffentlichkeit einen grundsätz-
lich freien, nur durch bestimmte Ausnahmeregelungen beschränkten Zugang zu
den Dokumenten des jeweiligen Organs gewährten.494 Diesem Beispiel ist dann
auch das Parlament gefolgt.495

4637

Durch den Amsterdamer Vertrag wurde mit Art. 255 EG das Recht auf Zugang
zu den Dokumenten der Gemeinschaftsorgane auf der Ebene des Primärrechts ver-
ankert.496 In Umsetzung des Rechtsetzungsauftrags des Art. 255 Abs. 2 EG wurde
schließlich die TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001497 erlassen.

4638

Mit dem Grünbuch „Recht auf Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten im

Besitz der Organe der Europäischen Organe – Ein Überblick“ vom 18.4.2007 hat

489 Des Rates vom 7.6.1990 über den freien Zugang zu Informationen über die Umwelt,

ABl. L 158, S. 56; aufgehoben durch UmweltinformationsRL 2003/4/EG, ABl. 2003

L 41, S. 26.

490 Vgl. Art. 1, 2 lit. a) und b) RL 90/313/EWG.

491 Erklärung zum Recht auf Zugang zu Informationen zum Vertrag von Maastricht.

492 ABl. L 340, S. 41. Zur detaillierten Vorgeschichte dieses Kodexes vgl. EuGH, Rs.

C-58/94, Slg. 1996, I-2169 (2189, Rn. 2 ff.) – Niederlande/Rat.

493 Beschl. 93/731/EG des Rates vom 20.12.1993 über den Zugang der Öffentlichkeit zu

Ratsdokumenten, ABl. L 340, S. 43; Beschl. 94/90/EGKS, EG, Euratom der Kommis-
sion vom 8.2.1994 über den Zugang der Öffentlichkeit zu den der Kommission vorlie-
genden Dokumenten, ABl. L 46, S. 58.

494 Die mit formalen Fehlern bzw. dem Fehlen einer Rechtsgrundlage begründete Nich-
tigkeitsklage der niederländischen Regierung gegen den Kodex und den Beschl. des

Rates hat der EuGH zurückgewiesen, Rs. C-58/94, Slg. 1996, I-2169 (2196, Rn. 27;

2198, Rn. 37 ff.) – Niederlande/Rat.

495 Beschl. 97/632/EGKS, EG, Euratom des Europäischen Parlaments vom 10.7.1997 über
den Zugang zur Öffentlichkeit zu den Dokumenten des Europäischen Parlaments, ABl.

L 263 S. 1.

496 Zur Entwicklungsgeschichte dieser primärrechtlichen Gewährleistung vgl. Partsch, NJW 2001, 3154 (3155); Bartelt/ Zeitler, EuR 2003, 487 ff.

497 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30.5.2001 über den Zugang der Öff-
entlichkeit zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommis-
sion (TransparenzVO), ABl. L 145, S. 43.

§ 3 Zugang zu Dokumenten 1403
die Kommission eine öffentliche Konsultation mit dem Ziel initiiert, Änderungs-
vorschläge zur TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 zu erarbeiten. Diese sollen ei-
ne weiter verbesserte Transparenz ermöglichen, bisher ergangene Rechtsprechung
aufnehmen und auch die Anwendung des Abkommens von Århus498 auf die Orga-
ne und Einrichtungen der Europäischen Gemeinschaft regeln.499 Am 30.4.2008 hat
die Kommission den Entwurf für eine neue Transparenzverordnung (Transpa-
renzVO-E) vorgelegt.500 In diesem Entwurf sind u.a. zwei wichtige Entscheidun-
gen des EuGH501 bzw. des EuG502 zu Fragen des Dokumentenzugangs verarbei-
tet.503

2.

Die TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 als Ausgestaltungsnorm

Die Kongruenzklausel des Art. 52 Abs. 2 EGRC verweist zwar in erster Linie auf 4639
die im EG „festgelegten Bedingungen und Grenzen“. Wird in der maßgeblichen

Bezugsvorschrift wie hier dem Art. 255 EG/15 Abs. 3 AEUV weiter auf sekundär-
rechtliche Ausgestaltungsnormen verwiesen, so sind diese entscheidender Maß-
stab für den Inhalt der grundrechtlichen Gewährleistung. Damit wird die grund-
rechtliche Gewährleistung allerdings nicht zur Disposition des sekundärrecht-
lichen Normgebers gestellt, da die Vorschriften der TransparenzVO (EG) Nr.

1049/2001 ihrerseits mit der ranghöheren Norm des Art. 255 EG/15 AEUV ver-
einbar sein müssen.504

498 Übereinkommen vom 25.6.1998 über den Zugang zu Informationen, die Öffentlich-
keitsbeteiligung an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu Gerichten in Umwelt-
angelegenheiten („Århus-Übereinkommen“), (deutsche Fassung des Übereinkommens
im gleichnamigen Gesetz, BGBl. II 2006 S. 1251). Hier war das Verhältnis zur neuen

VO (EG) Nr. 1367/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.9.2006
über die Anwendung der Bestimmungen des Übereinkommens von Århus auf Organe
und Einrichtungen der Gemeinschaft (in Kraft seit 28.6.2007), ABl. L 264, S. 13, zu
klären.

499 S. Grünbuch „Recht auf Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten im Besitz der Or-
gane der Europäischen Gemeinschaft – Ein Überblick“, KOM (2007) 185 endg., Ein-
führung, Ziff. 2, Ziff. 6.

500 Vorschlag für eine VO des Europäischen Parlaments und des Rates über den Zugang
der Öffentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der

Kommission (TransparenzVO-E), KOM (2008) 229 endg. Einen Vergleich der bishe-
rigen Vorschriften mit den geplanten Änderungen ermöglicht der im Register der Kom-
missionsdokumente enthaltene Entwurf, bei dem die Änderungen in die bisherige Fas-
sung eingearbeitet sind. Im Internet unter folgendem Link zu finden (Stand: 31.5.2008)

http://ec.europa.eu/transparency/regdoc/recherche.cfm?CL=de.

501 EuGH, Rs. C-64/05 P, EuZW 2008, 219 – IFAW Internationaler Tierschutzfonds, s.

dazu näher Rn. 4654.

502 EuG, Rs. T-194/04, EuR 2007, 776 – Bavarian Lager; s. dazu näher Rn. 4683 f.

503 Auf weitere wesentliche Änderungsvorschläge wird nachfolgend hingewiesen.

504 Vgl. zum Verhältnis der Arbeitnehmerfreizügigkeit und Ausführungsverordnungen

EuGH, Rs. 24/75, Slg. 1975, 1149 (1160, Rn. 11/13) – Petroni; Rs. 93/81, Slg. 1982,

951 (961 f., Rn. 9) – Knoeller; Wegener, in: Calliess/Ruffert, Art. 255 EGV Rn. 6; Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004, S. 104.

1404 Kapitel 12 Bürgerrechte

B. Schutzbereich

I. Zugangsberechtigte

4640 Art. 42 EGRC gewährt allen Unionsbürgerinnen und Unionsbürgern sowie jeder
natürlichen oder juristischen Person mit Wohnsitz oder satzungsmäßigem Sitz in
einem Mitgliedstaat das Zugangsrecht. Art. 255 Abs. 1 EG/15 Abs. 3 AEUV und

Art. 2 Abs. 1 TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001505 wiederholen diesen Kreis der

Berechtigten fast wortgleich. Damit ist das Zugangsrecht einerseits nicht auf Uni-
onsbürger beschränkt, da dieses Recht auch innerhalb der Gemeinschaft ansässi-
gen Drittstaatsangehörigen zukommt. Andererseits ist nicht erforderlich, dass der

Unionsbürger in einem Mitgliedstaat ansässig ist. Damit wird der Zugang faktisch
einer nicht näher eingegrenzten Öffentlichkeit eröffnet, da jeder, der diese ohne-
hin schon weiten Voraussetzungen nicht erfüllt, einen Berechtigten einschalten
kann.506 Darüber hinaus steht es nach Art. 2 Abs. 2 TransparenzVO (EG) Nr.

1049/2001 im Ermessen der Organe, auch nicht nach Art. 2 Abs. 1 Transparenz-

VO (EG) Nr. 1049/2001 Berechtigten Zugang zu gewähren. Diese Ermessensrege-
lung ist in dem TransparenzVO-E507 gestrichen, gleichzeitig ist der Kreis der Be-
rechtigten auf Personen mit (Wohn-)Sitz in einem Mitgliedstaat beschränkt.

4641

Berechtigt sind auch juristische Personen. Bei der Auslegung des Begriffes der
juristischen Person darf kein mitgliedstaatliches Begriffsverständnis zugrunde ge-
legt werden. Vielmehr ist er als eigenständiger europarechtlicher Begriff zu ver-
stehen. Entsprechend dem Ziel, einer möglichst breiten Öffentlichkeit einen Do-
kumentenzugang zu verschaffen,508 reicht ein gewisser Organisationsgrad aus,
damit eine Personengesellschaft oder sonstige Vereinigung sich auf Art. 2 Abs. 1

VO (EG) Nr. 1049/2001 berufen kann.509

4642

Für die Organe untereinander greift das Dokumentenzugangsrecht aus Art. 2

Abs. 1 TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 nicht. Doch bestehen hier spezielle

Regelungen über Auskunftspflichten wie etwa Art. 197 Abs. 3 EG/230 Abs. 2

AEUV, wonach die Kommission mündlich oder schriftlich auf die ihr vom Euro-
päischen Parlament oder von dessen Mitgliedern gestellten Fragen antworten
muss.

4643

Die Mitgliedstaaten sind nicht aus Art. 2 Abs. 1 TransparenzVO (EG) Nr.

1049/2001 berechtigt. Für sie ergibt sich ein Informationsanspruch aus Art. 10

EG/4 Abs. 3 EUV. Der darin verankerte Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit

505 ABl. 2001 L 145, S. 43.

506 Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004, S. 153 f. weist darauf hin, dass in der Praxis eine Kontrolle der Zugangsberechtigung nicht stattfinde.

507 Vorschlag für eine VO des Europäischen Parlaments und des Rates über den Zugang
der Öffentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der

Kommission (TransparenzVO-E), KOM (2008) 229 endg.

508 S. 4. Begründungserwägung der TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001.

509 Eine Berechtigung öffentlich-rechtlicher Körperschaften grds. abl. Schöbener, in: Tettinger/Stern, Art. 42 Rn. 20.

§ 3 Zugang zu Dokumenten 1405
wirkt entgegen dem Wortlaut nicht nur im Verhältnis der Organe zu den Mitglied-
staaten, sondern auch im umgekehrten Verhältnis.510

II. Zugangsverpflichtete

Das Zugangsrecht richtet sich gem. Art. 255 Abs. 1 EG an das Europäische Par- 4644
lament, den Rat und die Kommission. Der Wortlaut der Nachfolgevorschrift des

Art. 15 Abs. 3 AEUV sowie des Art. 42 EGRC gehen darüber hinaus. Hier werden
alle Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union verpflichtet. Dies ent-
spricht der Regelung des Art. II-102 VE, der bereits einen solchen weiten Kreis
von Verpflichteten vorsah.

Art. 2 Abs. 1 TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001511 spricht demgegenüber le- 4645
diglich von den Organen als Verpflichtete. Doch bereits in den Begründungserwä-
gungen wird eine Anwendung der Grundsätze auch durch die Einrichtungen emp-
fohlen.512 Das Parlament, der Rat und die Kommission haben die Geltung der

TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 schon länger auf die ihnen nachgeordneten

Einrichtungen wie z.B. die Agentur für Flugsicherheit ausgedehnt.513 Der Aus-
schuss der Regionen und der Europäische Wirtschafts- und Sozialausschuss sind
diesem Beispiel gefolgt.514 Insoweit entspricht der Anwendungsbereich der Trans-
parenzVO (EG) Nr. 1049/2001 praktisch fast schon den Anforderungen des Art. 42

EGRC und Art. 15 Abs. 3 AEUV. Unabhängig davon ist die TransparenzVO (EG)

Nr. 1049/2001 mit Inkrafttreten des Reformvertrags entprechend dem Vorrang des

Primärrechts sowie der Charta erweiternd auszulegen, so dass neben den Organen
dann auch die Einrichtungen und sonstigen Stellen verpflichtet sind.

Der TransparenzVO-E der Kommission vom 30.4.2008515 konnte dieser durch 4646

Art. 42 EGRC, Art. 15 Abs. 3 AEUV künftig geänderten Rechtslage noch nicht

Rechnung tragen. Nach seinem Art. 1 lit. a) ist das Zugangsrecht noch auf das Eu-
ropäische Parlament, den Rat und die Kommission beschränkt. Es bestand für die

Kommission auch keine dahin gehende rechtliche Verpflichtung, da der Reform-
vertrag noch nicht in Kraft getreten ist und damit weder Art. 15 Abs. 3 AEUV
noch Art. 42 EGRC rechtlich verbindlich sind. Jedoch hat die Kommission bereits

510 EuGH, Rs. C-36 u. 37/97, Slg. 1998, I-6337 (6361 f., Rn. 30) – Kellinghusen u. Ketel-
sen; Rs. C-94/00, Slg. 2002, I-9011 (9054, Rn. 31) – Roquettes Frères III; Rs. C-339/00,

Slg. 2003, I-11757 (11805, Rn. 72) – Irland/Kommission; Kahl, in: Calliess/Ruffert,

Art. 10 EGV Rn. 70.

511 ABl. 2001 L 145, S. 43.

512 Vgl. 8. Begründungserwägung: „Um die vollständige Anwendung dieser Verordnung
auf alle Tätigkeiten der Union zu gewährleisten, sollten alle von den Organen geschaf-
fenen Einrichtungen die … Grundsätze anwenden.“ Diese Überlegung haben sich das

Parlament, der Rat und die Kommission in einer Gemeinsamen Erklärung zur Transpa-
renzVO (EG) Nr. 1049/2001 zu eigen gemacht, ABl. L 173, S. 5.

513 S. VOen (EG) Nr. 1641-1655/2003, ABl. 2003 L 245, S. 1 ff.

514 Beschl. Nr. 64/2003, ABl. 2003 L 160, S. 96; Beschl. Nr. 603/2003, ABl. 2003 L 205,

S. 19.

515 KOM (2008) 229 endg.

1406 Kapitel 12 Bürgerrechte
angekündigt, dass sie eine entsprechende Ausweitung vornehmen wird, wenn der

AEUV in Kraft tritt.516

III. Gegenstand
des Zugangsrechts

1.

Dokumente der Organe

4647 Nach Art. 255 EG richtet sich der Zugangsanspruch auf die Dokumente der Orga-
ne.517 Art. 3 lit. a) TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001518 definiert diese als „Inhal-
te unabhängig von der Form des Datenträgers (auf Papier oder in elektronischer

Form, Ton-, Bild- oder audiovisuelles Material), die einen Sachverhalt im Zu-
sammenhang mit den Politiken, Maßnahmen oder Entscheidungen aus dem Zu-
ständigkeitsbereich des Organs betreffen“. Der Dokumentenbegriff der Transpa-
renzVO (EG) Nr. 1049/2001 passt sich damit der technischen Entwicklung an und
stellt die auf irgendeinem Datenträger erfasste Information in den Vordergrund.

Damit richtet sich der Anspruch letztlich auf die in irgendeiner Form dokumen-
tierte Information.519 Art. 42 EGRC und Art. 15 Abs. 3 AEUV nehmen diese Klar-
stellung in ihren Wortlaut auf und gewähren einen Zugang zu „Dokumenten …,
unabhängig von der Form der für diese Dokumente verwendeten Träger“.

4648

Das bedeutet gleichzeitig, dass der Zugangsanspruch auf die in Dokumenten
enthaltenen Informationen beschränkt ist, die zum Zeitpunkt der Antragstellung
bereits vorhanden sind. Es besteht deshalb keine Pflicht der Organe, Informatio-
nen erst zu beschaffen.520 Auch kann aus dem Dokumentenzugangsrecht kein An-
spruch auf die Erteilung von Auskünften abgeleitet werden.521

4649

Soweit die Legaldefinition des Art. 3 lit. a) TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001
voraussetzt, dass es sich bei den Inhalten der Dokumente um solche aus dem Zu-
ständigkeitsbereich des jeweiligen Organs handeln muss, bedeutet dies nicht, dass

Dokumente außerhalb des jeweiligen Zuständigkeitsbereichs nicht dem Zugangs-
anspruch unterliegen. Gerade im Hinblick auf solche Dokumente kann das Zu-
gangsrecht eine Kontrollfunktion entfalten.522 Gegen eine restriktive Auslegung

516 Vgl. KOM (2008) 229 endg., Ziff. 2.2.8.

517 Zu ergänzen sind nach Art. 42 EGRC und Art. 15 Abs. 3 AEUV die Dokumente der

Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union; zur Ausdehnung des Anwendungsbe-
reichs mit dem Inkrafttreten des Reformvertrags o. Rn. 4646.

518 ABl. 2001 L 145, S. 43.

519 EuGH, Rs. C-353/99 P, Slg. 2001, I-9565 (9615, Rn. 26) – Hautala; im Anschluss an

EuG, Rs. T-14/98, Slg. 1999, II-2489 (2515, Rn. 87) – Hautala; Wegener, in: Calliess/

Ruffert, Art. 255 EGV Rn. 11; Castenholz, Informationszugangsfreiheit im Gemein-
schaftsrecht, 2004, S. 151; Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004,

S. 138; abw. wohl Bartelt/ Zeitler, EuR 2003, 487 (491 f.), die den Anspruch auf das Dokument als solches beschränkt sehen.

520 Wegener, in: Calliess/Ruffert, Art. 255 EGV Rn. 11; Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004, S. 137; Bartelt/ Zeitler, EuR 2003, 487 (492).

521 EuG, Rs. T-106/99, Slg. 1999, II-3273 (3284 f., Rn. 33, 35) – Meyer.

522 Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004, S. 136 unter Hinweis auf

EuG, Rs. T-92/98, Slg. 1999, II-3521 (3541 f., Rn. 39, 43) – Interporc.

§ 3 Zugang zu Dokumenten 1407
spricht auch der Wortlaut des Art. 2 Abs. 3 TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001,
nach dem Dokumente aus allen Tätigkeitsbereichen der Union dem Zugangsrecht
unterliegen.523 Durch dieses Kriterium werden lediglich rein private Dokumente
vom Zugangsrecht ausgenommen.524

2. Dokumente

Dritter

Art. 42 EGRC und Art. 255 EG/15 Abs. 3 AEUV differenzieren nicht nach dem 4650

Urheber der Dokumente und sind daher offen. Art. 2 Abs. 3 TransparenzVO (EG)

Nr. 1049/2001 erstreckt dagegen den Zugangsanspruch ausdrücklich auch auf Do-
kumente, die bei einem Organ „eingegangen“ sind, also auf Dokumente Dritter.

Nach der Definition des Art. 3 lit. b) TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 sind

„Dritte“ alle natürlichen und juristischen Personen und Einrichtungen außerhalb
des betreffenden Organs, einschließlich der Mitgliedstaaten, der anderen Gemein-
schafts- oder Nicht-Gemeinschaftsorgane und -einrichtungen und der Drittländer.

Dies stellt eine wesentliche Neuerung im Vergleich zu der vor Erlass der Transpa-
renzVO (EG) Nr. 1049/2001 bestehenden Rechtslage dar. Nach den Vorgänger-
vorschriften musste ein Antragsteller, der Zugang zu Dokumenten begehrte, die
von Dritten stammten, direkt bei diesem Zugang beantragen.525

Auch wenn die vormalige Urheberregel durch die TransparenzVO (EG) Nr. 4651

1049/2001 aufgehoben wurde,526 sind Dritte im Hinblick auf ihre Dokumente nicht
völlig rechtlos gestellt. Ihre Interessen werden berücksichtigt, wobei die Transpa-
renzVO (EG) Nr. 1049/2001 zwischen den Mitgliedstaaten und sonstigen Dritten
unterscheidet.

a)

Mitgliedstaaten als Urheber

Nach Art. 4 Abs. 5 TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 kann ein Mitgliedstaat 4652
das jeweilige europäische Organ ersuchen, ein aus diesem Mitgliedstaat stammen-
des Dokument nicht ohne seine vorherige Zustimmung zu verbreiten. Nach die-
sem Wortlaut könnte den Mitgliedstaaten ein das Organ bindendes Einspruchs-
recht zustehen. Zwar spricht die Formulierung des „Ersuchens“ zunächst eher für

523 Wegener, in: Calliess/Ruffert, Art. 255 EGV Rn. 11 unter Hinweis auf Art. 2 Abs. 3

TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001: „Diese Verordnung gilt für alle Dokumente ei-
nes Organs, das heißt Dokumente aus allen Tätigkeitsbereichen der Union, die von
dem Organ erstellt wurden oder bei ihm eingegangen sind und sich in seinem Besitz
befinden.“

524 Riemann, Die Transparenz in der Europäischen Union, 2004, S. 136.

525 Vgl. Art. 2 Abs. 2 des Beschl. 93/731/EG des Rates vom 20.12.1993 über den Zugang
der Öffentlichkeit zu Ratsdokumenten, ABl. L 340, S. 43; Art. 1 i.V.m. dem Anhang
des Beschl. 94/90/EGKS, EG, Euratom der Kommission vom 8.2.1994 über den Zu-
gang der Öffentlichkeit zu den der Kommission vorliegenden Dokumenten, ABl. L 46,

S. 58; Art. 2 Abs. 3 des Beschl. 97/632/EGKS, EG, Euratom des Europäischen Parla-
ments vom 10.7.1997 über den Zugang zur Öffentlichkeit zu den Dokumenten des Eu-
ropäischen Parlaments, ABl. L 263, S. 1.

526 Zur Diskussion um die Rechtmäßigkeit dieser Änderung vgl. Riemann, Die Transpa-
renz der Europäischen Union, 2004, S. 142 ff.

1408 Kapitel 12 Bürgerrechte
eine Auslegung als rein verfahrensmäßige Garantie, die den Mitgliedstaaten er-
laubt, um eine Nichtweiterleitung zu bitten. Dem steht die Wendung „nicht ohne
seine vorherige Zustimmung“ gegenüber, die für das Verständnis als echtes Veto-
recht spricht, das Rückwirkungen auf die Auslegung des „Ersuchens“ im Sinne ei-
ner an das Organ gerichteten Erklärung hat.527

4653

Nach dieser Auslegung wäre die Weigerung des Mitgliedstaates, das von ihm
stammende Dokument zu verbreiten, demnach für das Organ gem. Art. 4 Abs. 5

TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 verbindlich.528 Das entspricht auch der Recht-
sprechung des EuG, wonach die Regelung des Art. 4 Abs. 5 TransparenzVO (EG)

Nr. 1049/2001 den Zweck hat, den nationalen Zugangsregelungen Geltung zu ver-
schaffen. Danach dürfen die Mitgliedstaaten anhand der nationalen Regelungen
entscheiden, ob ein von ihnen stammendes Dokument verbreitet werden darf.529

Dabei sind sie nicht verpflichtet, ihre Ablehnung gegenüber dem Organ zu be-
gründen. In der Folge besteht umgekehrt auch keine Pflicht des Organs, die Be-
rechtigung der Weigerung wegen eines entgegenstehenden öffentlichen Interesses
zu prüfen.530 Dies ist allein Aufgabe der nationalen Verwaltungsbehörden und

-gerichte.531

4654

Doch hat der EuGH sich dieser Rechtsprechung und der zugrundedliegenden

Auslegung des Art. 4 Abs. 5 TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 jüngst ausdrück-
lich entgegengestellt. In der Rechtssache IFAW Internationaler Tierschutzfonds
hat der Gerichtshof die Entscheidung des EuG für nichtig erklärt.532 Zwar sei auf-
grund des Art. 4 Abs. 5 TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 für die Verbreitung
von Dokumenten, die aus einem Mitgliedstaat stammen, die vorherige Zustim-
mung des jeweiligen Mitgliedstaates erforderlich.533 Doch könne dieses Zustim-
mungserfordernis nicht als allgemeines und unbedingtes Vetorecht ausgelegt wer-
den, das im Belieben des Mitgliedstaates stehe und auch keiner Begründung be-
dürfe. Ein solches Verständnis des Zustimmungserfordernisses sei mit den Zielen
der TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 nicht vereinbar.534 Die praktische Wirk-

527 Demgegenüber hält Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004,

S. 148 f. den Wortlaut im Hinblick auf die scheinbar sich widersprechenden Formulie-
rungen nicht für ergiebig; ähnlich Castenholz, Informationszugangsfreiheit im Gemein-
schaftsrecht, 2004, S. 181.

528 Schöbener, in: Tettinger/Stern, Art. 42 Rn. 15; Wegener, in: Calliess/Ruffert, Art. 255

EGV Rn. 13; Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004, S. 149.

529 EuG, Rs. T-76/02, Slg. 2003, II-3203 (3218 f., Rn. 41) – Messina; Rs. T-168/02, Slg.

2004, II-4135 (4158 f., Rn. 58) – IFAW Internationaler Tierschutzfonds; Rs. T-187/03,

Slg. 2005, II-1029 (1048 f., Rn. 34) – Sippacercola.

530 EuG, Rs. T-168/02, Slg. 2004, II-4135 (4159, Rn. 59) – IFAW Internationaler Tier-
schutzfonds/Kommission.

531 EuG, Rs. T-168/02, Slg. 2004, II-4135 (4159 f., Rn. 61) – IFAW Internationaler Tier-
schutzfonds/Kommission.

532 EuGH, Rs. C-64/05 P, EuZW 2008, 219 (224, Rn. 100) – IFAW Internationaler Tier-
schutzfonds.

533 EuGH, Rs. C-64/05 P, EuZW 2008, 219 (220, Rn. 43 ff.) – IFAW Internationaler Tier-
schutzfonds.

534 EuGH, Rs. C-64/05 P, EuZW 2008, 219 (221, Rn. 58) – IFAW Internationaler Tier-
schutzfonds.

§ 3 Zugang zu Dokumenten 1409
samkeit des Zugangsrechts würde erheblich geschmälert, wenn seine Verwirkli-
chung von der Herkunft des Dokuments und der jeweiligen mitgliedstaatlichen

Politik bzw. den einschlägigen nationalen Regelungen abhängig wäre.535 Außer-
dem würde damit zumindest teilweise die Urheberregel wieder eingeführt, die der

Gemeinschaftsgesetzgeber gerade abgeschafft habe.536 Der EuGH fordert im Rah-
men des Art. 4 Abs. 5 TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 von Seiten des Mit-
gliedstaates eine auf die Ausnahmeregelungen der Art. 4 Abs. 1-3 TransparenzVO

(EG) Nr. 1049/2001 gestützte Begründung für den Widerspruch gegen die Ver-
breitung eines von ihm stammenden Dokuments. In diesem Fall ist das Gemein-
schaftsorgan verpflichtet, einen entsprechenden Antrag zurückzuweisen,537 soweit
die Ablehnung zu Recht erfolgt ist.538 Trotz eines Widerspruchs muss es dagegen

Zugang gewähren, wenn der Mitgliedstaat diesen trotz einer ausdrücklichen Auf-
forderung nicht noch nachträglich begründet und auch das Organ selbst der Auf-
fassung ist, dass keine Ausnahmeregelung eingreift.539

Diese Rechtsprechung des EuGH hat die Kommission in ihrem Transparenz- 4655

VO-E540 aufgenommen. In einem neuen Art. 5 Abs. 2 soll das Zusammenspiel zwi-
schen Mitgliedstaat und Unionsorgan dahin gehend geregelt werden, dass das Uni-
onsorgan das Dokument frei gibt, wenn der Mitgliedstaat keine Begründung für
einen Widerspruch gibt oder diese sich nicht auf den Katalog der Ausnahmegrün-
de stützen lässt.

b)

Sonstige Dritte als Urheber

Handelt es sich bei dem Urheber eines Dokuments nicht um einen Mitgliedstaat, 4656
so ist er gem. Art. 4 Abs. 4 TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 nur dann zu kon-
sultieren, wenn das ersuchte Organ weitere Auskünfte braucht, um beurteilen zu
können, ob das Dokument verbreitet werden muss oder ob eine der Ausnahme-
regelungen des Art. 4 Abs. 1 oder Abs. 2 TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001541
vorliegt. Diese Vorschrift macht die Privilegierung der Mitgliedstaaten gegenüber
den sonstigen Dritten besonders deutlich. Zum einen müssen diese Dritten von
dem Organ lediglich konsultiert werden, zum anderen dient diese Konsultation le-

535 EuGH, Rs. C-64/05 P, EuZW 2008, 219 (221 f., Rn. 60 ff.) – IFAW Internationaler

Tierschutzfonds.

536 EuGH, Rs. C-64/05 P, EuZW 2008, 219 (221, Rn. 56, 59) – IFAW Internationaler

Tierschutzfonds.

537 EuGH, Rs. C-64/05 P, EuZW 2008, 219 (223, Rn. 90) – IFAW Internationaler Tier-
schutzfonds.

538 Dem Gemeinschaftsorgan steht hier eine eigene Prüfungskompetenz auf Begründetheit
des Widerspruchs zu. Dies ergibt sich aus der Formulierung des EuGH, dass sowohl
das Gemeinschaftsorgan als auch der Mitgliedstaat an dem Entscheidungsprozess be-
teiligt sind, vgl. EuGH, Rs. C-64/05 P, EuZW 2008, 219 (223, Rn. 93) – IFAW Inter-
nationaler Tierschutzfonds.

539 EuGH, Rs. C-64/05 P, EuZW 2008, 219 (223, Rn. 88) – IFAW Internationaler Tier-
schutzfonds.

540 KOM (2008) 229 endg.

541 S. dazu ausführlich u. Rn. 4664 ff.

1410 Kapitel 12 Bürgerrechte
diglich der Information und nicht der Ermittlung der Haltung zur Freigabe der Do-
kumente.

C. Beeinträchtigung
und

Rechtfertigung

I. System

4657 Durch die Gewährung von Zugang zu Dokumenten werden häufig rechtlich ge-
schützte Interessen privater Dritter, aber auch der Allgemeinheit berührt. Insoweit
sind Normen erforderlich, die die konfligierenden Interessen zum Ausgleich brin-
gen. Fällt die Abwägung zugunsten der entgegenstehenden privaten oder öffentli-
chen Interessen aus, muss das Zugangsrecht zurücktreten und wird insoweit einge-
schränkt.

4658

Die Beschränkungen des Zugangsrechts sind vollständig auf der Ebene des Se-
kundärrechts geregelt. Während Art. 42 EGRC hierzu überhaupt keine Aussage
trifft, enthält Art. 255 Abs. 2 EG den Auftrag an den Rat, „die allgemeinen Grund-
sätze und die aufgrund öffentlicher oder privater Interessen geltenden Einschrän-
kungen“ zu regeln. Nach Art. 15 Abs. 3 AEUV haben Parlament und Rat gemein-
sam diese Ausgestaltungsregelungen durch Verordnungen im ordentlichen Gesetz-
gebungsverfahren festzulegen. Wegen der Kongruenzklausel des Art. 52 Abs. 2

EGRC statuieren trotz fehlender Schrankenregelung in Art. 42 EGRC die sekun-
därrechtlichen Vorschriften auch für dieses Grundrecht die maßgeblichen Recht-
fertigungstatbestände.542

4659

Die wesentlichen Schrankenregelungen sind in Art. 4 Abs. 1-3 TransparenzVO

(EG) Nr. 1049/2001543 zusammengefasst. Dabei lässt sich zunächst unterscheiden
zwischen Art. 4 Abs. 1 und 2 TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001. Art. 4 Abs. 1

TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 schützt in lit. a) ausgewählte öffentliche Inte-
ressen und in lit. b) die Privatsphäre sowie die Integrität des Einzelnen, ohne dass
eine Abwägung mit anderen Interessen vorgenommen wird. Es handelt sich daher
um absolute Verweigerungsgründe.544 Dagegen berücksichtigt Art. 4 Abs. 2 Trans-
parenzVO (EG) Nr. 1049/2001 umfassend sowohl öffentliche als auch private In-
teressen und sieht eine Abwägung mit entgegenstehenden öffentlichen Interessen
vor. Überwiegen diese, so sind die betroffenen Dokumente zu veröffentlichen,
auch wenn die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung im Übrigen erfüllt sind.

4660

Art. 4 Abs. 3 TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 behandelt „interne“ Doku-
mente, die jedoch auch zu veröffentlichen sind, wenn ein überwiegendes öffentli-
ches Interesse daran besteht. Wie die nach Art. 4 Abs. 2 TransparenzVO (EG) Nr.

1049/2001 bilden sie daher relative Verweigerungsgründe.545

542 Vgl. o. Rn. 461 sowie u. 4819 f.

543 ABl. 2001 L 145, S. 43.

544 So

Schöbener, in: Tettinger/Stern, Art. 42 Rn. 17.

545 Schöbener, in: Tettinger/Stern, Art. 42 Rn. 17.

§ 3 Zugang zu Dokumenten 1411

Außerhalb der eigentlichen Ausnahmevorschrift des Art. 4 TransparenzVO 4661

(EG) Nr. 1049/2001 regelt schließlich Art. 9 TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001
die Behandlung von „sensiblen“ Dokumenten.

II. Konkreter

Prüfungsmaßstab

Die Prüfung des Zugangsantrags und der dem Zugang entgegenstehenden Aus- 4662
nahmeregelungen muss konkret erfolgen. Insoweit ist es nicht ausreichend, dass
das Dokument, zu dem Zugang begehrt wird, ein durch eine Ausnahmeregelung
geschütztes Interesse berührt. Vielmehr muss dieses durch die Zugangsentschei-
dung konkret beeinträchtigt sein, eine bloß hypothetische Beeinträchtigung reicht
nicht aus. Dies muss auch aus der Begründung der Entscheidung über das Zu-
gangsbegehren hervorgehen.546 Eine solche konkrete und individuelle Prüfung
kann aber entbehrlich sein, wenn aufgrund der Umstände des Einzelfalls offen-
kundig ist, dass die begehrten Dokumente von einer Ausnahmeregelung erfasst
sind oder aber offensichtlich Zugang zu gewähren ist.547 Eine solche konkrete und
individuelle Prüfung kann aber dann entbehrlich sein, wenn aufgrund der Umstän-
de des Einzelfalls offenkundig ist, dass die fraglichen Dokumente von einer Aus-
nahmeregelung erfasst sind oder aber offensichtlich Zugang zu gewähren ist.548

III. Teilweiser

Zugang

Nach Art. 4 Abs. 6 TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 ist ein teilweiser Zugang 4663
zu einem Dokument zu gewähren, wenn nur bestimmte Teile eines Dokuments ei-
ner Ausnahmeregelung unterliegen. Diese Regelung nimmt die Rechtsprechung
des EuG549 und des EuGH550 auf, die aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ei-
nen Anspruch auf einen teilweisen Zugang abgeleitet haben. Insoweit kann das je-
weilige Organ verpflichtet sein, die durch eine Ausnahmeregelung geschützten

Teile eines Dokuments unkenntlich zu machen und dann Zugang zu gewähren.

Das Verhältnismäßigkeitsprinzip begrenzt aber gleichzeitig auch den Aufwand,
den das jeweilige Organ zur Gewährung des teilweisen Zugangs betreiben muss.551

546 EuG, Rs. T-188/98, Slg. 2000, II-1959 (1976, Rn. 37 f.) – Kuijer; Rs. T-2/03, Slg. 2005,

II-1121 (1146 f., Rn. 69, 72) – Verein für Konsumenteninformation, Rs. T-391/03 u.

70/04, Slg. 2006, II-2023 (2065, Rn. 115) – Franchet u. Byk.

547 EuG, Rs. T-36/04 (Rn. 58) – Association de la Presse Internationale.

548 EuG, Rs. T-36/04 (Rn. 58) – Association de la Presse Internationale.

549 S. EuG, Rs. T-14/98, Slg. 1999, II-2489 (2515, Rn. 85 ff.) – Hautala; Rs. T-188/98,

Slg. 2000, II-1959 (1980, Rn. 54 f.) – Kuijer; Rs. T-123/99, Slg. 2000, II-3269 (3290,

Rn. 44) – JT’s Corporation.

550 EuGH, Rs. C-353/99 P, Slg. 2001, I-9565 (9615 f., Rn. 27 ff.) – Hautala.

551 Vgl. EuG, Rs. T-14/98, Slg. 1999, II-2489 (2515, Rn. 85 ff.) – Hautala; EuGH, Rs.

C-353/99 P, Slg. 2001, I-9565 (9615 f., Rn. 30) – Hautala.

1412 Kapitel 12 Bürgerrechte

IV. Öffentliches

Interesse

4664 Nach Art. 4 Abs. 1 lit. a) TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001552 verweigern die

Organe den Zugang zu einem Dokument, durch dessen Verbreitung der Schutz des
öffentlichen Interesses beeinträchtigt würde. Nachfolgend werden dann einzelne
konkrete Schutzgüter im Rahmen dieses öffentlichen Interesses aufgezählt.

1. Ermessensspielraum

4665 Die in Art. 4 Abs. 1 lit. a) TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 geschützten öf-
fentlichen Interessen sind besonders sensibler Natur und von einiger Tragweite.

Deshalb ist die Entscheidung über den Zugang zu solchen Dokumenten komplex
und im Einzelnen schwierig zu treffen. Bei der Feststellung, ob die Freigabe eines

Dokuments öffentliche Interessen i.S.d. Art. 4 Abs. 1 TransparenzVO (EG) Nr.

1049/2001 berührt, bedarf das jeweilige Organ insoweit eines weiten Ermessens-
spielraums.553 Die gerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle beschränkt sich darauf,
ob die Verfahrensvorschriften und das Begründungserfordernis eingehalten wor-
den sind, der zutreffende Sachverhalt zugrunde gelegt wurde, die Tatsachenwür-
digung nicht unter einem offensichtlichen Fehler leidet und kein Ermessensmiss-
brauch vorliegt.554

2. Die
öffentliche

Sicherheit

4666 Der Begriff der öffentlichen Sicherheit wird in Art. 4 Abs. 1 lit. a) 1. Spiegelstrich TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 nicht definiert. Da es sich um einen Begriff
des Gemeinschaftsrechts handelt, muss er selbstständig ausgelegt werden. Ein

Rückgriff auf die Definition nach deutschem Polizei- und Ordnungsrecht ist inso-
weit nicht zulässig.555

4667

Der EuGH hat den Begriff der „öffentlichen Sicherheit“ als Rechtfertigungs-
grund für eine Einschränkung der Grundfreiheiten näher ausgeformt. Danach ist
dieses Schutzgut berührt, wenn eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefähr-
dung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.556 Als ein solches

Grundinteresse hat der EuGH die Grundversorgung mit Dienstleistungen von stra-
tegischer Bedeutung oder allgemeinem Interesse wie etwa mit Erdölprodukten,

552 ABl. 2001 L 145, S. 43.

553 EuGH, Rs. C-266/05 P, Slg. 2007, I-1233 (1294, Rn. 34 f.) – Sison; zuvor schon EuG,

Rs. T-110/03 u.a., Slg. 2005, II-1429 (1447, Rn. 46) – Sison.

554 EuGH, Rs. C-266/05 P, Slg. 2007, I-1233 (1294, Rn. 34) – Sison; zuvor schon EuG,

Rs. T-110/03 u.a., Slg. 2005, II-1429 (1447 f., Rn. 47) – Sison.

555 Frenz, Europarecht 1, Rn. 943 u. 2833; Ehlers, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 7 Rn. 85.

556 EuGH, Rs. 36/75, Slg. 1975, 1219 (1231, Rn. 26/28) – Rutili; Rs. C-54/99, Slg. 2000,

I-1335 (1361, Rn. 17) – Eglise de Scientologie; Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-4581 (4634,

Rn. 72) – Goldene Aktien IV (Kommission/Spanien).

§ 3 Zugang zu Dokumenten 1413

Elektrizität oder Telekommunikationsdienstleistungen anerkannt.557 Darüber hi-
naus hat der Gerichtshof zwischen der inneren und der äußeren Sicherheit diffe-
renziert.558 Die innere Sicherheit umfasst die Existenz des Staates und seiner Ein-
richtungen sowie die Notwendigkeiten für das Überleben der Bevölkerung.559

Demgegenüber bezieht sich die äußere Sicherheit auf äußere militärische Bedro-
hungen oder Störungen der auswärtigen Beziehungen sowie des friedlichen Zu-
sammenlebens der Völker.560 Das EuG hat diese vom EuGH entwickelten Grund-
sätze auf die Einschränkung des Dokumentenzugangsrechts übertragen.561 Gleich-
zeitig hat es einen weiteren Aspekt der inneren Sicherheit hinzugefügt. Danach
kann der Zugang zu einem Dokument auch verweigert werden, wenn dadurch un-
mittelbar die Bemühungen von Behörden behindert würden, Straftaten zu verei-
teln.562

Auch wenn die äußere Sicherheit nach der Rechtsprechung des EuGH von dem 4668

Begriff der öffentlichen Sicherheit mit umfasst wird, so wird sie in Art. 4 Abs. 1
lit. a) 2. Spiegelstrich TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 in der spezielleren Un-
tergruppe „Verteidigung und militärische Belange“ erfasst.

Der TransparenzVO-E563 fasst unter den Begriff der öffentlichen Sicherheit 4669
auch die Sicherheit natürlicher und juristischer Personen.

3.

Verteidigung und militärische Belange

Die Ausnahmeregelung des Art. 4 Abs. 1 lit. a) 2. Spiegelstrich TransparenzVO 4670

(EG) Nr. 1049/2001 steht vor dem Hintergrund eines noch jungen Tätigkeitsbe-
reichs der Europäischen Union, der Europäischen Verteidigungs- und Sicherheits-
politik. In Art. 11 Abs. 1 EU/24 EUV ist die Zielsetzung der Europäischen Union
verankert, eine gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik zu erarbeiten und zu
verwirklichen. Nach Art. 17 Abs. 1 EU/42 EUV gehört dazu auch die schrittweise

Erarbeitung einer gemeinsamen Verteidigungspolitik, die, einen entsprechenden

Beschluss des Europäischen Rates vorausgesetzt, auch zu einer gemeinsamen Ver-
teidigung führen könnte. Diese Regelungen waren Grundlage für die Einrichtung
einer „Schnellen Europäischen Eingreiftruppe“, die zwischenzeitlich drei Militär-
operationen durchgeführt hat.564

557 EuGH, Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-4781 (4804, Rn. 47) – Goldene Aktien II (Kommis-
sion/Frankreich); Rs. C-503/99, Slg. 2002, I-4809 (4832 f., Rn. 46) – Goldene Aktien

III (Kommission/Belgien). Zu dieser „Goldene Aktien“-Rspr. näher Frenz, Europa-
recht 1, Rn. 2806 ff.

558 EuGH, Rs. C-367/89, Slg. 1991, I-4621 (4652, Rn. 22) – Richardt.

559 EuGH, Rs. C-367/89, Slg. 1991, I-4621 (4652, Rn. 22) – Richardt; Rs. C-70/94, Slg.

1995, I-3189 (3226, Rn. 25) – Werner Industrieausrüstungen.

560 EuGH, Rs. C-70/94, Slg. 1995, I-3189 (3226, Rn. 26 f.) – Werner Industrieausrüstun-
gen.

561 EuG, Rs. T-174/95, Slg. 1998, II-2289 (2326, Rn. 121) – Svenska Journalistförbundet.

562 EuG, Rs. T-174/95, Slg. 1998, II-2289 (2326, Rn. 121) – Svenska Journalistförbundet.

563 Vorschlag für eine VO des Europäischen Parlaments und des Rates über den Zugang
der Öffentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der

Kommission (TransparenzVO-E), KOM (2008) 229 endg.

564 Näher
dazu

Kielmansegg, EuR 2006, 182 (184).

1414 Kapitel 12 Bürgerrechte

4671

Da die Ausnahmeregelung zugunsten der Verteidigung und der militärischen

Belange ein speziell geregelter Unterfall der Ausnahme zugunsten der öffentlichen

Sicherheit darstellt, ist auch für diese zu fordern, dass eine tatsächliche und hinrei-
chend schwere Beeinträchtigung des Schutzguts droht. Insoweit kann der Doku-
mentenzugang unter Rückgriff auf diese Fallgruppe nur dann verweigert werden,
wenn operative Informationen über Ausrüstung und Stationierung von Truppen
oder verteidigungspolitische Strategien enthalten sind. Politische Standpunkte und
verwaltungstechnische Entscheidungen sind dagegen als nicht geheimhaltungsbe-
dürftig einzustufen.565

4. Internationale

Beziehungen

4672 Zu den internationalen Beziehungen i.S.d. Art. 4 Abs. 1 lit. a) 3. Spiegelstrich TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 gehören der außenpolitische Teil der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik der Union sowie die internationalen Bezie-
hungen der Gemeinschaft bzw. Union als Völkerrechtssubjekt. Insoweit werden
jedoch nur die Beziehungen zu Drittstaaten und die Zusammenarbeit mit internati-
onalen Organisationen erfasst, nicht dagegen die Binnenbeziehungen zu den Mit-
gliedstaaten.566

4673

Dem Rat kommt bei der Beurteilung der Frage, ob die Veröffentlichung eines

Dokuments die internationalen Beziehungen der Europäischen Union beeinträch-
tigen würde, ein Ermessenspielraum zu.567 Diese Beurteilung wird deshalb nur
eingeschränkt auf das Vorliegen von Ermessensfehlern überprüft.568 So genügte
dem EuG eine Befürchtung des Rates, Formulierungen in einem Bericht über die

Menschenrechtslage in einem Drittstaat könnten zu Spannungen mit einigen Staa-
ten führen.569

4674

Allerdings reicht hier die theoretische Möglichkeit nicht aus. Vielmehr muss
das Organ nach Analyse des konkreten Dokuments zu dem Schluss kommen, dass
die Beziehungen zu einem anderen Staat gefährdet werden könnten.570 Aber auch
eine solche Beurteilung schließt eine Veröffentlichung der Dokumente nicht aus,
wenn kritische Bewertungen bereits in anderen offiziellen Dokumenten der Union
enthalten waren571 oder die Beziehungen zu dem betreffenden Staat wegen der in
dem Dokument angesprochenen Probleme bereits belastet sind.572

565 Vgl. diese Differenzierung bei Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union,

2004, S. 170 f.

566 Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004, S. 171.

567 EuG, Rs. T-14/98, Slg. 1999, II-2489 (2511, Rn. 71) – Hautala; Rs. T-211/00, Slg.

2002, II-485 (507, Rn. 53) – Kuijer II.

568 EuG, Rs. T-14/98, Slg. 1999, II-2489 (2512, Rn. 72) – Hautala; Rs. T-211/00, Slg.

2002, II-485 (507, Rn. 53) – Kuijer II.

569 EuG, Rs. T-14/98, Slg. 1999, II-2489 (2512, Rn. 73) – Hautala.

570 EuG, Rs. T-211/00, Slg. 2002, II-485 (509 f., Rn. 60 f.) – Kuijer II.

571 EuG, Rs. T-211/00, Slg. 2002, II-485 (511, Rn. 66) – Kuijer II.

572 EuG, Rs. T-211/00, Slg. 2002, II-485 (511, Rn. 66) – Kuijer II.

§ 3 Zugang zu Dokumenten 1415

5.

Finanz-, Währungs- oder Wirtschaftspolitik

Die Ausnahmeregelung des Art. 4 Abs. 1 lit. a) 4. Spiegelstrich TransparenzVO 4675

(EG) Nr. 1049/2001 greift thematisch sehr weit, beinhaltet sie doch wesentliche

Tätigkeitsfelder der Gemeinschaft. Da die Ausnahmeregelungen für den Zugang
zu Dokumenten grundsätzlich eng auszulegen sind,573 können davon nicht alle

Dokumente mit irgendeinem Bezug zu diesen Gebieten erfasst sein.574 Die Wirt-
schafts- und Währungspolitik ist Gegenstand von Titel VII des EG/Titel VIII des

AEUV. Nach Art. 105 ff. EG/127 ff. AEUV ist es ein wesentliches Ziel der durch
die EZB und die nationalen Zentralbanken getragenen Währungspolitik, Preissta-
bilität zu gewährleisten. Deshalb werden im Wesentlichen Dokumente der Zent-
ralbank geschützt, so weit sie Gegenstand von Spekulationen sein können.575

Der Begriff der Finanzpolitik ist im Rahmen der Politiken der Gemeinschaft in 4676
keinem eigenen Titel aufgeführt. Im Verhaltenskodex 1993 war eine Ausnahme
zum Schutz der finanziellen Interessen der Gemeinschaft enthalten.576 In Art. 280

EG/325 AEUV ist die Bekämpfung von Betrügereien und sonstigen rechtswidri-
gen Handlungen zum Nachteil der finanziellen Interessen der Gemeinschaft/Union
geregelt. Zur Finanzpolitik gehören demnach alle Tätigkeiten, die dem Schutz der
finanziellen Interessen der Gemeinschaft/Union dienen. Insoweit darf die Heraus-
gabe von Dokumenten auf der Grundlage dieser Ausnahme verweigert werden,
wenn die darin enthaltenen Informationen zu finanziellen Nachteilen für die Ge-
meinschaft/Union etwa durch Einnahmeverluste oder betrügerische Handlungen
führen könnten.577

Neben der europäischen Finanz-, Währungs- oder Wirtschaftspolitik sind auch 4677
die entsprechenden Tätigkeiten der Mitgliedstaaten auf diesen Gebieten von der

Ausnahmeregelung erfasst. Allerdings war die praktische Bedeutung der Vor-
schrift bislang gering, da die Rechtsprechung den Mitgliedstaaten bis zur Ent-
scheidung IFAW Internationaler Tierschutzfonds ein nicht näher zu begründendes

Vetorecht578 eingeräumt hat.579

573 EuGH, Rs. C-174 u. 189/98 P, Slg. 2000, I-1 (64, Rn. 27) – Niederlande u. van der

Wal/Kommission; EuG, Rs. T-105/95, Slg. 1997, II-313 (343, Rn. 56) – WWF UK;

Rs. T-124/96, Slg. 1998, II-231 (247, Rn. 49) – Interporc I; Rs. T-92/98, Slg. 1999,

II-3521 (3540 f., Rn. 38) – Interporc II; Rs. T-211/00, Slg. 2002, II-485 (508, Rn. 55) –

Kuijer II; Rs. T-391/03 u. 70/04, Slg. 2006, II-2023 (2058, Rn. 84) – Franchet u. Byk;

Wegener, in: Calliess/Ruffert, Art. 255 EGV Rn. 18; Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004, S. 162 f.

574 Castenholz, Informationszugangsfreiheit im Gemeinschaftsrecht, 2004, S. 160 f.

575 Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004, S. 174.

576 Vgl. Verhaltenskodex für den Zugang der Öffentlichkeit zu Rats- und Kommissions-
dokumenten, ABl. 1993 L 340, S. 41. Darin waren diese allerdings unzutreffend nicht
den öffentlichen Interessen zugeordnet, sondern wurden gleichrangig neben privaten

Interessen aufgeführt.

577 Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004, S. 175.

578 S. Rn. 4652 ff.

579 S.

diese Einschätzung bei Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004,

S. 175 f.

1416 Kapitel 12 Bürgerrechte

4678

Der TransparenzVO-E fügt im Anschluss an diese Interessen neu den Schutz
der Umwelt hinzu und führt als Beispiel den Schutz seltener Tierarten an. Damit
soll die Transparenzverordnung an das Århus-Abkommen580 angepasst werden.581

V.

Privatsphäre und Integrität des Einzelnen

4679 Neben den öffentlichen Interessen kann der Dokumentenzugang auch unter Hin-
weis auf bestimmte private Interessen verweigert werden. Art. 4 Abs. 1 lit. b)

TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001582 nennt hier den Schutz der Privatsphäre und
der Integrität des Einzelnen. Der Schutz der Privatsphäre ist auch in Art. 8 EMRK
verankert. Unter diesem Oberbegriff werden die Einzelrechte auf Achtung des

Privat- und Familienlebens, der Wohnung und der Korrespondenz zusammenge-
fasst. Die EGRC enthält in Art. 7 eine fast gleich lautende Gewährleistung.583

4680

Das zweite Schutzgut der Integrität hat kein Vorbild in der EMRK oder im

EG/AEUV. Einzig die VO (EWG, Euratom, EGKS) Nr. 259/68 (Beamtenstatut)584
verwendet in Art. 27 im Rahmen der Anforderungen an die Beamten diesen Be-
griff.585 Nach der allgemeinen Wortbedeutung meint Integrität Makellosigkeit, Un-
bescholtenheit oder Unverletzlichkeit.586

4681

Die Bedeutung dieses Schutzguts erschließt sich besser, wenn man den weite-
ren Wortlaut der Ausnahmeregelung des Art. 4 Abs. 1 lit. b) TransparenzVO (EG)

Nr. 1049/2001 mit einbezieht. Danach wird der Schutz der Privatsphäre und der

Integrität insbesondere gemäß den Rechtsvorschriften der Gemeinschaft über den

Schutz personenbezogener Daten verwirklicht. Insoweit wird im Zusammenhang
mit dem Schutzgut der Integrität das Interesse des Einzelnen geschützt, mit be-
stimmten Daten nicht in Zusammenhang gebracht zu werden. Ein Anwendungsfall
wäre etwa der Informantenschutz, d.h. das Interesse, nicht als Quelle einer be-

580 Übereinkommen vom 25.6.1998 über den Zugang zu Informationen, die Öffentlich-
keitsbeteiligung an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu Gerichten in Umwelt-
angelegenheiten („Århus-Übereinkommen“) (deutsche Fassung des Übereinkommens
im gleichnamigen Gesetz, BGBl. II 2006 S. 1251).

581 KOM (2008) 229 endg., Ziff. 3.3.

582 ABl. 2001 L 145, S. 43.

583 S. dazu o. Rn. 1168 ff. Darin ist das Recht auf Achtung der Korrespondenz zu einem

Recht auf Achtung der Kommunikation umformuliert, ohne dass dadurch eine Ände-
rung des Schutzbereichs eingetreten ist, vgl. Marauhn/Meljnik, in: Grote/Marauhn,

Kap. 16 Rn. 9.

584 Des Rates zur Festlegung des Statuts der Beamten der Europäischen Gemeinschaften
und der Beschäftigungsbedingungen für die sonstigen Bediensteten dieser Gemein-
schaften sowie zur Einführung von Sondermaßnahmen, die vorübergehend auf die Be-
amten der Kommission anwendbar sind, vom 29.2.1968, ABl. L 56, S. 1; zuletzt geän-
dert durch die VO (EG, Euratom) Nr. 420/2008, ABl. 2008 L 127, S. 1. Eine konsoli-
dierte Fassung, die die zahlreichen Änderungen aufnimmt, ist als Arbeitsdokument auf
der Homepage der Kommission veröffentlicht (Stand: 31.5.2008)

http://ec.europa.eu/civil_service/docs/toc100_de.pdf.

585 Danach ist bei der Einstellung darauf zu achten, dass die Beamten in Bezug auf Befä-
higung, Leistung und Integrität höchsten Ansprüchen genügen.

586 Vgl. Duden, Das Fremdwörterbuch, 9. Aufl. 2006.

§ 3 Zugang zu Dokumenten 1417
stimmten Information bekannt zu werden, weil dem Informanten sonst Schaden
droht.587 Dazu könnte aber auch das Interesse gehören, nicht als Inhaber eines be-
stimmten Amtes oder einer Position bekannt zu sein. Bei dem Schutzgut der Integ-
rität steht somit nicht die Qualität der Daten im Vordergrund, sondern die Bezie-
hung einer Person zu bestimmten Daten.

Für die Verwirklichung dieses Schutzes verweist Art. 4 Abs. 1 lit. b) Transpa- 4682
renzVO (EG) Nr. 1049/2001 auf die gemeinschaftsrechtlichen Datenschutzvor-
schriften. Insoweit sind im Wesentlichen588 die DatenschutzRL 95/46/EG589 und
die DatenschutzVO (EG) Nr. 45/2001590 die maßgebliche Grundlage für die Beur-
teilung, ob der Zugang zu einem Dokument wegen des Schutzes der Privatsphäre
oder der Integrität eines Einzelnen verweigert werden darf.591 Allerdings lässt die

TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 offen, wie das Zusammenspiel mit den euro-
parechtlichen Datenschutznormen im Einzelnen aussieht. Diesem datenschutz-
rechtlichen Anhaltspunkt ist eine Abwägung bereits inhärent. Im Ergebnis muss
deshalb eine Abwägung vorgenommen werden zwischen dem Recht der Allge-
meinheit auf Zugang zu Dokumenten und den Rechtsgütern, die durch die europa-
rechtlichen Datenschutzregelungen geschützt werden. Da es sich hierbei um
gleichrangige Rechtsgüter handelt, muss ein Maßstab gefunden werden, der eine

Gewichtung dieser Interessen erlaubt. Ein Vorschlag geht dahin, die Schutzbe-
dürftigkeit vom Sozialbezug der Information abhängig zu machen. Je höher der

Sozialbezug ist, desto weniger Gewicht kommt danach dem Geheimhaltungsinte-
resse im Rahmen der Abwägung zu.592

Das EuG hat jüngst in der Rechtssache Bavarian Lager das Verhältnis der 4683

TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 zu den Datenschutzvorschriften der Daten-
schutzVO (EG) Nr. 45/2001 näher beleuchtet. Es hat dabei keine abstrakte Abwä-
gung der durch die jeweiligen Vorschriften geschützen Rechtsgüter vorgenom-
men, sondern die Regelungen unmittelbar miteinander verknüpft. So hat das EuG
die in Art. 4 Abs. 1 lit. b) TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 enthaltene Aus-
nahmeregelung in die DatenschutzVO (EG) Nr. 45/2001 hineingelesen und in Be-
zug gesetzt zu dem dort in Art. 18 verankerten Widerspruchsrecht gegen die Ver-
arbeitung von Daten und den insoweit bestehenden Ausnahmen. Hierzu hat das

Gericht festgestellt, dass auch ein Widerspruchsrecht nicht besteht, wenn die Aus-
nahmeregelung des Art. 4 Abs. 1 lit. b) TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 nicht
eingreift. Beeinträchtigt die Weitergabe von Daten die Privatsphäre und Integrität

587 Diesen Aspekt bei Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004, S. 177 f.

588 Zu weiteren einschlägigen Rechtsakten vgl. Rn. 1357 ff.

589 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.10.1995 zum Schutz natürlicher

Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr

(DatenschutzRL), ABl. L 281, S. 31.

590 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18.12.2000 zum Schutz natürlicher

Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch die Organe und Ein-
richtungen der Gemeinschaft und zum freien Datenverkehr, ABl. 2001 L 8, S. 1.

591 Ausführlich zum europarechtlichen Datenschutz o. Rn. 1357 ff.

592 Riemann, Transparenz in der Europäischen Union, 2004, S. 186 unter Hinweis auf

BVerfGE 65, 1 (43 ff.).

1418 Kapitel 12 Bürgerrechte
des Einzelnen nicht, so steht diesem auch kein Widerspruchsrecht nach der Daten-
schutzVO (EG) Nr. 45/2001 zu.593

4684

Die Privatsphäre und die Integrität des Einzelnen werden nach dem Wortlaut
des Art. 4 Abs. 1 lit. b) TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 „insbesondere“ nach
den datenschutzrechtlichen Vorschriften geschützt. D.h. der Schutz wird nicht nur
durch das Datenschutzrecht gewährleistet. Dies kann vor allem in Bereichen rele-
vant werden, in denen das Europarecht und damit auch die datenschutzrechtlichen

Regelungen nicht anwendbar sind. Insoweit kommt etwa eine Bindung an die in-
nerhalb der Union anerkannten Grundrechte in Betracht.594 Auch dazu hat das

EuG in der Rechtssache Bavarian Lager Ausführungen gemacht. Insoweit hat es
unter Rückgriff auf die Klausel des Art. 6 Abs. 2 EU auf den Schutz des Privatle-
bens in Art. 8 EMRK Bezug genommen. Hierbei hat das Gericht zunächst darauf
hingewiesen, dass der Begriff des „Privatlebens“ ein weit gefasster offener Begriff
ist, der nicht erschöpfend definiert werden kann.595 Ein Verstoß setzt voraus, dass
ein Eingriff in das Privatleben vorliegt, der nicht gerechtfertigt ist. Ein möglicher

Rechtfertigungsgrund ist in Art. 4 Abs. 1 lit. b) TransparenzVO (EG) 1049/2001
formuliert.596 In dem zu entscheidenden Fall hat das EuG aber bereits einen Ein-
griff in die Privatsphäre abgelehnt. Der Kläger hatte die Bekanntgabe der Namen
von Teilnehmern eines Treffens mit Kommissionsvertretern im Zusammenhang
mit einem Vertragsverletzungsverfahren gegen zwei Mitgliedstaaten begehrt. Das

EuG betonte zunächst, dass nicht alle personenbezogenen Daten ihrer Art nach
geeignet sind, die Privatsphäre des Betroffenen zu beeinträchtigen.597 So sei auch
die Privatsphäre der bei der Besprechung anwesenden Personen gar nicht berührt
gewesen. Denn sie hätten nur als Vertreter bestimmter Organisationen und nicht
im eigenen Namen teilgenommen und auch die auf dem Treffen gefassten Be-
schlüsse hätten nur Wirkungen für die vertretenen Körperschaften und nicht für
die Teilnehmer persönlich entfaltet.598 Deshalb kam das EuG zu dem Ergebnis,
dass die Kommission die Bekanntgabe der Namen der Teilnehmer nicht unter

Hinweis auf deren Privatsphäre verweigern durfte.

4685

Auch diese Entscheidung hat die Kommission in ihrem TransparenzVO-E599
verarbeitet. Die Ausnahmeregelung des Art. 4 Abs. 1 lit. b) TransparenzVO (EG)

Nr. 1049/2001 soll gestrichen und durch einen neuen Art. 4 Abs. 5 ersetzt werden.

Danach sollen die Namen, Titel und Funktionen von Inhabern öffentlicher Ämter,
von Beamten und Interessenvertretern im Zusammenhang mit ihrer Berufstätigkeit
grundsätzlich offengelegt werden, wenn im konkreten Fall keine Schädigung der

Person zu befürchten ist. Andere personenbezogenen Daten sollen nach den daten-
schutzrechtlichen Vorschriften offenzulegen sein. Damit soll das unklare Verhält-
nis zwischen der Transparenzverordnung und den datenschutzrechtlichen Vor-

593 EuG, Rs. T-194/04, EuR 2007, 776 (784, Rn. 109 f.) – Bavarian Lager.

594 Riemann, Transparenz in der Europäischen Union, 2004, S. 187 unter Hinweis auf

Art. 6 Abs. 2 EU.

595 EuG, Rs. T-194/04, EuR 2007, 776 (785, Rn. 114) – Bavarian Lager.

596 EuG, Rs. T-194/04, EuR 2007, 776 (785, Rn. 115) – Bavarian Lager.

597 EuG, Rs. T-194/04, EuR 2007, 776 (786, Rn. 118 f.) – Bavarian Lager.

598 EuG, Rs. T-194/04, EuR 2007, 776 (787, Rn. 125 f.) – Bavarian Lager.

599 KOM (2008) 229 endg.

§ 3 Zugang zu Dokumenten 1419
schriften durch eine Verweisungsnorm abgelöst werden. Damit würden schwierige

Abgrenzungsfragen obsolet, deshalb wäre eine solche Regelung zu begrüßen.

VI. Geschäftliche

Interessen und geistiges Eigentum

Während die in Art. 4 Abs. 1 TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001600 aufgeführten 4686

Ausnahmeregelungen keine Interessenabwägung vorsehen, kann unter Rückgriff
auf die Ausnahmen des Art. 4 Abs. 2 TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 der

Dokumentenzugang nur verweigert werden, wenn nicht ein überwiegendes öffent-
liches Interesse an der Verbreitung besteht. Zu diesen Ausnahmen gehört gem.

Art. 4 Abs. 2 1. Spiegelstrich TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 der Schutz der
geschäftlichen Interessen einer natürlichen oder juristischen Person einschließlich
des geistigen Eigentums.

1. Geschäftliche

Interessen

Der Wortlaut dieser Regelung ist im Vergleich zu der vorherigen Formulierung 4687

„Schutz des Geschäfts- und Industriegeheimnisses“ weiter gefasst.601 Doch muss
damit nicht notwendig eine weitere Beschränkung des Zugangsrechts einherge-
hen,602 da nach wie vor Geschäftsgeheimnisse den wesentlichen Anwendungsfall
bilden werden.603 Dies hat auch Rückwirkungen auf die Anerkennung sonstiger
geschäftlicher Interessen als schützenswerte Belange.

Zwar ist auch im Primärrecht der Schutz von Geschäftsgeheimnissen insbeson- 4688
dere in Art. 287 EG/339 AEUV verankert, doch gibt es keinen spezifisch europa-
rechtlichen Begriff des Geschäftsgeheimnisses.604 Deshalb erscheint eine Orientie-
rung an der Auslegung dieses Begriffes im deutschen Wettbewerbsrecht zulässig,
zumal der Zusammenhang, in dem dieser Begriff verwendet wird, auf europäi-
scher und auf nationaler Ebene derselbe sein dürfte.605 In der deutschen Rechtspre-
chung und Lit. wurden Kriterien ausgebildet, die als maßgeblich für die Einord-
nung einer Information als Geschäftsgeheimnis anerkannt sind. Es muss sich
insoweit um eine in Zusammenhang mit einem Geschäftsbetrieb stehende, nicht
offenkundige Tatsache handeln, an deren Geheimhaltung der Betriebsinhaber ein
berechtigtes wirtschaftliches Interesse hat und die nach seinem bekundeten oder

600 ABl. 2001 L 145, S. 43.

601 Vgl. die Formulierung im Verhaltenskodex 93/730/EG für den Zugang der Öffentlich-
keit zu Rats- und Kommissionsdokumenten, ABl. 1993 L 340, S. 41

602 So aber die Befürchtung von Wägenbaur, EuZW 2001, 680 (683).

603 Riemann, Die Transparenz in der Europäischen Union, 2004, S. 188; im Ergebnis auch Castenholz, Informationszugangsfreiheit im Gemeinschaftsrecht, 2004, S. 164.

604 Etwas anderes gilt etwa für den Begriff der „öffentlichen Sicherheit“, auf den das Eu-
roparecht zum einen ausdrücklich Bezug nimmt und den der EuGH in seiner Rspr. zum
anderen als spezifisch europarechtlichen Begriff ausgeformt hat, s. dazu o. Rn. 4667.

605 So

Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004, S. 188.

1420 Kapitel 12 Bürgerrechte
erkennbaren Willen auch geheim bleiben soll.606 Typische Beispielsfälle sind da-
nach etwa Herstellungskosten, Marktanteile, Kundendateien oder die interne Or-
ganisation eines Unternehmens.607 Der praktisch wichtigste Anwendungsbereich
dieser Ausnahmevorschrift dürfte im Zusammenhang mit dem Wettbewerbsrecht
bestehen, da die Kommission in ihrer Funktion als Kontrollorgan über zahlreiche
unternehmensbezogene Informationen verfügt.608

4689

Neben der Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sind entsprechend dem weiten

Wortlaut des Art. 4 Abs. 2 1. Spiegelstrich TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001
auch andere geschäftliche Interessen denkbar, die das Zugangsrecht einschränken.

Entsprechend dem Charakter als Ausnahmeregelung ist bei der Auslegung dieses

Begriffs ein enger Maßstab anzulegen. Auch hier muss das private Geheimhal-
tungsinteresse das allgemeine Zugangsinteresse überwiegen, so dass nicht jeder
irgendwie geartete geschäftliche Nachteil ausreicht. Vielmehr muss das Interesse
ähnlich gewichtig wie ein Geschäftsgeheimnis sein.609

4690

Bei Vorliegen eines schützenswerten geschäftlichen Interesses ist zu prüfen, ob
nicht ein öffentliches Interesse an der Gewährung des Zugangs besteht, dem Vor-
rang vor dem privaten Interesse einzuräumen ist. Ein solches überwiegendes öf-
fentliches Interesse könnte etwa die Volksgesundheit, der Umweltschutz oder die

Versorgungssicherheit sein.610

2. Geistiges

Eigentum

4691 Mit der Erwähnung des geistigen Eigentums wurde ein neues Schutzgut in den

Ausnahmetatbestand des Art. 4 Abs. 2 1. Spiegelstrich TransparenzVO (EG) Nr.

1049/2001 aufgenommen. Grund dafür könnte sein, dass die Urheberregel611 auf-
gegeben wurde und das Zugangsrecht sich auch auf Dokumente Dritter bezieht,
für die potenziell Urheberrechte beansprucht werden können. Das geistige Eigen-
tum umfasst neben dem literarischen und dem künstlerischen Eigentum das Pa-
tent- und Markenrecht sowie die verwandten Schutzrechte.612

4692

Relevant werden diese Schutzrechte dann, wenn sie durch die Weitergabe von

Dokumenten verletzt werden können. Dies ist bei Patent- und Markenrechten

606 So die Definition bei Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 17 Rn. 4; s.

auch BGH, GRUR 1955, 424 (425); GRUR 2003, 356 (358).

607 Weitere Beispiele bei Riemann, Die Transparenz in der Europäischen Union, 2004,

S. 189.

608 Zu den Befugnissen der Kommission im Kartellverfahren s. Frenz, Europarecht 2,

Rn. 1470 ff.

609 Riemann, Transparenz in der Europäischen Union, 2004, S. 191 nennt als Anwen-
dungsfall die Geheimhaltung von Beschwerden kleinerer Unternehmen über größere
marktbeherrschende, soweit bei Bekanntwerden Vergeltungsmaßnahmen zu befürchten
wären (unter Hinweis auf die Mitteilung der Kommission über interne Verfahrensvor-
schriften für die Behandlung von Anträgen auf Akteneinsicht in Fällen einer Anwen-
dung der Art. 85 und 86 EG, der Art. 65 und 66 EGKS und der VO (EWG) Nr.

4064/89 des Rates, ABl. 1997 C 23, S. 3, Abschnitt II.D.2).

610 Vgl.

Riemann, Transparenz in der Europäischen Union, 2004, S. 192.

611 S. dazu o. Rn. 4650 f.

612 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (23).

§ 3 Zugang zu Dokumenten 1421
nicht der Fall.613 Auch im Hinblick auf Urheberrechte ist nicht erkennbar, inwie-
weit diese verletzt werden könnten. Zum einen dürften die den Organen vorlie-
genden Dokumente regelmäßig schon nicht dem Urheberrechtsschutz unterlie-
gen.614 Zum anderen ist die behördliche Weitergabe von einzelnen Kopien ur-
heberrechtlich geschützter Werke erlaubt.615 Für die Vervielfältigung freigege-
bener Dokumente durch Dritte schließlich trifft Art. 16 TransparenzVO (EG) Nr.

1049/2001 eine eigene Regelung, wonach entgegenstehende urheberrechtliche Be-
stimmungen unberührt bleiben. Insoweit erscheint der Anwendungsbereich dieser

Ausnahmeregelung einstweilen noch offen.616

VII. Gerichtsverfahren und Rechtsberatung

In der Ausnahmeregelung des Art. 4 Abs. 2 2. Spiegelstrich TransparenzVO (EG) 4693

Nr. 1049/2001617 werden die Bereiche des Gerichtsverfahrens und der Rechtsbera-
tung zusammengefasst. Sie hat den im Verhaltenskodex 93/730/EG618 vorgesehe-
nen Ausnahmegrund der „Rechtspflege“ abgelöst.

1. Gerichtsverfahren

Die Ausnahme zum Schutz des Gerichtsverfahrens soll das Recht der Parteien 4694
schützen, ihre Interessen unabhängig von jeder äußeren Beeinflussung insbeson-
dere durch die Öffentlichkeit zu vertreten.619 Sie kann zum einen in Verfahren vor
nationalen Gerichten, zum anderen in Verfahren vor den europäischen Gerichten
relevant werden.

Für das Verfahren vor den nationalen Gerichten ist das jeweilige Organ zustän- 4695
diger Entscheidungsträger über den Zugang zu Dokumenten, die Gegenstand die-
ses gerichtlichen Verfahrens sind. Allerdings ist materielle Entscheidungsgrundla-
ge das jeweilige nationale Prozessrecht, über dessen Inhalt sich das jeweilige Or-
gan bei dem zuständigen Gericht im Zweifelsfall erkundigen muss.620 Insoweit dif-
ferenziert der Gerichtshof zwischen der verfahrensrechtlichen Frage der Entschei-

613 Denn eingetragene Patente und Marken sowie die dazugehörigen Akten sind für die

Öffentlichkeit ohnehin zugänglich, vgl. § 31 Abs. 1 PatentG; § 62 Abs. 2, 3 MarkenG.

614 Gem. § 2 Abs. 2 UrhG werden nur „persönliche geistige Schöpfungen“ als urheber-
rechtliche Werke geschützt.

615 Vgl. §§ 45 Abs. 1, 53 Abs. 1 UrhG.

616 Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004, S. 194 f. Dies mag der

Grund sein, warum dieses Schutzgut in der Lit. vielfach nicht näher behandelt wird,
vgl. Wägenbaur, EuZW 2001, 680 (683); Castenholz, Informationszugangsfreiheit im Gemeinschaftsrecht, 2004, S. 164 f.

617 ABl. 2001 L 145, S. 43.

618 ABl. 1993 L 340, S. 41.

619 EuG, Rs. T-174/95, Slg. 1998, II-2289 (2331, Rn. 136) – Svenska Journalistförbundet.

620 EuGH, Rs. C-174 u. 189/98 P, Slg. 2000, I-1 (61 ff., Rn. 17 ff.; 64, Rn. 28) – Nieder-
lande u. van der Wal/Kommission.

1422 Kapitel 12 Bürgerrechte
dungszuständigkeit und der materiellen Rechtsgrundlage für diese Entscheidung.621

Letztere sieht er in dem anwendbaren nationalen Prozessrecht, das durch das eu-
roparechtliche Dokumentenzugangsrecht nicht verändert wird.

4696

Indes sind nicht alle Dokumente, die im Zusammenhang mit einem Gerichts-
verfahren bei einem europäischen Gericht erstellt wurden, vom Zugangsrecht aus-
genommen. Vielmehr kann die Ausnahmeregelung nur für solche Dokumente be-
ansprucht werden, die das Organ speziell für das Gerichtsverfahren erstellt hat,
nicht aber für solche, die im vorangegangenen Verwaltungsverfahren entstanden
sind.622 Insoweit gehören zu den grundsätzlich geschützten Dokumenten Schrift-
sätze, interne Schriftstücke, die auf die Bearbeitung des anhängigen Verfahrens
bezogen sind, sowie verfahrensbezogene Korrespondenz mit Rechtsbeiständen.623

4697

Nach dem TransparenzVO-E soll diese Ausnahmeregelung um Schiedsgerichts-
und Streitbeilegungsverfahren erweitert werden.624

2. Rechtsberatung

4698 Neben dem Gerichtsverfahren ist die Rechtsberatung ein selbstständiger Schutz-
gegenstand, der durch die TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 neu eingefügt wur-
de. Hintergrund war eine Rechtsprechung, die ein besonderes Schutzbedürfnis zu-
gunsten einer unabhängigen Rechtsberatung anerkannt hat.625 Erfolgt die Rechts-
beratung im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens, können sich Überschneidun-
gen zwischen den Schutzgegenständen ergeben.626

4699

Vom Ausnahmetatbestand zum Schutz der Rechtsberatung sind alle Dokumen-
te erfasst, die das Verhältnis des Anwalts zu seinem Mandanten betreffen.627 Aber
auch die Rechtsberatung der Organe durch interne juristische Dienste fällt in den

Anwendungsbereich dieser Vorschrift.628 Denn würde der Inhalt der Rechtsbera-
tung öffentlich, könnten Zweifel an der Rechtmäßigkeit etwa eines Rechtsakts
entstehen, die dessen allgemeine Akzeptanz schwächen würden.629 Auch könnten
die juristischen Dienste bei Bekanntwerden ihrer rechtlichen Stellungnahmen
durch äußere Einflussnahme in ihrer Unabhängigkeit beeinträchtigt werden.630

621 Der EuG hatte im Ausgangsverfahren für die Dauer des Gerichtsverfahrens eine Ent-
scheidungskompetenz der nationalen Gerichte angenommen und somit ein Zusammen-
fallen von Entscheidungskompetenz und Rechtsgrundlage auf der nationalen Ebene
vertreten, vgl. EuG, Rs. T-83/96, Slg. 1998, II-545 (565 f., Rn. 51 f.) – van der Wal.

622 EuG, Rs. T-92/98, Slg. 1999, II-3521 (3542, Rn. 42) – Interporc II; Rs. T-391/03 u.

70/04, Slg. 2006, II-2023 (2059 f., Rn. 91) – Franchet u. Byk.

623 EuG, Rs. T-92/98, Slg. 1999, II-3521 (3541, Rn. 41) – Interporc II.

624 KOM (2008) 229 endg., Ziff. 3.3.

625 EuG, T-610/97 R, Slg. 1998, II-485 (503, Rn. 46) – Carlsen.

626 Vgl. EuG, Rs. T-92/98, Slg. 1999, II-3521 (3541, Rn. 41) – Interporc II.

627 EuGH, Rs. 155/79, Slg. 1982, 1575 (1610 f., Rn. 18 ff.) – AM&S.

628 EuG, Rs. T-84/03, Slg. 2004, II-4061 (4087, Rn. 61 f.) – Turco.

629 S. EuG, Rs. T-610/97 R, Slg. 1998, II-485 (503, Rn. 45 ff.) – Carlsen; Rs. T-44/97,

Slg. ÖD 2000, II-1023 (Rn. 47 f.) – Ghignone; Rs. T-84/03, Slg. 2004, II-4061 (4090,

Rn. 77 f.) – Turco.

630 EuG, Rs. T-84/03, Slg. 2004, II-4061 (4090, Rn. 79) – Turco.

§ 3 Zugang zu Dokumenten 1423

3. Dauer
des

Schutzes

Der Schutz des Gerichtsverfahrens ist allerdings auf seine Dauer begrenzt. Ist das 4700

Verfahren durch eine rechtskräftige Entscheidung abgeschlossen worden, gibt es
keinen Grund mehr, die Einsicht in die für das Verfahren erstellten Dokumente zu
verweigern.631 Das EuG hat darüber hinaus innerhalb des noch anhängigen Ge-
richtsverfahrens differenziert. Bis zum Abschluss der mündlichen Verhandlung un-
terliegen danach Schriftsätze umfassend dem Weigerungsrecht, erst nach diesem

Zeitpunkt muss das Organ prüfen, ob das angeforderte Dokument freigegeben
werden kann oder ob seine Freigabe das Gerichtsverfahren beeinträchtigen wür-
de.632

Diese zeitliche Begrenzung greift nicht für die Rechtsberatung durch die juristi- 4701
schen Dienste, jedenfalls soweit sie Rechtsakte mit allgemeiner Geltung betrifft.

Die Veröffentlichung eines internen Meinungsaustauschs über die Rechtmäßigkeit
eines europäischen Rechtsaktes würde die Akzeptanz der jeweiligen Rechtsakte
und damit die Stabilität der europäischen Rechtsordnung insgesamt beeinträchti-
gen.633

VIII. Inspektions-, Untersuchungs- und Audittätigkeiten

Die Ausnahmeregelung des Art. 4 Abs. 2 3. Spiegelstrich TransparenzVO (EG) 4702

Nr. 1049/2001 betrifft im Wesentlichen die Arbeit der Kommission etwa im Rah-
men von Vertragsverletzungsverfahren, der Fusionskontrolle, im Beihilferecht oder
bei Untersuchungen des Amtes für Betrugsbekämpfung (OLAF).634

Unstreitig greift diese Ausnahmeregelung ein, solange die jeweilige Untersu- 4703
chungstätigkeit andauert und der Zugang zu diesen Dokumenten den Abschluss
der Untersuchung gefährden könnte.635 Fraglich ist, ob auch nach Abschluss der

Untersuchung eine Berufung auf die Ausnahmeregelung des Art. 4 Abs. 2 3. Spie-
gelstrich TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 möglich ist. Der Zweck von Unter-
suchungstätigkeiten kann es durchaus erfordern, die Einsichtnahme in darüber an-
gefertigte Dokumente zu verweigern. So könnten daraus Rückschlüsse für künf-
tige Untersuchungen gezogen werden, mit der Folge, dass etwa betroffene Unter-
nehmen sich entsprechend präparieren und dadurch den Zweck der künftigen Un-
tersuchung vereiteln.636 Vor diesem Hintergrund ist der Anwendungszeitraum des

631 Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004, S. 203.

632 EuG, Rs. T-36/04 (Rn. 77 ff., Rn. 82) – Association de la Presse Internationale.

633 Dies kann es rechtfertigen, auch den Zugang zu einem bereits 20 Jahre alten Gutachten
zu verweigern, vgl. EuG, Rs. T-610/97 R, Slg. 1998, II-485 (504, Rn. 50) – Carlsen.

634 Vgl. Grünbuch „Recht auf Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten im Besitz der

Organe der Europäischen Gemeinschaft. Ein Überblick“, KOM (2007) 185 endg.,

Ziff. 1.2.; Bericht der Kommission über die Anwendung der Grundsätze der VO (EG)

Nr. 1049/2001 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen

Parlaments, des Rates und der Kommission, KOM (2004) 45 endg., Ziff. 3.4.3.

635 Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004, S. 204.

636 Vgl.

Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004, S. 204.

1424 Kapitel 12 Bürgerrechte

Art. 4 Abs. 2 3. Spiegelstrich TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 auch über den

Abschluss der jeweiligen Untersuchung hinaus auszudehnen.

4704

Inwieweit der Abschluss der eigentlichen Untersuchungstätigkeit eine Zäsur
darstellt, die ein darüber hinausgehendes Eingreifen der Ausnahmeregelung von
besonderen Voraussetzungen abhängig macht, hat die Rechtsprechung für die ei-
nem Vertragsverletzungsverfahren vorangehenden Untersuchungstätigkeiten der

Kommission näher dargelegt. Danach kann es gerechtfertigt sein, auch nach Ab-
schluss des Vorverfahrens637 den Zugang zu solchen Dokumenten zu verweigern,
die zu einem Vertragsverletzungsverfahren führen könnten. Begründet hat das

EuG dies mit der Vertraulichkeit, die die Mitgliedstaaten von der Kommission er-
warten dürften. Denn die Untersuchungen im Bereich von Vertragsverletzungen
setzten zwischen den Beteiligten ein Klima des Vertrauens voraus, das es ermög-
licht, auch zu einer einvernehmlichen Lösung zu kommen.638 Dieser Schutz endet
nicht mit dem Abschluss der Untersuchungen, sondern besteht auch dann noch,
wenn seither einige Zeit verstrichen ist.639

4705

Diesen Schutzzeitraum hat das Gericht zeitlich noch weiter ausgedehnt. Danach
kann die Kommission sich auch noch nach Eröffnung des Vertragsverletzungsver-
fahrens auf die Ausnahmeregelung des Art. 4 Abs. 2 3. Spiegelstrich Transparenz-

VO (EG) Nr. 1049/2001 berufen, denn auch zu diesem Zeitpunkt ist eine gütliche

Einigung noch möglich, die aber Vertraulichkeit voraussetzt.640 Die Kommission
hat in Reaktion auf diese Rechtsprechung interne Leitlinien für die Behandlung
von Zugangsanträgen zu Dokumenten verfasst, die im Rahmen eines Vertragsver-
letzungsverfahrens erstellt wurden.641

4706

Das EuG hat der zeitlichen Ausdehnung der Ausnahmeregelung des Art. 4

Abs. 2 3. Spiegelstrich TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 allerdings auch Gren-
zen gesetzt. Der Schutz darf nicht pauschal so lange eingreifen, wie die im An-
schluss an das Untersuchungsverfahren zu ergreifenden Folgemaßnahmen noch
nicht bestimmt sind. Sonst wird der Dokumentenzugang von der Schnelligkeit und

Sorgfalt der befassten Verwaltungsstellen abhängig.642 Deshalb hat das EuG die

Schutzdauer nach Abschluss der Untersuchungen auf eine angemessene Frist be-
grenzt, innerhalb derer die zuständigen Verwaltungsstellen über die Folgemaß-
nahmen entscheiden müssen. Doch hat es noch keine konkreten Maßstäbe zur Be-
stimmung der Angemessenheit entwickelt.643 Die konkrete Anwendung dieser

Grundsätze hält die Kommission deshalb auch im Rahmen einer Novellierung der

637 Zum verfahrensrechtlichen Ablauf des Vertragsverletzungsverfahrens näher Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 226 EGV Rn. 6 ff.

638 EuG, Rs. T-105/95, Slg. 1997, II-313 (345, Rn. 63) – WWF UK.

639 EuG, Rs. T-105/95, Slg. 1997, II-313 (345, Rn. 63) – WWF UK.

640 EuG, Rs. T-191/99, Slg. 2001, II-3677 (3706 f., Rn. 68) – Petrie u.a.

641 Internes Arbeitsdokument der Kommission „Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumen-
ten in Bezug auf Vertragsverletzungsverfahren“ vom 28.2.2003, SEK (2003) 260, S. 3.

642 EuG, Rs. T-391/03 u. 70/04, Slg. 2006, II-2023 (2064, Rn. 111) – Franchet u. Byk.

643 EuG, Rs. T-391/03 u. 70/04, Slg. 2006, II-2023 (2067, Rn. 123) – Franchet u. Byk.

§ 3 Zugang zu Dokumenten 1425

TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 für klärungsbedürftig.644 Der jüngst von ihr
vorgelegte TransparenzVO-E645 (vom 30.4.2008) enthält hierzu keine Regelung.

Insoweit will die Kommission die Begrenzung der Schutzdauer wohl durch die

Rechtsprechung ausformen lassen. Nach dem TransparenzVO-E soll in den Kata-
log der Ausnahmegründe gem. Art. 4 Abs. 2 eine Regelung zum Schutz der Ob-
jektivität und Neutralität von Auswahlverfahren neu aufgenommen werden.

IX. Überwiegendes öffentliches Interesse

Eine Gemeinsamkeit der Ausnahmeregelungen des Art. 4 Abs. 2 TransparenzVO 4707

(EG) Nr. 1049/2001646 ist, dass ein Dokumentenzugang trotz Eingreifens einer

Ausnahmeregelung zu gewähren ist, wenn ein überwiegendes öffentliches Interes-
se an der Verbreitung besteht.

Dieses Kriterium begründet systematisch betrachtet eine Ausnahme von der 4708

Ausnahme.647 Daraus ergibt sich auch, dass dieses überwiegende öffentliche Inte-
resse keines sein kann, das bereits im Rahmen der Ausnahmeregelung berücksich-
tigt wurde. Insoweit genügt das allgemeine öffentliche Interesse an Transparenz
gerade nicht, denn dieses war bereits Bestandteil der Abwägung.648 Vielmehr muss
es sich um ein spezifisches öffentliches Interesse handeln, welches das durch die

Ausnahmevorschrift geschützte Interesse überwiegt. Auf dieser Grundlage hat das

EuG zwischen allgemeinen und privaten Interessen differenziert. Handelt es sich
bei dem geltend gemachten Interesse um ein solches, das den Antragsteller per-
sönlich betrifft, so ist es als privates Interesse nicht zu berücksichtigen.649 Dies
entspricht der Auffassung der Kommission, nach der das Interesse einer Einzel-
person in keinem Fall eine Ausnahmeregelung überwinden kann.650

644 Vgl. Grünbuch „Recht auf Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten im Besitz der

Organe der Europäischen Gemeinschaft – Ein Überblick“, KOM (2007) 185 endg.,

Ziff. 2.3.2.

645 Vorschlag für eine VO des Europäischen Parlaments und des Rates über den Zugang
der Öffentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der

Kommission (TransparenzVO-E), KOM (2008) 229 endg.

646 ABl. 2001 L 145, S. 43.

647 Vgl. diese Formulierung im Bericht der Kommission über die Anwendung der Grund-
sätze der VO (EG) Nr. 1049/2001 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten
des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission, KOM (2004) 45 endg.,

Ziff. 3.4.5.

648 Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004, S. 159.

649 EuG, Rs. T-391/03 u. 70/04, Slg. 2006, II-2023 (2070, Rn. 137 f.) – Franchet u. Byk.

Gegenstand des Verfahrens war die Klage zweier ehemaliger Mitglieder von Eurostat,
die Zugang zu Untersuchungsberichten von OLAF über Eurostat begehrten. Diese Be-
richte hatten zu einem Disziplinarverfahren gegen die Kläger geführt.

650 Vgl. Bericht der Kommission über die Anwendung der Grundsätze der VO (EG) Nr.

1049/2001 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen Par-
laments, des Rates und der Kommission, KOM (2004) 45 endg., Ziff. 3.4.5.

1426 Kapitel 12 Bürgerrechte

X. Interne

Dokumente

4709 Nach Art. 4 Abs. 3 UAbs. 1 TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001651 kann der Zu-
gang zu einem Dokument verweigert werden, wenn es von einem Organ für den
internen Gebrauch erstellt wurde oder bei ihm eingegangen ist und sich auf eine

Angelegenheit bezieht, zu der noch kein Beschluss gefasst wurde. Damit dient
diese Ausnahme dem Schutz der Entscheidungsfreiheit der Organe, die durch den

Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten zum internen Gebrauch beeinträchtigt
werden könnte. Ein Dokument hat dann internen Charakter, wenn es nur für den

Gebrauch innerhalb des Organs zur Vorbereitung von Entscheidungen erstellt wur-
de.652 Dazu gehören etwa Stellungnahmen, Aktennotizen oder Diskussionspapiere.

Hat aber ein Organ einem anderen seinen Vorschlag übermittelt, ist der Entschei-
dungsprozess dieses Organs abgeschlossen und das Dokument kein internes mehr.

Insoweit schützt diese Regelung nur organinterne Entscheidungsprozesse, nicht
europainterne.653 Dies widerspricht dem interinstitutionellen Charakter von Ent-
scheidungen auf europäischer Ebene.654

4710

In Art. 4 Abs. 3 UAbs. 2 TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 werden auch Do-
kumente geschützt, die sich auf eine Entscheidung beziehen, die bereits getroffen
wurde. Der Gehalt dieser Norm erschließt sich nicht ohne weiteres, da Schutzgut
nach dem klaren Wortlaut auch hier der Entscheidungsprozess des jeweiligen Or-
gans ist, der aber schon abgeschlossen ist. Insoweit bleibt als Schutzgut nur die

Entscheidungsfreiheit in Bezug auf künftige Entscheidungen,655 was aber den An-
wendungsbereich sehr unscharf werden lässt.

4711

Abweichend von den übrigen Ausnahmeregelungen setzt die Zugangsverweige-
rung innerhalb des Art. 4 Abs. 3 TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 eine ernstli-
che Beeinträchtigung des Schutzguts voraus. Allerdings erscheint es schwierig,

Kriterien zu entwickeln, nach denen dieser unterschiedliche Grad der Beeinträch-
tigung festgestellt werden kann.656

4712

Als Korrektiv fungiert auch hier das überwiegende öffentliche Interesse, das ein

Zugangsrecht trotz Vorliegens des Ausnahmetatbestands begründen kann.657

651 ABl. 2001 L 145, S. 43.

652 Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004, S. 213.

653 Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004, S. 213.

654 Vgl. Bericht der Kommission über die Anwendung der Grundsätze der VO (EG) Nr.

1049/2001 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen Par-
laments, des Rates und der Kommission, KOM (2004) 45 endg., Ziff. 3.4.4.

655 Castenholz, Informationszugangsfreiheit im Gemeinschaftsrecht, 2004, S. 176; Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004, S. 215; Bröhmer, Transparenz als Verfassungsprinzip, 2004, S. 352; abl. Bock, DÖV 2002, 556 (559).

656 Die Kommission hat dies zutreffend als „allzu abstrakte Übung“ bezeichnet, vgl. den

Bericht der Kommission über die Anwendung der Grundsätze der VO (EG) Nr.

1049/2001 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen Par-
laments, des Rates und der Kommission, KOM (2004) 45 endg., Ziff. 3.4.4.

657 Näher o. Rn. 4707 f.

§ 3 Zugang zu Dokumenten 1427

XI. Zeitlich begrenzte Anwendbarkeit der Ausnahmen

Gem. Art. 4 Abs. 7 S. 2 TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 gelten die Ausnah- 4713
meregelungen der Art. 4 Abs. 1-3 TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 maximal
für einen Zeitraum von 30 Jahren. Diese Schutzdauer gilt jedoch nicht absolut,
sondern kann für einzelne Ausnahmegründe auch durchbrochen werden.

XII. Sensible

Dokumente

Eine Sonderregelung gilt nach Art. 9 TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001658 für 4714
sensible Dokumente. Dabei handelt es sich nicht um eine Ausnahme vom Zu-
gangsrecht, wie auch bereits an der Stellung außerhalb des Art. 4 TransparenzVO

(EG) Nr. 1049/2001 deutlich wird. Vielmehr gestattet sie den Zugang zu sensiblen

Dokumenten gem. Art. 9 Abs. 3 TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 nur mit Zu-
stimmung des Urhebers.

Sensible Dokumente sind nach der Begriffsbestimmung des Art. 9 Abs. 1 Trans- 4715
parenzVO (EG) Nr. 1049/2001 solche, die gemäß den Bestimmungen der betref-
fenden Organe zum Schutz grundlegender Interessen der Europäischen Union
oder eines oder mehrerer Mitgliedstaaten in den in Art. 4 Abs. 1 lit. a) Transpa-
renzVO (EG) Nr. 1049/2001 genannten Bereichen, insbesondere öffentliche Si-
cherheit, Verteidigung und militärische Belange als „très secret/top secret“, „se-
cret“ oder „confidentiel/confidential“ eingestuft sind.659 Als mögliche Urheber sol-
cher Dokumente werden die Organe, die von diesen geschaffenen Einrichtungen,
die Mitgliedstaaten, Drittländer und internationale Organisationen genannt.

Doch reicht die Einstufung als sensibles Dokument noch nicht aus, den Zugang 4716
zu verweigern. Vielmehr sorgt die Anknüpfung an die Ausnahmeregelung des

Art. 4 Abs. 1 lit. a) TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 für einen Gleichlauf mit
den darin geregelten Ausnahmetatbeständen. Denn das Organ, an das der Zugangs-
antrag gerichtet wird, prüft, inwieweit die Klassifizierung für den Schutz der in

Art. 4 Abs. 1 lit. a) TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 genannten Interessen er-
forderlich ist.660 Daher ist der Schutz von Geheimhaltungsinteressen in Artikel 9
angesichts der Regelungen in Art. 4 Abs. 1 eigentlich überflüssig. Ihre Existenz
lässt sich aber mit ihrer Entstehungsgeschichte als Reaktion auf das Geheimhal-
tungsbedürfnis der NATO für die im Rahmen der Zusammenarbeit zwischen

NATO und Europäischer Union übermittelten Dokumente erklären.661

658 ABl. 2001 L 145, S. 43.

659 Vgl. zu den Anforderungen an die Vergabe dieser Geheimhaltungsstufen den Beschl.

2001/264/EG des Rates vom 19.3.2001 über die Annahme der Sicherheitsvorschriften
des Rates, ABl. L 101, S. 1, Anhang Teil II, Abschnitt II.

660 Castenholz, Informationszugangsfreiheit im Gemeinschaftsrecht, 2004, S. 183; Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004, S. 227; a.A. Partsch, NJW

2001, 3154 (3157), der den Verweis auf Art. 4 Abs. 1 lit. a) TransparenzVO (EG) Nr.

1049/2001 rein formal versteht.

661 Vor der Aufnahme in die TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 existierte lediglich der
sog. Solana-Beschl. (Beschl. des Generalsekretärs des Rates/Hohen Vertreters für die

1428 Kapitel 12 Bürgerrechte

XIII. Ungeschriebene Ausnahmen?

1. Effizienz
der

Verwaltung

4717 Die Rechtsprechung hat im Zusammenhang mit dem Recht auf teilweisen Zugang
festgestellt, dass das Organ den Zugang zu Dokumenten verweigern kann, wenn
die Herstellung einer geschwärzten Fassung mit unverhältnismäßigem Aufwand
verbunden wäre.662 Doch kann aus dieser Rechtsprechung kein allgemeiner Grund-
satz abgeleitet werden, dass das Dokumentenzugangsrecht durch eine Art Effi-
zienzprinzip der Verwaltung begrenzt wird. Zum einen ist diese Rechtsprechung
auf den Fall der teilweisen Zugangsgewährung beschränkt. Zum anderen ergibt
sich dies auch aus Art. 6 Abs. 3, Art. 7 Abs. 3 und Art. 8 Abs. 2 TransparenzVO

(EG) Nr. 1049/2001663. Darin sind Regelungen enthalten für Anträge auf Zugang
zu besonders umfangreichen Dokumenten bzw. zu einer sehr großen Anzahl von

Dokumenten. Für diese Fälle ist vorgesehen, dass der Antragsteller und das jewei-
lige Organ gemeinsam nach einer angemessenen Lösung suchen bzw. es werden
verlängerte Bearbeitungsfristen eingeräumt. Ein Recht auf Zugangsverweigerung
wegen Unverhältnismäßigkeit des Arbeitsaufwands wird gerade nicht eingeräumt.

Insoweit besteht keine ungeschriebene Schranke des Dokumentenzugangsrechts
aus Effizienzgesichtspunkten.664

2. Rechtsmissbrauch

4718 Weiterhin könnte das Zugangsrecht unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmiss-
brauchs eingeschränkt werden.665 Dazu könnte etwa der Fall zu zählen sein, wenn
der Antragsteller über die in dem begehrten Dokument enthaltenen Informationen
bereits verfügt. Doch hat das EuG klargestellt, dass auf Seiten des Antragstellers
im Rahmen des allgemeinen Dokumentenzugangsrechts kein schutzwürdiges Inte-
resse am Zugang vorliegen muss. Die Motive des Antragstellers sind deshalb im

Rahmen der TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 ohne Belang und können inso-
weit auch nicht zur Begründung eines Rechtsmissbrauchs herangezogen wer-
den.666 Auch wenn man im Rahmen des Rechtsmissbrauchs auf das Vorliegen ei-
nes subjektiven Elements verzichtet,667 kann dieser Grundsatz nicht zu einer Ein-

Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik vom 27.7.2000 über die im Generalsekre-
tariat des Rates anzuwendenden Maßnahmen zum Schutz der als Verschlusssachen
einzustufenden Informationen, ABl. 2000 C 239, S. 1); vgl. näher dazu Riemann, Die

Transparenz der Europäischen Union, 2004, S. 221 f.

662 EuG, Rs. T-14/98, Slg. 1999, II-2489 (2515, Rn. 89) – Hautala; EuGH, Rs. 353/99 P,

Slg. 2001, I-9565 (9615 f., Rn. 30) – Hautala. S. dazu bereits o. Rn. 4663.

663 ABl. 2001 L 145, S. 43.

664 Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004, S. 230 f.

665 Vgl. dazu auch Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004, S. 231 f.

666 Deshalb muss der Antragsteller seinen Antrag weder begründen noch muss er ein
berechtigtes Interesse nachweisen, vgl. Art. 6 Abs. 1 S. 2 TransparenzVO (EG) Nr.

1049/2001.

667 Vgl. dazu Ottersbach, Rechtsmißbrauch bei den Grundfreiheiten des Europäischen Binnenmarktes, 2001, S. 35 ff.

§ 3 Zugang zu Dokumenten 1429
schränkung des Dokumentenzugangsrechts herangezogen werden. Denn das allge-
meine Recht auf Dokumentenzugang soll durch Transparenz für eine größere Le-
gitimität, Effizienz und Verantwortung der Verwaltung gegenüber dem Bürger sor-
gen und verfolgt insoweit primär überindividuelle Zwecke.668 Deshalb ist kein

Raum für die Überlegung, ob die Geltendmachung des Rechts bezogen auf den
einzelnen Bürger sich als unangemessen und deshalb rechtsmissbräuchlich dar-
stellt.

XIV. Verfahren

Gem. Art. 2 Abs. 4 TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001669 wird der Zugangsan- 4719
spruch entweder auf schriftlichen Antrag oder direkt in elektronischer Form oder
über ein Register verwirklicht. Die direkten Zugangsmöglichkeiten ersparen das

Durchführen eines Verwaltungsverfahrens und ermöglichen damit dem Einzelnen
einen schnellen Zugriff.

Zugangsanträge sind gem. Art. 6 Abs. 1 TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001 in 4720
schriftlicher Form in einer der in Art. 314 EG/55 EUV aufgeführten Sprachen zu
stellen. Der Antragsteller muss seinen Antrag nicht begründen oder ein berechtig-
tes Interesse nachweisen (Art. 6 Abs. 1 S. 2 TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001).

Obwohl damit die Schwelle zur Antragstellung im Sinne einer verbesserten Trans-
parenz sehr niedrig ist, wird das Zugangsrecht nach wie vor in erster Linie von In-
sidern geltend gemacht.670

Binnen 15 Arbeitstagen muss das Organ dem Antragsteller entweder Zugang zu 4721
dem begehrten Dokument gewähren oder ihn schriftlich über die Gründe für die

Verweigerung des Zugangs informieren (Art. 7 Abs. 1 TransparenzVO (EG) Nr.

1049/2001). Binnen 15 Tagen nach Eingang des Ablehnungsschreibens kann der

Antragsteller einen Zweitantrag stellen und um Überprüfung der Ablehnung bit-
ten. Dieser Zweitantrag erinnert zwar an das Widerspruchsverfahren im deutschen

Verwaltungsverfahrensrecht, doch steht nach dem EuG der Charakter als Rechts-
behelf nicht im Vordergrund. Vielmehr soll das Organ zu einer erneuten Prüfung
veranlasst werden.671

Wird die Frist zur Stellung des Zweitantrags versäumt, so führt dies nicht zur 4722

Bestandskraft der Ablehnung mit der Folge, dass eine erneute Antragstellung aus-
geschlossen ist. Vielmehr kann der Antragsteller einen erneuten Erstantrag stel-
len.672 Wenn das Organ auf den Erstantrag nicht innerhalb der Frist reagiert, kann
der Antragsteller einen Zweitantrag stellen (Art. 7 Abs. 4 TransparenzVO (EG) Nr.

1049/2001).

668 Vgl. Erwägungsgrund der TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001.

669 ABl. 2001 L 145, S. 43.

670 Im Grünbuch der Kommission „Recht auf Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten
im Besitz der Organe der Europäischen Gemeinschaft. Ein Überblick“, KOM (2007)

185 endg., Ziff. 1.1. werden Wirtschaftsakteure, Anwaltskanzleien, Vertreter von

Nichtregierungsorganisationen und Wissenschaftler als Hauptantragsteller genannt.

671 EuG, Rs. T-83/96, Slg. 1998, II-545 (569, Rn. 64) – van der Wal.

672 Riemann, Die Transparenz der Europäischen Union, 2004, S. 235.

1430 Kapitel 12 Bürgerrechte

4723

Wird der Zweitantrag abschlägig beschieden, kann der Antragsteller Nichtig-
keitsklage gem. Art. 230 EG/263 AEUV und/oder gem. Art. 195 EG/228 AEUV

Beschwerde beim Europäischen Bürgerbeauftragten erheben.673 Auf diese Mög-
lichkeit ist der Antragsteller auch hinzuweisen (Art. 8 Abs. 1 S. 3 TransparenzVO

(EG) Nr. 1049/2001).674 Das gleiche Recht hat er, wenn das Organ innerhalb der

Frist nicht reagiert (Art. 8 Abs. 3 TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001).

673 Ausführlich zu beiden Rechtsbehelfen Riemann, Die Transparenz der Europäischen

Union, 2004, S. 252 ff.

674 Ein Versäumen dieser Belehrung hat aber keine Rechtsfolgen, insbes. hat sie keine

Auswirkungen auf die Klagefrist im Rahmen der Nichtigkeitsklage, vgl. EuGH,

Rs. C-153/98 P, Slg. 1999, I-1441 (1445, Rn. 3 ff.) – Guérin Automobiles.

§ 3 Zugang zu Dokumenten 1431

D. Prüfungsschema zu Art. 42 EGRC

1. Schutzbereich

4724

a) maßgeblich ist sekundärrechtliche Ausgestaltung durch Transparenz-

VO (EG) Nr. 1049/2001 (Art. 52 Abs. 2 EGRC)

b) Grundrechtsträger: Unionsbürger, alle natürlichen und juristischen

Personen mit (Wohn-)Sitz in Mitgliedstaat
c) Verpflichtete: gem. Art. 255 EG Parlament, Rat, Kommission
ab Inkrafttreten Reformvertrag gem. Art. 42 EGRC/15 Abs. 2 AEUV

Organe, Einrichtungen sonstige Stellen
d) Gewährleistungsinhalt
aa) Zugang zu Dokumenten, d.h. jeder auf Datenträger erfassten Infor-
mation
bb) auch Dokumente Dritter; Mitgliedstaaten privilegiert: Zugangsver-
weigerung nur zulässig, wenn Ausnahmegrund vorliegt

2. Beeinträchtigung

Verweigerung des Zugangs

3. Rechtfertigung

a) öffentliches Interesse

(Art. 4 Abs. 1 lit. a) TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001):

aa) öffentliche Sicherheit
bb) Verteidigung, militärische Belange
cc) internationale Beziehungen
dd) Finanz-, Wirtschafts- und Währungspolitik
b) private Interessen

(Art. 4 Abs. 1 lit. b) TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001)

Schutz der Privatsphäre, Integrität des Einzelnen
c) Abwägung öffentliche/private Schutzinteressen –
überwiegendes öffentliches Interesse (Art. 4 Abs. 2 TransparenzVO

(EG) Nr. 1049/2001): Zugang zu gewähren, wenn öffentliches Interesse

Schutzinteresse überwiegt
aa) geschäftliche Interessen
bb) geistiges Eigentum
cc) Gerichtsverfahren und Rechtsberatung
dd) Inspektions-, Untersuchungs- und Audittätigkeiten
d) interne Dokumente (Art. 4 Abs. 3 TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001):

Schutz von Entscheidungsprozessen; Zugang zu gewähren, wenn
überwiegendes öffentliches Interesse
e) sensible Dokumente: nur mit Zustimmung des Urhebers (aber nicht
bindend, Prüfung am Maßstab des Art. 4 Abs. 1 lit. a) TransparenzVO

(EG) Nr. 1049/2001)

f) ungeschriebene

Rechtfertigungsgründe?

aa) nicht: Effizienz der Verwaltung
bb) nicht: Rechtsmissbrauch

1432 Kapitel 12 Bürgerrechte

§ 4 Der Bürgerbeauftragte

A. Grundlagen

I. Entwicklungsgeschichte

4725 Art. 43 EGRC gewährt das Recht, den Europäischen Bürgerbeauftragten mit Miss-
ständen zu befassen, die bei Unionsorganen außerhalb der Rechtsprechung auftre-
ten. Eine Vorreiterfunktion für die Institution des Ombudmanns kommt den skan-
dinavischen Ländern zu, die für dieses Amt schon eine längere Tradition aufwei-
sen. Denn Schweden hatte bereits 1809 einen Justizombudsmann eingeführt, später
errichteten Finnland (1919), Norwegen (1952) und Dänemark (1953) vergleichba-
re Einrichtungen.675 Diesem Beispiel folgend wurde seit Beginn der 1970er Jahre
in vielen Mitgliedstaaten der Union das Amt des Ombudsmanns geschaffen.676

4726

Auf diesen Einrichtungen der Mitgliedstaaten basierte die Idee der Einführung
eines Ombudsmanns auf europäischer Ebene.677 Auf Initiative Spaniens und Dä-
nemarks678 wurde die Institution des Europäischen Bürgerbeauftragten durch den

Vertrag von Maastricht eingeführt und ist seither in Art. 195 EG/228 AEUV679
verankert. Während das Europäische Parlament sich gegen die Einführung eines

Bürgerbeauftragten ausgesprochen hatte,680 war seine Verankerung in der EGRC
im Konvent nicht umstritten.681 Abweichend vom Präsidiumsvorschlag, der ein

Jedermann-Recht vorsah, wurde aber der Kreis der Berechtigten parallel zur For-
mulierung in Art. 195 Abs. 1 EG/228 Abs. 1 AEUV ausgestaltet.

II.

Zweck und Bedeutung

1. Verschiedene

Funktionen

4727 Die Institution des Bürgerbeauftragten soll zunächst Transparenz und Bürgernähe
der europäischen Organe fördern.682 Gleichzeitig soll er eine Kontrollfunktion für

675 Strempel, DÖV 1996, 241 (242); ausführlich zur Entwicklungsgeschichte Meese, Das Petitionsrecht, 2000, S. 123 ff.

676 Guckelberger, DÖV 2003, 829 (834).

677 Ausführlich
hierzu

Meese, Das Petitionsrecht, 2000, S. 141 ff.

678 Feik, Zugang zu EU-Dokumenten, 2002, S. 203 f.

679 Darüber hinaus wurde es auch in die Verweisungsnorm des Art. 21 Abs. 2 EG/24

Abs. 3 AEUV aufgenommen.

680 Es befürchtete eine Beeinträchtigung der Stellung des parlamentarischen Petitionsaus-
schusses, vgl. Entschließung des Europäischen Parlaments zu den Beratungen des Peti-
tionsausschußes (Ziff. 11), ABl. 1991 C 183, S. 448.

681 Barriga, Die Entstehung der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, S. 140.

682 Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 195 EGV Rn. 1.

§ 4 Der Bürgerbeauftragte 1433
das Parlament683 ausüben und dem Bürger eine Alternative zu einer Klage bei ei-
nem europäischen Gericht eröffnen.684 Insoweit dient er auch dem subjektiven

Rechtsschutz.685 Schließlich wird ihm auch eine Reformfunktion beigemessen: Er
kann mit seinen Erkenntnissen, die er im Rahmen seiner Untersuchungen gewon-
nen hat, auf bestehende Mängel der Gesetzeslage oder Rechtsanwendung auf-
merksam machen.686

2. Unterschiedliche

Bewertung

Die Bedeutung des Bürgerbeauftragten wird unterschiedlich bewertet. Einerseits 4728
wird angesichts niedriger Fallzahlen und der wenigen Konstellationen, in denen
tatsächlich Untersuchungen eingeleitet wurden,687 seine praktische Bedeutung als
gering eingeschätzt.688 Unter Hinweis auf die Möglichkeiten des gerichtlichen

Rechtsschutzes und des Petitionsrechts wird sogar seine Daseinsberechtigung in

Frage gestellt.689

Andererseits wird die Bedeutung des damaligen Bürgerechtsbeauftragten für 4729
die Aufnahme eines Rechts auf eine gute Verwaltung in die Grundrechtecharta
hervorgehoben.690 Weiter soll die Beschwerde beim Bürgerrechtsbeauftragten eine
sinnvolle Ergänzung zum gerichtlichen Rechtsschutz darstellen, weil sie zum ei-
nen flexiblere Problemlösungen bietet und zum anderen ein Tätigwerden auch in
den Fällen ermöglicht, für die kein gerichtlicher Rechtsschutz vorgesehen ist.691

Schließlich stelle der Bürgerbeauftragte eine wichtige Institution für eine Annähe-
rung zwischen Bürgern und der Gemeinschaft dar.692 Um die Stellung des Bürger-
beauftragten zu stärken, wird teilweise eine Ausdehnung seiner Zuständigkeit auf
den Vollzug des Gemeinschaftsrechts durch die Mitgliedstaaten vorgeschlagen.

Damit könnte dem Rechtsschutzbedürfnis der Bürger entsprochen werden.693

683 Hölscheidt, in: Grabitz/Hilf, Art. 195 EGV Rn. 4; Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak,

§ 50 Rn. 9, 11.

684 EuG, Rs. T-209/00, Slg. 2002, II-2203 (2228, Rn. 65) – Lamberts/Bürgerbeauftragter;

Rs. T-193/04, Slg. 2006, II-3995 (4034, Rn. 128) – Tillack.

685 Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 50 Rn. 10 – s. dort auch zu weiteren Funktionen; Guckelberger, DÖV 2003, 829 (834).

686 Hamers, Der Petitionsausschuß des Europäischen Parlaments und der Europäische Bürgerbeauftragte, 1999, S. 119.

687 Zur Statistik vgl. die Zahlen der Jahre 2003-2005 bei Hölscheidt, in: Grabitz/Hilf, Art. 195 EGV Rn. 20.

688 Hölscheidt, in: Grabitz/Hilf, Art. 195 EGV Rn. 20.

689 Hölscheidt, in: Grabitz/Hilf, Art. 195 EGV Rn. 20.

690 Guckelberger, DÖV 2003, 829 (835).

691 Strempel, DÖV 1996, 241 (245 f.).

692 Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 50 Rn. 13; Guckelberger, DÖV 2003, 829 (838).

693 Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 50 Rn. 46; Feik, Zugang zu EU-Dokumenten, 2002, S. 268.

1434 Kapitel 12 Bürgerrechte

III.

Ausgestaltung in Art. 43 EGRC

4730 Art. 43 EGRC gewährt den Unionsbürgerinnen und Unionsbürgern sowie jeder
natürlichen oder juristischen Person mit Wohnsitz oder satzungsmäßigem Sitz in
einem Mitgliedstaat das Recht, den Bürgerbeauftragten im Fall von Missständen
bei der Tätigkeit der Organe und Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union zu
befassen. Dies gilt allerdings nicht für die Rechtsprechungstätigkeit des EuGH.694

4731

Das Recht zur Anrufung des Bürgerbeauftragten wird damit nicht auf den Kreis
der Unionsbürger beschränkt, gleichzeitig bleiben aber Drittstaatsangehörige, die
keinen Wohnsitz in der Gemeinschaft haben, außen vor. Ausdrücklich ausge-
nommen vom Zuständigkeitsbereich ist zwar nur die Rechtsprechungstätigkeit des

EuGH, doch gilt dies ebenso für den Bereich der Gesetzgebung und der politi-
schen Maßnahmen.695 Insoweit beschränkt sich der Aufgabenbereich des Bürger-
beauftragten auf die verwaltende Tätigkeit der europäischen Organe und Einrich-
tungen.696

IV. Weitere Vorschriften auf anderen Normebenen

1. VE

4732 Art. II-103 VE enthielt eine fast inhaltsgleiche Gewährleistung wie Art. 43 EGRC.

Art. III-335 VE beschrieb den Aufgabenbereich des Bürgerbeauftragten und traf
auch Regelungen zu Verfahren und Wahl. Darüber hinaus enthielt Art. I-49 VE
eine Regelung über den Bürgerbeauftragten, worin wie schon in Art. III-335 Abs. 3

VE festgelegt war, dass dieser sein Amt in völliger Unabhängigkeit ausübt.

2. Primärrecht

4733 Auf der Ebene des Vertrags ist das Amt des Bürgerbeauftragten in Art. 21 Abs. 2

EG/24 Abs. 3 AEUV und in Art. 195 EG/228 AEUV angesprochen. Dabei stellt

Art. 21 EG/24 AEUV lediglich eine Verweisungsnorm dar, die auf die Inhalts-
norm des Art. 195 EG/228 AEUV Bezug nimmt. Art. 195 Abs. 4 EG enthält auch
eine Ermächtigung für das Europäische Parlament, Regelungen und allgemeine

Bedingungen für die Ausübung der Aufgaben des Bürgerbeauftragten festzulegen.

Davon hat das Parlament Gebrauch gemacht und das Statut des Bürgerbeauftrag-
ten erlassen. Art. 228 Abs. 4 AEUV sieht insoweit eine Verordnungsermächtigung
des Parlaments mit Zustimmung des Rates vor.

694 Zur Reichweite dieser Bereichsausnahme Magiera, in: Meyer, Art. 43 Rn. 9 sowie nä-
her u. Rn. 4752 f.

695 Guckelberger, DÖV 2003, 829 (835); dazu u. Rn. 4756.

696 Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 195 EGV Rn. 6; Guckelberger, DÖV 2003, 829 (835).

§ 4 Der Bürgerbeauftragte 1435

3.

Geschäftsordnung des Parlaments

In der Geschäftsordnung des Parlaments (GeschOEP) sind in den Art. 194 ff. Re- 4734
gelungen zum Bürgerbeauftragten enthalten. Als Regelungen aufgrund des Selbst-
organisationsrechts ohne vertragliche Grundlage können sie das Beschwerderecht
nicht inhaltlich ausgestalten oder beschränken (Art. 52 Abs. 2 EGRC).

4.

Statut des Bürgerbeauftragten

Das Statut des Bürgerbeauftragten ist ein Synonym für die „Regelungen und allge- 4735
meinen Bedingungen für die Ausübung der Aufgaben des Bürgerbeauftragten“.697

Es enthält Regelungen zum Verfahren und zur Stellung des Bürgerbeauftragten.

Es beruht auf der Ermächtigung in Art. 195 Abs. 4 EG, wonach das Europäische

Parlament allgemeine Regelungen und Bedingungen für die Ausübung des Amtes
erlässt.698

B. Das Amt des Bürgerbeauftragten

I. Wahl
und

Amtsenthebung

Gem. Art. 195 Abs. 2 EG wird der Bürgerbeauftragte nach jeder Wahl des Euro- 4736
päischen Parlaments für die Dauer einer Wahlperiode ernannt. Voraus geht nach

Art. 194 GeschOEP eine Wahl in geheimer Abstimmung. Damit ist vorgesehen,
den Wortlaut der Vorschrift der Praxis anzupassen. Eine Wiederernennung ist gem.

Art. 195 Abs. 2 S. 2 EG/228 Abs. 2 S. 2 AEUV zulässig. Erfüllt er die Vorausset-
zungen für die Ausübung seines Amtes nicht mehr oder hat er eine schwere Ver-
fehlung begangen, kann der Bürgerbeauftragte auf Antrag des Europäischen Par-
laments durch den EuGH seines Amtes enthoben werden (Art. 195 Abs. 2 UAbs. 2

EG i.V.m. Art. 196 GeschOEP/228 Abs. 2 UAbs. 2 AEUV). Nach Art. 228 Abs. 2

AEUV wird der Bürgerbeauftragte „gewählt“.

II. Stellung

Der Bürgerbeauftragte übt gem. Art. 195 Abs. 3 EG/228 Abs. 3 AEUV sein Amt 4737
in völliger Unabhängigkeit aus. Er darf bei der Erfüllung seiner Pflichten von kei-
ner Stelle Anweisungen anfordern oder entgegennehmen.699 Weiterhin darf er wäh-

697 Beschl. 94/262/EGKS, EG, Euratom des Parlaments vom 9.3.1994, ABl. L 113, S. 15;
zuletzt geändert durch Beschl. vom 14.3.2002, ABl. L 92, S. 13.

698 S. vorstehend Rn. 4733.

699 In Art. 228 Abs. 3 AEUV soll dies konkretisiert werden: „Er darf … von keiner Regie-
rung, keinem Organ, keiner Einrichtung und keiner sonstigen Stelle Weisungen einho-
len oder entgegennehmen.“

1436 Kapitel 12 Bürgerrechte
rend seiner Amtszeit keine andere entgeltliche oder unentgeltliche Berufstätigkeit
ausüben.

4738

Auch wenn der Bürgerbeauftragte vom Parlament gewählt wird, so ist er doch
von diesem unabhängig. Weil er nur organisatorisch mit dem Parlament verbun-
den ist, können Fehler der Bürgerbeauftragten bei der Ausübung seiner Aufgaben
diesem nicht zugerechnet werden.700

III. Verfahren

1. Ablauf

4739 Nach Art. 195 Abs. 1 EG/228 Abs. 1 AEUV wird der Bürgerbeauftragte entweder
von sich aus tätig oder aufgrund von Beschwerden, die ihm unmittelbar oder über
ein Mitglied des Parlaments zugehen. Es liegt dann in seinem Ermessen, welche

Untersuchungen er durchführt.701 Eine Ausnahme gilt nur für Sachverhalte, die

Gegenstand eines Gerichtsverfahrens sind oder waren (Art. 195 Abs. 1 UAbs. 2

S. 1 EG/228 Abs. 1 UAbs. 2 S. 1 AEUV). Hier sind ihm eigene Untersuchungen
verwehrt.

4740

Führt der Bürgerbeauftragte Untersuchungen durch, so sind andere europäische

Stellen sowie die Mitgliedstaaten zur Kooperation verpflichtet.702 Diese beinhaltet
die Erteilung von Auskünften, den Zugang zu Unterlagen oder die Erteilung von

Aussagegenehmigungen von Bediensteten. Im Streitfall kann der Bürgerbeauftrag-
te nur das Parlament um eine Klageerhebung ersuchen, ein eigenes Klagerecht be-
sitzt er nicht.703

4741

Stellt der Bürgerbeauftragte einen Missstand fest, so teilt er dies der jeweiligen

Institution mit. Diese ist dann verpflichtet, innerhalb von drei Monaten eine Stel-
lungnahme zu übermitteln (Art. 195 Abs. 1 UAbs. 2 S. 1 EG/228 Abs. 1 UAbs. 2

S. 1 AEUV). Darüber hinaus muss sie den gerügten Zustand abstellen. Anschlie-
ßend legt der Bürgerbeauftragte dem Parlament und der gerügten Stelle einen Be-
richt vor. Der Beschwerdeführer wird über das Ergebnis der Untersuchung unter-
richtet. Der Bürgerbeauftragte legt dem Parlament gem. Art. 195 Abs. 1 UAbs. 3

EG/228 Abs. 1 UAbs. 3 AEUV jährlich einen Bericht über die Ergebnisse seiner

Untersuchungen vor.

700 EuG, Rs. T-209/00, Slg. 2001, II-765 (775, Rn. 17 f.) – Lamberts/Bürgerbeauftragter.

701 EuGH, Rs. C-234/02 P, Slg. 2004, I-2803 (2855, Rn. 50) – Bürgerbeauftragter/Lam-
berts.

702 Dies ergibt sich bereits aus Art. 195 Abs. 1 UAbs. 2 EG/228 Abs. UAbs. 2 AEUV,

Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 195 EGV Rn. 11.

703 Hamers, Der Petitionsausschuß des Europäischen Parlaments und der Europäische

Bürgerbeauftragte, 1999, S. 215 ff. Dieser weist zu Recht darauf hin, dass die Klage-
möglichkeiten beschränkt sind. In Betracht kommt lediglich eine Untätigkeitsklage
gem. Art. 232 EG/265 AEUV, allerdings nur, solange keine ausdrückliche Ablehnung
vorliegt.

§ 4 Der Bürgerbeauftragte 1437

2.

Form und Frist

Weder Art. 43 EGRC noch Art. 195 EG/228 AEUV enthalten besondere Form- 4742
oder Fristvorschriften für die Einlegung der Beschwerde beim Bürgerbeauftragten.

Regelungen hierzu finden sich in Art. 2 des Statuts des Europäischen Bürgerbe-
auftragten. So bestimmt Art. 2 Abs. 4 des Statuts, dass eine Beschwerde innerhalb
von zwei Jahren ab dem Zeitpunkt eingelegt werden muss, zu dem der Beschwer-
deführer Kenntnis von dem der Beschwerde zugrundeliegenden Sachverhalt erhal-
ten hat. Diese Frist gilt allerdings nicht für Untersuchungen, die der Bürgerbeauf-
tragte aus eigener Initiative eingeleitet hat. Auch ist diese Frist nicht bindend. Es
liegt im Ermessen des Bürgerbeauftragten, ob er eine verfristete Beschwerde an-
nimmt oder unter Hinweis auf die Verfristung ablehnt.704

Eine besondere Form ist nicht einzuhalten. Die Beschwerde kann entweder 4743
unmittelbar beim Bürgerbeauftragten oder bei einem Mitglied des Parlaments ein-
gelegt werden. Nach Art. 2 Abs. 3 des Statuts ist lediglich erforderlich, dass der

Gegenstand der Beschwerde und die Person des Beschwerdeführers aus der Be-
schwerde erkennbar sind. Auch wenn diese Möglichkeit weder im Statut noch in

Art. 195 EG/228 AEUV ausdrücklich erwähnt ist, so ist anerkannt, dass auch

Sammelbeschwerden eingelegt werden dürfen.705

3. Vorherige
administrative

Schritte

Art. 2 Abs. 4 des Statuts des Bürgerbeauftragten fordert, dass der Beschwerde ge- 4744
eignete administrative Schritte bei den betroffenen Einrichtungen vorausgegangen
sind. Hierbei muss keine besondere Form eingehalten werden. Es reicht irgendeine

Form der Kontaktaufnahme aus, die es der betroffenen Stelle ermöglicht, sich vor-
ab mit dem Sachverhalt, der die Beschwerde veranlasst hat, zu befassen.706

IV. Rechtsschutz

Es gibt es keine Möglichkeit, die Tätigkeit des Bürgerbeauftragten oder seine Ent- 4745
scheidungen unmittelbar gerichtlich überprüfen zu lassen. Die Zulässigkeit von

Klagen scheitert bereits daran, dass er nicht zu den in Art. 230 EG/263 AEUV
bzw. Art. 232 EG/265 AEUV aufgezählten Organen gehört. Eine gerichtliche Prü-
fung kann lediglich inzident im Rahmen einer Schadensersatzklage erfolgen. Dies
hat der EuGH in einer jüngeren Entscheidung ausdrücklich festgestellt. Die Tatsa-
che, dass der Bürgerbeauftragte dem Parlament gegenüber berichtspflichtig ist und
das Parlament Amtsverfehlungen durch ein Amtsenthebungsverfahren sanktionie-
ren kann, steht danach einer gerichtlichen Überprüfung seines Handelns im Rah-

704 Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 50 Rn. 25.

705 Haag, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 195 EG Rn. 40; Hölscheidt, in: Grabitz/Hilf, Art. 195 EGV Rn. 14.

706 Meese, Das Petitionsrecht, 2000, S. 216 f.

1438 Kapitel 12 Bürgerrechte
men einer Schadensersatzklage nicht entgegen.707 Zwar ist die gerichtliche Kon-
trolle im Hinblick auf das weite Ermessen des Bürgerbeauftragten beschränkt,
doch kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Bürger unter ganz ungewöhnli-
chen Umständen nachzuweisen vermag, dass der Bürgerbeauftragte einen hinrei-
chend qualifizierten Verstoß gegen das Europarecht begangen hat, der einen Scha-
den verursacht hat.708

C. Befassungsanspruch

I. Grundrechtsträger

4746 Gegen den Europäischen Bürgerbeauftragten besteht ein Anspruch, sich mit Miss-
ständen zu befassen. Die Geltendmachung des Art. 43 EGRC ist nicht auf Unions-
bürger beschränkt. Auch natürliche und juristische Personen mit Wohnsitz oder
satzungsmäßigem Sitz in einem Mitgliedstaat können den Bürgerbeauftragten an-
rufen. Für den Wohnort kommt es auf die tatsächlichen Verhältnisse, nicht auf
seine juristische Begründung entsprechend den Meldevorschriften des jeweiligen

Mitgliedstaates an.709 Erforderlich ist aber, dass die Person sich nicht nur vorüber-
gehend, also nicht etwa nur zu touristischen Zwecken in einem Mitgliedstaat auf-
hält.710

4747

Eine Altersbeschränkung für natürliche Personen besteht nicht. Deshalb sind
auch Minderjährige berechtigt, eine Beschwerde einzulegen. Der Einzelne muss
lediglich in der Lage sein, sein Anliegen in verständlicher und den Zulässigkeits-
voraussetzungen entsprechender Weise vorzubringen.711 Eine persönliche Betrof-
fenheit des Beschwerdeführers ist nicht erforderlich; auch so genannte Popular-
beschwerden sind deshalb vom Schutzbereich des Art. 43 EGRC erfasst.712

4748

Da der Wortlaut nicht zwischen juristischen Personen des Privatrechts und sol-
chen des öffentlichen Rechts differenziert, sind grundsätzlich auch juristische Per-
sonen des öffentlichen Rechts aus Art. 43 EGRC berechtigt. Dazu gehören auch

Gemeinden.713 Die Mitgliedstaaten scheiden dagegen bereits vom Wortlaut aus
dem Kreis der Berechtigten aus, der bei den juristischen Personen einen Sitz „in

707 EuGH, Rs. C-234/02 P, Slg. 2004, I-2803 (2853 f., Rn. 44 ff.) – Bürgerbeauftragter/

Lamberts.

708 EuGH, Rs. C-234/02 P, Slg. 2004, I-2803 (2855, Rn. 52) – Bürgerbeauftragter/Lam-
berts.

709 Nur das Abstellen auf die tatsächlichen Verhältnisse sichert insoweit eine einheitliche

Betrachtungsweise, vgl. Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 49 Rn. 13.

710 Haag, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 194 EG Rn. 9.

711 Krings, in: Tettinger/Stern, Art. 43 Rn. 12.

712 Krings, in: Tettinger/Stern, Art. 43 Rn. 12; Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 195 EGV

Rn. 9. Allerdings sind gem. Art. 2 Abs. 2 des Statuts des Europäischen Bürgerbeauf-
tragten vor Einlegen der Beschwerde geeignete administrative Schritte bei der jeweili-
gen Stelle vorzunehmen.

713 Zwar passt die Formulierung des „satzungsmäßigen Sitzes“ für Gemeinden nicht, doch
rechtfertigt der Zweck, Lücken im gemeinschaftsrechtlichen Rechtsschutz zu schlie-
ßen, eine erweiterende Auslegung, s. Guckelberger, DÖV 2003, 829 (832, 835).

§ 4 Der Bürgerbeauftragte 1439
einem Mitgliedstaat“ voraussetzt.714 Gleiches gilt für die Bundesländer, da ihnen

Staatsqualität zukommt, weshalb sie analog den Mitgliedstaaten zu behandeln
sind.715 Schließlich sind Beschwerden von nicht in einem Mitgliedstaat ansässigen

Drittstaatsangehörigen unzulässig. Jedoch kann der Bürgerbeauftragte Beschwer-
den von solchen Personen aus eigener Initiative nachgehen.716

II. Verpflichtete

Hier ist zwischen zwei unterschiedlichen Gehalten zu differenzieren. Zum einen 4749
wird aus Art. 43 EGRC unmittelbar der Bürgerbeauftragte in einem leistungsrecht-
lichen Sinne verpflichtet: Er muss die Beschwerden entgegennehmen und sich mit
zulässigen Beschwerden auch inhaltlich befassen.717 Die Entscheidung über die

Einleitung einer Untersuchung ist von dem Leistungsrecht allerdings nicht erfasst.

Ob und in welchem Umfang eine Untersuchung durchgeführt wird, steht im Er-
messen des Bürgerbeauftragten.718 Zum anderen sind die Organe und Einrichtun-
gen verpflichtet, eine Stellungnahme an den Bürgerbeauftragten zu übermitteln
und festgestellte Missstände abzustellen.

In einem abwehrrechtlichen Sinne werden die Organe und Einrichtungen sowie 4750
die Mitgliedstaaten verpflichtet, die Einreichung einer Eingabe nicht zu erschwe-
ren oder zu behindern bzw. Nachteile daran zu knüpfen.719

III. Betroffene

Tätigkeiten

1.

Tun und Unterlassen

Die Beschwerde muss sich gem. Art. 43 EGRC auf Missstände bei der Tätigkeit 4751
der Organe und Einrichtungen der Union beziehen. Eine „Tätigkeit“ setzt dabei
nicht notwendig ein aktives Tun voraus, es reicht auch ein Unterlassen.720 Dieses
bildet das Gegenstück. Zudem sollen die Organe und Einrichtungen nicht dafür
belohnt werden, dass sie nichts tun. Erfasst wird die Tätigkeit aller Organe, die
gem. Art. 7 EG Aufgaben der Union wahrnehmen. Dazu gehören gem. Art. 7 EG
das Parlament, der Rat, die Kommission, der Gerichtshof und der Rechnungshof.

Nach Art. 13 EUV soll der Kreis der Organe der Union um den Europäischen Rat,
die Europäische Zentralbank und die neben dem Gerichtshof bestehenden europäi-
schen Gerichte erweitert werden.

714 Guckelberger, DÖV 2003, 829 (832, 835).

715 Krings, in: Tettinger/Stern, Art. 43 Rn. 12.

716 Vgl. Art. 195 Abs. 1 UAbs. 2 1. Alt. EG/228 Abs. 1 UAbs. 2 1. Alt. AEUV; Guckel-
berger, DÖV 2003, 829 (835); Meese, Das Petitionsrecht, 2000, S. 178.

717 Krings, in: Tettinger/Stern, Art. 43 Rn. 15, 20; Guckelberger, DÖV 2003, 829 (835).

718 Krings, in: Tettinger/Stern, Art. 43 Rn. 20; Guckelberger, DÖV 2003, 829 (835).

719 Krings, in: Tettinger/Stern, Art. 43 Rn. 19; Guckelberger, DÖV 2003, 829 (835).

720 Magiera, in: Meyer, Art. 43 Rn. 9; Krings, in: Tettinger/Stern, Art. 43 Rn. 17.

1440 Kapitel 12 Bürgerrechte

2.

Ausnahme für die Rechtsprechung

4752 Soweit die Rechtsprechungstätigkeit des „Gerichtshofs der Europäischen Union“
als zulässiger Beschwerdegegenstand ausgeschlossen wird, erfasst diese Be-
reichsausnahme nicht nur den EuGH selbst. Dies ergibt sich aus der Reichweite
des Begriffes, explizit definiert in Art. I-29 Abs. 1 VE/19 Abs. 1 EUV, die bei der

Auslegung von Art. 43 EGRC mitberücksichtigt werden muss.721 Danach umfasst
der „Gerichtshof der Europäischen Union“ den EuGH, das EuG und die Fachge-
richte.722

4753

Nicht von der Ausnahme erfasst ist dagegen die Gerichtsverwaltung. Deren Tä-
tigkeit unterliegt deshalb einer Überprüfung durch den Bürgerrechtsbeauftrag-
ten.723

3.

Umfassende Einbeziehung der Verwaltung auf Unionsebene

4754 Durch die Begrenzung auf die Tätigkeit der Organe der Union wird auch das Han-
deln der Mitgliedstaaten und von deren Organen nicht vom Zuständigkeitsbereich
des Bürgerbeauftragten erfasst.724 Eine weitere Ausnahme enthält Art. 195 EG/228

AEUV hinsichtlich von Sachverhalten, die Gegenstand eines Gerichtsverfahrens
sind oder waren.

4755

Zu den ebenfalls explizit von Art. 43 EGRC erfassten Einrichtungen der Union
gehören alle Stellen auf Unionsebene, unabhängig davon, ob sie im Vertragsrecht
oder im Sekundärrecht verankert sind, wie etwa der Wirtschafts- und Sozialaus-
schuss oder die Europäische Zentralbank.

4756

Nach dem Wortlaut des Art. 43 EGRC beschäftigt sich der Bürgerbeauftragte
mit Missständen auf Unionsebene. In anderen Textfassungen wird an dieser Stelle
deutlicher von „maladministration“ oder „mauvaise administration“ gesprochen.725

Daraus wird deutlich, dass sein Aufgabenbereich auf die verwaltende Tätigkeit der
europäischen Organe und Einrichtungen beschränkt ist. Neben der Rechtspre-
chung, die ausdrücklich ausgenommen ist, fallen damit auch die Gesetzgebung
und politische Maßnahmen aus dem Kontrollbereich heraus.726

4. Missstände

4757 Bislang hat sich noch keine Definition herausgebildet, was unter einem Missstand zu verstehen ist. Nach einer auch in der Lit. anerkannten Umschreibung des Bür-721 Jarass, § 37 Rn. 19.

722 Vgl. Art. 220 Abs. 2, 225a EG/19 Abs. 1 EUV. Als Fachgericht besteht z.Zt. nur das

Gericht für den öffentlichen Dienst der Europäischen Union (auf der Grundlage des

Ratsbeschl. vom 2.11.2004, Pressemitteilung des Rates Nr. 88/04).

723 Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 195 EGV Rn. 6; Jarass, § 37 Rn. 19; Krings, in: Tettinger/Stern, Art. 43 Rn. 16.

724 Meese, Das Petitionsrecht, 2000, S. 196.

725 Guckelberger, DÖV 2003, 829 (835).

726 Magiera, in: Meyer, Art. 43 Rn. 11; Krings, in: Tettinger/Stern, Art. 43 Rn. 18; Guckelberger, DÖV 2003, 829 (835).

§ 4 Der Bürgerbeauftragte 1441
gerbeauftragten liegt ein solcher vor, wenn eine Stelle gegen die für sie geltenden
verbindlichen Regeln und Grundsätze handelt.727 Zusätzlich verweist der Bürger-
beauftragte auch auf den Kodex für eine gute Verwaltungspraxis als Prüfungs-
maßstab.728 Damit ist der Begriff des Missstands weit zu verstehen und erfasst ne-
ben rechtswidrigem Verhalten auch Verstöße gegen den Grundsatz der ordnungs-
gemäßen Verwaltung.729

D. Beeinträchtigungen und Rechtfertigung

Das Recht aus Art. 43 EGRC kann zum einen beeinträchtigt werden, wenn der 4758

Bürgerbeauftragte eine Beschwerde nicht prüft.730 Zum anderen kann das Recht
durch die Organe oder Einrichtungen beeinträchtigt werden, wenn sie die Einrei-
chung einer Beschwerde behindern oder Nachteile daran knüpfen.731

Wegen Art. 52 Abs. 2 EGRC wird das Beschwerderecht durch die Bedingun- 4759
gen und Grenzen eingeschränkt, die im Primärrecht selbst und in Regelungen auf
der Grundlage primärrechtlicher Ermächtigungen verankert sind. Das entsprechend
der Ermächtigung des Art. 195 Abs. 4 EG erlassene Statut des Bürgerbeauftragten
sieht solche Begrenzungen vor, wie etwa die Zweijahresfrist oder das Erfordernis
vorheriger administrativer Schritte bei den jeweiligen Stellen.732 Nach Art. 228

Abs. 4 AEUV sollen diese Regelungen künftig durch Verordnungen festgelegt
werden.

727 Jahresbericht des Bürgerbeauftragten 1998, ABl. 1999 C 300, S. 1 (12); Krings, in: Tettinger/Stern, Art. 43 Rn. 18; Guckelberger, DÖV 2003, 829 (835).

728 Zuletzt Jahresbericht des Bürgerbeauftragten 2006, S. 41 (zu finden auf dessen Websi-
te, http://www.ombudsman.europa.eu/report/de/default.htm; Stand: 31.05.2008).

729 Magiera, in: Meyer, Art. 43 Rn. 11; Guckelberger, DÖV 2003, 829 (835 f.); s.a. EuG, Rs. T-193/04, Slg. 2006, II-3995 (4034, Rn. 128) – Tillack, das darauf hinweist, dass
aus der Feststellung eines Missstands nicht notwendig das Vorliegen eines Rechtsver-
stoßes abgeleitet werden kann.

730 Jarass, § 37 Rn. 22.

731 Jarass, § 37 Rn. 23.

732 S. dazu bereits o. Rn. 4744.

1442 Kapitel 12 Bürgerrechte

E. Prüfungsschema zu Art. 43 EGRC

4760

1. Schutzbereich

a) Grundrechtsträger:

- Unionsbürger

- natürliche und juristische Personen mit (Wohn-)Sitz in Mitglied-
staat

- nicht: Mitgliedstaaten und Bundesländer
b) Verpflichtete:

aa) Bürgerbeauftragter (leistungsrechtliche Dimension)

bb) Organe, Einrichtungen; Mitgliedstaaten

(abwehrrechtliche Dimension)

c) Gewährleistungsgehalt: Beschwerde über
aa) „Missstände“ bei Organen/Einrichtungen = rechtswidriges Verhal-
ten; Verstöße gegen Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung
bb) durch verwaltende Tätigkeit
cc) ausgenommen Rechtsprechung; Gesetzgebung; politische Maßnah-
men

2. Beeinträchtigung

a) durch Bürgerbeauftragten: Nichtprüfung Beschwerde
b) durch Organe/Einrichtungen: Behindern einer Beschwerde, Be-
nachteiligung des Beschwerdeführers

3. Rechtfertigung

a) über Art. 52 Abs. 2 EGRC Geltung der Bedingungen/Grenzen des

Primärrechts
b) Beschränkungen aus Statut des Bürgerbeauftragten

(Zweijahresfrist, vorherige administrative Schritte)

§ 5 Petitionsrecht

A. Grundlagen

I. Entwicklungsgeschichte

4761 Die Ursprünge des Petitionsrechts reichen bis in die Anfangszeit der Gemeinschaft zurück.733 Es wurde aber erst durch den Vertrag von Maastricht in den EG eingefügt,734 nachdem es zuvor nur in der Geschäftsordnung des Europäischen Parla-

733 Bereits in der Geschäftsordnung der Gemeinsamen Versammlung der EGKS war die

Behandlung von Petitionen vorgesehen, vgl. dazu ausführlich Meese, Das Petitions-
recht, 2000, S. 32 ff.

734 Und zwar in Art. 194 EG und in der Verweisungsnorm des Art. 21 Abs. 1 EG.

§ 5 Petitionsrecht 1443
ments verankert war. Im Kern war das Petitionsrecht im Konvent zur Ausarbei-
tung der EGRC nicht umstritten.735 Diskutiert wurde lediglich die Petitionsbefug-
nis juristischer Personen.736

II.

Zweck und Bedeutung

Dem Petitionsrecht werden drei verschiedene Funktionen beigemessen. Zunächst 4762
dient es dem außergerichtlichen Rechtsschutz.737 Weiterhin ist es als parlamenta-
risches Kontrollinstrument zu sehen.738 Schließlich stärkt es die demokratische

Funktion des Parlaments als Bindeglied zwischen dem einzelnen Unionsbürger
und der europäischen Ebene.739

Zu diesen durchaus wichtigen Funktionen steht die praktische Bedeutung des 4763

Petitionsrechts in einem gewissen Widerspruch. Zwar ist die Anzahl der Petitio-
nen an das Europäische Parlament in der Vergangenheit stetig gestiegen.740 Ver-
gleicht man aber die Eingangszahlen des Europäischen Parlaments mit denen des

Deutschen Bundestages, ist die Bedeutung der Petitionen beim Europäischen Par-
lament – vor allem gemessen an der hohen Zahl von potenziell Petitionsberechtig-
ten – noch immer als gering einzustufen. Während die durchschnittliche Anzahl
der Petitionen pro Jahr auf Gemeinschaftsebene bei unter 1.000 liegt, sind die Ein-
gangszahlen beim Deutschen Bundestag mehr als zehnmal so hoch.741

III.

Ausgestaltung in Art. 44 EGRC

Nach Art. 44 EGRC haben die Unionsbürgerinnen und Unionsbürger sowie jede 4764
natürliche oder juristische Person mit Wohnsitz oder satzungsmäßigem Sitz in ei-
nem Mitgliedstaat das Recht, eine Petition an das Europäische Parlament zu rich-
ten.742 Bis auf den berechtigten Personenkreis und der Nennung des Rechtes selbst
enthält diese Vorschrift damit keine weiteren Aussagen zum Petitionsrecht. Wegen

735 Barriga, Die Entstehung der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, S. 141; Hölscheidt, EuR 2002, 440 (444).

736 Ausführlich zur Genese Hölscheidt, EuR 2002, 440 (443 f.).

737 Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 49 Rn. 7; Haag, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 194 EG Rn. 6.

738 Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 49 Rn. 8 spricht hier von einer „demokratischen Funktion“; Haag, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 194 EG Rn. 6; Meese, Das Petitionsrecht, 2000, S. 51 ff.; Barth, Bürgerbeauftragter und Petitionsrecht im Prozess der europäischen Verfassungsgebung, 2004, S. 195 f.; a.A. Vitzthum, Petitionsrecht und

Volksvertretung, 1985, S. 52 ff.: nur „funktionelle Nähe zur Kontrollaufgabe“.

739 Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 49 Rn. 8; Haag, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 194 EG Rn. 6; Meese, Das Petitionsrecht, 2000, S. 55 ff.; Barth, Bürgerbeauftragter und Petitionsrecht im Prozess der europäischen Verfassungsgebung, 2004, S. 192 ff.

740 Zur Entwicklung s. Haag, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 194 EG Rn. 5.

741 Die Vergleichszahlen für die Jahre 2002-2005 bei Hölscheidt, in: Grabitz/Hilf, Art. 194

EGV Rn. 11.

742 In Art. II-104 VE ist das Petitionsrecht wortgleich formuliert.

1444 Kapitel 12 Bürgerrechte

Art. 52 Abs. 2 EGRC ist aber die Ausgestaltung im EG/AEUV und im sonstigen

Europarecht unterhalb der Primärrechtsbene743 zu beachten.744

4765

Das Petitionsrecht in der EGRC ist anders als etwa das Recht nach Art. 17 GG
nicht als Jedermann-Recht ausgestaltet. Vielmehr ist es auf Unionsbürger und Per-
sonen mit Wohnsitz in einem Mitgliedstaat beschränkt. Drittstaatsangehörige, die
keinen Wohnsitz in der Gemeinschaft haben, sind damit ausgeschlossen. Das
ausdrücklich auch juristischen Personen eingeräumte Petitionsrecht ist in der

Praxis bedeutungslos, da die Anzahl von Petitionen aus diesem Berechtigtenkreis
ohnehin gering ist und sich Unternehmen bevorzugt an die Kommission
wenden.745

IV. Weitere Vorschriften auf anderen Normebenen

1. Primärrecht

4766 Nach Art. 194 EG/227 AEUV kann jeder Bürger der Union sowie jede natürliche
oder juristische Person mit Wohnort oder satzungsmäßigem Sitz in einem Mit-
gliedstaat allein oder zusammen mit anderen Bürgern oder Personen in Angele-
genheiten, die in die Tätigkeitsbereiche der Gemeinschaft/Union fallen und die ihn
oder sie unmittelbar betreffen, eine Petition an das Europäische Parlament richten.

Weitere Erwähnung findet das Petitionsrecht in der Verweisungsnorm des Art. 21

Abs. 1 EG/24 Abs. 2 AEUV.

4767

Der Berechtigtenkreis ist hier identisch mit dem in Art. 44 EGRC. Abweichun-
gen bestehen aber hinsichtlich der Einschränkungen, dass der Gegenstand der Pe-
tition den Petenten unmittelbar betreffen und in den Tätigkeitsbereich der Gemein-
schaft/Union fallen muss. Im Hinblick auf die Kongruenzklausel des Art. 52 Abs. 2

EGRC sind diese Anforderungen bei der Auslegung des Art. 44 EGRC zu beach-
ten.

2.

Geschäftsordnung des Parlaments

4768 Die Behandlung von Petitionen ist eine auch in vielen Mitgliedstaaten dem Parla-
ment zugewiesene Aufgabe. Daraus erklärt sich, dass die wesentlichen Ausgestal-
tungsregelungen in Art. 191-193 GeschOEP enthalten sind. Hierin sind die Vo-
raussetzungen einer Petition und die Einzelheiten ihrer Behandlung durch den

Petitionsausschuss geregelt. Die Vorschriften der GeschOEP stellen allerdings
keine aufgrund von Art. 52 Abs. 2 EGRC relevanten Ausübungsregelungen746 des

Art. 44 EGRC dar, weil sie keine Grundlage im Primärrecht haben. Eine Erweite-
rung der in Art. 44 EGRC bzw. in Art. 194 EG/227 AEUV garantierten Rechte ist
aber zulässig.747

743 S. m.w.N. näher u. Rn. 4819 f.

744 Zur Ausgestaltung in der GeschOEP s. sogleich Rn. 4768.

745 Hölscheidt, EuR 2002, 440 (441).

746 Näher u. Rn. 4819 f.

747 S. dazu auch u. Rn. 4777.

§ 5 Petitionsrecht 1445

V. Verfahren

Das Petitionsverfahren ist weder in Art. 44 EGRC noch in Art. 194 EG/227 AEUV 4769
geregelt. Auch enthält das Primärrecht anders als in Art. 195 Abs. 4 EG/228 Abs. 4

AEUV für den Bürgerrechtsbeauftragten keine Ermächtigung für den Erlass von

Durchführungsregeln. Eine rechtliche Grundlage ist aber auch nicht erforderlich,
da dem Parlament insoweit eine originäre Regelungskompetenz aus seinem Selbst-
organisationsrecht zukommt.748

1. Verfahrensgliederung

Nach Art. 191 ff. GeschOEP ist das Verfahren in drei Teile gegliedert. Zunächst 4770
wird die Zulässigkeit der Petition geprüft, und zwar durch ein spezielles Gremium,
den Petitionsausschuss (Art. 191 Abs. 5 GeschOEP).749 Wird die Petition für zu-
lässig erachtet, schließt sich die inhaltliche Bearbeitung an. Zu diesem Zweck
kann der Ausschuss etwa den Petenten anhören oder allgemeine Anhörungen an-
setzen oder Ausschussmitglieder zu Tatsachenfeststellungen an Ort und Stelle ent-
senden (Art. 192 Abs. 3 GeschOEP). Häufig ist auch die Kooperation von Uni-
onsorganen wie etwa der Kommission erforderlich, die das Parlament um Aus-
künfte oder die Vorlage von Akten ersuchen kann (Art. 192 Abs. 4 GeschOEP).

Besondere Befugnisse wie etwa ein Akteneinsichtsrecht stehen dem Parlament
nicht zu. Jedoch kann sich eine Mitwirkungspflicht aus der Kooperationspflicht
oder dem Grundsatz der Gemeinschaftstreue ergeben.750

Nach Abschluss der Prüfung wird der Petent durch den Parlamentspräsidenten 4771
über das Ergebnis und die Gründe unterrichtet (Art. 192 Abs. 7 GeschOEP). Nach

Art. 192 Abs. 6 GeschOEP unterrichtet der Ausschuss das Parlament halbjährlich
über das Ergebnis seiner Beratungen.751

2.

Form und Frist

Weder Art. 44 EGRC noch Art. 194 EG/227 AEUV statuieren Anforderungen an 4772
die Form einer Petition. Doch ist es zur praktischen Durchführung des Petitions-

748 Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 49 Rn. 4; Meese, Das Petitionsrecht, 2000, S. 47.

749 Vgl. die Regelungen in Art. 174, 177-179 GeschOEP. Näher dazu Meese, Das Petiti-
onsrecht, 2000, S. 90 ff.

750 Haag, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 195 EG Rn. 18. Abzulehnen ist das von

Meese, Das Petitionsrecht, 2000, S. 102 f. auf der Grundlage der „implied-powers-

Lehre“ (jedem Organ kommen die Kompetenzen zu, die es zur Erfüllung der ihm über-
tragenen Kompetenzen braucht) abgeleitete Petitionsinformationsrecht des Parlaments.

Es ist mit dem Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung nicht vereinbar. Zudem
dürfte dieses Recht dem Parlament nicht mehr verschaffen, als es bereits auf Basis der

Kooperationspflicht einfordern kann.

751 Das Parlament bewertet die Arbeit des Petitionsausschuss allerdings nur auf der

Grundlage der Jahresberichte, vgl. Haag, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 194 EG

Rn. 19.

1446 Kapitel 12 Bürgerrechte
verfahrens erforderlich, dass das Begehren schriftlich752 in einer der Amtssprachen
formuliert wird.753 Darüber hinaus muss der Urheber der Petition erkennbar sein,
damit seine Petitionsberechtigung geprüft werden kann.754 Insoweit müssen der

Name, die Staatsangehörigkeit und der Wohnsitz angegeben werden.755 Fristerfor-
dernisse bestehen nicht.

VI. Rechtsschutz

4773 Aus dem Petitionsrecht kommt dem Petenten auch ein Anspruch auf Bescheidung
seiner Petition zu.756 Lehnt der Petitionsausschuss eine Petition als unzulässig ab,
so kann der Petent dagegen eine Nichtigkeitsklage gem. Art. 230 EG/263 AEUV
erheben. Bleibt das Parlament nach Einlegen einer Petition untätig, so steht dem

Petenten die Untätigkeitsklage gem. Art. 232 EG/265 AEUV offen.

B. Schutzbereich

I. Petitionsberechtigte

4774 Parallel zum Beschwerderecht aus Art. 43 EGRC ist das Petitionsrecht nach Art. 44

EGRC nicht auf Unionsbürger beschränkt. Vielmehr reicht ein Wohnsitz757 bzw.

satzungsmäßiger Sitz in einem Mitgliedstaat aus. Insoweit steht das Petitionsrecht
auch Drittstaatsangehörigen offen. Für diese fordert das Europäische Parlament als
ungeschriebene Voraussetzung das Kriterium des rechtmäßigen Aufenthalts.758

Die Anwendung dieses Kriteriums im Rahmen des Art. 44 EGRC erscheint im

Hinblick auf Art. 52 Abs. 2 EGRC problematisch, da insoweit mindestens eine

Festlegung aufgrund des EG/AEUV erforderlich erscheint. Indes lässt sich die

Anwendung dieses Erfordernisses damit begründen, dass ein rechtswidriger Auf-
enthalt, der jederzeit durch die Behörden des Mitgliedstaates beendet werden kann,
nicht ausreicht, um die durch die Tatbestandsvoraussetzung des Wohnsitzes zum

Ausdruck kommende grundsätzlich notwendige Beziehung zwischen dem Peten-

752 Diesem Erfordernis genügt auch eine Petition per Fax oder E-Mail, s. Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 49 Rn. 25; Meese, Das Petitionsrecht, 2000, S. 89.

753 Das Schriftformerfordernis wird darüber hinaus auch aus dem in den Mitgliedstaaten
geltenden Grundsatz der Schriftlichkeit der Petition hergeleitet, vgl. Meese, Das Petitionsrecht, 2000, S. 88.

754 Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 49 Rn. 24; Haag, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 194 EG Rn. 16; Meese, Das Petitionsrecht, 2000, S. 88.

755 Dies entspricht den Anforderungen in Art. 191 Abs. 2 GeschOEP.

756 S. dazu Rn. 4779.

757 Hier sind die tatsächlichen Verhältnisse maßgeblich, s. dazu schon im Zusammenhang
mit Art. 43 EGRC Rn. 4746.

758 Entschließung vom 12.7.1995, ABl. 1995 C 249, S. 71 lit. B).

§ 5 Petitionsrecht 1447
ten und der Gemeinschaft/Union zu begründen.759 Damit handelt es sich insoweit
um keinen wirklichen Wohnsitz.

Auch für Petitionen besteht kein Mindestalter. Der Petent muss lediglich in der 4775

Lage sein, sein Anliegen verständlich zu formulieren.760 Abweichend von Art. 195

EG/228 AEUV setzt Art. 194 EG/227 AEUV für die Petition eine unmittelbare

Betroffenheit des Petenten voraus. Diese ist aber nicht gleichbedeutend mit dem

Erfordernis eines rechtlichen Interesses. Vielmehr wird es als ausreichend erach-
tet, wenn die Angelegenheit für den Petenten in objektiver und nachvollziehbarer

Weise von nicht ganz unerheblicher Bedeutung ist.761 Für eine solche weite Aus-
legung spricht, dass zum einen der Ausschluss einer Popularpetition die Be-
schränkung auf eine individuelle Betroffenheit gefordert hätte und zum anderen
eine Petitionsausübung zusammen mit anderen Bürgern, wie sie Art. 194 EG/227

AEUV ausdrücklich erlaubt, dann nur noch nur in engen Ausnahmefällen zulässig
wäre.762 Dieses Verständnis entspricht auch der Praxis des Europäischen Parla-
ments.763 Der Wortlaut des Art. 44 EGRC fordert zwar kein Petitionsinteresse,
doch sind die Anforderungen des Art. 194 EG/227 AEUV gem. Art. 52 Abs. 2

EGRC auch für die Grundrechtsgewährleistung zu beachten.

Juristische Personen mit satzungsmäßigem Sitz in einem Mitgliedstaat sind 4776
nach Art. 44 EGRC ohne Einschränkungen petitionsberechtigt. Von diesem wei-
ten Wortlaut sind auch juristische Personen des öffentlichen Rechts erfasst.764 Für
eine Petitionsberechtigung spricht auch, dass diese der Gemeinschaft/Union nicht
als Hoheitsträger gegenüberstehen, sondern als Ausführende bzw. Betroffene des

Unionsrechts. Damit sind sie in einer den Bürgern vergleichbaren Position.765

Auch wenn eine Petitionsberechtigung fehlt, kann das Europäische Parlament 4777
sich der Petition im Rahmen seines Selbstorganisationsrechts annehmen. Aller-
dings besteht in diesem Fall weder ein Anspruch des Petenten auf Prüfung noch
eine Verpflichtung der anderen Einrichtungen bzw. der Mitgliedstaaten zur Mit-
wirkung.766

759 Für den Wegfall dieses Kriteriums zur Verbesserung des Rechtsschutzes gerade für

Flüchtlinge und Asylbewerber Meese, Das Petitionsrecht, 2000, S. 74 f.

760 Haag, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 194 EG Rn. 9; Gaitanides, in: Heselhaus/

Nowak, § 49 Rn. 12.

761 So

Haag, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 194 EG Rn. 14; zust. Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 49 Rn. 22.

762 Meese, Das Petitionsrecht, 2000, S. 87.

763 Vgl. Entschließung des Europäischen Parlaments zu den Beratungen des Petitionsaus-
schußes 1994-95, ABl. 1995 C 249, S. 71: „ernstzunehmende tatsächliche Besorgnis
des Petenten hinsichtlich des Petitionsgegenstandes“.

764 Eine dem Art. 19 Abs. 3 GG vergleichbare Beschränkung auf Grundrechte, die wesens-
mäßig auf die juristische Person anwendbar sind, existiert in der EGRC nicht.

765 S. Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 49 Rn. 15; Meese, Das Petitionsrecht, 2000, S. 75 f.

766 Vgl. Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 49 Rn. 15; Meese, Das Petitionsrecht, 2000, S. 77 f.

1448 Kapitel 12 Bürgerrechte

II.

Petitionsadressaten und ihre Pflichten

4778 Alleiniger Petitionsadressat nach Art. 44 EGRC ist das Europäische Parlament.

Beschwerden, die nicht an das Parlament in seiner Gesamtheit, sondern an einzel-
ne Abgeordnete, Ausschüsse oder Fraktionen gerichtet werden, sind darauf zu prü-
fen, ob sie als Petitionen ausgelegt werden können.767

4779

Der Petent hat gegen das Europäische Parlament einen Anspruch auf Entge-
gennahme, inhaltliche Prüfung und Bescheidung der Petition.768 Dieses Recht und
die damit korrespondierende Pflicht des Europäischen Parlaments sind zwar nicht
ausdrücklich in Art. 44 EGRC verankert, doch ergibt sie sich aus dem Sinn und

Zweck der Vorschrift. Das Petitionsrecht wäre sonst praktisch funktionslos und
lediglich eine spezielle Ausprägung des Meinungsäußerungsrechts.769 Einen An-
spruch auf Abhilfe beinhaltet das Petitionsrecht auch bei einer begründeten

Beschwerde indes nicht.770

4780

Abwehrrechtlich schützt das Petitionsrecht die Vorbereitung und das Einlegen
einer Beschwerde. Insoweit schützt es sowohl vor unmittelbaren Behinderungen
durch die europäischen Einrichtungen und die Mitgliedstaaten als auch vor Be-
nachteiligung wegen der Ausübung des Petitionsrechts.771

4781

Schließlich obliegt den anderen europäischen Organen und den Mitgliedstaa-
ten aus dem Petitionsrecht i.V.m. dem Grundsatz der Organtreue (Art. 7 EG/13

Abs. 1 EUV) bzw. der Gemeinschafts-/Unionstreue (Art. 10 EG/4 Abs. 3 EUV)

eine Pflicht zur Unterstützung des Petitionsausschusses, soweit dieser auf Mithilfe
angewiesen ist.772

III. Reichweite

1.

Tätigkeitsbereich der Gemeinschaft/Union

4782 Der Petition muss ein zulässiger Petitionsgegenstand zugrundeliegen. Hierzu trifft Art. 44 EGRC keine Aussage. Art. 194 EG nimmt dagegen eine Einschränkung
auf Angelegenheiten vor, die in die Tätigkeitsbereiche der Gemeinschaft fallen.

Nach diesem Wortlaut kommen die Bereiche der Gemeinsamen Sicherheits- und

Außenpolitik (Art. 11 ff. EU) und der polizeilichen und justiziellen Zusammenar-
beit in Strafsachen (Art. 29 ff. EU) nicht als Petitionsgegenstand in Betracht. In

Art. 227 AEUV ist vorgesehen, den Petitionsgegenstand auf die Tätigkeitsberei-

767 Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 49 Rn. 17; Meese, Das Petitionsrecht, 2000, S. 79.

768 Haag, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 194 EG Rn. 8; Guckelberger, DÖV 2003, 829 (831); Meese, Das Petitionsrecht, 2000, S. 68 f.

769 Haag, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 194 EG Rn. 8; mit weiteren Argumenten

Meese, Das Petitionsrecht, 2000, S. 68 f.

770 Haag, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 194 EG Rn. 8; Meese, Das Petitionsrecht, 2000, S. 69.

771 Haag, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 194 EG Rn. 7; Guckelberger, DÖV 2003, 829 (831); Meese, Das Petitionsrecht, 2000, S. 68.

772 Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 49 Rn. 19; Meese, Das Petitionsrecht, 2000, S. 69.

§ 5 Petitionsrecht 1449
che der Union i.S.v. Art. 1 EUV auszuweiten. Damit würden auch die zur Integra-
tion in die einheitliche Union vorgesehenen Bereiche der GASP und der PJZS773
zum tauglichen Petitionsgegenstand.

Entgegen dieser Beschränkung weitet Art. 191 Abs. 1 GeschOEP das Petitions- 4783
recht auf den gesamten Tätigkeitsbereich der Europäischen Union aus. Diese

Ausweitung des Rechts aus Art. 194 EG/227 AEUV ist im Hinblick auf das Be-
fassungs- und Selbstorganisationsrecht des Parlaments zulässig. Art. 194 EG/227

AEUV gewährt ein subjektiv-öffentliches Recht gegenüber dem Parlament. Dieses
hindert das Europäische Parlament aber nicht daran, über diese Gewährleistung
hinauszugehen und sich auch solcher Eingaben anzunehmen, auf deren Prüfung
kein Anspruch besteht. Für die Reichweite des Art. 44 EGRC ist entsprechend der

Kongruenzklausel des Art. 52 Abs. 2 EGRC hier nur die primärrechtliche Rege-
lung maßgeblich.774

Anders als das Beschwerderecht zum Bürgerbeauftragten ist das Petitionsrecht 4784
nicht auf Missstände in der Verwaltung durch Organe und Einrichtungen be-
schränkt. Es kann sich auch auf die Ebene der Mitgliedstaaten erstrecken, sofern
deren Handeln innerhalb eines Tätigkeitsbereichs der Union stattfindet.775 Im Hin-
blick auf die fehlende thematische Begrenzung können Petitionen sich auch auf
die Bereiche Gesetzgebung und Politik beziehen.776

2.

Einschränkung zugunsten der Judikative

Eine Einschränkung ist allerdings für den Bereich der Rechtsprechung zu machen. 4785

Die in Art. 195 Abs. 1 und 2 EG/228 Abs. 1 und 2 AEUV ausdrücklich geregelte

Bereichsausnahme ist auf das Petitionsrecht übertragbar. Denn auch für das Petiti-
onsrecht gilt, dass es die Unabhängigkeit der Justiz, die sowohl auf Unionsebene
als auch auf der Ebene der Mitgliedstaaten als rechtsstaatlicher Grundsatz an-
erkannt ist,777 nicht beeinträchtigen darf.778 Insoweit ist eine Petition unzulässig,
mit der die Beeinflussung, Änderung oder Aufhebung der richtlicherlichen Ent-
scheidung eines europäischen oder eines mitgliedstaatlichen Gerichts begehrt
wird.779 Ist konkret eine Beeinträchtigung der Rechtsprechungsbefugnisse nicht zu

773 Die dann „Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts“ heißen soll, vgl. Streinz/

Ohler/ Herrmann, Der Vertrag von Lissabon zur Reform der EU, 2. Aufl. 2008, S. 39 f.

774 Zudem entfaltet die GeschOEP als Innenrecht des Parlaments ohnehin keine Außenwir-
kung, vgl. Barth, Bürgerbeauftragter und Petitionsrecht im Prozess der europäischen

Verfassungsgebung, 2004, S. 146.

775 Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 49 Rn. 21; Meese, Das Petitionsrecht, 2000, S. 83; Guckelberger, DÖV 2003, 829 (832).

776 Magiera, in: Meyer, Art. 44 Rn. 10; Hamers, Der Petitionsausschuß des Europäischen Parlaments und der Europäische Bürgerbeauftragte, 1999, S. 92.

777 Vgl. dazu im Zusammenhang mit Art. 47 Abs. 2 EGRC u. Rn. 5020 ff.

778 Barth, Bürgerbeauftragter und Petitonsrecht im Prozess der europäischen Verfassungsgebung, 2004, S. 147.

779 Magiera, in: Meyer, Art. 44 Rn. 10; Hamers, Der Petitionsausschuß des Europäischen Parlaments und der Europäische Bürgerbeauftragte, 1999, S. 92 f.; Meese, Das Petitionsrecht, 2000, S. 84 f.

1450 Kapitel 12 Bürgerrechte
befürchten, wie etwa im Bereich der Justizverwaltung, greift die Bereichsausnah-
me nicht.780

C. Beeinträchtigungen und Rechtfertigung

4786 Das Petitionsrecht kann in unterschiedlicher Hinsicht beeinträchtigt werden: Zu-
nächst dadurch, dass das Europäische Parlament die Petition nicht entgegennimmt,
nicht inhaltlich prüft oder nicht bescheidet.781 Weiterhin dadurch, dass die anderen

Organe und Einrichtungen sowie die Mitgliedstaaten ihren Mitwirkungspflichten
gegenüber dem Petitionsausschuss nicht nachkommen.782 Schließlich sind auch

Behinderungen oder Benachteiligungen des Petenten denkbar.783

4787

Einschränkungsmöglichkeiten sind weder in Art. 44 EGRC noch in Art. 194

EG/227 AEUV vorgesehen. Insoweit kommt analog zu den Grundfreiheiten eine

Einschränkung durch den ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund „zwingender ob-
jektiver Gründe des Allgemeinwohls“ in Betracht. Da das Petitionsrecht bereits im

Art. 194 EG/227 AEUV verankert ist, greift Art. 52 Abs. 2 EG ein. Art. 52 Abs. 1

EGRC wirkt nach hier vertretener Position insoweit nicht beschränkend.784

D. Abgrenzung zur Beschwerde beim Bürgerbeauftragten

I. Kein

Vorrangverhältnis

4788 Ein Vergleich zwischen den Voraussetzungen einer Petition an das Europäische

Parlament und einer Beschwerde beim Bürgerbeauftragten zeigt einen wesentli-
chen Unterschied.785 Während Petitionen sämtliche europäischen Angelegenheiten
und auch das Handeln der Mitgliedstaaten mit Unionsbezug zum Gegenstand ha-
ben können, ist der Zuständigkeitsbereich des Bürgerbeauftragten enger. Er ist da-
rauf beschränkt, Missstände im Rahmen der Verwaltungstätigkeit der Organe und

Einrichtungen der Union zu untersuchen. Es bleibt aber ein weiter Bereich, der

Gegenstand sowohl einer Petition als auch einer Beschwerde beim Bürgerbeauf-
tragten sein kann. Da weder in der EGRC noch im EG/AEUV eine Vorschrift ent-
halten ist, nach der einer der beiden Möglichkeiten ein Vorrang zukommt, hat der

780 Meese, Das Petitionsrecht, 2000, S. 85; Hamers, Der Petitionsausschuß des Europäischen Parlaments und der Europäische Bürgerbeauftragte, 1999, S. 93.

781 Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 49 Rn. 39; Jarass, § 37 Rn. 34.

782 Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 49 Rn. 39; Jarass, § 37 Rn. 34.

783 Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 49 Rn. 39; Jarass, § 37 Rn. 34; s. bereits o.

Rn. 4780.

784 S.o. Rn. 539, 542 ff.

785 Zu weiteren Unterschieden s. Meese, Das Petitionsrecht, 2000, S. 307 ff.; Hamers, Der Petitionsausschuß des Europäischen Parlaments und der Europäische Bürgerbeauftragte, 1999, S. 255 ff.

§ 5 Petitionsrecht 1451

Einzelne die Wahl, an wen er sich wendet. Beide Rechtsschutzmöglichkeiten sind
also nebeneinander anwendbar.786

II. Praktische

Kooperation

In der Praxis kooperieren beide Institutionen miteinander, um sicherzustellen, dass 4789
die jeweils geeignetere Stelle sich mit der Eingabe befasst. Grundlage dafür ist ei-
ne Übereinkunft zwischen dem Petitionsausschuss und dem Bürgerbeauftragten
über die gegenseitige Überweisung von Petitionen und Beschwerden.787

E. Prüfungsschema zu Art. 44 EGRC

1. Schutzbereich

4790

a) Grundrechtsträger: Unionsbürger; natürliche und juristische Personen
mit (Wohn-)Sitz in Mitgliedstaat
b) Verpflichtete: Europäisches Parlament
c) Gewährleistungsgehalt:

aa) zulässiger Petitionsgegenstand: alle Angelegenheiten im Tätigkeits-
bereich der Gemeinschaft/Union; ausgenommen Rechtsprechung
analog Art. 195 EG/228 AEUV
bb) Recht auf Entgegennahme; inhaltliche Prüfung und Bescheidung

(leistungsrechtliche Dimension)

cc) Vorbereitung und Einlegen der Petition geschützt

(abwehrrechtliche Dimension)

2. Eingriff

a) Nichtannahme, Nichtprüfung, Nichtbescheidung durch das Europäi-
sche Parlament
b) Verletzung von Mitwirkungspflichten durch Organe/Mitgliedstaaten
c) Behinderung/Benachteiligung des Petenten

3. Rechtfertigung

a) keine geschriebenen Rechtfertigungsgründe
b) ungeschriebener Rechtfertigungsgrund: zwingende Gründe des Allge-
meinwohls

786 Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 195 EGV Rn. 5; Gaitanides, in: Heselhaus/Nowak, § 49

Rn. 42; wohl auch Jarass, § 37 Rn. 29; Guckelberger, DÖV 2003, 829 (837 f.); Meese, Das Petitionsrecht, 2000, S. 305; Hamers, Der Petitionsausschuß des Europäischen Parlaments und der Europäische Bürgerbeauftragte, 1999, S. 234.

787 Erstmals erwähnt im Jahresbericht des Europäischen Bürgerbeauftragten 1995, S. 28 f.

(Ziff. 2.2.1.). Näher dazu Meese, Das Petitionsrecht, 2000, S. 321 f.

1452 Kapitel 12 Bürgerrechte

§ 6 Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht

A. Rechtliche

Rahmenbedingungen

I. Die

Freizügigkeitsregelung
nach dem Reformvertrag von Lissabon

4791 Im geplanten Art. 21 AEUV wird im Wesentlichen die Regelung des Art. 18 EG
aufgenommen. Eine Abweichung ist lediglich im Rahmen des Art. 21 Abs. 3

AEUV vorgesehen. Danach hat der Rat im Zusammenhang mit der Freizügigkeit
auch im Bereich der sozialen Sicherheit oder des sozialen Schutzes eine Gesetz-
gebungskompetenz, vorausgesetzt an anderer Stelle sind keine Befugnisse vorge-
sehen. Eine solche Annexkompetenz ist nach Art. 18 Abs. 3 EG ausdrücklich aus-
geschlossen.

II.

Die Freizügigkeit nach der EGRC und dem EG/AEUV

4792 Nach Art. 45 Abs. 1 EGRC haben alle Unionsbürgerinnen und Unionsbürger das

Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten.

Diese Gewährleistung findet sich wortgleich in Art. 18 Abs. 1 EG/21 Abs. 1

AEUV, der dieses Recht allerdings nur vorbehaltlich der im EG/AEUV und in den

Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen ge-
währt. Teilweise wird unter Hinweis auf diesen Vorbehalt ein subjektiv-rechtli-
cher Charakter des Art. 18 EG/21 AEUV abgelehnt.788 Doch zeigt sich an Art. 18

Abs. 2 EG/21 Abs. 2 AEUV, der den Erlass weiterer Vorschriften lediglich zur Er-
leichterung der Ausübung des Freizügigkeitsrechts zulässt, dass insoweit das Be-
stehen eines unmittelbar geltenden Rechts vorausgesetzt wird.789 Auch nach dem

EuGH steht dieser Regelungsvorbehalt der unmittelbaren Wirkung nicht entgegen,
da er der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegt.790

III. Kongruenzregel

4793 Während also das Recht auf Freizügigkeit und freien Aufenthalt in Art. 45 EGRC
vorbehaltlos gewährleistet ist, enthält Art. 18 Abs. 1 EG/21 Abs. 1 AEUV einen

Regelungsvorbehalt. Daraus resultiert jedoch kein unterschiedlicher Gewährleis-
tungsumfang der beiden Freizügigkeitsregelungen. Dies ergibt sich aus der Kon-
gruenzregel des Art. 52 Abs. 2 EGRC, nach der die Chartarechte, die parallel auch

788 Pechstein/ Bunk, EuGRZ 1997, 547 (547); Degen, DÖV 1993, 749 (752).

789 GA Cosmas, EuGH, Rs. C-378/97, Slg. 1999, I-6207 (6240 ff., Rn. 88 ff.) – Wijsenbeek; Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 18 EGV Rn. 15; Hilf, in: Grabitz/Hilf, Art. 18

EGV Rn. 1; Frenz, Europarecht 1, Rn. 2964.

790 S. EuGH, Rs. C-413/99, Slg. 2002, I-7091 (7166, Rn. 84 ff.) – Baumbast u. R.; Rs.

C-408/03, Slg. 2006, I-2647 (2678, Rn. 34) – Kommission/Belgien.

§ 6 Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht 1453
im EG/AEUV begründet sind, im selben Umfang gewährt werden, d.h. innerhalb
der dort genannten Bedingungen und Grenzen. Insoweit ist das in Art. 45 Abs. 1

EGRC gewährleistete Recht deckungsgleich mit demjenigen, welches in Art. 18

Abs. 1 EG/21 Abs. 1 AEUV festgelegt ist.791 Deshalb ist nachfolgend maßgeblich
auf die neuere Rechtsprechung und Lit. zu Umfang und Reichweite des Art. 18

EG792/21 AEUV und die Ausformungen im Sekundärrecht793 abzustellen.

B. Schutzbereich

I.

Beschränkung auf Unionsbürger

1. Natürliche

Personen

Gem. Art. 45 Abs. 1 EGRC steht das Recht auf freie Bewegung und Aufenthalt al- 4794
len Unionsbürgern zu. Nach Art. 17 Abs. 1 S. 1 EG/20 Abs. 1 S. 2 AEUV ist Uni-
onsbürger, wer die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates besitzt. Diese An-
knüpfung an die Statusvorschrift des Art. 17 EG/20 AEUV macht deutlich, dass
der persönliche Schutzbereich auf natürliche Personen beschränkt ist.794 Dass auch
juristische Personen und Personengesellschaften vom Schutzbereich umfasst wer-
den,795 ist mit dem Wortlaut des Art. 45 Abs. 1 EGRC nicht vereinbar. Darüber
hinaus besteht für eine solche weite Auslegung auch kein Bedürfnis.796 Für juristi-
sche Personen und Personengesellschaften sind Freizügigkeitsrechte regelmäßig
nur im Zusammenhang mit wirtschaftlicher Betätigung von Interesse. Dann aber
greifen die besonderen Freizügigkeitsgewährleistungen als Annex der Personen-
verkehrsfreiheiten der Art. 43 ff. EG/49 ff. AEUV und Art. 49 ff. EG/56 ff. AEUV
ein.

Auch minderjährige Kinder können sich auf Art. 18 EG/21 AEUV berufen, 4795
selbst wenn sie noch nicht in der Lage sind, selbstständig von diesem Recht Ge-
brauch zu machen. Weder nach seinem Wortlaut noch aus seinen Zielen kann

Art. 18 EG/21 AEUV erst ab einem bestimmten Mindestalter geltend gemacht
werden.797

791 Schöbener, in: Tettinger/Stern, Art. 45 Rn. 1.

792 Dazu
bereits

Frenz, Europarecht 1, Rn. 2954 ff. Hier erfolgt daher eine Beschränkung
auf die jüngsten Rechtsprechungslinien, deren Anknüpfungspunkte allerdings ggf. er-
neut dargestellt werden.

793 Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta,

2005, S. 277 f.; Dorf, JZ 2005, 126 (128) – am Beispiel des Unionsbürgerwahlrechts;
a.A. Jarass, § 38 Rn. 1 Fn. 1, der sekundärrechtliche Regelungen von der Verweisung
des Art. 52 Abs. 2 EGRC ausnimmt. Zu der Ausgestaltung durch die FreizügigkeitsRL

2004/38/EG ausführlich u. Rn. 4822 ff.

794 Magiera, in: Meyer, Art. 45 Rn. 7; Kubicki, EuR 2006, 489 (490).

795 Schöbener, in: Tettinger/Stern, Art. 45 Rn. 20; Wollenschläger, Grundfreiheit ohne Markt, 2007, S. 148.

796 In diese Richtung auch Hatje, in: Schwarze, Art. 18 EGV Rn. 9.

797 EuGH, Rs. C-200/02, Slg. 2004, I-9925 (9963, Rn. 20) – Zhu u. Chen; Rs. C-76/05,

EuZW 2007, 601 (606 f., Rn. 90) – Schwarz u. Gootjes-Schwarz. Diese Frage wird in

1454 Kapitel 12 Bürgerrechte

2. Drittstaatsangehörige

4796 Besitzt der Unionsbürger neben der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates auch die eines Drittstaats, so ist dies im Rahmen des Art. 45 Abs. 1 EGRC unschädlich.

Drittstaatsangehörigen, die sich rechtmäßig in einem Mitgliedstaat aufhalten, kann
gem. Art. 45 Abs. 2 EGRC auf der Grundlage des EG/AEUV Freizügigkeit und

Aufenthaltsfreiheit gewährt werden.

4797

Im Grundrechtekonvent wurde ursprünglich über eine Erstreckung der Gewähr-
leistung auch auf Drittstaatsangehörige diskutiert, doch entschied man sich für ei-
ne parallele Ausgestaltung zu Art. 18 EG/21 AEUV. Insoweit ist Art. 45 Abs. 2

EGRC ein überflüssiger Hinweis auf die sekundärrechtlichen Regelungen im Rah-
men des EG. Doch wird der Erwähnung der Drittstaatsangehörigen politische Sig-
nalwirkung beigemessen.798

4798

Regelungen über die Freizügigkeit und die Aufenthaltsfreiheit von Drittstaats-
angehörigen sind zum einen auf der Grundlage der Art. 62 EG/77 AEUV und 63

EG/78 AEUV erlassen worden.799 Zum anderen existieren auf der Grundlage von

Art. 18 EG/21 AEUV besondere Aufenthalts- und Freizügigkeitsregelungen für
die Familienangehörigen von Unionsbürgern.800

II.

Freie Bewegung und freier Aufenthalt

1.

Einheitliches Grundrecht der Freizügigkeit

4799 Nach dem Wortlaut des Art. 45 Abs. 1 EGRC haben alle Unionsbürgerinnen und

Unionsbürger das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewe-
gen und aufzuhalten. Der Begriff „Hoheitsgebiet“ verweist auf den Geltungsbereich
des Vertrags gem. Art. 299 Abs. 1 EG801/52 Abs. 1 EUV und nicht auf den völker-
rechtlichen Begriff.802 Dies ergibt sich mittelbar aus Art. 51 Abs. 1 S. 1 EGRC,
wonach die EGRC ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union gilt.

4800

Art. 45 Abs. 2 EGRC unterscheidet, wie schon die Artikelüberschrift, zwischen

Freizügigkeit und Aufenthaltsfreiheit und verwendet den Begriff der Freizügigkeit
damit enger, als dies etwa in Art. 11 GG der Fall ist.803 In dem deutschen Grund-

der deutschen Grundrechtsdogmatik unter dem Stichwort der „Grundrechtsmündigkeit“
diskutiert. Nach herrschender Auffassung ist nach dem Inhalt des jeweiligen Grund-
rechts zu diffenzieren, vgl. dazu v. Münch, in: v. Münch/Kunig, GGK I, Vorb. zu Art.

1-19 Rn. 11 ff.

798 Barriga, Die Entstehung der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, S. 142.

799 Zum Grundrecht auf Asyl näher Rn. 1113 ff.

800 Vgl. etwa Art. 6 Abs. 2 RL 2004/38/EG, ABl. 2004 l 158, S. 77 (Recht auf Aufenthalt
bis zu drei Monaten für Familienangehörige eines Unionsbürgers); näher dazu u.

Rn. 4825 ff.

801 Jarass, § 38 Rn. 7; Schöbener, in: Tettinger/Stern, Art. 45 Rn. 16.

802 A.A. (für den Anwendungsbereich des Art. 18 EG) Hilf, in: Grabitz/Hilf, Art. 18 EGV

Rn. 8.

803 S. dazu auch Scheuing, EuR 2003, 744 (745).

§ 6 Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht 1455
recht bildet die Freizügigkeit den Oberbegriff für die Teilgewährleistungen der

Bewegungs- und der Aufenthaltsfreiheit.804 In Art. 45 Abs. 2 EGRC steht die Frei-
zügigkeit dagegen nur für die Bewegungsfreiheit. Da diese aber mit dem Aufent-
haltsrecht enge Berührungspunkte hat und oft beide Freiheiten ineinander überge-
hen, handelt es sich letztlich um ein einheitliches Grundrecht der Freizügigkeit.805

2. Geschützte

Bestandteile

Geschützt sind zum einen die Einreise in einen anderen Mitgliedstaat und gleich- 4801
zeitig auch die damit verbundene Ausreise aus dem Heimatstaat.806 Zum anderen
sind Bewegung und Aufenthalt innerhalb des Zielstaates vom Schutzbereich er-
fasst.807 Dazu gehört die vorübergehende oder auch dauerhafte Verlegung des

Wohnsitzes in einen anderen Mitgliedstaat ebenso wie das begrenzte Verweilen
etwa für Ausbildungszwecke.808

3. Bewegungsfreiheit

Durch die Teilgewährleistung der Bewegungsfreiheit wird nicht jeder Fortbewe- 4802
gungsvorgang geschützt. Vielmehr muss der Fortbewegung eine gewisse Bedeu-
tung zukommen, sie muss etwa einen Ortswechsel beinhalten.809 Zur Geltendma-
chung des Aufenthaltsrechts ist nach der Rechtsprechung des EuGH allerdings ein
tatsächlicher Grenzübertritt nicht erforderlich. So hat der Gerichtshof den Erwerb
der irischen Staatsbürgerschaft eines Kindes chinesischer Eltern in der Rechtssa-
che Zhu und Chen ausreichen lassen, um für das Kind den Schutzbereich des Art. 18 EG/21 AEUV zu eröffnen. Das Geltendmachen des Rechts aus Art. 18 EG/

21 AEUV setzt danach nicht voraus, dass der Unionsbürger tatsächlich von Mit-
gliedstaat zu Mitgliedstaat gereist ist.810 Die für die Anwendbarkeit der Personen-
verkehrsfreiheiten erforderliche Grenzüberschreitung hat der EuGH im Fall des

Art. 18 EG/21 AEUV durch die bloße Tatsache einer mitgliedstaatlichen Staats-
angehörigkeit ersetzt.811

Ähnlich hat der EuGH im Fall eines in Belgien ansässigen Ehepaares entschie- 4803
den, das den Nachnamen seiner Kinder wie in Spanien, dem Herkunftsstaat der

Ehefrau üblich, aus den Nachnamen beider Elternteile zusammensetzen wollte.

Für die Eröffnung des Schutzbereichs des Art. 18 EG/21 AEUV hat es der Ge-

804 Vgl.

nur

Kunig, in: v. Münch/Kunig, GGK I, Art. 11 Rn. 11.

805 Schöbener, in: Tettinger/Stern, Art. 45 Rn. 9.

806 Jarass, § 38 Rn. 6.

807 Jarass, § 38 Rn. 6.

808 Schöbener, in: Tettinger/Stern, Art. 45 Rn. 17; Jarass, § 38 Rn. 7.

809 Bode, Europarechtliche Gleichbehandlungsansprüche Studierender und ihre Auswir-
kungen in den Mitgliedstaaten, 2005, S. 214; zur Diskussion um die Eingrenzung des

Schutzbereichs des deutschen Grundrechts aus Art. 11 GG vgl. Kunig, in: v. Münch/

Kunig, GGK I, Art. 11 Rn. 13.

810 EuGH, Rs. C-200/02, Slg. 2004, I-9925 (9962 f., Rn. 18 f.) – Zhu u. Chen.

811 Kubicki, EuR 2006, 489 (493) sieht darin ein Hervorheben der eigenständigen Bedeutung des Art. 18 EG.

1456 Kapitel 12 Bürgerrechte
richtshof ausreichen lassen, dass die Kinder die Staatsbürgerschaft eines anderen

Mitgliedstaates besaßen.812

4.

Wahrnehmung in der EU

4804 Der Wortlaut des Art. 45 EGRC beschränkt die Rechte auf eine Wahrnehmung im

Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten. Demnach ist die Ausreise aus dem Unionsge-
biet nicht geschützt.813 Hingegen ist die Einreise aus einem Drittstaat in einen Mit-
gliedstaat vom Schutzbereich erfasst. Denn sie ist nach einem Aufenthalt in einem

Drittstaat etwa im Rahmen einer Urlaubsreise notwendige Voraussetzung für die

Wahrnehmung des Freizügigkeitsrechts innerhalb des Gebietes der EU.814

III.

Zusammenwirken mit Art. 12 EG/18 AEUV

1.

Entwicklung der Rechtsprechung

4805 Der EuGH hat den Anwendungsbereich des Art. 18 EG/21 AEUV durch eine Ver-
knüpfung mit dem allgemeinen Diskriminierungsverbot des Art. 12 EG/18 AEUV
ausgedehnt. Am Anfang dieser Ausweitung standen die Entscheidungen Martinéz

Sala und Grzelczyk. Hierin hat der Gerichtshof Unionsbürgern ein Teilhaberecht an den Sozialleistungen anderer Mitgliedstaaten zugesprochen, allerdings nicht im

Sinne eines generellen Anspruchs auf Sozialleistungen. In der Rechtssache Marti-
néz Sala hat der EuGH es als Verstoß gegen Art. 12 EG/18 AEUV gewertet, dass

Ausländer für den Bezug von Leistungen nach dem BErzGG andere Voraussetzun-
gen erfüllen müssen als Inländer.815 „Türöffner“ für eine Anwendung des Art. 12

EG/18 AEUV, der eine Fallkonstellation mit Bezug zum Anwendungsbereich des

Vertrages voraussetzt, waren die WanderarbeitnehmerVO (EWG) Nr. 1408/71816
und die Unionsbürgerschaft. Das Freizügigkeitsrecht wurde (noch) nicht herange-
zogen.

4806

In der Rechtssache Grzelczyk griff der Gerichtshof ausdrücklich auf Art. 18

EG/21 AEUV zurück, um den Anwendungsbereich des Art. 12 EG/18 AEUV zu
öffnen. Er wertete jede Ausübung der Grundfreiheiten einschließlich des Rechts
aus Art. 18 EG/21 AEUV als Situation, die in den sachlichen Anwendungsbereich
des allgemeinen Diskriminierungsverbots fällt. Deshalb muss ein Student, der sich
zum Studium in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig aufhält, dort unter den-
selben Bedingungen Sozialhilfe erhalten wie die Studenten des Aufnahmestaats.817

812 EuGH, Rs. C-148/02, Slg. 2003, I-11613 (11645, Rn. 27) – Garcia Avello.

813 Jarass, § 38 Rn. 6.

814 So
auch

Jarass, § 38 Rn. 6.

815 EuGH, Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (2726, Rn. 63 ff.) – Martinéz Sala.

816 Des Rates vom 14.6.1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf

Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern

(WanderarbeitnehmerVO), ABl. L 149, S. 2; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr.

1992/2006, ABl. 2006 L 392, S. 1.

817 EuGH, Rs. C-184/99, Slg. 2001, I-6193 (6246, Rn. 46) – Grzelczyk.

§ 6 Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht 1457

Gleichzeitig ist es nach dem EuGH jedoch zulässig, wegen der Inanspruchnahme
von Sozialhilfe den Aufenthalt des Studenten zu beenden. Dies bedarf jedoch ei-
ner Einzelfallprüfung und kann nicht automatische Folge des Sozialhilfebezugs
sein.818

An diese Entscheidungen knüpft der EuGH in seiner jüngeren Rechtsprechung 4807
an. So hat er in der Rechtssache Trojani entschieden, dass einem Unionsbürger,
der sich aufgrund einer Aufenthaltserlaubnis rechtmäßig in einem Mitgliedstaat
aufhält, wegen Art. 12 EG/18 AEUV ein Anspruch auf Sozialhilfe unter denselben

Bedingungen zustehen muss wie den Angehörigen des Aufnahmestaats. Aufgrund
der vorliegenden Aufenthaltserlaubnis hat der Gerichtshof zur Eröffnung des An-
wendungsbereichs des Art. 12 EG/18 AEUV nicht auf das Recht aus Art. 18 EG/

21 AEUV zurückgegriffen. Vielmehr hat er ein Aufenthaltsrecht aus Art. 18 EG/

21 AEUV sogar ausgeschlossen, da der Kläger des Ausgangsverfahrens nicht über
ausreichende Existenzmittel verfügte. Damit erhebt der EuGH die sekundärrecht-
lich verankerte Voraussetzung ausreichender Existenzmittel zur Voraussetzung für
das Bestehen des Rechts aus Art. 18 EG/21 AEUV. Doch stellen ausreichende fi-
nanzielle Mittel keine Tatbestandsvoraussetzung dar, sondern bilden vielmehr ei-
nen Anknüpfungspunkt für die Beendigung des allein an die Unionsbürgerschaft
anknüpfenden Rechts aus Art. 18 EG/21 AEUV.819

Die Rechtssache Bidar betraf wieder den Anspruch eines Studenten auf Unter- 4808
haltsleistungen im Aufnahmestaat.820 Hier hat der EuGH zwar zunächst festgestellt,
dass die Ausübung des Freizügigkeitsrechts aus Art. 18 EG/21 AEUV den An-
wendungsbereich des Art. 12 EG/18 AEUV eröffnet.821 In der späteren Argumen-
tation hat er das Freizügigkeitsrecht jedoch nicht mehr herangezogen. Vielmehr
hat er aus der Regelung des Art. 24 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG822 herge-
leitet, dass Studienbeihilfen im Anwendungsbereich des Vertrages i.S.v. Art. 12

EG/18 AEUV liegen.823

Aus diesen Entscheidungen ist teilweise ein Recht der Unionsbürger auf voll- 4809
ständige Gleichstellung mit den Staatsangehörigen des jeweiligen Aufnahmestaats
abgeleitet worden.824 Andere haben die Rechtsprechung des EuGH kritisiert. Im

Blickfeld stand hier vor allem die Begründung für die Anwendung des Art. 12

818 EuGH, Rs. C-184/99, Slg. 2001, I-6193 (6245, Rn. 42 f.) – Grzelczyk.

819 Krit. insoweit auch Wollenschläger, EuZW 2005, 309 (311). Zu der sekundärrechtlichen Ausgestaltung ausführlich Rn. 4822 ff.

820 EuGH, Rs. C-209/03, Slg. 2005, I-2119 (2160 ff., Rn. 20 ff.) – Bidar.

821 EuGH, Rs. C-209/03, Slg. 2005, I-2119 (2164, Rn. 32 f.) – Bidar.

822 Danach besteht aber gerade keine Pflicht der Mitgliedstaaten, unionsangehörigen Stu-
denten vor Erwerb des Rechts auf Daueraufenthalt Studienbeihilfen zu gewähren. In-
soweit stellt der EuGH die Intention des Art. 24 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG
auf den Kopf, vgl. die Kritik dazu bei Bode, EuZW 2005, 279 (280). Ausführlich zur

FreizügigkeitsRL 2004/38/EG s.u. Rn. 4822 ff.

823 EuGH, Rs. C-209/03, Slg. 2005, I-2119 (2167, Rn. 43) – Bidar.

824 Hilf, in: Grabitz/Hilf, Art. 18 EGV Rn. 7; Pechstein/ Bunk, EuGRZ 1997, 547 (553); Borchardt, NJW 2000, 2057 (2060); Scheuing, EuR 2003, 744 (785 f.); Staeglich, ZEuS 2003, 485 (515 f.).

1458 Kapitel 12 Bürgerrechte

EG825/18 AEUV sowie das Außerachtlassen sekundärrechtlicher Regelungen.826

Umgekehrt wird die weite Anwendung des Art. 12 EG/18 AEUV als notwendige

Folge der fehlenden Zweckgebundenheit des Freizügigkeitsrechts betrachtet.827

Ein vermittelnder Ansatz geht dahin, den Anwendungsbereich des Art. 12 EG/18

AEUV i.V.m. Art. 18 EG/21 AEUV durch das Erfordernis einer spezifischen Be-
einträchtigung des Freizügigkeitsrechts zu beschränken. So soll der Anwendungs-
bereich des Art. 12 EG/18 AEUV nur eröffnet sein, wenn die Beeinträchtigung ei-
nes grundrechtlich geschützten Interesses im Aufnahmestaat vorliegt, die geeignet
ist, den Unionsbürger von der Ausübung seines Freizügigkeitsrechts abzuhalten.828

2. Spezifischer

Gewährleistungsgehalt
und Vorrang des Art. 18 EG/21 AEUV

4810 Der Schutzbereich des Art. 18 EG/21 AEUV ist im Vergleich zu den Personen-
verkehrsfreiheiten offen und von wirtschaftlicher Betätigung losgelöst. Diese Of-
fenheit bedeutet aber nicht, dass sämtliche Vorgänge, die in irgendeinem Zusam-
menhang mit der Ausübung des Freizügigkeitsrechts stehen, von Art. 18 EG/21

AEUV umfasst werden. Auch eine Verknüpfung mit dem allgemeinen Diskrimi-
nierungsverbot aus Art. 12 EG/18 AEUV kann diese thematische Begrenzung so-
wie den Unterschied zu den wirtschaftsbezogenen Grundfreiheiten nicht überspie-
len. Ein genereller Anspruch auf vollständige Gleichbehandlung mit den Staatsan-
gehörigen des Aufnahmestaates kann deshalb aus Art. 18 EG/21 AEUV nicht ab-
geleitet werden.829

4811

Vielmehr ist zu differenzieren. Der Herkunftsstaat darf an die Wahrnehmung
des Freizügigkeitsrechts keine negativen Folgen knüpfen. Im Verhältnis zum Auf-
nahmestaat verbietet das Art. 18 EG/21 AEUV innewohnende spezielle Diskrimi-
nierungsverbot eine Schlechterstellung gegenüber den eigenen Staatsangehörigen,
soweit der spezifische Gewährleistungsgehalt des Freizügigkeitsrechts betroffen
ist. Die Gewährung von Sozialleistungen ist davon nicht erfasst. Für die wirtschaft-
lichen Grundlagen der Ausübung des Freizügigkeitsrechts muss der jeweilige Uni-
onsbürger grundsätzlich selbst sorgen.830

4812

Das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 12 EG/18 AEUV ist gegen-
über speziellen Diskriminierungsverboten, wie sie etwa in den Grundfreiheiten ent-

825 Bode, EuZW 2003, 552 (556 f.); dies. , EuZW 2005, 279 (280); Sander, DVBl. 2005, 1014 (1018).

826 Bode, EuZW 2005, 279 (281); Hailbronner, NJW 2004, 2185 (2186 f.).

827 So

Kubicki, EuR 2006, 489 (501 f.).

828 Vgl.

v. Papp, Die Integrationswirkung von Grundrechten in der Europäischen Gemein-
schaft, 2007, S. 160 ff., 192 ff.

829 So
schon

Frenz, Europarecht 1, Rn. 2991; Bode, Europarechtliche Gleichbehandlungs-
ansprüche Studierender und ihre Auswirkungen in den Mitgliedstaaten, 2005, S. 255 f.

830 Dies schließt eine darüber hinausgehende Regelung im Sekundärrecht allerdings nicht
aus. So gewährt die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG in Art. 24 Abs. 1 i.V.m. Art. 24

Abs. 2 einen Anspruch auf Sozialleistungen für die Unionsbürger mit Daueraufent-
haltsrecht, näher dazu u. Rn. 4886 ff.

§ 6 Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht 1459
halten sind, subsidiär.831 Dies gilt auch im Hinblick auf das Freizügigkeitsrecht aus

Art. 18 EG/21 AEUV. Da dieses Recht selbst und unmittelbar gegen Diskriminie-
rungen bei Ausübung der Freizügigkeit schützt,832 ist es gegenüber dem allgemei-
nen Diskriminierungsverbot lex specialis.833 Deshalb ist ein Rückgriff auf das all-
gemeine Diskriminierungsverbot des Art. 12 EG/18 AEUV schon aus Subsidiari-
tätsgründen gesperrt.834

IV. Anwendung auch auf Inlandssachverhalte

1.

Kongruenz mit den Grundfreiheiten?

Ob die Gewährleistung des Art. 45 EGRC auch bei Maßnahmen eines Mitglied- 4813
staates gegenüber seinen eigenen Staatsangehörigen eingreift, ist umstritten. Art. 45

EGRC solle kein von den mitgliedstaatlichen Bürgerrechten unabhängiges Recht
auf Bewegung und Aufenthalt begründen.835 Weiterhin wird eine Parallele zu den

Grundfreiheiten gezogen, die einen grenzüberschreitenden Bezug erforderten, wel-
cher in den Inlandsfällen fehle.836 Diese Argumentation setzt eine Kongruenz von

Art. 45 EGRC und den Grundfreiheiten voraus, ohne geklärt zu haben, inwieweit
diese überhaupt gegeben ist. Aus Art. 52 Abs. 2 EGRC folgt nur, dass der Inhalt
des Rechts aus Art. 45 EGRC sich am Gehalt des Bürgerrechts aus Art. 18 EG/21

AEUV orientiert.

Anders als bei den Personenverkehrsfreiheiten ist dem Wortlaut von Art. 45 4814

EGRC das Erfordernis eines grenzüberschreitenden Bezugs nicht zu entnehmen.837

Vielmehr sind die Unionsbürger ohne weitere Einschränkung als Berechtigte ge-
nannt, deren freie Bewegung und freier Aufenthalt im Hoheitsgebiet aller Mit-
gliedsstaaten und nicht nur im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates ge-
schützt ist. Dass das allgemeine Freizügigkeitsrecht des Art. 18 EG/21 AEUV im

Verhältnis zu den speziellen Personenverkehrfreiheiten subsidiär ist und nur dann

831 Frenz, Europarecht 1, Rn. 2909.

832 Vgl. EuGH, Rs. C-224/98, Slg. 2002, I-6191 (6223, Rn. 30) – D’Hoop; Frenz, Europarecht 1, Rn. 2978. Gegen den Rückgriff auf die grundfreiheitlichen Kategorien des

Diskriminierungs- und des Beschränkungsverbots Kubicki, EuR 2006, 489 (494 f.).

833 A.A. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 18 EGV Rn. 6, der das allgemeine Diskriminierungsverbot für anwendbar hält, weil Art. 18 EG/21 AEUV selbst die Inländergleich-
behandlung nicht ausdrücklich anordnet.

834 A.A. Wollenschläger, Grundfreiheit ohne Markt, 2007, S. 231 ff.; Kokott, in: FS für Tomuschat, 2006, S. 207 (217 ff.).

835 Schöbener, in: Tettinger/Stern, Art. 45 Rn. 15.

836 Kadelbach, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005,

§ 20 Rn. 40.

837 Vgl. Art. 43 Abs. 1 EG/49 Abs. 1 AEUV: „Die Beschränkungen der freien Niederlas-
sung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines anderen Mit-
gliedstaates sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten“; Art. 49 Abs. 1

EG/56 Abs. 1 AEUV: „Die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs inner-
halb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat
als dem des Leistungsempfängers ansässig sind, sind nach Maßgabe der folgenden Be-
stimmungen verboten.“

1460 Kapitel 12 Bürgerrechte
eingreift, wenn eine spezielle wirtschaftliche Zwecksetzung fehlt, spricht nicht
notwendig gegen eine Anwendung des Art. 45 EGRC auch auf Inlandssachverhal-
te. Ein Wertungswiderspruch liegt hierin nicht.838 Subsidiäre Gewährleistungen
sind typischerweise weitergehend als die speziellen Ausformungen; das bedingt
ihr Auffangcharakter.839

2.

Beschränkung von Art. 18 EG/21 AEUV
auf grenzüberschreitende Sachverhalte nach dem EuGH

4815 Der EuGH beschränkt den Schutzbereich des Freizügigkeitsrechts aus Art. 18 EG/

21 AEUV allerdings auf grenzüberschreitende Sachverhalte, d.h. auf Bewegung
und Aufenthalt in einem anderen als dem Staat, dessen Staatsangehörigkeit der
jeweilige Unionsbürger besitzt. Im Zusammenhang mit der Unionsbürgerschaft
hat der Gerichtshof festgestellt, dass diese nicht bezweckt, den sachlichen Anwen-
dungsbereich des Vertrages auf interne Sachverhalte auszudehnen, die keinerlei

Bezug zum Gemeinschaftsrecht aufweisen.840 Bei der Bejahung dieses Gemein-
schaftsrechtsbezuges verfährt der EuGH allerdings eher großzügig. So hat er einen
solchen allein aufgrund eines Wohnsitzes in einem anderen Mitgliedstaat ange-
nommen, obwohl die Gemeinschaft für das einschlägige Rechtsgebiet keine Zu-
ständigkeit besaß.841

4816

Die Einschränkung auf grenzüberschreitende Sachverhalte hat der EuGH mit-
hin von den Grundfreiheiten auf die Unionsbürgerrechte übertragen. In der Kon-
sequenz hat er Bewegung und Aufenthalt in dem Mitgliedstaat, dessen Staatsan-
gehörigkeit der jeweilige Unionsbürger besitzt, ausdrücklich aus dem Schutzbe-
reich des Art. 18 EG/21 AEUV ausgenommen. Hintergrund war die Klage eines
deutschen Staatsangehörigen gegen die steuerliche Nichtberücksichtigung von Un-
terhaltsleistungen, die er an seine in Österreich lebende geschiedene Ehefrau zahl-
te.842 Der Kläger wollte diese als Sonderausgaben von seinem steuerpflichtigen

Einkommen absetzen. Nach deutschem Steuerrecht war die Geltendmachung die-
ser Zahlungen als Sonderausgaben an eine Bescheinigung der Steuerbehörden des

Wohnsitzstaates des Unterhaltsempfängers geknüpft. Nach österreichischem Recht
waren Unterhaltsleistungen jedoch nicht steuerpflichtig und auch nicht abzugsfä-
hig, so dass der Kläger die erforderliche Bescheinigung nicht vorlegen konnte.

Zwar hat der EuGH den Umzug der geschiedenen Ehefrau nach Österreich im

Rahmen der Prüfung des Art. 12 EG/18 AEUV als ausreichenden Gemeinschafts-
rechtsbezug gewertet und insoweit das Vorliegen eines rein internen Sachverhalts

838 So
aber

Kadelbach, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten,

2005, § 20 Rn. 40.

839 Vgl. dazu das Konkurrenzverhältnis der deutschen Grundrechte aus Art. 12 GG und

Art. 11 GG. So werden beruflich bedingte Residenzpflichten dem Art. 12 als Spezial-
regelung zugeordnet, Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 12 Rn. 9; Scholz, in: Maunz/Dü-
rig, GG, Art. 12 Rn. 200.

840 EuGH, Rs. C-148/02, Slg. 2003, I-11613 (11645, Rn. 26) – Garcia Avello; Rs. C-64 u.

65/96, Slg. 1997, I-3171 (3190, Rn. 23) – Uecker u. Jacquet.

841 EuGH, Rs. C-148/02, Slg. 2003, I-11613 (11645, Rn. 25, 27) – Garcia Avello.

842 EuGH, Rs. C-403/03, Slg. 2005, I-6421 – Schempp.

§ 6 Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht 1461
verneint.843 Jedoch hat der Gerichtshof klargestellt, dass der Kläger sich auf Art. 18

EG/21 AEUV nicht berufen könne, da sein Recht, sich in anderen Mitgliedstaaten
frei zu bewegen und aufzuhalten, durch die einschlägige steuerliche Regelung
nicht beeinträchtigt werde.844

Allerdings hat der EuGH diese Einschränkung des Schutzbereichs des Art. 18 4817

EG/21 AEUV bislang nicht näher begründet. Doch sprechen sowohl der Wortlaut
des Art. 18 EG/21 AEUV als auch die Anknüpfung des Freizügigkeitsrechts an die

Unionsbürgerschaft gegen eine Beschränkung des Schutzbereichs auf grenzüber-
schreitende Sachverhalte.845 Aus diesen Gründen ist gegen den EuGH davon aus-
zugehen, dass Art. 45 EGRC auch bei Inlandssachverhalten eingreift, d.h. im Ver-
hältnis eines Mitgliedstaates zu seinen eigenen Staatsangehörigen.846

V. Einbeziehung
sekundärrechtlicher

Ausgestaltungen

Art. 18 Abs. 1 EG/21 AEUV gewährt das Recht auf freie Bewegung und Aufent- 4818
halt vorbehaltlich der im Vertrag und in den Durchführungsvorschriften vorgese-
henen Beschränkungen und Bedingungen. Damit sind die Vorschriften des Sekun-
därrechts angesprochen. Soweit hierin Bedingungen für die Ausübung des Freizü-
gigkeitsrechts festgelegt sind, wie etwa das Vorhandensein ausreichender Exis-
tenzmittel und ausreichenden Krankenversicherungsschutzes,847 stellt sich die Fra-
ge, inwieweit diese Bedingungen auch im Rahmen des Art. 45 Abs. 1 EGRC rele-
vant sind.

Nach der Kongruenzregel des Art. 52 Abs. 2 EGRC erfolgt die Ausübung der 4819
durch die Charta anerkannten Rechte, die im EG/AEUV begründet sind, im Rah-
men der darin, also in der jeweiligen Entsprechungsnorm des EG/AEUV, festge-
legten Bedingungen und Grenzen. Nicht eindeutig ist, wie dieser Verweis im Hin-
blick auf Ausgestaltungsvorschriften des Sekundärrechts auszulegen ist. Geht man
von einer engen Auslegung aus, verweist der Wortlaut nur auf die im Vertrag
selbst, also primärrechtlich, begründeten Regelungen. Ausgestaltungen durch

Richtlinien oder Verordnungen würden durch diesen Verweis nicht miterfasst und
wären für die Bestimmung des Schutzbereichs des Art. 45 Abs. 1 EGRC nicht von

Bedeutung.848

843 EuGH, Rs. C-403/03, Slg. 2005, I-6421 (6442 f., Rn. 22 ff.) – Schempp.

844 EuGH, Rs. C-403/03, Slg. 2005, I-6421 (6448, Rn. 43) – Schempp.

845 Frenz, Europarecht 1, Rn. 2969.

846 So
auch

Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 18 EGV Rn. 14; Hatje, in: Schwarze, Art. 18

EGV Rn. 6; wohl auch Hilf, in: Grabitz/Hilf, Art. 17 EGV Rn. 50; Schulz, Freizügigkeit für Unionsbürger, 1997, S. 82 ff.; Borchardt, NJW 2000, 2057 (2059); Scheuing, EuR 2003, 744 (768); Ziekow, in: Dörr (Hrsg.), Ein Rechtslehrer in Berlin, 2004,

S. 101 (112).

847 Art. 7 Abs. 1 lit. b) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG, ABl. 2004 L 158, S. 77.

848 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15 Rn. 52; Jarass, § 38 Rn. 1 Fn. 1 (im Rahmen der Rechtfertigung von Eingriffen sollen Richtlinien jedoch herangezogen werden können,
a.a.O. Rn. 15).

1462 Kapitel 12 Bürgerrechte

4820

Versteht man den Verweis in einem umfassenden Sinne, dann ist er nicht auf
die primärrechtlichen Regelungen beschränkt, sondern erfasst die Verweisungs-
norm als Ganzes. Dann sind aber die Ausgestaltungen durch das Sekundärrecht
mit einzubeziehen.849

4821

Das Freizügigkeitsrecht des Art. 18 EG/21 AEUV wird maßgeblich durch Se-
kundärrecht ausgestaltet. D.h. inwieweit Unionsbürger und ihre Familienangehö-
rigen zu Einreise und Aufenthalt in anderen Mitgliedstaaten berechtigt sind, ergibt
sich nicht bereits aus dem Primärrecht, sondern aus sekundärrechtlichen Vor-
schriften wie der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG.850 Bestimmt sich der Gehalt eines

Rechts aber erst aus der Zusammenschau seiner rechtlichen Ausgestaltung,851 so
muss eine Kongruenzregelung wie die des Art. 52 Abs. 2 EGRC diese Ausgestal-
tung mit einbeziehen.852 Demnach ist bei der Bestimmung der Reichweite des

Art. 45 EGRC auch das auf der Grundlage des Art. 18 Abs. 1 EG/21 AEUV erlas-
sene Sekundärrecht zu berücksichtigen.

C. Sekundärrechtliche

Konkretisierung
durch die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG

I. Systematik

4822 Die RL 2004/38/EG853 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienange-
hörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhal-
ten, hat das zuvor bestehende bereichsspezifische Sekundärrecht854 abgelöst und
regelt die Freizügigkeit der Unionsbürger in einem einheitlichen Rechtsakt.855

849 Rengeling/ Szczekalla, Rn. 1136; Streinz, in: ders., Art. 45 GR-Charta Rn. 1; Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 18 EGV Rn. 3; Schöbener, in: Tettinger/Stern, Art. 45 Rn. 37 ff.

850 ABl. 2004 L 158, S. 77; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35. Ausführlich hierzu
sogleich Rn. 4822 ff.

851 Hier lässt sich eine Parallele zu Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG ziehen, der ebenfalls einen

Ausgestaltungsvorbehalt durch rangniedrigeres einfaches Gesetzesrecht enthält, vgl.

dazu Bryde, in: v. Münch/Kunig, GGK I, Art. 14 Rn. 50 ff. Im Unterschied zur Ge-
währleistung des Art. 18 EG/21 AEUV ist Art. 14 GG allerdings auf eine Ausgestal-
tung durch den einfachen Gesetzgeber angewiesen.

852 V. Danwitz, in: Tettinger/Stern, Art. 52 Rn. 50.

853 Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 über das Recht der

Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaa-
ten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der VO Nr. 1612/68 (EWG) und
zur Aufhebung der RL 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG,

75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG (Freizügig-
keitsRL), ABl. L 158, S. 77; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35.

854 Näher

Frenz, Europarecht 1, Rn. 1480 ff., 2223 ff., 2566 ff.

855 Vgl. 4. Erwägungsgrund FreizügigkeitsRL 2004/38/EG. Die FreizügigkeitsVO (EWG)

Nr. 1612/68, ABl. L 257, S. 2, zuletzt geändert durch VO (EWG) Nr. 2434/92, ABl.

1992 L 245, S. 1 gilt weiter. Sie wurde durch die FreizügigkeitsRL lediglich in Teilen
geändert.

§ 6 Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht 1463

Damit sorgt sie für Transparenz innerhalb des Sekundärrechts,856 das zuvor von

Unübersichtlichkeit geprägt war. Die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG unterscheidet
jedoch weiterhin zwischen erwerbstätigen und nichterwerbstätigen Unionsbürgern.

Ein einheitlicher Unionsbürgerstatus besteht somit auch auf der Grundlage der

Neuregelung nicht.857

Die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG teilt den aufenthaltsrechtlichen Status in drei 4823

Stufen ein. Jeder Unionsbürger im Besitz eines Personalausweises oder Reisepas-
ses darf sich in jedem Mitgliedstaat drei Monate lang aufhalten, ohne weitere Vo-
raussetzungen erfüllen zu müssen. Ein Aufenthalt über diese drei Monate hinaus
setzt das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel und einer umfassenden

Krankenversicherung voraus.

Auf der dritten Stufe führt die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG ein bislang nicht 4824
bestehendes Daueraufenthaltsrecht ein, das jedem Unionsbürger nach fünf Jahren
ununterbrochenem rechtmäßigem Aufenthalt im Aufnahmestaat zusteht. Mit die-
sem abgesicherten Aufenthaltsstatus will die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG die In-
tegration der Unionsbürger stärken, die sich entschlossen haben, dauerhaft in ei-
nem anderen Mitgliedstaat zu leben.858 Dies wird zusätzlich unterstützt durch ein

Gleichbehandlungsrecht, das die daueraufenthaltsberechtigten Unionsbürger mit
den Angehörigen des Aufnahmestaates weitgehend gleichstellt.

II. Berechtigte

Die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG859 richtet sich an Unionsbürger und deren Fa- 4825
milienangehörige. Unionsbürger ist nach der Begriffsbestimmung in Art. 2 Nr. 1

FreizügigkeitsRL 2004/38/EG jede Person mit der Staatsangehörigkeit eines Mit-
gliedstaates.

1.

Erweiterung auf Lebenspartner
a) Grundsätzliche

Erstreckung

Zu den Familienangehörigen zählen neben den Ehegatten eines Unionsbürgers 4826

(Art. 2 Nr. 2 lit. a) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG) auch der Lebenspartner (Art. 2

Nr. 2 lit. b) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Dies gilt aber nur unter der einschrän-
kenden Voraussetzung, dass nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates ei-
ne eingetragene Partnerschaft besteht, die rechtlich der Ehe gleichgestellt ist, und
etwaige rechtliche Bedingungen des Aufnahmemitgliedstaates erfüllt sind (Art. 2

Nr. 2 lit. b) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Diese Erweiterung des Kreises der

856 Groß, ZAR 2006, 61 ff.

857 Groß, ZAR 2006, 61 ff.; Hailbronner, ZAR 2004, 259 ff.

858 17. und 18. Erwägungsgrund FreizügigkeitsRL 2004/38/EG.

859 ABl. 2004 L 158, S. 77; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35.

1464 Kapitel 12 Bürgerrechte

Familienangehörigen auch auf nichteheliche Lebenspartner entspricht einer Forde-
rung der Kommission.860
b) Nichteheliche

Lebensgemeinschaften

4827 Nach deutschem Recht besteht keine Möglichkeit, eine nichteheliche Lebensge-
meinschaft von Mann und Frau einzutragen, auch ist sie einer Ehe rechtlich nicht
gleichgestellt.861 Bei der Umsetzung der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG in deut-
sches Recht mussten nichteheliche Lebenspartner deshalb nicht in den Kreis der

Familienangehörigen einbezogen werden.862
c) Gleichgeschlechtliche

Lebenspartner

4828 Fraglich ist, ob gleichgeschlechtliche Lebenspartner gem. Art. 2 Nr. 2 lit. b) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG als Familienangehörige eingestuft werden müssen. Dem

Wortlaut der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG ist nicht zu entnehmen, ob diese Vor-
schrift sich nur auf nichteheliche Lebensgemeinschaften von Partnern verschiede-
nen Geschlechts oder auch auf gleichgeschlechtliche Partnerschaften bezieht. Der

Kommissionsvorschlag, der Grundlage für die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG war,
hatte schon nach seinem Wortlaut nur Lebenspartnerschaften von Männern und

Frauen im Blick.863 Dies wird bestätigt durch die Erläuterungen des Richtlinien-
vorschlags, in denen die Kommission auf den gesellschaftlichen Wandel und die
steigende Anzahl nicht verheirateter Paare („de-facto-Paare“) hinweist.864 Dieses

Verständnis ist auch der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG zugrundezulegen.

4829

Unabhängig davon besteht nach dem deutschen LPartG zwar die Möglichkeit
der Eintragung gleichgeschlechtlicher Lebenspartnerschaften, doch sind diese
nicht umfassend der Ehe gleichgestellt.865 Der deutsche Umsetzungsgesetzgeber
hat deshalb zulässigerweise eingetragene gleichgeschlechtliche Lebenspartner in

860 Vgl. Vorschlag für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rates über das Recht
der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitglied-
staaten frei zu bewegen und aufzuhalten, KOM (2001) 257 endg., Erläuterung Ziff. 2
zu Art. 2.

861 Sie wird lediglich in einzelnen gesetzlichen Regelungen der Ehe gleichgestellt, vgl.

etwa § 563 Abs. 1 S. 2 BGB – Gesetzliches Eintrittsrecht des Lebenspartners in Miet-
verhältnis. Zu der zivilrechtlichen Behandlung der nichtehelichen Lebensgemeinschaft
näher Brudermüller, in: Palandt, BGB, Einl. vor § 1297 BGB Rn. 10 ff.

862 Hailbronner, ZAR 2004, 259 (264).

863 Vgl. Art. 2 Abs. 2 lit. b) Vorschlag zu einer FreizügigkeitsRL, KOM (2001) 257 endg.,
wonach zu den „Familienangehörigen“ auch die ledigen Lebenspartner gehören, sofern
die Rechtsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaates die Gleichstellung unverheirateter
und verheirateter Paare vorsehen und die darin vorgesehenen Bedingungen erfüllt sind.

864 Ziff. 2 der Erläuterungen zu Art. 2 des RL-Vorschlags, KOM (2001) 257 endg.

865 Vgl. etwa §§ 2, 5, 6, 10 LPartG sowie BVerfGE 105, 313 – Lebenspartnerschaftsge-
setz. Die Frage einer zu weitgehenden Gleichstellung ergab sich im Hinblick auf die

Wahrung eines aus Art. 6 Abs. 1 GG abgeleiteten, vom BVerfG freilich so nicht aner-
kannten Abstandsgebotes, s. Sondervoten Papier und Haas, BVerfGE 105, 313 (357 ff.

bzw. 361); Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 200.

§ 6 Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht 1465

Art. 3 Abs. 2 FreizügG/EU866 nicht in den Kreis der Familienangehörigen mit auf-
genommen.

d)

Lebenspartner außerhalb der Ehe gleichgestellter Gemeinschaften

Für die (verschiedengeschlechtlichen) Lebenspartnerschaften, die die strengen 4830

Voraussetzungen des Art. 2 Nr. 2 lit. b) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG nicht erfül-
len, statuiert Art. 3 Abs. 2 lit. b) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG ein Erleichte-
rungsgebot. Danach sollen die Aufnahmemitgliedstaaten nach Maßgabe ihrer in-
nerstaatlichen Rechtsvorschriften Einreise und Aufenthalt von Lebenspartnern er-
leichtern.

Allerdings beschränkt die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG dieses Gebot auf die 4831

Lebenspartner, „mit denen der Unionsbürger eine ordnungsgemäß bescheinigte
dauerhafte Beziehung eingegangen ist“. Dies setzt voraus, dass in dem jeweiligen

Mitgliedstaat ein entsprechendes Verfahren geschaffen wurde. Soweit die Rechts-
figur einer eingetragenen nichtehelichen Lebenspartnerschaft existiert, umfasst
diese auch die Lebenspartnerschaft i.S.d. Art. 3 Abs. 2 lit. b) FreizügigkeitsRL

2004/38/EG.

e) Gesetzgebungsauftrag?

Fraglich ist, ob für Mitgliedstaaten, die außer der Ehe keine andere staatlich aner- 4832
kannte Partnerschaft zwischen Männern und Frauen kennen, wie etwa Deutsch-
land, aus Art. 3 Abs. 2 lit. b) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG ein Gesetzgebungs-
auftrag zur Einführung einer staatlichen Anerkennung nichtehelicher Partnerschaf-
ten abzuleiten ist.867 Zwar hat die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG es sich zum Ziel
gesetzt, die Einheit der Familie im weiteren Sinne zu schützen und deshalb auch
für Personen, die zwar keine Familienangehörigen des Unionsbürgers sind, aber
dennoch in einer Nähebeziehung zu ihm stehen, die Einreise in andere Mitglied-
staaten und den Aufenthalt dort zu erleichtern.868 Doch geht es zu weit, daraus ei-
nen Gesetzgebungsauftrag abzuleiten. Wäre eine entsprechende Rechtsänderung
in den Mitgliedstaaten gewollt, hätte die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG dies aus-
drücklich formulieren können.

2. Weitere

Familienangehörige

Weiterhin gehören zu den Familienangehörigen Kinder des Unionsbürgers und 4833
seines Ehegatten bzw. seines Lebenspartners, wenn sie unter 21 Jahre alt sind.

Jenseits dieser Altersgrenze zählen Kinder zu den Familienangehörigen, wenn ih-
nen von dem Unionsbürger oder dessen Lebenspartner Unterhalt gewährt wird

(Art. 2 Nr. 2 lit. c) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG).

866 Näher dazu u. Rn. 4898 ff.

867 So

Hailbronner, ZAR 2004, 259 (263).

868 6. Erwägungsgrund FreizügigkeitsRL 2004/38/EG.

1466 Kapitel 12 Bürgerrechte

4834

Schließlich sind auch die Eltern des Unionsbürgers bzw. seines Ehegatten oder

Lebenspartners „Familienangehörige“ i.S.d. FreizügigkeitsRL 2004/38/EG, wenn
ihnen Unterhalt gewährt wird (Art. 2 Nr. 2 lit. d)).

4835

Einreise und Aufenthalt anderer Familienangehöriger müssen durch die Mit-
gliedstaaten lediglich erleichtert werden. Und dies nur dann, wenn der Unionsbür-
ger diesen im Herkunftsland Unterhalt gewährt hat oder mit ihnen in häuslicher

Gemeinschaft gelebt hat. Dies gilt auch Familienangehörigen gegenüber, die aus
schwerwiegenden gesundheitlichen Gründen die Pflege des Unionsbürgers zwin-
gend brauchen (Art. 3 Abs. 2 lit. a) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG).

3.

Folgen von Tod oder Wegzug des Unionsbürgers

4836 Bei Tod oder Wegzug des Unionsbürgers differenziert die Richtlinie zwischen
solchen Familienangehörigen, die selbst Unionsbürger sind, und solchen, die die

Staatsangehörigkeit eines Drittstaates besitzen. Für das Aufenthaltsrecht von Fa-
milienangehörigen mit der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates sind Tod oder

Wegzug des Unionsbürgers aufenthaltsrechtlich ohne Bedeutung, da sie ein selbst-
ständiges Aufenthaltsrecht besitzen, das nicht an den Status des Unionsbürgers
anknüpft (Art. 12 Abs. 1 UAbs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG).

4837

Für Familienangehörige mit der Staatsangehörigkeit eines Drittstaats führt der

Tod des Unionsbürgers dann nicht zum Verlust des abgeleiteten Aufenthaltsrechts,
wenn sie sich vor dem Tod mindestens ein Jahr lang im Aufnahmemitgliedstaat
als Familienangehörige aufgehalten haben (Art. 12 Abs. 2 UAbs. 1 Freizügigkeits-

RL 2004/38/EG). Daraus resultiert jedoch kein Recht auf Daueraufenthalt; dieser
ist vielmehr an eigenständige Voraussetzungen gebunden.869

4838

Eine Ausnahme macht die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG in Art. 12 Abs. 3 im

Hinblick auf die Kinder eines verstorbenen oder weggezogenen Unionsbürgers
und dem zurückgebliebenen, das elterliche Sorgerecht wahrnehmenden Elternteil.

Unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit dürfen die Kinder und der verbliebene

Elternteil im Aufnahmemitgliedstaat bleiben, wenn die Kinder sich dort aufhalten
und in einer Bildungseinrichtung zu Ausbildungszwecken eingeschrieben sind.

Dieses Aufenthaltsrecht ist nicht konkret zeitlich begrenzt, gilt aber nur bis zum

Abschluss der Ausbildung.

4.

Scheidung/Aufhebung der Ehe
bzw. der eingetragenen Partnerschaft

4839 Parallel zur Regelung bei Tod oder Wegzug des Unionsbürgers wirkt sich auch die

Scheidung oder Aufhebung der Ehe oder die Beendigung der eingetragenen Part-
nerschaft mit einem Unionsbürger auf das Aufenthaltsrecht seiner Familienange-
hörigen nicht aus, wenn diese selbst auch Staatsangehörige eines Mitgliedstaates
sind.

4840

Sind die Familienangehörigen Angehörige eines Drittstaats, so führt die Schei-
dung oder Aufhebung der Ehe oder die Beendigung der eingetragenen Partner-

869 S. näher dazu u. Rn. 4858 ff.

§ 6 Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht 1467
schaft nur unter bestimmten Voraussetzungen nicht zum Verlust des Aufenthalts-
rechts. Dabei ist es ausreichend, wenn eine der vier Alternativen vorliegt,die in der

FreizügigkeitsRL 2004/38/EG genannt sind. Gem. Art. 13 Abs. 2 lit. a) Freizügig-
keitsRL 2004/38/EG ist insoweit erforderlich, dass die Ehe oder eingetragene Part-
nerschaft bis zur Einleitung des gerichtlichen Scheidungs- oder Aufhebungsver-
fahrens oder bis zur Beendigung der eingetragenen Partnerschaft mindestens drei

Jahre bestanden hat, davon mindestens ein Jahr im Aufenthaltsstaat. Durch diese

Vorschrift zur Mindestdauer der Ehe oder Partnerschaft soll der Anreiz, aus auf-
enthaltsrechtlichen Gründen eine Scheinehe einzugehen, gesenkt werden.870

Nach der weiteren Alternative des Art. 13 Abs. 2 lit. b) FreizügigkeitsRL 4841

2004/38/EG wird das Aufenthaltsrecht auch nicht beendet, wenn dem Ehegatten
oder Lebenspartner mit Drittstaatsangehörigkeit aufgrund einer Vereinbarung der

Ehegatten oder Lebenspartner oder durch gerichtliche Entscheidung das Sorge-
recht für die Kinder des Unionsbürgers übertragen wird. In einer weiteren Unter-
gruppe sind die Fälle erfasst, in denen die Fortdauer des Aufenthalts aufgrund be-
sonderer Umstände erforderlich ist. In Art. 13 Abs. 2 lit. c) FreizügigkeitsRL

2004/38/EG werden als Anwendungsbeispiel die Opfer häuslicher Gewalt wäh-
rend der Ehe oder der eingetragenen Partnerschaft genannt.

Schließlich darf auch dann die Beendigung der Ehe oder eingetragenen Partner- 4842
schaft nicht zum Verlust des Aufenthaltsrechts führen, wenn dem Ehegatten oder

Lebenspartner mit Drittstaatsangehörigkeit aufgrund der Vereinbarung der Ehe-
gatten oder Lebenspartner oder durch gerichtliche Entscheidung das Recht zum
persönlichen Umgang mit dem minderjährigen Kind zugesprochen wird, sofern
das Gericht zu der Auffassung gelangt ist, dass der Umgang – solange er für nötig
erachtet wird – ausschließlich im Aufnahmemitgliedstaat erfolgen darf (Art. 13

Abs. 2 lit. d) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG).

Durch diese Regelungen, die dem Familienangehörigen ein von dem Unions- 4843
bürger unabhängiges Aufenthaltsrecht vermitteln, soll der Schutz des Familienle-
bens sichergestellt werden und auch der Familienangehörige selbst einen gewissen
rechtlich geschützten Status erhalten, wenn er sich schon im Aufnahmestaat auf-
hält.871 Wäre der Aufenthaltsstatus allein an das Verbleiben des Unionsbürgers im

Aufnahmestaat geknüpft, würde dies eine enorme Unsicherheit für die Familien-
angehörigen bedeuten mit entsprechenden Rückwirkungen auf das Freizügigkeits-
recht der Unionsbürger und den Anreiz, davon Gebrauch zu machen.

III.

Aufenthaltsrecht bis zu drei Monaten Dauer

Gem. Art. 5 Abs. 1 UAbs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG872 müssen alle Mit- 4844
gliedstaaten den Unionsbürgern, die einen gültigen Personalausweis oder Reise-
pass mit sich führen, und deren Familienangehörigen, die nicht die Staatsangehö-
rigkeit eines Mitgliedstaates besitzen und einen gültigen Reisepass mit sich füh-

870 Vgl. 28. Erwägungsgrund FreizügigkeitsRL 2004/38/EG.

871 Vgl. 15. Erwägungsgrund FreizügigkeitsRL 2004/38/EG.

872 ABl. 2004 L 158, S. 77; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35.

1468 Kapitel 12 Bürgerrechte
ren, die Einreise gestatten. Es darf weder ein Visum noch eine gleichartige Forma-
lität verlangt werden (Art. 5 Abs. 1 UAbs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG).

4845

Nach der Einreise hat jeder Unionsbürger in jedem anderen Mitgliedstaat ein

Aufenthaltsrecht von bis zu drei Monaten Dauer. Dazu muss er keine weiteren

Bedingungen oder Formalitäten erfüllen, außer dem Besitz eines gültigen Perso-
nalausweises oder Reisepasses (Art. 6 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Die-
ses Aufenthaltsrecht gilt auch für Familienangehörige, die nicht die Staatsangehö-
rigkeit eines Mitgliedstaates besitzen, und den Unionsbürger begleiten oder ihm
nachziehen. Sie müssen lediglich im Besitz eines gültigen Reisepasses sein (Art. 6

Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Im Hinblick auf dieses zeitlich begrenzte

Aufenthaltsrecht haben die Familienangehörigen eine von dem Unionsbürger ab-
geleitete Rechtsposition, die von keinen weiteren Voraussetzungen abhängig ist,
und inhaltlich dem Recht des Unionsbürgers voll entspricht.

IV. Aufenthaltsrecht von über drei Monaten Dauer

4846 Nach Art. 7 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG873 besteht für Unionsbürger unter be-
stimmten Voraussetzungen auch ein Recht auf Aufenthalt für mehr als drei Mona-
te. Der längere Zeitraum wird nicht weiter zeitlich begrenzt, stellt aber noch kein

Recht auf Daueraufenthalt dar. Dieses ist vielmehr in Art. 16 FreizügigkeitsRL

2004/38/EG im Rahmen eines eigenen Kapitels geregelt. Hinsichtlich der Voraus-
setzungen differenziert Art. 7 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG zwischen vier

Alternativen. Diese Regelungen sollen sicherstellen, dass der Unionsbürger sich
selbst und seine Familienangehörigen versorgen kann und nicht auf die Sozialsys-
teme des Aufnahmestaats zurückgreifen muss.874

4847

Das Aufenthaltsrecht von über drei Monaten steht einem Unionsbürger zu,
wenn er Arbeitnehmer oder Selbstständiger im Aufnahmemitgliedstaat ist (Art. 7

Abs. 1 lit. a) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG).875 Weiterhin besteht es unabhängig
von einer Erwerbstätigkeit dann, wenn er für sich und seine Familienangehörigen
über ausreichende Existenzmittel verfügt, so dass sie während ihres Aufenthalts
keine Sozialhilfeleistungen in Anspruch nehmen müssen. Darüber hinaus muss er
für sich und seine Familie über einen ausreichenden Krankenversicherungsschutz
im aufnehmenden Mitgliedstaat verfügen (Art. 7 Abs. 1 lit. b) FreizügigkeitsRL

2004/38/EG).

4848

Auch wenn ein Unionsbürger sich zu Ausbildungszwecken876 im Aufnahme-
mitgliedstaat aufhält, steht ihm ein solches Aufenthaltsrecht zu, wenn er über einen
umfassenden Krankenversicherungsschutz im Aufnahmemitgliedstaat verfügt und

873 ABl. 2004 L 158, S. 77; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35.

874 Vgl. 10. Erwägungsgrund FreizügigkeitsRL 2004/38/EG.

875 Die Erwerbstätigeneigenschaft wird in bestimmten Fällen auch dann als fortbestehend
betrachtet, wenn der Unionsbürger nicht mehr als Arbeitnehmer oder Selbstständiger
tätig ist, wie z.B. bei Krankheit oder Arbeitslosigkeit (Art. 7 Abs. 3 lit. a)-d) Freizü-
gigkeitsRL 2004/38/EG).

876 Dabei muss die Ausbildung den Hauptzweck des Aufenthalts darstellen (Art. 7 Abs. 1
lit. c) 1. Spiegelstrich FreizügigkeitsRL 2004/38/EG).

§ 6 Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht 1469
der zuständigen Behörde durch Erklärung oder ein vergleichbares Mittel glaubhaft
macht, dass er sich und seine Familienangehörigen unterhalten kann (Art. 7 Abs. 1
lit. c) 1. und 2. Spiegelstrich FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Diese Vorschrift ist
den Regelungen der RL 93/96/EWG über das Aufenthaltsrecht der Studenten877
nachgebildet, die durch die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG abgelöst wurde. Aller-
dings beschränkte die RL 93/96/EWG das Aufenthaltsrecht ausdrücklich auf Stu-
denten,878 während die Formulierung der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG weiter ge-
fasst ist und alle Unionsbürger umfasst, die eine Ausbildung einschließlich einer

Berufsausbildung in einem anderen Mitgliedstaat absolvieren.

Schließlich steht das Aufenthaltsrecht als abgeleitete Rechtsposition auch den 4849
begleitenden oder nachziehenden Familienangehörigen eines Unionsbürgers zu,
der eine der genannten Alternativen erfüllt (Art. 7 Abs. 1 lit. d) FreizügigkeitsRL

2004/38/EG). Dies gilt auch für Familienangehörige, die nicht die Staatsangehö-
rigkeit eines Mitgliedstaates besitzen (Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG).

Hält der Unionsbürger sich jedoch zur Ausbildung im Aufnahmestaat auf, so gel-
ten hinsichtlich der Familienangehörigen verschärfte Bedingungen. Ein Aufent-
haltsrecht als Familienangehörige steht in diesem Fall nur dem Ehegatten, dem
eingetragenen Lebenspartner und den Kindern zu, denen Unterhalt gewährt wird.

Hinsichtlich der Verwandten des Unionsbürgers und seines Ehegatten oder einge-
tragenen Lebenspartners in gerader aufsteigender Linie, denen der Unionsbürger

Unterhalt gewährt, trifft die Mitgliedstaaten lediglich eine Pflicht, die Einreise und
den Aufenthalt zu erleichtern (Art. 7 Abs. 4 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG).

Familienangehörigen, denen ein Aufenthaltsrecht zusteht, haben auch als Dritt- 4850
staatsangehörige das Recht, im Aufnahmestaat eine Erwerbstätigkeit als Arbeit-
nehmer oder Selbstständiger aufzunehmen (Art. 23 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG).

V. Beendigung
des

Aufenthalts

1. System

Die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG879 enthält keinen Katalog von Beendigungs- 4851
gründen, Art. 14 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG formuliert vielmehr umgekehrt
notwendige Bedingungen zur Aufrechterhaltung des Aufenthaltsrechts. Die Frei-
zügigkeitsRL 2004/38/EG differenziert insoweit zwischen dem Aufenthaltsrecht
bis zu einer Dauer von drei Monaten nach Art. 6 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG
und dem Aufenthaltsrecht mit einer Dauer von mehr als drei Monaten nach Art. 7,

12 und 13 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG. Eine Sonderregelung trifft die Freizü-
gigkeitsRL 2004/38/EG für Arbeitnehmer und Selbstständige sowie Arbeitssu-
chende. Gem. Art. 14 Abs. 4 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG darf die Inanspruch-
nahme von Sozialleistungen diesen privilegierten Unionsbürgern gegenüber nicht
als Begründung für aufenthaltsbeendende Maßnahmen herangezogen werden.

877 Des Rates vom 29.10.1993 über das Aufenthaltsrecht der Studenten, ABl. L 317 S. 59.

878 Vgl. Art. 1 RL 93/96/EWG.

879 ABl. 2004 L 158, S. 77; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35.

1470 Kapitel 12 Bürgerrechte

Diese Personen dürfen außer aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit
oder Gesundheit vom Aufnahmestaat grundsätzlich nicht ausgewiesen werden.

2.

Aufenthalt bis zu drei Monaten

4852 Nach Art. 14 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG steht den Unionsbürgern und
ihren Familienangehörigen das Aufenthaltsrecht nach Art. 6 FreizügigkeitsRL

2004/38/EG zu, solange sie die Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaa-
tes nicht unangemessen in Anspruch nehmen.

4853

Diese Regelung, insbesondere der unbestimmte Rechtsbegriff der unangemes-
senen Inanspruchnahme, lässt den Mitgliedstaaten einigen Spielraum zum Erlass
von Ausführungsvorschriften. Dieser Spielraum wird durch Art. 14 Abs. 3 Freizü-
gigkeitsRL 2004/38/EG jedoch dahin gehend eingeschränkt, dass die Inanspruch-
nahme von Sozialleistungen nicht automatisch, d.h. ohne nähere Einzelfallprüfung
zur Ausweisung eines Unionsbürgers führen darf. Damit nimmt die Freizügig-
keitsRL 2004/38/EG die Rechtsprechung des EuGH in der Sache Grzelczyk 880 auf.

Gegenstand dieses Verfahrens war die Frage, ob es mit Art. 18 EG/21 AEUV ver-
einbar ist, den Anspruch auf Sozialhilfeleistungen auf diejenigen Angehörigen an-
derer Mitgliedstaaten zu beschränken, die dem Arbeitnehmerbegriff der Freizü-
gigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/68881 unterfallen, während diese Einschränkung für
die eigenen Staatsangehörigen nicht gilt. Von dieser Regelung betroffen war ein
französischer Student, der in Belgien studierte. Eine zunächst bewilligte Sozialhil-
feleistung zur Sicherung des Existenzminimums wurde ihm wieder entzogen mit
der Begründung, dass er nicht Angehöriger des Aufnahmestaats sei. Nach dem
maßgeblichen nationalen Recht wurde belgischen Studenten diese Leistung ge-
währt.

4854

Der EuGH hat unter Rückgriff auf das allgemeine Diskriminierungsverbot des

Art. 12 EG/18 AEUV entschieden, dass ein Mitgliedstaat die Gewährung einer
beitragsunabhängigen Sozialleistung an die Angehörigen eines anderen Mitglied-
staates nicht von strengeren Voraussetzungen abhängig machen darf, als dies bei
den eigenen Staatsangehörigen der Fall ist.882 Gleichzeitig hat er festgestellt, dass
die Inanspruchnahme von Sozialleistungen in einem anderen Mitgliedstaat zwar

Anknüpfungspunkt sein kann, das Aufenthaltsrecht eines Unionsbürgers zu been-
den. Dies dürfe jedoch keine automatische Folge sein.883

4855

Unabhängig von der Regelung des Art. 14 Abs. 3 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG
ist es bereits mit dem Wortlaut des Art. 14 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG

880 Rs. C-184/99, Slg. 2001, I-6193 ff.

881 Des Rates vom 15.10.1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der

Gemeinschaft (FreizügigkeitsVO), ABl. L 295, S. 12; zuletzt geändert durch RL

2004/38/EG, ABl. 2004 L 158, S. 77.

882 EuGH, Rs. C-184/99, Slg. 2001, I-6193 (6242, Rn. 29 f.; 6246, Rn. 46) – Grzelczyk.

883 EuGH, Rs. C-184/99, Slg. 2001, I-6193 (6245, Rn. 42 f.) – Grzelczyk. So auch EuGH,

Rs. C-408/03, Slg. 2006, I-2647 (2685 f., Rn. 67 ff.) – Kommission/Belgien: Auswei-
sung ohne weitere Prüfung tastet Aufenthaltsrecht aus Art. 18 EG/21 AEUV in seinem

Wesensgehalt an. Daraus folgt aber kein Anspruch auf Sozialleistungen aus Art. 18

EG/21 AEUV selbst, Frenz, Europarecht 1, Rn. 2987 ff.; ders., JA 2007, 4 (8 ff.).

§ 6 Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht 1471
unvereinbar, die Inanspruchnahme von Sozialleistungen als solches als Auswei-
sungsgrund heranzuziehen. Erst die unangemessene Inanspruchnahme von Sozial-
leistungen kann danach den Verlust des Aufenthaltsrechts nach sich ziehen. Der

Begriff der Unangemessenheit impliziert jedoch eine nähere Prüfung der konkre-
ten Umstände und schließt deshalb einen Automatismus aus. In den Begründungs-
erwägungen nennt die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG als relevante Gesichtspunkte
die voraussichtliche Dauer des Sozialleistungsbezugs, die Dauer des bisherigen

Aufenthalts im Aufnahmestaat, die persönlichen Umstände und die Höhe der ge-
währten Sozialleistung.884

Im Übrigen überlässt die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG es jedoch den Mit- 4856
gliedstaaten festzulegen, unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen das Auf-
enthaltsrecht eines Unionsbürgers und seiner Familienangehörigen beendet wer-
den kann. Der Zielsetzung der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG, das Aufenthalts-
und Freizügigkeitsrecht der Unionsbürger zu vereinheitlichen und zu verstärken,885
hätte es allerdings mehr entsprochen, die Beendigungsgründe auf der Ebene des

Sekundärrechts zu regeln.886

3.

Aufenthalt von mehr als drei Monaten Dauer

Nach Art. 14 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2044/38/EG besteht das Aufenthaltsrecht 4857
nach Art. 7, 12 und 13 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG, solange die Unionsbürger
und ihre Familienangehörigen die dort genannten Voraussetzungen erfüllen, d.h.

solange sie über ausreichende Existenzmittel und umfassenden Krankenversiche-
rungsschutz verfügen.887 Auch hier fehlt eine Regelung, unter welchen konkreten

Voraussetzungen dieser Aufenthalt von den Mitgliedstaaten beendet werden kann.

VI. Recht auf Daueraufenthalt

1. Neuerung

Neu und ohne Vorbild in einer der bereichsspezifischen Vorgängerregelungen ist 4858
das Recht auf Daueraufenthalt gem. Art. 16 ff. FreizügigkeitsRL 2004/38/EG888.

Motiv dieser Regelung ist, den Unionsbürgern, die beschlossen haben, sich dauer-

884 16. Begründungserwägung. Auch hier liegt die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG parallel
zur Argumentation des EuGH, Rs. C-184/99, Slg. 2001, I-6193 (6245, Rn. 44) –

Grzelczyk. Der Gerichtshof leitet aus der früheren RL 93/96 (ABl. 1993 L 317, S. 59;
aufgehoben durch die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG, ABl. 2004 L 158, S. 77) eine fi-
nanzielle Solidarität des Aufnahmestaates mit den Unionsbürgern ab, deren finanzielle

Schwierigkeiten nur vorübergehender Natur sind.

885 3. Erwägungsgrund FreizügigkeitsRL 2004/38/EG.

886 Vgl. die Kritik bei Hailbronner, ZAR 2004, 259 (265); ders. , JZ 2005, 1138 (1142).

887 Dies gilt nicht für Unionsbürger mit Arbeitnehmer- oder Selbstständigeneigenschaft,
die als solche ein primärrechtlich verankertes Aufenthaltsrecht haben (Art. 39 Abs. 1,

43, 49 f. EG), vgl. Art. 7 Abs. 1 lit. a) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG.

888 ABl. 2004 L 158, S. 77; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35.

1472 Kapitel 12 Bürgerrechte
haft in einem anderen Mitgliedstaat niederzulassen, eine bessere Integration in den

Aufnahmestaat zu ermöglichen und dadurch mittelbar auch die Unionsbürgerschaft
als solches und den sozialen Zusammenhalt in der Union zu stärken.889

2.

Grundsatz: Fünf Jahre ununterbrochener Aufenthalt

4859 Das Recht auf Daueraufenthalt steht gem. Art. 16 Abs. 1 UAbs. 1 Freizügigkeits-

RL 2004/38/EG jedem Unionsbürger zu, der sich fünf Jahre lang ununterbrochen
rechtmäßig im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat. Diese Mindestaufenthalts-
zeit wird nicht durch jede Abwesenheit unterbrochen. In Art. 16 Abs. 3 Freizügig-
keitsRL 2004/38/EG wird näher erläutert, in welchem Umfang Aufenthalte in an-
deren Staaten unschädlich sind und sie deshalb auf die Aufenthaltsdauer im Auf-
nahmestaat nicht angerechnet werden. Grundsätzlich sind unabhängig von ihrem

Grund vorübergehende Abwesenheiten von insgesamt bis zu sechs Monaten im

Jahr unschädlich. Darüber hinausgehende längere Abwesenheiten sind zulässig,
wenn sie zur Erfüllung militärischer Pflichten dienen. Hier lässt die Freizügig-
keitsRL 2004/38/EG allerdings offen, bis zu welcher Höchstgrenze in diesem Fall
eine Abwesenheit unschädlich ist. Die Mitgliedstaaten haben insoweit einen Ge-
staltungsspielraum.

4860

Ununterbrochen darf ein Unionsbürger ohne Anrechnung auf die Mindestauf-
enthaltsdauer nur höchstens zwölf Monate vom Aufnahmestaat abwesend sein,
und dies auch nur aus bestimmten privilegierten Gründen. Dazu gehören Schwan-
gerschaft und Geburt, schwere Krankheit, Studium oder Berufsausbildung oder
die berufliche Entsendung in einen anderen Mitgliedstaat oder einen Drittstaat. Ist
das Recht auf Daueraufenthalt einmal erworben, führt nur eine Abwesenheit von
mehr als zwei aufeinanderfolgenden Jahren zu seinem Verlust (Art. 16 Abs. 4 Frei-
zügigkeitsRL 2004/38/EG).890 Allerdings unterbricht jede rechtmäßig vollstreckte

Ausweisungsverfügung gem. Art. 21 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG den Aufent-
halt.

4861

Die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG erläutert das Tatbestandsmerkmal der Recht-
mäßigkeit des Aufenthalts in Art. 16 Abs. 1 nicht näher. Eine Auslegungsmög-
lichkeit wäre, die Tatbestandsvoraussetzungen der einzelnen Aufenthaltsregelun-
gen heranzuziehen und die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts an deren Vorliegen zu
knüpfen. Dies stünde jedoch in Widerspruch zur Regelungssystematik der Freizü-
gigkeitsRL 2004/38/EG. Danach ist das Bestehen des Aufenthaltsrechts unterhalb
des Rechts auf Daueraufenthalt zwar an das Vorliegen bestimmter Tatbestandsvo-
raussetzungen geknüpft. Deren Fehlen führt jedoch nicht notwendig zur Auswei-
sung des Unionsbürgers. So schließt Art. 15 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG
aus, eine Ausweisungsverfügung auf das Ungültigwerden des Personalausweises
oder Reisepasses zu stützen. Demgegenüber kann das Fehlen ausreichender Exis-
tenzmittel im Rahmen des Art. 7 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG zwar zur Grund-
lage einer Ausweisung gemacht werden, einen Automatismus lässt aber Art. 14

889 17. Erwägungsgrund FreizügigkeitsRL 2004/38/EG.

890 Auch das Recht auf Daueraufenthalt kann unter engen Voraussetzungen durch Aus-
weisung beendet werden (Art. 27 ff. FreizügigkeitsRL 2004/38/EG), s.u. Rn. 4871 ff.

§ 6 Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht 1473

Abs. 3 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG nicht zu. Eine Anknüpfung des Rechtmä-
ßigkeitsmerkmals an die Tatbestandsvoraussetzungen der einzelnen Aufenthalts-
regelungen scheidet insoweit aus.891

Daher bleibt nur eine Anknüpfung an das Vorliegen einer Ausweisungsverfü- 4862
gung. Der Aufenthalt eines Unionsbürgers ist dann rechtmäßig, solange keine be-
standskräftige Ausweisungsverfügung gegen ihn ergangen und die darin
festgelegte Ausreisefrist nicht abgelaufen ist.892 Dies bestätigt auch der

17. Erwägungsgrund der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG, der das Recht auf

Daueraufenthalt an einen fünfjährigen Aufenthalt im Aufnahmestaat und das

Fehlen einer Ausweisungsmaßnahme knüpft.

3.

Privilegierungen zugunsten von Arbeitnehmern
und Selbstständigen

Arbeitnehmer oder Selbstständige, die im Aufnahmestaat aus dem Erwerbsleben 4863
ausgeschieden sind, können das Recht auf Daueraufenthalt auch schon vor Ablauf
der Fünfjahresfrist erwerben. Die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG nennt hier drei

Ausnahmetatbestände.

Gem. Art. 17 Abs. 1 S. 1 lit. a) UAbs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG sind 4864
zum einen Arbeitnehmer oder Selbstständige privilegiert, die zum Zeitpunkt des

Ausscheidens aus dem Erwerbsleben das gesetzlich festgelegte Alter erreicht
haben, um im Aufnahmemitgliedstaat einen Rentenanspruch geltend zu machen.

Selbstständige, die nach den Vorschriften des Aufnahmemitgliedstaates keinen

Anspruch auf Altersrente haben, erwerben das Recht auf Daueraufenthalt, wenn
sie das 60. Lebensjahr vollendet haben (Art. 17 Abs. 1 S. 1 lit. a) UAbs. 2 Freizü-
gigkeitsRL 2004/38/EG). Daneben erfasst die Privilegierung des Art. 17 Abs. 1

S. 1 lit. a) UAbs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG auch Arbeitnehmer, die in den

Vorruhestand treten, die vorherige Erwerbstätigkeit in dem Aufnahmemitglied-
staat mindestens die letzten 12 Monate ausgeübt haben und sich dort seit mindes-
tens drei Jahren ununterbrochen aufhalten. Unabhängig von der Dauer der Er-
werbstätigkeit und des bisherigen Aufenthalts im Aufnahmestaat erwerben
diejenigen Arbeitnehmer und Selbstständigen ein Recht auf Daueraufenthalt, de-
ren Ehegatte oder Lebenspartner die Staatsangehörigkeit des Aufnahmestaats be-
sitzt bzw. besaß und diese durch die Eheschließung mit dem Unionsbürger verlo-
ren hat (Art. 17 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG).

Eine weitere Gruppe bilden gem. Art. 17 Abs. 1 S. 1 lit. b) UAbs. 1 Freizügig- 4865
keitsRL 2004/38/EG diejenigen Arbeitnehmer oder Selbstständigen, die sich seit
mindestens zwei Jahren ununterbrochen im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten
und ihre Erwerbstätigkeit wegen einer dauernden Arbeitsunfähigkeit aufgegeben
haben. Die Anforderung der Mindestaufenthaltsdauer entfällt allerdings dann,
wenn die Arbeitsunfähigkeit auf eine Art und Weise (Arbeitsunfall oder Berufs-

891 In diese Richtung auch Schönberger, Unionsbürger, 2005, S. 378 (gegen die Anknüpfung an fehlende Existenzmittel als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung).

892 Ähnlich

Hailbronner, ZAR 2004, 299 (304), der an „rechtmäßig aufenthaltsbeendende

Maßnahmen“ anknüpft.

1474 Kapitel 12 Bürgerrechte
krankheit) eingetreten ist, die einen Rentenanspruch begründet, der mindestens
teilweise zulasten eines Versicherungsträgers im Aufnahmemitgliedstaat geht

(Art. 17 Abs. 1 S. 1 lit. b) UAbs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Auf die Zeit
der Erwerbstätigkeit werden Zeiten unfreiwilliger Arbeitslosigkeit, die vom zu-
ständigen Arbeitsamt ordnungsgemäß festgestellt wurden, vom Willen des Betrof-
fenen unabhängige Arbeitsunterbrechungen sowie krankheits- oder unfallbedingte

Fehlzeiten oder Unterbrechungen angerechnet (Art. 17 Abs. 1 S. 2 Freizügigkeits-

RL 2004/38/EG). Auch im Rahmen dieses Privilegierungstatbestands entfallen die

Erwerbsvoraussetzungen der Dauer der Erwerbstätigkeit und der Mindestaufent-
haltsdauer, wenn der Ehegatte oder Lebenspartner des Unionsbürgers die Staats-
angehörigkeit des Aufnahmestaats besitzt bzw. durch die Eheschließung verloren
hat (Art. 17 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG).

4866

Die dritte Gruppe umfasst Arbeitnehmer und Selbstständige, die nach drei Jah-
ren ununterbrochener Erwerbstätigkeit und ununterbrochenem Aufenthalt im Auf-
nahmemitgliedstaat eine Erwerbstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat ausüben,
ihren Wohnsitz im Aufnahmemitgliedstaat jedoch beibehalten und i.d.R. jeden

Tag, mindestens aber einmal in der Woche dorthin zurückkehren (Art. 17 Abs. 1

S. 1 lit. c) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG).

4. Daueraufenthaltsrecht
von Familienangehörigen

4867 Grundsätzlich haben auch Familienangehörige, die Drittstaatsangehörige sind, ein von dem Status des Unionsbürgers abgeleitetes Daueraufenthaltsrecht im Aufnahmestaat, wenn sie sich fünf Jahre lang ununterbrochen mit dem Unionsbürger dort
aufgehalten haben (Art. 16 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Die Privilegie-
rung zugunsten von Arbeitnehmern und Selbstständigen greift auch für deren Fa-
milienangehörige, so dass diese unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit ein ab-
geleitetes Daueraufenthaltsrecht erwerben, wenn die Voraussetzungen des Art. 17

Abs. 1 EG erfüllt sind (Art. 17 Abs. 3 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG).

4868

Stirbt der Arbeitnehmer oder Selbstständige, bevor er gem. Art. 17 Abs. 1 Frei-
zügigkeitsRL 2004/38/EG das Recht auf Daueraufenthalt erworben hat, so verlie-
ren die Familienangehörigen nicht automatisch auch die Chance auf einen dauer-
haften Aufenthaltsstatus.893 Die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG verleiht ihnen viel-
mehr unter drei alternativen Voraussetzungen das Recht auf Daueraufenthalt sogar
vor Ablauf der Fünfjahresfrist. Dies setzt gem. Art. 17 Abs. 4 lit. a) Freizügig-
keitsRL 2004/38/EG entweder voraus, dass der Arbeitnehmer oder Selbstständige
sich zum Zeitpunkt seines Todes seit zwei Jahren im Hoheitsgebiet dieses Mit-
gliedstaates ununterbrochen aufgehalten hat. Weiterhin erwerben Familienangehö-
rige ein Recht auf Daueraufenthalt, wenn der Tod infolge eines Arbeitsunfalls
oder einer Berufskrankheit eingetreten ist (Art. 17 Abs. 4 lit. b) FreizügigkeitsRL

2004/38/EG). Schließlich steht dem überlebenden Ehegatten ein Daueraufenthalts-
recht zu, wenn er die Staatsangehörigkeit des Aufnahmestaates durch die Ehe-

893 Der 15. Erwägungsgrund FreizügigkeitsRL 2004/38/EG begründet dies mit dem Schutz
des Familienlebens und der Menschenwürde.

§ 6 Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht 1475
schließung mit dem verstorbenen Arbeitnehmer oder Selbstständigen verloren hat

(Art. 17 Abs. 4 lit. c) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG).

Auch Familienangehörige von Unionsbürgern aus Drittstaaten, die nicht nach 4869

Art. 17 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG privilegiert sind, können trotz Tod des Uni-
onsbürgers oder Scheidung der Ehe bzw. Aufhebung der Partnerschaft ein Recht
auf Daueraufenthalt erwerben. Gem. Art. 18 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG setzt
dies voraus, dass sie sich rechtmäßig fünf Jahre lang mit dem Unionsbürger unun-
terbrochen im Aufnahmestaat aufgehalten haben.

5. Verlust
des

Daueraufenthaltsrechts

Das Daueraufenthaltsrecht besteht grundsätzlich zeitlich unbegrenzt. Allerdings ist 4870
sein Fortbestehen gem. Art. 16 Abs. 4 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG an die nega-
tive Bedingung geknüpft, dass der Berechtigte nicht länger als zwei aufeinander-
folgende Jahre vom Aufnahmestaat abwesend ist. Auch im Rahmen dieser Rege-
lung sind Abwesenheiten aus den in Art. 16 Abs. 3 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG
genannten Gründen und im danach zulässigen Umfang unschädlich.

VII. Beschränkungen des Aufenthaltsrechts und Ausweisung

1. Allgemeine

Grundsätze

Art. 27 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG894 legt allgemeine Grundsätze fest, 4871
die bei Beschränkungen der Freizügigkeit und des Aufenthalts von Unionsbürgern
zu beachten sind. Nach Art. 27 Abs. 1 S. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG dürfen
die Mitgliedstaaten die Freizügigkeit und das Aufenthaltsrecht von Unionsbürgern
und ihren Familienangehörigen aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit
oder Gesundheit beschränken. Diese Schrankentrias ist für die Personenverkehrs-
freiheiten auf der Ebene des Primärrechts als geschriebener Rechtfertigungsgrund
verankert.895 Insoweit können die Mitgliedstaaten bei Ausfüllung dieses Vorbe-
halts auf die Rechtsprechung des EuGH zurückgreifen.896 Art. 27 Abs. 1 S. 2 Frei-
zügigkeitsRL 2004/38/EG enthält eine Art Missbrauchsverbot hinsichtlich dieser

Einschränkungen und legt fest, dass eine Beschränkung der Freizügigkeit aus
wirtschaftlichen Interessen nicht zulässig ist. Den Mitgliedstaaten ist es daher
verwehrt, unter Hinweis auf die Funktionsfähigkeit ihrer Sozialsysteme mittellose

Unionsbürger auszuweisen mit der Begründung, es liege eine Gefährdung der öf-
fentlichen Ordnung vor.

In Art. 27 Abs. 2 S. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG wird weiterhin festgelegt, 4872
dass die Annahme einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit
ausschließlich an das persönliche Verhalten des Betroffenen geknüpft werden

894 ABl. 2004 L 158, S. 77; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35.

895 Für die Arbeitnehmerfreizügigkeit in Art. 39 Abs. 3 EG/45 Abs. 3 AEUV; für die Nie-
derlassungsfreiheit in Art. 46 Abs. 1 EG/52 Abs. 1 AEUV; für die Dienstleistungsfrei-
heit in Art. 55 i.V.m. Art. 46 Abs. 1 EG/62 i.v.m. Art. 52 AEUV.

896 Dazu
ausführlich

Frenz, Europarecht 1, Rn. 1642 f., 2235 ff., 2649 ff.

1476 Kapitel 12 Bürgerrechte
darf. In Art. 27 Abs. 2 S. 1, 2 und 3 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG wird diese Ein-
schränkung dahin gehend konkretisiert, dass das persönliche Verhalten eine tat-
sächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr für ein Grundinteresse der Gesell-
schaft darstellen muss. Auch dies entspricht der fest etablierten Rechtsprechung
des EuGH zu den Grundfreiheiten.897

4873

Generalpräventive und vom Einzelfall losgelöste Überlegungen dürfen deshalb
bei die Freizügigkeit von Unionsbürgern einschränkenden Maßnahmen nicht
zugrunde gelegt werden.898 Danach dürfte eine Ausweisung nicht allein auf die

Mitgliedschaft in einer als extremistisch eingestuften Vereinigung gestützt wer-
den, wenn der Aufnahmestaat keine konkreten Anhaltspunkte etwa dafür hat, dass
der Betroffene zur Durchsetzung seiner politischen Ziele auch Gewalt anwenden
wird.899 Deshalb reicht auch eine strafrechtliche Verurteilung als solche zur Be-
gründung einer gegenwärtigen Gefahr nicht aus (Art. 27 Abs. 2 S. 2 Freizügig-
keitsRL 2004/38/EG).900

2. Differenzierter

Ausweisungsschutz
a) System

4874 In Art. 28 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG wird konkretisiert, unter welchen Voraus-
setzungen die Ausweisung von Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen zu-
lässig ist. Dabei lassen sich drei verschiedene Schutzstufen unterscheiden, die
steigende Anforderungen an den jeweiligen Ausweisungsgrund stellen. Als Aus-
weisungsgründe kommen aus der Schrankentrias nur Gründe der öffentlichen

Ordnung und Sicherheit in Betracht.

b)

Schutz der Gesundheit

4875 Aus Gründen des Schutzes der Gesundheit dürfen lediglich aufenthalts- und frei-
zügigkeitsbeschränkende Maßnahmen wie etwa eine Quarantäne angeordnet wer-
den.901 In Art. 29 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG wird näher konkretisiert, welche

Krankheiten solche beschränkenden Maßnahmen rechtfertigen können. Erforder-

897 EuGH, Rs. 30/77, Slg. 1977, 1999 (2013, Rn. 33/35) – Bouchereau; näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 1647 ff. m.w.N.

898 EuGH, Rs. 67/74, Slg. 1975, 297 (307, Rn. 6 f.) – Bonsignore.

899 Vgl. EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (1350, Rn. 17) – Van Duyn.

900 Bereits EuGH, Rs. 30/77, Slg. 1977, 1999 (2012, Rn. 27/28) – Bouchereau. Insoweit
sind Unionsbürger und ihre Familienangehörigen im Vergleich zu Nicht-Unionsbür-
gern allerdings nicht so privilegiert, wie es auf den ersten Blick scheinen mag. Auch
gegenüber Nicht-Unionsbürgern stellt nicht jede strafrechtliche Verurteilung einen

Ausweisungsgrund dar. Nach § 54 Nr. 1 AufenthG kann erst eine strafrechtliche Ver-
urteilung wegen einer vorsätzlichen Tat zu einer Freiheitsstrafe, die nicht zur Bewäh-
rung ausgesetzt ist, zu einer Ausweisung führen (Regelausweisung). Dazu auch so-
gleich bei Rn. 4878 f.

901 Vgl. § 30 InfektionsschutzG, der bei bestimmten ansteckenden Krankheiten eine Ab-
sonderung der Erkrankten in Krankenhäusern oder anderen geeigneten Einrichtungen
vorschreibt.

§ 6 Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht 1477
lich ist insoweit ein epidemisches Potenzial i.S.d. WHO. Im Übrigen gehören dazu
sonstige durch Infektionserreger oder Parasiten übertragbare Krankheiten, soweit
der Aufnahmestaat dagegen Schutzmaßnahmen zugunsten seiner Staatsangehöri-
gen trifft. Diese Einschränkung ergibt sich aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz.

Nur Krankheiten, die eine Beschränkung der Freizügigkeit der eigenen Staatsan-
gehörigen rechtfertigen, dürfen als Grundlage für einschränkende Maßnahmen ge-
gen Unionsbürger anderer Mitgliedstaaten herangezogen werden.

Weiterhin verbietet es Art. 29 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG, Krankhei- 4876
ten, die erst nach Ablauf von drei Monaten nach Einreise auftreten, als Auswei-
sungsgrund heranzuziehen. Diese Regelung erscheint überflüssig, da nach der Sys-
tematik des Art. 28 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG Gründe des Gesundheitsschut-
zes eine Ausweisung generell nicht tragen können. Dies ergibt sich auch aus dem

Verhältnismäßigkeitsprinzip. Denn eine Ausweisung ist zum Schutz vor Ausbrei-
tung einer Krankheit nicht das erforderliche Mittel, die Verhängung einer Quaran-
täne ist hier ein milderes Mittel zur Erreichung dieses Zwecks.

c)

Öffentliche Sicherheit und Ordnung
aa) Unionsbürger ohne Daueraufenthaltsrecht

Auf der untersten Schutzstufe stehen die Unionsbürger ohne Daueraufenthalts- 4877
recht. Hier kann gem. Art. 28 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG eine Auswei-
sung aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zulässig sein. Die un-
bestimmten Rechtsbegriffe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sind solche
des Gemeinschaftsrechts und deshalb autonom auszulegen. Ein Rückgriff auf die

Auslegung dieser Begriffe im deutschen Polizei- und Ordnungsrecht ist unzuläs-
sig.902 Der EuGH hat im Zusammenhang mit den Personenverkehrsfreiheiten diese

Begriffe näher ausgeformt. Danach umfasst die öffentliche Ordnung Interessen
von fundamentaler Bedeutung, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berüh-
ren.903 Welche dies konkret sind, kann aber von Land zu Land differieren. Inso-
weit gesteht der EuGH den Mitgliedstaaten einen gewissen Beurteilungsspielraum
zu. Allerdings dürfen an die Angehörigen anderer Mitgliedstaaten insoweit keine
strengeren Anforderungen gestellt werden als an die eigenen.904

Im Anwendungsbereich der Freizügigkeit gehört zu diesen im Rahmen des 4878

Schutzguts der öffentlichen Ordnung geschützten Grundinteressen sicherlich die

Verhütung von Straftaten. Da gem. Art. 27 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG
generalpräventive Überlegungen als Begründung ausscheiden, kann nur eine im
persönlichen Verhalten des Unionsbürgers liegende Gefährdung der Rechtsord-
nung als Ausweisungsgrund herangezogen werden. Gleichzeitig muss es sich um

Straftaten von einigem Gewicht handeln. Insoweit dürfen Unionsbürger vom nati-

902 Frenz, Europarecht 1, Rn. 943 u. 2833; Ehlers, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 7 Rn. 85.

903 EuGH, Rs. 30/77, Slg. 1977, 1999 (2013, Rn. 33/35) – Bouchereau; Rs. C-54/99,

Slg. 2000, I-1335 (1361, Rn. 17) – Eglise de Scientologie; Rs. C-36/02, Slg. 2004,

I-9609 (9651 f., Rn. 30) – Omega.

904 Frenz, Europarecht 1, Rn. 2834.

1478 Kapitel 12 Bürgerrechte
onalen Recht nicht schlechter behandelt werden als Angehörige von Drittstaaten.

Dies würde der Zielsetzung der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG widersprechen,

Unionsbürger aufenthaltsrechtlich gegenüber Drittstaatsangehörigen zu privilegie-
ren.905

4879

Das deutsche Recht fordert in § 54 Nr. 1 AufenthG für die Regelausweisung
von (nicht der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG unterfallenden) Drittstaatsangehöri-
gen, dass eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe ohne Aussetzung zur Bewäh-
rung vorliegen muss. An dieser Regelung muss sich eine deutsche Umsetzung der

FreizügigkeitsRL 2004/38/EG als Untergrenze orientieren.906

4880

Die öffentliche Sicherheit schützt als ein Teilbereich der öffentlichen Ordnung
die äußere und innere Sicherheit eines Staates. Diese ist etwa beeinträchtigt, wenn
wichtige öffentliche Einrichtungen und Dienste gefährdet sind.907

4881

Art. 28 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG fordert im Rahmen der Verhält-
nismäßigkeitsprüfung ausdrücklich eine Abwägung der Interessen des Aufenthalts-
staats mit den Interessen des jeweiligen Unionsbürgers an der Fortdauer des Auf-
enthaltsrechts. Als berücksichtigungsfähig auf Seiten des Betroffenen nennt die

FreizügigkeitsRL 2004/38/EG die bisherige Dauer des Aufenthalts im Aufnahme-
staat, das Alter des Betroffenen, den Gesundheitszustand, die familiäre und wirt-
schaftliche Lage, seine soziale und kulturelle Integration im Aufnahmemitglied-
staat und das Ausmaß der Bindungen zum Heimatstaat.

bb) Unionsbürger mit Daueraufenthaltsrecht

4882 Einen stärkeren Ausweisungsschutz genießen die Unionsbürger mit Daueraufent-
haltsrecht. Sie dürfen gem. Art. 28 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG nur aus
schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgewiesen
werden. Grundsätzlich kann die besondere Schwere der Beeinträchtigung sowohl
mit dem Ausmaß der Beeinträchtigung als auch auf der Schutzgutseite mit dessen
besonderer Bedeutung begründet werden. Doch wird gem. Art. 27 Abs. 2 S. 3

FreizügigkeitsRL 2004/38/EG generell – also auch schon auf der ersten Schutzstu-
fe des Art. 28 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG – eine erhebliche Gefährdung
eines der Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit und Ordnung für eine Auswei-
sung vorausgesetzt. Insoweit kann sich der besondere Ausweisungsschutz im Rah-
men des Art. 28 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG nur aus der Beeinträchti-
gung eines höherwertigen und deshalb mit einer höheren Strafandrohung bewehr-
ten Schutzgutes ergeben.

cc) Stärkste

Schutzstufe

4883 Auf der dritten und stärksten Schutzstufe stehen Unionsbürger, die in den letzten zehn Jahren ihren Aufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat gehabt haben (Art. 28

Abs. 3 lit. a) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG) oder die minderjährig sind, es sei

905 Vgl. 1. und 2. Erwägungsgrund FreizügigkeitsRL 2004/38/EG.

906 Zur Umsetzung der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG in deutsches Recht s.u. Rn. 4898 ff.

907 EuGH, Rs. 72/83, Slg. 1984, 2727 (2751, Rn. 34) – Campus Oil; Rs. C-463/00,

Slg. 2003, I-4581 (4634, Rn. 71 f.) – Goldene Aktien IV (Kommission/Spanien).

§ 6 Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht 1479
denn, die Ausweisung ist nach dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom

20.11.1989 über die Rechte des Kindes908 zum Wohle des Kindes notwendig

(Art. 28 Abs. 3 lit. b) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Eine Ausweisung ist diesen

Unionsbürgern gegenüber gem. Art. 28 Abs. 3 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG nur
zulässig, wenn zwingende Gründe der öffentlichen Sicherheit vorliegen, die von
den Mitgliedstaaten in den jeweiligen Umsetzungsgesetzen festgelegt wurden.

Angesichts der hohen Anforderungen auf den ersten beiden Schutzstufen verengt
sich der Anwendungsbereich für diese Stufe auf Fälle schwerster Kriminalität. In-
soweit müssen besonders hohe Strafen drohen oder aber besonders sensible De-
liktsgruppen wie terroristische Straftaten oder Staatsschutzdelikte vorliegen.909

3.

Verwaltungsverfahren und Rechtsschutz

Art.

30 und 31 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG enthalten Regelungen zu 4884

Verwaltungsverfahren und gerichtlichem Rechtsschutz bei aufenthalts- und
freizügigkeitsbeschränkenden Maßnahmen. In Art. 30 Abs. 1 FreizügigkeitsRL

2004/38/EG ist festgelegt, dass Entscheidungen schriftlich und in einer
nachvollziehbaren Weise mitgeteilt werden müssen. Die eine beschränkende

Maßnahme tragenden Gründe sind regelmäßig genau und umfassend mitzuteilen.

Der Bescheid muss auch Informationen über einen eventuell einzulegenden

Rechtsbehelf enthalten. Die Ausreisefrist muss außer in dringenden Fällen
mindestens einen Monat ab dem Erhalt des Bescheides betragen (Art. 30 Abs. 3

FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Weiterhin müssen die Betroffenen einen gerichtli-
chen Rechtsbehelf einlegen können aufgrund dessen die Rechtmäßigkeit der

Entscheidung einschließlich der zugrunde liegenden Tatsachen überprüft wird

(Art. 31 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG).

Diese Garantien gelten auch hinsichtlich von Maßnahmen, die von den 4885

Mitgliedstaaten im Falle von Rechtsmissbrauch oder Betrug verhängt werden

(Art. 35 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG).910

VIII. Gleichbehandlung

In Art. 24 Abs. 1 wiederholt die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG911 ausdrücklich, 4886
was bereits auf der Grundlage des allgemeinen Diskriminierungsverbots nach

Art. 12 EG/18 AEUV gilt. Danach haben die Unionsbürger, die sich aufgrund der

FreizügigkeitsRL 2004/38/EG in einem Aufnahmemitgliedstaat aufhalten, im An-
wendungsbereich des Vertrages den Anspruch auf die gleiche Behandlung wie die

Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaates.

908 UN-Kinderrechtskonvention, UN-Dokument mit der Nr. A/RES/44/25; s. dazu ausführ-
lich o. Rn. 3419 ff.

909 So
auch

Groß, ZAR 2006, 61 (64).

910 Die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG nennt hier Verweigerung der Einreise, Aufhebung
oder Widerruf von Aufenthaltsrechten.

911 ABl. 2004 L 158, S. 77; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35.

1480 Kapitel 12 Bürgerrechte

4887

In Art. 24 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG wird dieser Anspruch allerdings
eingeschränkt und klargestellt, dass daraus keine Verpflichtung des Aufnahme-
staats erwächst, Unionsbürgern während der ersten drei Monate des Aufenthalts
einen Anspruch auf Sozialhilfe oder vor Erwerb des Rechts auf Daueraufenthalt

Studien- oder Berufsausbildungsbeihilfen zu gewähren.912 Ausgenommen sind
hier nur Arbeitnehmer, Selbstständige, diesen gleichgestellte Personen und deren

Familienangehörige. Diesen gegenüber besteht schon in den ersten drei Aufent-
haltsmonaten und gem. Art. 24 Abs. 2 i.V.m. Art. 14 Abs. 4 lit. b) Freizügigkeits-

RL 2004/38/EG auch darüber hinaus913 die Verpflichtung zur Gewährung von So-
zialleistungen.

4888

Diese Regelung erscheint widersprüchlich im Hinblick auf Art. 7 Abs. 1 Frei-
zügigkeitsRL 2004/38/EG, der für das Bestehen eines Aufenthaltsrechts über die
ersten drei Monate hinaus das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel ver-
langt. Damit soll sichergestellt werden, dass die jeweiligen Unionsbürger im Auf-
nahmestaat gerade keine Sozialhilfe in Anspruch nehmen müssen. Insoweit knüpft
die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG das Aufenthaltsrecht der Unionsbürger einer-
seits an ausreichende finanzielle Mittel, um eine Belastung der Haushalte der Auf-
nahmestaaten auszuschließen. Andererseits gewährt sie auf der Basis der Inlän-
dergleichbehandlung einen Anspruch auf Sozialhilfe gegen den Aufnahmestaat
und befördert damit eine Belastung der Haushalte durch Sozialhilfeaufwendun-
gen.914

4889

Zwar kann der Aufnahmestaat gegen einen Unionsbürger, der die Vorausset-
zungen des Art. 7 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG nicht mehr erfüllt, aufent-
haltsbeendende Maßnahmen ergreifen und insoweit den Erwerb des Daueraufent-
haltsrechts eines langfristig sozialhilfebedürftigen Unionsbürgers verhindern. Der

Vorrang von Art. 7 RL 2004/38/EG lässt sich auch dogmatisch herstellen, weil

Art. 24 RL 2004/38/EG unter dem Vorbehalt spezifischer sekundärrechtlicher Be-

912 A.A. Hailbronner, ZAR 2004, 259 (261), der Art. 24 Abs. 2 FreizügigkeitsRL

2004/38/EG so auslegt, dass die Mitgliedstaaten überhaupt nicht verpflichtet sind, an-
deren als Arbeitnehmern oder Selbstständigen einen Anspruch auf Sozialhilfe zu ge-
währen. Diese Auslegung widerspricht jedoch dem klaren Wortlaut der Regelung, die
den Gleichbehandlungsanspruch des Art. 24 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG in-
soweit nur für die ersten drei Monate des Aufenthalts aussetzt, ebenso Schönberger,

Unionsbürger, 2005, S. 370 mit Fn. 244; Egger, in: FS für Hablitzel, 2005, S. 95 (113).

913 Diese Vorschrift privilegiert Unionsbürger, die zum Zwecke der Arbeitssuche einge-
reist sind und insoweit die Arbeitnehmereigenschaft noch nicht besitzen. Besteht eine
begründete Aussicht, eingestellt zu werden, haben diese Unionsbürger für den gesam-
ten Zeitraum der Arbeitssuche einen Anspruch auf Inländergleichbehandlung, d.h. et-
wa auf Sozialhilfe, auch über die ersten drei Monate des Aufenthalts hinaus. Offen
bleibt allerdings, auf welche Tatsachen der Unionsbürger die begründete Aussicht auf

Einstellung stützen kann.

914 Vgl. dazu auch Schönberger, Unionsbürger, 2005, S. 374 f., der den Widerspruch
durch die Möglichkeit der Mitgliedstaaten, das Aufenthaltsrecht bei Inanspruchnahme
von Sozialhilfe zu beenden, ausgeräumt sieht; in diese Richtung auch Bode, Europa-
rechtliche Gleichbehandlungsansprüche Studierender und ihre Auswirkungen in den

Mitgliedstaaten, 2005, S. 368. Wollenschläger, Grundfreiheit ohne Markt, 2007, S. 277
sieht keinen Widerspruch, weil die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG Aufenthaltsrecht
und Sozialhilfeberechtigung eben nicht synchronisiert habe.

§ 6 Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht 1481
stimmungen steht,915 zu denen auch Art. 7 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG gehört.

Dennoch bleibt der Eindruck, dass die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG insoweit mit
der einen Hand wieder nimmt, was sie zuvor mit der anderen gegeben hat. Ge-
setzgebungstechnisch wäre insoweit eine Regelung vorzugswürdig gewesen, die
einen Sozialhilfeanspruch des Unionsbürgers vor Erwerb des Daueraufenthalts-
rechts ganz ausschließt.916

IX. Verwaltungsformalitäten

1. Meldepflicht

Gem. Art. 6 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG917 muss ein Unionsbürger für 4890
einen Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat von bis zu drei Monaten keine
weiteren Bedingungen oder Formalitäten erfüllen. Allerdings kann der

Aufnahmestaat gem. Art.

5 Abs.

5 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG eine

Meldepflicht statuieren. Diese Meldepflicht kann auch sanktionsbewehrt sein.

2. Anmeldebescheinigung

Für einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten können die Mitgliedstaaten 4891
verlangen, dass der Unionsbürger sich bei den zuständigen Behörden anmeldet
und eine Anmeldebescheinigung ausstellen lässt. Dabei sind die Angaben, die von

Seiten der Mitgliedstaaten für die Anmeldebescheinigung gefordert werden
dürfen, unterschiedlich, je nach Status des Unionsbürgers. Handelt es sich um

Arbeitnehmer oder Selbstständige, darf gem. Art. 8 Abs. 3 1. Spiegelstrich i.V.m.

Art. 7 Abs. 1 lit. a) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG nur ein Ausweisdokument und
ein Nachweis über die Berufstätigkeit verlangt werden. Eine spezielle

Aufenthaltserlaubnis wird dagegen nicht mehr benötigt.918

Von nicht erwerbstätigen Unionsbürgern darf ein gültiges Ausweisdokument 4892
und der Nachweis ausreichender Existenzmittel sowie eines umfassenden Kran-
kenversicherungsschutzes gefordert werden (Art. 8 Abs. 3 2. Spiegelstrich i.V.m.

Art. 7 Abs. 1 lit. b) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Dabei dürfen die Mitgliedstaa-
ten keinen für alle Unionsbürger gleichen Mindestbetrag für die Existenzmittel
festlegen. Vielmehr muss dieser an der persönlichen Situation des Betroffenen
ausgerichtet sein. Gem. Art. 8 Abs. 4 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG darf dieser

Betrag jedoch nicht höher angesetzt sein als der Schwellenbetrag, ab dem der Auf-

915 Frenz, JA 2007, 4 (8).

916 So lautete auch der ursprüngliche Kommissionsvorschlag für Art. 21 Abs. 2 Freizü-
gigkeitsRL, vgl. KOM (2001) 257 endg.: „In Abweichung von Abs. 1 ist der Aufnah-
memitgliedstaat jedoch nicht gehalten anderen Personen … das Recht auf gesetzliche

Sozialhilfe … zu gewähren, bevor sie das Recht auf Daueraufenthalt erworben haben.“

917 ABl. 2004 L 158, S. 77; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35.

918 So aber z.B. noch nach Art. 2 Abs. 1 RL 93/96/EWG (Aufenthaltsrecht für Studenten,

ABl. 1993 L 317 S. 59; aufgehoben durch die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG, ABl.

2004 L 158, S. 77).

1482 Kapitel 12 Bürgerrechte
nahmestaat seinen Staatsangehörigen Sozialhilfe gewährt bzw. er darf nicht über
der Mindestrente der Sozialversicherung des Aufnahmestaats liegen.

4893

Von Unionsbürgern, die sich zu Ausbildungszwecken in dem Aufnahmestaat
aufhalten, darf die Ausstellung der Anmeldebescheinigung von der Vorlage eines

Ausweisdokuments, einer Bescheinigung über die Einschreibung bei der Ausbil-
dungseinrichtung und eines Nachweises über die Krankenversicherung abhängig
gemacht werden. Ausreichende Existenzmittel können diese Unionsbürger durch
eine persönliche Erklärung oder ein gleichwertiges Mittel nachweisen. Die Mit-
gliedstaaten dürfen insoweit keinen bestimmten Existenzmittelbetrag festlegen

(Art. 8 Abs. 3 3. Spiegelstrich FreizügigkeitsRL 2004/38/EG).

4894

Bei den Familienangehörigen differenziert die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG
zwischen denen, die selbst auch Unionsbürger sind, und denjenigen, die Staatsan-
gehörige eines Drittstaates sind. Familienangehörige, die selbst auch die Unions-
bürgerschaft besitzen, müssen nur ein Ausweisdokument sowie den Nachweis
über ihren Status als Familienangehörige vorlegen (Art. 8 Abs. 5 FreizügigkeitsRL

2004/38/EG).

3. Aufenthaltskarte

4895 Familienangehörige, die Staatsangehörige eines Drittstaats sind, müssen eine Aufenthaltskarte beantragen, wenn sie sich länger als drei Monate in einem Mitglied-
staat aufhalten wollen (Art. 9 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Die Ausstellung
dieser Aufenthaltskarte wird von den Mitgliedstaaten an die Vorlage bestimmter

Dokumente geknüpft. Der Drittstaatsangehörige muss einen Reisepass vorlegen

(Art. 10 Abs. 2 lit. a) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Weiterhin sind eine Be-
scheinigung über das Bestehen einer familiären bzw. verwandtschaftlichen Bezie-
hung oder einer eingetragenen Partnerschaft sowie die Anmeldebescheinigung des

Unionsbürgers, den sie begleiten oder dem sie nachziehen, erforderlich (Art. 10

Abs. 2 lit. b)-d) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Soweit die Betroffenen keine Fa-
milienangehörigen sind, der Unionsbürger ihnen aber nach Maßgabe des Art. 3

Abs. 2 lit. a) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG Unterhalt gewährt, so muss dies durch
ein behördliches Dokument des Herkunftsstaates nachgewiesen werden. Eine sol-
che Nachweispflicht besteht auch hinsichtlich des Bestehens einer dauerhaften

Partnerschaft i.S.d. Art. 3 Abs. 2 lit. b) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG.

4896

Die Aufenthaltskarte gilt gem. Art. 11 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG
maximal fünf Jahre ab Ausstellungsdatum. Ihre Gültigkeit ist grundsätzlich an den

Aufenthalt im Aufnahmestaat geknüpft. Vorübergehende Abwesenheiten lassen
die Gültigkeit jedoch unberührt. Art. 11 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG legt
hier analog zu Art. 16 Abs. 3 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG (Kontinuität des Auf-
enthalts vor Erwerb des Daueraufenthaltsrechts) Fristen und Gründe fest, bei de-
ren Vorliegen eine Abwesenheit unschädlich ist.

§ 6 Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht 1483

4.

Bescheinigung des Daueraufenthalts

Die Aufnahmestaaten stellen den Unionsbürgern mit Daueraufenthaltsrecht auf 4897

Antrag ein Dokument aus, das dieses Recht bescheinigt (Art. 19 Abs. 1 Freizügig-
keitsRL 2004/38/EG). Für drittstaatsangehörige Familienmitglieder von Unions-
bürgern besteht die Pflicht, vor Ablauf der Aufenthaltskarte eine Daueraufent-
haltskarte zu beantragen, die ihr Daueraufenthaltsrecht bescheinigt (Art. 20 Abs. 2

FreizügigkeitsRL 2004/38/EG).

X.

Umsetzung in deutsches Recht

1. Ergangene

Regelungen

Gem. Art. 40 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG919 ist die Umsetzungsfrist am 4898

30.4.2006 abgelaufen. In Deutschland gilt für die Einreise und den Aufenthalt von

Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen seit dem 1.1.2005 das Gesetz über
die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU)920, welches zu-
letzt durch Gesetz vom 19.8.2007921 geändert wurde. Die Einreise und der Aufent-
halt von nicht privilegierten Drittstaatsangehörigen werden durch das ebenfalls am

1.1.2005 in Kraft getretene Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und
die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (AufenthG)922 geregelt.

Das FreizügG/EU war keine Umsetzung der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG im 4899
eigentlichen Sinne, da das FreizügG/EU sich bereits im Gesetzgebungsverfahren
befand, als die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG erlassen wurde. Dies erklärt, warum
das Gesetz so kurz nach seinem Inkrafttreten wieder geändert wurde. Es bestanden
noch Umsetzungslücken, die nachgebessert werden mussten.923

2.

Die ersten drei Monate des Aufenthalts

Das FreizügG/EU weist immer noch keine der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG ver- 4900
gleichbare Abstufung des Aufenthaltsstatus von den ersten drei Monaten bis hin
zu einem Daueraufenthaltsrecht auf. Es sieht keine eigene Vorschrift mit herabge-
setzten Anforderungen für die ersten drei Monate des Aufenthalts vor. Zwar kennt
auch das FreizügG/EU ein voraussetzungslos gewährtes Aufenthaltsrecht, doch
gilt dies nur für erwerbstätige Unionsbürger (§ 2 Abs. 2 Nr. 1-3 FreizügG/EU),

919 ABl. 2004 L 158, S. 77; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35.

920 Vom Bundestag mit Zustimmung des Bundesrates beschlossen als Art. 2 des Zuwan-
derungsG vom 30.7.2004, BGBl. I S. 1950.

921 Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen

Union, BGBl. I S. 1970.

922 Vom Bundestag mit Zustimmung des Bundesrates beschlossen als Artikel 1 des Zu-
wanderungsG vom 30.7.2004, BGBl. I S. 1950; zuletzt geändert durch Gesetz vom

13.3.2008, BGBl. I S. 313.

923 Ausführlich
dazu

Frenz/ Kühl, ZESAR 2007, 315 ff.

1484 Kapitel 12 Bürgerrechte

Dienstleistungsempfänger (§ 2 Abs. 2 Nr. 4 FreizügG/EU) und deren Familienan-
gehörige (§ 3 Abs. 1-2 FreizügG/EU).

4901

Eine Sonderregelung gilt für nicht erwerbstätige Unionsbürger und ihre Famili-
enangehörigen (§ 4 FreizügG/EU). Diese werden aufenthaltsrechtlich schlechter
gestellt. Sie müssen vom ersten Tag ihres Aufenthalts an über ausreichenden Kran-
kenversicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel verfügen. Ist der nicht
erwerbstätige Unionsbürger Student, wird zusätzlich der Kreis der Familienange-
hörigen, denen ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht zusteht, eingeschränkt. Zu den

Familienangehörigen zählen dann nur noch der Ehegatte, der Lebenspartner und
die unterhaltsberechtigten Kinder (§ 4 S. 2 FreizügG/EU).

4902

Die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG sieht eine solche Schlechterstellung nicht
erwerbstätiger Unionsbürger in den ersten drei Monaten des Aufenthalts nicht
vor.924 Damit entspricht diese Regelung des FreizügG/EU nicht den Vorgaben der

FreizügigkeitsRL 2004/38/EG und muss entsprechend geändert werden.925

3. Daueraufenthaltsrecht
a)

Unionsbürger, Familienangehörige und Lebenspartner

4903 Das FreizügG/EU sieht in § 4a Abs. 1 für Unionsbürger, ihre Familienangehörigen
und Lebenspartner nach fünf Jahren rechtmäßigen Aufenthalts in Deutschland ein

Recht auf Daueraufenthalt vor. Hier hatte das FreizügG/EU die Regelung des

Art. 16 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG bereits vorweggenommen. Zielsetzung war
es, Unionsbürgern entsprechend ihrer zunehmenden Integration in Deutschland
und der parallel dazu schwächer werdenden Anbindung an den Herkunftsstaat ei-
nen gesteigerten Schutz vor Aufenthaltsbeendigung zu gewähren.926 Dies ent-
spricht der Intention der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG.927

4904

Allerdings beschränkte das FreizügG/EU dieses Daueraufenthaltsrecht auf den

Unionsbürger, seinen Ehegatten, Lebenspartner und die unterhaltsberechtigten

Kindern. Demgegenüber fasst die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG den Kreis der be-
günstigten Familienangehörigen weiter und gewährt es allen Familienangehörigen
i.S.d. Legaldefinition in Art. 2 Nr. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG.928 Den inso-
weit bestehenden Änderungsbedarf hat die Neufassung aufgenommen und der

FreizügigkeitsRL 2004/38/EG angepasst.

924 Die Einschränkung des Kreises der aufenthaltsberechtigten Familienangehörigen bei

Studenten und Absolventen einer sonstigen Ausbildung statuiert die FreizügigkeitsRL

2004/38/EG erst für den Aufenthalt über drei Monate hinaus (vgl. Art. 7 Abs. 4).

925 So
auch

Groß, ZAR 2006, 61 (63), die gleichzeitig auf eine großzügige Verwaltungs-
praxis der Ausländerbehörden hinweist, die i.d.R. erst nach Ablauf von drei Monaten
tätig werden. Zu den Aufenthaltsrechten von Unionsbürgern unabhängig von einer

Änderung des FreizügG/EU unmittelbar aus der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG s. näher
u. Rn. 4913 ff.

926 Vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs in BT-Drucks. 15/420 S. 103.

927 So die 24. Begründungserwägung FreizügigkeitsRL 2004/38/EG: „Daher sollte der

Schutz vor Ausweisung in dem Maße zunehmen, wie die Unionsbürger und ihre Fami-
lienangehörigen in den Aufnahmestaat stärker integriert sind.“

928 S. dazu o. Rn. 4826 ff.

§ 6 Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht 1485
b)

Nach Beendigung der Erwerbstätigkeit bzw. bei voller Erwerbsminderung

Das Recht zum Daueraufenthalt steht Erwerbstätigen abweichend von der Fünf- 4905

Jahres-Regel gem. § 4a Abs. 2 FreizügG/EU auch nach dem altersbedingten Aus-
scheiden aus dem Erwerbsleben bzw. bei voller Erwerbsunfähigkeit zu. Hier hat
das FreizügG/EU die Regelung des Art. 17 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG über-
nommen.

4. Ausweisungsschutz

Das FreizügG/EU differenziert zwischen dem Verlust des Aufenthaltsrechts und 4906
der daraus resultierenden Ausreisepflicht. Gem. § 6 Abs. 1 FreizügG/EU kann die-
ser Rechtsverlust nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Ge-
sundheit festgestellt werden.929 In § 6 Abs. 2 FreizügG/EU wird näher dargestellt,
wann eine strafrechtliche Verurteilung eine Gefahr für die öffentliche Ordnung
darstellen kann. Danach genügt eine Verurteilung als solche nicht. Vielmehr muss
das zugrunde liegende Verhalten eine tatsächliche und hinreichend schwere Ge-
fährdung eines gesellschaftlichen Grundinteresses darstellen. Diese Formulierung
ist fast wortgleich mit Art. 27 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG.

Auch im Hinblick auf den erhöhten Ausweisungsschutz Daueraufenthaltsbe- 4907
rechtigter entspricht das FreizügG/EU den Anforderungen der FreizügigkeitsRL

2004/38/EG. Gem. § 6 Abs. 4 des Gesetzes kann der Verlust des Daueraufenthalts-
rechts nur aus schwerwiegenden Gründen festgestellt werden. Dies entspricht der

Regelung des Art. 28 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG.

Die dritte Stufe des in der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG vorgesehenen Aus- 4908
weisungsschutzes fehlte ursprünglich in § 6 FreizügG/EU.930 In der seit August

2007 gültigen Fassung des FreizügG/EU ist in § 6 Abs. 5 ein dem Art. 28 Abs. 3

FreizügigkeitsRL 2004/38/EG entsprechender Ausweisungsschutz nach einem

Aufenthalt von mehr als zehn Jahren bzw. bei Minderjährigkeit vorgesehen. Auf
dieser Schutzstufe erlischt das Aufenthaltsrecht nur bei Vorliegen zwingender

Gründe der öffentlichen Sicherheit. Solche können gem. § 6 Abs. 5 S. 2 Frei-
zügG/EU nur eingreifen, wenn der Betroffene wegen einer oder mehreren vorsätz-
lichen Straftaten rechtskräftig zu einer Freiheits- oder Jugendstrafe von mindes-
tens fünf Jahren verurteilt oder bei der letzten rechtskräftigen Verurteilung Si-
cherungsverwahrung angeordnet wurde, wenn die Sicherheit der Bundesrepublik

Deutschland betroffen ist oder wenn vom Betroffenen eine terroristische Gefahr
ausgeht.

5. Aufenthaltsrecht

Familienangehöriger

Gem. § 3 Abs. 1 FreizügG/EU haben die Familienangehörigen, soweit ihnen nicht 4909
als Unionsbürger ein eigenes Aufenthaltsrecht aus § 2 FreizügG/EU zukommt, ein

929 Der Gesetzeswortlaut verweist hier ausdrücklich auf die Schrankentrias der Art. 39

Abs. 3/45 Abs. 3 AEUV, 46 Abs. 1 EG/52 Abs. 1 AEUV.

930 Vgl.

Frenz/ Kühl, ZESAR 2007, 315 (324).

1486 Kapitel 12 Bürgerrechte
abgeleitetes Aufenthaltsrecht. Dieses erlischt gem. § 3 Abs. 3 FreizügG/EU für

Familienangehörige auch nicht mit dem Tod des Unionsbürgers. Voraussetzung ist
insoweit, dass sich der Familienangehörige zum Zeitpunkt des Todes des Unions-
bürgers seit mindestens einem Jahr ständig in Deutschland aufgehalten hat (§ 3

Abs. 3 lit. a) FreizügG/EU). Ist der Familienangehörige nicht erwerbstätig, muss
er über ausreichende Existenzmittel und über ausreichenden Krankenversiche-
rungsschutz verfügen (§ 3 Abs. 3 lit. a) i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 5, § 4 FreizügG/EU).

Die Beendigung seines Aufenthaltsrechts richtet sich nicht nach dem FreizügG/

EU, sondern nach den Regeln des AufenthG (§ 3 Abs. 3 S. 2 FreizügG/EU).

4910

Auch insoweit wurde das FreizügG/EU nachgebessert und an die Anforderun-
gen des Art. 12 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG angepasst. Gleiches gilt im

Hinblick auf § 3 Abs. 4 FreizügG/EU, wonach seit 2007 einem Elternteil, das die
elterliche Sorge für ein Kind wahrnimmt, bis zum Abschluss einer bereits begon-
nen Ausbildung ein Aufenthaltsrecht zusteht.

4911

Ebenfalls noch in das FreizügG/EU eingearbeitet werden musste die Regelung
des § 3 Abs. 5 nach Maßgabe des Art. 13 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG, wonach
auch Drittstaatsangehörigen nach Scheidung oder Aufhebung einer Ehe unter be-
stimmten Voraussetzungen ein Aufenthaltsrecht zukommen kann.931

6. Verfahrensrecht

4912 Auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das FreizügG/EU an die Vorgaben der

FreizügigkeitsRL 2004/38/EG angepasst worden. Seit der Änderung im August

2007 sind in § 5 Abs. 6 FreizügG/EU auch Bescheinigungen über den Dauerauf-
enthalt vorgesehen (vgl. Art. 19, 20 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG).

XI. Unmittelbare Wirkung der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG

4913 Der Vergleich von FreizügG/EU mit der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG932 zeigt,
dass das FreizügG/EU nunmehr im Wesentlichen den Vorgaben durch die Freizü-
gigkeitsRL 2004/38/EG entspricht. Lediglich im Hinblick auf die Aufenthaltsbe-
rechtigung nichterwerbstätiger Unionsbürger während der ersten drei Monate be-
steht noch Umsetzungsbedarf. Die in Art. 40 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG
den Mitgliedstaaten gewährte Umsetzungsfrist ist am 30.4.2006 abgelaufen. Es
stellt sich deshalb die Frage, inwieweit die nicht umgesetzte Regelung der Freizü-
gigkeitsRL 2004/38/EG unabhängig von einer Umsetzung unmittelbar gilt. Dann
könnten sich die Unionsbürger und ihre Familienangehörigen bereits jetzt darauf
berufen.

4914

Der EuGH hat im Wege der Rechtsfortbildung abweichend vom Wortlaut des

Art. 249 Abs. 2 EG eine unmittelbare Wirkung von Richtlinien anerkannt.933 Die

931 Zu den Voraussetzungen s. näher o. Rn. 4839 ff.

932 ABl. 2004 L 158, S. 77; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35.

933 EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (1348, Rn. 12) – Van Duyn; Rs. 148/78, Slg. 1979,

1629 (1642, Rn. 20 f.) – Ratti; Rs. 8/81, Slg. 1982, 53 (70 f., Rn. 21 ff.) – Becker; Rs.

§ 6 Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht 1487
unmittelbare Wirkung hat der Gerichtshof an das Vorliegen von vier kumulativen

Voraussetzungen geknüpft. Zunächst muss die Umsetzungsfrist abgelaufen sein.934

Das ist bei der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG der Fall. Weiterhin darf die Richtli-
nie entweder gar nicht oder nur fehlerhaft umgesetzt worden sein.935 Wie oben
festgestellt, hat das FreizügG/EU eine Regelung der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG
noch nicht umgesetzt. Zudem muss die fragliche Bestimmung wie die Freizügig-
keitsRL 2004/38/EG unmittelbar staatliche Stellen verpflichten und nicht priva-
te.936

Schließlich muss die jeweilige Bestimmung inhaltlich unbedingt und hinrei- 4915
chend genau sein.937 Inhaltlich unbedingt ist eine Regelung, wenn sie vorbehaltlos
und ohne Bedingung anwendbar ist und keiner weiteren Maßnahme der Organe
der Mitgliedstaaten oder der Gemeinschaft bedarf.938 Hinreichend genau ist eine

Bestimmung, wenn sie unzweideutig eine Verpflichtung begründet,939 also recht-
lich in sich abgeschlossen ist und von jedem Gericht angewandt werden kann.940

Die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG gilt vorbehaltlos und erfordert keine weiteren

Maßnahmen der Mitgliedstaaten. Auch ist sie in weiten Teilen keine bloße Ziel-
vorgabe, sondern regelt detailliert die Voraussetzungen etwa für das Bestehen von

Aufenthaltsrechten und definiert einzelne Begriffe. Den Mitgliedstaaten verbleibt
kein Umsetzungsspielraum. Deshalb ist für die Regelung, bei der ein Umsetzungs-
bedarf festgestellt wurde, eine unmittelbare Wirkung zu bejahen. Insoweit können
die Unionsbürger und ihre Familienangehörigen seit dem 1.5.2006 diese Rechte
unmittelbar aus der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG ableiten.941

D. Abgrenzung zu anderen Vorschriften

I.

Die besonderen Personenverkehrsfreiheiten des EG

Das Recht, sich im Rahmen der Arbeitssuche in einem anderen Mitgliedstaat frei 4916
zu bewegen, dort aufzuhalten und auch nach Beendigung der Beschäftigung dort
zu bleiben, ist nach Maßgabe des Art. 39 Abs. 3 lit. b)-d) EG/45 Abs. 3 lit. b)-d)

AEUV von der Arbeitnehmerfreizügigkeit mit umfasst.942 Vergleichbare Freizü-

286/85, Slg. 1987, 1453 (1466 f., Rn. 11 ff.) – McDermott u. Cotter. Dies ist auch in
der Lit. allgemein anerkannt, vgl. Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 249 EGV Rn. 73 ff.

934 EuGH, Rs. 148/78, Slg. 1979, 1629 (1645, Rn. 43 f.) – Ratti.

935 EuGH, Rs. 126/82, Slg. 1983, 73 (88, Rn. 10) – Smit; Rs. C-208/90, Slg. 1991, I-4269

(4299, Rn. 20) – Emmott.

936 S. näher o. Rn. 584 ff.

937 EuGH, Rs. 148/78, Slg. 1979, 1629 (1642, Rn. 23) – Ratti; Rs. C-258/97 Slg. 1999,

I-1405 (1436, Rn. 34) – HI.

938 EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (1349, Rn. 13/14) – Van Duyn; Rs. 31/87, Slg.

1988, 4635 (4662 f., Rn. 43) – Beentjes.

939 EuGH, Rs. 271/82, Slg. 1983, 2727 (2744, Rn. 16) – Auer; Rs. 152/84, Slg. 1986, 723

(749 f., Rn. 52) – Marshall I.

940 EuGH, Rs. 50/88, Slg. 1989, 1925 (1956, Rn. 26) – Kühne/Finanzamt München III.

941 So
auch

Groß, ZAR 2006, 61 (64).

942 Näher
dazu

Frenz, Europarecht 1, Rn. 1475 ff.

1488 Kapitel 12 Bürgerrechte
gigkeitsrechte bestehen im Zusammenhang mit der Ausübung der Dienstleistungs-
und der Niederlassungsfreiheit.943 Damit bestehen auf der Ebene der Personenver-
kehrsfreiheiten eng mit der jeweiligen wirtschaftlichen Betätigung verknüpfte

Freizügigkeitsrechte, die zu der allgemeinen Gewährleistung des Art. 18 EG/21

AEUV in einem Spezialitätsverhältnis stehen.944 Dem Recht aus Art. 18 EG/21

AEUV kommt lediglich Auffangcharakter zu, die speziellen Gewährleistungen
gehen vor.945 Art. 18 EG/21 AEUV auch im Anwendungsbereich der besonderen

Personenverkehrsfreiheiten als selbstständige Grundfreiheit zu sehen,946 wider-
spricht dem klaren Wortlaut des Art. 39 Abs. 3 lit. b)-d) EG/45 Abs. 3 lit. b)-d)

AEUV. Das Spezialitätsverhältnis ist insoweit primärrechtlich festgelegt und kann
nicht unter Hinweis auf die besondere Bedeutung der Unionsbürgerschaft über-
spielt werden.

4917

Dieser systematischen Beziehung zum Trotz hat der EuGH vereinzelt auf eine
nähere Prüfung der speziellen Grundfreiheiten verzichtet und stattdessen bzw. pa-
rallel auf das jedenfalls einschlägige allgemeine Freizügigkeitsrecht aus Art. 18

EG/21 AEUV abgestellt.947 Dieses Vorgehen erspart die häufig schwierige Ab-
grenzung, welche der Personenverkehrsfreiheiten überhaupt betroffen ist. Im Hin-
blick darauf wurde für Art. 18 EG/21 AEUV eine Entwicklung zum Hauptfreizü-
gigkeitsrecht vermutet.948 In seiner jüngeren Rechtsprechung hat der Gerichtshof
allerdings das Spezialitätsverhältnis betont und eine Prüfung der allgemeinen

Freizügigkeitsgewährleistung aus Art. 18 EG/21 AEUV deshalb abgelehnt.949 Die
genannten Entscheidungen dürften daher eher als Einzelfallrechtsprechung zu
werten sein, aus der noch keine generelle Tendenz gegen die subsidiäre Bedeutung
des Art. 18 EG/21 AEUV abgeleitet werden kann.

943 Vgl. dazu nunmehr die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG, ABl. 2004 L 158, S. 77; berich-
tigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35. Zur alten Rechtslage s. Frenz, Europarecht 1,

Rn. 2566 ff. (zur Dienstleistungsfreiheit) sowie Rn. 2223 ff. (zur Niederlassungsfrei-
heit).

944 Vgl. zum Verhältnis des Art. 18 EG/21 AEUV zur Arbeitnehmerfreizügigkeit EuGH,

Rs. C-100/01, Slg. 2002, I-10981 (11011, Rn. 26) – Olazabal; Rs. C-520/04, Slg. 2006,

I-10685 (10709, Rn. 13) – Turpeinen; Art. 18 EG/21 AEUV und die Dienstleistungs-
freiheit: Rs. C-92/01, Slg. 2003, I-1291 (1311, Rn. 18) – Stylianakis; Rs. C-76/05,

EuZW 2007, 601 (603, Rn. 34) – Schwarz u. Gootjes-Schwarz; Art. 18 EG/21 AEUV
und die Niederlassungsfreiheit: Rs. C-193/94, Slg. 1996, I-929 (951, Rn. 22) – Skanavi
u. Chryssanthakopoulos.

945 Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 18 EGV Rn. 16; Hatje, in: Schwarze, Art. 18 EGV

Rn. 7; Hilf, in: Grabitz/Hilf, Art. 18 EGV Rn. 5; Frenz, Europarecht 1, Rn. 2959; Scheuing, EuR 2003, 744 (763 f.); Dörr, in: FS für Rengeling, 2008, S. 205 (210).

946 So

Schöbener, in: Tettinger/Stern, Art. 45 Rn. 19 unter Hinweis auf die Schlussanträge
des GA La Pergola, EuGH, Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (2703, Rn. 18) – Martinéz

Sala; GA Cosmas, EuGH, Rs. C-378/97, Slg. 1999, I-6207 (6239 f., Rn. 84 f.) –

Wijsenbeek.

947 Vgl. EuGH, Rs. C-274/96, Slg. 1998, I-7637 (7655 f., Rn. 15 ff.) – Bickel u. Franz; Rs.

C-135/99, Slg. 2000, I-10409 (10435 f., Rn. 33 ff.) – Elsen.

948 So

Scheuing, EuR 2003, 744 (764 ff.).

949 EuGH, Rs. C-60/00, Slg. 2002, I-6279 (6320, Rn. 39) – Carpenter; nur auf das Spezia-
litätsverhältnis hinweisend Rs. C-293/03, Slg. 2004, I-12013 (12048, Rn. 33) – Grego-
rio My/ONP; Rs. C-520/04, Slg. 2006, I-10685 (10709, Rn. 13) – Turpeinen.

§ 6 Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht 1489

Entsprechendes hat dann auch für Art. 45 EGRC zu gelten. Ansonsten würde 4918
über dieses nahezu gleichlautende Grundrecht die begrenzte Bedeutung von

Art. 18 EG/21 AEUV im Verhältnis zu den Grundfreiheiten umgangen. Allerdings
sind die Freizügigkeits- und Aufenthaltsrechte auf der Basis der Grundfreiheiten
ohnehin stärker, so dass es für die davon Begünstigten des Rückgriffs auf Art. 18

EG/21 AEUV oder Art. 45 EGRC gar nicht bedarf. Die FreizügigkeitsRL

2004/38/EG950 führt beide Ausprägungen zu einer einheitlichen Freizügigkeitsre-
gelung zusammen und trägt dabei den unterschiedlichen Intensitäten für Arbeit-
nehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige einerseits und sonsti-
ge Unionsbürger andererseits Rechnung.

Soweit also bestimmte Handlungen thematisch sowohl unter das Freizügig- 4919
keitsrecht als auch unter eine bestimmte Personenverkehrsfreiheit fallen können,
sind schon auf der Ebene des Schutzbereichs die Handlungen aus dem Anwen-
dungsbereich von Art. 18 EG/21 AEUV und Art. 45 EGRC auszunehmen, die
durch eine Personenverkehrsfreiheit geschützt sind.951

II.

Art. 15 Abs. 2 EGRC

Art. 15 Abs. 2 EGRC gewährt allen Unionsbürgern die Freiheit, in jedem Mit- 4920
gliedstaat Arbeit zu suchen, zu arbeiten, sich niederzulassen oder Dienstleistungen
zu erbringen. Der Gewährleistungsgehalt ist somit deckungsgleich mit den in

Art. 39 EG/45 AEUV, Art. 43 EG/49 AEUV und Art. 49 ff. EG/56 ff. AEUV ge-
regelten Grundfreiheiten. Auch hier könnte sich die Frage nach dem Verhältnis
zur allgemeinen Freizügigkeitsgewährleistung des Art. 45 EGRC bzw. Art. 18

EG/21 AEUV stellen. Art. 52 Abs. 2 EGRC verweist für die Auslegung dieser

Vorschrift auf die Personenverkehrsfreiheiten des EG/AEUV. Insoweit fehlt es
dieser Vorschrift an einem eigenständigen, von dem EG/AEUV abweichenden Re-
gelungsgehalt.952 Die Kongruenz gilt deshalb auch für das Verhältnis zu Art. 45

EG bzw. Art. 18 EG/21 AEUV. Einer gesonderten Abgrenzung zur allgemeinen

Freizügigkeitsgewährleistung bedarf es somit nicht.

950 ABl. 2004 L 158, S. 77; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35.

951 Zum Schutzbereich der Personenverkehrsfreiheiten ausführlich Frenz, Europarecht 1, Rn. 1112 ff. (Arbeitnehmerfreizügigkeit), 1848 ff. (Niederlassungsfreiheit), 2407 ff.

(Dienstleistungsfreiheit).

952 Blanke, in: Tettinger/Stern, Art. 15 Rn. 50 f.; Streinz, in: ders. Art. 16 GR-Charta Rn. 14; Jarass, § 20 Rn. 20 unter Verweis auf die Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (23).

1490 Kapitel 12 Bürgerrechte

E. Beeinträchtigungen

I. Bandbreite

4921 Beeinträchtigungen des Rechts aus Art. 45 EGRC bzw. Art. 18 EG953/21 AEUV
sind in vielfältiger Weise und mit unterschiedlicher Intensität denkbar. Die Spann-
weite reicht von der Verweigerung der Einreise in einen Mitgliedstaat, Beschrän-
kungen der Bewegungsfreiheit im Aufenthaltsstaat bis hin zu Regelungen, die zwar
die Freizügigkeit nicht unmittelbar behindern, aber den Aufenthalt in einem ande-
ren Mitgliedstaat mit bestimmten Rechtsfolgen verknüpfen, die den Unionsbürger
von der Ausübung seines Rechts abhalten können. Entsprechend dem durch den

EuGH statuierten Grundsatz, den Schutzbereich des Art. 18 EG/21 AEUV weit
auszulegen, Abweichungen dagegen eng,954 stellen alle staatlichen Maßnahmen,
die das Recht auf Aufenthalt und Bewegung einschränken oder aufheben, einen

Eingriff dar. Dazu gehören grundsätzlich auch Regelungen, die lediglich die Aus-
übung des Freizügigkeitsrechts betreffen.955

II. Grenzkontrollen

4922 Innerstaatliche oder auch sekundärrechtliche Regelungen statuieren eine Oblie-
genheit zum Besitzen und eventuell auch Vorzeigen von Ausweispapieren. So
setzt etwa die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG für das Recht auf Einreise in Art. 5

Abs. 1 und in Art. 6 Abs. 1 auch für den weiteren Aufenthalt voraus, dass der

Unionsbürger einen gültigen Personalausweis oder Reisepass mit sich führt. Gem.

§ 8 S. 1 Nr. 1 FreizügG/EU sind Unionsbürger und ihre Familienangehörigen ver-
pflichtet, bei der Einreise nach Deutschland einen Pass oder Passersatz mit sich zu
führen und einem zuständigen Beamten auf Verlangen zur Prüfung auszuhändi-
gen. Diese Verpflichtung soll keinen Eingriff in Art. 18 EG/21 AEUV darstellen,
weil es regelmäßig an einer Ungleichbehandlung fehle, wenn die eigenen Staats-
angehörigen vergleichbaren Verpflichtungen unterliegen.956

4923

Diese Argumentation vermengt den Schutzbereich des Art. 18 EG/21 AEUV
mit Elementen des Art. 12 EG/18 AEUV und reduziert dadurch Art. 18 EG/21

AEUV auf ein Diskriminierungsverbot. Dabei kann sie sich auf die Entscheidung
des EuGH in der Rechtssache Wijsenbeek stützen. Der Gerichtshof machte darin
die Verletzung des Art. 18 EG/21 AEUV durch eine nationale Ausweispflicht da-
von abhängig, ob die an einen Verstoß geknüpften Sanktionen mit denen für in-
nerstaatliche Vergehen vergleichbar sind und ob sie dem Verhältnismäßigkeits-

953 Da sich die bisherige Rspr. auf Art. 18 EG/21 AEUV bezog, wird im Folgenden nur
dieses Recht angeführt. Die Ausführungen beziehen sich aber auch auf den nahezu in-
haltsgleichen Art. 45 EGRC.

954 EuGH, Rs. C-357/98, Slg. 2000, I-9265 (9297, Rn. 24) – Yiadom; Rs. C-482 u. 493/01,

Slg. 2004, I-5257 (5317, Rn. 65) – Orfanopoulos u. Oliveri.

955 So auch Kubicki, EuR 2006, 489 (492), der dies auf den Grundsatz der praktischen

Wirksamkeit („effet utile“) stützt.

956 Schöbener, in: Tettinger/Stern, Art. 45 Rn. 24.

§ 6 Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht 1491
grundsatz genügen.957 Dem Vorlagebeschluss lag der Fall eines niederländischen

Staatsangehörigen zugrunde, der sich bei der Einreise in die Niederlande weigerte,
den nationalen Vorschriften entsprechend zur Prüfung seiner Staatsangehörigkeit
einen Personalausweis oder einen Reisepass vorzulegen.958

Im selben Urteil verlangt der EuGH aber auch für die Ausübung des Rechts aus 4924

Art. 18 EG/21 AEUV den Beleg des jeweiligen Unionsbürgers, dass er die Staats-
angehörigkeit eines Mitgliedstaates besitzt und deshalb überhaupt Berechtigter
ist.959 Diese Überlegung stellt das Vorliegen eines Eingriffs eher in Frage, da sie
nahe legt, zwischen der Prüfung der Ausübungsvoraussetzungen und einem Ein-
griff zu differenzieren.960

Grenzkontrollen wirken sich nicht nachteilig auf die Ausübung des Freizügig- 4925
keitsrechts aus Art. 18 EG/21 AEUV aus.961 Die dadurch verursachte vorüber-
gehende Verzögerung der Fortbewegung stellt keine relevante Beeinträchtigung
dar.962 Grenzkontrollen und die Pflicht zur Vorlage eines Ausweises bewirken als
solche daher keinen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 18 EG/21 AEUV.963

Bei den an die fehlende Vorlage eines Ausweises anknüpfenden Sanktionen haben
die Mitgliedstaaten allerdings das Recht aus Art. 18 EG/21 AEUV und den

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten, da solche Sanktionen relevante

Beeiträchtigungen bilden und nicht nur den Status als berechtigter Unionsbürger
prüfen. So verstößt es gegen das Freizügigkeitsrecht und den Verhältnismäßig-
keitsgrundsatz, einen Unionsbürger, der seine Unionsbürgerschaft nicht durch ein

Ausweisdokument nachweisen kann, in Abschiebehaft zu nehmen.964

III. Aufenthaltsbeschränkungen

Aufenthaltsbeschränkungen können aus Gründen des Gesundheitsschutzes ange- 4926
ordnet werden. So sieht etwa § 30 InfektionsschutzG bei bestimmten anstecken-
den Krankheiten eine Absonderung der Erkrankten in Krankenhäusern vor. Diese

Maßnahmen könnten auch gegen Unionsbürger aus anderen Mitgliedstaaten ange-
ordnet werden und dadurch ihr Recht auf freie Bewegung und Aufenthalt ein-
schränken.965

957 EuGH, Rs. C-387/97, Slg. 1999, I-6207 (6265 f., Rn. 45) – Wijsenbeek.

958 EuGH, Rs. C-387/97, Slg. 1999, I-6207 (6210) – Wijsenbeek.

959 EuGH, Rs. C-387/97, Slg. 1999, I-6207 (6264, Rn. 42) – Wijsenbeek; Rs. C-215/03,

Slg. 2005, I-1215 (1263 f., Rn. 49, 54) – Salah Oulane (für Aufenthaltsrecht aus Art. 49

EG/56 AEUV).

960 Demgegenüber
stellte

GA Cosmas ausdrücklich das Vorliegen eines Eingriffs fest, vgl.

Schlussanträge EuGH, Rs. C-378/97, Slg. 1999, I-6207 (6245, Rn. 102) – Wijsenbeek.

961 Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 18 EGV Rn. 5.

962 Pechstein/ Bunk, EuGRZ 1997, 547 (552).

963 Frenz, Europarecht 1, Rn. 2973; a.A. GA Cosmas, EuGH, Rs. C-387/97, Slg. 1999, I-6209 (6244 f., Rn. 99 ff.) – Wijsenbeek; s. Jarass, § 38 Rn. 9 (zu Art. 45 EGRC);

Scheuing, EuR 2003, 744 (779).

964 EuGH, Rs. C-215/03, Slg. 2005, I-1215 (1261, Rn. 40) – Salah Oulane.

965 Vgl. Art. 29 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG. Dazu bereits o. Rn. 4875 f.

1492 Kapitel 12 Bürgerrechte

IV. Nachteilige Auswirkungen der Ausübung
des Freizügigkeitsrechts

4927 Nach dem EuGH schützt das Freizügigkeitsrecht auch davor, an einen Auslands-
aufenthalt negative Folgen zu knüpfen.966 Insoweit ist zwar nicht die Freizügigkeit
als solche beeinträchtigt, doch sind die damit verbundenen Belastungen geeignet,
den Einzelnen von der Ausübung seines Freizügigkeitsrechts abzuhalten. Dies ist
in zwei Konstellationen denkbar. Zum einen dergestalt, dass ein Mitgliedstaat An-
gehörige anderer Mitgliedstaaten im Vergleich zu eigenen Staatsangehörigen
schlechter behandelt. Zum anderen gibt es Fälle, in denen Mitgliedstaaten eigene

Staatsangehörige, die von ihrer Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben, schlechter
behandeln als diejenigen, die im Heimatstaat bleiben.

4928

Die erste Fallgruppe behandelt der EuGH regelmäßig als Fälle unzulässiger

Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit, wobei Art. 18 EG/21 AEUV dog-
matisch als Türöffner fungiert, um Art. 12 EG/18 AEUV als Prüfungsmaßstab he-
ranziehen zu können.967 Zu der zweiten Gruppe gehören die Fälle, in denen Uni-
onsbürger Nachteile erleiden, weil sie von ihrem Recht aus Art. 18 EG/12 AEUV

Gebrauch gemacht haben.

4929

In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof es für unzulässig erklärt, die Be-
rechnung der Pfändungsfreigrenze vom Wohnsitz des Schuldners abhängig zu ma-
chen mit der Folge, dass der in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Schuldner
einen geringeren Freibetrag geltend machen kann.968 Betroffen war ein finnischer

Staatsangehöriger, der nach Spanien ausgewandert war. Seine Rente war wegen
einer in seinem Heimatstaat bestehenden Verbindlichkeit gepfändet worden. Nach
finnischem Recht wurden Steuern, die nicht in Finnland abgeführt wurden, bei der

Berechnung der Pfändungsfreigrenze nicht berücksichtigt. Dies hatte zur Folge,
dass ein höherer Betrag gepfändet werden durfte. Der betroffene Unionsbürger
wurde damit von seinem Heimatstaat wegen seines Wohnsitzes in einem anderen

Mitgliedstaat schlechter behandelt, als wenn er von seinem Freizügigkeitsrecht
keinen Gebrauch gemacht hätte.969 Dies hat der EuGH als Eingriff in Art. 18 EG/

21 AEUV gewertet. Denn das Freizügigkeitsrecht könne seine volle Wirkung nicht
entfalten, wenn Staatsangehörige eines Mitgliedstaates von der Wahrnehmung
dieses Rechts durch nachteilige Regelungen im Heimatstaat abgehalten werden
könnten.970

4930

Gleiches gilt für die Schlechterstellung von Absolventen einer Schule eines an-
deren Mitgliedstaates. Es bildet daher einen unzulässigen Eingriff in Art. 18 EG/

21 AEUV, wenn die Gewährung bestimmter Hilfen an Hochschulabsolventen da-
ran geknüpft wird, dass der Schulabschluss im gewährenden Mitgliedstaat erlangt
wurde. Zu überprüfen war eine belgische Regelung, wonach Überbrückungsgeld

966 EuGH, Rs. C-224/98, Slg. 2002, I-6191 (6223, Rn. 30) – D’Hoop.

967 S. dazu ausführlich o. Rn. 4805 ff.

968 EuGH, Rs. C-224/02, Slg. 2004, I-5763 – Pusa.

969 EuGH, Rs. C-224/02, Slg. 2004, I-5763 (5781, Rn. 18) – Pusa.

970 EuGH, Rs. C-224/02, Slg. 2004, I-5763 (5781, Rn. 19)– Pusa.

§ 6 Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht 1493
nach Abschluss des Studiums nur gewährt wurde, wenn der Betroffene seinen

Schulabschluss an einer belgischen Schule gemacht hat.971

Auch bei der Regelung der staatlichen Förderung einer Ausbildung im Ausland 4931
haben die Mitgliedstaaten die Garantie des Art. 18 EG/21 AEUV zu beachten. So
hat der EuGH entschieden, dass die Fördervoraussetzungen für eine Ausbildung
im Ausland nach dem deutschen BaFöG einen Eingriff in Art. 18 EG/21 AEUV
darstellen.972 Die angegriffenen Regelungen knüpften die Förderung an ein voran-
gegangenes Studium im Inland von mindestens einem Jahr Dauer. Beim Pendeln
zur Ausbildung an eine ausländische Ausbildungsstätte machten sie die Förderung
davon abhängig, dass der Auszubildende im Inland einen dauerhaften Wohnsitz
hat, der nicht nur zu Ausbildungszwecken begründet wurde. Diese

Fördervoraussetzungen hat der Gerichtshof als Einschränkung des Rechts aus

Art. 18 EG/21 AEUV bewertet, weil sie geeignet sind, die Unionsbürger davon
abzuhalten, einer Ausbildung in einem anderen Mitgliedstaat nachzugehen.973

Weiter gehend ist der Schutzbereich des Art. 18 Abs. 1 EG/21 AEUV nach der 4932

Rechtsprechung des EuGH auch eröffnet, wenn von diesem Recht aktuell gar kein

Gebrauch gemacht wurde, d.h. der Unionsbürger nicht tatsächlich in einen ande-
ren Mitgliedstaat gereist ist.974 Allerdings reicht nicht jeder irgendwie vermittelte

Nachteil aus. So hat der Gerichtshof eine Beeinträchtigung abgelehnt, wenn ein

Familienmitglied von dem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht hat und dies ne-
gative Auswirkungen auf einen Unionsbürger hatte.975 Hintergrund dieser Ent-
scheidung war der Fall eines deutschen Staatsangehörigen, dessen geschiedene

Ehefrau in Österreich lebte. Der Ehemann konnte die geleisteten Unterhaltszah-
lungen nicht als Sonderausgaben steuerlich geltend machen, weil in Österreich

Unterhaltsleistungen nicht der Steuerpflicht unterlagen, an die das deutsche Steu-
errecht die Abzugsfähigkeit knüpfte. Diese steuerliche Regelung des anderen Mit-
gliedstaates hindert den unterhaltspflichtigen Ehemann indes nicht, von seinem

Recht aus Art. 18 EG/21 AEUV Gebrauch zu machen.976

Auch wenn der Betroffene selbst seinen Wohnsitz in einen anderen Mitglied- 4933
staat verlagert hätte und damit steuerliche Nachteile verbunden wären, soll dies
keine Beeinträchtigung des Art. 18 EG/21 AEUV darstellen. Denn der EG/AEUV
garantiere den Unionsbürgern nicht, dass die Verlagerung ihrer Tätigkeiten in ei-
nen anderen Mitgliedstaat steuerlich neutral bleibt.977 Dem ist zuzustimmen, so-
weit damit die Existenz unterschiedlicher Steuersätze innerhalb der Union ange-
sprochen wird; davor bietet Art. 18 EG/21 AEUV keinen Schutz. Jedoch können
steuerliche Verschlechterungen, die der Heimatstaat an den Wohnsitzwechsel
knüpft, in erheblichem Maße von einem Umzug in ein anderes Land abhalten,

971 EuGH, Rs. C-224/98, Slg. 2002, I-6191 (6223, Rn. 30 ff.) – D’Hoop.

972 EuGH, Rs. C-11 u. 12/06, EuZW 2007, 767 (768, Rn. 25 ff.) – Morgan u. Bucher.

973 EuGH, Rs. C-11 u. 12/06, EuZW 2007, 767 (769, Rn. 30) – Morgan u. Bucher.

974 EuGH, Rs. C-200/02, Slg. 2004, I-9925 (9962 f., Rn. 18 f.) – Zhu u. Chen unter Ver-
weis auf Rs. C-148/02, Slg. 2003, I-11613 (11644, Rn. 21) – Garcia Avello: zu Art. 17

EG.

975 EuGH, Rs. C-403/03, Slg. 2005, I-6421 – Schempp.

976 EuGH, Rs. C-403/03, Slg. 2005, I-6421 (6448, Rn. 43) – Schempp.

977 EuGH, Rs. C-403/03, Slg. 2005, I-6421 (6448 f., Rn. 45) – Schempp.

1494 Kapitel 12 Bürgerrechte
zumal im Alter, wenn die dafür getroffene Vorsorge anders besteuert wird. Des-
halb sind Ruhegehaltsempfänger, die ihren Wohnsitz in einem anderen Mitglied-
staat als dem auszahlenden begründet haben, wie die Ruhegehaltsempänger, die in
dem auszahlenden Mitgliedstaat wohnen, zu behandeln. Eine unterschiedliche Be-
steuerung abhängig vom Wohnsitz des Ruhegehaltsempfängers ist mit Art. 18 EG/

21 AEUV nicht vereinbar.978

V. Ausweisung

4934 Durch die Ausweisung wird die Beendigung des Aufenthalts vorbereitet. Damit
wird massiv in das Aufenthaltsrecht von Unionsbürgern eingegriffen. Eine straf-
rechtliche Verurteilung allein bildet allerdings keine ausreichende Grundlage für
eine Ausweisung.979 Die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG980 hat die entsprechende

Rechtsprechung aufgenommen und die Voraussetzungen und Schranken einer

Ausweisung in Art. 27 ff. im Einzelnen geregelt.981

VI. Verbot der Ein- oder Ausreise

4935 Ein Ein- oder Ausreiseverbot stellt die stärkste Beschränkung des Rechts aus

Art. 18 Abs. 1 EG/21 Abs. 1 AEUV dar.982 Damit wird die Ausübung des Rechts
bereits im Ansatz unmöglich gemacht. Insoweit sind an die Rechtfertigung solcher

Eingriffe besonders hohe Anforderungen zu stellen.

F. Schranken

4936 Das Recht auf freie Bewegung und freien Aufenthalt wird in Art. 18 Abs. 1 EG/21

Abs. 1 AEUV nur vorbehaltlich der im Vertrag und in den Durchführungsvor-
schriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen gewährleistet. Der

Wortlaut legt es nahe, den Verweis auf mögliche Beschränkungen als Schranken-
vorbehalt und die Bedingungen als Ausgestaltungsvorbehalt zu verstehen. Diese

Differenzierung wird vielfach nicht vorgenommen; vielmehr wird von einem all-
gemeinen Schrankenvorbehalt ausgegangen.983 In der Rechtsprechung des EuGH

978 EuGH, Rs. C-520/04, Slg. 2006, I-10685 (10713, Rn. 32 ff.) – Turpeinen mit der Ein-
schränkung, dass das Ruhegehalt die gesamten oder nahezu die gesamten Einkünfte
ausmacht.

979 EuGH, Rs. C-482 u. 493/01, Slg. 2004, I-5257 (5326, Rn. 92 ff.) – Orfanopoulos u.

Oliveri. Vgl. zu den Grundfreiheiten näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 1657 f. m.w.N.

980 ABl. 2004 L 158, S. 77; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35.

981 S. dazu ausführlich o. Rn. 4871 ff.

982 Vgl. EuGH, Rs. C-357/98, Slg. 2000, I-9265 – Yiadom. In diesem Fall wurde das Ein-
reiseverbot allerdings erst nach erfolgter Einreise ausgesprochen.

983 Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 18 EGV Rn. 18.

§ 6 Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht 1495
spielt diese Unterscheidung ebenfalls keine Rolle.984 Jedoch lassen gerade die Re-
gelungen der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG985, aber auch die Judikatur des EuGH
durchaus eine Differenzierung entsprechend dem Wortlaut des Art. 18 Abs. 1 EG/

21 Abs. 1 AEUV und damit auch des praktisch identischen Art. 45 Abs. 1 EGRC
zu.

I. Ausübungsbedingungen

Auf der Ebene des Sekundärrechts knüpft Art. 7 Abs. 1 lit. b) FreizügigkeitsRL 4937

2004/38/EG das Recht auf Aufenthalt über drei Monate an die Bedingung, dass
der Unionsbürger über ausreichende Existenzmittel und ausreichenden Kranken-
versicherungsschutz verfügt.986 Diese Regelung ist keine Voraussetzung für das

Bestehen des Aufenthaltsrechts, das allein an die Unionsbürgerschaft geknüpft ist,
sondern stellt eine Ausübungsregelung dar. Liegt diese Voraussetzung in der Per-
son eines Unionsbürgers nicht (mehr) vor, kann der jeweilige Mitgliedstaat sein

Aufenthaltsrecht durch Ausweisung beenden. Die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG
spricht insoweit auch von Bedingungen, die zu erfüllen sind.987

II.

Beschränkungen aus Gründen der öffentlichen Sicherheit,

Ordnung oder Gesundheit

Neben Ausübungsregeln enthält die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG in Art. 27 ff. 4938
auch Beschränkungen aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Ge-
sundheit,988 die eine Ausweisung rechtfertigen können. Somit enthält das Sekun-
därrecht neben Ausübungsregelungen auch Beschränkungen des Rechts aus Art. 18

Abs. 1 EG/21 Abs. 1 AEUV und gestaltet damit einen ordre-public-Vorbehalt aus.

Zwar ist diese Schranke in Art. 18 Abs. 1 EG/21 AEUV anders als in den Grund-
freiheiten nicht ausdrücklich enthalten. Doch ist der ordre-public-Vorbehalt als

984 EuGH, Rs. C-356/98, Slg. 2000, I-2623 (2676 f., Rn. 30) – Kaba; Rs. C-456/02, Slg.

2004, I-7573 (7608, Rn. 32 f.) – Trojani.

985 ABl. 2004 L 158, S. 77; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35.

986 Die Vorschrift erlaubt keine Differenzierung nach der Herkunft der finanziellen Mittel.

Deshalb darf ein Aufenthaltsstaat nicht fordern, dass der Unionsbürger selbst über die

Mittel verfügt, so EuGH, Rs. C-200/02, Slg. 2004, I-9925 (9965 f., Rn. 30, 33) – Zhu
u. Chen. Bei einer Finanzierung durch Dritte darf eine Anerkennung nicht an das Be-
stehen einer rechtlichen Verpflichtung geknüpft werden, vgl. EuGH, Rs. C-408/03,

Slg. 2006, I-2647 (2681 f., Rn. 46 ff.) – Kommission/Belgien – beide Entscheidungen
noch zur Vorgängervorschrift RL 90/364/EWG, ABl. 1990 L 180, S. 26.

987 Vgl. Art. 6 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG, wonach ein Unionsbürger für einen

Aufenthalt von bis zu drei Monaten „lediglich im Besitz eines gültigen Personalaus-
weises oder Reisepasses sein muss und ansonsten keine weiteren Bedingungen zu er-
füllen oder Formalitäten zu erledigen braucht“.

988 Vgl. die gleichlautende Überschrift des Kap. VI der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG.

Ausführlich dazu o. Rn. 4871 ff.

1496 Kapitel 12 Bürgerrechte
ungeschriebene Schranke anerkannt, die auch Beschränkungen des Art. 18 Abs. 1

EG/21 AEUV rechtfertigen kann.989

III. Ungeschriebene

Rechtfertigungsgründe

4939 Neben den in der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG ausdrücklich geregelten Be-
schränkungen sind in der Rechtsprechung des EuGH für das Recht aus Art. 18

Abs. 1 EG/21 AEUV auch ungeschriebene Rechtfertigungsgründe anerkannt. Im

Zusammenhang mit der Einschränkung der Grundfreiheiten hat der EuGH den un-
geschriebenen Rechtfertigungsgrund der zwingenden Gründe des Allgemeinwohls
entwickelt.990 In seiner Rechtsprechung zu Art. 18 Abs. 1 EG/21 AEUV hat er bis-
lang darauf nicht unmittelbar Bezug genommen. Auch beschränkt er eine Recht-
fertigung nicht durchgehend auf Gründe des Allgemeinwohls. Teilweise lässt er
allgemein objektive Gründe ausreichen. So hat er im Falle von Unionsbürgern, die
von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht hatten und die deshalb im Hei-
matstaat Nachteile hinnehmen mussten, diesen Rechtfertigungsgrund herangezo-
gen. Für Regelungen zur Berechnung der Pfändungsfreigrenze einer in einem an-
deren Mitgliedstaat versteuerten Rente hat der EuGH als Rechtfertigungsvoraus-
setzung festgelegt, dass sie auf objektiven, von der Staatsangehörigkeit des Betrof-
fenen unabhängigen Erwägungen beruhen und in einem angemessenen Verhältnis
zu einem legitimen nach nationalem Recht verfolgten Zweck stehen.991 Auch im

Fall der Leistung von Überbrückungsgeld nach Abschluss des Studiums hat der

Gerichtshof eine Rechtfertigung von Eingriffen in das Freizügigkeitsrecht bei

Vorliegen objektiver Gründe und bei Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips
grundsätzlich bejaht.992

4940

In anderen Fällen hat der EuGH enger formuliert und das Vorliegen berechtig-
ter Interessen der Mitgliedstaaten gefordert. So hat er die in der früheren RL

90/364/EWG993 festgelegten Aufenthaltsbedingungen als Umsetzung des Grund-
satzes verstanden, dass die Wahrnehmung des Aufenthaltsrechts der Unionsbürger
von den berechtigten Interessen der Mitgliedstaaten abhängig gemacht werden
kann.994 Zur Rechtfertigung der Fördervoraussetzungen einer Ausbildung im Aus-
land nach dem deutschen BaFöG hat der Gerichtshof das Vorliegen objektiver

989 Frenz, Europarecht 1, Rn. 3007; Schöbener, in: Tettinger/Stern, Art. 45 Rn. 34; Scheuing, EuR 2003, 744 (768 f.); zurückhaltend Kokott, in: FS für Tomuschat, 2006, S. 207

(221).

990 Frenz, Europarecht 1, Rn. 478 ff., 498 ff.

991 EuGH, Rs.

C-224/02, Slg.

2004, I-5763 (5781, Rn.

20)

–

Pusa; Rs.

C-209/03,

Slg. 2005, I-2119 (2169, Rn. 54) – Bidar; Rs. C-520/04, Slg. 2006, I-10685 (10713,

Rn. 32) – Turpeinen – zur ungleichen Besteuerung des Ruhegehalts abhängig vom

Wohnsitz.

992 EuGH, Rs. C-224/98, Slg. 2002, I-6191 (6224, Rn. 36) – D’Hoop.

993 Des Rates vom 28.6.1990 über das Aufenthaltsrecht, ABl. L 180, S. 26; aufgehoben
durch die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG, ABl. 2004 L 158, S. 77.

994 EuGH, Rs.

C-413/99, Slg.

2002, I-7091 (7167
f., Rn.

90)

–

Baumbast u. R.;

Rs. C-200/02, Slg. 2004, I-9925 (9962 f., Rn. 18 f.) – Zhu u. Chen.

§ 6 Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht 1497

Erwägungen des Allgemeininteresses gefordert.995 Als ein solches Allgemeininte-
resse, das Einschränkungen des Freizgügkeitsrechts rechtfertigen kann, hat der

EuGH grundsätzlich übermäßige Belastungen anerkannt, die das gesamte Förder-
system in Frage stellen.996 Dies könne es rechtfertigen, die Förderung auf Auszu-
bildende zu beschränken, die sich in dem gewährenden Staat ausreichend integ-
riert haben.997 Auch im Zusammenhang mit einer Regelung der niederländischen

Kriegsopferentschädigung hat der Gerichtshof eine Rechtfertigung am Maßstab
objektiver Erwägungen des Allgemeininteresses geprüft.998

Angesichts der uneinheitlichen Terminologie und der fehlenden Bezugnahme 4941
auf die Rechtsprechung zu den Grundfreiheiten wird teilweise in Frage gestellt,
inwieweit es sich hierbei um den für die Grundfreiheiten anerkannten ungeschrie-
benen Rechtfertigungsgrund der (zwingenden) Gründe des Allgemeininteresses
handelt oder ob der EuGH vielmehr einen eigenständigen Rechtfertigungsgrund
entwickeln will.999 Zwar hat der EuGH bislang keine ausdrückliche Parallele zu
seiner im Rahmen der Grundfreiheiten entwickelten Rechtsprechung gezogen.

Doch zeigen seine Formulierungen, dass er Art. 18 EG/21 AEUV als Grundfrei-
heit einordnet.1000 In der Rechtssache Yiadom hat der dieses Recht sogar ausdrück-
lich als Grundfreiheit bezeichnet.1001 Diese vom Gerichtshof selbst konstatierte

Nähe zu den Grundfreiheiten rechtfertigt es, den für diese entwickelten ungeschrie-
benen Rechtfertigungsgrund auch für das Recht aus Art. 18 EG/21 AEUV heran-
zuziehen.1002

995 EuGH, Rs. C-11 u. 12/06, EuZW 2007, 767 (769, Rn. 33) – Morgan u. Bucher.

996 EuGH, Rs. C-11 u. 12/06, EuZW 2007, 767 (770, Rn. 43 ff.) – Morgan u. Bucher, un-
ter Verweis auf Rs. C-209/03, Slg. 2005, I-2119 (2170, Rn. 56 f.) – Bidar. Auf diesen

Rechtfertigungsgrund verweist der EuGH ebenfalls in Rs. C-76/05, EuZW 2007, 601

(607, Rn. 96) – Schwarz u. Gootjes-Schwarz.

997 EuGH, Rs. C-11 u. 12/06, EuZW 2007, 767 (770, Rn. 44 ff.) – Morgan u. Bucher. Die-
se in der Rs. Bidar angestellte Überlegung passt nicht auf diesen Sachverhalt. Sie wur-de in der Rs. Bidar entwickelt vor dem Hintergrund der Gewährung von Ausbildungs-
beihilfen an ausländische Studierende. In der Rs. Morgan u. Bucher waren die Kläge-
rinnen des Ausgangsverfahrens jedoch beide deutsche Staatsangehörige.

998 EuGH, Rs. C-192/05, Slg. 2006, I-10451 (10482 f., Rn. 33 ff.) – Tas Hagen u. Tas.

999 Kubicki, EuR 2006, 489 (497).

1000 „In den sachlichen Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts fallen u.a. Situatio-
nen, in denen es um die Ausübung der im EG-Vertrag garantierten Grundfreiheiten
geht, namentlich der in Art. 18 EG verliehenen Freiheit, …“, vgl. EuGH, Rs. C-224/98,

Slg. 2002, I-6191 (6223, Rn. 29) – D’Hoop; Rs. C-148/02, Slg. 2003, I-11613 (11644 f.,

Rn. 24) – Garcia Avello; Rs. C-224/02, Slg. 2004, I-5763 (5781, Rn. 17) – Pusa; Rs.

C-520/04, Slg. 2006, I-10685 (10710, Rn. 19) – Turpeinen.

1001 EuGH, Rs. C-357/98, Slg. 2000, 9265 (9297, Rn. 25) – Yiadom.

1002 Vgl. Scheuing, EuR 2003, 744 (778 ff.); Bode, Europarechtliche Gleichbehandlungsansprüche Studierender und ihre Auswirkungen in den Mitgliedstaaten, 2005, S. 227 f.;

Obwexer, EuZW 2002, 56 (58); Schöbener, in: Tettinger/Stern, Art. 45 Rn. 35 f.

1498 Kapitel 12 Bürgerrechte

IV. Beschränkungen durch neues Sekundärrecht

4942 Nach Art. 18 Abs. 2 EG/21 Abs. 2 AEUV kann der Rat Vorschriften erlassen, die
die Ausübung des allgemeinen Aufenthalts- und Freizügigkeitsrechts erleichtern.

Dies schließt zum einen Art. 18 Abs. 2 EG/21 Abs. 2 AEUV als Grundlage ein-
schränkender Vorschriften aus. Weiterhin wird damit der sekundärrechtlich er-
reichte Stand des Freizügigkeits- und Aufenthaltsrechts festgeschrieben.1003

4943

Das bedeutet allerdings nicht, dass damit der Kreis der ausgestaltenden bzw.

beschränkenden Regelungen auf den Stand bei Einfügen dieses Rechts in den Ver-
trag eingefroren wird.1004 Art. 18 Abs. 1 EG/21 Abs. 1 AEUV kann aber schon
deshalb nicht als Rechtsgrundlage für neue Beschränkungen dienen, weil er keine
konkrete Befugnis enthält.1005 Darüber hinaus stünde dies in Widerspruch zum Re-
gelungsgehalt des Art. 18 Abs. 2 EG/21 Abs. 2 AEUV.1006 Der Erlass neuer ein-
zelner Beschränkungen auf einer anderen vertraglichen Rechtsgrundlage ist dage-
gen zulässig, soweit dadurch der erreichte Standard der Freizügigkeitsrechte ins-
gesamt nicht beeinträchtigt wird.1007

G. Rechtfertigungsschranken

I. Verhältnismäßigkeit

4944 Die wohl wichtigste Schranke für Eingriffe ist der Grundsatz der Verhältnismä-
ßigkeit. Dies zeigt sich auch an der Rechtsprechung des EuGH zum Recht aus

Art. 18 EG/21 AEUV. Es lassen sich vier Prüfungsstufen unterscheiden: Die nati-
onale Regelung muss einen legitimen Zweck verfolgen. Zur Erreichung dieses

Zwecks muss sie geeignet und erforderlich sein. Schließlich muss die gewählte

Regelung auch ein angemessenes Mittel zur Erreichung des angestrebten Zieles
sein.1008

4945

In den Rechtssachen Pusa 1009 und D´Hoop 1010 hat der Gerichtshof die streitigen mitgliedstaatlichen Regelungen auf verschiedenen Ebenen der Verhältnismäßigkeitsprüfung scheitern lassen. Im Urteil Pusa hat er die streitige nationale Rege-
lung zur Ermittlung der Pfändungsfreigrenze als unverhältnismäßigen, weil zur

Erreichung des angestrebten Zwecks nicht geeigneten Eingriff in das Recht aus

Art. 18 Abs. 1 EG/21 AEUV gewertet. Die konkrete vollstreckungsrechtliche Vor-

1003 Frenz, Europarecht 1, Rn. 3011; Kaufmann-Bühler, in: Lenz/Borchardt, Art. 18 EGV

Rn. 2; Hatje, in: Schwarze, Art. 18 EGV Rn. 13.

1004 Hilf, in: Grabitz/Hilf, Art. 18 EGV Rn. 14.

1005 A.A. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 18 EGV Rn. 20.

1006 Schöbener, in: Tettinger/Stern, Art. 45 Rn. 31.

1007 Hilf, in: Grabitz/Hilf, Art. 18 EGV Rn. 15; Frenz, Europarecht 1, Rn. 3011 mit Fn. 140; Bode, Europarechtliche Gleichbehandlungsansprüche Studierender und ihre Auswirkungen in den Mitgliedstaaten, 2005, S. 229.

1008 Frenz, Europarecht 1, Rn. 523 ff.

1009 EuGH, Rs. C-224/02, Slg. 2004, I-5763 – Pusa.

1010 EuGH, Rs. C-224/98, Slg. 2002, I-6191 – D’Hoop.

§ 6 Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht 1499
schrift berücksichtigte nur die Besteuerung von zu pfändenden Einkünften im Hei-
matstaat, ließ aber die Besteuerung in einem anderen Mitgliedstaat unberücksich-
tigt. Dies führte im konkreten Fall dazu, dass der Pfändungsfreibetrag des Schuld-
ners mit Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat niedriger ausfiel, als wenn er in
seinem Heimatstaat wohnen geblieben wäre und nicht von seinem Recht aus

Art. 18 Abs. 1 EG/21 AEUV Gebrauch gemacht hätte. Eine Rechtfertigung dieses

Eingriffs in Art. 18 Abs. 1/21 AEUV EG lehnte der Gerichtshof ab. Die Nichtbe-
rücksichtigung einer in einem anderen Mitgliedstaat erhobenen Steuer wider-
spricht schon dem Zweck der Gewährung eines Pfändungsfreibetrags, nämlich der

Sicherung des Existenzminimums.1011 Der EuGH bewertete es deshalb als Verstoß
gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dass die angegriffene Regelung den
angestrebten Zweck der Sicherung des Existenzminimums bei in einem anderen

Mitgliedstaat ansässigen und deshalb dort steuerpflichtigen Schuldnern nicht er-
reichen konnte und insoweit zur Erreichung dieses Zwecks ungeeignet war. Auch
die Regelung des BaFöG, wonach die Förderung eines Studiums im Ausland von
einem vorherigen einjährigen Studium im Inland abhängig ist, hat der Gerichtshof
als ungeeignetes Mittel abgelehnt. Diese Voraussetzung ist nicht geeignet, ein be-
stimmtes Maß an Integration in die Gesellschaft des fördernden Mitgliedstaates si-
cherzustellen.1012

In der Rechtssache D’Hoop lehnte der Gerichtshof es als unverhältnismäßig ab, 4946
die Gewährung von Überbrückungsgeld an Schulabgänger davon abhängig zu ma-
chen, dass der Schulabschluss in dem die Leistung gewährenden Mitgliedstaat er-
langt wurde. Denn zur Erreichung des mit dieser Regelung beabsichtigten Zwecks,
einen Zusammenhang zwischen dem Schulabgänger und dem betroffenen räumli-
chen Arbeitsmarkt sicherzustellen, ist dies nicht erforderlich. Der Ort des Schulab-
schlusses ist nicht notwendig der Beweis für eine Verbundenheit zu dem jeweili-
gen örtlichen Arbeitsmarkt. Außerdem werden damit andere Aspekte als Nach-
weis ausgeschlossen. Damit geht diese Regelung über das zur Erreichung des an-
gestrebten Ziels Erforderliche hinaus.1013 Hier scheiterte eine Rechtfertigung somit
auf der dritten Prüfungsstufe am Erforderlichkeitsmerkmal.

In einem von der Kommission gegen Belgien angestrengten Vertragsverlet- 4947
zungsverfahren hatte der Gerichtshof eine belgische Regelung zu überprüfen, wo-
nach die nicht fristgerechte Vorlage der erforderlichen Nachweise für die Ertei-
lung einer Aufenthaltsgenehmigung automatisch den Erlass einer Ausweisungs-
verfügung zur Folge hatte. Hierin sah der EuGH einen unverhältnismäßigen Ein-
griff in das Recht aus Art. 18 EG/21 AEUV. Konkret bewertete er es als unver-
hältnismäßig im engeren Sinne, an ein bloßes Fristversäumnis eine solch schwere

Sanktion zu knüpfen.1014 Diese Grundsätze sind nach Art. 52 Abs. 2 EGRC auf das

Grundrecht des Art. 45 Abs. 1 EGRC zu übertragen. Art. 52 Abs. 1 S. 2 EGRC

1011 EuGH, Rs. C-224/02, Slg. 2004, I-5763 (5785, Rn. 34) – Pusa.

1012 EuGH, Rs. 11 u. 12/06, EuZW 2007, 767 (770, Rn. 46) – Morgan u. Bucher.

1013 EuGH, Rs. 224/98, Slg. 2002, I-6191 (6225, Rn. 39) – D’Hoop.

1014 EuGH, Rs. C-408/03, Slg. 2006, I-2647 (2686, Rn. 70) – Kommission/Belgien.

1500 Kapitel 12 Bürgerrechte
ordnet jedenfalls die Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als Grenze
für Einschränkungen ausdrücklich an.1015

II. Wesensgehalt

4948 Auch bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes darf eine Regelung nicht dazu
führen, dass das Recht auf Aufenthalt und freie Bewegung ausgehöhlt wird. Der

Wesensgehalt des Rechts aus Art. 18 EG/21 AEUV darf nicht angetastet wer-
den.1016 Diesen Wesensgehalt sah der Gerichtshof etwa durch eine belgische Rege-
lung berührt, die an ein Fristversäumnis bei der Beantragung einer Aufenthaltser-
laubnis den Erlass einer Ausweisungsverfügung knüpfte.1017 Dieser Ansatz ist als

Grenze nach Art. 52 Abs. 2 EGRC zu übertragen. Jedenfalls muss nach Art. 52

Abs. 1 S. 1 EGRC jede Einschränkung der in der Charta anerkannten Rechte deren
wesentlichen Gehalt achten.1018 Damit wird der Wesensgehalt des Art. 45 EGRC
ausdrücklich geschützt.

III. Grundrechte

4949 Für die Grundfreiheiten ist anerkannt, dass sie nur dann wirksam eingeschränkt
werden können, wenn die konkreten Regelungen mit dem europäischen Primär-
recht vereinbar sind. Insoweit stellen auch die Grundrechte eine Rechtfertigungs-
schranke dar.1019

4950

Inwieweit diese Schranke auch für das Recht aus Art. 18 EG/21 AEUV gilt, hat
der EuGH bislang noch nicht entschieden. Zwar hat der Gerichtshof in der Rechts-
sache Carpenter das Grundrecht auf Achtung des Familienlebens als Rechtferti-
gungsschranke für Eingriffe in die Freizügigkeit eines Unionsbürgers anerkannt.1020

Doch war Grundlage dieses Freizügigkeitsrechts nicht Art. 18 EG/21 AEUV, son-
dern die Dienstleistungsfreiheit aus Art. 49 EG.1021 Die Parallelen zwischen Art. 18

EG/21 AEUV und den Grundfreiheiten, die auch der Gerichtshof anerkannt hat,
sprechen allerdings für eine Übertragung dieser Schranke auch auf das Freizügig-

1015 S.o. Rn. 539, 541 ff.

1016 Frenz, Europarecht 1, Rn. 505 ff.; Magiera, in: Streinz, Art. 18 EGV Rn. 21.

1017 EuGH, Rs. C-408/03, Slg. 2006, I-2647 (2686, Rn. 68) – Kommission/Belgien. S. dazu
bereits o. im Zusammenhang mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip Rn. 4947.

1018 S.o. Rn. 669, 673.

1019 Vgl. EuGH, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (2964, Rn. 43 f.) – ERT; Rs. C-368/95,

Slg. 1997, I-3689 (3717, Rn. 24) – Familiapress; Rs. C-60/00, Slg. 2002, I-6279 (6321,

Rn. 40) – Carpenter; Frenz, Europarecht 1, Rn. 505 ff.; Ehlers, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 7 Rn. 94.

1020 Allgemein zu Grundrechten als Schranken Rn. 400 ff.

1021 EuGH, Rs. C-60/00, Slg. 2002, I-6279 (6321, Rn. 40 ff.) – Carpenter. Gegenstand der

Vorlage war die Rechtmäßigkeit der Ausweisung einer drittstaatsangehörigen Ehefrau,
die der Gerichtshof am Maßstab der Dienstleistungsfreiheit des Ehemanns prüfte. Er
sah die Freizügigkeit des Ehemanns durch die Ausweisung als beeinträchtigt an, weil
seine beiden Kinder dann nicht mehr durch seine Ehefrau versorgt werden könnten.

§ 7 Diplomatischer und konsularischer Schutz 1501
keitsrecht.1022 Übertragen auf das Grundrecht aus Art. 45 EGRC müssen Ein-
schränkungen dieses Grundrechts mit den anderen durch die Charta gewährleiste-
ten Grundrechten vereinbar sein.

H. Prüfungsschema zu Art. 45 EGRC

1. Schutzbereich

4951

a) Grundrechtsträger: Unionsbürger; nicht: juristische Personen
b) Gewährleistungsgehalt
aa) freie Bewegung und freier Aufenthalt in allen Mitgliedstaaten, ein-
schließlich Einreise, Ausreise
bb) EuGH: i.V.m. Art. 12 EG/18 AEUV

Recht auf Gleichbehandlung mit Angehörigen des Aufnahmestaates

(str.)

cc) auch gegenüber eigenen Staatsangehörigen?

ablehnend EuGH: nur bei grenzüberschreitenden Sachverhalten
dd) Einbeziehung sekundärrechtlicher Ausübungsbedingungen (Art. 52

Abs. 2 EGRC); wesentlich: FreizüzigkeitsRL 2004/38/EG

2. Eingriff

alle staatlichen Maßnahmen, die die Ausübung des Freizügigkeitsrechts un-
mittelbar oder mittelbar erschweren, einschränken oder aufheben

3. Rechtfertigung

a) geschriebene Rechtfertigungsgründe: FreizügigkeitsRL 2004/38/EG
b) ungeschriebene Rechtfertigungsgründe: analog zu den Grundfreiheiten

„zwingende Gründe des Allgemeinwohls“

4. Schranken

a) Verhältnismäßigkeit
b) Wesensgehalt
c) Grundrechte

§ 7 Diplomatischer und konsularischer Schutz

A. Dreifacher

Bezug

Nach Art. 46 EGRC genießen die Unionsbürger im Hoheitsgebiet eines Drittlan- 4952
des, in dem der Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzen, nicht ver-
treten ist, den Schutz der diplomatischen und konsularischen Stellen eines jeden

1022 So auch Kubicki, EuR 2006, 489 (497 f.).

1502 Kapitel 12 Bürgerrechte

Mitgliedstaates unter denselben Bedingungen wie Staatsangehörige dieses Staates.

Bereits der Wortlaut macht deutlich, dass diese Regelung sich im Spannungsfeld
von Europa-, Völker- und nationalem Recht befindet.

4953

Zunächst wird die Rechtsstellung des Einzelnen durch das nationale Recht des

Staates geprägt, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt. Sind die Betroffenen Uni-
onsbürger, erwächst ihnen daraus ein besonderer europarechtlich ausgeformter

Status, der die nationale Ebene überlagert. Begibt der Unionsbürger sich in einen

Drittstaat, kommt eine weitere Regelungsebene hinzu, nämlich die des Völker-
rechts. Denn die Ausformung der Rechte und des Schutzes von Individuen im Aus-
land gehört zur originären Regelungsmaterie des Völkerrechts. Bei einem solchen

Aufeinandertreffen verschiedener Normebenen können Konflikte auftreten, die im

Rahmen der Auslegung zu lösen sind.

B. Genese

4954 Die Idee, eine gemeinsame Verantwortung aller Mitgliedstaaten für alle Unions-
bürger im Sinne einer Solidargemeinschaft zu statuieren, spiegelt sich bereits in

Entschließungen der 1980er Jahre über die Einführung eines gemeinsamen Passes
wider.1023 Die Aufnahme einer Regelung zum diplomatischen und konsularischen

Schutz der Unionsbürger erfolgte aber erst durch den Vertrag von Maastricht.1024

Diese findet sich inhaltsgleich nach der Änderung durch den Vertrag von Amster-
dam in Art. 20 EG/23 AEUV. Die Regelung wurde vom Konvent ohne inhaltliche

Diskussion in Art. 46 EGRC aufgenommen.1025

C. Regelungen auf anderen Normebenen

I.

Reformvertrag von Lissabon

4955 Im Reformvertrag wurde die Regelung des Art. 20 EG im Wesentlichen unverän-
dert in Art. 23 AEUV und auch in Art. 20 Abs. 2 lit. b) AEUV übernommen. Al-
lerdings ist in Art. 23 Abs. 1 AEUV nicht mehr von der Vereinbarung „notwendi-
ger Regeln“ die Rede, sondern danach treffen die Mitgliedstaaten die „notwendi-
gen Vorkehrungen“, um den Schutz der Angehörigen anderer Mitgliedstaaten ge-
währleisten zu können. Insoweit werden in Art. 23 Abs. 1 AEUV mehr die prakti-
schen Voraussetzungen angesprochen. Neu ist die in Art. 23 Abs. 2 AEUV veran-
kerte Kompetenzdes Rates, nach Anhörung des Europäischen Parlaments Richt-
linien zwecks Koordinierung und Kooperation der Mitgliedstaaten zu erlassen.

Durch die Verankerung dieser Gesetzgebungskompetenz wird der Rat das von der

1023 Entschließung des Rates vom 23.6.1981 zur Einführung eines nach einheitlichem Mus-
ter gestalteten Passes (ABl. C 241 S. 1); ergänzt durch Entschließungen vom 30.6.1982

(ABl. C 179, S. 1) und vom 14.7.1986 (ABl. C 185, S. 1).

1024 Vgl. den damaligen Art. 8 c EG.

1025 Magiera, in: Meyer, Art. 46 Rn. 2.

§ 7 Diplomatischer und konsularischer Schutz 1503

Kommission festgestellte Regelungsdefizit im Bereich des diplomatischen und
konsularischen Schutzes beheben können.1026

II. EG

Schon nach Art. 20 S. 1 EG genießt jeder Unionsbürger im Hoheitsgebiet eines 4956
dritten Landes, in dem der Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt,
nicht vertreten ist, den diplomatischen und konsularischen Schutz eines jeden

Mitgliedstaates unter denselben Bedingungen wie Staatsangehörige dieses Staates.

Auch wenn der Wortlaut dem des Art. 46 EGRC sehr ähnlich ist, weichen die

Formulierungen der deutschen Fassung in einem Punkt voneinander ab. So ge-
währt Art. 20 EG wie auch Art. 23 AEUV den Unionsbürgern den diplomatischen
und konsularischen Schutz eines jeden Mitgliedstaates, während Art. 46 EGRC
den Schutz durch die diplomatischen und konsularischen Stellen vorsieht. Die
weite Formulierung der primärrechtlichen Regelung wird teilweise zur Grundlage
einer sehr weiten Auslegung auch des Art. 46 EGRC genommen.1027 In jedem Fall
muss die Regelung des Art. 20 S. 1 EG/23 Abs. 1 S. 1 AEUV wegen der Kon-
gruenzregel des Art. 52 Abs. 2 EGRC bei der Auslegung des Art. 46 EGRC be-
rücksichtigt werden.

III.

Vereinbarungen der Mitgliedstaaten

Nach Art. 20 S. 2 EG/23 Abs. 1 S. 2 AEUV vereinbaren die Mitgliedstaaten die 4957
notwendigen Regeln und leiten die für diesen Schutz erforderlichen internationa-
len Verhandlungen ein. Die vereinbarten Durchführungsbestimmungen konkreti-
sieren die Handlungspflichten und sorgen für ein abgestimmtes Vorgehen der Mit-
gliedstaaten in Drittländern. Dazu gehören etwa die Leitlinien der Mitgliedstaaten
für das gemeinsame Vorgehen bei Notfällen ihrer Staatsangehörigen in Drittstaa-
ten vom 1.7.1993.1028 Darin wurde festgelegt, dass sich die Staatsangehörigen ei-
nes Mitgliedstaates, der in einem Drittland nicht vertreten ist, in Notfällen wie Tod,

Unfall, Krankheit oder Festnahme an die Vertretung eines anderen Mitgliedstaates
wenden können.

Diese Leitlinien wurden in drei Beschlüssen konkretisiert. Dabei handelt es sich 4958
um den Beschluss über den Schutz der Unionsbürger durch die diplomatischen
und konsularischen Vertretungen,1029 den Beschluss über die von Konsulatsbeam-

1026 Vgl. dazu die Mitteilung der Kommission an das europäische Parlament, den Rat, den

Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen. Der

Beitrag der Europäischen Union zur Gewährleistung eines wirksamen konsularischen

Schutzes in Drittländern, Aktionsplan 2007-2009, KOM (2007) 767 endg., Ziff. 2.

1027 Näher dazu u. Rn. 4977.

1028 Zitiert in KOM (93) 702 endg., S. 7.

1029 Beschl. 95/553/EG der im Rat vereinigten Vertreter der Regierungen der Mitglied-
staaten vom 19.12.1995 über den Schutz der Bürger der europäischen Union durch die
diplomatischen und konsularischen Vertretungen (sog. „Schutz-Beschl.“), ABl. L 315,

1504 Kapitel 12 Bürgerrechte
ten zu ergreifenden praktischen Maßnahmen1030 sowie die Regeln für die Ausstel-
lung eines Rückkehrausweises.1031 Der Beschluss 95/553 beschränkt die Hilfever-
pflichtung im Wesentlichen auf Hilfeleistungen in Notfällen wie etwa Todesfälle,
schwere Erkrankungen bzw. Unfälle, Festnahme und Haft, Gewaltverbrechen so-
wie allgemeine Notlagen.1032 Diese Beschlüsse stellen völkerrechtliche Vereinba-
rungen dar, die zwar vom primären Gemeinschaftsrecht vorgeschrieben werden,
aber dennoch nicht dem sekundären Gemeinschaftsrecht zugeordnet werden kön-
nen, da sie keine Handlungen der Gemeinschaftsorgane darstellen.1033

IV. Initiativen zur Verbesserung des Schutzes

4959 In jüngerer Zeit hat die Arbeitsgruppe des Rates „konsularische Angelegenheiten“

(„COCON“) Leitlinien für den konsularischen Schutz von EU-Bürgern in Dritt-
ländern erarbeitet. Diese Leitlinien sind nicht bindend und zielen vor allem auf ei-
nen verbesserten Informationsaustausch sowie eine bessere Zusammenarbeit zwi-
schen den Mitgliedstaaten ab.1034 Darüber hinaus hat die Kommission im Februar

2007 auch im Hinblick auf Art. 46 EGRC ein Grünbuch „Der diplomatische und
konsularische Schutz des Unionsbürgers in Drittländern“ veröffentlicht.1035 Darin
macht sie Vorschläge, wie das Wissen der Bürger über den konsularischen Schutz
verbessert werden kann1036 und fordert die Vereinheitlichung der bislang unter-
schiedlichen Schutzniveaus.1037 Zuletzt hat die Kommission im Dezember 2007
einen Aktionsplan 2007-2009 beschlossen, in dem sie konkrete Maßnahmen und

Vorschläge zur Verbesserung und Vereinheitlichung des konsularischen Schutzes
niedergelegt hat.1038

S. 73. Dieser ist nach Abschluss der Gesetzgebungsverfahren in den Mitgliedstaaten
im Mai 2002 in Kraft getreten (so die Kommission im vierten Bericht über die Uni-
onsbürgerschaft KOM (2004) 695 endg., Ziff. 3.4.).

1030 Nicht im ABl. veröffentlicht, Hinweis darauf in KOM (2001), 560 endg. S. 19.

1031 Beschl. 96/409/GASP der im Rat vereinigten Vertreter der Regierungen der Mitglied-
staaten vom 25.6.1996 zur Ausarbeitung eines Rückkehrausweises, ABl. L 168, S. 4.

1032 Vgl. Art. 5 Abs. 1.

1033 Obwexer, ecolex 1996, 323 (325); Szczekalla, EuR 1999, 325 (326 f.).

1034 Dokument mit der Nr. 10109/06 des Rates vom 2.6.2006. Darin wird den Mitgliedstaa-
ten u. a. empfohlen, einen Krisenplan zu erarbeiten und diesen den anderen Mitglied-
staaten zur Kenntnis zu bringen.

1035 KOM (2006) 712 endg. (auch ABl. 2007 C 30, S. 8).

1036 Grünbuch „Der diplomatische und konsularische Schutz des Unionsbürgers in Dritt-
ländern“, KOM (2006) 712 endg., Ziff. 2 (auch ABl. 2007 C 30, S. 8).

1037 Grünbuch „Der diplomatische und konsularische Schutz des Unionsbürgers in Dritt-
ländern“, KOM (2006) 712 endg., Ziff. 3 (auch ABl. 2007 C 30, S. 8).

1038 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen

Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen. Der Beitrag der

Europäischen Union zur Gewährleistung eines wirksamen konsularischen Schutzes in

Drittländern, Aktionsplan 2007-2009, KOM (2007) 767 endg. Zu den Vorschlägen ge-
hören u.a. eine verbesserte Information der Bürger (Ziff. 5.1.) oder Einrichtung eines

EU-Büros in einem ausgewählten Drittland als Pilotprojekt (Ziff. 5.3.).

§ 7 Diplomatischer und konsularischer Schutz 1505

V. EMRK

In der EMRK ist an keiner Stelle ein ausdrückliches Recht der Angehörigen der 4960

Vertragsstaaten auf diplomatischen Schutz durch ihren Heimatstaat gegenüber ei-
nem Drittstaat verankert. Ein solcher Anspruch könnte sich aber aus der Schutz-
pflichtdimension der einzelnen Konventionsrechte ergeben.1039 Allerdings hat die

Rechtsprechung des EKMR bzw. des EGMR gefordert, dass zwischen der Verlet-
zung im Drittstaat und dem Handeln des Konventionsstaats ein Zurechnungszu-
sammenhang bestehen muss.1040 Eine generelle Verpflichtung der Konventions-
staaten, die EMRK-Rechte gegenüber Drittstaaten durchzusetzen, wurde nicht an-
erkannt.1041 Insoweit besteht kein Anspruch auf diplomatischen Schutz auf der

Ebene der EMRK.1042

Auch aus der Entscheidung des EGMR im Fall Ilascu kann ein solcher An- 4961
spruch nicht abgeleitet werden. Zwar hat der EGMR hier festgestellt, dass ein

Konventionsstaat die Konventionsrechte seiner Bürger gegen einen schädigenden

Staat durch geeignete Maßnahmen schützen muss.1043 Als Beispiele hat er juristi-
sche, wirtschaftliche und auch diplomatische Maßnahmen genannt. Gleichzeitig
hat der EGMR aber betont, dass den Staaten ein Ermessensspielraum zusteht, über
die konkret am besten geeignete Maßnahme zu entscheiden.1044 Daher kann aus
dieser Entscheidung nicht abgeleitet werden, dass der EGMR nunmehr einen An-
spruch auf diplomatischen Schutz auf der Grundlage der EMRK bejaht.1045

D. Praktische

Relevanz

Die praktische Bedeutung der Gewährleistung in Art. 46 EGRC ist erheblich. Dies 4962
ist bedingt durch die weiter zunehmenden Reiseaktivitäten der Unionsbürger in

Drittstaaten und die steigende Anzahl von Bürgern, die ihren Wohnsitz in Dritt-
länder verlegen.1046 Die Anzahl der Vertretungen der Mitgliedstaaten in Drittlän-
dern hält mit dieser Entwicklung nicht Schritt. Zurzeit gibt es nur drei Staaten, in

1039 Giegerich, in: Grote/Marauhn, Kap. 26 Rn. 50; Storost, Diplomatischer Schutz durch EG und EU?, 2005, S. 223 f.

1040 EKMR, Entsch. vom 12.4.1996, Nr. 25045/94 – Dobberstein/Deutschland; EGMR,

Urt. vom 21.11.2001, Nr. 35763/97 (Rn. 35 ff.), EuGRZ 2002, 403 (404 f.) – Al-Adsa-
ni/Vereinigtes Königreich.

1041 Zusammenfassend Storost, Diplomatischer Schutz durch EG und EU?, 2005, S. 222 ff.

1042 Randelzhofer, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 16 Abs. 1 Rn. 37; Storost, Diplomatischer Schutz durch EG und EU?, 2005, S. 226.

1043 EGMR, Urt. vom 8.7.2004, Nr. 48787/99 (Rn. 331), NJW 2005, 1849 (1851) – Ilaşcu
u.a./Moldawien u. Russland.

1044 EGMR, Urt. vom 8.7.2004, Nr. 48787/99 (Rn. 334), NJW 2005, 1849 (1852) – Ilaşcu
u.a./Moldawien u. Russland.

1045 A.A. wohl Krieger, in: Grote/Marauhn, Kap. 6 Rn. 55.

1046 Hobe, in: Tettinger/Stern, Art. 46 Rn. 8; Grünbuch „Der diplomatische und konsularische Schutz des Unionsbürgers in Drittländern“, KOM (2006) 712 endg., Ziff. 1.5.

(auch ABl. 2007 C 30, S. 8).

1506 Kapitel 12 Bürgerrechte
denen alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union vertreten sind, und zwar die

USA, Russland und die Volksrepublik China.1047

E. Personelle

Reichweite

I. Berechtigte

1. Natürliche

Personen

4963 Aus Art. 46 EGRC sind zunächst alle Unionsbürger, also natürliche Personen mit
der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates berechtigt.

4964

Die Anknüpfung an das grundsätzlich eine klare Zuordnung ermöglichende

Merkmal der Staatsangehörigkeit kann problematisch werden, wenn der Einzelne
über mehr als eine Staatsangehörigkeit verfügt. Bei Mehrstaatern kann sich im

Rahmen des Art. 46 EGRC das Problem stellen, dass diplomatischer Schutz gegen
einen Drittstaat begehrt wird, mit dem der Unionsbürger ebenfalls durch das Band
der Staatsangehörigkeit verbunden ist. In der völkerrechtlichen Diskussion wurden
zwei Lösungsmöglickeiten entwickelt. Art. 4 der Haager Konvention1048 sieht für
diesen Fall einen Ausschluss des diplomatischen Schutzes vor. Diese Regelung
wurde als Ausdruck völkerrechtlichen Gewohnheitsrechts gewertet und deshalb
auch auf Fälle angewendet, in denen die beteiligten Staaten nicht zu den Unter-
zeichnerstaaten der Konvention gehören.1049 Gegen diesen Ausschluss wird ein

Wandel des Völkerrechts geltend gemacht, auf die effektive bzw. dominante

Staatsangehörigkeit abzustellen. Danach ist die Gewährung diplomatischen Schut-
zes auch gegen einen Heimatstaat eines Mehrstaaters zulässig, wenn zu dem
schutzausübenden Staat die engeren Beziehungen bestehen, etwa weil der Betrof-
fene dort seinen ständigen Wohnsitz hat.1050

4965

Im Falle eines Unionsbürgers, der auch über die Staatsangehörigkeit eines

Drittstaates verfügt, kann die Berechtigung aus Art. 46 EGRC deshalb völker-
rechtlich eingeschränkt sein. Allerdings berechtigt diese Vorschrift alle Unions-
bürger, ohne Mehrstaater auszunehmen. Deshalb sind grundsätzlich auch alle von
der Schutzwirkung umfasst. Insoweit zählt jedenfalls in diesem Rahmen die effek-
tive Staatsangehörigkeit, ohne dass daran überhöhte Anforderungen gestellt wer-
den können, um möglichst niemanden schutzlos zu stellen.1051

1047 Vgl. Grünbuch „Der diplomatische und konsularische Schutz des Unionsbürgers in

Drittländern“, KOM (2006) 712 endg., Ziff. 1.5. (auch ABl. 2007 C 30, S. 8).

1048 Vom 12.4.1930.

1049 Vgl. Hailbronner, in: Stein (Hrsg.), Der diplomatische Schutz im Völker- und Europarecht, 1996, S. 27 (30 ff.). Hintergrund ist die Vorstellung, dass alle Staaten gleicher-
maßen souverän sind und dass in diese Souveränität durch eine Schutzgewährung ge-
genüber einem eigenen Staatsangehörigen nicht eingegriffen werden darf, vgl. ders.,
a.a.O., S. 35.

1050 Hailbronner, in: Stein (Hrsg.), Der diplomatische Schutz im Völker- und Europarecht, 1996, S. 27 (31 f.; 34 f.).

1051 Vgl. Bungenberg, in: Heselhaus/Nowak, § 48 Rn. 14.

§ 7 Diplomatischer und konsularischer Schutz 1507

2. Juristische

Personen

Es ist umstritten, ob über den Wortlaut hinaus sich auch juristische Personen auf 4966
dieses Grundrecht berufen können. Dagegen wird eingewandt, dass die ausdrück-
liche Berechtigung juristischer Personen in anderen Grundrechten im Umkehr-
schluss gegen eine Berechtigung juristischer Personen aus Art. 46 EGRC spre-
che.1052 Dieses systematische Argument ist nicht ohne weiteres zu widerlegen.

Hinzu kommt, dass nach der Definition des Art. 17 Abs. 1 S. 2 EG/20 Abs. 1 S. 2

AEUV der Begriff des Unionsbürgers auf natürliche Personen beschränkt ist und
eine Ausdehnung des Berechtigtenkreises sich damit auch über diese Regelung
hinwegsetzen muss.

Dennoch ist ein Ausschluss juristischer Personen aus dem Kreis der Berechtig- 4967
ten nicht zwingend. Der systematischen Argumentation kann nämlich eine teleo-
logische entgegenstellt werden, die für eine Einbeziehung juristischer Personen
spricht. Die Regelung des Art. 46 EGRC knüpft mit den Begriffen des diplomati-
schen und konsularischen Schutzes an völkerrechtliche Kategorien an, die deshalb
auch bei seiner Auslegung zu berücksichtigen sind.1053 Nach allgemeiner Auffas-
sung im Völkerrecht können aber auch juristische Personen diplomatischen und
konsularischen Schutz in Anspruch nehmen.1054 Da das Gefährdungspotenzial für
diese mindestens ebenso groß ist wie für natürliche Personen, spricht eine an Sinn
und Zweck des Art. 46 EGRC orientierte Auslegung für eine Einbeziehung juristi-
scher Personen in den Kreis der Berechtigten.1055

II. Verpflichtete

Adressaten des Grundrechts sind die Mitgliedstaaten und ihre diplomatischen und 4968
konsularischen Stellen. Teilweise wird darüber hinaus auch die Union als Ver-
pflichtete angesehen.1056 Indes wurde trotz eines entsprechenden Vorschlags der

Kommission die Union nicht in Art. 20 EG/23 AEUV als Verpflichtete aufge-
nommen.1057 Auch verfügt sie nicht über die erforderlichen Auslandsvertretungen,
um vor Ort unmittelbar Unterstützung zu leisten, so wie das von Art. 46 EGRC in-
tendiert ist.1058

1052 Magiera, in: Meyer, Art. 46 Rn. 9; Hatje, in: Schwarze, Art. 20 EGV Rn. 3 f.

1053 Vgl. Rengeling/ Szczekalla, Rn. 1145.

1054 Vgl. den Wortlaut des Art. 5 Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen
vom 24.4.1963 (WÜK), BGBl. II 1969 S. 1587. Danach gehört es u.a. zu den konsula-
rischen Aufgaben den Angehörigen des Entsendestaates, und zwar sowohl natürlichen
als auch juristischen Personen, Hilfe und Beistand zu leisten (Art. 5 lit. e) WÜK).

1055 Rengeling/ Szczekalla, Rn. 1145; Hobe, in: Tettinger/Stern, Art. 46 Rn. 30; Obwexer, ecolex 1996, 323 (326); Szczekalla, EuR 1999, 325 ff.

1056 Jarass, § 39 Rn. 3.

1057 Magiera, in: Meyer, Art. 46 Rn. 12; Storost, Diplomatischer Schutz durch EG und EU?, 2005, S. 45 ff.

1058 Hobe, in: Tettinger/Stern, Art. 46 Rn. 32; Kadelbach, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 21 Rn. 74.

1508 Kapitel 12 Bürgerrechte

4969

Gegen die Ableitung einer Schutzverpflichtung der Union aus Art. 20 EG/23

AEUV spricht auch Art. 22 EG/25 AEUV. Das hier geregelte spezifische Verfah-
ren für die Fortentwicklung der Unionsbürgerschaft liefe leer, wenn bereits aus

Art. 20 EG/23 AEUV eine solche Kompetenz abgeleitet werden könnte.1059 Die

Frage nach der Existenz eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes, nach dem eine

Schutzpflicht der Union besteht,1060 ist unabhängig von der Vorschrift des Art. 46

EGRC zu beantworten und kann deshalb auch nichts zu dessen Auslegung beitra-
gen.

F. Gewährleistungsinhalt

I. Inländergleichbehandlung

4970 Art. 46 EGRC setzt zunächst voraus, dass der Unionsbürger sich in einem Dritt-
staat aufhält, in dem der Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, nicht
vertreten ist. Dann besteht ein Schutzanspruch durch die diplomatischen und kon-
sularischen Stellen eines in dem Drittstaat vertretenen Mitgliedstaates unter den-
selben Bedingungen, wie er Staatsangehörigen dieses anderen Mitgliedstaates ge-
währt wird. Damit statuiert Art. 46 EGRC ein Gebot der Inländergleichbehand-
lung.1061 Dies bedeutet, dass es keinen durch das Grundrecht festgelegten Schutz-
standard gibt, sondern es besteht nur die Pflicht, den Schutz zu gewähren, der in
dem jeweiligen Mitgliedstaat festgelegt ist.

4971

Die Garantie des Art. 46 EGRC ist damit an das jeweilige innerstaatliche Recht
gekoppelt, das nicht einheitlich ist. Soweit hier eine Schutzpflicht anerkannt wird,
schlägt dies auf das Recht aus Art. 46 EGRC durch. Für das deutsche Recht hat
das BVerfG aus der Schutzpflichtdimension der Grundrechte ein subjektives Recht
auf diplomatischen und konsularischen Schutz zugunsten deutscher Staatsangehö-
riger hergeleitet.1062 Allerdings ist dieses Recht nicht auf ein konkretes Handeln
gerichtet, vielmehr kommt den staatlichen Stellen im außenpolitischen Bereich ein
weites Ermessen darüber zu, ob und wie sie tätig werden wollen.1063 Gibt es in
dem jeweiligen Mitgliedstaat keine rechtlichen Regeln über den konsularischen
oder diplomatischen Schutz, so ist die tatsächliche Praxis entscheidend.1064

4972

Auch soweit ein Mitgliedstaat Angehörigen eines anderen Mitgliedstaates be-
sonderen Schutz gewährt, der über das hinausgeht, was den eigenen Staatsangehö-

1059 Storost, Diplomatischer Schutz durch EG und EU?, 2005, S. 46 f.

1060 Ausführlich dazu Sczcekalla, EuR 1999, 325 (333 ff.); Storost, Diplomatischer Schutz durch EG und EU?, 2005, S. 227 ff.

1061 Hobe, in: Tettinger/Stern, Art. 46 Rn. 12; Rengeling/ Szczekalla, Rn. 1152; Storost, Diplomatischer Schutz durch EG und EU?, 2005, S. 221 f.; Ruffert, AVR 35 (1997), 460

(472) – zu Art. 8c EGV.

1062 BVerfGE 55, 349 (364 f.).

1063 BVerfGE 55, 349 (364 f.).

1064 Hobe, in: Tettinger/Stern, Art. 46 Rn. 16.

§ 7 Diplomatischer und konsularischer Schutz 1509
rigen gewährt wird, können sich die Angehörigen der anderen Mitgliedstaaten
nicht darauf berufen. Es gibt kein Prinzip der Meistbegünstigung.1065

II. Art
des

Schutzes

1. Völkerrechtliche

Begriffe

Nach dem Wortlaut des Art. 46 EGRC genießen die Unionsbürger den Schutz der 4973
diplomatischen und konsularischen Stellen der anderen Mitgliedstaaten. Die ge-
naue Bestimmung des Anspruchsinhalts setzt zunächst eine Klärung voraus, wel-
chen Schutz konsularische und diplomatische Stellen gewähren können. Diese Fra-
ge berührt das Verhältnis der Staaten untereinander, weshalb das Völkerrecht als

Maßstab heranzuziehen ist.

Die Reichweite und der Inhalt konsularischen Schutzes ist in Art. 5 Wiener 4974

Übereinkommen über konsularische Beziehungen (WÜK) vom 24.3.19631066 be-
schrieben. Dazu gehören etwa das Ausstellen von Ausweisen, die Leistung von

Hilfe in Notsituationen, die Unterstützung in familien- und erbrechtlichen Angele-
genheiten oder die Vertretung vor Gericht. Diese Aufgaben kann ein Staat auch
stellvertretend für einen anderen Staat wahrnehmen, wenn der Empfangsstaat kei-
nen Einspruch erhebt.1067

Diplomatischer Schutz umfasst zum einen die Hilfe zugunsten der eigenen 4975

Staatsangehörigen durch diplomatische und konsularische Organe.1068 Zum ande-
ren beinhaltet er nach völkerrechtlicher Praxis das Recht eines Staates, gegenüber
dritten Staaten Ansprüche aus der Verletzung völkerrechtlicher Regeln zulasten
seiner Staatsangehörigen geltend zu machen.1069 Der Schwerpunkt liegt dabei in
der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen der Unterschreitung
des gewohnheitsrechtlich anerkannten Mindeststandards beim Schutz einer Person
und ihres Eigentums.1070 Die Geltendmachung eines solchen Anspruchs durch ei-
nen dritten Staat – wie im Fall des Art. 46 EGRC – setzt allerdings das Einver-
ständnis des Schädigerstaates voraus.

2.

Rückwirkungen auf den Schutzgehalt von Art. 46 EGRC

Weil Art. 46 EGRC von dem Schutz „der diplomatischen und konsularischen Stel- 4976
len“ spricht und diplomatischer Schutz durch einen Drittstaat das Einverständnis

1065 Hobe, in: Tettinger/Stern, Art. 46 Rn. 15.

1066 BGBl. II 1969 S. 1587 ff.

1067 Art. 8 WÜK.

1068 Art. 3 Abs. 1 lit. b) Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen (WÜD)

vom 18.4.1961, BGBl. II 1964 S. 959 ff.

1069 IGH, Urt. vom 6.4.1955 (Nottebohm), ICJ Rep. 1955, 4 (24); Hailbronner, in:

Vitzthum, Völkerrecht, 3. Abschnitt Rn. 110; Kadelbach, in: v. Bogdandy (Hrsg.), Eu-
ropäisches Verfassungsrecht, 2003, S. 539 (560).

1070 Kadelbach, in: v. Bogdandy (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2003, S. 539

(560).

1510 Kapitel 12 Bürgerrechte
des Schädigerstaates voraussetzt, bezieht sich sein Gehalt nur auf die Schutzmaß-
nahmen, die ohne weiteres durch die Vertretung im jeweiligen Land gewährt wer-
den können.1071 Denn es ist davon auszugehen, dass Art. 46 EGRC nur einen An-
spruch formulieren wollte, der durch die Mitgliedstaaten auch grundsätzlich erfüll-
bar ist. Damit erfasst Art. 46 EGRC nur solche Schutzmaßnahmen, die durch dip-
lomatische oder konsularische Vertretungen zugunsten der Staatsangehörigen an-
derer Mitgliedstaaten gewährt werden können. Die Geltendmachung von Ansprü-
chen wegen der Verletzung von Völkerrecht ist deshalb nicht erfasst.1072

3.

Erweiterung durch Art. 20 S. 1 EG/23 S. 1 AEUV?

4977 Der Wortlaut des Art. 20 S. 1 EG/23 S. 1 AEUV ist im Hinblick auf den Schutz-
umfang weiter als der des Art. 46 EGRC. Danach kommt jedem Unionsbürger der
diplomatische und konsularische Schutz eines jeden Mitgliedstaates zu. Das spricht
für einen weiten Schutzumfang, der neben unmittelbaren Hilfen zugunsten des je-
weiligen Staatsbürgers auch Maßnahmen gegenüber dem Aufenthaltsstaat um-
fasst. Dieser Schutzumfang könnte über die Kongruenzklausel des Art. 52 Abs. 2

EGRC auch für Art. 46 EGRC relevant werden.1073

4978

Jedoch ist gerade umstritten, ob Art. 20 S. 1 EG/23 S. 1 AEUV in einem sol-
chen weiten Sinne oder in einem institutionellen Sinne zu verstehen ist. Die Be-
deutung des weiten deutschen Wortlauts relativiert sich beim Blick auf die ande-
ren sprachlichen Fassungen des EG/AEUV.1074 So ist in der englischen Fassung
von „protection by the diplomatic or consular authorities“ die Rede. Sie bezieht
sich damit ausdrücklich auf die Institutionen. Auch der französischen Fassung liegt
ein institutionelles Verständnis zugrunde. Sie spricht von „protection de la part des
autorités diplomatiques et consulaires“.

4979

Von den Befürwortern einer weiten Auslegung wird deshalb maßgeblich

Art. 20 S. 2 EG/23 Abs. 1 S. 2 AEUV angeführt, wonach die Mitgliedstaaten die
notwendigen Regeln vereinbaren und die für den Schutz erforderlichen internatio-
nalen Verhandlungen einleiten. Solche Verhandlungen seien bei einem engen Ver-
ständnis, das nur unmittelbaren Schutz im Drittstaat umfasse, nicht erforderlich.1075

Indes ist dieses Argument nicht zwingend. Denn auch Hilfestellungen zugunsten
anderer Staatsbürger kann widersprochen werden;1076 dieser Widerspruch kann
durch Verhandlungen vermieden werden.1077

1071 Sog. institutionelle Deutung, vgl. diesen Begriff bei Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 20

EGV Rn. 7; s. aber Ruffert, AVR 35 (1997), 459 (465), der auch diplomatischen

Schutz im engeren Sinne darunter fasst, da auch diese Maßnahmen einen „institutio-
nellen Bezug“ zu einer Auslandsvertretung haben.

1072 A.A. Magiera, in: Meyer, Art. 46 Rn. 7.

1073 So auch Rengeling/ Szczekalla, Rn. 1147.

1074 Kadelbach, in: v. Bogdandy (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2003, S. 539

(561).

1075 Stein, in: ders. (Hrsg.), Der diplomatische Schutz im Völker- und Europarecht, 1996, S. 97 (99); Magiera, in: Meyer, Art. 46 Rn. 7.

1076 Vgl. Art. 8 WÜK.

1077 Hobe, in: Tettinger/Stern, Art. 46 Rn. 21.

§ 7 Diplomatischer und konsularischer Schutz 1511

III. Unmittelbare

Anwendbarkeit

Der Wortlaut des Art. 46 EGRC spricht zwar nicht ausdrücklich von einem Recht. 4980

Jedoch ergibt sich aus der systematischen Stellung der Gewährleistung im Titel
über die Bürgerrechte, dass den Unionsbürgern ein Anspruch auf diplomatischen
und konsularischen Schutz zukommen soll.1078

Gegen den Anspruchscharakter kann auch nicht eingewandt werden, dass es an 4981
der erforderlichen unmittelbaren Anwendbarkeit der Norm fehle.1079 Denn Art. 46

EGRC erfüllt die Voraussetzungen, die der EuGH insoweit aufgestellt hat.1080 Das

Grundrecht besitzt einen rechtlich klaren Gehalt, der zwar nicht unumstritten ist,
sich aber durch Auslegung ermitteln lässt.1081 Auch ist seine Anwendbarkeit nicht
von dem Erlass weiterer Vorschriften abhängig. Die Regeln und Verhandlungen
i.S.d. Art. 20 S. 2 EG/23 Abs. 1 S. 2 AEUV schaffen nicht erst die Voraussetzun-
gen, um Art. 46 EGRC zur Anwendung zu bringen, sondern sie dienen der verfah-
rensmäßigen Ausgestaltung und Abstimmung mit Drittstaaten.1082

G. Beeinträchtigung
und

Rechtfertigung

I. Beeinträchtigung

Art. 46 EGRC vermittelt kein Recht auf einen bestimmten Schutz, sondern ledig- 4982
lich ein Recht auf Inländergleichbehandlung.1083 Deshalb wird das Grundrecht
nicht durch die Verweigerung diplomatischen und konsularischen Schutzes allein
beeinträchtigt. Entscheidend ist, ob der Unionsbürger in der konkreten Situation
schlechter gestellt wird als die Staatsangehörigen des jeweiligen Mitgliedstaates.

Nur im Falle einer Schlechterstellung liegt eine Beeinträchtigung des Grundrechts
vor.1084 Dies wäre etwa der Fall, wenn ein Mitgliedstaat einem Unionsbürger für
die Ausstellung eines Rückkehrausweises Gebühren berechnen würde, die er von
seinen eigenen Staatsangehörigen nicht verlangt.1085

1078 Szczekalla, EuR 1999, 325 (328); a.A. Obwexer, ecolex 1996, 323 (327 f.).

1079 So aber Kadelbach, in: v. Bogdandy (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2003, S. 539 (561 f.).

1080 Vgl. nur EuGH, Rs. 57/65, Slg. 1966, 257 (266) – Lütticke; näher dazu Frenz, Europarecht 1, Rn. 83 ff.

1081 Hobe, in: Tettinger/Stern, Art. 46 Rn. 26; Szczekalla, EuR 1999, 325 (327).

1082 Hobe, in: Tettinger/Stern, Art. 46 Rn. 26; Magiera, in: Meyer, Art. 46 Rn. 11; Hatje, in: Schwarze, Art. 20 EGV Rn. 11.

1083 S.o. Rn. 4970 ff.

1084 Jarass, § 39 Rn. 8.

1085 Nach dem Beschl. 96/409/GASP der im Rat Vereinigten Vertreter der Regierungen der

Mitgliedstaaten vom 25.6.1996 zur Ausarbeitung eines Rückkehrausweises, ABl.

L 168, S. 4, Anhang II Nr. 3 soll auch hier eine Gleichbehandlung erfolgen: „Die aus-
stellende Vertretung berechnet dem Antragsteller die Kosten und Gebühren, die sie üb-
licherweise für die Ausstellung eines Reiseausweises als Passersatz berechnen würde.“

1512 Kapitel 12 Bürgerrechte

II. Rechtfertigung

4983 Da Art. 46 EGRC seinem Charakter nach ein Gleichbehandlungsrecht ist, kommt
grundsätzlich eine Rechtfertigung bei Vorliegen objektiver Gründe in Betracht.1086

Allerdings unterliegen diese einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung.

4984

Die Gebührenpflichtigkeit von Rückkehrausweisen nur für Angehörige anderer

Mitgliedstaaten dürfte deshalb unzulässig sein, da schon kein objektiver Grund für
die Ungleichbehandlung ersichtlich ist. Die Refinanzierung des Verwaltungsauf-
wands durch Steuermittel ist auch bei den eigenen Staatsangehörigen nicht gesi-
chert, denn zumindest nach deutschem Recht ist regelmäßig entscheidender An-
knüpfungspunkt für die Steuerpflichtigkeit im Inland der Wohnsitz bzw. der dau-
ernde Aufenthalt und nicht die Staatsangehörigkeit.1087

H. Prüfungsschema zu Art. 46 EGRC

4985

1. Schutzbereich

a) Grundrechtsträger: Unionsbürger; bei Mehrstaatern Anknüpfen an ef-
fektive Staatsangehörigkeit; juristische Personen (str.)

b) Verpflichtete: Mitgliedstaaten, nicht: Union
c) Gewährleistungsinhalt:

aa) Gleichbehandlungsanspruch auf Schutz nach im jeweiligen Mit-
gliedstaat üblichen Umfang; Maßstab: rechtliche Regeln; subsidiär
tatsächliche Praxis
bb) Art des Schutzes: Schutzmaßnahmen im Drittstaat; keine Maßnah-
men gegen andere Staaten wg. Verletzung Völkerrecht

2. Beeinträchtigung

nur bei Ungleichbehandlung mit Staatsangehörigen des jeweiligen Mit-
gliedstaates

3. Rechtfertigung

objektive Gründe für Ungleichbehandlung

4. Schranken

Verhältnismäßigkeit

1086 Vgl. zur Rechtfertigung von Eingriffen in das allgemeinen Diskriminierungsverbot des

Art. 21 Abs. 2 EGRC Rn. 3286.

1087 Vgl. § 1 Abs. 1 EStG.

Kapitel 13

Justizielle Grundrechte

§ 1 Bedeutung mit und ohne Lissabonner Vertrag

Der Bereich der Justiz ist eine der traditionellen nationalen Domänen. Indes 4986
schreitet die Einbeziehung auch der mitgliedstaatlichen Gerichte und Justizbehör-
den immer weiter voran. Erstere bilden schon seit langem europäische Gerichte im
funktionellen Sinn, wenn es um die Geltendmachung subjektiver Rechte aus dem

Gemeinschafts- bzw. Unionsrecht geht.1 Bereits bislang sieht Art. 65 EG die justi-
zielle Zusammenarbeit in Zivilsachen als Gemeinschaftspolitik mit Möglichkeiten
der Beschlussfassung nach Art. 67 EG vor. Art. 81 AEUV baut diese Regelung
weiter aus und bezieht auch explizit einen effektiven Zugang zum Recht (Abs. 2
lit. e) ein. Für Maßnahmen im Kontext des Familienrechts mit grenzüberschrei-
tendem Bezug müssen nach Art. 81 Abs. 3 UAbs. 3 AEUV alle nationalen Parla-
mente zustimmen; diese haben also ein absolutes Vetorecht.2 Gleichwohl handelt
es sich um eine unionsrechtliche Maßnahme, so dass materiell insbesondere die
justiziellen Grundrechte zu wahren sind. Sie prägen auch die Auslegung beschlos-
sener Rechtsakte sowie deren Ausführung.

Die justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen ist bislang in Art. 31 EU als Be- 4987
reich gemeinsamen Vorgehens vorgesehen. Art. 82 f. AEUV sehen nun Gesetzge-
bungsmaßnahmen der Union selbst vor, insbesondere um die Kooperation zwi-
schen nationalen Behörden zu stärken und Mindeststandards festzulegen,3 ohne
damit nationale Unterschiede einzuebnen: Die Mitgliedstaaten können weiterhin
ein höheres Schutzniveau für den Einzelnen beibehalten oder einführen (Art. 82

Abs. 2 Uabs. 3 AEUV). Insoweit gelten dann die nationalen Grundrechte, für die
unionsrechtlichen Vorgaben indes die europäischen.

1

S.o. Rn. 724 ff.

2

K.H. Fischer, Der Vertrag von Lissabon, 2008, S. 235.

3

Näher u. Rn. 5067 ff.

1514 Kapitel 13 Justizielle Grundrechte

§ 2 Effektiver Rechtsschutz

A. Grundkonzeption

I. Gewährleistungsinhalt

4988 Art. 47 EGRC enthält das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz. Es handelt sich dabei um ein Recht akzessorischer Art, das an eine Verletzung anderer Rechte an-knüpft.4 Das Recht auf effektiven Rechtsschutz kann also niemals weiter gehen als
die zu überprüfende Verletzung subjektiver Rechte. Allerdings hat es durchaus ei-
ne gleichwertige Bedeutung, laufen doch die anderen Grundrechte weitgehend leer,
wenn sie nicht wirksam gerichtlich durchgesetzt werden können. Daher handelt es
sich um kein bloßes „Annexgrundrecht“.

4989

In verschiedenen Ausprägungen wird gewährleistet, dass tatsächliche oder po-
tenzielle Verletzungen subjektiver Unionsrechte gerichtlicher Kontrolle unterlie-
gen. Unter dem Begriff des effektiven Rechtsschutzes befinden sich dabei nicht
nur die Kernaussagen der Absätze von Art. 47 EGRC. Vielmehr sind auch die
rechtsstaatlichen Ausprägungen des Grundsatzes des fairen Verfahrens erfasst.5

II.

Anlehnung an die EMRK

4990 Art. 47 Abs. 1 EGRC basiert auf Art. 13 EMRK, geht freilich weiter; Art. 47

Abs. 2 EGRC liegt Art. 6 EMRK zugrunde. Zwar wurden EMRK-Vorschriften
vom Konvent wörtlich als Grundlage angeführt,6 jedoch in der Charta modifiziert
aufgenommen.7 Art. 47 Abs. 3 EGRC fußt im Wesentlichen auf der Rechtspre-
chung des EGMR. Als zentrale Entscheidungen sind Golder 8 und insbesondere Ai-
rey 9 zu nennen.

III.

Systematik von Art. 47 EGRC

4991 Ob Art. 47 Abs. 1 und 2 EGRC als einheitliches Grundrecht zu verstehen sind,10
ist nicht nur rein dogmatischer Natur, sondern betrifft im Kern die Frage, ob

Art. 47 Abs. 2 EGRC unabhängig von Absatz 1 zu betrachten ist. Dann gilt das

Recht auf ein unparteiisches Gericht sowie ein faires Verfahren im Anwendungs-

4 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 51 Rn. 9, 32.

5

S.u. Rn. 5033 ff.

6

Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (29, 30, 34).

7

S. nur Rn. 4994 f.

8

EGMR, Urt. vom 21.2.1975, Nr. 4451/70 (Rn. 34), EuGRZ 1975, 91 (95 f.) – Golder/

Vereinigtes Königreich.

9

EGMR, Urt. vom 9.10.1979, Nr. 6289/73 (Rn. 26), EuGRZ 1979, 626 (628 f.) – Airey/

Irland.

10 So

Alber, in: Tettinger/Stern, Art. 47 Rn. 53; a.A. Jarass, § 40 Rn. 2; Blanke, in: Calliess/Ruffert, Art. 47 GRCh Rn. 2.

§ 2 Effektiver Rechtsschutz 1515
bereich des gesamten Unionsrechts, andernfalls nur in Bezug auf die Verletzung
von subjektivem Unionsrecht.

Für das einheitliche Verständnis der Absätze 1 und 2 wird angeführt, die Natur 4992
als „Grundrecht“ gebiete, Art. 47 Abs. 2 EGRC auf die Verletzung von subjekti-
ven Rechten des Unionsrechts zu beschränken.11 Indes handelt es sich um kein
einheitliches Grundrecht. Die verschiedenen Ansätze sind vielmehr auf unter-
schiedliche Gewährleistungen in der EMRK zurückzuführen.12 Auch die Über-
schrift des Artikels deutet eher auf die Unabhängigkeit der Absätze hin.13 Zwar
fehlt der Union eine ausdrückliche Kompetenz zur Angleichung der mitgliedstaat-
lichen Prozessordnungen. Jedoch entspricht Art. 47 Abs. 2 EGRC den allgemei-
nen Rechtsgrundsätzen, wie sie sich aus den Prozessrechten der Mitgliedstaaten
ableiten lassen.14

Vor allem kann es nicht bezweckt gewesen sein, dass im Einzelfall für denjeni- 4993
gen, der nationale Rechte einklagen möchte, ungünstigere Verfahrensregeln An-
wendung finden als auf denjenigen, der vergleichbare europarechtliche Ansprüche
geltend macht.15 Somit sind die ersten beiden Absätze des Art. 47 EGRC unab-
hängig voneinander zu verstehen. Aus Gründen der Klarheit wäre es freilich wün-
schenswert gewesen, dies auch durch getrennte Artikel kenntlich zu machen.

B. Der gerichtliche Rechtsschutz nach Art. 47 Abs. 1 EGRC

I.

Vergleich zu Art. 13 EMRK

Art. 13 EMRK gewährleistet das Recht auf eine wirksame Beschwerde vor einer 4994
innerstaatlichen Instanz. Demgegenüber fasst Art. 47 Abs. 1 EGRC seine Garantie
weiter. Zunächst gibt er über das bloße Beschwerderecht hinaus einen Anspruch
auf einen Rechtsbehelf. Dieser ist nicht auf eine auch ggf. nur vorgerichtliche Stel-
le zu verweisen, sondern muss bei einem Gericht eingelegt werden können. Die

EGRC verzichtet dabei auf das Attribut der „Innerstaatlichkeit“. Damit werden
auch die europäischen Gerichte von Art. 47 Abs. 1 EGRC erfasst.

Eine weitere, markante Differenz ist der Bezug auf die verletzten Rechte. Wäh- 4995
rend Art. 13 EMRK den effektiven Rechtsschutz bei der Verletzung von konven-
tionsrechtlichen Garantien vorsieht, schützt die Grundrechtecharta durch das Uni-
onsrecht garantierte Rechte oder Freiheiten.

11 Jarass, § 40 Rn. 2.

12 S.o.

Rn.

4990.

13 Vgl.

Jarass, § 40 Rn. 2.

14 Alber, in: Tettinger/Stern, Art. 47 Rn. 53.

15 Alber, in: Tettinger/Stern, Art. 47 Rn. 53.

1516 Kapitel 13 Justizielle Grundrechte

II. Persönlicher

Geltungsbereich

4996 Den Anspruch auf einen wirksamen Rechtsbehelf hat „jede Person“. Damit wird
er nicht nur Unionsbürgern gewährleistet.16 Außerdem ist die Garantie nicht natür-
lichen Personen vorbehalten. Auch juristische Personen, selbst solche des öffentli-
chen Rechts, können sich grundsätzlich darauf berufen.17

4997

Dabei ist jedoch die Einschränkung aufgrund der akzessorischen Natur des

Rechts auf einen effektiven Rechtsschutz zu beachten. Gerügt werden kann nur
die Verletzung von Rechten und Freiheiten, die das Unionsrecht gewährt. Der ef-
fektive Rechtsschutz für juristische Personen und Drittstaatsangehörige reicht da-
her nur so weit, wie das Unionsrecht für sie subjektive Rechte vorsieht.

III.

Verletzung von Rechten und Freiheiten

1.

Qualität der Rechte
a)

Durch das Unionsrecht garantierte Rechte und Freiheiten

4998 Zentrale Voraussetzung von Art. 47 Abs. 1 EGRC ist die Verletzung von Rechten
oder Freiheiten. Die Norm bezieht sich nicht auf unbestimmte Kategorien an Rech-
ten und spezifiziert nur insoweit, als es sich um Rechte und Freiheiten handeln
muss, die durch das Unionsrecht selbst garantiert sind. Freiheiten sind von ihrer

Substanz her Rechte und bilden somit deren Unterfall.18

4999

Rechten muss Rechtsqualität im engeren Sinne zukommen; sie müssen also
verbindlich sein. Allgemein wird dies bei bloßen Grundsätzen verneint.19 Daraus
ergibt sich die hohe praktische Bedeutung der Unterscheidung zwischen konkre-
ten, individuell einforderbaren Grundrechten und bloßen Grundsätzen, wie sie vor
allem im Bereich der solidarischen bzw. sozialen Grundrechte auftauchen.

5000

Die Gewährleistungen der EGRC werden bei Inkrafttreten des Lissabonner

Vertrags nach Art. 6 Abs. 2 EUV formal den vertraglichen Gewährleistungen
gleichgestellt und damit voll rechtsverbindlich. Dann stellt sich a priori nicht mehr
das generelle Problem einer bloßen Grundsatzqualität der Grundrechte. Sie sind
daher, soweit sie nach der EGRC über bloße Grundsätze hinausreichen, nach

Art. 47 Abs. 1 EGRC individuell gerichtlich einforderbar. Das gilt aber unabhän-
gig von einer solchen Festschreibung und damit auch von einem Inkrafttreten des

Lissabonner Vertrages,20 da die Grundrechte schon jetzt als einklagbare Rechte
geprüft und durch die EGRC nur konkretisiert werden.21

16 EuGH, Rs. 98/79, Slg. 1980, 691 (708, Rn. 2) – Pecastaing.

17 Blanke, in: Calliess/Ruffert, Art. 47 GRCh Rn. 5.

18 Jarass, § 40 Rn. 6; Blanke, in: Calliess/Ruffert, Art. 47 GRCh Rn. 6.

19 Alber, in: Tettinger/Stern, Art. 47 Rn. 17; Jarass, § 40 Rn. 6; Blanke, in: Calliess/Ruffert, Art. 47 GRCh Rn. 6.

20 Ebenso für die Rechtslage vor dem EUV Jarass, § 40 Rn. 6; Eser, in: Meyer, Art. 47

Rn. 16; Blanke, in: Calliess/Ruffert, Art. 47 GRCh Rn. 6.

21 S.o. Rn. 9, 14.

§ 2 Effektiver Rechtsschutz 1517

Überdies gilt die Garantie des Art. 47 Abs. 1 EGRC für die Verletzung aller 5001
sonstigen „durch das Unionsrecht garantierten Rechte“. Hinter dieser Formulie-
rung verbergen sich zunächst das Primär- und Sekundärrecht sowie die Union
bindende völkerrechtliche Verträge.22 Doch auch solches mitgliedstaatliches Recht,
das seinerseits Unionsrecht umsetzt, wird in Bezug genommen. Wichtig ist dies
insbesondere für die nationalstaatliche Umsetzung von Richtlinien nach Art. 249

Abs. 3 EG/288 Abs. 3 AEUV.

b) Subjektive

Rechte

Nur solche Rechte können vom Einzelnen nach Art. 47 Abs. 1 EGRC vor Gericht 5002
eingefordert werden, die als „subjektive Rechte“ zu verstehen sind. Inwieweit eine

Norm subjektive Rechte gewährt, richtet sich danach, wessen Schutz sie zu dienen
bezweckt.23 Damit können zunächst die Erwägungen zur Schutznormlehre24 he-
rangezogen werden. Da es sich um eine europarechtliche Norm handelt, zählen die

Maßstäbe auf EU-Ebene. Dabei geht es nicht so sehr um die Eingrenzung eines
bestimmten Personenkreises und die spezifische Ausrichtung auf den Individual-
schutz. Vielmehr steht außerhalb der Grundrechte oft der Schutz eines bestimmten

Gutes im Vordergrund, woraus gleichwohl – wenn auch nur indirekt – der Einzel-
ne profitiert. Auf Umweltrichtlinien trifft das des öfteren zu; es genügt etwa der
bezweckte Schutz der Volksgesundheit.25 Ist eine Bestimmung inhaltlich unbe-
dingt und hinreichend genau, aber im nationalen Recht nicht (adäquat) umgesetzt,
muss sie individuell eingefordert werden können. Damit sind die Anforderungen
an subjektive Rechte i.S.v. Art. 47 Abs. 1 EGRC weniger streng, nämlich hinsicht-
lich eines abgrenzbaren Personenkreises, aber auch der Intensität des Schutz-
zwecks.26

2. Verletzung
a) Verursachung

Art. 47 Abs. 1 EGRC setzt voraus, dass ein durch das Unionsrecht garantiertes 5003
subjektives Recht verletzt worden ist. Verursacher der Verletzung können zunächst
die Organe und die Einrichtungen der Union sowie deren Bedienstete bei der Aus-

22 Jarass, § 40 Rn. 6.

23 S. dazu EuGH, Rs. C-178 u.a./94, Slg. 1996, I-4845 (4882, Rn. 35 f.) – Dillenkofer;

Rs. C-222/02, Slg. 2004, I-9425 (9478 f., Rn. 40, 43, 46) – Paul.

24 Dazu

Wahl, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Vorbem. zu § 42 Abs. 2

Rn. 94 ff.

25 EuGH, Rs. C-58/89, Slg. 1991, I-4983 (5023, Rn. 14) – Kommission/Deutschland für
die RL 75/440/EWG des Rates vom 16.6.1975 über die Qualitätsanforderungen an

Oberflächenwasser für die Trinkwassergewinnung in den Mitgliedstaaten, ABl. L 328,

S. 34 und die RL 79/869/EWG des Rates vom 9.10.1979 über die Meßmethoden sowie
über die Häufigkeit der Probenahmen und der Analysen des Oberflächenwassers für
die Trinkwassergewinnung in den Mitgliedstaaten, ABl. L 271, S. 44, beide aufgeho-
ben durch RL 2000/60/EG, ABl. 2000 L 327, S. 1.

26 Jarass, § 40 Rn. 8.

1518 Kapitel 13 Justizielle Grundrechte
übung ihres Amtes sein. Soweit sie Unionsrecht ausüben, kommen auch die Mit-
gliedstaaten und ihre Stellen in Betracht.

5004

Entsprechend dem offenen Wortlaut von Art. 47 EGRC sind nicht nur Verlet-
zungen durch die öffentliche Gewalt, sondern auch durch Privatpersonen relevant,
soweit diese der Bindung an das Unionsrecht unterliegen. Damit unterscheidet
sich die Gewährleistung signifikant von den Vorgaben in Art. 19 Abs. 4 GG, der
sich auf die öffentliche Gewalt bezieht.27

5005

Die Form der Verletzungshandlung ist grundsätzlich unbeachtlich. Es kommen
also auch rein tatsächliche Handlungen in Betracht. Insbesondere kann eine an-
fechtbare Verletzung nicht einfach dadurch ausgeschlossen werden, dass eine

Handlung wie die Verhängung von Einzelhaft zulasten eines Gefangenen zur in-
ternen Verwaltungsmaßnahme deklariert wird.28

5006

Im nationalen Recht sind allerdings individuelle gerichtliche Schutzansprüche
gegen die Legislative und Judikative nicht unproblematisch. Bei Legislativakten
wird auf die Normenkontrolle verwiesen. Der Schutz gegen richterliche Akte wird
weitgehend unter dem griffigen Merksatz „Rechtsschutz durch den Richter, nicht
gegen den Richter“29 abgelehnt.30 Auch wenn hiergegen vermehrt Stimmen laut
werden,31 kann dieser Streit für die europäische Ebene außer Betracht bleiben. Je-
denfalls für den Sekundärrechtsschutz hat der EuGH unzweideutig zum Ausdruck
gebracht, dass judikatives Unrecht unter dem Aspekt des effektiven Rechtsschut-
zes zu außervertraglicher Haftung führt. In dem Urteil Köbler führt der EuGH aus:

„In Anbetracht der entscheidenden Rolle, die die Judikative beim Schutz der dem

Einzelnen aufgrund gemeinschaftsrechtlicher Bestimmungen zustehenden Rechte
spielt, wäre die volle Wirksamkeit dieser Bestimmungen beeinträchtigt, wenn der

Einzelne unter bestimmten Voraussetzungen dann keine Entschädigung erlangen
könnte, wenn seine Rechte durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht
verletzt werden, der einer Entscheidung eines letztinstanzlichen Gerichts eines

Mitgliedstaats zuzurechnen ist.“32

5007

Sind die Hürden für diesen Schadensersatzanspruch auch groß,33 so ist die
durch den EuGH aufgezeigte grundsätzliche Möglichkeit des Sekundärrechts-
schutzes gegen Judikativakte zu bejahen. Sie entspricht dem völkerrechtlichen

Prinzip, den Staat und seine ihm zurechenbaren Gewalten als Einheit zu sehen.

Überdies können auch aus Erwägungen der Rechtskraft von Urteilen keine wider-

27 Alber, in: Tettinger/Stern, Art. 47 Rn. 23; Jarass, § 40 Rn. 10.

28 EGMR, Urt. vom 4.7.2006, Nr. 59450/00 (Rn. 161, 165 f.), EuGRZ 2007, 141 (147) –

Ramirez Sanchez (Carlos)/Frankreich.

29 Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4 Rn. 96 mit Verweis auf die

Formulierung in der Erstbearbeitung von Dürig, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4

Rn. 17.

30 BVerfGE 22, 106 (110); 49, 329 (340); 65, 76 (90); 107, 395 (403 f.).

31 Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Stark, GG, Art. 19 Abs. 4 Rn. 437 ff.; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG-Kommentar, Art. 19 IV Rn. 49; Krebs, in: v. Münch/Kunig, GGK I, Art.

19 Rn. 57; grundlegend Voßkuhle, Rechtsschutz gegen den Richter, 1993, S. 176 ff.

32 EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 (10306, Rn. 33) – Köbler.

33 Der Nachweis des hinreichend qualifizierten Verstoßes, aber auch des unmittelbar kau-
salen Schadens misslingt häufig.

§ 2 Effektiver Rechtsschutz 1519
sprechenden Argumente hergeleitet werden, stellt der Zuspruch eines Schadenser-
satzanspruches die Rechtskraft des Urteils doch nicht in Frage.34

Art. 47 EGRC bezieht sich damit auf sämtliche öffentliche Gewalten. Jedoch 5008
besteht nur bei Exekutivakten durchgehend ein unmittelbarer Rechtsschutz, wäh-
rend sonst regelmäßig eine inzidente oder eben sekundärrechtliche Überprüfung
der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes genügt. Gegen Legislativakte un-
mittelbar bestehen individuelle Rechtsbehelfe nur bei unmittelbarer rechtlicher

Betroffenheit (s. Art. 230 Abs. 4 EG und erweitert 263 Abs. 4 AEUV).35
b) Behauptung

Art. 47 Abs. 1 EGRC setzt nach seinem Wortlaut voraus, dass Rechte „verletzt 5009
worden sind“. Diese Verletzung soll allerdings durch einen Rechtsbehelf erst fest-
gestellt werden. Sie möchte der Einzelne geklärt wissen. Es reicht daher aus, dass
er sich in seinen Rechten verletzt sieht. Eine Scheinbehauptung erfüllt diese Vor-
gabe aber nicht; sie muss hinreichend substanziiert werden. Deshalb genügt die

Behauptung einer Rechtsverletzung, soweit diese wenigstens möglich erscheint,
d.h. die Verletzung in schlüssiger Weise vorgetragen wird.36

IV. Gerichtliche

Kontrolle

1. Gerichtseigenschaft

Während Art. 13 EMRK nur eine innerstaatliche Beschwerdeinstanz verlangt, die 5010
lediglich bei zivil- und strafrechtlichen Verfahren ein Gericht sein muss, sieht

Art. 47 Abs. 1 EGRC einen wirksamen Rechtsbehelf bei einem Gericht vor.37

Gerichte i.S.d. Art. 47 Abs. 1 EGRC bilden alle ständigen Einrichtungen, die 5011
obligatorisch über Rechtsfragen in einem streitigen Verfahren zu entscheiden ha-
ben, durch Gesetz errichtet und unabhängig sind.38 Die Charta beschränkt den ge-
richtlichen Rechtsschutz nicht auf diese Verfahrensarten und erfasst überdies auch
inter- und supranationale, hier vornehmlich europäische Gerichte.

34 EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 (10307, Rn. 38) – Köbler.

35 EuG, Rs. T-598/97, Slg. 2002, II-1155 (1172 f., Rn. 44 ff.) – BSC Footwear Supplies;
näher Frenz, Europarecht 3, Rn. 1589 ff. und o. Rn. 761 ff.

36 Blanke, in: Calliess/Ruffert, Art. 47 GRCh Rn. 6; Alber, in: Tettinger/Stern, Art. 47

Rn. 25.

37 S.o.

Rn.

4994.

38 Dazu

GA Alber, EuGH, Rs. C-63/01, Slg. 2003, I-14447 (14475, Rn. 89) – Evans;

Rs. C-17/00, Slg. 2001, I-9445 (9495 ff., Rn. 9 ff.) – De Coster; Jarass, § 40 Rn. 25; näher u. Rn. 5020 ff.

1520 Kapitel 13 Justizielle Grundrechte

2. Rechtsbehelf
a) Rechtsbehelfseigenschaft

5012 Die in Art. 47 Abs. 1 EGRC verlangten Rechtsbehelfe werden nicht näher vorge-
geben. Die Charta überlässt also die Ausgestaltung den Mitgliedstaaten bzw. der

EU. Primärrechtsschutz ist gegenüber bloßen kompensatorischen Rechtsbehelfen
vorzugswürdig, aber nicht zwingend.39 Bei der Entschädigung ist freilich auf eine
angemessene Höhe zu achten.40 Auch eine Kombination mehrerer Rechtsbehelfe
ist denkbar.41 Das System muss allerdings derart konzipiert sein, dass eine effekti-
ve Durchsetzung der gewährleisteten Rechte möglich ist.

b) Wirksamkeit

5013 Gem. Art. 47 Abs. 1 EGRC ist die „Wirksamkeit“ des Rechtsbehelfs erforderlich.

Damit ist nicht etwa gemeint, man könne den Rechtsbehelf nur im Falle seines Er-
folges einlegen.42 Es soll auch keine „Erfolgsgarantie“ gegeben werden.43 Die

Wirksamkeit bezieht sich auf die mögliche Durchsetzung der geschützten Rechte;
diese müssen tatsächlich verfolgt werden können. Die behauptete Rechtsverlet-
zung oder deren Fortdauer muss verhindert, einer bereits geschehenen Rechtsver-
letzung angemessen abgeholfen werden.44 Damit ist nicht notwendig ein eigen-
ständiger Rechtsbehelf gefordert, so wenn in anderen, nicht weniger günstig aus-
gestalteten Rechtsbehelfen eine Prüfung als Vorfrage vorgesehen ist.45

5014

Die Rechtsbehelfsgarantie bildet gleichsam den Schlussstein. Der Rechtsbehelf
muss daher zunächst bei möglichen Rechtsverletzungen zugänglich sein.46 Weiter
gehend muss er bei Zulässigkeit und Begründetheit Erfolg haben, mithin die gel-
tend gemachte Rechtsverletzung beheben.

5015

Besondere Bedeutung haben die klagebezogenen Zulässigkeitsvoraussetzungen
und insbesondere die Ausgestaltung der Klagebefugnis. In dem Spannungsver-
hältnis zwischen dem Bedürfnis des Einzelnen nach Rechtsschutz und der Ver-
meidung von Popularklagen müssen Kriterien gefunden werden, die einen Aus-
gleich zwischen den widerstreitenden Interessen bilden und die Zulässigkeit des

Rechtsbehelfs nicht zu weitgreifend ausschließen.

39 EGMR, Urt. vom 8.6.2006, Nr. 75529/01 (Rn. 98 ff.), NJW 2006, 2389 (2390) – Sür-
meli/Deutschland auch zum Folgenden.

40 EGMR, Urt. vom 8.6.2006, Nr. 75529/01 (Rn. 113 f.), NJW 2006, 2389 (2392) – Sür-
meli/Deutschland; Urt. vom 11.1.2007, Nr. 20027/02 (Rn. 67 ff.), NVwZ 2008, 289

(290 f.) – Herbst/Deutschland.

41 Urt. vom 4.7.2006, Nr. 59450/00 (Rn. 159), EuGRZ 2007, 141 (147) – Ramirez San-
chez (Carlos)/Frankreich.

42 Alber, in: Tettinger/Stern, Art. 47 Rn. 37.

43 Vgl.

Eser, in: Meyer, Art. 47 Rn. 19.

44 EGMR, Urt. vom 8.6.2006, Nr. 75529/01 (Rn. 98 f.), NJW 2006, 2389 (2390) – Sür-
meli/Deutschland.

45 EuGH, Rs. C-432/05, Slg. 2007, I-2271 (2319, Rn. 47) – Unibet.

46 S. auch u. Rn. 5030 ff.

§ 2 Effektiver Rechtsschutz 1521
c) Einstweiliger

Rechtsschutz

Dem Erfordernis der Wirksamkeit eines gerichtlichen Rechtsbehelfs wird nur 5016
dann genügt, wenn dieser im Bedarfsfall auch als einstweiliger Rechtsschutz ge-
währt wird. Nur wenn es dem Grundrechtsträger möglich ist, bei drohendem Zeit-
ablauf vorläufig Schutz durch die Gerichte zu erlangen, ist dieser Rechtsschutz
auch als effektiv und wirksam zu erachten.47 Bestehender einstweiliger Recht-
schutz muss daher ggf. modifiziert oder, soweit nicht vorhanden, überhaupt ge-
schaffen werden.48

C. Recht auf ein gerichtliches und faires Verfahren
nach Art. 47 Abs. 2 EGRC

Art. 47 Abs. 2 EGRC stellt umfassend Vorgaben für die Gerichtseigenschaft und 5017
das Verfahren auf und gibt in S. 2 das Recht, sich effektiv verteidigen zu können.

I. Verfahrensgegenstand

Liest man Art. 47 Abs. 2 EGRC unabhängig vom ersten Absatz,49 erfasst er mit 5018
seiner Formulierung „ihre Sache“ alle Verfahrensgegenstände und nicht nur sol-
che, die einen Rechtsbehelf nach Art. 47 Abs. 1 EGRC vorsehen.

II. Das

Gericht

Art. 47 Abs. 2 S. 1 EGRC verlangt, dass der Verfahrensgegenstand vor ein unab- 5019
hängiges, unparteiisches und zuvor durch Gesetz errichtetes Gericht gelangt.

1. Unabhängigkeit

Die Voraussetzung der Unabhängigkeit des Gerichts bedeutet primär, dass das Ge- 5020
richt nicht weisungsgebunden gegenüber sonstigen staatlichen und europäischen

Stellen ist.50 Damit verbunden ist die grundsätzliche Unabsetzbarkeit, die zwar
kein Amt auf Lebenszeit erfordert, wohl aber eine gewisse Dauer, die Instabilität
und versteckte Abhängigkeiten vermeidet.51

Letztlich jedoch betrifft die Unabhängigkeit nicht nur den eigentlichen Bestand 5021
des Gerichts, sondern setzt schon früher, bei der Ernennung ein. Soll auch sonst

47 Näher EuGH, Rs. C-432/05, Slg. 2007, I-2271 (2325 f., Rn. 72 f.) – Unibet.

48 EuGH, Rs. C-208/90, Slg. 1991, I-4269 (4299, Rn. 23) – Emmott; Rs. C-213/89, Slg.

1990, I-2433 (2473 f., Rn. 20 f.) – Factortame u.a.

49 O. Rn. 4991 ff.

50 Blanke, in: Calliess/Ruffert, Art. 47 GRCh Rn. 11.

51 EGMR, Urt. vom 28.6.1984, Nr. 7819 u. 7878/77 (Rn. 80), EuGRZ 1985, 534 (540) –

Campbell u. Fell/Vereinigtes Königreich; Grabenwarter, § 24 Rn. 34.

1522 Kapitel 13 Justizielle Grundrechte
ausgeschlossen werden, dass Weisungen insbesondere durch die Exekutive mög-
lich sind, so ist eine Ernennung durch diese unproblematisch.52 Die Gewaltentei-
lung ist erst dann verletzt, wenn die Willensbildung und der Status des Richters
durch organisatorische Regelungen beeinflusst werden können, wobei bereits das
äußere Erscheinungsbild relevant ist.53

5022

Auch gegenüber der Legislative ist die Unabhängigkeit der Gerichte zu wahren.

So darf auch das Parlament nicht durch eine Einzelfallentscheidung in ein anhän-
giges Verfahren eingreifen.54

5023

Schließlich muss die Unabhängigkeit auch gegenüber den Prozessparteien be-
stehen. Die Möglichkeit des Ausschlusses und der Ablehnung von Richtern auf-
grund mangelnder Neutralität trägt diesem Umstand Rechnung.55 Gerade in dieser

Relation gestaltet sich die Abgrenzung zur Parteilichkeit schwierig.

2. Unparteilichkeit

5024 Das Gericht muss überdies unparteiisch sein. Diese Vorgabe der Unvoreingenom-
menheit des Gerichts steht im engen Zusammenhang mit seiner Unabhängigkeit;
diese ist eine denklogische Voraussetzung für die Unparteilichkeit.56 Auch hierin
spiegelt sich das Recht des Betroffenen wider, darauf vertrauen zu können, dass
das Gericht unbeeinflusst über den Rechtsstreit entscheidet.

5025

Das Erfordernis der Unparteilichkeit gilt nicht nur für das Gericht insgesamt,
sondern auch für jeden einzelnen Richter eines Spruchkörpers. Demgemäß besteht
die Besorgnis der Befangenheit schon dann, wenn ein einziger Richter des Kolle-
gialorgans befangen ist. Dieser darf nicht nach der persönlichen Überzeugung und
seinem Verhalten parteilich sein (subjektive Prüfung). Zudem muss er ausreichen-
de Garantien bieten, um jeden berechtigten Zweifel an seiner Unparteilichkeit aus-
zuschließen (objektive Prüfung).57

5026

Bis zum Beweis des Gegenteils ist die persönliche Unvoreingenommenheit zu
vermuten.58 Dieser Vermutungsregel liegt der Gedanke zugrunde, dass Urteilen
eine endgültige Bindungskraft zukommt, sofern sie nicht durch ein höheres Ge-
richt aufgehoben werden.59 Ist die subjektive Befangenheit in der Person des Rich-

52 Eser, in: Meyer, Art. 47 Rn. 32.

53 Schorkopf, in: Heselhaus/Nowak, § 53 Rn. 2; Jarass, § 40 Rn. 28.

54 S. EGMR, Urt. vom 9.12.1994, Nr. 13427/87 (Rn. 49), ÖJZ 1995, 432 (433) – Stran

Greek Refineries/Griechenland.

55 EGMR, Urt. vom 30.11.1987, Nr. 8950/80 (Rn. 53), ÖJZ 1988, 220 (220) – H./Bel-
gien; Grabenwarter/Pabel, in: Grote/Marauhn, Kap. 14 Rn. 66.

56 Grabenwarter/Pabel, in: Grote/Marauhn, Kap. 14 Rn. 52.

57 Dazu EGMR, Urt. vom 10.8.2006, Nr. 75737/01 (Rn. 38), NJW 2007, 3553 (3554) –

Schwarzenberger/Deutschland.

58 S. EGMR, Urt. vom 24.5.1989, Nr. 10486/83 (Rn. 47), EuGRZ 1993, 122 (127) – Hau-
schildt/Dänemark; auch Urt. vom 1.10.1982, Nr. 8692/79 (Rn. 30), EuGRZ 1985, 301

(303) – Piersack/Belgien; Grabenwarter, § 24 Rn. 43.

59 Grabenwarter/Pabel, in: Grote/Marauhn, Kap. 14 Rn. 56.

§ 2 Effektiver Rechtsschutz 1523
ters näher zu untersuchen, muss das Verhalten in seiner Gesamtheit beurteilt wer-
den, um eine Befangenheit zu begründen.60

Eine objektive Parteilichkeit, die sich auf die interne Organisation eines Ge- 5027
richts oder aber auf ihre sonstige Aufgabenverteilung rückbezieht, mag noch durch

Abweichung vom üblichen Verfahrensablauf verhältnismäßig leicht darzulegen
sein.61

Vom Ansatz her stellt sich jeweils die Frage, ob für einen vernünftig Denken- 5028
den dem äußeren Anschein nach Zweifel an der Objektivität des Gerichts auf-
kommen.62 Objektiv begründete und damit berechtigte Zweifel können z.B. ent-
stehen, wenn Richter in den Medien über den Fall berichten und die Erfolgs-
aussichten kommentieren.63 Oder sie stehen in einer besonderen Beziehung per-
sönlicher oder professioneller Art zu einer Partei, mag diese positiv oder negativ
sein,64 oder sie machen in einem strafrechtlichen Verfahren gegen einen Ausländer
rassistische Witze oder Anmerkungen.65 Es genügt hingegen nicht allein, wenn ein

Richter in einem früheren Urteil gegen einen Mittäter des nun zu Verurteilenden
schon zu Letzterem Feststellungen über dessen Verhalten – nicht aber zu dessen

Schuld – getroffen hat.66

3.

Durch Gesetz errichtet

Das Gericht muss nach Art. 47 Abs. 2 S. 1 EGRC zuvor durch Gesetz errichtet 5029
sein. A priori ausgeschlossen sind damit ad-hoc-Gerichte oder sonstige Ausnah-
megerichte.67 Die Regelung erschöpft sich jedoch nicht in dem Recht auf den ge-
setzlichen Richter, sondern enthält auch den Hinweis, dass die Ausgestaltung dem

Gesetzgeber überlassen ist.68 Dieser muss die Errichtung, die Zuständigkeiten so-
wie den organisatorischen Rahmen festlegen. Dass dies „zuvor“ geschehen muss,
ist wohl als generelle Vorgabe zu verstehen, die sich nicht auf die konkrete

Rechtssache bezieht; gemeint ist ein bereits errichtetes Gericht.69

60 EKMR, Entsch. vom 21.3.1975, Nr. 5574/72, DR 3, 10 (11 ff., 17) – X./Vereinigtes

Königreich.

61 Vgl.

Grabenwarter, § 24 Rn. 45.

62 EGMR, Urt. vom 6.6.2000, Nr. 34130/96 (Rn. 42), RJD 2000-VI – Morel/Frankreich;

Jarass, § 40 Rn. 30.

63 EGMR, Urt. vom 28.11.2002, Nr. 58442/00 (Rn. 47) – Lavents/Lettland.

64 EGMR, Urt. vom 17.6.2003, Nr. 62435/00 (Rn. 21 ff.), RJD 2003-VII – Pescador Va-
lero/Spanien.

65 EGMR, Urt. vom 9.5.2000, Nr. 34129/96 (Rn. 34), RJD 2000-V – Sander/Vereinigtes

Königreich; vgl. mit weiteren Beispielen und Nachweisen Meyer-Ladewig, EMRK,

Art. 6 Rn. 32.

66 S. EGMR, Urt. vom 10.8.2006, Nr. 75737/01 (Rn. 41 ff.), NJW 2007, 3553 (3554) –

Schwarzenberger/Deutschland.

67 Zu den höchst restriktiv zu handhabenden Ausnahmen EGMR, Urt. vom 8.7.1986,

Nr. 9006/80 u.a. (Rn. 194-203), Ser. A 102 – Lithgow u.a./Vereinigtes Königreich.

68 Eser, in: Meyer, Art. 47 Rn. 12.

69 Alber, in: Tettinger/Stern, Art. 47 Rn. 56.

1524 Kapitel 13 Justizielle Grundrechte

III. Zugang

5030 Zum Teil in Überschneidung oder aber auch aufgrund begrifflicher Unschärfe als

Synonym zum Anspruch auf rechtliches Gehör verwendet, steht das Recht auf Zu-
gang zu dem Gericht in der oben dargelegten Ausgestaltung.

5031

Dieses Recht untersteht dem Vorbehalt verhältnismäßiger Einschränkung, wird
mithin nicht absolut gewährt.70 Beschränkungen finden sich insbesondere in Zu-
lässigkeitsvoraussetzungen. Diese sind auf ihre Zwecksetzung hin zu untersuchen.

Verhältnismäßige Beschränkungen z.B. auf der Ebene der Klagebefugnis oder des

Rechtsschutzbedürfnisses sind Ausschlusskriterien für rechtsmissbräuchliche oder
gar querulatorische Klagen. Der Anwaltszwang dient der Sicherung eines gewis-
sen Verfahrensstandards zum Schutz öffentlicher Interessen, aber auch der Pro-
zessparteien selbst71 und kann daher ebenfalls eine zulässige Vorgabe sein.

5032

Zu kurze Fristen, auch Rechtsmittelfristen, beschränken das Recht auf Zugang
zu einem Gericht indes unzulässig. Immunitäten sind differenziert auf ihre Ver-
hältnismäßigkeit zu prüfen. Die „klassischen“ Immunitäten sind i.d.R. als ange-
messen zu erachten.72

IV. Faires

Verfahren

1.

Grundlage und Reichweite

5033 Das von Art. 47 Abs. 2 EGRC ausdrücklich geforderte faire Verfahren („fair hea-
ring“/“entendue équitablement“) ist in einem umfassenden Sinne zu verstehen.

Den Normzweck bildet der Schutz vor Willkür. Jedoch wird diese Garantie nicht
durch die EGRC selbst konkretisiert. Vielmehr hat die Rechtsprechung den Grund-
satz des fairen Verfahrens ausgestaltet und so die verschiedenen Ausprägungen
des Rechtsstaatsprinzips im Rahmen des Gerichtsverfahrens dargelegt.

5034

Auf das Rechtsstaatsprinzip rückführbar, müssen die Ausprägungen des fairen

Verfahrens auch schon im Stadium der Voruntersuchungen berücksichtigt werden.

Sie sind mithin dem gesamten Verfahrensgang im weiteren Sinne als einzuhalten-
de Prinzipien zugrunde zu legen.73 Allerdings gelten sie jedenfalls in vollem Um-
fang nur im gerichtlichen Verfahren zur eigentlichen Hauptsache, nicht etwa im

Rahmen vorgelagerter einstweiliger Anordnungen oder vorläufige Maßnahmen
oder bloßer sichernder Arrestbefehle, ohne dass über bestimmte Ansprüche oder

70 S. EGMR, Urt. vom 28.10.1998, Nr. 23452/94 (Rn. 147), Rep. 1998-VIII – Osman/

Vereinigtes Königreich; Urt. vom 21.9.1994, Nr. 17101/90 (Rn. 65), ÖJZ 1995, 436

(438 f.) – Fayed/Vereinigtes Königreich; Grabenwarter, in: Ehlers (Hrsg.), Europäi-
sche Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 6 Rn. 39.

71 Weth, in: Musielak, ZPO, § 78 Rn. 1.

72 Zu den völkerrechtlichen Immunitäten s. EGMR, Urt. vom 18.2.1999, Nr. 26083/94

(Rn. 59 ff.), NJW 1999, 1173 (1174) – Waite u. Kennedy/Deutschland. Vgl. zum Gan-
zen ausführlich Grabenwarter/Pabel, in: Grote/Marauhn, Kap. 14 Rn. 73 ff.

73 Kokott, AöR 121 (1996), 599 (619).

§ 2 Effektiver Rechtsschutz 1525

Verpflichtungen oder Strafen und damit auch die infrage stehende „Sache“ i.S.v.

Art. 47 Abs. 2 EGRC abschließend entschieden wird.74

Die Zulässigkeit von Beweismitteln selbst wird zwar nicht erfasst, wohl aber, 5035
ob ihre Erlangung und Verwendung das Verfahren insgesamt unfair macht.75 Das
gilt insbesondere dann, wenn ihre Gewinnung gegen das Verbot unmenschlicher
oder erniedrigender Behandlung als elementaren Grundsatz verstößt, wie dies der

EGMR bei einem Einsatz von Brechmitteln bejaht hat.76 Erfolgt allerdings nach
einer solchen Behandlung ein freiwilliges Geständnis mit demselben Inhalt, ist
dieses verwertbar. Das gilt sogar, wenn zuvor ein Geständnis durch Androhung
vorsätzlicher Zufügung von Schmerzen erlangt wurde, worin ebenfalls eine un-
menschliche Behandlung und bei Realisierung sogar eine Folter liegt,77 und die
auf dieser Basis gefundenen Beweismittel verwendet wurden – allerdings nur un-
terstützend, um die Glaubwürdigkeit des zweiten, freiwilligen Geständnisses zu
überprüfen.78 Ansonsten begründet die Verwertung von Beweismitteln, die durch

Zwang erlangt wurden, eine starke Vermutung dafür, dass das Verfahren als Gan-
zes unfair gewesen sein kann.79

2.

Anspruch auf rechtliches Gehör

Besondere Bedeutung als Ausprägung eines fairen Verfahrens hat der Anspruch 5036
auf rechtliches Gehör erlangt,80 der sich in mehrere Unterpunkte gliedert, die ihm
erst Inhalt geben.

a) Information

Zunächst muss der Betroffene Kenntnis von gegen ihn gerichteten Verfahren er- 5037
langen.81 Dazu gehört auch, dass vor der mündlichen Verhandlung über Beweis-
mittel informiert und ggf. ein Akteneinsichtsrechts gewährt wird.82

74 S. EGMR, Urt. vom 18.9.2006, Nr. 26315/03, EuGRZ 2007, 170 (172 f.) – Dogmoch/

Deutschland.

75 EGMR, Urt. vom 11.7.2006, Nr. 54810/00 (Rn. 94 f.), NJW 2006, 3117 (3122) – Jal-
loh/Deutschland.

76 EGMR, Urt. vom 11.7.2006, Nr. 54810/00 (Rn. 98 ff.), NJW 2006, 3117 (3122 f.) –

Jalloh/Deutschland; s. auch u. Rn. 5101 f. zum „nemo tenetur“-Grundsatz.

77 S.o.

Rn.

1008.

78 EGMR, Urt. vom 30.6.2008, Nr. 22978/05 – Gäfgen/Deutschland; s. auch u. Rn. 5057.

79 EGMR, Urt. vom 30.6.2008, Nr. 22978/05 – Gäfgen/Deutschland.

80 EuGH, Rs. C-174 u. 189/98 P, Slg. 2000, I-1 (61, Rn. 14) – Niederlande und van der

Wal/Kommission; Rs. C-338/00 P, Slg. 2003, I-9189 (9269 f., Rn. 106 ff.) – Volkswa-
gen/Kommission; EGMR, Urt. vom 27.10.1993, Nr. 14448/88 (Rn. 33), NJW 1995,

1413 (1413 f.) – Dombo Beheer B.V./Niederlande.

81 EGMR, Urt. vom 22.7.2003, Nr. 39647 u. 40461/98 (Rn. 49 ff.) – Edwards u. Lewis/

Vereinigtes Königreich; s. auch EGMR (GK), Urt. vom 27.10.2004, Nr. 39647 u.

40461/98 (Rn. 47 f.), RJD 2004-X – Edwards u. Lewis/Vereinigtes Königreich.

82 EGMR, Urt. vom 18.5.2004, Nr. 67972/01 (Rn. 61 ff.), RJD 2004-IV – Somogyi/Ita-
lien.

1526 Kapitel 13 Justizielle Grundrechte
b)

Recht auf Stellungnahme

5038 Dem Betroffenen muss ein Recht gegeben sein, sich zu den Beweismitteln,

Schriftsätzen und sonstigen Anträgen zu äußern.83 Demgemäß muss er sich so-
wohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht äußern und Beweise für seine

Darlegung anbringen dürfen. So muss er die Echtheit eines Beweismittels ebenso
wie seine rechtmäßige Gewinnung in Zweifel ziehen und einer entsprechenden

Verwertung widersprechen können.84

5039

Problematisch wird dieser Gesichtspunkt, wenn GAen das Recht des Schluss-
antrags zusteht, woraufhin sich der Betroffene nicht mehr äußern darf. Der EGMR
sah im Fall Vermeulen/Belgien 85 einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK darin,
dass der Staatsanwaltschaft am belgischen Kassationsgerichtshof nicht nur die
letzte Stellungnahme ohne Erwiderungsmöglichkeit seitens des Betroffenen zu-
kommt, sondern auch Vertreter der Staatsanwaltschaft bei den Beratungen des Ge-
richts teilnehmen.

5040

In dem Fall Emesa Sugar 86 vor dem EuGH nahmen die Beschwerdeführer auf
diese Rechtsprechung Bezug und trugen vor, dass auch vor dem EuGH eine Erwi-
derung der Parteien auf die Schlussanträge des GA nicht möglich ist. Indes unter-
steht der GA – konzeptionell im Unterschied zu vielen mitgliedstaatlichen Ge-
richtsverfassungen – nicht einer Staatsanwaltschaft. Seine Position ist von Unpar-
teilichkeit geprägt. Die Schlussanträge sind demgemäß nicht als Stellungnahme,
sondern als Ende der Verhandlung und Beginn der gerichtlichen Beratungsphase
zu werten.87 Daher verneinte der EuGH zu Recht einen Verstoß gegen den Grund-
satz der Gewährung rechtlichen Gehörs.

c) Berücksichtigung

5041 Das Gericht muss die Stellungnahmen der Beteiligten berücksichtigen, d.h. zur

Kenntnis nehmen und bei der Entscheidung in Erwägung ziehen, was jedoch
selbstredend keine Bindung an die Stellungnahmen impliziert.88

5042

Der Anspruch auf rechtliches Gehör bezieht sich allerdings nicht auf alles, was
die Parteien vortragen; vielmehr muss nur das berücksichtigt werden, was sich als
urteilsrelevant erweisen mag.89 Besonders prägnant formuliert dies der EuGH in
der Entscheidung Schröder u.a./Kommission: „Der Anspruch auf rechtliches Ge-
hör in einem gerichtlichen Verfahren bedeutet nicht, dass der Richter auf das ge-
samte Vorbringen sämtlicher Parteien eingehen muss. Der Richter hat nach der

83 EuGH, Rs. C-276/01, Slg. 2003, I-3735 (3779, Rn. 77) – Steffensen. Gerade hinsicht-
lich dieses Aspekts können sich Überschneidungen zur Chancen- und Waffengleich-
heit ergeben, vgl. Pache, EuGRZ 2000, 601 (603 f.).

84 EGMR, Urt. vom 11.7.2006, Nr. 54810/00 (Rn. 96), NJW 2006, 3117 (3122) – Jal-
loh/Deutschland.

85 EGMR, Urt. vom 20.2.1996, Nr. 19075/91 (Rn. 33), ÖJZ 1996, 673 (674) – Vermeu-
len/Belgien.

86 EuGH, Rs. C-17/98, Slg. 2000, I-665 – Emesa Sugar.

87 EuGH, Rs. C-17/98, Slg. 2000, I-665 (671, Rn. 11 ff.) – Emesa Sugar.

88 Jarass, § 40 Rn. 35.

89 Alber, in: Tettinger/Stern, Art. 47 Rn. 59 f.

§ 2 Effektiver Rechtsschutz 1527

Anhörung der Parteien und der Würdigung der Beweismittel über den Klageantrag
zu entscheiden und seine Entscheidung zu begründen.“90 Hieraus wird deutlich,
dass Ausführungen, die erkennbar nicht zur Entscheidungsfindung beitragen, auch
nicht berücksichtigt werden müssen.

d) Einschränkungen

Unter gewissen Umständen kann der Anspruch auf rechtliches Gehör einge- 5043
schränkt werden. Es muss sich dabei um bedeutende Güter handeln, namentlich
das Interesse der nationalen Sicherheit sowie den Schutz von Personen.91 Auf-
grund dieser Schutzgüter kann auch insbesondere im einstweiligen Rechtsschutz
eine Verkürzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör stattfinden.

3.

Waffen- und Chancengleichheit

Weiteres Herzstück der Ausprägungen des rechtlichen Gehörs stellt die Waffen- 5044
und Chancengleichheit dar.92 Die Prozessparteien sind prinzipiell gleichgestellt
und müssen demnach gleich behandelt werden. Ihnen muss gleichermaßen die

Möglichkeit der Kenntnisnahme und der Darlegung gegeben werden, d.h. es dür-
fen nicht einer Partei zum Nachteil der anderen Rechte gewährt werden, die Letz-
terer vorenthalten werden. In diesem Zusammenhang besteht eine Fürsorgepflicht
des Gerichts, Hinweise und Belehrungen zu erteilen, insbesondere wenn Beteiligte
nicht imstande sind, ihre Rechte hinreichend wahrzunehmen.93

Ausnahmen dieses Grundsatzes können sich z.B. aufgrund von öffentlichen In- 5045
teressen ergeben. Insgesamt sind diese jedoch mit großer Vorsicht anzunehmen.

V.

Öffentlichkeit und Mündlichkeit der Verhandlungen

Die Verfahren sollen grundsätzlich öffentlich in mündlicher Verhandlung stattfin- 5046
den. Auch das Kriterium der Öffentlichkeit dient der Transparenz der zu finden-
den Entscheidungen. Wird auf die Mündlichkeit der Verhandlung verzichtet, so
impliziert dies gerade auch, dass die Verhandlung nicht jedermann zugänglich und
damit nicht öffentlich ist. Möglich ist dies jedoch, sofern auf die mündliche Ver-
handlung ordnungsgemäß verzichtet wurde.

Art. 47 Abs. 2 S. 1 EGRC verlangt expressis verbis die Voraussetzung der Öf- 5047
fentlichkeit nur in Bezug auf die Verhandlung und unterscheidet sich somit vor-
dergründig von Art. 6 Abs. 1 S. 2 EMRK, der die öffentliche Verkündung des Ur-
teils vorsieht. Jedoch wird nach dem auf Transparenz gerichteten Sinn und Zweck
der Norm kein Ausschluss der Öffentlichkeit von der Entscheidungsverkündung

90 EuGH, Rs. C-221/97 P, Slg. 1998, I-8255 (8285 f., Rn. 24) – Schröder u.a.

91 Jarass, § 40 Rn. 36.

92 EuGH, Rs. C-13/99 P, Slg. 2000, I-4671 (4695, Rn. 32 ff.) – TEAM; EGMR, Urt. vom 22.2.1996, Nr. 17358/90 (Rn. 47), ÖJZ 1996, 430 (431) – Bulut/Österreich.

93 Jarass, § 40 Rn. 37; Eser, in: Meyer, Art. 47 Rn. 34.

1528 Kapitel 13 Justizielle Grundrechte
gewollt gewesen sein. Vielmehr fordert auch Art. 47 Abs. 2 EGRC, wenngleich in
verkürzter Formulierung, eine öffentliche Urteilsverkündung.94

5048

Einschränkungen der Öffentlichkeit können jedoch für das Verfahren durchaus
notwendig werden. Auch die Verfahrensordnungen von EuGH und EuG gehen
grundsätzlich von dieser Möglichkeit aus (Art. 57 § 2 VerfO-EuGH95, Art. 57

VerfO-EuG96). Die Gründe für die Einschränkbarkeit sind aus dem nationalen

Recht bekannt und müssen auch auf europarechtlicher Ebene zu rechtfertigen sein.

Anerkannte Interessen sind z.B. solche der Rechtspflege, aber auch des Jugend-
schutzes oder der Wahrung von Privatsphäre.97

VI. Angemessene

Frist

5049 Das Verfahren muss gem. Art. 47 Abs. 2 S. 1 EGRC in einer „angemessenen

Frist“ durchgeführt werden. Dahinter verbirgt sich die Vorgabe, dass nur eine zü-
gige auch eine effiziente Durchführung des Verfahrens ist, ein Grundgedanke, der
in anderen Rechtskreisen mit dem prägnanten Ausdruck „Justice delayed is justice
denied“ erfasst wird.

5050

Wann aber ein Verfahren als unangemessen lang zu erachten ist, lässt sich nicht
abstrakt bestimmen. Vielmehr muss fallbezogen gewertet werden, wobei die Na-
tur,98 Bedeutung99 und Komplexität100 des Rechtsstreits, insbesondere etwaige Be-
weisaufnahmen, und das Parteiverhalten als Parameter einzubeziehen sind.101

Richter haben aber auch dann für eine Verfahrensbeschleunigung zu sorgen, wenn
das betroffene Verfahren wie im deutschen Zivilprozess durch die Parteien be-

94 Eser, in: Meyer, Art. 47 Rn. 35.

95 Verfahrensordnung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom

19.6.1991, ABl. 1991 L 176, S. 7, zuletzt geändert am 18.10.2005, ABl. 2005 L 288,

S. 51.

96 Verfahrensordnung des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschafen vom

2.5.1991, ABl. 1991 L 136, S. 1, zuletzt geändert am 12.10.2005, ABl. 2005 L 298,

S. 1 (Berichtigung ABl. 2006 L 250, S. 35).

97 Ausführlich
dazu

Grabenwarter, § 24 Rn. 72 ff.

98 Bes. zügig ist über das Sorgerecht für Kinder, Personenstands- und Vaterschaftsfest-
stellung sowie Arbeitskonflikte zu entscheiden, EGMR, Urt. vom 8.6.2006, Nr.

75529/01 (Rn. 133), NJW 2006, 2389 (2393) – Sürmeli/Deutschland; Urt. vom

11.1.2007, Nr. 20027/02 (Rn. 80), NVwZ 2008, 289 (291) – Herbst/Deutschland je-
weils m.w.N.

99 EGMR, Urt. vom 16.9.1996, Nr. 20024/92 (Rn. 61), EuGRZ 1996, 514 (520) – Süß-
mann/Deutschland; Urt. vom 27.7.2000, Nr. 33379/96 (Rn. 46), NJW 2001, 213

(214) – Klein/Deutschland; Urt. vom 14.6.2004, Nr. 53084/99 (Rn. 56) – Kormache-
va/Russland.

100 EGMR, Urt. vom 31.5.2001, Nr. 37591/97 (Rn. 40), NJW 2002, 2856 (2857) – Metz-
ger/Deutschland.

101 EGMR, Urt. vom 5.10.2006, Nr. 66491/01 (Rn. 56), EuGRZ 2007, 268 (271) – Grä-
ßer/Deutschland; Urt. vom 11.1.2007, Nr. 20027/02 (Rn. 75), NVwZ 2008, 289 (291) –

Herbst/Deutschland. Zum Ganzen ausführlich Grabenwarter, § 24 Rn. 69.

§ 2 Effektiver Rechtsschutz 1529
stimmt wird oder sich ein oder mehrere Sachverständige als notwendig erweisen102
oder der Ausgang anderer Verfahren abgewartet wird.103

So erachtete der EGMR eine Verfassungsbeschwerde von fast sieben Jahren 5051
sowie ein Strafverfahren von neun Jahren als zu lang,104 ebenso über 16,105 18106
oder gar über 28 Jahre107 dauernde Zivilgerichtsverfahren. Auch der EuGH schloss
sich dieser Einzelfallbetrachtung unter Berücksichtigung der genannten Kriterien
an.108

VII. Begründungserfordernis

Belastende Entscheidungen sind zu begründen.109 Dem Betroffenen muss deutlich 5052
werden, welche Erwägungen das Gericht dem Urteil zugrundelegt. Es handelt sich
bei der Begründungspflicht um ein Formerfordernis, das zwar von den Aspekten
materieller Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen, insbesondere der sachlichen Rich-
tigkeit und inneren Stimmigkeit, zu unterscheiden ist. Die Interpendenz ist den-
noch nicht zu unterschätzen. Nur eine begründete Entscheidung bietet dem Betrof-
fenen die Transparenz, die er zur Überprüfung etwaiger Rechtmäßigkeitsdefizite
im Übrigen benötigt. Demgemäß erscheint es auch logisch, dass dem Begrün-
dungserfordernis mehr und mehr individualschützende Bedeutung zugemessen
wird.110

Damit einhergehend verschärfen sich zunehmend die Vorgaben für eine recht- 5053
mäßige Begründung. Gerade im Bereich verfahrensbeendender Kommissionsent-
scheidungen, z.B. in Wettbewerbssachen, zeigt sich dies.111 Der konkrete Umfang
der Begründungspflicht richtet sich jedoch nach dem Einzelfall. Im Rahmen von

Kommissionsentscheidungen wird stets gefordert, die Tatsachen und rechtlichen

Erwägungen darzulegen. Intensität und Umfang bestimmen sich aber durch weite-
re Parameter, so z.B. ob eine ständige Entscheidungspraxis der Kommission fort-

102 EGMR, Urt. vom 8.6.2006, Nr. 75529/01 (Rn. 129 ff.), NJW 2006, 2389 (2393) – Sür-
meli/Deutschland.

103 EGMR, Urt. vom 11.1.2007, Nr. 20027/02 (Rn. 78), NVwZ 2008, 289 (291) – Herbst/

Deutschland.

104 EGMR, Urt. vom 8.1.2004, Nr. 47169/99 (Rn. 52), NJW 2005, 41 (43) – Voggenrei-
ter/Deutschland; zum Ganzen Jarass, § 40 Rn. 44; allgemein auch Ottaviano, Der Anspruch auf rechtzeitigen Rechtsschutz im Gemeinschaftsprozessrecht, 2008.

105 EGMR, Urt. vom 8.6.2006, Nr. 75529/01, NJW 2006, 2389 – Sürmeli/Deutschland.

106 EGMR, Urt. vom 11.1.2007, Nr. 20027/02, NVwZ 2008, 289 – Herbst/Deutschland.

107 EGMR, Urt. vom 5.10.2006, Nr. 66491/01, EuGRZ 2007, 268 – Gräßer/Deutschland.

108 Erstmalig EuGH, Rs. C-185/95 P, Slg. 1998, I-8417 (8496 f., Rn. 20 ff.) – Baustahl-
gewebe/Kommission.

109 S. EGMR, Urt. vom 19.12.2006, Nr. 14385/04 (Rn. 109), NJW 2007, 3409 (3410) –

Oferta Plus/Moldau.

110 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 51 Rn. 48.

111 S. EuGH, Rs. C-15/98 u. 105/99, Slg. 2000, I-8855 (8915 f., Rn. 65 ff.) – Italien u.

Sardegna Lines/Kommission; Rs. 46/87 u. 227/88, Slg. 1989, 2859 (2929 f., Rn. 41) –

Hoechst; EuG, Rs. T-228 u. 233/99, Slg. 2003, II-435 (529 f., Rn. 286 ff.) – Westdeut-
sche Landesbank Girozentrale u.a.

1530 Kapitel 13 Justizielle Grundrechte
gesetzt wird112 oder auch im Kontext der gerichtlichen Entscheidung umfangreiche

Kenntnis auf Seiten des Adressaten besteht.113

VIII. Gerichtliche Kontrolldichte

5054 Ein effektiver Rechtsschutz kann nur dann gewährleistet werden, wenn der Rechts-
streit Gegenstand einer angemessenen gerichtlichen Überprüfung wird. Weder in
tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht dürfen Aspekte, die in Relation zu euro-
parechtlichen Rechten und Rechtspositionen stehen, einer gerichtlichen Prüfung
entzogen sein.114 Die gerichtliche Kontrollbefugnis, aber auch -pflicht erschöpft
sich nicht in einer bloßen Willkürkontrolle.115

5055

Auf europäischer Ebene wird hier zum Teil die bloße Evidenzkontrolle mo-
niert.116 Im deutschen Recht mag man die eingeschränkte Kontrolldichte bei be-
stimmten verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen117 anführen;118 sie beruht aber
regelmäßig auf sachlich begründeten Kriterien, insbesondere beschränkten Beur-
teilungsmöglichkeiten der Gerichte. Das gilt auch in grundrechtlich relevanten

Feldern. Bei ihnen muss ein gegenläufiges Verfassungsgut bestehen, um die rich-
terliche Kontrolldichte zu beschränken.119

IX. Verteidigung und Vertretung

5056 In Satz 2 sieht Art. 47 Abs. 2 EGRC vor, dass sich jede Person beraten, verteidigen und vertreten lassen kann. Obwohl als allgemeiner Rechtsgrundsatz anerkannt,
findet sich zu dieser Gewährleistung keine Entsprechung in der EMRK.120 In de-
ren Rahmen wird es allerdings aus Art. 6 abgeleitet.121 Die EGRC hat demgegen-
über sogar eine teilweise Doppelung der Garantie in Art. 48 Abs. 2 EGRC.122

5057

Das Recht auf Verteidigung und Vertretung muss nicht zwingend anwaltlich
wahrgenommen werden, jedoch können die nationalen Gesetzgeber insoweit Ein-
schränkungen festlegen.123 Jedenfalls besteht das Recht auf einen Anwalt sowohl

112 EuGH, Rs. C-156/98, Slg. 2000, I-6857 (6912, Rn. 105) – Deutschland/Kommission.

113 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 51 Rn. 47.

114 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 51 Rn. 45.

115 S. EuGH, Rs. C-92/00, Slg. 2002, I-5553 (5598, Rn. 63) – HI; Rs. C-94/00, Slg. 2002,

I-9011 – Roquette Frères III.

116 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 51 Rn. 45, § 30 Rn. 56 f.

117 Als Fallgruppen seien beispielhaft Prüfungsentscheidungen oder beamtenrechtliche

Beurteilungen genannt.

118 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 51 Rn. 45.

119 S. BVerfGE 84, 34 (49 ff.); 88, 40 (56); BVerwGE 91, 211 (217); 91, 262 (265 ff.);
näher m.w.N. Frenz, Das Verursacherprinzip im Öffentlichen Recht, 1997, S. 87 ff.

120 Eser, in: Meyer, Art. 47 Rn. 37.

121 S. EGMR, Urt. vom 19.12.2006, Nr. 14385/04 (Rn. 145), NJW 2007, 3409 (3411) –

Oferta Plus/Moldau.

122 S.u. Rn. 5103 ff.

123 Jarass, § 40 Rn. 45.

§ 2 Effektiver Rechtsschutz 1531
in Zivil- als auch in Strafsachen.124 Dabei müssen die Verteidigungsrechte wirk-
sam wahrgenommen werden. Durch sie muss auf das Verfahren eingewirkt wer-
den können. Die Unabhängigkeit des Anwalts ist dabei zu wahren. Das schließt im

Allgemeinen den Zwang zu einer Zusammenarbeit mit und eine Informations-
übermittlung an Behörden aus. Eine Ausnahme besteht aber dann, wenn diese Ko-
operation nicht durch das Gerichtsverfahren ausgelöst wird und damit außerhalb
des Rechts auf ein faires Verfahren anzusiedeln ist, sondern in einem sachlichen

Kontext steht, der durch die Materie bedingt ist, so bei finanziellen Transaktionen,
um eine Geldwäsche zu verhindern; daraus ergibt sich zugleich eine Rechtferti-
gung.125 Insbesondere dürfen Verteidigungsrechte nicht ausgeschlossen werden,
etwa durch die Anwendung oder Androhung von Zwang. Indes können die Ver-
teidigungsrechte noch wahrgenommen werden, wenn später ein freiwilliges Ge-
ständnis erfolgt und nur zu dessen Flankierung die durch Zwang erlangten Be-
weismittel eingesetzt werden.126 Unmöglich ist hingegen eine wirksame Vertei-
digung im Falle einer Trennscheibe ohne Öffnung, so dass keine Schriftstücke
zwischen Verteidiger und Mandant ausgetauscht werden können.127 Darüber hi-
naus müssen Gespräche zwischen beiden vertraulich sein. Hier liegt ein Kernstück
der wirksamen Interessenvertretung. Daran fehlt es schon dann, wenn eine auf
vernünftige Gründe gestützte Überzeugung entstehen kann, dass ein Gespräch ab-
gehört wird. Ein freies Gespräche wird nämlich schon dann unvermeidlich verhin-
dert und nicht nur, wenn es tatsächlich abgehört oder belauscht wird.128

X.

Folgen der Verletzung von Verfahrensvorschriften

Welche Konsequenzen die verfahrensrechtlichen Verletzungen nach sich ziehen, 5058
ist in der Rechtsprechung des EuGH noch nicht abstrakt festgelegt worden.129 Ab-
zulesen ist den Urteilen des EuGH jedoch, dass im Rahmen einer Billigkeitsent-
scheidung Rechtsfolgen gefunden werden, die einzelfallabhängig auf den Verstoß
reagieren.130 So kann beispielsweise das Obsiegen der in ihren Verfahrensrechten
verletzten Partei fingiert werden, oder es können gar Entschädigungsansprüche
entstehen.131

124 EuGH, Rs. C-305/05, NJW 2007, 2387 (2388, Rn. 31) – Ordre des barreaux franco-
phones et germanophone m.w.N. aus der EGMR-Rspr.

125 EuGH, Rs. C-305/05, NJW 2007, 2387 (2389, Rn. 32 ff.) – Ordre des barreaux franco-
phones et germanophone m.w.N. aus der EGMR-Rspr.

126 S. dazu EGMR, Urt. vom 30.6.2008, Nr. 22978/05 – Gäfgen/Deutschland; bereits o.

Rn. 5035.

127 EGMR, Urt. vom 19.12.2006, Nr. 14385/04 (Rn. 152 f.), NJW 2007, 3409 (3411) –

Oferta Plus/Moldau.

128 S. EGMR, Urt. vom 19.12.2006, Nr. 14385/04 (Rn. 147), NJW 2007, 3409 (3411) –

Oferta Plus/Moldau.

129 Pache, EuGRZ 2000, 601 (606).

130 EuGH, Rs. C-185/95 P, Slg. 1998, I-8417 – Baustahlgewebe/Kommission; GA Léger,

Rs. C- 185/95 P, Slg. 1998, I-8417 (8437 ff., Rn. 63 ff.) – Baustahlgewebe/Kommis-
sion.

131 Schlette, EuGRZ 1999, 369 (371 f.); Pache, EuGRZ 2000, 601 (606).

1532 Kapitel 13 Justizielle Grundrechte

D. Recht auf Prozesskostenhilfe

I.

Überblick und Herleitung

5059 In einem direkten Zusammenhang zu dem Ziel der Waffengleichheit als Ausprä-
gung des wirksamen Rechtsschutzes steht der Anspruch auf Prozesskostenhilfe
nach Art. 47 Abs. 3 EGRC. Auf der Ebene der EMRK ist dieser Anspruch nicht
normiert, wird jedoch nach der Rechtsprechung des EGMR ebenso als gewährleis-
tet angenommen, auch wenn eine explizite Ableitung aus dem Recht auf effekti-
ven Rechtsschutz soweit ersichtlich noch aussteht.132 Trotz dieses Verhältnisses
der Prozesskostenhilfe als ggf. wohl unabdingbare Voraussetzung für einen effek-
tiven Rechtsschutz gibt es in den Mitgliedstaaten keine einheitlichen Regelungen.

5060

Die relevante Rechtsprechung des EGMR wird durch die Fälle Golder 133 und
insbesondere Airey 134 begründet. In dem zweiten Fall machte die irische Beschwer-
deführerin geltend, sie habe mangels Prozesskostenhilfe keinen Anwalt finden
können, der sie vor dem High Court vertrat. Obwohl für die Klage auf gerichtliche

Trennung kein Anwaltszwang bestand, entschied das Gericht, dass weder rechtli-
che Alternativen, z.B. ein beurkundungsbedürftiger Vertrag über die Trennung

„von Tisch und Bett“, noch ein Vertreten ihrer Sache in eigener Person für Frau

Airey dem Recht auf Zugang zu einem Gericht Genüge leisten. Zwar betonte der

EGMR die mangelnde Verallgemeinerungsfähigkeit, hob jedoch hervor, dass es

Fallkonstellationen gibt, in denen die fehlende Finanzierung eines Prozessvertre-
ters mit den daraus resultierenden Konsequenzen Art. 6 Abs. 1 EMRK verletzt.135

II.

Inhalt der Gewährleistung

5061 Die in Art. 47 Abs. 3 EGRC erfasste Prozesskostenhilfe („legal aid“/“aide juris-
dictionelle“) erfasst unter Zugrundelegung eines extensiven Verständnisses nicht
nur die Kostenübernahme, sondern auch die Bereitstellung eines (Pflicht-)Vertei-
digers, also insgesamt die Kosten, die für eine sachgemäße Rechtsverfolgung er-
forderlich sind.

5062

Die Gewährung ist in allen Verfahrensarten möglich, nicht nur in Strafverfah-
ren.136 Der Wortlaut von Art. 47 Abs. 3 EGRC spezifiziert bzw. beschränkt inso-
weit nicht. Die einzelnen Voraussetzungen werden der mitgliedstaatlichen Aus-
gestaltung überlassen. Die Mitgliedstaaten müssen dabei unter anderem die EG-

132 Nowak, in: Heselhaus/Nowak, § 51 Rn. 38.

133 EGMR, Urt. vom 21.2.1975, Nr. 4451/70 (Rn. 34), EuGRZ 1975, 91 (95 f.) – Golder/

Vereinigtes Königreich.

134 EGMR, Urt. vom 9.10.1979, Nr. 6289/73 (Rn. 26), EuGRZ 1979, 626 (628 f.) – Airey/

Irland.

135 EGMR, Urt. vom 9.10.1979, Nr. 6289/73 (Rn. 26), EuGRZ 1979, 626 (628 f.) – Airey/

Irland.

136 Alber, in: Tettinger/Stern, Art. 47 Rn. 75.

§ 2 Effektiver Rechtsschutz 1533

Richtlinie für grenzüberschreitende Prozesskostenhilfe RL 2003/8/EG137 berück-
sichtigen, die in wesentlichen Teilen bis zum 30.11.2004 in nationales Recht um-
zusetzen war.

Zu gewähren ist die Prozesskostenhilfe, wenn die Erfolgsaussichten der Rechts- 5063
verfolgung nicht offensichtlich negativ ausfallen.138 Weitere Voraussetzung ist
gem. Art. 47 Abs. 3 EGRC, dass die Person „nicht über ausreichende Mittel“ ver-
fügt. Eine dem üblicherweise gleichgesetzte „Bedürftigkeit“ ist allerdings in Rela-
tion zu den Kosten des gesamten Verfahrens zu sehen, d.h. es wird nicht statisch
der Zugang des Gerichts betrachtet, sondern darüber hinaus die Prozessdauer in
die Bewertung miteinbezogen.139

Zumeist ist die Feststellung, dass Prozesskostenhilfe gewährt wurde, als „An- 5064
hängsel“ der Entscheidung zu sehen.140 Selten nur sind die Ausführungen dazu an
prominenter Stelle. Ein solcher Fall aktuellerer Natur stellte Steel und Mor-
ris/Großbritannien 141 vor dem EGMR dar. Die Beschwerdeführer waren in Eng-
land wegen der Verbreitung von Flugblättern, die sich gegen eine Fast Food Kette
richteten, von dieser mit einem neun Jahre dauernden Schadensersatzprozess über-
zogen worden. Während ihnen keine Prozesskostenhilfe gewährt worden war, hat-
te die Fast Food Kette zur gerichtlichen Verfolgung ihrer Ansprüche etwa 15 Mio.

Euro zur Verfügung.142 Der EGMR sah hierin eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1

EMRK.143

Auch wenn die Prozesskostenhilfe nicht als „sozialrechtliche Wohltat“144 ver- 5065
standen werden darf, wohnt ihr dennoch ein sozialer Charakter inne. Aufgrund der
starken inhaltlichen Bindung zu der gerichtlichen Verwirklichung der sonstigen

Freiheiten und Rechte erscheint die Verortung unter den justiziellen Garantien
gleichwohl sachgemäß.

137 Des Rates vom 27.1.2003 zur Verbesserung des Zugangs zum Recht bei Streitsachen
mit grenzüberschreitendem Bezug durch Festlegung gemeinsamer Mindestvorschriften
für die Prozesskostenhilfe in derartigen Streitsachen, ABl. L 26, S. 41.

138 Blanke, in: Calliess/Ruffert, Art. 47 GRCh Rn. 19.

139 Alber, in: Tettinger/Stern, Art. 47 Rn. 76.

140 Vgl. EGMR, Urt. vom 26.2.2004, Nr. 74969/01 (Rn. 69), NJW 2004, 3397 (3401) –

Görgülü/Deutschland.

141 EGMR, Urt. vom 15.2.2005, Nr. 68416/01 (Rn. 48 ff.), NJW 2006, 1255 (1255 f.) –

Steel u. Morris/Vereinigtes Königreich.

142 Alber, in: Tettinger/Stern, Art. 47 Rn. 77.

143 EGMR, Urt. vom 15.2.2005, Nr. 68416/01 (Rn. 60), NJW 2006, 1255 (1256) – Steel u.

Morris/Vereinigtes Königreich.

144 Vgl.

Rengeling/Szczekalla, Rn. 1185.

1534 Kapitel 13 Justizielle Grundrechte

E. Prüfungsschema zu Art. 47 EGRC

5066

1. Schutzbereich

a) kein einheitliches Grundrecht, sondern selbstständige Gewährleistun-
gen
b) Abs. 1: gerichtlicher Rechtsschutz durch wirksamen Rechtsbehelf für
subjektive Rechte, deren Verletzung schlüssig behauptet
c) Abs. 2: gerichtliches und faires Verfahren, öffentlich in angemessener

Frist (Anspruch auf rechtliches Gehör; Waffen- und Chancengleich-
heit; Verteidigung und Vertretung)

d) Abs. 3: Prozesskostenhilfe, wenn nicht offensichtlich negative Erfolgs-
aussichten und Bedarf entsprechend Verfahrenskosten

2. Beeinträchtigung

unfaires Verfahren z.B. bei Gewinnung von Beweismitteln durch un-
menschliche Behandlung (Brechmittel, Androhung von Zwang) und Ver-
wertung, außer nur untergeordnete Bedeutung bei späterem freiwilligem

Geständnis

3. Rechtfertigung

Nur ausnahmsweise: z.B. im Interesse der nationalen Sicherheit, zum

Schutz von Personen bzw. Privatsphäre

§ 3 Strafverfolgung

A. Relevanz

5067 Zwar obliegen die Strafverfolgung sowie Art und Ausmaß strafrechtlicher Sankti-
onen145 weitestgehend den Mitgliedstaaten, und zwar auf der Basis ihres nationa-
len Rechts. Indes sind darin wirksame, abschreckende und verhältnismäßige Sank-
tionen vorzusehen, soweit nur so europarechtliche Vorschriften in vollem Umfang
wirksam gewährleistet werden können.146 Der Ansatz dafür ist aber materiell-
rechtlich, etwa im Umweltschutz mit seinem besonderen Querschnittscharakter
nach Art. 6 EG/11 AEUV,147 nicht aber eine genuin strafrechtliche Regelungsbe-
fugnis.148 Weiter gehend ist eine justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen etab-
liert, und zwar nach dem Lissabonner Reformvertrag vollständig innerhalb der in-
ternen Politiken und Maßnahmen der Union und nicht mehr im Rahmen eines
bloßen gemeinsamen Vorgehens nach dem EU wie bislang.149 Art. 82 Abs. 1 lit. d)

145 Jüngst EuGH, Rs. C-440/05, EuGRZ 2007, 696 (701, Rn. 66) – Kommission/Rat.

146 EuGH, Rs. C-440/05, EuGRZ 2007, 696 (701, Rn. 70) – Kommission/Rat.

147 EuGH, Rs. C-440/05, EuGRZ 2007, 696 (701, Rn. 59) – Kommission/Rat.

148 V. Danwitz, DVBl. 2008, 537 (542).

149 S. Art. 31 EU.

§ 3 Strafverfolgung 1535

AEUV sieht Maßnahmen für die Zusammenarbeit zwischen den Justizbehörden
oder entsprechenden Stellen der Mitgliedstaaten im Rahmen der Strafverfolgung
sowie des Vollzugs und der Vollstreckung von Entscheidungen vor, Art. 82 Abs. 2

S. 1 AEUV Mindestvorschriften für die polizeiliche und justizielle Zusammenar-
beit in Strafsachen mit grenzüberschreitender Dimension. Insoweit ist etwa die

Unschuldsvermutung nach Art. 48 Abs. 1 EGRC elementar.

Weiter sind Mindeststandards bei Straftaten und Strafen in Bereichen besonders 5068
schwerer Kriminalität wie Terrorismus, Menschenhandel, sexuelle Ausbeutung
vorgesehen (Art. 83 AEUV; teilweise auch schon in Art. 31 lit. d) EU). Hierbei ist
dann auf die Gesetzmäßigkeit und die Verhältnismäßigkeit im Zusammenhang mit

Straftaten und Strafen nach Art. 49 EGRC zu achten.

Zudem geht es nach Art. 82 AEUV um die gegenseitige Anerkennung von Ur- 5069
teilen und gerichtlichen Entscheidungen. Gerade dabei ist elementar, dass sie Min-
deststandards genügen. Diese ergeben sich maßgeblich aus der EGRC. Darüber
hinaus ermöglicht Art. 82 Abs. 2 AEUV Mindestvorschriften durch Richtlinien,
u.a. für die Zulässigkeit von Beweismitteln, die Rechte des Einzelnen im Strafver-
fahren und spezifische Aspekte des Strafverfahrens, um die gegenseitige Aner-
kennung gerichtlicher Urteile und Entscheidungen und der polizeilichen und justi-
ziellen Zusammenarbeit in Strafsachen mit grenzüberschreitender Dimension zu
erleichtern. Auch wenn solche nach Inkrafttreten des Lissabonner Vertrages mög-
lichen Richtlinien über die Basisrechte nach der EGRC hinausgehen, müssen sie
diese wahren und sich daher an den Grundrechten messen lassen.

B. Unschuldsvermutung

I. Herleitung

Während im deutschen Recht die Unschuldsvermutung – trotz unstrittiger Aner- 5070
kennung – nicht niedergeschrieben ist, findet sie sich in der EGRC in Art. 48

Abs. 1 EGRC ausdrücklich. Damit geht die Charta nicht nur mit der EMRK

(Art. 6 Abs. 2 EMRK),150 sondern auch mit diversen Verfassungen der Mitglied-
staaten konform. Ebenso ist die Unschuldsvermutung auf völkerrechtlicher Ebene
in Verträgen (z.B. Art. 14 Abs. 2 IPbpR151) und Proklamationen (z.B. Art. 11 Abs. 1
der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte152) explizit aufgenommen.

Die Herleitung ist trotz der Verbürgung in Art. 48 Abs. 1 EGRC nicht abschlie- 5071
ßend geklärt. Wie schon bezüglich Art. 6 Abs. 2 EMRK und auf nationaler Ebene
mangels schriftlicher Fixierung kommt eine formelle Verankerung unmittelbar im

Rechtsstaatsprinzip153 oder eine Ableitung mit materieller Schwerpunktsetzung in

150 Dazu

Stuckenberg, Untersuchungen zur Unschuldsvermutung, 1997, S. 415 ff.

151 BGBl. II 1973 S. 1534.

152 Am 10.12.1948 von der UN-Generalversammlung genehmigt und verkündet (Resolu-
tion 217 (A) III, im Internet z.B. abrufbar über www.unric.org oder www.un.org), heu-
te als Völkergewohnheitsrecht anerkannt.

153 BVerfGE 19, 342 (347); 74, 358 (370 f.); 82, 106 (114).

1536 Kapitel 13 Justizielle Grundrechte
der Menschenwürde154 in Betracht. Ferner wurden der Grundsatz der Verhältnis-
mäßigkeit, das allgemeine Persönlichkeitsrecht155 sowie das Schuldprinzip,156 also
ihrerseits abgeleitete Prinzipien, als Anknüpfungspunkte für die Unschuldsvermu-
tung genannt.157

5072

Ungeachtet dessen stand oder steht die Geltung der Unschuldsvermutung als
solche außer Frage. Auch die europäischen Gerichte sehen sie als allgemeinen

Rechtsgrundsatz und verleihen ihr damit primärrechtliche Rangstellung. Sind die

Herleitungsansätze auch wegen Art. 48 Abs. 1 EGRC zur Erklärung der Gewähr-
leistung als solcher nicht zwingend notwendig, so kommt ihnen dann eine nicht
unbedeutende Stellung zu, wenn es um eine extensive Auslegung und somit über
den Wortlaut hinausgehende Funktionen geht.158 Insoweit bestärkt aber die syste-
matische Stellung von Art. 48 EGRC unter den Justizgrundrechten die Rückfüh-
rung der Unschuldsvermutung in erster Linie auf das Rechtsstaatsprinzip.

II. Gewährleistung

5073 Gem. Art. 48 Abs. 1 EGRC gilt jeder Angeklagte bis zum rechtsförmlich erbrach-
ten Beweis seiner Schuld als unschuldig. In der ursprünglichen EGRC hieß es „an-
geklagte Person“. Die Unschuldsvermutung wurde dadurch inhaltlich nicht geän-
dert.

1. Strafrechtliches

Verfahren

5074 Zwar rekurrieren Art. 48 Abs. 1 und 2 EGRC schon aufgrund ihres Bezugs auf

Angeklagte beide auf Strafverfahren, jedoch gilt die Unschuldsvermutung nicht
nur bei strafprozessualen Verfahren, d.h. bei solchen, die auf die Verhängung ei-
ner Kriminalstrafe hinauslaufen können. Über den Wortlaut hinaus ist die Geltung
auf diejenigen Verfahren zu erstrecken, die einen strafähnlichen Charakter haben,
also vor allem das Ordnungswidrigkeitenrecht.159 Auch hier können Geldbußen
und Zwangsgelder als strafähnliche Sanktionen für die Unschuldsvermutung rele-
vant werden, nicht zuletzt, um eine Umgehung zu vermeiden.160

5075

Problematischer sind dagegen Verwaltungssanktionen. Die europäischen Orga-
ne differenzieren hier. So wird bei der Abwicklung von Subventionen der straf-

154 S. Meyer, in: FS für Tröndle, 1989, S. 61 (62); Vogler, in: FS für Kleinknecht, 1985, S. 429 (436).

155 Kühl, Unschuldsvermutung, Freispruch und Einstellung, 1983, S. 20; Stürner, JZ 1980, 1 (3).

156 Frister, Schuldprinzip, Verbot der Verdachtsstrafe und Unschuldsvermutung als materielle Grundprinzipien des Strafrechts, 1988, S. 84, 89 ff., ders., Jura 1988, 360.

157 Zum

Ganzen

Eser, in: Meyer, Art. 48 Rn. 4.

158 Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak, § 52 Rn. 2.

159 EGMR, Urt. vom 21.2.1984, Nr. 8544/79 (Rn. 53), NJW 1985, 1273 (1274) – Öztürk/

Deutschland; Eser, in: Meyer, Art. 48 Rn. 11.

160 Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak, § 52 Rn. 4.

§ 3 Strafverfolgung 1537
rechtsähnliche Sanktionscharakter verneint,161 da im Vordergrund der Gedanke der

Restitution steht162 und auch weitere Sanktionen wie der Verfall einer Kaution
oder der Ausschluss von Beihilfen letztlich der Einhaltung des Beihilferechts die-
nen.163 Bei wettbewerbs- und kartellrechtlichen Fällen kann indes eine die Un-
schuldsvermutung auf den Plan rufende Sanktion auch nach Ansicht von Kommis-
sion und EuGH bzw. EuG vorliegen.164 Dies lässt sich durch eine Analyse der Art
und Schwere der Zuwiderhandlungen einerseits und der Sanktionen andererseits
erklären.165

Demgegenüber wird im Schrifttum ausgehend von dem strafähnlichen Charak- 5076
ter der mitunter drakonischen Bußgelder befürwortet, die Unschuldsvermutung
umfassender gelten zu lassen.166 Der Verweis der europäischen Gerichte auf ande-
re Rechtsgrundsätze, so z.B. „nemo tenetur“167 oder das Verhältnismäßigkeitsprin-
zip, mag zwar mitunter nicht immer ein gleichwertiges Schutzniveau bieten.

Schutzlos ist der Betroffene indes nicht gestellt. Überdies beinhalten die beihilfe-
rechtlichen Fallgestaltungen regelmäßig die Rückabwicklung von Subventionen
und damit ein Verfahren, auf das sich der Betroffene durch die Annahme eingelas-
sen hat und das dem Ziel dient, einen europarechtswidrigen Zustand aufzuheben.168

Demgemäß ist es durchaus sachgerecht, Verwaltungssanktionen auf ihre Ziel- 5077
setzung hin zu untersuchen und bei restitutiven oder gar präventiven Zwecken den
strafähnlichen Charakter zu verneinen. Die Bußgelder im Kartellverfahren bilden
nach Art. 23 Abs. 5 VO (EG) Nr. 1/2003169 explizit nur verwaltungsrechtliche

Sanktionen ohne strafrechtlichen Charakter,170 welche wie die Rückabwicklung
von Beihilfen der Neutralisierung einer Wettbewerbsverfälschung dient.

2. Angeklagte

Person

Jedoch nicht nur hinsichtlich des Verfahrens, sondern auch in subjektiver Hinsicht 5078
sind Erwägungen über den Wortlaut der Norm hinaus notwendig. Spricht Art. 48

Abs. 1 EGRC auch vom Angeklagten, hat diese Bezeichnung keine auf den Ver-
fahrensabschnitt oder Status des Betroffenen festlegende Funktion, wie dies z.B.

im deutschen Strafprozessrecht der Fall ist (vgl. § 157 StPO). Vielmehr gilt die

161 Jarass, § 41 Rn. 7.

162 Zur Berechnung näher Frenz, Europarecht 3, Rn. 1444 ff.

163 S. EuGH, Rs. C-210/00, Slg. 2002, I-6453 (6496 f., Rn. 35 ff.) – Käserei Champignon

Hofmeister.

164 EuGH, Rs. C-199/92 P, Slg. 1999, I-4287 (4383 f., Rn. 149 f.) – Hüls; EuG, Rs. T-67
u.a./00, Slg. 2004, II-2501 (2582 f., Rn. 178) – JFE Engineering u.a.; Rs. T-112/98,

Slg. 2001, II-729 (758, Rn. 77) – Mannesmannröhren-Werke.

165 EuGH, Rs. C-199/92 P, Slg. 1999, I-4287 (4384, Rn. 150) – Hüls.

166 Schwarze, EuZW 2003, 261 (264 ff.); Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak, § 52 Rn. 4, 23; Eser, in: Meyer, Art. 48 Rn. 11.

167 EuG, Rs. T-112/98, Slg. 2001, II-729 (758, Rn. 77) – Mannesmannröhren-Werke.

168 So
auch

Jarass, § 41 Rn. 7.

169 Des Rates vom 16.12.2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Ver-
trags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. 2003 L 1, S. 1; zuletzt geändert durch

VO (EG) Nr. 1419/2006, ABl. 2006 L 1, S. 1.

170 Näher

Frenz, Europarecht 2, Rn. 1586 ff.

1538 Kapitel 13 Justizielle Grundrechte

Unschuldsvermutung auch für Beschuldigte und setzt damit keine bereits erhobe-
ne Anklage im eigentlichen Sinne voraus.171

3.

Geltung als „unschuldig“

5079 Bis zum rechtsförmlich erbrachten Beweis gilt der Betroffene als „unschuldig“.

Dies bedeutet, dass sich antizipierte Schuldurteile, also Schuldvorwegnahmen und

Verdachtsstrafen, verbieten. Vielmehr ist unter Beachtung der Beweislast die

Schuld des Angeklagten zu ermitteln. Die Beweisführung obliegt dem Staat. In

Zweifelsfällen muss ein Freispruch erfolgen („in dubio pro reo“). Hinter dieser
vermeintlich einfachen Vermutungswirkung verbirgt sich jedoch eine Reihe von

Problemen.

a) Sicherungsmaßnahmen

5080 Am schwierigsten erscheinen Sicherungsmaßnahmen im Hinblick auf die Un-
schuldsvermutung. Vielfach wird gerade hier ein innerer Widerspruch gesehen,
wären doch Zwangsmaßnahmen gegenüber einem Unschuldigen gerade nicht ge-
rechtfertigt.172 Dies betrifft zunächst Ermittlungsmaßnahmen wie z.B. Durchsu-
chungen und Beschlagnahmen, die bei entsprechendem Tatverdacht durchgeführt
werden.

5081

Insbesondere bei der Untersuchungshaft, einem intensiven Eingriff in einen
sehr sensiblen Schutzbereich, verschärft sich das Spannungsfeld der Problematik.

Die etwaige Verletzung der Unschuldsvermutung ist auf einer ersten Ebene nach
dem Grund der Anordnung der Untersuchungshaft zu bewerten. So fehlt es bei
dem Haftgrund der Flucht- und Verdunkelungsgefahr regelmäßig an einem Schuld-
vorwurf, während dieser bei Wiederholungsgefahr oder gar besonderer Tatschwe-
re unzweifelhaft mitschwingt.173

5082

In diesen, aber auch in den bereits zu Anfang genannten Fallgruppen muss eine

Abwägung stattfinden, die den sensiblen Schutzbereich der Unschuldsvermutung
mit den kollidierenden Gütern ins Verhältnis setzt. So soll die Untersuchungshaft
nur in äußerst restriktiv anzunehmenden Fällen allein auf den Haftgrund der Tat-
schwere oder der Wiederholungsgefahr abgestützt werden können. Demgegenüber
lässt Art. 5 Abs. 1 lit. c) EMRK eine solche alternative Abstützung für Einschrän-
kungen des Rechts auf Freiheit zu.174

5083

Darüber kann die ebenfalls in der EMRK verankerte Unschuldsvermutung
schwerlich hinausgehen, enthält sie doch insoweit keine spezifische Regelung. Die
rechtfertigenden Gründe für eine Untersuchungshaft werden daher im Rahmen des

171 Dazu EGMR, Urt. vom 21.12.2000, Nr. 34720/97 (Rn. 41), RJD 2000-XII – Heaney u.

McGuinness/Irland.

172 Zu diesem „Grunddilemma“ Eser, in: Meyer, Art. 48 Rn. 2, 4.

173 Stuckenberg, Untersuchungen zur Unschuldsvermutung, 1997, S. 108 ff., 563 f.; Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak, § 52 Rn. 7.

174 Vgl. zu diesem o. Rn. 1083.

§ 3 Strafverfolgung 1539

Rechts auf Freiheit benannt; sie gelten auch für die EGRC.175 Die Unschuldsver-
mutung kann sie deshalb nicht gänzlich ausschließen; sie kann auch mit ihnen ver-
söhnt werden: Die Untersuchungshaft als solche lässt die Unschuldsvermutung
nicht entfallen. Vorgelagert wird höchstens die Anordnung der Untersuchungshaft
und damit die in Art. 5 Abs. 1 lit. c) EMRK vorgegebene Notwendigkeit durch die

Unschuldsvermutung zusätzlich geprägt, um Wertungswidersprüche zu vermei-
den. Daher sind auch andere Ermittlungsmaßnahmen und Zwangseingriffe zu dul-
den, so sie verhältnismäßig sind.

b)

Auslagenerstattung und Entschädigung nach Untersuchungshaft

Nicht selten stehen kostenrechtliche Fälle in Konflikt mit der Unschuldsvermu- 5084
tung. Führt das Verfahren zu einem Freispruch aus Mangel an Beweisen oder wird
es aus Gründen der Verjährung eingestellt, so stellt sich die Frage nach der Erstat-
tung von Auslagen und Entschädigung für erlittene Untersuchungshaft. Virulent
wird dies, wenn bei fehlender Verurteilung bleibende Verdachtsmomente in einer
negativen Kostenentscheidung formuliert sind.176 Der EGMR sieht eine Verlet-
zung der Unschuldsvermutung jedoch erst dann als gegeben an, wenn die Formu-
lierung eine Verdichtung der Verdachtsmomente hin zu einer Überzeugung der

Schuld offen legt („conviction in disguise“).177

Anordnungen von Untersuchungshaft beruhen immer auf Verdachtsmomenten, 5085
die täuschen können. So wie die Untersuchungshaft als solche nicht der Un-
schuldsvermutung widerspricht, trifft dies nicht für die mit ihr einhergehenden

Begleitumstände zu. Dazu gehören auch Begründungen für abschlägige Kosten-
entscheidungen, zumal diese rechtsstaatlich geboten sind. Diese Begründung kann
nur in den vorliegenden Verdachtsmomenten bestehen, ohne dass damit ein

Schuldvorwurf verbunden sein muss. Mag damit das Verfassen der Entscheidung
zu einem Drahtseilakt der widerstreitenden Interessen werden, müssen nicht etwa
zur Vermeidung des Dilemmas in allen Zweifelsfällen Auslagen erstattet und

Haftentschädigungen gewährt werden.178
c)

Auswirkungen zwischen Privaten
aa) Mittelbare

Drittwirkung

Der Unschuldsvermutung kommt zunächst keine (direkte) Drittwirkung zu.179 Mit- 5086
telbar kann diese jedoch eingreifen, wenn der Staat unbewiesenen Schuldzuwei-

175 Zu den Haftgründen der Tatschwere und der Wiederholungsgefahr Frowein/Peukert,

Art. 6 Rn. 170; Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak, § 52 Rn. 7, der die staatliche Schutzpflicht für das Opfer alleine nicht ausreichen lassen will; im Übrigen s.o. Rn. 1083.

176 Vgl.

Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak, § 52 Rn. 8.

177 S. EGMR, Urt. vom 25.8.1987, Nr. 9912/82 (Rn. 58 ff.), EuGRZ 1987, 399 (402 f.) –

Lutz/Deutschland; Urt. vom 25.8.1987, Nr. 10300/83 (Rn. 34 ff.), EuGRZ 1987, 410

(413 f.) – Nölkenbockhoff/Deutschland.

178 So
aber Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak, § 52 Rn. 8.

179 Alber, in: Tettinger/Stern, Art. 48 Rn. 3.

1540 Kapitel 13 Justizielle Grundrechte
sungen Vorschub leistet.180 Da die Unschuldsvermutung nicht nur für den zustän-
digen Richter gilt,181 sondern für sämtliche öffentliche Stellen, müssen alle staat-
lichen und unionsrechtlichen Organe und Organwalter Zurückhaltung und Objek-
tivität bei öffentlichen Aussagen wahren.

5087

Schwerlich beherrschbar sind jedoch reißerische Presseberichte, in denen An-
geklagte bereits vorab als Täter gebrandmarkt werden.182 Aufgrund der zwar
schwerlich zu beweisenden, aber jedenfalls nach der allgemeinen Lebenserfahrung
nicht abwegigen Beeinflussungswirkung auf den Richter wird aus dem Prinzip der

Unschuldsvermutung zum Teil eine Schutzpflicht des Staates hergeleitet, dafür

Sorge zu tragen, dass sich die Berichterstattung über anhängige Verfahren inner-
halb der gebotenen Sachlichkeit hält.183

5088

Indes haben staatliche Organe kaum einen Einfluss. Sie können nur einen in-
soweit mäßigenden rechtlichen Rahmen schaffen. So müssen insbesondere durch
einstweilige Verfügungen und Unterlassungs- sowie Schadensersatzklagen Priva-
ten gerichtliche Möglichkeiten eingeräumt werden, sich gegen Beschuldigungen
zu wehren.

bb) Zivilrechtliche

Verantwortlichkeit

5089 In scheinbarem Zusammenhang mit der Unschuldsvermutung steht auch die zivil-
rechtliche Schadensersatzpflicht. Aufgrund der unterschiedlichen Beweisregeln
hinsichtlich Beweismaß und Beweislastverteilung kann auch trotz eines strafrecht-
lichen Freispruchs ein zivilrechtlicher Anspruch des Opfers gegen den zuvor An-
geklagten geltend gemacht und sogar zugesprochen werden.184 Indes ist die zivil-
gerichtliche Entscheidung über die Schadensersatzpflicht von einer strafrechtli-
chen Ahndung getrennt zu bewerten und zu begründen.185
cc) Arbeits- und sozialrechtliche Fälle

5090 Im Übrigen ist vielfach die arbeitsrechtliche Verdachtskündigung problematisch.

Bei dem Verdacht einer Straftat steht dem Arbeitgeber unter gewissen Umständen
das Recht auf eine Kündigung zu. Das BAG wendet hierbei die Unschuldsvermu-
tung lediglich eingegrenzt an.186 Dem Arbeitnehmer muss die Gelegenheit einer

180 Eser, in: Meyer, Art. 48 Rn. 18.

181 So aber noch EKMR, Ber. vom 30.3.1963, Nr. 788/60, YB 6 (1963), 742 (782 ff.) –

Österreich/Italien.

182 Neueres Negativbeispiel stellt die mitunter fragwürdige Berichterstattung in der Mord-
serie im Herbst/Winter 2006 im Rotlichtbezirk der ostenglischen Küstenstadt Ipswich
in der Grafschaft Suffolk dar („Suffolk-Strangler“, „Ipswich-Ripper“).

183 S.

Frowein/Peukert, Art. 6 Rn. 164; Grabenwarter/Pabel, in: Grote/Marauhn, Kap. 14

Rn. 160.

184 S. EGMR, Urt. vom 11.2.2003, Nr. 34964/97 (Rn. 36 ff.), RJD 2003-II – Ringvold/

Norwegen; Urt. vom 11.2.2003, Nr. 56568/00 (Rn. 39 ff.), RJD 2003-II – Y./Norwe-
gen; Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak, § 52 Rn. 18.

185 Hinsichtlich eines dementsprechenden Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 2 EMRK EGMR,

Urt. vom 11.2.2003, Nr. 56568/00 (Rn. 41), RJD 2003-II – Y./Norwegen.

186 BAG, NJW 2006, 252 (253 f.); NZA 2004, 919.

§ 3 Strafverfolgung 1541

Anhörung gegeben worden sein. Seine Schuld muss jedoch nicht mit letzter Si-
cherheit festgestellt werden, soweit hinreichende Verdachtsmomente die Kündi-
gung rechtfertigen. Der Arbeitgeber stützt schließlich seine Kündigung auch nicht
auf eine bestimmte Schuld, sondern auf ein Verhalten, das ihm schadet, vor allem
wenn Wiederholung droht, und von dem er sich auch in der Öffentlichkeit distan-
zieren will, um seine Reputation zu wahren.

Auch im Sozialrecht können Ansprüche aufgrund von Tatvorwürfen verneint 5091
werden, denen strafprozessual mit der Unschuldsvermutung zu begegnen ist.187
d) Bewährungswiderruf

Während die Vollstreckung der Freiheitsstrafe nach der rechtskräftigen Verurtei- 5092
lung prinzipiell die Unschuldsvermutung nicht berührt,188 beschäftigte sich die

Rechtsprechung eingehend mit dem Problem, die Bewährung vor der rechtskräfti-
gen Verurteilung der Anlasstat zu widerrufen.189 Nach der Rechtsprechung des

BVerfG richtet sich die – grundsätzlich anerkannte – Zulässigkeit des Widerrufs
danach, ob das Gericht von der Begehung der Tat überzeugt ist.190

Der EGMR erkennt ebenfalls grundsätzlich die Möglichkeit des Widerrufs an, 5093
macht sie jedoch, ähnlich wie bei den abschlägigen Entscheidungen zur Auslagen-
erstattung und Haftentschädigung,191 von der Formulierung abhängig.192
e) Erweiterter

Verfall

Eine Sonderkonstellation stellt der erweiterte Verfall dar, § 73d StGB. Hierbei ge- 5094
hen Gegenstände mit der Rechtskraft der entsprechenden gerichtlichen Anordnung
in das Eigentum des Staates über (Verfall), wenn Umstände die Annahme recht-
fertigen, dass diese Gegenstände für rechtswidrige Taten verwendet oder aus ih-
nen erlangt worden sind. Das BVerfG hat die Norm für verfassungsgemäß erach-
tet.193 Die Unschuldsvermutung wird nach ihm deswegen nicht berührt, weil es
sich beim Verfall und erweiterten Verfall um präventiv-ordnende, nicht dagegen
repressiv-vergeltende und strafähnliche Maßnahmen handelt. Auch hier zeigt sich,
dass bei der Beurteilung die Zielsetzung auf ihre Pönalität hin genau untersucht
werden muss.

187 S. BVerwGE 118, 109 (110 f); LSG Nordrhein-Westfalen, Beschl. vom 10.10.2006 –

Az.: L 19 B 54/06 AS.

188 Zu Ausnahmen bei der Ablehnung von Hafterleichterung Szczekalla, in: Heselhaus/

Nowak, § 52 Rn. 13 f.

189 Geppert, Jura 1993, 160 (162 ff.).

190 BVerfG, NJW 2005, 817; StV 1996, 163 sowie im Rahmen der Strafgerichte KG Ber-
lin, Beschl. vom 6.7.2006 – Az.: 1 AR 538/06 – 5 Ws 273/06, 1 AR 538/06 – 5 Ws

273/06; OLG Thüringen, Beschl. vom 19.6.2006 – Az.: 1 Ws 203/06 (Rn. 17).

191 S.o. Rn. 5084 f.

192 EGMR, Urt. vom 3.10.2002, Nr. 37568/97 (Rn. 53 ff., 65), NJW 2004, 43 (44 f.) –

Böhmer/Deutschland; vgl. Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak, § 52 Rn. 13 f.

193 BVerfGE 110, 1.

1542 Kapitel 13 Justizielle Grundrechte

4.

Rechtsförmlich erbrachter Beweis

5095 Nach Art. 48 Abs. 1 EGRC endet die Unschuldsvermutung mit dem rechtsförm-
lich erbrachten Beweis der Schuld. Diese Norm weicht damit von der Formulie-
rung des Art. 6 Abs. 2 EMRK ab, der den „gesetzlichen Beweis“ als ausreichend
vorgibt. Mag auch eine inhaltliche Divergenz nicht gewollt gewesen sein, so kann
nach dem insoweit missverständlichen Wortlaut der konventionsrechtlichen Vor-
schrift die Widerlegung der Unschuldsvermutung durchaus früher eintreten, näm-
lich dann, wenn die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale objektiv und beweisbar
vorliegen.

5096

Demgegenüber macht die „Rechtsförmlichkeit“ in Art. 48 Abs. 1 EGRC un-
zweifelhaft ein rechtsstaatliches Nachweisverfahren erforderlich und legt damit
den Zeitpunkt auf den Eintritt der Rechtskraft des Schuldspruchs.194 Für Bußgeld-
bescheide bzw. die strafähnlichen Verwaltungssanktionen ist die Vermutung mit

Rechtskraft der Maßnahme widerlegt.195

5097

Die klarere Formulierung des Art. 48 Abs. 1 EGRC hat demgemäß auch den
weiteren Vorteil, dass sie den Schuldnachweis unstrittig nicht dem Strafrichter
vorbehält,196 sondern zweckmäßig der jeweils zuständigen Instanz zuweist.197 Dies
vermeidet systemwidrige und verfahrenstechnisch umständliche Inzidentprüfun-
gen.

5. „Nemo
tenetur“-Grundsatz
a) Inhalt

5098 Nicht zu unterschätzen ist der Zusammenhang zwischen der Unschuldsvermutung
und dem „nemo tenetur“-Grundsatz. Dieser wird aus dem Zusammenspiel des fai-
ren Verfahrens gem. Art. 47 Abs. 2 EGRC und der Unschuldsvermutung nach

Art. 48 Abs. 1 EGRC hergeleitet.198 Er gibt dem Betroffenen das Recht zu schwei-
gen und sich nicht selbst zu beschuldigen. Die Behörden dürfen keinen Zwang
oder Druck ausüben, der dazu führte, dass sich der Beschuldigte selbst belasten
müsste.

5099

Hieraus erklärt sich auch die Herleitung des „nemo tenetur“-Grundsatzes: Ein
vom Beschuldigten durch Zwang erlangtes Beweismittel widerspricht dem Recht
auf ein faires Verfahren und soll daher nicht die Unschuldsvermutung widerlegen
können.

5100

Die Garantie gegen Selbstinkriminierung gilt jedoch nicht absolut.199 Unter be-
stimmten Umständen dürfen nachteilige Schlüsse aus dem Schweigen des Ange-
klagten gezogen werden, ohne dass darin eine Verletzung der Garantie gesehen

194 Eser, in: Meyer, Art. 48 Rn. 16.

195 Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak, § 52 Rn. 29.

196 So für Art. 6 Abs. 2 EMRK Vogler, in: FS für Kleinknecht, 1989, S. 429 (438).

197 Eser, in: Meyer, Art. 48 Rn. 17.

198 Eser, in: Meyer, Art. 48 Rn. 10a.

199 Dazu EGMR, Urt. vom 21.12.2000, Nr. 34720/97 (Rn. 47), RJD 2000-XII – Heaney u.

McGuinness/Irland.

§ 3 Strafverfolgung 1543
werden muss.200 Dies gilt insbesondere für die Fallgruppe des so genannten Teil-
schweigens, wenn ein Beschuldigter zu bestimmten Punkten innerhalb eines ein-
heitlichen Geschehens schweigt. Dabei sind nachteilige Rückschlüsse dann be-
rechtigt, wenn nach den Umständen Äußerungen zu diesem Punkt zu erwarten
gewesen wären, andere mögliche Ursachen des Verschweigens ausgeschlossen
werden können und die gemachten Angaben nicht ersichtlich fragmentarischer

Natur sind.201
b)

Erweiterung des Anwendungsbereichs

Der EGMR hat jüngst den „nemo tenetur“-Grundsatz auch auf Fälle des absoluten 5101

Zwangs angewendet.202 So sei die zwangsweise Verabreichung von Brechmitteln
durch Einführung einer Nasensonde an diesem Grundsatz zu messen. Der Ge-
richtshof begründet sein Vorgehen, insbesondere in Abgrenzung zum Fall Saun-
ders/Vereinigtes Königreich,203 damit, dass es sich nicht um Beweismittel handelt,
die den normalen Körperfunktionen entsprechen, sondern die aufgrund einer künst-
lich bewirkten pathologischen Reaktion hervorgebracht werden.204

Mögen die Erwägungen zur besonders sensiblen Abwägung bei derart weitrei- 5102
chenden Eingriffen auch im Ergebnis in die richtige Richtung weisen, so erscheint
demgegenüber der Bezug auf den „nemo tenetur“-Grundsatz verfehlt. Er verkennt,
dass sich der Grundsatz auf das Verbot bezieht, jemanden durch vis compulsiva
oder gewisse Täuschungen zu einer aktiven Überführung seiner eigenen Person zu
zwingen. Das betrifft etwa die Androhung oder Zufügung von Schmerzen.205 Wil-
lensgesteuerte aktive Mitwirkungshandlungen sind jedoch nach der Verabreichung
von Brechmitteln gerade nicht möglich.206 Strukturell greift der „nemo tenetur“-

Grundsatz für den vorliegenden Fall damit gerade nicht.

C. Verteidigungsrechte

I.

Grundkonzeption und Stellung

Gem. Art. 48 Abs. 2 EGRC sind die Verteidigungsrechte jedes Angeklagten zu 5103
achten. Die Grundrechtecharta unterscheidet sich in ihrer Gewährleistung von

200 EGMR, Urt. vom 8.2.1996, Nr. 18731/91 (Rn. 50 ff.), EuGRZ 1996, 587 (590) – John

Murray/Vereinigtes Königreich; Grabenwarter, § 24 Rn. 119.

201 BGH, NJW 2002, 2260.

202 EGMR, Urt. vom 11.7.2006, Nr. 54810/00 (Rn. 108), NJW 2006, 3117 (3123) – Jal-
loh/Deutschland.

203 EGMR, Urt. vom 17.12.1996, Nr. 19187/91, ÖJZ 1998, 32 (32 f.) – Saunders/Verei-
nigtes Königreich.

204 EGMR, Urt. vom 11.7.2006, Nr. 54810/00 (Rn. 109 ff.), NJW 2006, 3117 (3123 f.) –

Jalloh/Deutschland. S. auch o. Rn. 5035 im Rahmen der Gewinnung und Verwendung
von Beweismitteln und den Auswirkungen auf ein faires Verfahren.

205 S.o. Rn. 5035 zum Fall Gäfgen.

206 So
auch

Schuhr, NJW 2006, 3538 (3541).

1544 Kapitel 13 Justizielle Grundrechte

Art. 6 Abs. 3 EMRK insofern, als sie deutlich kürzer formuliert ist und auf die
beispielhafte Aufzählung in Form von Mindestgarantien verzichtet. Mit Leben ge-
füllt wird die Chartavorschrift durch die Rechtstraditionen der Mitgliedstaaten,
aber – und hier zeigt sich ein prägnanter Fall von Art. 52 Abs. 3 –, die in der

EMRK dargelegten Ausprägungen sind als Mindeststandard ebenso dem Art. 48

Abs. 2 zugrunde zu legen.

5104

Als lex specialis für die Strafverfahren steht die Vorschrift damit im Verhältnis
zu Art. 47 Abs. 2 S. 2 EGRC. Viele der zu dieser Garantie festgestellten Vorgaben
sind auch auf Art. 48 Abs. 2 EGRC zu übertragen.207

II.

Anklage wegen einer Straftat

5105 Dem Wortlaut nach impliziert die Norm, es bedürfe einer „Anklage“. Doch auch
im Rahmen von Art. 48 Abs. 2 EGRC ist das weite Verständnis dieses Begriffes in
zweierlei Hinsicht anzulegen.208

5106

Zum einen muss nicht förmlich Anklage erhoben worden sein. Vielmehr genügt
schon der Status der Beschuldigung, wie ihn beispielsweise § 157 StPO enthält.

Zum anderen muss sich die Anklage (im weiteren Sinne) nicht auf eine Kriminal-
strafe beziehen. Nach dem materiellen Strafbegriff ist der Anwendungsbereich
mithin auch auf die strafähnliche Sanktion zu erstrecken.209

III. Verletzung
der

Verteidigungsrechte

1. Mögliche

Kausalität

5107 Ein Verstoß gegen die in Art. 48 Abs. 2 EGRC gewährleisteten Verteidigungs-
rechte ist bereits dann anzunehmen, wenn es möglich ist, dass die Nichtbeachtung
zu einer (negativen) Beeinflussung der Entscheidung führen konnte.210 Zugleich
bedeutet diese Vorgabe jedoch auch, dass die Verteidigungsrechte nur dann einen
relevanten Verstoß erfahren, wenn die Entscheidung des Gerichts im Wesentli-
chen auf einem solchen Umstand fußt oder eine bessere Verteidigungsmöglichkeit
unter Beachtung der Verteidigungsrechte dargelegt werden kann.211

2. Ausprägungen
der

Verteidigungsrechte

5108 Bereits die Lektüre des Art. 6 Abs. 3 EMRK gibt einen guten Eindruck davon,
welche Verteidigungsrechte auch Art. 48 Abs. 2 EGRC umfassen soll. Dem An-

207 S.o. Rn. 5056 ff.

208 Vgl. o. Rn. 5074 ff., 5078.

209 Jarass, § 41 Rn. 18.

210 EuGH, Rs. C-204 u.a./00 P, Slg. 2004, I-123 (445, Rn. 74) – Aalborg Portland.

211 EuGH, Rs. C-204 u.a./00 P, Slg. 2004, I-123 (444, Rn. 71) – Aalborg Portland; Jarass,

§ 41 Rn. 22.

§ 3 Strafverfolgung 1545
geklagten muss, ggf. mit Hilfe eines Dolmetschers, die Möglichkeit eingeräumt
werden, in möglichst kurzer Zeit über die Beschuldigungen gegen ihn informiert
zu werden. Ihm muss die Gelegenheit zur Vorbereitung auf seine Verteidigung
gegeben werden, ggf. auch mit Hilfe eines Verteidigers seiner Wahl oder aber ei-
nes unentgeltlich zu stellenden Beistands.

Für die Verteidigung selbst gilt neben dem Recht auf Stellungnahme, dass dem 5109

Betroffenen Fragen an den Belastungszeugen erlaubt sein müssen und Entlas-
tungszeugen unter äquivalenten Bedingungen wie Belastungszeugen zuzulassen
sind.

3. Rechtfertigung

Gerechtfertigt können Verstöße nur in gesetzlich geregelten Fällen sein, die einen 5110

Ausgleich für den Betroffenen vorsehen. Die erforderliche Verhältnismäßigkeits-
prüfung orientiert sich dabei im Wesentlichen an zwei Parametern. Zum einen
sind Einschränkungen im Ordnungswidrigkeiten- und Verwaltungsverfahrensrecht
mit seinen strafähnlichen Sanktionen weitgehender möglich als im sensiblen Be-
reich des Strafrechts. Zum anderen ist das Ausmaß der Beeinträchtigung mit dem
kollidierenden Interesse ins Verhältnis zu setzen, wobei die Intensität der Belas-
tung zu berücksichtigen ist.212

D. Gesetzmäßigkeit (Art. 49 Abs. 1, 2 EGRC)

I.

Charakter, Bestandteile und Vorläufer

Die Gesetzmäßigkeit wird in Art. 49 Abs. 1, 2 EGRC als wesentliche Vorausset- 5111
zung zur Bestrafung normiert. Da der Schwerpunkt nicht in einer verfahrensrecht-
lichen Garantie liegt, handelt es sich weniger um ein Prozessgrundrecht im eigent-
lichen Sinne, sondern primär um ein subjektives Abwehrrecht. Es wird auf natio-
naler Ebene als ein „Mehr“ gegenüber der sonst üblichen Bezeichnung als bloß

„grundrechtsgleiches Recht“ verstanden.213

Unter der „Gesetzlichkeit“ verbergen sich mehrere Gesichtspunkte, die allesamt 5112
der Berechenbarkeit der Strafgesetzgebung und -justiz dienen.214 Im Wesentlichen
unterfallen damit das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage für verbotene

Handlungen und ihre Strafe, das Bestimmtheitsgebot („nulla poena sine lege cer-
ta“), das Analogieverbot („nulla poena sine lege stricta“) und das Rückwirkungs-
verbot („nulla poena sine lege praevia“) den Vorgaben des Art. 49 Abs. 1, 2

EGRC.

212 S. EGMR, Urt. vom 20.12.2001, Nr. 33900/96 (Rn. 22 f.), NJW 2003, 2893 (2894) –

P.S./Deutschland; auch Urt. vom 15.6.1992, Nr. 12433/86 (Rn. 49), NJW 1992, 3088

(3089) – Lüdi/Schweiz; Jarass, § 41 Rn. 31.

213 Nolte, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 103 Rn. 103.

214 Kadelbach, in: Grote/Marauhn, Kap. 15 Rn. 9.

1546 Kapitel 13 Justizielle Grundrechte

5113

Das Erfordernis der Gesetzmäßigkeit wird von EuGH und EuG als allgemeiner

Grundsatz des Gemeinschaftsrechts angesehen, der in den Verfassungstraditionen
der Mitgliedstaaten wurzelt.215 Geschriebene Vorgaben finden sich z.T. in der

EMRK, z.T. im IPbpR.216 So entspricht Art. 49 Abs. 1 EGRC Art. 7 Abs. 1 EMRK
sowie Art. 15 Abs. 1 IPbpR, wobei nur in Letzterem der Aspekt der milderen Stra-
fe aufgegriffen wurde. Art. 7 Abs. 2 EMRK und Art. 15 Abs. 2 IPbpR enthalten
die Strafbarkeit nach internationalem Recht und stellen damit die Vorläufer der

Ausnahmeklausel in Art. 49 Abs. 2 EGRC dar.

II. Gesetzmäßigkeit

1. Inhalt

5114 Die Vorgabe der Gesetzmäßigkeit als Grundsatz dient der Berechenbarkeit der

Gesetzgebung und der Strafjustiz.217 Im deutschen Recht ist der Grundgedanke der

Gesetzmäßigkeit selbstverständlich enthalten, jedoch insoweit modifiziert und
letztlich noch intensiviert, als Art. 103 Abs. 2 GG eine Gesetzlichkeit, d.h. eine
gesetzliche Bestimmung zur Tatzeit, fordert.218 Wesentlicher Unterschied ist da-
mit, dass es nach dem Grundgesetz fernab der in den Regelungsbereich des Art. 25

GG fallenden völkerrechtlichen Vorschriften einer geschriebenen Rechtsgrundlage
für die Bestrafung bedarf,219 während die EGRC mit materieller Schwerpunktset-
zung auf das „Recht“ abstellt.

5115

Dieser Unterschied erklärt sich zunächst aus dem Geltungsbereich der Charta.

Das common law sieht im Wesentlichen keine geschriebenen Rechtsnormen vor.

Doch auch hier lassen sich durch die Kontinuität des Case Law Straftatbestände
und die entsprechenden Rechtsfolgen eruieren, die dem Gesetzmäßigkeitserfor-
dernis genügen.220

2.

Ausnahmeklausel des Art. 49 Abs. 2 EGRC

5116 Art. 49 Abs. 2 EGRC stellt klar, dass nicht ausgeschlossen sein soll, eine Person zu verurteilen und zu bestrafen, wenn das in Frage stehende Verhalten zur Tatzeit

„nach allgemeinen, von der Gesamtheit der Nationen anerkannten Grundsätzen
strafbar“ war.

215 EuGH, Rs. C-303/05, DVBl. 2007, 897 (900, Rn. 49) – Europäischer Haftbefehl; EuG,

Rs. T-279/02, Slg. 2006, II-897 (934 f., Rn. 66 f.) – Degussa AG; Rs. T-15/99, Slg.

2002, II-1613 (Rn. 108 nicht abgedruckt) – Brugg Rohrsysteme.

216 BGBl. II 1973 S. 1534.

217 Kadelbach, in: Grote/Marauhn, Kap. 15 Rn. 9.

218 Vgl. § 1 StGB.

219 Für Freiheitsstrafen ist überdies der Parlamentsvorbehalt in Art. 104 Abs. 1 GG zu be-
achten.

220 EGMR, Urt. vom 26.4.1979, Nr. 6538/74 (Rn. 47), EuGRZ 1979, 386 (387) – Sunday

Times/Vereinigtes Königreich (Nr. 1).

§ 3 Strafverfolgung 1547

Wie eingangs skizziert, stützt sich die Regelung auf Art. 7 Abs. 2 EMRK und 5117

Art. 15 Abs. 2 IPbpR.221 Den Unterschieden im Wortlaut der Vorschriften222
kommt indes keine praktische Bedeutung zu.223

Die Vorschrift des Art. 7 Abs. 2 EMRK war noch unter dem Eindruck der 5118

Nürnberger Prozesse entstanden, sah man sich doch im Rechtfertigungszwang ge-
genüber behaupteter rückwirkender Strafbarerklärung.224

Auch in jüngerer Zeit rückte die Problematik wieder in den Fokus der Recht- 5119
sprechung. Für Deutschland stellte sich die Problematik im Rahmen der Strafver-
fahren gegen die so genannten Mauerschützen, die unter Bezug auf positivierte

Rechtfertigungsgründe des DDR-Rechts auf Flüchtlinge schossen. Dabei wurden
sowohl die Taten der ausführenden Mauerschützen als auch der Befehlsgeber im

Hintergrund juristisch aufgearbeitet. In der dazu angestrengten Verfassungsbe-
schwerde führte das BVerfG aus: „Das strikte Rückwirkungsverbot des Art. 103

Abs. 2 GG findet seine rechtsstaatliche Rechtfertigung in der besonderen Vertrau-
ensgrundlage, welche die Strafgesetze tragen, wenn sie von einem an die Grund-
rechte gebundenen demokratischen Gesetzgeber erlassen werden. An einer sol-
chen besonderen Vertrauensgrundlage fehlt es, wenn der Träger der Staatsmacht
für den Bereich schwersten kriminellen Unrechts die Strafbarkeit durch Rechtfer-
tigungsgründe ausschließt, indem er über die geschriebenen Normen hinaus zu
solchem Unrecht auffordert, es begünstigt und so die in der Völkerrechtsgemein-
schaft allgemein anerkannten Menschenrechte in schwerwiegender Weise miss-
achtet.“225

Der EGMR schloss sich im Wesentlichen dieser Sichtweise auf der Grundlage 5120
von Art. 7 EMRK an.226 In dem Erschießen von ergriffenen oder verwundeten

Fluchtwilligen liegt danach auch ein Verstoß gegen die allgemeinen, von der Ge-
samtheit der Nationen anerkannten Grundsätze i.S.d. Art. 49 Abs. 2 EGRC.

III. Bestimmtheitsgebot

Das Bestimmtheitsgebot sieht das Erfordernis vor, die unter Strafe gestellte Tat 5121
sowie das Ausmaß des Strafmaßes hinreichend konkret zu umschreiben, so dass es
dem Einzelnen möglich ist, sich über die Folgen seines Tuns einen vorhersehbaren

Eindruck zu verschaffen.227 Überdies wird so die Einheitlichkeit der Rechtsan-

221 BGBl. II 1973 S. 1534.

222 Strafbarkeit „nach den von den zivilisierten Völkern allgemein anerkannten Rechts-
grundsätzen“, Art. 7 Abs. 2 EMRK, bzw. „nach den von der Völkergemeinschaft aner-
kannten allgemeinen Rechtsgrundsätzen“, Art. 15 Abs. 2 IPbpR.

223 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17 (31); Eser, in: Meyer, Art. 49 Rn. 18.

224 Frowein/Peukert, Art. 7 Rn. 8.

225 BVerfGE 95, 96 (96, 130 ff.).

226 S. EGMR, Urt. vom 22.3.2001, Nr. 34044/96 u.a. (Rn. 87), NJW 2001, 3035 (3040) –

Streletz, Keßler u. Krenz/Deutschland.

227 EuGH, Rs. C-172/89, Slg. 1990, I-4677 (4693, Rn. 9) – Vandemoortele NV.

1548 Kapitel 13 Justizielle Grundrechte
wendung gewährleistet.228 Allerdings kann innerhalb verschiedener Straftaten
durchaus differenziert werden, ohne dass ein Verstoß gegen den Grundsatz der

Gleichheit und der Nichtdiskriminierung vorliegt. Dies hat der EuGH im Hinblick
darauf entschieden, dass eine Übergabe an andere Staaten ohne Prüfung der bei-
derseitigen Strafbarkeit, ob also die Tat nicht nur nach dem Recht des Ausstel-
lungsmitgliedstaates, sondern auch nach dem Recht des Vollstreckungsmitglied-
staates eine Straftat darstellt, nach dem Rahmenbeschluss über den Europäischen

Haftbefehl229 nur für 32 Straftaten vorgesehen war.230

1. Tatbestand

5122 Bereits für den Gesetzgeber besteht die Maßgabe, die Gesetze so zu fassen, dass
aus ihnen erkennbar ist, welches Verhalten unter Strafe gestellt wird. Für den Tat-
bestand bedeutet dies, dass die Verhaltenserwartung klar formuliert sein muss.

Dass diese Voraussetzung jedoch nur mit geschriebenem Recht erfüllt werden
kann, ist nicht zwingend. Im common law findet eine Verlagerung auf die Judika-
tive statt. Dort gilt das Bestimmtheitsgebot bezüglich der strafrechtsbewährten

Verhaltensweisen und ihrer Konsequenzen vornehmlich für das so genannte case
law, d.h. Tatbestände und Rechtsfolgen müssen sich aufgrund der Rechtsprechung
klar ermitteln lassen.231

5123

Problematisch sind vielmehr Generalklauseln, unbestimmte Rechtsbegriffe,232
normative Tatbestandsmerkmale sowie gesetzliche Vermutungen.233 Sie gehören
jedoch zur gängigen und aus Verallgemeinerungsgründen auch unabdingbaren

Gesetzestechnik. Es liegt daher kein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot vor,
soweit – ggf. unter Heranziehung des Regelungskontextes und der Rechtspre-
chung – ein überwiegend einheitliches Normverständnis mit der sprachlichen Fas-
sung gegeben ist.234 Dabei kann sogar die Einholung von Beratung durch kundige

Stellen noch innerhalb der Grenzen des Zumutbaren liegen.235 Die etwaigen Grau-

228 Eser, in: Meyer, Art. 49 Rn. 20.

229 Rahmenbeschl. 2002/584/JI des Rates vom 13.6.2002 über den Europäischen Haftbe-
fehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten, ABl. 2002 L 190, S. 1.

230 EuGH, Rs. C-303/05, DVBl. 2007, 897 (901, Rn. 57 f.) – Europäischer Haftbefehl. S.

auch sogleich Rn. 5124.

231 EGMR, Urt. vom 22.11.1995, Nr. 20166/92 (Rn. 41 ff.), ÖJZ 1996, 356 (357) – S.W./

Vereinigtes Königreich; auch Urt. vom 22.11.1995, Nr. 20190/92 (Rn. 39 ff.), Ser. A

335-C – C.R./Vereinigtes Königreich; Frowein/Peukert, Art. 7 Rn. 4.

232 S. dazu EGMR, Urt. vom 24.5.1988, Nr. 10737/84 (Rn. 29), NJW 1989, 379 (379) –

Müller u.a./Schweiz; Urt. vom 25.5.1993, Nr. 14307/88 (Rn. 40, 52), ÖJZ 1994, 59

(61) – Kokkinakis/Griechenland.

233 EKMR, Entsch. vom 9.4.1996, Nr. 25399/94 – H. M.A./Spanien.

234 EGMR, Urt. vom 15.11.1996, Nr. 17862/91 (Rn. 32 ff.), EuGRZ 1999, 193 (197 f.) –

Cantoni/Frankreich; auch Urt. vom 25.3.1985, Nr. 8734/79 (Rn. 47), NJW 1985, 2885

(2886) – Barthold/Deutschland; Kadelbach, in: Grote/Marauhn, Kap. 15 Rn. 24.

235 EGMR, Urt. vom 8.7.1999, Nr. 23536 u. 24408/94 (Rn. 37), NJW 2001, 1995 (1996) –

Başkaya u. Okçuoğlu/Türkei.

§ 3 Strafverfolgung 1549
zonen („grey areas at the fringes of the definition“)236 bleiben dennoch ein nicht
unproblematisches Spannungsfeld zwischen der Praktibilität und Anwendbarkeit
von Normen und der Vorhersehbarkeit der Strafe.

2. Rechtsfolgen

Auch die Strafrahmenzumessung unterliegt dem Bestimmtheitsgebot,237 wobei die 5124

Vorgaben weniger streng sind als bei der Fassung des Tatbestandes. Regelmäßig
entsteht hier auch ein geringeres Konfliktpotenzial. Auf nationaler Ebene stellte
das BVerfG jedoch fest, § 43a StGB a.F., der dem Gericht bei bestimmten Straf-
tatbeständen die Möglichkeit einräumte, neben einer mindestens zweijährigen

Freiheitsstrafe auf Zahlung eines nur durch den Wert des Tätervermögens be-
grenzten Geldbetrags zu erkennen, entspreche nicht dem Bestimmtheitsgebot gem.

Art. 103 Abs. 2 GG.238 Durch den Europäischen Haftbefehl wird die Strafbarkeit
in anderen Mitgliedstaaten erleichtert, weil diesen Straftäter leichter übergeben
werden können. Für 32 aufgelistete Straftaten ist nicht mehr eine Prüfung der bei-
derseitigen Strafbarkeit im Ausstellungs- und im Vollstreckungsmitgliedstaat
zwingend.239 Da damit eine Sicherung gegen eine strafrechtliche Verurteilung in
einem anderen Staat verloren geht, müssen auch die davon betroffenen Straftaten
hinreichend bestimmt sein. Die Auflistung trifft keine abschließende Bestimmung,
sondern Art. 2 Abs. 2 des Rahmenbeschlusses zum Europäischen Haftbefehl240
verlangt, dass sie im Ausstellungsmitgliedstaat mit einer Freiheitsstrafe oder einer
freiheitsentziehenden Maßregel der Sicherung im Höchstmaß von mindestens drei

Jahren bedroht sind. Indes ergibt sich daraus eindeutig, welche Straftaten jeweils
betroffen sind. Damit genügt die Bestimmbarkeit nach dem Recht des Ausstel-
lungsmitgliedstaates, war doch auch keine Rechtsangleichung angestrebt.241

IV. Analogieverbot

Unter Analogie versteht man die Übertragung einer (für einen oder mehrere unter- 5125
einander ähnliche Tatbestände bestehenden) gesetzlichen Vorschrift auf einen ge-
setzlich nicht geregelten Einzelfall, die im Wege richterlicher Rechtsfortbildung
zur Auffindung und Ausfüllung von (planwidrigen und nicht schon durch Ausle-
gung schließbaren) Regelungslücken vorgenommen wird.242 Das Analogieverbot
richtet sich damit im Wesentlichen an den Rechtsanwender. Es untersagt, dass

236 EGMR, Urt. vom 15.11.1996, Nr. 17862/91 (Rn. 32), EuGRZ 1999, 193 (197) – Can-
toni/Frankreich.

237 EuGH, Rs. C-303/05, DVBl. 2007, 897 (900, Rn. 50) – Europäischer Haftbefehl.

238 BVerfGE 105, 135 (152).

239 S. bereits vorstehend Rn. 5121 a.E.

240 Rahmenbeschl. 2002/584/JI des Rates vom 13.6.2002 über den Europäischen Haftbe-
fehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten, ABl. 2002 L 190, S. 1.

241 EuGH, Rs. C-303/05, DVBl. 2007, 897 (901, Rn. 51 ff.) – Europäischer Haftbefehl;
abl. Schmahl, DVBl. 2007, 1463 (1468).

242 Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, § 1 Rn. 24.

1550 Kapitel 13 Justizielle Grundrechte
strafbegründend oder -erweiternd ein Verhalten für strafbar erklärt wird, das nicht
unter einen Tatbestand subsumiert werden kann, sei er nun geschrieben oder durch
das Case Law zu ermitteln.243 Auch für Rechtsfolgen scheiden Analogiebildungen
aus, d.h. das im Strafrahmen vorgesehene Höchstmaß darf nicht überschritten
werden.

5126

Dem Verbot unterfällt bereits die extensive Auslegung von Strafnormen. Mit
der schon im Rahmen von Art. 7 EMRK vorgenommenen Wertung werden so
weitere Graubereiche, hier in der Abgrenzung zwischen Auslegung und Analogie,
verringert.

5127

Nicht vom Analogieverbot erfasst sind indes Analogien zugunsten des Täters.

So ist es zulässig, Strafmilderungs- oder -aufhebungsgründe analog zu erweitern
oder auch zu begründen, so dass es zu einer Einschränkung oder Milderung der

Strafbarkeit bzw. Strafe kommt.244

V. Rückwirkungsverbot

1. Einordnung

5128 Das Rückwirkungsverbot ist Ausdruck der Rechtssicherheit und des Vertrauens-
schutzes. Mit ihm soll zunächst das Vertrauen des Einzelnen davor geschützt wer-
den, strafrechtlich wegen einer Tat belangt zu werden, die zum Begehungszeit-
punkt nicht oder nicht unter der speziellen Androhung strafbar war.

5129

Schon früh hat der EuGH die Geltung des Rückwirkungsgebots anerkannt.245

Jedoch blieb die dogmatische Einordnung insoweit problematisch, als diesem Ver-
bot Eigenständigkeit teilweise nicht zuerkannt und stattdessen vielmehr auf die

Konkretisierungsfunktion der ihm zugrunde liegenden Prinzipien abgestellt wur-
de.246 Allerdings wird regelmäßig auf das Bestehen eines solchen allgemeinen

Rechtsgrundsatzes des Gemeinschaftsrechts verwiesen.247

2.

Nulla poena sine lege
a)

Anwendungsbereich und Inhalt

5130 Kern des Rückwirkungsverbots im Strafrecht ist der Grundsatz nulla poena sine
lege – keine Strafe ohne Gesetz. Anknüpfungspunkt sind dabei zunächst Krimi-
nalstrafen. Ein Verhalten darf nicht nachträglich als strafbar normiert werden,

243 Eser, in: Meyer, Art. 49 Rn. 23.

244 Eser, in: Meyer, Art. 49 Rn. 26.

245 EuGH, Rs. 98/78, Slg. 1979, 69 (86 f., Rn. 20) – Racke.

246 S. EuGH, Rs. 98/78, Slg. 1979, 69 (86 f., Rn. 20) – Racke; Rs. 99/78, Slg. 1979, 101

(111 f., Rn. 8) – Decker.

247 Dazu EuGH, Rs. 63/83, Slg. 1984, 2689 (2718, Rn. 22) – Regina; EuG, Rs. T-15/99,

Slg. 2002, II-1613 (Rn. 108 nicht abgedruckt) – Brugg Rohrsysteme GmbH/Kommis-
sion; jüngst EuGH, Rs. C-3/06 P, Slg. 2007, I-1331 (1384, Rn. 87) – Groupe Danone.

Ausführlich mit grundrechtlicher Herleitung o. Rn. 3004 ff.

§ 3 Strafverfolgung 1551
auch nicht in Erweiterung bereits bestehender Straftatbestände. Zudem muss die

Sanktionierung derjenigen entsprechen, die zum Zeitpunkt der Zuwiderhandlung
gesetzlich vorgesehen war.248 Grundlage der Sanktionierung sind die allgemeinen

Strafbarkeitsvoraussetzungen. Sie werden daher notwendig ebenfalls von der „nul-
la poena“-Vorgabe erfasst. Daher wäre auch beispielsweise eine nachträgliche Be-
schränkung von Rechtfertigungsgründen unzulässig.249

Jedoch ist der „nulla poena“-Grundsatz nicht nur auf Kriminalstrafen im enge- 5131
ren Sinne zu beziehen. Der im Strafrecht gebotene Schutz gilt auch für Vorschrif-
ten, die nachteilig auf das Vermögen eines Rechtssubjekts einwirken.250 Dies be-
deutet, dass auch Disziplinarstrafen und Geldbußen im Ordnungswidrigkeitenrecht
dieser Vorgabe unterfallen.251

Vom Rückwirkungsverbot nicht erfasst ist das Strafverfahrensrecht, d.h. das 5132

Gerichtsverfassungs- und Strafprozessrecht.252 Auch auf den Strafvollzug bezieht
sich das Rückwirkungsverbot nicht, so dass grundsätzlich ebenso nach der Verur-
teilung eintretende Rechtsänderungen berücksichtigt werden können.253

Überraschen mag indes, dass die Regelung der Verjährung ebenso dem Verfah- 5133
rensrecht zugeordnet wird, so dass auch hier das Rückwirkungsverbot nicht als
einschlägig erachtet wird.254 Dies erklärt sich daraus, dass die Verjährung die Ver-
folgbarkeit einer Tat, nicht indes die eigentliche Strafbarkeit betrifft.

b) Adressat

Der Grundsatz bindet zunächst den Gesetzgeber. Er darf nicht ein Verhalten nach- 5134
träglich unter Strafe stellen. Mehr aber noch als das Gesetzmäßigkeits- und Be-
stimmtheitserfordernis richtet sich das Rückwirkungsgebot auch an den Rechts-
anwender, vornehmlich den Richter. Problematisch war in diesem Zusammenhang
früher, ob Richterrecht ebenfalls den „nulla poena“-Grundsatz zu beachten hat.

Per definitionem beschäftigt sich die Rechtsprechung regelmäßig mit in der 5135

Vergangenheit liegenden Sachverhalten. Die Problematik ist vielmehr in der Frage
verortet, inwieweit rückwirkend die Rechtsprechung verändert werden kann. In
der Entscheidung Dansk Rørindustri u.a. 255 hat der EuGH diesbezüglich jedoch
klar Stellung bezogen. Danach darf das Gebot selbstverständlich nicht soweit ein-
schränken, dass eine „schrittweise Klärung der Vorschriften über die strafrechtli-
che Verantwortlichkeit untersagt“ ist. Maßstab für die richterliche Auslegung ist
vielmehr das Kriterium der „Vorhersehbarkeit“. D.h. für den Einzelnen muss das

Ergebnis der Auslegung, wie es zum Zeitpunkt der Begehung der Tat in der

248 EuG, T-329/01, Slg. 2006, II-3255 (3281, Rn. 38) – Archer Daniels Midland.

249 Eser, in: Meyer, Art. 49 Rn. 29.

250 Anders aber noch GA Ruiz-Jarabo, EuGH, Rs. C-387/97, Slg. 2000, I-5047 (5078 f., Rn. 84) – Kommission/Griechenland.

251 Eser, in: Meyer, Art. 49 Rn. 28.

252 EKMR, Entsch. vom 14.4.1989, Nr. 14099/88 – Gillies/Vereinigtes Königreich; Ka-
delbach, in: Grote/Marauhn, Kap. 15 Rn. 35.

253 Kadelbach, in: Grote/Marauhn, Kap. 15 Rn. 37.

254 Kadelbach, in: Grote/Marauhn, Kap. 15 Rn. 36.

255 Dazu EuGH, Rs. C-189 u.a./02 P, Slg. 2005, I-5425 (5568, Rn. 217 ff.) – Dansk Rørin-
dustri u.a.

1552 Kapitel 13 Justizielle Grundrechte

Rechtsprechung zu der in Frage stehenden Norm vertreten wurde, hinreichend
vorhersehbar gewesen sein.256 Oftmals ergibt sich das Verhaltensgebot – auch un-
ter Einhaltung des Bestimmtheitsgebots – erst aus der Einheit zwischen der ge-
schriebenen Norm und ihrer Anwendung nach der richterlichen Auslegungspraxis.

Demgemäß ist die Entscheidung des EuGH nicht nur unter dem Gesichtspunkt des

Vertrauensschutzes zu begrüßen.257
c) Beschränkungen

5136 Der „nulla poena“-Grundsatz gilt absolut. Nur auf diese Weise kann der Einzelne
sein Verhalten so ausrichten, dass er nicht mit den sensibel in seine Rechte ein-
greifenden Instrumentarien des Strafrechts in Berührung kommt.

5137

Eine Einschränkung muss indes gemacht werden. Ausnahmsweise kann näm-
lich sogar ein Rückwirkungsgebot bestehen. Art. 49 Abs. 1 S. 3 EGRC normiert
dieses selbst.258 Mildere Strafen, die erst nach der Begehung einer Straftat ver-
hängt werden, sind rückwirkend zu anzuwenden. Hierin liegt auch kein system-
immanenter Verstoß gegen das Analogieverbot. Wollte man ein analoges Vorge-
hen annehmen, so läge hierin dennoch keine Verletzung des Analogieverbots; Ana-
logien zugunsten des Angeklagten sind zulässig.

3.

Echte und unechte Rückwirkung

5138 Art. 49 Abs. 1, 2 EGRC lässt sich dem Wortlaut und seiner systematischen Stel-
lung nach ein Rückwirkungsverbot nur für strafrechtliche Normen entnehmen.

Aus den Grundsätzen des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit sowie den

Grundrechten lässt sich jedoch eine weitere Ausprägung des Rückwirkungsverbots
jenseits der strafrechtlichen Materie herleiten. Während die Rückwirkung für

Strafgesetze unzulässig ist, gibt es hier Fälle, in denen eine Zulässigkeit grund-
sätzlich oder ausnahmsweise zu bejahen sein kann. Dabei wird die Zulässigkeit im

Wesentlichen an der Unterscheidung zwischen echter und unechter Rückwirkung
orientiert.259 Das BVerfG hat in seinen Entscheidungen insbesondere zur Steuer-
gesetzgebung an diese Differenzierung unterschiedliche Folgen geknüpft, wie der

Vertrauensschutz zu berücksichtigen ist.260 Von diesen Grundsätzen können auch
auf der Ebene des Europarechts Anleihen genommen werden.261 Letztlich stimmt
die Bewertung des EuGH mit ihnen überein.262

256 EuGH, Rs. C-189 u.a./02 P, Slg. 2005, I-5425 (5568, Rn. 218) – Dansk Rørindustri
u.a.; Rs. C-3/06 P, Slg. 2007, I-1331 (1384, Rn. 89) – Groupe Danone.

257 Vgl.

Eser, in: Meyer, Art. 49 Rn. 30.

258 Ausführlich dazu s.u. Rn. 5140 ff.

259 In anderer Terminologie, aber weitgehender unter Zugrundelegung gleicher Fallgrup-
pen spricht man auch von tatbestandlicher Rückanknüpfung und Rückwirkung von

Rechtsfolgen.

260 Insbes. BVerfGE 72, 200 (244 ff.).

261 Vgl. EuGH, Rs. C-487/01 u. 7/02, Slg. 2004, I-5337 (5392 f., Rn. 58 ff.) – Gemeente

Leusden u. Holin Groep BV.

262 Ausführlich o. Rn. 3004 ff.

§ 3 Strafverfolgung 1553

4.

Wettbewerbspolitik der Kommission

Auch dieses allgemeine Rückwirkungsverbot erfasst nicht nur den Erlass von 5139

Rechtsakten im eigentlichen Sinne, sondern ebenso das Verwaltungshandeln. Häu-
fig Gegenstand europäischer Entscheidungen wurde daher der Erlass von Leitli-
nien der Kommission im Rahmen der Wettbewerbspolitik. Aus sich heraus fehlt es
den Leitlinien an Normcharakter, doch Rechtswirkungen ergeben sich durch Er-
lass und Veröffentlichung in Form einer Selbstbindung der Kommission.263 Die
europäischen Organe müssen damit hinsichtlich ihrer Geldbußenpraxis das Rück-
wirkungsgebot beachten, binden Erlass, Veröffentlichung und Anwendung von

Verhaltensnormen doch das Ermessen, so dass von „Recht“ i.S.d. das Rückwir-
kungsverbot statuierenden Normen zu sprechen ist. Daher ist es letztlich gleich-
gültig, ob man den Geldbußen strafähnlichen Charakter zumisst und sie deshalb
dem auf Strafen bezogenen Grundsatz „nulla poena sine lege“ unterstellt264 oder
wegen ihrer ausschließlich verwaltungs- und wettbewerbsrechtlichen Ausrich-
tung265 lediglich an den allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen misst.266 Da ei-
ne tatbestandliche Rückanknüpfung und damit eine echte Rückwirkung grundsätz-
lich – wenn auch nicht durchgehend – ausgeschlossen ist, sind die Ergebnisse
regelmäßig identisch.

VI. Grundsatz des milderen Gesetzes (Art. 49 Abs. 1 S. 3 EGRC)

Art. 49 Abs. 1 S. 3 EGRC bestimmt, dass eine mildere Strafe zu verhängen ist, 5140
wenn diese nach der Begehung der Tat durch Gesetz eingeführt wurde. Einen Vor-
läufer findet diese Regelung in Art. 15 Abs. 1 S. 3 IPbpR.267 Auch das deutsche

Recht kennt eine ähnliche Vorschrift in § 2 Abs. 3 StGB. Jedoch sieht diese Norm
ihrem Wortlaut nach vor, das mildeste „Gesetz“ anzuwenden, also nicht nur, die
mildeste „Strafe“ zu verhängen. Allerdings ist auch Art. 49 Abs. 1 S. 3 EGRC so
zu verstehen, dass jegliche täterbegünstigende Gesetzesänderung nach Begehung
der Tat und vor der letztinstanzlichen Entscheidung zu berücksichtigen ist.268 Nur
so wird der Grundsatz des milderen Gesetzes umfassend verwirklicht.

Die Bewertung, inwieweit ein Gesetz milder ist, erfolgt durch eine konkrete 5141

Einzelfallbetrachtung anhand des gesamten Rechtszustandes.269 Dabei werden

263 EuG, Rs. T-329/01, Slg. 2006, II-3255 (3281 f., Rn. 39 ff.) – Archer Daniels Midland.

264 Dahin Jarass, § 42 Rn. 6 unter Bezug auf EuG, Rs. T-17/99, Slg. 2002, II-1647

(Rn. 110 f. nicht abgedruckt) – Ke Kelit; Rs. T-23/99, Slg. 2002, II-1705 (1786 f., Rn.

219 f.) – LR AF 1998; zum zweiten Urteil aber übernächste Fn.

265 Näher

Frenz, Europarecht 2, Rn. 1444 ff.

266 S. EuG, Rs. T-23/99, Slg. 2002, II-1705 (1787, Rn. 220) – LR AF 1998, zwar unter

Hinweis auf den Sanktionscharakter, aber in ausdrücklicher Analogie zum Urteil Mi-
chelin (EuGH, Rs. 322/81, Slg. 1983, 3461 (3498, Rn. 7)), das die im Verwaltungsver-
fahren zu beachtenden Grundsätze für die Verhängung einer Geldbuße wegen eines

Wettbewerbsverstoßes heranzieht.

267 BGBl. II 1973 S. 1534.

268 Eser, in: Meyer, Art. 49 Rn. 34.

269 Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, § 2 Rn. 30.

1554 Kapitel 13 Justizielle Grundrechte
nicht nur die einschlägigen Normen alter und neuer Fassung im Ganzen vergli-
chen. Vielmehr sind die für den speziellen Fall die Strafandrohung betreffenden

Voraussetzungen umfassend zu berücksichtigen. Dabei können auch nur zwi-
schenzeitlich in Geltung befindliche Gesetze Anwendung finden.270

5142

Auch wenn die EMRK keine vergleichbare Regelung enthält, war ein entspre-
chender Weg der mildesten Strafe bzw. des mildesten Gesetzes auch hier nie ver-
sperrt. Analogien zugunsten des Täters sind vom Analogieverbot nicht erfasst.

5143

Auf sekundärrechtlicher Ebene, dann allerdings mit Hinblick auf verwaltungs-
rechtliche Sanktionen, ist der Gedanke bereits aufgegriffen und explizit normiert
worden.271

E. Verhältnismäßigkeit (Art. 49 Abs. 3 EGRC)

I. Überblick

1. Quellen

5144 Gem. Art. 49 Abs. 3 EGRC darf das Strafmaß gegenüber der Straftat nicht unver-
hältnismäßig sein. Das Gebot der Verhältnismäßigkeit des Strafmaßes hat keinen
geschriebenen Vorläufer. Jedoch ist es in der Judikatur der Gemeinschaftsgerichte,
aber auch aller Mitgliedstaaten anerkannt.272 Hergeleitet wird das Verhältnismä-
ßigkeitsprinzip im Strafrecht regelmäßig aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem

Grundrecht der persönlichen Freiheit.273

5145

Art. 49 Abs. 3 EGRC normiert hierbei einen Spezialfall des allgemeinen Prin-
zips, das bei jeder Einschränkung von Grundrechten zu beachten und zu wahren
ist.274 Gerade bei der Sanktionierung von Verhalten wird jedoch in besonders sen-
sible Schutzbereiche eingegriffen, so dass die besondere Aufnahme in den Kanon
der justiziellen Grundrechte passt. In deren Rahmen hat es freilich teilweise einen
besonderen Gehalt.

2. Inhalt
und

Anwendungsbereich

5146 Die Ausgestaltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips aus Art. 49 Abs. 3 EGRC ist
ähnlich wie bei dem allgemein gültigen Rechtsgrundsatz. Die Maßnahme ist auf

270 Zum Ganzen im deutschen Recht Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, § 2 Rn. 16 ff.

271 Art. 2 Abs. 2 S. 2 VO (EG, Euratom) Nr. 2988/95 des Rates vom 18.12.1995 über den

Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften, ABl. L 312, S. 1;
zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1233/2007, ABl. 2007 L 279, S. 10. Vgl. dazu
auch EuGH, Rs. C-295/02, Slg. 2004, I-6369 (6400 f., Rn. 53 ff.) – Gerken.

272 Eser, in: Meyer, Art. 49 Rn. 5, 36; vgl. zum allgemeinen Verhältnismäßigkeitsprinzip Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak, § 7 Rn. 41 ff.

273 BVerfGE 19, 342 (349 f.).

274 Jarass, § 42 Rn. 17.

§ 3 Strafverfolgung 1555
ihre legitime Zwecksetzung zu prüfen und muss demgemäß erforderlich, geeignet
und angemessen sein.275

Diese Vorgaben folgen aus Art. 49 Abs. 3 EGRC, wenn es um repressive Stra- 5147
fen geht. Liegt der Schwerpunkt dagegen in der Prävention, so insbesondere bei
schuldunabhängigen Maßnahmen zur Sicherung und Besserung, ist die Norm
nicht einschlägig.276 Strafähnliche Maßnahmen dürften demgegenüber mit Hinblick
auf ihre Auswirkungen bei entsprechender Eingriffsintensität erfasst sein. Jedoch
wird die Problematik in Randbereichen dadurch entschärft, dass stets jedenfalls
das allgemeine Verhältnismäßigkeitsprinzip Anwendung findet.

II.

Ebene der Gesetzgebung

Das Verhältnismäßigkeitsprinzip erlegt dem Gesetzgeber auf, ein Verhalten hin- 5148
sichtlich des „Ob“ und „Wie“ nur insoweit zu sanktionieren, als dies zum Schutz
des betroffenen Rechtsguts erforderlich, geeignet und angemessen ist.277

Vielfach wird auf das „Gebot sinn- und maßvollen Strafens“ verwiesen.278 Zen- 5149
tral ist dabei die Idee, dass die gesetzlich vorgesehene Sanktionierung auf der ei-
nen Seite mit den Verfassungsprinzipien in Einklang steht und auf der anderen

Seite der zuständigen Instanz Strafrahmen an die Hand gibt, die dem individuellen

Unrechts- und Schuldgehalt gerecht werden.

In der deutschen Verfassungsrechtsprechung ist in diesem Zusammenhang an 5150
prominenter Stelle insbesondere die Entscheidung zur absoluten Strafandrohung
zu nennen.279 In ihr stellt das BVerfG die Verfassungsmäßigkeit der lebenslangen

Freiheitsstrafe fest. Vor allem für die Mordmerkmale der Heimtücke und der Ver-
deckungsabsicht fehlt es an einem Verstoß gegen die Verfassung, wenn Ausle-
gung und Anwendung restriktiv nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsprinzips
vorgenommen werden.

III.

Ebene der Gesetzesanwendung

Bei der Gesetzesanwendung, also im konkreten Einzelfall, ist zu prüfen, ob die 5151

Strafe der gesetzlichen Zielsetzung zufolge erforderlich, geeignet und im engeren

Sinne verhältnismäßig ist. Abzuwägen sind die zu schützenden Rechtsgüter mit
der Intensität und Schwere der Beschränkung der Rechte des Betroffenen.

275 Vgl. s.o. Rn. 601 ff.

276 Jarass, § 42 Rn. 18.

277 Eser, in: Meyer, Art. 49 Rn. 37.

278 Vgl.

Eser, in: Meyer, Art. 49 Rn. 37.

279 BVerfGE

45,

187.

1556 Kapitel 13 Justizielle Grundrechte

F.

Verbot der Doppelbestrafung – „ne bis in idem“

(Art. 50 EGRC)

I.

Überblick und Quellen

5152 Das Verbot der Doppelbestrafung, auch Prinzip „ne bis in idem“ genannt, greift in das Spannungsverhältnis zwischen materieller Gerechtigkeit und Rechtssicherheit
und zieht nach Erledigung des staatlichen Strafanspruchs die formale Entschei-
dung zugunsten der Rechtssicherheit vor.280

5153

Das Doppelbestrafungsverbot wurde mit der EGRC nicht völlig neu geschaf-
fen. Unstreitig wird „ne bis in idem“ als allgemeine Regel des Völkerrechts ange-
sehen281 und auch auf europäischer Ebene ist das Prinzip als Grundsatz des Ge-
meinschaftsrechts zu werten und bereits früh in Urteilen des EuGH explizit
anerkannt worden.282 Diese bezogen sich denn auch auf wettbewerbliche Bußgel-
der. Für sie ist daher dieser Grundsatz fest anerkannt.283 Er gilt damit unabhängig
von einer Erweiterung von Art. 50 EGRC über Straftaten hinaus auch für Sanktio-
nen im Verwaltungsverfahren ohne strafrechtlichen Charakter.284

5154

Vertraglich aufgenommen wurde der Grundsatz „ne bis in idem“ in Art. 14

Abs. 7 IPbpR285 und in Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK. Diese Rechtsquel-
len haben jedoch gemein, nur ein innerstaatliches Doppelbestrafungsverbot zu
enthalten; die Einmaligkeit der Bestrafung hat ihren Bezugspunkt nur in einer er-
folgten Aburteilung derselben Tat im Inland.286 Diese vom BVerfG explizit aufge-
stellte Aussage entspricht auch dem Verständnis, das Art. 103 Abs. 3 GG zugrun-
de gelegt wird: Das Doppelbestrafungsverbot ist hiernach ebenfalls nur auf eine
innerstaatliche Aburteilung zu beziehen.287

5155

Art. 50 EGRC erweitert demgegenüber seinen Anwendungsbereich grenzüber-
schreitend, so dass ein transnationales Doppelbestrafungsverbot vorliegt.288 Mag
dieses rechtsordnungsexterne Mehrfachbestrafungsverbot auch völkerrechtlich
nicht abgesichert sein, so ist die staatenübergreifende Idee dennoch kein absolutes

Novum. Schon Art. 54 SDÜ289 geht von einem Doppelbestrafungsverbot mit trans-
nationalem Bezug aus.290

280 Kadelbach, in: Grote/Marauhn, Kap. 29 Rn. 4.

281 BVerfGE 75, 1 (23).

282 S. EuGH, Rs. 18 u. 35/65, Slg. 1966, 178 – Gutmann; Rs. 14/68, Slg. 1969, 1 – Walt

Wilhelm; Rs. C-289/04 P, Slg. 2006, I-5859 (5907, Rn. 50) – Showa Denko KK; Rs.

C-238/99 u.a. P, Slg. 2002, I-8375 (8652, Rn. 59) – Limburgse Vinyl Maatschappij.

283 Frenz, Europarecht 2, Rn. 1593.

284 Vgl. o. Rn. 5074 ff., 5106.

285 BGBl. II 1973 S. 1534.

286 BVerfGE 75, 1 (18 ff.); Jung, in: FS für Schüler-Springorum, 1993, S. 493 (497 f.); Hecker, StV 2001, 306 ff.

287 BVerfGE 12, 62 (66); 75, 1 (15).

288 S. auch u. Rn. 5173 ff.

289 Schengener Durchführungsübereinkommen – SDÜ – Übereinkommen zur Durchfüh-
rung des Übereinkommens von Schengen vom 14.6.1985 zwischen den Regierungen
der Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der

Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den ge-

§ 3 Strafverfolgung 1557

II. Gewährleistungsinhalt

1. Straftat

Das Doppelbestrafungsverbot knüpft an „dieselbe Straftat“ an. Da es allerdings an 5156
einer Definition des Tatbegriffs in der Charta selbst fehlt, ist diese nicht unprob-
lematisch.

Im deutschen Strafrecht herrscht der prozessuale Tatbegriff vor, dem zufolge 5157
die Tat einen nach allgemeiner Lebensanschauung einheitlichen historischen Vor-
gang bildet.291 Abgestellt wird damit nicht nur auf das verwirklichte Delikt, son-
dern das gesamte Täterverhalten. Nicht alle Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten
verfolgen diesen Ansatz, sondern werten in einem normativen Sinne bereits den
abgeurteilten Deliktstatbestand als „Tat“.292

Kollisionsfälle treten dann auf, wenn verschiedene Ansätze von Mitgliedstaaten 5158
aufeinander treffen. Dem könnte man mit einem einheitlichen „europäischen Tat-
begriff“ begegnen. Die Rechtsprechung von EGMR und EuGH ist z.T. jedoch un-
einheitlich.

Der EGMR hat bis dato keine klare Linie erkennen lassen.293 Wurde die straf- 5159
rechtliche Beurteilung zunächst außen vor gelassen,294 so definierte der EGMR im

Folgenden die „strafbare Handlung“ durch Gegenüberstellung zur Idealkonkur-
renz.295 Seit der Entscheidung Fischer 296 scheint sich jedoch die Tendenz ableiten
zu lassen, einen von diesen konträren Punkten losgelösten Weg gehen zu wollen.

Das Doppelbestrafungsverbot ist demnach berührt, wenn die Straftatbestände im

Wesentlichen identische Bestandteile haben („offences containing the same essen-
tial elements“).297

Nach der Lit. knüpft die EMRK an das prozessuale Verständnis an, so dass 5160
nicht nur der Urteilstenor, sondern der Zusammenhang der gesamten Entschei-

meinsamen Grenzen vom 19.6.1990, BGBl. II 1993 S. 1013; zum SDÜ sowie aus
rechtsvergleichender und -politischer Perspektive Jagla, Auf dem Weg zu einem zwi-
schenstaalichen ne bis in idem im Rahmen der Europäischen Union, 2007.

290 EuGH, Rs. C-187 u. 385/01, Slg. 2003, I-1345 – Gözütok u. Brügge. Dazu ausführlich

Hecker, StV 2001, 306 ff.

291 Engelhardt, in: Karlsruher Kommentar, StPO, § 264 Rn. 3 ff.

292 Eser, in: Meyer, Art. 50 Rn. 9.

293 Zu der Rechtsprechungsentwicklung insgesamt Nehl, in: Heselhaus/Nowak, § 58 Rn. 6.

294 EGMR, Urt. vom 23.10.1995, Nr. 15963/90 (Rn. 55), ÖJZ 1995, 954 (955) – Gradin-
ger/Österreich.

295 EGMR, Urt. vom 30.7.1998, Nr. 25711/94 (Rn. 26), ÖJZ 1999, 77 (78) – Oliveira/

Schweiz.

296 EGMR, Urt. vom 29.5.2001, Nr. 37950/97 (Rn. 20 ff.), ÖJZ 2001, 657 (658) – Franz

Fischer/Österreich; vgl. EGMR, Urt. vom 6.6.2002, Nr. 38237/97 (Rn. 24 ff.) – Sailer/

Österreich; Urt. vom 30.5.2002, Nr. 38275/97 (Rn. 24 ff.), ÖJZ 2003, 476 (476 f.) –

W.F./Österreich.

297 EGMR, Urt. vom 29.5.2001, Nr. 37950/97 (Rn. 31), ÖJZ 2001, 657 (659) – Franz Fi-
scher/Österreich.

1558 Kapitel 13 Justizielle Grundrechte
dung zu berücksichtigen ist, um festzustellen, welcher Lebenssachverhalt dem
früheren Verfahren zugrunde gelegt wurde.298

5161

Unter Rückgriff auf die EGRC weist die Judikatur des EuGH, soweit ersicht-
lich, nur wenige Äußerungen auf. Im Urteil Aalborg Portland wurde auf die Iden-
tität des Sachverhalts abgestellt, aufgegliedert in die Aspekte des Zuwiderhandelns
und des Rechtsguts.299

5162

Der Gerichtshof hat in neueren Urteilen zu Art. 54 SDÜ300 entschieden, dass
der Tatbegriff materiell, d.h. sachverhaltsbezogen und nicht nach einer rechtlichen

Qualifizierung zu ermitteln sei.301 Die materiellen Taten müssen danach einen

Komplex von Tatsachen darstellen, die in zeitlicher und räumlicher Hinsicht so-
wie nach ihrem Zweck unlösbar miteinander verbunden sind. Ein bloßer einheitli-
cher Vorsatz genügt nicht, sondern es ist eine untrennbare objektive Verbindung
erforderlich.302 Die Einzelprüfung obliegt den nationalen Gerichten. Dabei hebt
der EuGH jedoch hervor, dass diese Auslegung gerade auf dem gegenüber Art. 50

EGRC divergierenden Wortlaut basiert.303 Während Art. 54 SDÜ304 von „dersel-
ben Tat“ spricht, verwendet die EGRC in Art. 50 den Begriff „derselben Straftat“.

Der Formulierung des Art. 50 EGRC ist also gemäß der Rechtsprechung des

EuGH und z.T. im Umkehrschluss zu den Aussagen bezüglich Art. 54 SDÜ305 zu
entnehmen, dass die rechtliche Qualifizierung in die Feststellung über das Vorlie-
gen derselben Tat, genauer, derselben Straftat mit einzubeziehen ist.

5163

Damit ist eine Vermeidung der angelegten Kollisionen dennoch nicht erreicht.

Allerdings wird man mit den weiterführenden Überlegungen zu Art. 54 SDÜ306
auch hier zu letztlich sachgerechten Ergebnissen kommen. Der EuGH spricht von
einem gegenseitigen Vertrauen der Vertragsstaaten in ihre jeweiligen Strafjustiz-
systeme und der Akzeptanz des in den anderen Vertragsstaaten geltenden Straf-
rechts, auch wenn die Durchführung seines eigenen nationalen Rechts zu einer an-
deren Lösung führen würde.307 Die Lit. konkretisiert dies insoweit, als sie hierin
eine Definitionsmacht über den Verfahrensgegenstand und den Umfang der Erle-
digungswirkung des Erstverfolgerstaates sieht.308 Auch für Art. 50 EGRC dürfte
keine andere Wertung geboten sein.

298 Frowein/Peukert, Art. 4 des 7. ZP, Rn. 2.

299 EuGH, Rs. C-204 u.a./00 P, Slg. 2004, I-123 (524, Rn. 338 ff.) – Aalborg Portland.

300 BGBl. II 1993 S. 1013.

301 EuGH, Rs. C-436/04, Slg. 2006, I-2333 (2362, Rn. 27) – Van Esbroeck; ebenso Rs.

C-467/04, Slg. 2006, I-9199 (9263, Rn. 54) – Gasparini u.a.; Rs. C-150/05, Slg. 2006,

I-9327 (9368, Rn. 48) – Van Straaten; Rs. C-367/05 (Rn. 26) – Kraaijenbrink.

302 EuGH, Rs. C-367/05 (Rn. 27 ff.) – Kraaijenbrink.

303 EuGH, Rs. C-436/04, Slg. 2006, I-2333 (2362, Rn. 28) – Van Esbroeck.

304 BGBl. II 1993 S. 1013.

305 BGBl. II 1993 S. 1013.

306 BGBl. II 1993 S. 1013.

307 EuGH, Rs. C-436/04, Slg. 2006, I-2333 (2365, Rn. 39) – Van Esbroeck; Rs. C-187 u.

385/01, Slg. 2003, I-1345 (1391, Rn. 33) – Gözütok u. Brügge.

308 Hecker, StV 2001, 306 (309).

§ 3 Strafverfolgung 1559

2. Aburteilung
a) Strafrechtliche

Aburteilung

Art. 50 EGRC setzt zunächst voraus, dass der Betroffene rechtskräftig verurteilt 5164
oder freigesprochen wurde. Das verlangt unter Rückbezug auf Art. 4 des Proto-
kolls Nr. 7 zur EMRK309 eine abschließende Entscheidung in einem strafrechtli-
chen Verfahren.310

Im Rahmen der entsprechenden Gewährleistung im Protokoll Nr. 7 zur EMRK 5165
wird auch der strafrechtlichen Sanktionierung ein weites Begriffsverständnis
zugrunde gelegt.311 Wenn auch die Erläuterungen des Konvents eher eine restrikti-
vere Auslegung nahe legen,312 so ist doch durch die EuGH-Entscheidungen zu den

Verfahrensgarantien ein extensives Verständnis zu befürworten.313

Neben einer Aburteilung in einem strafrechtlichen Verfahren kommen daher 5166
auch solche in beamtenrechtlichen Disziplinarverfahren,314 in Ordnungswidrigkei-
ten-315 und in kartellrechtlichen Geldbußenverfahren316 in Betracht. Gerade für das

Ordnungswidrigkeitenrecht wird jedoch in besonderer Deutlichkeit hervorgeho-
ben, dass eine Verurteilung nur relevant ist, wenn die verhängte Sanktion ange-
sichts ihrer Schwere als strafrechtlich zu werten ist.317
b) Rechtskraft

Wie einleitend dargestellt, geht Art. 50 EGRC von einer rechtskräftigen Aburtei- 5167
lung aus. Im Zusammenhang mit der Rechtskraft ergeben sich jedoch Probleme.

aa) Urteile

Hinsichtlich von Urteilen lässt sich der Rechtsprechung des EuGH entnehmen, 5168
dass es eines Sachurteils, d.h. einer materiellen Entscheidung im eigentlichen Sin-
ne bedarf, um den Grundsatz „ne bis in idem“ anwendbar zu machen. Erfolgt die

Nichtigerklärung aus rein formellen Gründen, so stellt sie keinen Freispruch im

309 Protokoll Nr. 7 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
vom 22.11.1984, von Deutschland gegenwärtig noch nicht ratifiziert.

310 EGMR, Urt. vom 29.5.2001, Nr. 37950/97 (Rn. 22), ÖJZ 2001, 657 (658) – Franz Fi-
scher/Österreich; Urt. vom 23.10.1995, Nr. 15963/90 (Rn. 53), ÖJZ 1995, 954 (955) –

Gradinger/Österreich.

311 Nehl, in: Heselhaus/Nowak, § 58 Rn. 11.

312 Erläuterungen des Präsidiums des Grundrechtekonvents vom 7.12.2000, CHARTE

4473/00 CONVENT 49, S. 45 („durch ein Strafgericht verhängte Strafen“).

313 Nehl, in: Heselhaus/Nowak, § 58 Rn. 11.

314 EuG, Rs. T-333/99, Slg. 2001, II-3021 (3081 f., Rn. 149 ff.) – X/EZB.

315 EGMR, Urt. vom 21.2.1984, Nr. 8544/79 (Rn. 50 ff.), NJW, 1985, 1273 (1273 f.) –

Öztürk/Deutschland.

316 EuGH, Rs. C-238/99 u.a. P, Slg. 2002, I-8375 (8652 f., Rn. 59 ff,) – Limburgse Vinyl

Maatschappij.

317 Frowein/Peukert, Art. 4 des 7. ZP Rn. 2.

1560 Kapitel 13 Justizielle Grundrechte
strafrechtlichen Sinne dar.318 Nur eine neue sachliche Würdigung und denklogisch
eine vorhergehende materielle Auseinandersetzung lösen das Doppelbestrafungs-
verbot aus. Dagegen reicht ein bloßes Prozessurteil nicht aus.

bb) Einstellung

5169 Problematisch sind überdies die Fälle der Einstellung des Verfahrens durch eine

Strafverfolgungsbehörde. Zum Teil wird den staatsanwaltlichen Einstellungsver-
fügungen die abschließende Wirkung der Entscheidung abgesprochen und ledig-
lich bei gerichtlichen Einstellungen eine Sperrwirkung anerkannt.319 Im Zusam-
menhang mit dem Doppelbestrafungsverbot nach Art. 54 SDÜ320 hat der EuGH
jedoch mittlerweile festgestellt, dass ein Strafklageverbrauch dann anzunehmen
ist, wenn die Staatsanwalt ohne gerichtliches Tätigwerden die Einstellung des Ver-
fahrens verfügt, nachdem der Beschuldigte festgelegte Auflagen erfüllt hat, deren

Nichterfüllung Ahndung erfahren hätte.321 Eine „rechtskräftige Aburteilung“ kann
daher auch in einer Einstellung durch Behörden der Strafrechtspflege erwirkt wer-
den, so eine sachliche Prüfung stattfindet.

cc) Sonderfälle mit Bezug zur deutschen Rechtsprechung

5170 In Belgien besteht die Besonderheit, einem Steuerstrafverfahren zu entgehen,
wenn man sich einem finanzbehördlichen Vergleich, einer so genannten transac-
tie, unterwirft, die im Regelfall zur Nachzahlung des hinterzogenen Betrages so-
wie eines weiteren Aufschlags verpflichtet.322 Diese im nationalen Recht zum

Strafklageverbrauch führende „transactie“ stellte nach Ansicht des LG Hamburg323
in Deutschland ein Verfolgungshindernis dar, während das OLG Hamburg324 zu
einer gegenteiligen Ansicht gelangte. Die zu Art. 54 SDÜ325 von den Gerichten
vorgenommenen Erwägungen lassen sich auch heute auf die Frage der Einschlä-
gigkeit von Art. 50 EGRC übertragen.326 Angesichts der weiten Auslegung schon
des Rechtskraftbegriffs können nach einer „transactie“ keine weiteren Steuerstraf-
verfahren hinsichtlich derselben Hinterziehung erfolgen. Dieses Ergebnis erscheint
umso folgerichtiger, als es mit der zusätzlichen Geldzahlung im Rahmen des ver-
waltungsrechtlichen Vergleichs eine Entsprechung zu den Erwägungen der aufla-
genbewährten Einstellung mit Sachentscheidung findet.

5171

Eine weitere Fallkonstellation bilden die Diskrepanzen zwischen der österrei-
chischen und deutschen Ahndung von Trunkenheitsfahrten. Während diese in Ös-

318 EuGH, Rs. C-238/99 u.a. P, Slg. 2002, I-8375 (8652 f., Rn. 61 f.) – Limburgse Vinyl Maatschappij.

319 Eser, in: Meyer, Art. 50 Rn. 7.

320 BGBl. II 1993 S. 1013.

321 EuGH, Rs. C-187 u. 385/01, Slg. 2003, I-1345 (1390, Rn. 27 ff.) – Gözütok u. Brügge.

322 Vgl. mit Erwägungen zu Art. 54 SDÜ (BGBl. II 1993 S. 1013) Hecker, StV 2001, 306

(308).

323 LG Hamburg, wistra 1995, 358 (358); wistra 1996, 359 (361).

324 OLG Hamburg, wistra 1996, 193 (194 f.).

325 BGBl. II 1993 S. 1013.

326 S.o.

Rn.

5163.

§ 3 Strafverfolgung 1561
terreich von einer weisungsfreien Verwaltungsbehörde, der Bezirkshauptmann-
schaft, mit einem Straferkenntnis als Verwaltungsübertretung geahndet werden,
stellen sie in Deutschland Straftaten nach § 316 StGB dar.327 Aufgrund der ab-
schließenden Verfahrenserledigung durch die Bezirkshauptmannschaft tritt auch
hier ein Strafklageverbrauch ein.

dd) Zusammenfassung

Insgesamt lässt sich also festhalten, dass das entscheidende Kriterium der Rechts- 5172
kraft i.S.v. Art. 50 EGRC die vorangegangene sachliche Würdigung ist. Die Vor-
gabe ist daher nicht wie im deutschen Recht, sondern als abschließende materielle

Beurteilung der zuständigen Instanz in der Strafrechtspflege zu verstehen.

3. Räumlicher

Anwendungsbereich
a)

In dem Gebiet der Union

Art. 50 EGRC bezieht sich nicht nur auf die Aburteilung durch inländische Ge- 5173
richte, sondern erweitert seinen Bezugspunkt grenzüberschreitend.328 Damit will er
nicht ausschließlich transnationale Fälle erfassen. Vielmehr ergibt sich aus der

Auslegung und dem Zusammenhang mit Art. 52 Abs. 3 i.V.m. Art. 4 des Proto-
kolls Nr. 7 zur EMRK,329 dass auch die nationalen Fälle einer bereits erfolgten

Aburteilung unter den Anwendungsbereich von Art. 50 EGRC fallen.

Diese transnationale Erweiterung findet ihrerseits ihre Grenze in dem Gebiet 5174
der Union. Nur innerhalb der Union greift durch einen Freispruch oder eine Verur-
teilung das durch Art. 50 EGRC garantierte Verbot der Doppelbestrafung.330 Dies
stellte das EuG explizit in den verbundenen Rechtssachen Tokai Carbon Co. Ltd.

u.a. fest, bei denen die Klägerinnen vortrugen, die Kommission habe gegen den

Grundsatz „ne bis in idem“ verstoßen, indem sie Kartellverfahren von amerikani-
schen und kanadischen Kartellbehörden unberücksichtigt gelassen habe. Nach der

Wiedergabe des Fehlens einer völkerrechtlichen Grundlage für das transnationale

Doppelbestrafungsverbot stellt das EuG fest, dass für die Anwendung eines sol-
chen jenseits der Grenzen der Union, d.h. im Verhältnis zu Drittstaaten, Abkom-
men vorliegen müssen wie z.B. das Durchführungsübereinkommen für den Schen-
gener Raum (SDÜ331).332 Art. 50 EGRC gibt jedenfalls die Garantie des „ne bis in
idem“ nicht für drittstaatliche Aburteilungen außerhalb des Gebiets der Union.

327 Vgl. mit Erwägungen zu Art. 54 SDÜ (BGBl. II 1993 S. 1013) Hecker, StV 2001, 306

(308).

328 S.o.

Rn.

5155.

329 Protokoll Nr. 7 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
vom 22.11.1984, von Deutschland gegenwärtig noch nicht ratifiziert.

330 EuG, Rs. T-236 u.a./01, Slg. 2004, II-1181 (1243, Rn. 137) – Tokai Carbon.

331 BGBl. II 1993 S. 1013.

332 Es erfolgt noch nicht einmal eine Anrechnung der verhängten Bußgelder aus Billig-
keitsgründen, Frenz, Europarecht 2, Rn. 1594 ff. m.w.N.

1562 Kapitel 13 Justizielle Grundrechte
b) Erstreckung

5175 Der transnationale Bezug führt zunächst zu einer horizontalen Erstreckung, d.h. er betrifft die mitgliedstaatlichen Gerichtsbarkeiten untereinander.333 Weiterhin findet eine vertikale Erstreckung statt, die das Verhältnis der nationalen Gerichte zu
den Unionsgerichten erfasst.

5176

Das Doppelbestrafungsverbot in vertikaler Hinsicht wird insbesondere im eu-
ropäischen Kartellrecht virulent. Bei Kartellverstößen, die mehrere Mitgliedstaa-
ten betreffen, liegt es in der Struktur der nationalen Behördenzuständigkeiten, dass
eine gewisse Doppelschichtigkeit der Kartellverfahren besteht, die sich letztlich
nicht völlig vermeiden lässt.334 Jedenfalls erfolgt eine Anrechnung bereits ver-
hängter Bußgelder.335 Art. 3 Abs. 3 VO (EG) Nr. 1/2003336 ermöglicht explizit pa-
rallele Bußgeldverfahren und schließt sie nur aus, wenn sie nicht nur denselben

Sachverhalt betreffen, sondern auch gleichen Zielen dienen.337

4. Beeinträchtigungen
und

Rechtfertigung
a) Absolutes

Verfahrenshindernis

5177 Das Doppelbestrafungsverbot stellt ein absolutes Verfahrenshindernis dar. Dabei
setzt der Wortlaut des Art. 50 EGRC jedoch im Unterschied zu Art. 103 Abs. 3

GG nicht erst bei einer erneuten Bestrafung an. Vielmehr ist bereits eine erneute

Strafverfolgung ausgeschlossen.

5178

Das Verbot ist i.S.d. Erledigungsprinzips, nicht lediglich des Anrechnungsprin-
zips zu verstehen. Folglich reicht es nicht aus, wenn eine Strafverfolgung und Ab-
urteilung im Gebiet der Union bei der Sanktionierung i.S.v. § 51 Abs. 3 StGB an-
gerechnet und damit im Strafrahmen berücksichtigt wird. Zwar wird man die Norm
auch auf Verurteilungen in Drittstaaten weiterhin anwenden können, aber das An-
rechnungsprinzip ist durch Art. 50 EGRC bei Aburteilungen im Gebiet der EU-

Mitgliedstaaten ausgeschlossen.338 Eine erneute Strafverfolgung und Aburteilung
ist nicht möglich.

b) Beeinträchtigungen

5179 Für Art. 50 EGRC relevante Beeinträchtigungen liegen vor, wenn innerhalb der

Union wegen ein und derselben strafbewährten Handlung eine mehrfache straf-
rechtliche Verfolgung und Aburteilung stattfindet. Eine Rechtfertigung solcher

Beeinträchtigungen kommt nur in restriktiv zu handhabenden Ausnahmefällen in

Betracht.

333 Nehl, in: Heselhaus/Nowak, § 58 Rn. 19.

334 Zum

Ganzen

Nehl, in: Heselhaus/Nowak, § 58 Rn. 21 ff.

335 EuG, Rs. T-236 u.a./01, Slg. 2004, II-1181 (1242 f., Rn. 134 ff.) – Tokai Carbon.

336 Des Rates vom 16.12.2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Ver-
trags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. 2003 L 1, S. 1; zuletzt geändert durch

VO (EG) Nr. 1419/2006, ABl. 2006 L 1, S. 1.

337 Frenz, Europarecht 2, Rn. 1594.

338 Eser, in: Meyer, Art. 50 Rn. 11.

§ 3 Strafverfolgung 1563

Für die erneute Aburteilung in demselben Mitgliedstaat kann die Beschränkung 5180
des Art. 4 Abs. 2 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK339 herangezogen werden.340 Lie-
gen neue oder neu bekannt gewordenen Tatsachen vor oder weist das vorausge-
gangene Verfahren schwere, den Ausgang des Verfahrens berührende Mängel auf,
so ist die Wiederaufnahme des Verfahrens nach dem Gesetz und dem Strafverfah-
rensrecht des betreffenden Staates nicht ausgeschlossen.

Demgegenüber soll bei transnationalen Fällen innerhalb des Unionsgebiets eine 5181

Beschränkung des Grundsatzes „ne bis in idem“ dann möglich sein, wenn die

Voraussetzungen des Art. 52 Abs. 1 EGRC erfüllt sind.341 Wesentliche Vorgaben
für die Beschränkung sind die gesetzliche Verankerung und die Verhältnismäßig-
keit, insbesondere ihre Erforderlichkeit und die gemeinwohldienende Zielsetzung.

G. Übersicht zu strafrechtlichen Garantien

1. Unschuldsvermutung, Art. 48 Abs. 1 EGRC

5182
a) auch bei Ordnungswidrigkeiten, z.T. Verwaltungssanktionen (str.)

b) keine oder beschränkte Auswirkungen auf Zivil- und Arbeitsrecht (Ver-
dachtskündigung) schon für Beschuldigten

2. Verteidigungsrechte, Art. 48 Abs. 2 EGRC
a) Verletzung nur bei möglichem negativem Einfluss auf Entscheidung
b) Rechtfertigung bei Verhältnismäßigkeit

3. Gesetzmäßigkeit, Art. 49 Abs. 1, 2 EGRC
a) Bestimmtheitsgebot
b) Analogieverbot
c) Rückwirkungsverbot, v.a. „nulla poena sine lege“
d) Grundsatz des milderen Gesetzes

4. Verhältnismäßigkeit, Art. 49 Abs. 3 EGRC

5. „ne bis in idem“, Art. 50 EGRC

339 Protokoll Nr. 7 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
vom 22.11.1984, von Deutschland gegenwärtig noch nicht ratifiziert.

340 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303 S. 17 (31); Jarass, § 42

Rn. 32.

341 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303 S. 17 (31); Jarass, § 42

Rn. 34.

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Ziekow, Jan: Die Freizügigkeit des Unionsbürgers, in: Dörr (Hrsg.), Ein Rechtslehrer in

Berlin, 2004, S. 101 ff.

Zimmerling, Jürgen/Beplat, Heiko J.: Gehören soziale Grundrechte in die Grundrechtschar-
ta der Europäischen Union?, DVP 2001, S. 3 ff.

Zimmermann, Andreas: Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union zwischen Ge-
meinschaftsrecht, Grundgesetz und EMRK: Entstehung, normative Bedeutung und

Wirkung der EU-Grundrechtscharta im gesamteuropäischen Verfassungsraum, Baden-

Baden 2002.

Zuleeg, Manfred: Vorbehaltene Kompetenzen der Mitgliedstaaten der Europäischen Ge-
meinschaft auf dem Gebiet des Umweltschutzes, NVwZ 1987, S. 280 ff.

– Rechtsstaatliche Rahmenbedingungen des Binnenmarktes Europa aus Gemeinschafts-
sicht, Bitburger Gespräche, Jahrbuch 1990, S. 13 ff.

– Der Schutz sozialer Rechte in der Rechtsordnung der Europäischen Gemeinschaft,

EuGRZ 1992, S. 329 ff.

– Umweltschutz in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, NJW 1993,

S. 31 ff.

–

Zum Verhältnis nationaler und europäischer Grundrechte. Funktionen einer EU-Charta
der Grundrechte, EuGRZ 2000, S. 511 ff.

– Kommunalwahlrecht für Unionsbürger, in: FS für Schefold, Baden-Baden 2001,

S. 117 ff.

Rechtsprechungsverzeichnis von EuGH und EuG

EuGH, Rs. 7/56 u.a., Slg. 1957, 87 – Algera

EuGH, Rs. 1 u. 14/57, Slg. 1957, 213 – Société des usines à tubes de la Sarre

EuGH, Rs. 8/57, Slg. 1958, 231 – Groupement des hauts fourneaux et aciéries belges

EuGH, Rs. 1/58, Slg. 1959, 43 – Stork

EuGH, Rs. 18/57, Slg. 1959, 89 – I. Nold KG

EuGH, Rs. 36 u.a./59, Slg. 1960, 885 – Ruhrkohlenverkaufsgesellschaft

EuGH, Rs. 42 u. 49/59, Slg. 1961, 111 – SNUPAT

EuGH, Rs. 15/60, Slg. 1961, 241 – Simon

EuGH, Rs. 14/61, Slg. 1962, 511 – Koninklijke Nederlandsche Hoogovens en Staalfabrie-
ken

EuGH, Rs. 16/61, Slg. 1962, 581 – Acciaierie Ferriere e Fonderie di Modena

EuGH, Rs. 17 u. 20/61, Slg. 1962, 659 – Klöckner-Werke

EuGH, Rs. 19/61, Slg. 1962, 717 – Mannesmann

EuGH, Rs. 16 u. 17/62, Slg. 1962, 963 – Confédération nationale des producteurs de fruits
et légumes

EuGH, Rs. 26/62, Slg. 1963, 3 – Van Gend & Loos

EuGH, Rs. 25/62, Slg. 1963, 213 – Plaumann

EuGH, Rs. 100/63, Slg. 1964, 1213 – van der Veen

EuGH, Rs. 6/64, Slg. 1964, 1251 – Costa/ENEL

EuGH, Rs. 40/64, Slg. 1965, 295 – Sgarlata u.a.

EuGH, Rs. 111/63, Slg. 1965, 893 – Lemmerz-Werke

EuGH, Rs. 18 u. 35/65, Slg. 1966, 178 – Gutmann

EuGH, Rs. 57/65, Slg. 1966, 257 – Lütticke

EuGH, Rs. 56 u. 58/64, Slg. 1966, 321 – Consten Grundig

EuGH, Rs. 54/65, Slg. 1966, 529 – Châtillon

EuGH, Rs. 4/66, Slg. 1966, 637 – Hagenbeek

EuGH, Rs. 5/66 u.a., Slg. 1967, 331 – Kampffmeyer u.a.

EuGH, Rs. 17/67, Slg. 1967, 591 – Firma Max Neumann

1612 EuGH-Rechtsprechungsverzeichnis

EuGH, Rs. 14/68, Slg. 1969, 1 – Walt Wilhelm

EuGH, Rs. 9/69, Slg. 1969, 329 – Sayag

EuGH, Rs. 29/69, Slg. 1969, 419 – Stauder

EuGH, Rs. 6 u. 11/69, Slg. 1969, 523 – Kommission/Frankreich

EuGH, Rs. 11/70, Slg. 1970, 1125 – Internationale Handelsgesellschaft

EuGH, Rs. 25/70, Slg. 1970, 1161 – Köster

EuGH, Rs. 48/70, Slg. 1971, 175 – Bernardi

EuGH, Rs. 55/70, Slg. 1971, 379 – Reinarz

EuGH, Rs. 5/71, Slg. 1971, 975 – Schöppenstedt

EuGH, Rs. 9 u. 11/71, Slg. 1972, 391 – Cie d’approvisionnement

EuGH, Rs. 1/72, Slg. 1972, 457 – Frilli

EuGH, Rs. 21-24/72, Slg. 1972, 1219 – International Fruit Company

EuGH, Rs. 39/72, Slg. 1973, 101 – Kommission/Italien

EuGH, Rs. 76/72, Slg. 1973, 457 – Michel S.

EuGH, Rs. 81/72, Slg. 1973, 575 – Kommission/Rat

EuGH, Rs. 35/72, Slg. 1973, 679 – Kley

EuGH, Rs. 1/73, Slg. 1973, 723 – Westzucker

EuGH, Rs. 43/72, Slg. 1973, 1055 – Merkur

EuGH, Rs. 63-69/72, Slg. 1973, 1229 – Werhan

EuGH, Rs. 131/73, Slg. 1973, 1555 – Grosoli

EuGH, Rs. 4/73, Slg. 1974, 491 – Nold

EuGH, Rs. 187/73, Slg. 1974, 553 – Callemeyn

EuGH, Rs. 53/72, Slg. 1974, 791 – Guillot

EuGH, Rs. 7/74, Slg. 1974, 837 – Dassonville

EuGH, Rs. 175/73, Slg. 1974, 917 – Gewerkschaftsbund, Massa u. Kortner

EuGH, Rs. 18/74, Slg. 1974, 933 – Allgemeine Gewerkschaft der Europäischen Beamten

EuGH, Rs. 15/74, Slg. 1974, 1147 – Sterling

EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 – Van Duyn

EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 – Walrave

EuGH, Rs. 169/73, Slg. 1975, 117 – Compagnie Continentale

EuGH, Rs. 67/74, Slg. 1975, 297 – Bonsignore

EuGH, Rs. 44 u.a./74, Slg. 1975, 383 – Acton

EuGH, Rs. 78/74, Slg. 1975, 421 – Deuka I

EuGH, Rs. 74/74, Slg. 1975, 533 – Comptoir National Technique Agricole (CNTA)

EuGH, Rs. 2/75, Slg. 1975, 607 – Mackprang

EuGH, Rs. 5/75, Slg. 1975, 759 – Deuka II

EuGH, Rs. 32/75, Slg. 1975, 1085 – Cristini

EuGH, Rs. 24/75, Slg. 1975, 1149 – Petroni

EuGH, Rs. 36/75, Slg. 1975, 1219 – Rutili

EuGH, Rs. 30/75, Slg. 1975, 1419 – UNIL-IT

EuGH, Rs. 95-98/74, Slg. 1975, 1615 – Union Nationale de Coopératives Agricoles des

Céréales

EuGH-Rechtsprechungsverzeichnis 1613

EuGH, Rs. 40/75, Slg. 1976, 1 – Produits Bertrand

EuGH, Rs. 59/75, Slg. 1976, 91 – Manghera

EuGH, Rs. 45/75, Slg. 1976, 181 – Rewe

EuGH, Rs. 43/75, Slg. 1976, 455 – Defrenne/Sabena

EuGH, Rs. 47/75, Slg. 1976, 569 – Deutschland/Kommission

EuGH, Rs. 118/75, Slg. 1976, 1185 – Watson u. Belmann

EuGH, Rs. 7/76, Slg. 1976, 1213 – IRCA

EuGH, Rs. 13/76, Slg. 1976, 1333 – Donà/Mantero

EuGH, Rs. 130/75, Slg. 1976, 1589 – Prais

EuGH, Rs. 63/76, Slg. 1976, 2057 – Inzirillo

EuGH, Rs. 51/76, Slg. 1977, 113 – Nederlandse Ondernemingen („Investitionsgüter“)

EuGH, Rs. 99 u. 100/76, Slg. 1977, 861 – „De beste Botter“ und Hoche

EuGH, Rs. 97/76, Slg. 1977, 1063 – Merkur

EuGH, Rs. 90/76, Slg. 1977, 1091 – van Ameyde

EuGH, Rs. 114/76, Slg. 1977, 1211 – Bela-Mühle/Grows-Farm

EuGH, Rs. 117/76 u. 16/77, Slg. 1977, 1753 – Ruckdeschel

EuGH, Rs. 124/76 u. 20/77, Slg. 1977, 1795 – Moulins et Huileries de Pont-à-Mousson

EuGH, Rs. 30/77, Slg. 1977, 1999 – Bouchereau

EuGH, Rs. 126/76, Slg. 1977, 2431 – Dietz

EuGH, Rs. 44-51/77, Slg. 1978, 57 – Union Malt

EuGH, Rs. 68/77, Slg. 1978, 353 – IFG

EuGH, Rs. 96/77, Slg. 1978, 383 – Bauche

EuGH, Rs. 92/77, Slg. 1978, 497 – An bord bainne co-operative ltd.

EuGH, Rs. 54/77, Slg. 1978, 585 – Herpels

EuGH, Rs. 90/77, Slg. 1978, 995 – Stimming

EuGH, Rs. 112/77, Slg. 1978, 1019 – Töpfer

EuGH, Rs. 83/76 u.a., Slg. 1978, 1209 – HNL

EuGH, Rs. 139/77, Slg. 1978, 1317 – Denkavit/Finanzamt Warendorf

EuGH, Rs. 149/77, Slg. 1978, 1365 – Defrenne/Sabena

EuGH, Rs. 8/78, Slg. 1978, 1721 – Milac/Hauptzollamt Freiburg

EuGH, Rs. 125/77, Slg. 1978, 1991 – Koninklijke Scholten-Honig

EuGH, Rs. 103 u. 145/77, Slg. 1978, 2037 – Royal Scholten-Honig

EuGH, Rs. 151/78, Slg. 1979, 1 – Sukkerfabriken Nykøbing

EuGH, Rs. 98/78, Slg. 1979, 69 – Racke

EuGH, Rs. 99/78, Slg. 1979, 101 – Decker

EuGH, Rs. 115/78, Slg. 1979, 399 – Knoors

EuGH, Rs. 136/78, Slg. 1979, 437 – Auer

EuGH, Rs. 85/76, Slg. 1979, 461 – Hoffmann-La Roche

EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 – Cassis

EuGH, Rs. 122/78, Slg. 1979, 677 – Buitoni

EuGH, Rs. 138/78, Slg. 1979, 713 – Stölting

EuGH, Rs. 92/78, Slg. 1979, 777 – Simmenthal

EuGH, Rs. 148/78, Slg. 1979, 1629 – Ratti

EuGH, Rs. 84/78, Slg. 1979, 1801 – Tomadini

EuGH, Rs. 185-204/78, Slg. 1979, 2345 – van Dam

1614 EuGH-Rechtsprechungsverzeichnis

EuGH, Rs. 230/78, Slg. 1979, 2749 – Eridania

EuGH, Rs. 238/78, Slg. 1979, 2955 – Ireks-Arkady

EuGH, Rs. 241 u.a./78, Slg. 1979, 3017 – DGV

EuGH, Rs. 261 u. 262/78, Slg. 1979, 3045 – Interquell Stärke-Chemie

EuGH, Rs. 64/76 u.a., Slg. 1979, 3091 – Dumortier Frères

EuGH, Rs. 44/79, Slg. 1979, 3727 – Hauer

EuGH, Rs. 98/79, Slg. 1980, 691 – Pecastaing

EuGH, Rs. 52/79, Slg. 1980, 833 – Debauve

EuGH, Rs. C-154/78, Slg. 1980, 907 – Valsabbia

EuGH, Rs. 61/79, Slg. 1980, 1205 – Denkavit

EuGH, Rs. 33 u. 75/79, Slg. 1980, 1677 – Kuhner

EuGH, Rs. 41 u.a./79, Slg. 1980, 1979 – Testa

EuGH, Rs. 136/79, Slg. 1980, 2033 – National Panasonic

EuGH, Rs. 826/79, Slg. 1980, 2559 – Amministrazione delle Finanze dello Stato/Mireco

EuGH, Rs. 147/79, Slg. 1980, 3005 – Hochstrass

EuGH, Rs. 138/79, Slg. 1980, 3333 – Roquette Frères I

EuGH, Rs. 139/79, Slg. 1980, 3393 – Maizena

EuGH, Rs. 22/80, Slg. 1980, 3427 – Boussac/Gerstenmeier

EuGH, Rs. 1252/79, Slg. 1980, 3753 – Lucchini

EuGH, rs. 140/79, Slg. 1981, 1 – Chemical Farmanceutici

EuGH, Rs. 96/80, Slg. 1981, 911 – Jenkins/Kingsgate

EuGH, Rs. 112/80, Slg. 1981, 1095 – Dürbeck

EuGH, Rs. 158/80, Slg. 1981, 1805 – Rewe

EuGH, Rs. 268/80, Slg. 1981, 2295 – Guglielmi

EuGH, Rs. 246/80, Slg. 1981, 2311 – Broekmeulen

EuGH, Rs. 212-217/80, Slg. 1981, 2735 – Meridionale Industria Salumi

EuGH, Rs. 195/80, Slg. 1981, 2861 – Michel

EuGH, Rs. 8/81, Slg. 1982, 53 – Becker

EuGH, Rs. 14/81, Slg. 1982, 749 – Alpha Steel

EuGH, Rs. 127/80, Slg. 1982, 869 – Grogan

EuGH, Rs. 93/81, Slg. 1982, 951 – Knoeller

EuGH, Rs. 53/81, Slg. 1982, 1035 – Levin

EuGH, Rs. 155/79, Slg. 1982, 1575 – AM&S

EuGH, Rs. 115 u. 116/81, Slg. 1982, 1665 – Adoui

EuGH, Rs. 84/81, Slg. 1982, 1763 – Staple Dairy Products

EuGH, Rs. 96/81, Slg. 1982, 1791 – Kommission/Niederlande

EuGH, Rs. 97/81, Slg. 1982, 1819 – Kommission/Niederlande

EuGH, Rs. 258/78, Slg. 1982, 2015 – Nungesser

EuGH, Rs. 188-190/80, Slg. 1982, 2545 – Frankreich u.a./Kommission

EuGH, Rs. 245/81, Slg. 1982, 2745 – Edeka

EuGH, Rs. 144/81, Slg. 1982, 2853 – Keurkoop

EuGH, Rs. 106/81, Slg. 1982, 2885 – Kind/EWG

EuGH, Rs. 26/81, Slg. 1982, 3057 – Oleifici Mediterranei

EuGH, Rs. 108/81, Slg. 1982, 3107 – Amylum („Isoglucose“)

EuGH, Rs. 283/81, Slg. 1982, 3415 – C.I.L.F.I.T.

EuGH-Rechtsprechungsverzeichnis 1615

EuGH, Rs. 35 u. 36/82, Slg. 1982, 3723 – Morson u. Jhanjan

EuGH, Rs. 52/81, Slg. 1982, 3745 – Faust

EuGH, Rs. 258/81, Slg. 1982, 4261 – Metallurgiki Halyps

EuGH, Rs. 126/82, Slg. 1983, 73 – Smit

EuGH, Rs. 303 u. 312/81, Slg. 1983, 1507 – Klöckner

EuGH, Rs. 289/81, Slg. 1983, 1731 – Vassilis Mavridis

EuGH, Rs. 117/81, Slg. 1983, 2191 – Geist

EuGH, Rs. 224/82, Slg. 1983, 2539 – Meiko-Konservenfabrik

EuGH, Rs. 205-215/82, Slg. 1983, 2633 – Deutsche Milchkontor

EuGH, Rs. 159/82, Slg. 1983, 2711 – Verli-Wallace

EuGH, Rs. 271/82, Slg. 1983, 2727 – Auer

EuGH, Rs. 107/82, Slg. 1983, 3151 – AEG

EuGH, Rs. 276/82, Slg. 1983, 3331 – De beste Boter

EuGH, Rs. 322/81, Slg. 1983, 3461 – Michelin

EuGH, Rs. 188/82, Slg. 1983, 3721 – Thyssen

EuGH, Rs. 43 u. 63/82, Slg. 1984, 19 – VBVB u. VBBB

EuGH, Rs. 75 u. 117/82, Slg. 1984, 1509 – Razzouk u. Beydoun

EuGH, Rs. 177 u. 178/82, Slg. 1984, 1797 – van de Haar

EuGH, Rs. 281/82, Slg. 1984, 1969 – Unifrex

EuGH, Rs. 62/83, Slg. 1984, 2295 – Eximo Molkereierzeugnisse

EuGH, Rs. 180/83, Slg. 1984, 2539 – Moser

EuGH, Rs. 63/83, Slg. 1984, 2689 – Regina

EuGH, Rs. 72/83, Slg. 1984, 2727 – Campus Oil

EuGH, Rs. 222/83, Slg. 1984, 2889 – Differdange

EuGH, Rs. 184/83, Slg. 1984, 3047 – Hofmann

EuGH, Rs. 188/83, Slg. 1984, 3465 – Witte/Parlament

EuGH, Rs. 182/83, Slg. 1984, 3677 – Fearon

EuGH, Rs. 283/83, Slg. 1984, 3791 – Racke

EuGH, Rs. 59/83, Slg. 1984, 4057 – Biovilac

EuGH, Rs. 106/83, Slg. 1984, 4209 – Sermide/Cassa Conguaglio Zucchero

EuGH, Rs. 250/83, Slg. 1985, 131 – Finsider

EuGH, Rs. 240/83, Slg. 1985, 531 – ADBHU

EuGH, Rs. 267/83, Slg. 1985, 567 – Aissatou Diatta

EuGH, Rs. 293/83, Slg. 1985, 593 – Gravier

EuGH, Rs. 296 u. 318/82, Slg. 1985, 809 – Niederlande u.a./Kommission

EuGH, Rs. 264/82, Slg. 1985, 849 – Timex

EuGH, Rs. 249/83, Slg. 1985, 973 – Hoeckx

EuGH, Rs. 122/84, Slg. 1985, 1027 – Scrivner

EuGH, Rs. 94/84, Slg. 1985, 1873 – Deak

EuGH, Rs. 3/83, Slg. 1985, 1995 – Roland Abrias

EuGH, Rs. 134/84, Slg. 1985, 2225 – Williams/Rechnungshof

EuGH, Rs. 87/77 u.a., Slg. 1985, 2523 – Salerno

EuGH, Rs. 60 u. 61/84, Slg. 1985, 2605 – Cinéthèque

EuGH, Rs. 172/83, Slg. 1985, 2831 – Hoogovens Groep

EuGH, Rs. 63 u. 147/84, Slg. 1985, 2857 – Finsider

1616 EuGH-Rechtsprechungsverzeichnis

EuGH, Rs. 145/83, Slg. 1985, 3539 – Adams

EuGH, Rs. 67/84, Slg. 1985, 3983 – Sideradria

EuGH, Rs. 44/84, Slg. 1986, 29 – Hurd/Jones

EuGH, Rs. 169/84, Slg. 1986, 391 – Cofaz

EuGH, Rs. 173/82 u.a., Slg. 1986, 497 – Castille

EuGH, Rs. 152/84, Slg. 1986, 723 – Marshall I

EuGH, Rs. 170/84, Slg. 1986, 1607 – Bilka/Weber von Hartz

EuGH, Rs. 139/85, Slg. 1986, 1741 – Kempf

EuGH, Rs. 103/84, Slg. 1986, 1759 – Kommission/Italien

EuGH, Rs. 203/85, Slg. 1986, 2049 – Nicolet

EuGH, Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 – Lawrie-Blum

EuGH, Rs. 116/82, Slg. 1986, 2519 – Qualitätswein b.A.

EuGH, Rs. 169/83 u. 136/84, Slg. 1986, 2801 – Leussink-Brummelhuis

EuGH, Rs. 234/85, Slg. 1986, 2897 – Keller

EuGH, Rs. 300/84, Slg. 1986, 3097 – Van Roosmalen

EuGH, Rs. 355/85, Slg. 1986, 3231 – Cognet

EuGH, Rs. 80 u. 159/85, Slg. 1986, 3359 – Edah

EuGH, Rs. 201 u. 202/85, Slg. 1986, 3477 – Klensch

EuGH, Rs. 281/84, Slg. 1987, 49 – Zuckerfabrik Bedburg

EuGH, Rs. 15/85, Slg. 1987, 1005 – Consorzio Cooperative dÁbruzzo

EuGH, Rs. 265/85, Slg. 1987, 1155 – Van den Bergh en Jurgens

EuGH, Rs. 178/84, Slg. 1987, 1227 – Kommission/Deutschland

EuGH, Rs. 286/85, Slg. 1987, 1453 – McDermott u. Cotter

EuGH, Rs. 256/84, Slg. 1987, 1899 – Koyo Seiko

EuGH, Rs. 133-136/85, Slg. 1987, 2289 – Rau/BALM

EuGH, Rs. 424 u. 425/85, Slg. 1987, 2755 – Frico

EuGH, Rs. 80/86, Slg. 1987, 3969 – Kolpinghuis

EuGH, Rs. 222/86, Slg. 1987, 4097 – Heylens

EuGH, Rs. 314/85, Slg. 1987, 4199 – Foto-Frost

EuGH, Rs. 223/85, Slg. 1987, 4617 – RSV

EuGH, Rs. 12/86, Slg. 1987, I3719 – Demirel

EuGH, Rs. 227-230/85, Slg. 1988, 1 – Kommission/Belgien

EuGH, Rs. 24/86, Slg. 1988, 379 – Blaizot

EuGH, Rs. 131/86, Slg. 1988, 905 – Vereinigtes Königreich/Rat

EuGH, Rs. 62 u. 72/87, Slg. 1988, 1573 – Exécutif régional Wallon

EuGH, Rs. 338/85, Slg. 1988, 2041 – Fratelli Pardini

EuGH, Rs. 316/86, Slg. 1988, 2213 – Krücken

EuGH, Rs. 120/86, Slg. 1988, 2321 – Mulder

EuGH, Rs. 170/86, Slg. 1988, 2355 – von Deetzen

EuGH, Rs. 84/87, Slg. 1988, 2647 – Erpelding

EuGH, Rs. 39/86, Slg. 1988, 3161 – Lair

EuGH, Rs. 197/86, Slg. 1988, 3205 – Brown

EuGH, Rs. 300/86, Slg. 1988, 3443 – Luc van Landschoot

EuGH, Rs. 35/87, Slg. 1988, 3585 – Thetford

EuGH, Rs. 308/86, Slg. 1988, 4369 – Ministère public/Lambert

EuGH-Rechtsprechungsverzeichnis 1617

EuGH, Rs. 203/86, Slg. 1988, 4563 – Spanien/Rat

EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635 – Beentjes

EuGH, Rs. 263/86, Slg. 1988, 5365 – Humbel u. Edel

EuGH, Rs. 235/87, Slg. 1988, 5589 – Matteuci

EuGH, Rs. 196/87, Slg. 1988, 6159 – Steymann

EuGH, Rs. 238/87, Slg. 1988, 6211 – Volvo

EuGH, Rs. 94/87, Slg. 1989, 175 – Kommission/Deutschland

EuGH, Rs. 186/87, Slg. 1989, 195 – Cowan/Trésor Public

EuGH, Rs. 201/87, Slg. 1989, 489 – Cargill

EuGH, Rs. 246/87, Slg. 1989, 1151 – Continentale Produkten-Gesellschaft

EuGH, Rs. 249/86, Slg. 1989, 1263 – Kommission/Deutschland

EuGH, Rs. 305/87, Slg. 1989, 1461 – Kommission/Griechenland

EuGH, Rs. 103/88, Slg. 1989, 1839 – Costanzo

EuGH, Rs. 50/88, Slg. 1989, 1925 – Kühne/Finanzamt München III

EuGH, Rs. 113/88, Slg. 1989, 1991 – Leukhardt

EuGH, Rs. 326/86 u. 66/88, Slg. 1989, 2087 – Francesconi u.a.

EuGH, Rs. 265/87, Slg. 1989, 2237 – Schräder

EuGH, Rs. 5/88, Slg. 1989, 2609 – Wachauf

EuGH, Rs. 171/88, Slg. 1989, 2743 – Rinner-Kühn/FWW Spezial-Gebäudereinigung

EuGH, Rs. 46/87 u. 227/88, Slg. 1989, 2859 – Hoechst

EuGH, Rs. 97-99/87, Slg. 1989, 3165 – Dow Chemical

EuGH, Rs. 374/87, Slg. 1989, 3283 – Orkem

EuGH, Rs. C-100/88, Slg. 1989, I-4285 – Oyowe u. Traore

EuGH, Rs. C-145/88, Slg. 1989, I-3851 – Torfaen Borough Council

EuGH, Rs. C-379/87, Slg. 1989, I-3967 – Anita Groener

EuGH, Rs. C-337/88, Slg. 1990, I-1 – SAFA

EuGH, Rs. C-301/87, Slg. 1990, I-307 – Frankreich/Kommission

EuGH, Rs. C-350/88, Slg. 1990, I-395 – Delacre

EuGH, Rs. C-267-285/88, Slg. 1990, I-435 – Wuidart u.a.

EuGH, Rs. C-221/88, Slg. 1990, I-495 – Busseni

EuGH, Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 – Belgien/Kommission

EuGH, Rs. C-308/87, Slg. 1990, I-1203 – Grifoni

EuGH, Rs. C-175/88, Slg. 1990, I-1779 – Biehl

EuGH, Rs. C-262/88, Slg. 1990, I-1889 – Barber

EuGH, Rs. C-8/88, Slg. 1990, I-2321 – EAGFL

EuGH, Rs. C-213/89, Slg. 1990, I-2433 – Factortame u.a.

EuGH, Rs. C-152/88, Slg. 1990, I-2477 – Sofrimport

EuGH, Rs. C-5/89, Slg. 1990, I-3437 – Kommission/Deutschland

EuGH, Rs. C-61/89, Slg. 1990, I-3551 – Bouchoucha

EuGH, Rs. C-177/88, Slg. 1990, I-3941 – Dekker

EuGH, Rs. C-179/88, Slg. 1990, I-3979 – Handels-og Kontorfunktionaerernes Forbund

EuGH, Rs. C-331/88, Slg. 1990, I-4023 – Fedesa

EuGH, Rs. C-370/88, Slg. 1990, I-4071 – Marshall

EuGH, Rs. C-172/89, Slg. 1990, I-4677 – Vandemoortele NV

EuG, Rs. T-73/89, Slg. 1990, II-619 – Barbi

1618 EuGH-Rechtsprechungsverzeichnis

EuGH, Rs. C-131/88, Slg. 1991, I-825 – Kommission/Deutschland

EuGH, Rs. C-368/89, Slg. 1991, I-3695 – Crispoltoni I

EuGH, Rs. C-184/89, Slg. 1991, I-297 – Nimz

EuGH, Rs. C-227/89, Slg. 1991, I-323 – Rönfeldt

EuGH, Rs. C-143/88 u. 92/89, Slg. 1991, I-415 – Süderdithmarschen

EuGH, Rs. C-10/90, Slg. 1991, I-1119 – Masgio

EuGH, Rs. C-249/88, Slg. 1991, I-1275 – Kommission/Belgien

EuGH, Rs. C-303/88, Slg. 1991, I-1433 – Italien/Kommission

EuGH, Rs. C-359/89, Slg. 1991, I-1677 – SAFA

EuGH, Rs. C-41/90, Slg. 1991, I-1979 – Höfner u. Elser

EuGH, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 – Vlassopoulou

EuGH, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 – ERT

EuGH, Rs. C-248/89, Slg. 1991, I-2987 – Cargill

EuGH, Rs. C-365/89, Slg. 1991, I-3045 – Cargill

EuGH, Rs. C-49/88, Slg. 1991, I-3187 – Al Jubail Fertilizer

EuGH, Rs. C-90 u. 91/90, Slg. 1991, I-3617 – Neu

EuGH, Rs. C-288/89, Slg. 1991, I-4007 – Collectieve Antennevoorziening Gouda

EuGH, Rs. C-345/89, Slg. 1991, I-4047 – Stoeckel

EuGH, Rs. C-353/89, Slg. 1991, I-4069 – Kommission/Niederlande

EuGH, Rs. C-208/90, Slg. 1991, I-4269 – Emmott

EuGH, Rs. C-367/89, Slg. 1991, I-4621 – Richardt

EuGH, Rs. C-159/90, Slg. 1991, I-4733 – Grogan

EuGH, Rs. C-58/89, Slg. 1991, I-4983 – Kommission/Deutschland

EuGH, Rs. C-44/89, Slg. 1991, I-5119 – von Deetzen

EuGH, Rs. C-6 u. 9/90, Slg. 1991, I-5357 – Francovich

EuGH, Rs. C-269/90, Slg. 1991, I-5469 – TU München

EuGH, Rs. C-170/89, Slg. 1991, I-5709 – BEUC

EuG, Rs. T-146/89, Slg. 1991, II-1293 – Williams

EuGH, Rs. C-177/90, Slg. 1992, I-35 – Kühn

EuGH, Rs. C-332/90, Slg. 1992, I-341 – Steen I

EuGH, Rs. C-48 u. 66/90, Slg. 1992, I-565 – Niederlande u.a./Kommission

EuGH, Rs. C-357/89, Slg. 1992, I-1027 – Raulin

EuGH, Rs. C-3/90, Slg. 1992, I-1071 – Bernini

EuGH, Rs. C-255/90 P, Slg. 1992, I-2253 – Burban

EuGH, Rs. C-55/90, Slg. 1992, I-2533 – Cato

EuGH, Rs. C-62/90, Slg. 1992, I-2575 – Kommission/Deutschland

EuGH, Rs. C-258 u. 259/90, Slg. 1992, I-2901 – Pesquerias De Bermeo u. Naviera Laida

EuGH, Rs. C-104/89 u. 37/90, Slg. 1992, I-3061 – Mulder

EuGH, Rs. C-370/90, Slg. 1992, I-4265 – Singh

EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 – Wallonische Abfälle

EuGH, Rs. C-78/91, Slg. 1992, I-4839 – Hughes

EuGH, Rs. C-153/91, Slg. 1992, I-4973 – Petit

EuGH, Rs. C-240/90, Slg. 1992, I-5383 – Deutschland/Kommission

EuGH, Rs. C-219/91, Slg. 1992, I-5485 – Ter Voort

EuGH, Rs. C-370/89, Slg. 1992, I-6211 – SGEEM u. Etroy

EuGH, Rs. C-132 u.a./91, Slg. 1992, I-6577 – PCO Stauereibetrieb

EuG, Rs. T-44/90, Slg. 1992, II-1 – La Cinq

EuGH-Rechtsprechungsverzeichnis 1619

EuG, Rs. T-11/91, Slg. 1992, II-203 – Schloh

EuG, T-121/89 u. 13/90, Slg. 1992, II-2195 – X/Kommission

EuGH, Rs. C-25/92, Slg. 1993, I-473 – Miethke

EuGH, Rs. C-148/91, Slg. 1993, I-487 – Veronica Omroep

EuGH, Rs. C-111/91, Slg. 1993, I-817 – Kommission/Luxemburg

EuGH, Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1663 – Kraus

EuGH, Rs. C-182/91, Slg. 1993, I-2161 – Forafrique

EuGH, Rs. C-320/91, Slg. 1993, I-2533 – Corbeau

EuGH, Rs. C-310/91, Slg. 1993, I-3011 – Schmid

EuGH, Rs. C-280/93 R, Slg. 1993, I-3667 – Bananen (einstweiliger Rechtsschutz)

EuGH, Rs. C-20/92, Slg. 1993, I-3777 – Hubbard

EuGH, Rs. C-217/91, Slg. 1993, I-3923 – Spanien/Kommission

EuGH, Rs. C-13-16/92, Slg. 1993, I-4751 – Driessen

EuGH, Rs. C-92 u. 326/92, Slg. 1993, I-5145 – Phil Collins

EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 – Keck

EuGH, Rs. C-317/91, Slg. 1993, I-6227 – Deutsche Renault AG/Audi AG

EuGH, Rs. C-307/91, Slg. 1993, I-6835 – Luxlait

EuGH, Rs. C-308/87, Slg. 1994, I-341 – Grifoni

EuGH, Rs. C-13/93, Slg. 1994, I-371 – Minne

EuGH, Rs. C-398/92, Slg. 1994, I-467 – Mund & Fester

EuGH, Rs. C-419/92, Slg. 1994, I-505 – Scholz

EuGH, Rs. C-188/92, Slg. 1994, I-833 – TWD

EuGH, Rs. C-2/92, Slg. 1994, I-955 – Bostock

EuGH, Rs. C-228/92, Slg. 1994, I-1445 – Roquette Frères II

EuGH, Rs. C-421/92, Slg. 1994, I-1657 – Habermann-Beltermann

EuGH, Rs. C-309/89, Slg. 1994, I-1853 – Codorniu

EuGH, Rs. C-401 u. 402/92, Slg. 1994, I-2199 – Boermans

EuGH, Rs. C-69 u. 258/93, Slg. 1994, I-2355 – Punto Casa

EuGH, Rs. C-137/92 P, Slg. 1994, I-2555 – BASF u.a.

EuGH, Rs. C-135/92, Slg. 1994, I-2885 – Fiskano

EuGH, Rs. C-91/92, Slg. 1994, I-3325 – Faccini Dori

EuGH, Rs. C-351/92, Slg. 1994, I-3361 – Graff

EuGH, Rs. C-146/91, Slg. 1994, I-4199 – KYDEP

EuGh, Rs. C-200/91, Slg. 1994, I-4389 – Colorell Pension Trustees

EuGH, Rs. C-28/93, Slg. 1994, I-4527 – van den Akker

EuGH, Rs. C-404/92 P, Slg. 1994, I-4737 – X/Kommission

EuGH, Rs. C-23/93, Slg. 1994, I-4795 – TV10

EuGH, Rs. C-133 u.a./93, Slg. 1994, I-4863 – Crispoltoni II

EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 – Bananen

EuGH, Rs. C-306/93, Slg. 1994, I-5555 – Winzersekt

EuG, Rs. T-13/94, Slg. 1994, II-431 – Century Oils

EuG, Rs. T-83/91, Slg. 1994, II-755 – Tetra Pak

EuG, Rs. T-46/92, Slg. 1994, II-1039 – Scottish Football

EuG, Rs. T-489/93, Slg. 1994, II-1201 – Unifruit Hellas

EuGH, Rs. C-29-35/94, Slg. 1995, I-301 – Aubertin u.a.

1620 EuGH-Rechtsprechungsverzeichnis

EuGH, Rs. C-348/93, Slg. 1995, I-673 – Kommission/Italien

EuGH, Rs. C-310/93 P, Slg. 1995, I-865 – BPB Industries

EuGH, Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 – Alpine Investments

EuGH, Rs. C-400/93, Slg. 1995, I-1275 – Royal Copenhagen

EuGH, Rs. C-431/92, Slg. 1995, I-2189 – Großkrotzenburg

EuGH, Rs. C-44/94, Slg. 1995, I-3115 – Fishermen's Organisations

EuGH, Rs. C-70/94, Slg. 1995, I-3189 – Werner Industrieausrüstungen

EuGH, Rs. C-244/94, Slg. 1995, I-4013 – Fédération française des sociétés d’assurance

EuGH, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 – Gebhard

EuGH, Rs. C-317/93, Slg. 1995, I-4625 – Nolte

EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 – Bosman

EuG, Rs. T-472/93, Slg. 1995, II-421 – Campo Ebro

EuG, Rs. T-435/93, Slg. 1995, II-1281 – ASPEC

EuG, Rs. T-30/91, Slg. 1995, II-1775 – Solvay

EuG, Rs. T-36/91, Slg. 1995, II-1847 – ICI

EuG, Rs. T-572/93, Slg. 1995, II-2025 – Odigitria

EuG, Rs. T-466 u.a./93, Slg. 1995, II-2071 – O´Dwyer

EuG, Rs. T-571/93, Slg. 1995, II-2379 – Lefebvre

EuG, Rs. T-167/94, Slg. 1995, II-2589 – Nölle

EuGH, Rs. C-177/94, Slg. 1996, I-161 – Perfili

EuGH, Rs. C-342/93, Slg. 1996, I-475 – Gillespie

EuGH, Rs. C-63/93, Slg. 1996, I-569 – Duff

EuGH, Rs. C-296 u. 307/93, Slg. 1996, I-795 – Frankreich u. Irland/Kommission

EuGH, Rs. C-193/94, Slg. 1996, I-929 – Skanavi u. Chryssanthakopoulos

EuGH, Rs. C-192/94, Slg. 1996, I-1281 – El Coste Inglés

EuGH, Gutachten 2/94, Slg. 1996, I-1759

EuGH, Rs. C-13/94, Slg. 1996, I-2143 – P./S.

EuGH, Rs. C-58/94, Slg. 1996, I-2169 – Niederlande/Rat

EuGH, Rs. C-206/94, Slg. 1996, I-2357 – Paletta II

EuGH, Rs. C-153 u. 204/94, Slg. 1996, I-2465 – Faroe Seafood

EuGH, Rs. C-237/94, Slg. 1996, I-2617 – O’Flynn

EuGH, Rs. C-144/95, Slg. 1996, I-2909 – Maurin

EuGH, Rs. C-418/93 u.a., Slg. 1996, I-2975 – Semeraro

EuGH, Rs. C-254/95 P, Slg. 1996, I-3423 – Innamorati

EuGH, Rs. C-84/95, Slg. 1996, I-3953 – Bosphorus

EuGH, Rs. C-43/95, Slg. 1996, I-4661 – Data Delecta u. Forsberg

EuGH, Rs. C-178 u.a./94, Slg. 1996, I-4845 – Dillenkofer

EuGH, Rs. C-32/95 P, Slg. 1996, I-5373 – Lisrestal

EuGH, Rs. C-84/94, Slg. 1996, I-5755 – Vereinigtes Königreich/Rat

EuGH, Rs. C-68/95, Slg. 1996, I-6065 – T.Port

EuGH, Rs. C-3/95, Slg. 1996, I-6511 – Broede

EuG, Rs. T-575/93, Slg. 1996, II-1 – Koelman

EuG, Rs. T-521/93, Slg. 1996, II-1707 – Atlanta AG

EuGH, Rs. C-29/95, Slg. 1997, I-285 – Pastoors u. Trans-Cap

EuGH, Rs. C-51/95 P, Slg. 1997, I-727 – Unifruit Hellas

EuGH, Rs. C-282/95 P, Slg. 1997, I-1503 – Guérin Automobiles

EuGH-Rechtsprechungsverzeichnis 1621

EuGH, Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 – Alcan

EuGH, Rs. C-96/95, Slg. 1997, I-1653 – Kommission/Deutschland

EuGH, Rs. C-323/95, Slg. 1997, I-1711 – Hayes

EuGH, Rs. C-22/94, Slg. 1997, I-1809 – Irish Farmers Association

EuGH, Rs. C-15/95, Slg. 1997, I-1961 – EARL de Kerlast

EuGH, Rs. C-90/95 P, Slg. 1997, I-1999 – De Compte

EuGH, Rs. C-233/94, Slg. 1997, I-2405 – Deutschland/Parlament u. Rat

EuGH, Rs. C-69/94, Slg. 1997, I-2599 – Frankreich/Kommission

EuGH, Rs. C-299/95, Slg. 1997, I-2629 – Kremzow

EuGH, Rs. C-64 u. 65/96, Slg. 1997, I-3171 – Uecker u. Jacquet

EuGH, Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 – Familiapress

EuGH, Rs. C-183/95, Slg. 1997, I-4315 – Affish

EuGH, Rs. C-248 u. 249/95, Slg. 1997, I-4475 – SAM u. Stapf

EuGH, Rs. C-354/95, Slg. 1997, I-4559 – National FarmersÚnion u.a.

EuGH, Rs. C-1/95, Slg. 1997, I-5253 – Gerster

EuGH, Rs. C-244/95, Slg. 1997, I-6441 – Moskof

EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden)

EuGH, Rs. C-309/96, Slg. 1997, I-7493 – Annibaldi

EuG, Rs. T-105/95, Slg. 1997, II-313 – WWF UK

EuG, Rs. T-73/95, Slg. 1997, II-381 – Oliveira

EuG, Rs. T-390/94, Slg. 1997, II-501 – Schröder u.a.

EuG, Rs. T-213/95 u. 18/96, Slg. 1997, II-1739 – SCK u. FNK

EuGH, Rs. C-315/96, Slg. 1998, I-317 – Lopex

EuGH, Rs. C-249/96, Slg. 1998, I-621 – Lisa Jacqueline Grant

EuGH, Rs. C-160/96, Slg. 1998, I-843 – Molenaar

EuGH, Rs. C-122/95, Slg. 1998, I-973 – Deutschland/Rat

EuGH, Rs. C-364 u. 365/95, Slg. 1998, I-1023 – T. Port

EuGH, Rs. C-324/96, Slg. 1998, I-1333 – Petridi u.a.

EuGH, Rs. C-367/95 P, Slg. 1998, I-1719 – Sytraval

EuGH, Rs. C-120/95, Slg. 1998, I-1831 – Decker

EuGH, Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 – Kohll

EuGH, Rs. C-200/96, Slg. 1998, I-1953 – Metronome Musik

EuGH, Rs. C-24/97, Slg. 1998, I-2133 – Kommission/Deutschland

EuGH, Rs. C-180/96, Slg. 1998, I-2265 – Vereinigtes Königreich/Kommission

EuGH, Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 – Clean Car

EuGH, Rs. C-366/95, Slg. 1998, I-2661 – Steff-Houlberg Export

EuGH, Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 – Martinéz Sala

EuGH, Rs. C-3/96, Slg. 1998, I-3031 – Kommission/Niederlande

EuGH, Rs. C-203/96, Slg. 1998, I-4075 – Dusseldorp

EuGH, Rs. C-394/96, Slg. 1998, I-4185 – Brown

EuGH, Rs. C-284/95, Slg. 1998, I-4301 – Safety Hi-Tech

EuGH, Rs.C-341/95, Slg. 1998, I-4355 – Bettati

EuGH, Rs. C-298/96, Slg. 1998, I-4767 – Oelmühle

EuGH, Rs. C-372/96, Slg. 1998, I-5091 – Pontillo

EuGH, Rs. C-36 u. 37/97, Slg. 1998, I-6337 – Kellinghusen u. Ketelsen

EuGH, Rs. C-411/96, Slg. 1998, I-6401 – Boyle u.a.

EuGH, Rs. C-114/97, Slg. 1998, I-6717 – Kommission/Spanien

1622 EuGH-Rechtsprechungsverzeichnis

EuGH, Rs. C-66/96, Slg. 1998, I-7327 – Høj Pedersen u.a.

EuGH, Rs. C-274/96, Slg. 1998, I-7637 – Bickel u. Franz

EuGH, Rs. C-370/96, Slg. 1998, I-7711 – Covita

EuGH, Rs. C-368/96, Slg. 1998, I-7967 – Generics

EuGH, Rs. C-381/97, Slg. 1998, I-8153 – Belgocodex

EuGH, Rs. C-221/97 P, Slg. 1998, I-8255 – Schröder u.a.

EuGH, Rs. C-185/95 P, Slg. 1998, I-8417 – Baustahlgewebe/Kommission

EuG, Rs. T-113/96, Slg. 1998, II-125 – Dubois et fils

EuG, Rs. T-124/96, Slg. 1998, II-231 – Interporc I

EuG, Rs. T-610/97 R, Slg. 1998, II-485 – Carlsen

EuG, Rs. T-83/96, Slg. 1998, II-545 – van der Wal

EuG, Rs. T-184/95, Slg. 1998, II-667 – Dorsch Consult

EuG, Rs. T-214/95, Slg. 1998, II-717 – Vlaams Gewest

EuG, Rs. T-295/94, Slg. 1998, II-813 – Buchmann

EuG, Rs. T-174/95, Slg. 1998, II-2289 – Svenska Journalistförbundet

EuG, Rs. T-126 u. 127/96, Slg. 1998, II-3437 – BFM u. EFIM

EuGH, Rs. C-167/97, Slg. 1999, I-623 – Seymour-Smith u. Perez

EuGH, Rs. C-258/97, Slg. 1999, I-1405 – HI

EuGH, Rs. C-153/98 P, Slg. 1999, I-1441 – Guérin Automobiles

EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 – Centros

EuGH, Rs. C-293/97, Slg. 1999, I-2603 – Standley

EuGH, Rs. C-337/97, Slg. 1999, I-3289 – Meeusen

EuGH, Rs. C-199/92 P, Slg. 1999, I-4287 – Hüls

EuGH, Rs. C-235/92 P, Slg. 1999, I-4539 – Montecatini

EuGH, Rs. C-67/96, Slg. 1999, I-5751 – Albany

EuGH, Rs. C-378/97, Slg. 1999, I-6207 – Wijsenbeek

EuGH, Rs. C-240/97, Slg. 1999, I-6571 – Spanien/Komission

EuGH, Rs. C-104/97 P, Slg. 1999, I-6983 – Atlanta

EuGH, Rs. C-333/97, Slg. 1999, I-7243 – Lewen

EuGH, Rs. C-273/97, Slg. 1999, I-7403 – Sirdar

EuGH, Rs. C-150/98 P, Slg. 1999, I-8877 – Wirtschafts-u. Sozialausschuss

EuG, Rs. T-305/94 u.a., Slg. 1999, II-931 – Limburgse Vinyl Maatschappij u.a.

EuG, Rs. T-231/97, Slg. 1999, II-2403 – New Europe Consulting

EuG, Rs. T-14/98, Slg. 1999, II-2489 – Hautala

EuG, Rs. T-254/97, Slg. 1999, II-2743 – Fruchthandelsgesellschaft Chemnitz

EuG, Rs. T-228/97, Slg. 1999, II-2969 – Irish Sugar

EuG, Rs. T-106/99, Slg. 1999, II-3273 – Meyer

EuG, Rs. T-222/99 R, Slg. 1999, II-3397 – Martinez u. de Gaulle

EuG, Rs. T-92/98, Slg. 1999, II-3521 – Interporc II

EuG, Rs. T-132 u. 143/96, Slg. 1999, II-3663 – Freistaat Sachsen

EuGH, Rs. C-174 u. 189/98 P, Slg. 2000, I-1 – Niederlande u. van der Wal/Kommission

EuGH, Rs. C-285/98, Slg. 2000, I-69 – Tanja Kreil

EuGH, Rs. C-254/98, Slg. 2000, I-151 – TK-Heimdienst

EuGH, Rs. C-207/98, Slg. 2000, I-549 – Mahlburg

EuGH, Rs. C-17/98, Slg. 2000, I-665 – Emesa Sugar

EuGH, Rs. C-50/96, Slg. 2000, I-743 – Deutsche Telekom

EuGH-Rechtsprechungsverzeichnis 1623

EuGH, Rs. C-270 u. 271/97, Slg. 2000, I-929 – Deutsche Post

EuGH, Rs. C-54/99, Slg. 2000, I-1335 – Eglise de Scientologie

EuGH, Rs. C-7/98, Slg. 2000, I-1935 – Krombach

EuGH, Rs. C-236/98, Slg. 2000, I-2189 – Jämo

EuGH, Rs. C-226/98, Slg. 2000, I-2447 – Jørgensen

EuGH, Rs. C-356/98, Slg. 2000, I-2623 – Kaba

EuGH, Rs. C-292/97, Slg. 2000, I-2737 – Karlsson

EuGH, Rs. C-209/98, Slg. 2000, I-3743 – Sydhavnens Sten & Grus/Kopenhagen

EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 – Angonese

EuGH, Rs. C-13/99 P, Slg. 2000, I-4671 – TEAM

EuGH, Rs. C-387/97, Slg. 2000, I-5047 – Kommission/Griechenland

EuGH, Rs. C-424/97, Slg. 2000, I-5123 – Haim II

EuGH, Rs. C-402/98, Slg. 2000, I-5501 – ATB

EuGH, Rs. C-407/98, Slg. 2000, I-5539 – Abrahamsson

EuGH, Rs. C-156/98, Slg. 2000, I-6857 – Deutschland/Kommission

EuGH, Rs. C-177 u. 181/99, Slg. 2000, I-7013 – Ampafrance

EuGH, Rs. C-222/98, Slg. 2000, I-7111 – Van der Woude

EuGH, Rs. C-443/98, Slg. 2000, I-7535 – Unilever Italia

EuGH, Rs. C-288/96, Slg. 2000, I-8237 – Deutschland/Kommission

EuGH, Rs. C-376/98, Slg. 2000, I-8419 – Deutschland/Parlament u. Rat

EuGH, Rs. C-15/98 u. 105/99, Slg. 2000, I-8855 – Italien u. Sardegna Lines/Kommission

EuGH, Rs. C-371/98, Slg. 2000, I-9235 – First Corporate Shipping

EuGH, Rs. C-357/98, Slg. 2000, I-9265 – Yiadom

EuGH, Rs. C-317/00 P (R), Slg. 2000, I-9541 – Invest

EuGH, Rs. C-135/99, Slg. 2000, I-10409 – Elsen

EuGH, Rs. C-79/99, Slg. 2000, I-10997 – Schnorbus

EuG, Rs. T-290/97, Slg. 2000, II-15 – Mehibas Dordtselaan

EuG, Rs. T-188/98, Slg. 2000, II-1959 – Kuijer

EuG, Rs. T-72/99, Slg. 2000, II-2521 – Meyer

EuG, Rs. T-62/98, Slg. 2000, II-2707 – Volkswagen

EuG, Rs. T-123/99, Slg. 2000, II-3269 – JT’s Corporation

EuG, Rs. T-613/97, Slg. 2000, II-4055 – Ufex u.a.

EuGH, Rs. C-108/96, Slg. 2001, I-837 – Mac Quen

EuGH, Rs. C-274/99 P, Slg. 2001, I-1611 – Connolly

EuGH, Rs. C-215/99, Slg. 2001, I-1901 – Jauch

EuGH, Rs. C-85/99, Slg. 2001, I-2261 – Offermanns

EuGH, Rs. C-261/99, Slg. 2001, I-2537 – Kommission/Frankreich

EuGH, Rs. C-340/99, Slg. 2001, I-4109 – TNT Traco

EuGH, Rs. C-122 u. 125/99 P, Slg. 2001, I-4319 – Deutschland u. Schweden/Rat

EuGH, Rs. C-173/99, Slg. 2001, I-4881 – BECTU

EuGH, Rs. C-381/00, Slg. 2001, I-4961 – Brunnhofer

EuGH, Rs. C-315/99 P, Slg. 2001, I-5281 – Ismeri Europa

EuGH, Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 – Smits u. Peerbooms

EuGH, Rs. C-184/99, Slg. 2001, I-6193 – Grzelczyk

EuGH, Rs. C-438/99, Slg. 2001, I-6915 – Melgar

EuGH, Rs. C-109/00, Slg. 2001, I-6993 – Tele Danmark

1624 EuGH-Rechtsprechungsverzeichnis

EuGH, Rs. C-377/98, Slg. 2001, I-7079 – Niederlande/Parlament u. Rat („Biopatentrichtli-
nie“)

EuGH, Rs. C-95-98 u. 180/99, Slg. 2001, I-7413 – Khalil u.a.

EuGH, Rs. C-475/99, Slg. 2001, I-8089 – Ambulanz Glöckner

EuGH, Rs. C-268/99, Slg. 2001, I-8615 – Jany u.a.

EuGH, Rs. C-541 u. 542/99, Slg. 2001, I-9049 – Cape u. Idealservice MN RE

EuGH, Rs. C-270/99, Slg. 2001, I-9197 – Z

EuGH, Rs. C-366/99, Slg. 2001, I-9383 – Griesmar

EuGH, Rs. C-17/00, Slg. 2001, I-9445 – De Coster

EuGH, Rs. C-353/99 P, Slg. 2001, I-9565 – Hautala

EuGH, Rs. C-481/99, Slg. 2001, I-9945 – Heininger

EuGH, Rs. C-340/00 P, Slg. 2001, I-10269 – Cwik

EuG, Rs. T-112/98, Slg. 2001, II-729 – Mannesmannröhren-Werke

EuG, Rs. T-209/00, Slg. 2001, II-765 – Lamberts/Bürgerbeauftragter

EuG, Rs. T-30/99, Slg. 2001, II-943 – Bocchi Food Trade International

EuG, Rs. T-6/99, Slg. 2001, II-1523 – ESF

EuG, Rs. T-222 u.a./99, Slg. 2001, II-2823 – Martinez u.a./Parlament

EuG, Rs. T-333/99, Slg. 2001, II-3021 – X/EZB

EuG, Rs. T-191/99, Slg. 2001, II-3677 – Petrie u.a.

EuGH, Rs. C-224/00, Slg. 2002, I-2965 – Kommission/Italien

EuGH, Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-4781 – Goldene Aktien II (Kommission/Frankreich)

EuGH, Rs. C-503/99, Slg. 2002, I-4809 – Goldene Aktien III (Kommission/Belgien)

EuGH, Rs. C-92/00, Slg. 2002, I-5553 – HI

EuGH, Rs. C-287/00, Slg. 2002, I-5811 – Kommission/Deutschland

EuGH, Rs. C-499/99, Slg. 2002, I-6031 – Kommission/Spanien

EuGH, Rs. C-224/98, Slg. 2002, I-6191 – D’Hoop

EuGH, Rs. C-60/00, Slg. 2002, I-6279 – Carpenter

EuGH, Rs. C-210/00, Slg. 2002, I-6453 – Käserei Champignon Hofmeister

EuGH, Rs. C-50/00 P, Slg. 2002, I-6677 – Unión de Pequenos Agricultores

EuGH, Rs. C-413/99, Slg. 2002, I-7091 – Baumbast u. R.

EuGH, Rs. C-320/00, Slg. 2002, I-7325 – Lawrence u.a.

EuGH, Rs. C-351/98, Slg. 2002, I-8031 – Spanien/Kommission

EuGH, Rs. C-238/99 u.a. P, Slg. 2002, I-8375 – Limburgse Vinyl Maatschappij

EuGH, Rs. C-94/00, Slg. 2002, I-9011 – Roquette Frères III

EuGH, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 – Überseering

EuGH, Rs. C-100/01, Slg. 2002, I-10981 – Olazabal

EuGH, Rs. C-491/01, Slg. 2002, I-11453 – British American Tobacco

EuG, Rs. T-54/99, Slg. 2002, II-313 – max.mobil Telekommunikation

EuG, Rs. T-211/00, Slg. 2002, II-485 – Kuijer II

EuG, Rs. T-598/97, Slg. 2002, II-1155 – BSC Footwear Supplies

EuG, Rs. T-92 u. 103/00, Slg. 2002, II-1385 – Territorio Histórico

EuG, Rs. T-15/99, Slg. 2002, II-1613 – Brugg Rohrsysteme

EuG, Rs. T-17/99, Slg. 2002, II-1647 – Ke Kelit

EuG, Rs. T-23/99, Slg. 2002, II-1705 – LR AF 1998

EuG, Rs. T-209/00, Slg. 2002, II-2203 – Lamberts/Bürgerbeauftragter

EuG, Rs. T-177/01, Slg. 2002, II-2365 – Jégo-Quéré

EuG, Rs. T-13/99, Slg. 2002, II-3305 – Pfizer

EuGH-Rechtsprechungsverzeichnis 1625

EuG, Rs. T-70/99, Slg. 2002, II-3495 – Alpharma

EuG, Rs. T-346 u.a./99, Slg. 2002, II-4259 – Territorio Histórico de Álava

EuG, Rs. T-94 u.a./00, Slg. 2002, II-4677 – Rica Fruits

EuG, Rs. T-40/01, Slg. 2002, II-5043 – Scan Office Design

EuGH, Rs. C-388/01, Slg. 2003, I-721 – Kommission/Italien

EuGH, Rs. C-245/00, Slg. 2003, I-1251 – SENA

EuGH, Rs. C-92/01, Slg. 2003, I-1291 – Stylianakis

EuGH, Rs. C-187 u. 385/01, Slg. 2003, I-1345 – Gözütok u. Brügge

EuGH, Rs. C-41/00 P, Slg. 2003, I-2125 – Interporc

EuGH, Rs. C-187/00, Slg. 2003, I-2741 – Kutz-Bauer

EuGH, Rs. C-276/01, Slg. 2003, I-3735 – Steffensen

EuGH, Rs. C-438/00, Slg. 2003, I-4135 – Kolpak

EuGH, Rs. C-385/99, Slg. 2003, I-4509 – Müller-Fauré u. van Riet

EuGH, Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-4581 – Goldene Aktien IV (Kommission/Spanien)

EuGH, Rs. C-465/00 u.a., Slg. 2003, I-4989 – Österreichischer Rundfunk

EuGH, Rs. C-462/99, Slg. 2003, I-5197 – Connect Austria

EuGH, Rs. C-393/01, Slg. 2003, I-5405 – Frankreich/Kommission

EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 – Schmidberger (Brenner-Blockade)

EuGH, Rs. C-83 u.a./01, Slg. 2003, I-6993 – Chronopost

EuGH, Rs. C-20 u. 64/00, Slg. 2003, I-7411 – Booker Aquaculture

EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 – Altmark

EuGH, Rs. C-137/00, Slg. 2003, I-7975 – Milk Marque u. National Farmers’ Union

EuGH, Rs. C-361/01 P, Slg. 2003, I-8283 – Kik/HABM

EuGH, Rs. C-25/02, Slg. 2003, I-8349 – Rinke

EuGH, Rs. C-13/01, Slg. 2003, I-8679 – Safalero

EuGH, Rs. C-338/00 P, Slg. 2003, I-9189 – Volkswagen/Kommission

EuGH, Rs. C-109/01, Slg. 2003, I-9607 – Akrich

EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 – Köbler

EuGH, Rs. C-148/02, Slg. 2003, I-11613 – Garcia Avello

EuGH, Rs. C-339/00, Slg. 2003, I-11757 – Irland/Kommission

EuGH, Rs. C-363/01, Slg. 2003, I-11893 – Flughafen Hannover

EuGH, Rs. C-245/01, Slg. 2003, I-12489 – RTL Television

EuGH, Rs. C-101/01, Slg. 2003, I-12971 – Lindqvist

EuGH, Rs. C-413/01, Slg. 2003, I-13187 – Ninni-Orasche

EuGH, Rs. C-416/01, Slg. 2003, I-14083 – Acor

EuGH, Rs. C-63/01, Slg. 2003, I-14447 – Evans

EuG, Rs. T-319/99, Slg. 2003, II-357 – FENIN

EuG, Rs. T-228 u. 233/99, Slg. 2003, II-435 – Westdeutsche Landesbank Girozentrale u.a.

EuG, Rs. T-273/01, Slg. 2003, II-1093 – Innova Privat-Akademie

EuG, Rs. T-76/02, Slg. 2003, II-3203 – Messina

EuG, Rs. T-65/98, Slg. 2003, II-4653 – van den Bergh Foods

EuGH, Rs. C-204 u.a./00 P, Slg. 2004, I-123 – Aalborg Portland

EuGH, Rs. C-117/01, Slg. 2004, I-541 – National Health Service

EuGH, Rs. C-264/01 u.a., Slg. 2004, I-2493 – AOK-Bundesverband u.a.

EuGH, Rs. C-201/02, Slg. 2004, I-723 – Wells

EuGH, Rs. C-453/00, Slg. 2004, I-837 – Kühne & Heitz

1626 EuGH-Rechtsprechungsverzeichnis

EuGH, Rs. C-256/01, Slg. 2004, I-873 – Allonby

EuGH, Rs. C-353/01 P, Slg. 2004, I-1073 – Mattila

EuGH, Rs. C-342/01, Slg. 2004, I-2605 – Merino Gómez

EuGH, Rs. C-234/02 P, Slg. 2004, I-2803 – Bürgerbeauftragter/Lamberts

EuGH, Rs. C-71/02, Slg. 2004, I-3025 – Karner

EuGH, Rs. C-263/02 P, Slg. 2004, I-3425 – Jégo-Quéré

EuGH, Rs. C-418/01, Slg. 2004, I-5039 – IMS Health

EuGH, Rs. C-482 u. 493/01, Slg. 2004, I-5257 – Orfanopoulos u. Oliveri

EuGH, Rs. C-487/01 u. C-7/02, Slg. 2004, I-5337 – Gemeente Leusden u. Holin Groep BV

EuGH, Rs. C-224/02, Slg. 2004, I-5763 – Pusa

EuGH, Rs. C-285/02, Slg. 2004, I-5861 – Elsner-Lakeberg

EuGH, Rs. C-295/02, Slg. 2004, I-6369 – Gerken

EuGH, Rs. C-37 u. 38/02, Slg. 2004, I-6911 – Dilex Port

EuGH, Rs. C-459/02, Slg. 2004, I-7315 – Gerekens u. Procola

EuGH, Rs. C-456/02, Slg. 2004, I-7573 – Trojani

EuGH, Rs. C-184 u. 223/02, Slg. 2004, I-7789 – Spanien u. Finnland/Parlament u. Rat

EuGH, Rs. C-435/02 u. 103/03, Slg. 2004, I-8663 – Axel Springer Verlag

EuGH, Rs. C-319/03, Slg. 2004, I-8807 – Briheche

EuGH, Rs. C-397-403/01, Slg. 2004, I-8835 – DRK

EuGH, Rs. C-222/02, Slg. 2004, I-9425 – Paul

EuGH, Rs. C-36/02, Slg. 2004, I-9609 – Omega

EuGH, Rs. C-200/02, Slg. 2004, I-9925 – Zhu u. Chen

EuGH, Rs. C-463/01, Slg. 2004, I-11705 – Kommission/Deutschland

EuGH, Rs. C-309/02, Slg. 2004, I-11763 – Radlberger

EuGH, Rs. C-210/03, Slg. 2004, I-11893 – Swedish Match

EuGH, Rs. C-293/03, Slg. 2004, I-12013 – Gregorio My/ONP

EuG, Rs. T-67/01, Slg. 2004, II-49 – JCB Service

EuG, Rs. T-236 u.a./01, Slg. 2004, II-1181 – Tokai Carbon

EuG, Rs. T-67 u.a./00, Slg. 2004, II-2501 – JFE Engineering u.a.

EuG, Rs. T-84/03, Slg. 2004, II-4061 – Turco

EuG, Rs. T-168/02, Slg. 2004, II-4135 – IFAW Internationaler Tierschutzfonds

EuGH, Rs. C-188/03, Slg. 2005, I-885 – Junk

EuGH, Rs. C-215/03, Slg. 2005, I-1215 – Salah Oulane

EuGH, Rs. C-250/03, Slg. 2005, I-1267 – Mauri

EuGH, Rs. C-209/03, Slg. 2005, I-2119 – Bidar

EuGH, Rs. C-519/03, Slg. 2005, I-3067 – Kommission/Luxemburg

EuGH, Rs. C-387/02 u.a., Slg. 2005, I-3565 – Berlusconi u.a.

EuGH, Rs. C-347/03, Slg. 2005, I-3785 – Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia

EuGH, Rs. C-465/03, Slg. 2005, I-4357 – Kretztechnik AG

EuGH, Rs. C-189 u.a./02 P, Slg. 2005, I-5425 – Dansk Rørindustri u.a.

EuGH, Rs. C-295/03 P, Slg. 2005, I-5673 – Alessandrini Srl

EuGH, Rs. C-147/03, Slg. 2005, I-5969 – Kommission/Österreich

EuGH, Rs. C-374/03, Slg. 2005, I-6199 – Gürol

EuGH, Rs. C-403/03, Slg. 2005, I-6421 – Schempp

EuGH, Rs. C-176/03, Slg. 2005, I-7879 – Kommission/Rat

EuGH, Rs. C-144/04, Slg. 2005, I-9981 – Mangold

EuGH, Rs. C-66/04, Slg. 2005, I-10553 – Raucharomenverordnung

EuGH-Rechtsprechungsverzeichnis 1627

EuGH, Rs. C-148/04, Slg. 2005, I-11137 – Unicredito

EuG, Rs. T-187/03, Slg. 2005, II-1029 – Sippacercola

EuG, Rs. T-2/03, Slg. 2005, II-1121 – Verein für Konsumenteninformation

EuG, Rs. T-110/03 u.a., Slg. 2005, II-1429 – Sison

EuG, Rs. T-171/02, Slg. 2005, II-2123 – Regione autonoma della Sardegna

EuG, Rs. T-306/01, Slg. 2005, II-3533 – Yusuf u. Al Barakaat

EuG, Rs. T-315/01, Slg. 2005, II-3649 – Kadi

EuG, Rs. T-178/05, Slg. 2005, II-4807 – Vereinigtes Königreich/Kommission

EuGH, Rs. C-222/04, Slg. 2006, I-289 – Cassa di Risparmio di Firenze

EuGH, Rs. C-436/04, Slg. 2006, I-2333 – Van Esbroeck

EuGH, Rs. C-234/04, Slg. 2006, I-2585 – Kapferer

EuGH, Rs. C-94/05, Slg. 2006, I-2619 – Emsland-Stärke

EuGH, Rs. C-408/03, Slg. 2006, I-2647 – Kommission/Belgien

EuGH, Rs. C-343/04, Slg. 2006, I-4557 – Land Oberösterreich

EuGH, Rs. C-317 u. 318/04, Slg. 2006, I-4721 – Parlament/Rat u. Kommission

EuGH, Rs. C-173/03, Slg. 2006, I-5177 – Traghetti del Mediterraneo

EuGH, Rs. C-540/03, Slg. 2006, I-5769 – Parlament/Rat

EuGH, Rs. C-289/04 P, Slg. 2006, I-5859 – Showa Denko KK

EuGH, Rs. C-53/05, Slg. 2006, I-6215 – Kommission/Portugal

EuGH, Rs. C-205/03 P, Slg. 2006, I-6295 – FENIN

EuGH, Rs. C-123 u. 124/04, Slg. 2006, I-7861 – Industrias Nucleares do Brasil SA

EuGH, Rs. C-145/04, Slg. 2006, I-7917 – Spanien/Vereinigtes Königreich

EuGH, Rs. C-300/04, Slg. 2006, I-8055 – Eman u. Sevinger

EuGH, Rs. C-392 u. 422/04, Slg. 2006, I-8559 – i-21 Germany u. Arcor

EuGH, Rs. C-467/04, Slg. 2006, I-9199 – Gasparini u.a.

EuGH, Rs. C-150/05, Slg. 2006, I-9327 – Van Straaten

EuGH, Rs. C-232/05, Slg. 2006, I-10071 – Kommission/Frankreich

EuGH, Rs. C-192/05, Slg. 2006, I-10451 – Tas Hagen u. Tas

EuGH, Rs. C-520/04, Slg. 2006, I-10685 – Turpeinen

EuGH, Rs. C-413/04, Slg. 2006, I-11221 – Parlament/Rat

EuGH, Rs. C-380/03, Slg. 2006, I-11573 – Deutschland/Parlament u. Rat (Tabakrichtlinie)

EuG, Rs. T-279/02, Slg. 2006, II-897 – Degussa AG

EuG, Rs. T-613/97, Slg. 2006, II-1531 – Ufex u.a.

EuG, Rs. T-391/03 u. 70/04, Slg. 2006, II-2023 – Franchet u. Byk

EuG, Rs. T-235/02, Slg. 2006, II-2139 – Ayadi

EuG, Rs. T-417/05, Slg. 2006, II-2533 – Endesa

EuG, Rs. T-329/01, Slg. 2006, II-3255 – Archer Daniels Midland

EuG, Rs. T-193/04, Slg. 2006, II-3995 – Tillack

EuG, Rs. T-228/02, Slg. 2006, II-4665 – Organisation des Modjahedines du peuple d’Iran

EuGH, Rs. C-266/05 P, Slg. 2007, I-1233 – Sison

EuGH, Rs. C-3/06 P, Slg. 2007, I-1331 – Groupe Danone

EuGH, Rs. C-354/04 P, Slg. 2007, I-1579 – Gestoras Pro Amnistía

EuGH, Rs. C-355/04 P, Slg. 2007, I-1657 – Segi

EuGH, Rs. C-432/05, Slg. 2007, I-2271 – Unibet

EuGH, Urt. v. 17.4.2007, Rs. C-470/03, EuGRZ 2007, 431 – A.G.M.-COS.MET

EuGH, Urt. v. 3.5.2007, Rs. C-303/05, DVBl. 2007, 897 – Europäischer Haftbefehl

1628 EuGH-Rechtsprechungsverzeichnis

EuGH, Urt. v. 21.6.2007, Rs. C-231-233/06, NJW 2007, 3625 – Jonkman u.a.

EuGH, Urt. v. 26.6.2007, Rs. C-305/05, NJW 2007, 2387 – Ordre des barreaux franco-
phones et germanophone

EuGH, Urt. v. 18.7.2007, Rs. C-367/05 – Kraaijenbrink

EuGH, Urt. v. 11.9.2007, Rs. C-76/05, EuZW 2007, 601 – Schwarz u. Gootjes-Schwarz

EuGH, Urt. v. 20.9.2007, Rs. C-116/06, EuZW 2007, 741 – Sari Kiiski

EuGH, Urt. v. 16.10.2007, Rs. C-411/05, NJW 2007, 3339 – Félix Palacios de la Villa

EuGH, Urt. v. 23.10.2007, Rs. C-440/05, EuGRZ 2007, 696 – Kommission/Rat

EuGH, Urt. v. 23.10.2007, Rs. C-11 u. 12/06, EuZW 2007, 767 – Morgan u. Bucher

EuGH, Urt. v. 11.12.2007, Rs. C-438/05, EuZW 2008, 246 – Viking

EuGH, Urt. v. 18.12.2007, Rs. C-64/05 P, EuZW 2008, 219 – IFAW Internationaler Tier-
schutzfonds

EuGH, Urt. v. 18.12.2007, Rs. C-341/05, EuGRZ 2008, 39 – Laval

EuG, Urt. v. 11.7.2007, Rs. T-170/06 – Alrosa

EuG, Urt. v. 12.9.2007, Rs. T-36/04 – Association de la Presse Internationale

EuG, Urt. v. 8.11.2007, Rs. T-194/04, EuR 2007, 776 – Bavarian Lager

EuGH, Urt. v. 29.1.2008, Rs. C-275/06, EuZW 2008, 113 – Promusicae/Telefónica

EuGH, Urt. v. 12.2.2008, Rs. C-2/06, EuZW 2008, 148 – Kempter

EuGH, Urt. v. 14.2.2008, Rs. C-244/06, EuZW 2008, 177 – Dynamic Medien

EuGH, Urt. v. 14.2.2008, Rs. C-450/06, EuGRZ 2008, 136 – Varec

EuGH, Urt. v. 1.4.2008, Rs. C-267/06, NVwZ 2008, 537 – Maruko

EuGH, Urt. v. 3.4.2008, Rs. C-346/06, EuZW 2008, 306 – Rüffert

EuGH, Schlussanträge v. 16.1.2008, Rs. C-402/05 P – Kadi

EuGH, Schlussanträge v. 23.1.2008, Rs. C-415/05 P – Al Barakaat

EuGH, Schlussanträge v. 24.4.2008, Rs. C-353/06 – Grunkin u. Paul

EuGH, Schlussanträge v. 8.5.2008, Rs. C-73/07 – Satamedia

Entscheidungstabelle zur EMRK

Konkordanztabelle

EKMR/

Datum Beschwerde-
amt.

Verfahrensname Fundstelle

EGMR
nummer

Sammlung

EKMR Entsch.

vom

1068/61

YB 5 (1962),

X./Niederlande

14.12.1962

278

EKMR Ber.

vom 788/60

YB 6 (1963),

Österreich/Italien

30.3.1963

742

EKMR Entsch.

vom

1468/62

CD 12, 80

Iversen/Norwegen

EuGRZ 1975, 51

17.12.1963

EKMR Entsch.

vom

1753/63

YB 8 (1965),

X./Österreich

15.2.1965

174

EKMR Entsch.

vom

1718/62

YB 8 (1965),

X./Österreich

22.4.1965

168

EKMR Entsch.

vom

2535/65

CD 17, 28

X./Deutschland

16.7.1965

EKMR Entsch.

vom

2065/63

YB 8 (1965),

X./Niederlande

14.12.1965

266

EKMR Ber.

vom 2299/64

YB 10 (1967), Grandrath/

12.12.1966

626

Deutschland

EKMR Entsch.

vom

2988/66

YB 10 (1967), X./Niederlande

31.5.1967

472

EKMR Entsch.

vom

3798/68

CD 29, 70

Kirche von X./

17.12.1968

Vereinigtes König-
reich

EGMR Urt.

vom 2122/64

Ser. A 7

Wemhoff/

27.6.1968

Deutschland

EGMR Urt.

vom 1474/62 u.a. Ser. A 6

„Belgischer Spra-

EuGRZ 1975, 298

23.7.1968
chenfall“

EKMR Entsch.

vom

3448/67

CD 30, 56

K.H.W./Deutschland

17.5.1969

1630 Entscheidungstabelle zur EMRK

EKMR/

Datum Beschwerde- amt.

Verfahrensname Fundstelle

EGMR
nummer

Sammlung

EKMR Entsch.

vom

5301/71

CD 43, 82

X./Vereinigtes Kö-

3.10.1972
nigreich

EGMR Entsch.

vom

5877/72

CD 45, 90

X./Vereinigtes Kö-

12.10.1973
nigreich

EKMR Entsch.

vom

4653/70

CD 46, 22

Husman/

EuGRZ 1975, 47

1.4.1974

Deutschland

EKMR Ber.

vom 4464/70

Ser. B 14

Nationale belgische

27.5.1974

Polizeigewerkschaft/

Belgien

EKMR Ber.

vom 5614/72

Ser. B 18

Schwedischer Lo-

27.5.1974
komotivführerver-
band/Schweden

EKMR Entsch.

vom

6776/74 DR

2,

123 X./Schweden

19.12.1974

EKMR Entsch.

vom

5962/72

DR 2, 50

X./Vereinigtes Kö-

13.3.1975
nigreich

EKMR Ber.

vom 5095/71 u.a. Ser. B 21

Kjeldsen u.a./

21.3.1975

Dänemark

EKMR Entsch.

vom

5574/72

DR 3, 10

X./Vereinigtes Kö-

21.3.1975
nigreich

EKMR Entsch.

vom

6482/74

DR 7, 77

X./Belgien u. Nie-

10.7.1975
derlande

EKMR Entsch.

vom

6794/74 DR

3,

106 X./Deutschland

10.12.1975

EGMR Urt.

vom 4451/70

Ser. A 18

Golder/Vereinigtes

EuGRZ 1975, 91

21.2.1975

Königreich

EGMR Urt.

vom 4464/70

Ser. A 19

Nationale belgische EuGRZ 1975, 562

27.10.1975

Polizeigewerk-
schaft/Belgien

EKMR Ber.

vom 5310/71

Ser. B 23

Irland/Vereinigtes

25.1.1976

Königreich

EKMR Entsch.

vom

6825/74 DR

5,

86 X./Island

18.5.1976

EKMR Entsch.

vom

7175/75 DR

6,

138 X./Deutschland

12.7.1976

EKMR Entsch.

vom

7641/76

DR 10, 224

X. u. Y./

11.12.1976

Deutschland

EGMR Urt.

vom 5589/72

Ser. A 21

Schmidt u. Dahl-

EuGRZ 1976, 68

6.2.1976
ström/Schweden

Entscheidungstabelle zur EMRK 1631

EKMR/

Datum Beschwerde-
amt.

Verfahrensname Fundstelle

EGMR
nummer

Sammlung

EGMR Urt.

vom 5614/72

Ser. A 20

Schwedischer Lo-

EuGRZ 1976, 62

6.2.1976
komotivführerver-
band/Schweden

EGMR Urt.

vom 5100-

Ser. A 22

Engel u.a./

EuGRZ 1976, 221

8.6.1976

5102/71 u.a.

Niederlande

EGMR Urt.

vom 5095/71 u.a. Ser. A 23

Kjeldsen u.a./

NJW 1977, 487

7.12.1976

Dänemark

EuGRZ 1976, 478

EGMR Urt.

vom 5493/72

Ser. A 24

Handyside/Vereinig- EuGRZ 1977, 38

7.12.1976
tes Königreich

EKMR Entsch.

vom

7671/76 u.a. DR 9, 185

15 ausländische Stu-

19.5.1977
denten/Vereinigtes

Königreich

EKMR Entsch.

vom

7527/76

DR 11, 147

X. u. Y./Vereinigtes

5.7.1977

Königreich

EKMR Entsch.

vom

7705/76 DR

9,

196 X./Deutschland

5.7.1977

EKMR Entsch.

vom

6094/73 DR

9,

5 X./Schweden

6.7.1977

EKMR Entsch.

vom

7215/75

DR 11, 36

X./Vereinigtes Kö-

7.7.1977
nigreich

EKMR Ber.

vom 6959/75

DR 10, 100

Brüggemann u.

12.7.1977

Scheuten/

Deutschland

EKMR Entsch.

vom

7291/75

DR 11, 55

X./Vereinigtes Kö-

4.10.1977
nigreich

EKMR Entsch.

vom

7114/75

DR 10, 174

Hamer/Vereinigtes

13.10.1977

Königreich

EKMR Entsch.

vom

7229/75

DR 12, 33

X. u. Y./Vereinigtes

15.12.1977

Königreich

EKMR Entsch.

vom

7640/76

DR 12, 102

Geerk/Schweiz

7.3.1978

EKMR Urt.

vom 7572 u.a./76 DR 14, 91

Ensslin u.a./

EuGRZ 1978, 314

8.7.1978

Deutschland

EKMR Entsch.

vom

8030/77

DR 13, 231

CFDT/EG

EuGRZ 1979, 431

10.7.1978

EKMR Entsch.

vom

7992/77

DR 14, 234

X./Vereinigtes Kö-

12.7.1978
nigreich

EKMR Ber.

vom 7050/75

DR 19, 5

Arrowsmith/

12.10.1978

Vereinigtes König-
reich

EKMR Entsch.

vom

8239/78

DR 16, 187

X./Niederlande

4.12.1978

1632 Entscheidungstabelle zur EMRK

EKMR/

Datum Beschwerde- amt.

Verfahrensname Fundstelle

EGMR
nummer

Sammlung

EGMR Urt.

vom 5310/71

Ser. A 25

Irland/Vereinigtes

EuGRZ 1979, 149

18.1.1978

Königreich

EGMR Urt.

vom 5856/72

Ser. A 26

Tyrer/Vereinigtes

EuGRZ 1979, 162

25.4.1978

Königreich

EGMR Urt.

vom 5029/71

Ser. A 28

Klass u.a./

NJW 1979, 1755

6.9.1978

Deutschland

EuGRZ 1979, 278

EKMR Entsch.

vom

7805/77

DR 16, 68

X. u. Scientology-

5.5.1979

Kirche/Schweden

EKMR Entsch.

vom

7906/77

DR 17, 59

Van Droogenbroek/

5.7.1979

Belgien

EKMR Entsch.

vom

8003/77

DR 17, 80

X./Österreich

EuGRZ 1979, 574

3.10.1979

EKMR Entsch.

vom

8191/78

DR 17, 108

Rassemblement

EuGRZ 1980, 36

10.10.1979

Jurassien u. Unité

Jurassienne/Schweiz

EKMR Entsch.

vom

7987/77

DR 18, 31

Company X./

13.12.1979

Österreich

EKMR Entsch.

vom

8707/79

DR 18, 257

X./Belgien

13.12.1979

EKMR Entsch.

vom

8278/78

DR 18, 154

X./Österreich

13.12.1979

EGMR Urt.

vom 6538/74

Ser. A 30

Sunday Times/

EuGRZ 1979, 386

26.4.1979

Vereinigtes König-
reich (Nr. 1)

EGMR Urt.

vom 6833/74

Ser. A 31

Marckx/Belgien

NJW 1979, 2449

13.6.1979

EuGRZ 1979, 454

EGMR Urt.

vom 6289/73

Ser. A 32

Airey/Irland

EuGRZ 1979, 626

9.10.1979

EGMR Urt.

vom 6301/73

Ser. A 33

Winterwerp/

EuGRZ 1979, 650

24.10.1979

Niederlande

EGMR Urt.

vom 7710/76

Ser. A 34

Schiesser/Schweiz

EuGRZ 1980, 202

4.12.1979

EKMR Entsch.

vom

8724/79

DR 20, 226

X./Deutschland

6.3.1980

EKMR Entsch.

vom

8317/78

DR 20, 44

MacFeeley u.a./

15.5.1980

Vereinigtes König-
reich

EKMR Ber.

vom 7906/77

Ser. B 44

Van Droogenbroek/

9.7.1980

Belgien

EKMR Ber.

vom 8186/78

DR 24, 72

Draper/Vereinigtes

10.7.1980

Königreich

Entscheidungstabelle zur EMRK 1633

EKMR/

Datum Beschwerde-
amt.

Verfahrensname Fundstelle

EGMR
nummer

Sammlung

EKMR Ent.

vom 7889/77

DR 19, 186

Arrondelle/Vereinig-

15.7.1980
tes Königreich

EKMR Entsch.

vom

8440/78

DR 21, 138

Christians against

EuGRZ 1981, 216

16.7.1980

Racism and Fas-
cism/Vereinigtes

Königreich

EKMR Entsch.

vom

8916/80

DR 21, 250

Freda/Italien

7.10.1980

EKMR Entsch.

vom

8844/80

DR 23, 228

X./Vereinigtes Kö-

9.12.1980
nigreich

EGMR Urt.

vom 7367/76

Ser. A 39

Guzzardi/Italien

NJW 1984, 544

6.11.1980

EuGRZ 1983, 633

EKMR Entsch.

vom

9234/81

DR 26, 270

X./Deutschland

14.7.1981

EGMR Ber.

vom 8022/77 u.a.

McVeigh u.a./

EuGRZ 1983, 430

18.3.1981

Vereinigtes König-
reich

EGMR Urt.

vom 6878 u.

Ser. A 43

Le Compte, Van

NJW 1982, 2714

23.6.1981

7238/75

Leuven und De

EuGRZ 1981, 551

Meyere/Belgien

EGMR Urt.

vom 7601/76 u.

Ser. A 44

Young, James u.

NJW 1982, 2717

13.8.1981

7806/77

Webster/Vereinigtes EuGRZ 1981, 559

Königreich

EGMR Urt.

vom 7525/76

Ser. A 45

Dudgeon/Vereinig-

NJW 1984, 541

22.10.1981
tes Königreich

EuGRZ 1983, 488

EKMR Entsch.

vom

8231/78

DR 28, 5

X./Vereinigtes Kö-

6.3.1982
nigreich

EKMR Entsch.

vom

8962/80

DR 28, 112

X. u. Y./Belgien

13.5.1982

EKMR Ber.

vom 7889/77

DR 26, 5

Arrondelle/Vereinig-

13.5.1982
tes Königreich

(London-Gatwick)

EKMR Entsch.

vom

9411/81

DR 29, 224

X., Y. u. Z./

15.7.1982

Deutschland

EKMR Entsch.

vom

8588 u.

DR 29, 76

Bramelid u. Malm-

12.10.1982 8589/79
ström/Schweden

EKMR Entsch.

vom

9461/81

DR 31, 210

X. u. Y./Vereinigtes

7.12.1982

Königreich

EGMR Urt.

vom 7511 u.

Ser. A 48

Campbell u. Cosans/ EuGRZ 1982, 153

25.2.1982

7743/76

Vereinigtes König-
reich

1634 Entscheidungstabelle zur EMRK

EKMR/

Datum Beschwerde- amt.

Verfahrensname Fundstelle

EGMR
nummer

Sammlung

EGMR Urt.

vom 7151 u.

Ser. A 52

Sporrong u. Lönn-

NJW 1984, 2747

23.9.1982

7152/75
roth/Schweden

EGMR Urt.

vom 8692/79

Ser. A 53

Piersack/Belgien

EuGRZ 1985, 301

1.10.1982

EKMR Entsch.

vom

9278/81

DR 35, 30

G. u. E./Norwegen

3.10.1983

EKMR Entsch.

vom

10358/83

DR 37, 142

C./Vereinigtes Kö-

15.12.1983
nigreich

EGMR Urt.

vom 7299/75 u.

Ser. A 58

Albert u. Le

EuGRZ 1983, 190

10.2.1983

7496/76

Compte/Belgien

EGMR Urt.

vom 5947/72 u.a. Ser. A 61

Silver u.a./Vereinig- EuGRZ 1984, 147

25.3.1983
tes Königreich

EGMR Entsch.

vom

9870/82

DR 34, 210

„Sprayer von Zü-

NJW 1984, 2753

13.10.1983
rich“

EGMR Urt.

vom 8919/80

Ser. A 70

Van der Mussele/

EuGRZ 1985, 477

23.11.1983

Belgien

EGMR Urt.

vom 10378/83

DR 35, 235

K./Dänemark

7.12.1983

EKMR Entsch.

vom

10640/83

DR 38, 219

A./Schweiz

9.5.1984

EKMR Entsch.

vom

10678/83

DR 34, 267

V./Niederlande

5.7.1984

EKMR Entsch.

vom

10438/83

DR 41, 170

Batelaan u. Hui-

3.10.1984
ges/Niederlande

EKMR Entsch.

vom

10410/83

DR 40, 203

N./Schweden

11.10.1984

EKMR Entsch.

vom

10435/83

DR 40, 251

Acmanne u.a./

10.12.1984

Belgien

EGMR Urt.

vom 8544/79

Ser. A 73

Öztürk/Deutschland NJW 1985, 1273

21.2.1984

EuGRZ 1985, 62

EGMR Urt.

vom 7819 u.

Ser. A 80

Campbell u. Fell/

EuGRZ 1985, 534

28.6.1984

7878/77

Vereinigtes König-
reich

EGMR Urt.

vom 8691/79

Ser. A 82

Malone/Vereinigtes EuGRZ 1985, 17

2.8.1984

Königreich

EGMR Urt.

vom 8777/79

Ser. A 87

Rasmussen/

NJW 1986, 2176

28.11.1984

Dänemark

EuGRZ 1985, 511

EKMR Entsch.

vom

10550/83

DR 42, 178

Cheall/Vereinigtes

13.5.1985

Königreich

EKMR Entsch.

vom

10503/83

DR 42, 162

Kleine Staarman/

16.5.1985

Niederlande

Entscheidungstabelle zur EMRK 1635

EKMR/

Datum Beschwerde-
amt.

Verfahrensname Fundstelle

EGMR
nummer

Sammlung

EKMR Entsch.

vom

11655/85

DR 45, 300

Glazewska/

10.10.1985

Schweden

EKMR Entsch.

vom

9310/81

DR 44, 13

Baggs/Vereinigtes

16.10.1985

(Zulassungs-

Königreich
entscheidung)

EGMR Urt.

vom 10671/83

DR 42, 229

T./Schweden

4.3.1985

EGMR Urt.

vom 8734/79

Ser. A 90

Barthold/

NJW 1985, 2885

25.3.1985

Deutschland

EuGRZ 1985, 170

EGMR Urt.

vom 8978/80

Ser. A 91

X. u. Y./Niederlande NJW 1985, 2075

26.3.1985

EuGRZ 1985, 297

EGMR Urt.

vom 8225/78

Ser. A 93

Ashingdane/Ver-

NJW 1986, 2173

28.5.1985
einigtes Königreich EuGRZ 1986, 8

EGMR Urt.

vom 9214/80 u.a. Ser. A 94

Abdulaziz, Cabales

NJW 1986, 3007

28.5.1985
u. Balkandali/Verei- EuGRZ 1985, 567
nigtes Königreich

EKMR Entsch.

vom

11674/85

DR 46, 245

Stevens/Vereinigtes

3.3.1986

Königreich

EKMR Entsch.

vom

9310/81

DR 47, 5

Rayner/Vereinigtes

16.7.1986

Königreich

EKMR Entsch.

vom

11089/84

DR 49, 181

Lindsay/Vereinigtes

11.11.1986

Königreich

EGMR Urt.

vom 8793/79

Ser. 98

James u.a./

EuGRZ 1988, 341

21.2.1986

Vereinigtes König-
reich

EGMR Urt.

vom 8562/79

Ser. A. 99

Feldbrugge/

EuGRZ 1988, 14

29.5.1986

Niederlande

EGMR Urt.

vom 8543/79

Ser. A 101
van Marle u.a./

EuGRZ 1988, 35

26.6.1986

Niederlande

EGMR Urt.

vom 9006/80 u.a. Ser. A 102

Lithgow u.a./

EuGRZ 1988, 350

8.7.1986

Vereinigtes König-
reich

EGMR Urt.

vom 9815/82

Ser. A 103

Lingens/Österreich

NJW 1987, 2143

8.7.1986

EuGRZ 1986, 424

EGMR Urt.

vom 9228/80

Ser. A 104

Glasenapp/

NJW 1986, 3005

28.8.1986

Deutschland

EuGRZ 1986, 497

EGMR Urt.

vom 9704/82

Ser. A 105

Kosiek/Deutschland NJW 1986, 3007

28.8.1986

EuGRZ 1986, 509

EGMR Urt.

vom 9532/81

Ser. A 106

Rees/Vereinigtes

17.10.1986

Königreich

EGMR Urt.

vom 9118/80

Ser. A 108

AGOSI/Vereinigtes EuGRZ 1988, 513

24.10.1986

Königreich

1636 Entscheidungstabelle zur EMRK

EKMR/

Datum Beschwerde- amt.

Verfahrensname Fundstelle

EGMR
nummer

Sammlung

EGMR Urt.

vom 9063/80

Ser. A 109

Gillow/Vereinigtes

24.11.1986

Königreich

EGMR Urt.

vom 9697/82

Ser. A 112

Johnston u.a./Irland EuGRZ 1987, 313

18.12.1986

EGMR Urt.

vom 9990/82

Ser. A 111

Bozano/Frankreich

NJW 1987, 3066

18.12.1986

EuGRZ 1987, 101

EKMR Entsch.

vom

11603/85

DR 50, 228

Council of Civil

20.1.1987

Service Unions/Ver-
einigtes Königreich

EKMR Entsch.

vom

11533/85

DR 51, 125

Jorbedo/Schweden

EuGRZ 1988, 282

6.3.1987

EKMR Ber.

vom 9310/81

DR 52, 29

Baggs/Vereinigtes

8.7.1987

(Bericht über

Königreich
gütliche Eini-
gung)

EKMR Entsch.

vom

12587/86

DR 53, 241

Chappell/Vereinig-

14.7.1987
tes Königreich

EKMR Entsch.

vom

4982/81

DR 58, 5

Scott’s of Greenock

17.12.1987

Ltd./Vereinigtes

Königreich

EGMR Urt.

vom 9267/81

Ser. A 113

Mathieu-Mohin u.

2.3.1987

Clerfayt/Belgien

EGMR Urt.

vom 9248/81

Ser. A 116

Leander/Schweden

26.3.1987

EGMR Urt.

vom 9912/82

Ser. A 123

Lutz/Deutschland

EuGRZ 1987, 399

25.8.1987

EGMR Urt.

vom 10300/83

Ser. A 123

Nölkenbockhoff/

EuGRZ 1987, 410

25.8.1987

Deutschland

EGMR Urt.

vom 8695/79

Ser. A 126

Inze/Österreich

ÖJZ 1988, 177

28.10.1987

EGMR Urt.

vom 8950/80

Ser. A 127-B

H./Belgien

ÖJZ 1988, 220

30.11.1987

EGMR Urt.

vom 11329/85

Ser. A 128

F./Schweiz

EuGRZ 1993, 130

18.12.1987

EKMR Entsch.

vom

12258/86

DR 56, 222

Skärby/Schweden

9.5.1988

EKMR Entsch.

vom

12781/87

DR 59, 168

Andersson/

13.12.1988

Schweden

EGMR Urt.

vom 10465/83

Ser. A 130

Olsson/Schweden

EuGRZ 1988, 591

24.3.1988

(Nr. 1)

Entscheidungstabelle zur EMRK 1637

EKMR/

Datum Beschwerde-
amt.

Verfahrensname Fundstelle

EGMR
nummer

Sammlung

EGMR Urt.

vom 10737/84

Ser. A 133

Müller u.a./Schweiz NJW 1989, 379

24.5.1988

EuGRZ 1988, 543

ÖJZ 1989, 182

EGMR Urt.

vom 10126/82

Ser. A 139

Plattform „Ärzte für EuGRZ 1989, 522

21.6.1988
das Leben“/

ÖJZ 1988, 734

Österreich

EGMR Urt.

vom 10581/83

Ser. A 142

Norris/Irland

EuGRZ 1992, 477

26.10.1988

ÖJZ 1989, 628

EGMR Urt.

vom 10929/84

Ser. A 144

Nielsen/Dänemark

ÖJZ 1989, 666

28.11.1988

EGMR Urt.

vom 11209/84 u.a. Ser. A 145-B

Brogan/Vereinigtes

29.11.1988

Königreich

EKMR Entsch.

vom

12816/87

DR 59, 186

Vearncombe u.a./

18.1.1989

Deutschland

EKMR Entsch.

vom

13079/87

DR 60, 264

G./Deutschland

6.3.1989

EKMR Entsch.

vom

14099/88

Gillies/Vereinigtes

14.4.1989

Königreich

EKMR Entsch.

vom

13010/87

DR 62, 251

Ediciones Tiempo/

12.7.1989

Spanien

EKMR Entsch.

vom

14135/88

DR 62, 292

P.D. u. L.D./

2.10.1989

Vereinigtes König-
reich

EKMR Entsch.

vom

14688/89

DR 64, 188

Simpson/Vereinigtes

4.12.1989

Königreich

EGMR Urt.

vom 11508/85

Ser. A 149

Barfod/Dänemark

ÖJZ 1989, 695

22.2.1989

EGMR Urt.

vom 10461/83

Ser. A 152-A

Chappell/Ver-

30.3.1989
einigtes Königreich

EGMR Urt.

vom 10486/83

Ser. A 154

Hauschildt/

EuGRZ 1993, 122

24.5.1989

Dänemark

ÖJZ 1990, 188

EGMR Urt.

vom 11179/84

Ser. A 155

Langborger/

22.6.1989

Schweden

EGMR Urt.

vom 10873/84

Ser. A 159

Tre Traktörer/

7.7.1989

Schweden

EGMR Urt.

vom 14038/88

Ser. A 161

Soering/Vereinigtes NJW 1990, 2183

7.7.1989

Königreich

EuGRZ 1989, 314

EGMR Urt.

vom 10842/84

Ser. A 163

Jacobsson/Schweden ÖJZ 1990, 246

25.10.1989

(Nr. 1)

EGMR Urt.

vom 10572/83

Ser. A 165
markt intern/

EuGRZ 1996, 302

20.11.1989

Deutschland

EGMR Urt.

vom 10522/83 u.a. Ser. A 169

Mellacher u.a./

ÖJZ 1990, 150

19.12.1989

Österreich

1638 Entscheidungstabelle zur EMRK

EKMR/

Datum Beschwerde- amt.

Verfahrensname Fundstelle

EGMR
nummer

Sammlung

EKMR Entsch.

vom

13728/88

DR 65, 250

S./Frankreich

17.5.1990

EGMR Urt.

vom 9310/81

Ser. A 172

Powell u. Rayner/

ÖJZ 1990, 418

21.2.1990

Vereinigtes König-
reich

EGMR Urt.

vom 11855/85

Ser. A 171-A

Håkansson u. Stu-

EuGRZ 1992, 5

21.2.1990
resson/Schweden

EGMR Urt.

vom 10890/84

Ser. A 173

Groppera Radio AG NJW 1991, 615

28.3.1990
u.a./Schweiz

EuGRZ 1990, 255

EGMR Urt.

vom 11105/84

Ser. A 176-B

Huvig/Frankreich

ÖJZ 1990, 565

24.4.1990

EGMR Urt.

vom 11801/85

Ser. A 176-A

Kruslin/Frankreich

ÖJZ 1990, 565

24.4.1990

EGMR Urt.

vom 12726/87

Ser. A 178

Autronic AG/

NJW 1991, 620

22.5.1990

Schweiz

EuGRZ 1990, 261

ÖJZ 1990, 716

EGMR Urt.

vom 10843/84

Ser. A 184

Cossey/Vereinigtes

ÖJZ 1991, 173

27.9.1990

Königreich

EGMR Urt.

vom 11581/85

Ser. A 187

Darby/Schweden

NJW 1991, 1404

23.10.1990

EuGRZ 1990, 504

ÖJZ 1991, 392

EKMR Entsch.

vom

14223/88

DR 70, 229

Lavisse/Frankreich

5.6.1991

EGMR Urt.

vom 12033/86

Ser. A 192

Fredin/Schweden

ÖJZ 1991, 514

18.2.1991

(Nr. 1)

EGMR Urt.

vom 12313/86

Ser. A 193

Moustaquim/Belgien EuGRZ 1993, 552

18.2.1991

ÖJZ 1991, 452

EGMR Urt.

vom 15576/89

Ser. A 201

Cruz-Varas/

NJW 1991, 3079

20.3.1991

Schweden

EuGRZ 1991, 203

ÖJZ 1991, 519

EGMR Urt.

vom 11800/85

Ser. A 202

Ezelin/Frankreich

26.4.1991

EGMR Urt.

vom 11662/85

Ser. A 204

Oberschlick/

NJW 1992, 613

23.5.1991

Österreich

EuGRZ 1991, 216

ÖJZ 1991, 641

EGMR Urt.

vom 11796/85

Ser. A 213

Wiesinger/

ÖJZ 1992, 238

30.10.1991

Österreich

EGMR Urt.

vom 13163/87

Ser. A 215

Vilvarajah u.a./

NVwZ 1992, 869

30.10.1991

Vereinigtes König-

ÖJZ 1992, 309
reich

Entscheidungstabelle zur EMRK 1639

EKMR/

Datum Beschwerde-
amt.

Verfahrensname Fundstelle

EGMR
nummer

Sammlung

EGMR Urt.

vom 13166/87

Ser. A 217

Sunday Times/

26.11.1991

Vereinigtes König-
reich (Nr. 2)

EGMR Urt.

vom 13585/88

Ser. A 216

Observer u. Guardi-

EuGRZ 1995, 16

26.11.1991
an/Vereinigtes Kö-

ÖJZ 1992, 378
nigreich

EGMR Urt.

vom 12742/87

Ser. A 222

Pine Valley Deve-

ÖJZ 1992, 459

29.11.1991
lopments/Irland

EKMR Entsch.

vom

18881/91

DR 72, 278

Hoffunktionærfore-

13.1.1992
ningen i Danmark/

Dänemark

EKMR Entsch.

vom

15666/89

Kerkhofen u. Hinke/

19.5.1992

Niederlande

EKMR Entsch.

vom

19212/91

Andreß/Frankreich

2.9.1992

EGMR Urt.

vom 10802/84

Ser. A 227

Pfeifer u. Plankl/

NJW 1992, 1873

25.2.1992

Österreich

EuGRZ 1992, 99

ÖJZ 1992, 455

EGMR Urt.

vom 13590/88

Ser. A 233

Campbell/Vereinig-

ÖJZ 1992, 595

25.3.1992
tes Königreich

EGMR Urt.

vom 12083/86

Ser. A 234-A

Beldjoudi/

EuGRZ 1993, 556

26.3.1992

Frankreich

ÖJZ 1992, 773

EGMR Urt.

vom 11798/85

Ser. A 236

Castells/Spanien

ÖJZ 1992, 803

23.4.1992

EGMR Urt.

vom 12433/86

Ser. A 238

Lüdi/Schweiz

NJW 1992, 3088

15.6.1992

EuGRZ 1992, 300

ÖJZ 1992, 843

EGMR Urt.

vom 13778/88

Ser. A 239

Thorgeir Thorgeir-

ÖJZ 1992, 810

25.6.1992
son/Island

EGMR Urt.

vom 12850/87

Ser. A 241-A

Tomasi/Frankreich

EuGRZ 1994, 101

27.8.1992

ÖJZ 1993, 137

EGMR Urt.

vom 10533/83

Ser. A 244

Herczegfalvy u.a./

EuGRZ 1992, 535

24.9.1992

Österreich

ÖJZ 1993, 96

EGMR Urt.

vom 14234 u.

Ser. A 246-A

Open Door u. Dub-

NJW 1993, 773

29.10.1992 14235/88
lin Well Woman/

EuGRZ 1992, 484

Irland

ÖJZ 1993, 280

EGMR Urt.

vom 13710/88

Ser. A 251-B

Niemietz/

NJW 1993, 718

16.12.1992

Deutschland

EuGRZ 1993, 65

ÖJZ 1993, 389

EKMR Entsch.

vom

16278/90

DR 74, 93

Karaduman/Türkei

3.5.1993

1640 Entscheidungstabelle zur EMRK

EKMR/

Datum Beschwerde- amt.

Verfahrensname Fundstelle

EGMR
nummer

Sammlung

EKMR Ber.

vom 17549/90

Ser. A 280-A

Hurtado/Schweiz

EuGRZ 1994, 271

8.7.1993

EGMR Urt.

vom 10828/84

Ser. A 256-A

Funke/Frankreich

ÖJZ 1993, 532

25.2.1993

EGMR Urt.

vom 11471/85

Ser. A 256-B

Cremieux/

ÖJZ 1993, 534

25.2.1993

Frankreich

EGMR Urt.

vom 13134/87

Ser. A 247-C

Costello-Roberts/

ÖJZ 1993, 707

25.3.1993

Vereinigtes König-
reich

EGMR Urt.

vom 14327/88

Ser. A 258-A

Sibson/Vereinigtes

ÖJZ 1994, 35

20.4.1993

Königreich

EGMR Urt.

vom 15070/89

Ser. A 259

Modinos/Zypern

ÖJZ 1993, 821

22.4.1993

EGMR Urt.

vom 14307/88

Ser. A 260-A

Kokkinakis/

ÖJZ 1994, 59

25.5.1993

Griechenland

EGMR Urt.

vom 14518/89

Ser. A 263

Schuler-Zgraggen/

EuGRZ 1996, 604

24.6.1993

Schweiz

ÖJZ 1994, 138

EGMR Urt.

vom 14556/89

Ser. A -260-B Papamichalopoulos ÖJZ 1994, 177

24.6.1993
u.a./Griechenland

EGMR Urt.

vom 16130/90

Ser. A 264

Sigurdur A. Sigur-

ÖJZ 1994, 207

30.6.1993
jónsson/Island

EGMR Urt.

vom 13308/87

Ser. A 266-B

Chorherr/Österreich ÖJZ 1994, 173

25.8.1993

EGMR Urt.

vom 14448/88

Ser. A 274

Dombo Beheer

NJW 1995, 1413

27.10.1993

B.V./Niederlande

ÖJZ 1994, 464

EGMR Urt.

vom 13914/88 u.a. Ser. A 276

Informationsverein

EuGRZ 1994, 549

24.11.1993

Lentia u.a./

ÖJZ 1994, 32

Österreich

EGMR Urt.

vom 12954/87

Ser. A 281-A

Raimondo/Italien

ÖJZ 1994, 562

22.2.1994

EGMR Urt.

vom 16213/90

Ser. A 280-B

Burghartz/Schweiz

ÖJZ 1994, 559

22.2.1994

EGMR Urt.

vom 15450/89

Ser. A 285-A

Casado Coca/

ÖJZ 1994, 636

24.2.1994

Spanien

EGMR Ber.

vom 15225/89

Friedl/Österreich

19.5.1994

EGMR Urt.

vom 16969/90

Ser. A 290

Keegan/Irland

NJW 1995, 2153

26.5.1994

EuGRZ 1995, 113

ÖJZ 1995, 70

EGMR Urt.

vom 15088/89

Ser. A 291-A

Jacubowski/

NJW 1995, 857

23.6.1994

Deutschland

EuGRZ 1996, 306

ÖJZ 1995, 151

Entscheidungstabelle zur EMRK 1641

EKMR/

Datum Beschwerde-
amt.

Verfahrensname Fundstelle

EGMR
nummer

Sammlung

EGMR Urt.

vom 13470/87

Ser. A 295-A

Otto-Preminger-

ÖJZ 1995, 154

20.9.1994

Institut/Österreich

EGMR Urt.

vom 17101/90

Ser. A 234-B

Fayed/Vereinigtes

ÖJZ 1995, 436

21.9.1994

Königreich

EGMR Urt.

vom 13616/88

Ser. A 296-A

Hentrich/Frankreich EuGRZ 1996, 593

22.9.1994

EGMR Urt.

vom 15890/89

Ser. A 298

Jersild/Dänemark

ÖJZ 1995, 227

23.9.1994

EGMR Urt.

vom 19823/92

Ser. A 299-A

Hokkanen/Finnland ÖJZ 1995, 271

23.9.1994

EGMR Urt.

vom 18535/91

Ser. A 297-C

Kroon u.a./

27.10.1994

Niederlande

EGMR Urt.

vom 14310/88

Ser. A 300-A

Murray/Vereinigtes

28.10.1994

Königreich

EGMR Urt.

vom 17621/91

Ser. A 296-C

Kemmache/Frank-

ÖJZ 1995, 394

24.11.1994
reich (Nr. 3)

EGMR Urt.

vom 18131/91

Ser. A 299-B

Stjerna/Finnland

25.11.1994

EGMR Urt.

vom 13092/87 u.

Ser. A 301-A

Holy Monasteries/

ÖJZ 1995, 428

9.12.1994

13984/88

Griechenland

EGMR Urt.

vom 13427/87

Ser. A 301-B

Stran Greek Refine- ÖJZ 1995, 432

9.12.1994
ries/Griechenland

EGMR Urt.

vom 16798/90

Ser. A 303-C

López Ostra/Spanien EuGRZ 1995, 530

9.12.1994

EGMR Urt.

vom 15153/89

Ser. A 302

Vereinigung demo-

ÖJZ 1995, 314

19.12.1994
kratischer Soldaten

Österreichs u. Gubi/

Österreich

EKMR Entsch.

vom

25522/94

DR 81-B, 14

Rai, Allmond u.

6.4.1995

„Negotiate Now“/

Vereinigtes König-
reich

EGMR Urt.

vom 15225/89

Ser. A 305-B

Friedl/Österreich

31.1.1995

(Stellungnahme der

EKMR)

EGMR Urt.

vom 15375/89

Ser. A 306-B

Gasus Dosier- und

23.2.1995

Fördertechnik

GmbH/Niederlande

EGMR Urt.

vom 16424/90

Ser. A 307-B

McMichael/Verei-

ÖJZ 1995, 704

24.2.1995
nigtes Königreich

EGMR Urt.

vom 15974/90

Ser. A 313

Prager u. Ober-

ÖJZ 1995, 675

26.4.1995
schlick/Österreich

1642 Entscheidungstabelle zur EMRK

EKMR/

Datum Beschwerde- amt.

Verfahrensname Fundstelle

EGMR
nummer

Sammlung

EGMR Urt.

vom 15773 u.

Ser. A 314

Piermont/Frankreich ÖJZ 1995, 751

27.4.1995

15774/89

EGMR Urt.

vom 18465/91

Ser. A 316-A

Air Canada/Ver-

ÖJZ 1995, 755

5.5.1995
einigtes Königreich

EGMR Urt.

vom 18139/91

Ser. A 316-B

Tolstoy Mislos-

ÖJZ 1995, 949

13.7.1995
lawsky/Vereinigtes

Königreich

EGMR Urt.

vom 17851/91

Ser. A 323

Vogt/Deutschland

NJW 1996, 375

26.9.1995

EuGRZ 1995, 590

ÖJZ 1996, 75

EGMR Urt.

vom 12868/87

Ser. A 315-B

Spadea u.

ÖJZ 1996, 189

28.9.1995

Scalabrino/Italien

EGMR Urt.

vom 15963/90

Ser. A 328-C

Gradinger/

ÖJZ 1995, 954

23.10.1995

Österreich

EGMR Urt.

vom 17849/91

Ser. A 332

Pressos Compania

ÖJZ 1996, 275

20.11.1995

Naviera S.A./

Belgien

EGMR Urt.

vom 19589/92

Ser. A 331

British-American

ÖJZ 1996, 273

20.11.1995

Tobacco Company

Ltd/Niederlande

EGMR Urt.

vom 20166/92

Ser. A 335-B

S.W./Vereinigtes

ÖJZ 1996, 356

22.11.1995

Königreich

EGMR Urt.

vom 20190/92

Ser. A 335-C

C.R./Vereinigtes

22.11.1995

Königreich

EKMR Beschl.

vom

18890/91 u.a.

Weidlich u.a./

NJW 1996, 2291

4.3.1996

Deutschland

EKMR Entsch.

vom

25399/94

H.

M.A./Spanien

9.4.1996

EKMR Entsch.

vom

25045/94

Dobberstein/

12.4.1996

Deutschland

EGMR Urt.

vom 18731/91

Rep. 1996-I

John Murray/

EuGRZ 1996, 587

8.2.1996

Vereinigtes König-

ÖJZ 1996, 627
reich

EGMR Urt.

vom 23218/94

Rep. 1996-I

Gül/Schweiz

ÖJZ 1996, 593

19.2.1996

EGMR Urt.

vom 19075/91

Rep. 1996-I

Vermeulen/Belgien ÖJZ 1996, 673

20.2.1996

EGMR Urt.

vom 17358/90

Rep. 1996-II

Bulut/Österreich

ÖJZ 1996, 430

22.2.1996

EGMR Urt.

vom 17488/90 Rep.

1996-II

Goodwin/Vereinig-

ÖJZ 1995, 795

27.3.1996
tes Königreich

EGMR Urt.

vom 15573/89 Rep.

1996-II

Gustafsson/

ÖJZ 1996, 869

25.4.1996

Schweden

Entscheidungstabelle zur EMRK 1643

EKMR/

Datum Beschwerde-
amt.

Verfahrensname Fundstelle

EGMR
nummer

Sammlung

EGMR Urt.

vom 19776/92 Rep.

1996-III

Amuur
u.a./

NVwZ 1997, 1102

25.6.1996

Frankreich

EuGRZ 1996, 577

ÖJZ 1996, 956

EGMR Urt.

vom 17383/90

Rep. 1996-III Johansen/Norwegen ÖJZ 1997, 75

7.8.1996

EGMR Urt.

vom 17371/90

Rep. 1996-IV Gaygusuz/Österreich ÖJZ 1996, 955

16.9.1996

EGMR Urt.

vom 20024/92 Rep.

1996-IV

Süßmann/

EuGRZ 1996, 514

16.9.1996

Deutschland

EGMR Urt.

vom 20348/92 Rep.

1996-IV

Buckley/Vereinigtes

ÖJZ 1997, 313

25.9.1996

Königreich

EGMR Urt.

vom 18748/91 Rep.

1996-IV

Manoussakis

ÖJZ 1997, 352

26.9.1996
u.a./Griechenland

EGMR Urt.

vom 22500/93

Rep. 1996-V

Guillot/Frankreich

ÖJZ 1997, 518

24.10.1996

EGMR Urt.

vom 17862/91

Rep. 1996-V

Cantoni/Frankreich

EuGRZ 1999, 193

15.11.1996

ÖJZ 1997, 579

EGMR Urt.

vom 22414/93 Rep.

1996-V

Chahal/Vereinigtes

NVwZ 1997, 1093

15.11.1996

Königreich

ÖJZ 1997, 632

EGMR Urt.

vom 17419/90 Rep.

1996-V

Wingrove/Vereinig- ÖJZ 1997, 714

25.11.1996
tes Königreich

EGMR Urt.

vom 21702/93

Rep. 1996-IV Ahmut/Niederlande ÖJZ 1997, 676

28.11.1996

EGMR Urt.

vom 19187/91 Rep.

1996-VI

Saunders/Vereinig-

ÖJZ 1998, 32

17.12.1996
tes Königreich

EGMR Urt.

vom 25964/94

Rep. 1996-VI Ahmed/Österreich

NVwZ 1997, 1100

17.12.1996

ÖJZ 1997, 231

EGMR Urt.

vom 15318/89

Rep. 1996-VI Loizidou/Türkei

EuGRZ 1997, 555

18.12.1996

ÖJZ 1997, 793

EGMR Urt.

vom 21787/93 Rep.

1996-VI

Valsamis/

18.12.1996

Griechenland

EGMR Urt.

vom 21987/93 Rep.

1996-VI

Aksoy/Türkei

18.12.1996

EGMR Urt.

vom 21627 u.a./93 Rep. 1997-I

Laskey, Jaggard u.

19.2.1997

Brown/Vereinigtes

Königreich

EGMR Urt.

vom 19983/92

Rep. 1997-I

De Haes u. Gijsels/

ÖJZ 1997, 912

24.2.1997

Belgien

EGMR Urt.

vom 22009/93

Rep. 1997-I

Z./Finnland

ÖJZ 1998, 152

25.2.1997

EGMR Urt.

vom 21830/93

Rep. 1997-II

X., Y. u. Z./

22.4.1997

Vereinigtes König-
reich

1644 Entscheidungstabelle zur EMRK

EKMR/

Datum Beschwerde- amt.

Verfahrensname Fundstelle

EGMR
nummer

Sammlung

EGMR Urt.

vom 24573/94

Rep. 1997-III H.L.R./Frankreich

NVwZ 1998, 163

29.4.1997

ÖJZ 1998, 309

EGMR Urt.

vom 30240/96 Rep.

1997-III

D./Vereinigtes

Kö-

NVwZ 1998, 161

2.5.1997
nigreich

ÖJZ 1998, 354

EGMR Urt.

vom 20605/92 Rep.

1997-III

Halford/Vereinigtes

ÖJZ 1998, 311

25.6.1997

Königreich

EGMR Urt.

vom 20704/92 Rep.

1997-IV

Kalaç/Türkei

1.7.1997

EGMR Urt.

vom 20834/92 Rep.

1997-IV

Oberschlick/

NJW 1999, 1321

1.7.1997

Österreich (Nr. 2)

ÖJZ 1997, 956

EGMR Urt.

vom 19263/92

Rep. 1997-IV Akkus/Türkei

ÖJZ 1998, 356

9.7.1997

EGMR Urt.

vom 23178/94 Rep.

1997-VI

Aydin/Türkei

25.9.1997

EGMR Urt.

vom 21319/93 u.a. Rep. 1997-VII The National & Pro-

23.10.1997
vincial Building So-
ciety/Vereinigtes

Königreich

EGMR Urt.

vom 23878-

Rep. 1997-VII Sakik u.a./Türkei

26.11.1997 23883/94

EGMR Urt.

vom 20972/92 Rep.

1997-

Raninen/Finnland

16.12.1997

VIII

EGMR Urt.

vom 21353/93 Rep.

1997-

Camenzind/Schweiz ÖJZ 1998, 797

16.12.1997

VIII

EGMR Urt.

vom 19392/92 Rep.

1998-I Vereinigte

Kommu-

30.1.1998
nistische Partei der

Türkei u.a./Türkei

EGMR Urt.

vom 14967/89

Rep. 1998-I

Guerra u.a./Italien

NVwZ 1999, 57

19.2.1998

EuGRZ 1999, 188

ÖJZ 1999, 33

NJW 1999, 3185

(Leitsatz)

EGMR Urt.

vom 22729/93 Rep.

1998-I Kaya/Türkei

19.2.1998

EGMR Urt.

vom 24839/94 Rep.

1998-I Bowman/Vereinig-

ÖJZ 1998, 875

19.2.1998
tes Königreich

EGMR Urt.

vom 26102/95

Rep. 1998-I

Dalia/Frankreich

ÖJZ 1998, 937

19.2.1998

EGMR Urt.

vom 21439/93

Rep. 1998-I

Botta/Italien

ÖJZ 1999, 76

24.2.1998

EGMR Urt.

vom 23224/94

Rep. 1998-II

Kopp/Schweiz

ÖJZ 1999, 115

25.3.1998

Entscheidungstabelle zur EMRK 1645

EKMR/

Datum Beschwerde-
amt.

Verfahrensname Fundstelle

EGMR
nummer

Sammlung

EGMR Urt.

vom 25405/94

Rep. 1998-III Schöpfer/Schweiz

ÖJZ 1999, 237

20.5.1998

EGMR Urt.

vom 21237/93 Rep.

1998-III

Sozialistische

Partei

25.5.1998
u.a./Türkei

EGMR Urt.

vom 24276/94 Rep.

1998-III

Kurt/Türkei

25.5.1998

EGMR Urt.

vom 21593/93 Rep.

1998-IV

Güleç/Türkei

27.7.1998

EGMR Urt.

vom 22985/93 u.

Rep. 1998-V

Sheffield u. Hor-

ÖJZ 1999, 571

30.7.1998

23390/94
sham/Vereinigtes

Königreich

EGMR Urt.

vom 25357/94 Rep.

1998-V

Aerts/Belgien

30.7.1998

EGMR Urt.

vom 25711/94

Rep. 1998-V

Oliveira/Schweiz

ÖJZ 1999, 77

30.7.1998

EGMR Urt.

vom 25181/94

Rep. 1998-VI Hertel/Schweiz

ÖJZ 1999, 614

25.8.1998

EGMR Urt.

vom 22495/93 Rep.1998-VI

Yaşa/Türkei

2.9.1998

EGMR Urt.

vom 24838/94 Rep.

1998-VII

Steel
u.a./Vereinig-

23.9.1998
tes Königreich

EGMR Urt.

vom 23452/94 Rep.

1998-

Osman/Vereinigtes

28.10.1998

VIII

Königreich

EGMR Urt.

vom 24760/94 Rep.

1998-

Assenov u.a./

28.10.1998

VIII

Bulgarien

EGMR Urt.

vom 25716/94

RJD 1999-I

Janowski/Polen

NJW 1999, 1318

21.1.1999

EuGRZ 1999, 8

ÖJZ 1999, 735

EGMR Urt.

vom 29183/95

RJD 1999-I

Fressoz u. Roire/

NJW 1999, 1315

21.1.1999

Frankreich

EuGRZ 1999, 5

ÖJZ 1999, 774

EGMR Urt.

vom 24645/94

RJD 1999-I

Buscarini u.a./

NJW 1999, 2957

18.2.1999

San Marino

NVwZ 1999, 1209

EGMR Urt.

vom 24833/94 RJD

1999-I Matthews/

NJW 1999, 3107

18.2.1999

Vereinigtes König-

EuGRZ 1999, 200
reich

ÖJZ 2000, 34

EGMR Urt.

vom 26083/94

RJD 1999-I

Waite u. Kennedy/

NJW 1999, 1173

18.2.1999

Deutschland

EuGRZ 1999, 207

ÖJZ 1999, 776

EGMR Urt.

vom 28934/95

Beer u. Regan/

18.2.1999

Deutschland

EGMR Urt.

vom 45917/99

Andric/Schweden

ÖJZ 1999, 904

23.2.1999

1646 Entscheidungstabelle zur EMRK

EKMR/

Datum Beschwerde- amt.

Verfahrensname Fundstelle

EGMR
nummer

Sammlung

EGMR Urt.

vom 31107/96 RJD

1999-II

Iatridis/

EuGRZ 1999, 316

25.3.1999

Griechenland

EGMR Entsch.

vom

33099/96

RJD 1999-V

Hoerner Bank

NJW 2001, 1555

20.4.1999

GmbH/Deutschland

EGMR Urt.

vom 25088/94 u.a. RJD 1999-III

Chassagnou u.a./

NJW 1999, 3695

29.4.1999

Frankreich

NVwZ 2000, 57

(Leitsatz)

EGMR Urt.

vom 25642/94

RJD 1999-III

Aquilina/Malta

NJW 2001, 51

29.4.1999

NVwZ 2001, 181

EGMR Urt.

vom 21594/93 Rep.

1999-III

Oğur/Türkei

NJW 2001, 1991

20.5.1999

EGMR Urt.

vom 21980/93

RJD 1999-III

Bladet Tromsø u.

NJW 2000, 1015

20.5.1999

Stensaas/Norwegen EuGRZ 1999, 453

ÖJZ 2000, 232

EGMR Urt.

vom 25390/94

RJD 1999-III

Rekvényi/Ungarn

NVwZ 2000, 421

20.5.1999

ÖJZ 2000, 235

EGMR Entsch.

vom

37592/97

RJD 1999-V

Olbertz/Deutschland NJW 2001, 1558

25.5.1999

EGMR Entsch.

vom

29197/95

Bernard et 47 autre

29.6.1999
personnes physiques
et l’association

Greenpeace Luxem-
bourg/Luxemburg

EGMR Urt.

vom 23168/94 RJD

1999-IV

Karataş/Türkei

8.7.1999

EGMR Urt.

vom 23536

RJD 1999-IV Başkaya und Okçu-

NJW 2001, 1995

8.7.1999
u.24408/94
oğlu/Türkei

EGMR Urt.

vom 23556/94 RJD

1999-IV

Ceylan/Türkei

8.7.1999

EGMR Urt.

vom 23657/94

RJD 1999-IV Çakici/Türkei

ÖJZ 2000, 474

8.7.1999

EGMR Urt.

vom 22774/93

RJD 1999-V

Immobiliare Saffi/

28.7.1999

Italien

EGMR Urt.

vom 25803/94

RJD 1999-V

Selmouni/Frankreich NJW 2001, 56

28.7.1999

EGMR Entsch.

vom

32441/96

Karakurt/Österreich ÖJZ 2000, 574

14.9.1999

EGMR Urt.

vom 31417 u.

Lustig-Prean
u.

Be-

27.9.1999

32377/96
ckett/Vereinigtes

Königreich

EGMR Urt.

vom 33985 u.

RJD 1999-VI Smith u. Grady/Ver- NJW 2000, 2089

27.9.1999

33986/96
einigtes Königreich

EGMR Urt.

vom 28342/95 RJD

1999-VII

Brumarescu/

28.10.1999

Rumänien

Entscheidungstabelle zur EMRK 1647

EKMR/

Datum Beschwerde-
amt.

Verfahrensname Fundstelle

EGMR
nummer

Sammlung

EGMR Urt.

vom 28396/95

RJD 1999-VII Wille/Liechtenstein NJW 2001, 1195

28.10.1999

EuGRZ 2001, 475

ÖJZ 2000, 647

EGMR Entsch.

vom

37595/97 RJD

1999-

Döring/Deutschland NJW 2001, 1556

9.11.1999

VIII

EGMR Urt.

vom 23118/93 RJD

1999-

Nilsen u. Johnsen/

25.11.1999

VIII

Norwegen

EGMR Urt.

vom 25594/94 RJD

1999-

Hashman u. Harrup/

25.11.1999

VIII

Vereinigtes König-
reich

EKMR Urt.

vom 23885/94 RJD

1999-

ÖZDEP/Türkei

8.12.1999

VIII

EGMR Urt.

vom 38178/97 RJD

1999-IX

Serif/Griechenland

14.12.1999

EGMR Urt.

vom 24724/94

T./Vereinigtes

Kö-

16.12.1999
nigreich

EGMR Urt.

vom 24888/94

RJD 1999-IX V./Vereinigtes Kö-

16.12.1999
nigreich

EGMR Urt.

vom 33290/96

RJD 1999-IX Salgueiro da Silva

21.12.1999

Mouta/Portugal

EGMR Urt.

vom 33202/96

RJD 2000-I

Beyeler/Italien

NJW 2003, 654

5.1.2000

EGMR Urt.

vom 31457/96

RJD 2000-I

News Verlags

ÖJZ 2000, 394

11.1.2000

GmbH/Österreich

EGMR Urt.

vom 27798/95

RJD 2000-II

Amann/Schweiz

ÖJZ 2001, 71

16.2.2000

EGMR Urt.

vom 39293/98

Fuentes

Bobo/

29.2.2000

Spanien

EGMR Entsch.

vom

42400/98

Seguin/Frankreich

7.3.2000

EGMR Urt.

vom 23144/93

RJD 2000-III

Özgür Gündem/

16.3.2000

Türkei

EGMR Urt.

vom 22492/93 RJD

2000-III

Kiliç/Türkei

28.3.2000

EGMR Urt.

vom 22535/93

RJD 2000-III

Mahmut Kaya/

28.3.2000

Türkei

EGMR Urt.

vom 34369/97 RJD

2000-IV

Thlimmenos/

ÖJZ 2001, 518

6.4.2000

Griechenland

EGMR Urt.

vom 28341/95

RJD 2000-V

Rotaru/Rumänien

ÖJZ 2001, 74

4.5.2000

EGMR Urt.

vom 34129/96 RJD

2000-V

Sander/Vereinigtes

9.5.2000

Königreich

1648 Entscheidungstabelle zur EMRK

EKMR/

Datum Beschwerde- amt.

Verfahrensname Fundstelle

EGMR
nummer

Sammlung

EGMR Urt.

vom 34130/96 RJD

2000-VI

Morel/Frankreich

6.6.2000

EGMR Urt.

vom 25723/94 RJD

2000-VI

Erdoğdu/Türkei

15.6.2000

EGMR Urt.

vom 33274/96

Foxley/Vereinigtes

20.6.2000

Königreich

EGMR Urt.

vom 32492 u.a./96 RJD 2000-VII Coëme/Belgien

22.6.2000

EGMR Urt.

vom 21986/93

RJD 2000-VII Salman/Türkei

NJW 2001, 2001

27.6.2000

EGMR Urt.

vom 22277/93 RJD

2000-VII

Ilhan/Türkei

27.6.2000

EGMR Urt.

vom 27417/95

RJD 2000-VII Cha’are Shalom ve

ÖJZ 2001, 774

27.6.2000

Tsedek/Frankreich

EGMR Urt.

vom 27915/95

Niedbala/Polen

4.7.2000

EGMR Urt.

vom 25735/94 RJD

2000-

Elsholz/Deutschland NJW 2001, 2315

13.7.2000

VIII

EuGRZ 2001, 595

ÖJZ 2002, 71

EGMR Urt.

vom 39221 u.

RJD 2000-

Scozzari u. Giunta/

ÖJZ 2002, 74

13.7.2000

41963/98

VIII

Italien

EGMR Urt.

vom 26680/95

Şener/Türkei

ÖJZ 2001, 696

18.7.2000

EGMR Urt.

vom 33379/96

Klein/Deutschland

NJW 2001, 213

27.7.2000

EGMR Urt.

vom 34578/97 RJD

2000-IX

Jecius/Litauen

31.7.2000

EGMR Urt.

vom 32240/96

Tele 1 Privatfern-

ÖJZ 2001, 156

21.9.2000
sehgesellschaft
mbH/Österreich

EGMR Urt.

vom 28369/95

RJD 2000-X

Camp u. Bourimi/

3.10.2000

Niederlande

EGMR Urt.

vom 31227/96

Ambruosi/Italien

19.10.2000

EGMR Urt.

vom 30210/96 RJD

2001-XI

Kudła/Polen

NJW 2001, 2694

26.10.2000

EuGRZ 2004, 484

ÖJZ 2001, 904

EGMR Urt.

vom 30985/96

RJD 2000-XI Hasan u. Chaush/

26.10.2000

Bulgarien

EGMR Urt.

vom 24396/94

Tas/Türkei

14.11.2000

EGMR Urt.

vom 25701/94

RJD 2000-XII Früherer König von NJW 2002, 45

23.11.2000

Griechenland u.a./

NVwZ 2002, 321

Griechenland

EuGRZ 2001, 397

Entscheidungstabelle zur EMRK 1649

EKMR/

Datum Beschwerde-
amt.

Verfahrensname Fundstelle

EGMR
nummer

Sammlung

EGMR Urt.

vom 34720/97

RJD 2000-XII Heaney u. McGui-

21.12.2000
ness/Irland

EGMR Urt.

vom 24882/94

Beard/Vereinigtes

18.1.2001

Königreich

EGMR Urt.

vom 27238/95 RJD

2001-I Chapman/Vereinig-

18.1.2001
tes Königreich

EGMR Urt.

vom 41205/98 RJD

2001-I Tammer/Estland

6.2.2001

EGMR Urt.

vom 44599/98 RJD

2002-I Bensaid/Vereinigtes

NVwZ 2002, 453

6.2.2001

Königreich

EGMR Urt.

vom 23541/94

Garcia

Alva/

NJW 2002, 2018

13.2.2001

Deutschland

EGMR Urt.

vom 24479/94 RJD

2001-I Lietzow/

NJW 2002, 2013

13.2.2001

Deutschland

EGMR Urt.

vom 25116/94

RJD 2001-I

Schöps/Deutschland NJW 2002, 2015

13.2.2001

EGMR Urt.

vom 37095/97

Pialopoulos/

15.2.2001

Griechenland

EGMR Entsch.

vom

42393/98

RJD 2001-V

Dahlab/Schweiz

NJW 2001, 2871

15.2.2001

EuGRZ 2003, 595

EGMR Urt.

vom 26958/95

RJD 2001-II

Jerusalem/Österreich ÖJZ 2001, 693

27.2.2001

EGMR Urt.

vom 34044/96 u.a. RJD 2001-II

Streletz, Keßler u.

NJW 2001, 3035

22.3.2001

Krenz/Deutschland

EuGRZ 2001, 210

ÖJZ 2002, 274

EGMR Urt.

vom 38432/97 RJD

2001-III

Thoma/Luxemburg

29.3.2001

EGMR Urt.

vom 27229/95 RJD

2001-III

Keenan/Vereinigtes

3.4.2001

Königreich

EGMR Urt.

vom 28524/95 RJD

2001-III

Peers/Griechenland

19.4.2001

EGMR Urt.

vom 28883/95 RJD

2001-III

McKerr/Vereinigtes

4.5.2001

Königreich

EGMR Urt.

vom 25781/94 RJD

2001-IV

Zypern/Türkei

10.5.2001

EGMR Urt.

vom 28945/95

RJD 2001-V

T. P. u. K. M./Ver-

10.5.2001
einigtes Königreich

EGMR Urt.

vom 29392/95

RJD 2001-V

Z./Vereinigtes Kö-

10.5.2001
nigreich

EGMR Urt.

vom 37950/97

Franz

Fischer/ ÖJZ 2001, 657

29.5.2001

Österreich

EGMR Urt.

vom 37591/97

Metzger/

NJW 2002, 2856

31.5.2001

Deutschland

EuGRZ 2001, 299

1650 Entscheidungstabelle zur EMRK

EKMR/

Datum Beschwerde- amt.

Verfahrensname Fundstelle

EGMR
nummer

Sammlung

EGMR Urt.

vom 24699/94

RJD 2001-VI VgT Verein gegen

ÖJZ 2002, 855

28.6.2001

Tierfabriken/

Schweiz

EGMR Entsch.

vom

41953/98 RJD

2001-VII

Verliere/Schweiz

28.6.2001

EGMR Urt.

vom 38321/97

RJD 2001-VII Erdem/Deutschland NJW 2003, 1439

5.7.2001

EuGRZ 2001, 391

EGMR Urt.

vom 52024/99

RJD 2001-VII Arcuri u.a./Italien

5.7.2001

EGMR Urt.

vom 25657/94 RJD

2001-VII

Avşar/Türkei

10.7.2001

EGMR Urt.

vom 25702/94

RJD 2001-VII K. u. T./Finnland

NJW 2003, 809

12.7.2001

EGMR Urt.

vom 42527/98 RJD

2001-

Prinz Hans-Adam II/ NJW 2003, 649

12.7.2001

VIII

Deutschland

EuGRZ 2001, 466

ÖJZ 2002, 347

EGMR Urt.

vom 39288/98 RJD

2001-

Association Ekin/

17.7.2001

VIII

Frankreich

EGMR Urt.

vom 54273/00 RJD

2001-IX

Boultif/Schweiz

2.8.2001

EGMR Entsch.

vom

31876/96

Tepeli
u.a./Türkei

11.9.2001

EGMR Urt.

vom 44787/98

RJD 2001-IX P. G. u. J. H./Ver-

ÖJZ 2002, 911

25.9.2001
einigtes Königreich

EGMR Entsch.

vom

40862/98

RJD 2001-X

Lenz/Deutschland

NJW 2003, 2441

27.9.2001

EuGRZ 2001, 484

EGMR Urt.

vom 29221 u.

RJD 2001-IX Stankov u. Vereinig-

2.10.2001

29225/95
te Mazedonische

Organisation Ilin-
den/Bulgarien

EGMR Urt.

vom 36022/97

Hatton
u.a./Verei-

ÖJZ 2003, 72

2.10.2001
nigtes Königreich

EGMR Entsch.

vom

49853/99

RJD 2001-X

Pichon u. Sajous/

2.10.2001

Frankreich

EGMR Entsch.

vom

43359/98

Adam/Deutschland

NJW 2003, 2595

4.10.2001

EuGRZ 2001, 582

EGMR Urt.

vom 41879/98

Saggio/Italien

25.10.2001

EGMR Urt.

vom 41852/98

Vaccaro/Italien

16.11.2001

EGMR Urt.

vom 35763/97 RJD

2001-IX

Al-Adsani/Vereinig- EuGRZ 2002, 403

21.11.2001
tes Königreich

EGMR Entsch.

vom

39799/98

Volkmer/

NJW 2002, 3087

22.11.2001

Deutschland

ÖJZ 2003, 273

Entscheidungstabelle zur EMRK 1651

EKMR/

Datum Beschwerde-
amt.

Verfahrensname Fundstelle

EGMR
nummer

Sammlung

EGMR Entsch.

vom

31178/96

Petersen/

NJW 2003, 1921

6.12.2001

Deutschland

EuGRZ 2002, 32

ÖJZ 2003, 114

EGMR Urt.

vom 45701/99

RJD 2001-XII Kirche der Metropo-

13.12.2001
lie Bessarabien/

Moldawien

EGMR Urt.

vom 32899/96

Buchberger/

ÖJZ 2002, 395

20.12.2001

Österreich

EGMR Urt.

vom 33900/96

P.S./Deutschland

NJW 2003, 2893

20.12.2001

EuGRZ 2002, 37

ÖJZ 2003, 235

EGMR Entsch.

vom

53574/99 RJD

2002-I UNISON/Vereinig-

ÖJZ 2003, 276

10.1.2002
tes Königreich

EGMR Urt.

vom 37328/97

A.

B./Niederlande

29.1.2002

EGMR Urt.

vom 51564/99 RJD

2002-I Čonka/Belgien

5.2.2002

EGMR Urt.

vom 28525/95

RJD 2002-I

Unabhängige Initia-

ÖJZ 2002, 468

26.2.2002
tive Informations-
vielfalt/Österreich

EGMR Urt.

vom 34315/96

Krone

Verlag

ÖJZ 2002, 466

26.2.2002

GmbH/Österreich

EGMR Urt.

vom 46544/99 RJD

2002-I Kutzner/

EuGRZ 2002, 244

26.2.2002

Deutschland

EGMR Urt.

vom 44800/98

Puzinas/Litauen

14.3.2002

EGMR Urt.

vom 31611/96

RJD 2002-II

Nikula/Finnland

ÖJZ 2003, 430

21.3.2002

EGMR Urt.

vom 51346/99 RJD

2002-III

Cisse/Frankreich

9.4.2002

(extracts)

EGMR Urt.

vom 46044/99

Lallement/

11.4.2002

Frankreich

EGMR Urt.

vom 36677/97

RJD 2002-III

S.A. Dangeville/

EuGRZ 2007, 671

16.4.2002

Frankreich

EGMR Urt.

vom 37971/97

RJD 2002-III

Société Colas Est

16.4.2002
u.a./Frankreich

EGMR Urt.

vom 2346/02 RJD

2002-III

Pretty/Vereinigtes

NJW 2002, 2851

29.4.2002

Königreich

EGMR Urt.

vom 6422 u.

RJD 2002-V

Segi u.a./15 Mit-

23.5.2002

9916/02
gliedstaaten der EU

EGMR Urt.

vom 38275/97

W.F./Österreich

ÖJZ 2003, 476

30.5.2002

1652 Entscheidungstabelle zur EMRK

EKMR/

Datum Beschwerde- amt.

Verfahrensname Fundstelle

EGMR
nummer

Sammlung

EGMR Urt.

vom 38237/97

Sailer/Österreich

6.6.2002

EGMR Urt.

vom 25144/94 u.a. RJD 2002-IV

Sadak u.a./Türkei

11.6.2002

EGMR Urt.

vom 56298/00

Bottaro/Italien

17.6.2002

EGMR Urt.

vom 25656/94

Orhan/Türkei

18.6.2002

EGMR Urt.

vom 27715/95 u.

Berliński/Polen

20.6.2002

30209/96

EGMR Urt.

vom 56679/00

Azinas/Zypern

20.6.2002

EGMR Urt.

vom 30668/96 u.a. RJD 2002-V

Wilson u.a./Verei-

ÖJZ 2003, 729

2.7.2002
nigtes Königreich

EGMR Entsch.

vom

43311/98

Köll/Österreich

ÖJZ 2002, 778

4.7.2002

EGMR Urt.

vom 39794/98

RJD 2002-VII Gratzinger u. Grat-

10.7.2002
zingerova/

Tschechien

EGMR Urt.

vom 25680/94

I./Vereinigtes

Kö-

11.7.2002
nigreich

EGMR Urt.

vom 28957/95

RJD 2002-VI Christine Goodwin/ NJW-RR 2004, 289

11.7.2002

Vereinigtes König-

ÖJZ 2003, 766
reich

EGMR Urt.

vom 47095/99 RJD

2002-VI

Kalashnikov/

NVwZ 2005, 303

15.7.2002

Russland

EGMR Urt.

vom 56547/00

RJD 2002-VI P., C. u. S./Vereinig-

16.7.2002
tes Königreich

EGMR Urt.

vom 56132/00

Taskin/Deutschland

EuGRZ

2002,

593

23.7.2002

EGMR Urt.

vom 48553/99 RJD

2002-VII

Sovtransavto/

25.7.2002

Ukraine

EGMR Urt.

vom 67578/01

Appolonov/Russland

29.8.2002

EGMR Entsch.

vom

50490/99 RJD

2002-VII

Boso/Italien

5.9.2002

EGMR Urt.

vom 27824/95

RJD 2002-VII Posti u. Rahku/

24.9.2002

Finnland

EGMR Urt.

vom 37568/97

Böhmer/

NJW 2004, 43

3.10.2002

Deutschland

EGMR Urt.

vom 37928/97

Stambuk/

NJW 2003, 497

17.10.2002

Deutschland

EuGRZ 2002, 589

ÖJZ 2004, 235

Entscheidungstabelle zur EMRK 1653

EKMR/

Datum Beschwerde-
amt.

Verfahrensname Fundstelle

EGMR
nummer

Sammlung

EGMR Urt.

vom 47114/99

Taylor-Sabori/Ver-

22.10.2002
einigtes Königreich

EGMR Urt.

vom 38743/97

RJD 2002-XI Demuth/Schweiz

EuGRZ 2003, 488

5.11.2002

EGMR Urt.

vom 58442/00

Lavents/Lettland

28.11.2002

EGMR Urt.

vom 28493/95

Yalçin

Küçük/

5.12.2002

Türkei

EGMR Urt.

vom 53236/99

Waite/Vereinigtes

10.12.2002

Königreich

EGMR Urt.

vom 37290/97

RJD 2002-X

Wittek/Deutschland NJW 2004, 1583

12.12.2002

EuGRZ 2003, 224

EGMR Urt.

vom 24952/94

RJD 2002-X

N. C./Italien

18.12.2002

EGMR Urt.

vom 38822/97 RJD

2003-I Shishkor/Bulgarien

9.1.2003

(extracts)

EGMR Urt.

vom 44647/98 RJD

2003-I Peck/Vereinigtes ÖJZ 2004, 651

28.1.2003

Königreich

EGMR Urt.

vom 52750/99

Lorsé
u.a./

4.2.2003

Niederlande

EGMR Urt.

vom 34964/97 RJD

2003-II

Ringvold/Norwegen

11.2.2003

EGMR Urt.

vom 56568/00 RJD

2003-II

Y./Norwegen

11.2.2003

EGMR Urt.

vom 41340 u.a./98 RJD 2003-II

Refah Partisi (Wohl- NVwZ 2003, 1489

13.2.2003
fahrtspartei) u.a./

Türkei

EGMR Urt.

vom 42326/98

RJD 2003-III

Odièvre/Frankreich NJW 2003, 2145

13.2.2003

EuGRZ 2003, 584

ÖJZ 2005, 34

EGMR Urt.

vom 58496/00

Prado

Bugallo/

18.2.2003

Spanien

EGMR Urt.

vom 20652/92

RJD 2003-III

Djavit An/Türkei

20.2.2003

EGMR Urt.

vom 47316/99

Forrer-Niedenthal/

20.2.2003

Deutschland

EGMR Urt.

vom 51772/99

RJD 2003-IV Roemen u. Schmit/

25.2.2003

Luxemburg

EGMR Urt.

vom 46221/99

Öcalan/Türkei EuGRZ

2003,

472

12.3.2003

EGMR Urt.

vom 50901/99

RJD 2003-II

Van der Ven/

4.5.2003

Niederlande

1654 Entscheidungstabelle zur EMRK

EKMR/

Datum Beschwerde- amt.

Verfahrensname Fundstelle

EGMR
nummer

Sammlung

EGMR Urt.

vom 44306/98

RJD 2003-VI Appleby u.a./Verei-

6.5.2003
nigtes Königreich

EGMR Urt.

vom 48898/99

RJD 2003-V

Perna/Italien

NJW 2004, 2653

6.5.2003

EGMR Urt.

vom 35968/97

RJD 2003-VII van Kück/

NJW 2004, 2505

12.6.2003

Deutschland

EGMR Urt.

vom 62435/00

RJD 2003-VII Pescador Valero/

17.6.2003

Spanien

EGMR Urt.

vom 44277/98

Stretch/Vereinigtes

24.6.2003

Königreich

EGMR Entsch.

vom

65831/01 RJD

2003-IX

Garaudy/Frankreich NJW 2004, 3691

24.6.2003

(extracts)

EGMR Urt.

vom 30943/96 RJD

2003-

Sahin/Deutschland EuGRZ

2004,

707

8.7.2003

VIII

EGMR Urt.

vom 31871/96 RJD

2003-

Sommerfeld/

EuGRZ 2004, 711

8.7.2003

VIII (extracts) Deutschland

EGMR Urt.

vom 36022/97 RJD

2003-

Hatton u.a./

NVwZ 2004, 1465

8.7.2003

VIII

Vereinigtes König-

EuGRZ 2005, 584
reich

ÖJZ 2005, 642

EGMR Urt.

vom 44179/98 RJD

2003-IX

Murphy/Irland

10.7.2003

EGMR Urt.

vom 33400/96

Ernst
u.a./Belgien

15.7.2003

EGMR Urt.

vom 32190/96 RJD

2003-IX

Lourdo/Italien

17.7.2003

EGMR Urt.

vom 39647 u.

Edwards
u.

Lewis/

22.7.2003

40461/98

Vereinigtes König-
reich

EGMR Urt.

vom 40016/98

RJD 2003-IX Karner/Österreich

ÖJZ 2004, 36

24.7.2003

EGMR Urt.

vom 46133 u.

RJD 2003-IX Smirnova/Russland

24.7.2003

48183/99

EGMR Entsch.

vom

53984/00

RJD 2003-X

Radio France u.a./

23.9.2003

Frankreich

EGMR Urt.

vom 35179/97 RJD

2003-VII

Allard/Schweden

24.9.2003

EGMR Urt.

vom 52792/99

Vasileva/Dänemark

25.9.2003

EGMR Urt.

vom 39657/98

RJD 2003-XI Steur/Niederlande

NJW 2004, 3317

28.10.2003

EGMR Urt.

vom 38654/97

Goral/Polen

30.10.2003

Entscheidungstabelle zur EMRK 1655

EKMR/

Datum Beschwerde-
amt.

Verfahrensname Fundstelle

EGMR
nummer

Sammlung

EGMR Urt.

vom 39394/98

RJD 2003-XI Scharsach u. News

ÖJZ 2004, 512

13.11.2003

Verlagsgesellschaft/

Österreich

EGMR Urt.

vom 39272/98 RJD

2003-XII

M.C./Bulgarien

4.12.2003

(extracts)

EGMR Urt.

vom 39069/97

RJD 2003-XII Krone Verlag

ÖJZ 2004, 397

11.12.2003

GmbH/Östereich

(Nr. 3)

EGMR Urt.

vom 47169/99 RJD

2004-I Voggenreiter/

NJW 2005, 41

8.1.2004

Deutschland

EuGRZ 2004, 150

EGMR Urt.

vom 46720/99 u.a.

Jahn u.a./

NJW 2004, 923

22.1.2004

Deutschland

EuGRZ 2004, 57

EGMR Urt.

vom 44158/98

RJD 2004-I

Gorzelik u.a./Polen

NVwZ 2006, 65

17.2.2004

EGMR Urt.

vom 74969/01

Görgülü/

NJW 2004, 3397

26.2.2004

Deutschland

EuGRZ 2004, 700

EGMR Urt.

vom 61827/00 RJD

2004-II

Glass/Vereinigtes

9.3.2004

Königreich

EGMR Urt.

vom 21689/93

Özkan/Türkei

6.4.2004

EGMR Urt.

vom 11057/02 RJD

2004-III

Haase/Deutschland

NJW 2004, 3401

8.4.2004

(extracts)

EuGRZ 2004, 715

EGMR Urt.

vom 58148/00

RJD 2004-IV Éditions Plon/

18.5.2004

Frankreich

EGMR Urt.

vom 67972/01 RJD

2004-IV

Somogyi/Italien

18.5.2004

EGMR Urt.

vom 57829/00

Vides

Aizsardzības/

27.5.2004

Litauen

EGMR Urt.

vom 24561/94

Altun/Türkei

1.6.2004

EGMR Urt.

vom 53084/99

Kormacheva/

14.6.2004

Russland

EGMR Urt.

vom 31443/96

RJD 2004-V

Broniowski/Polen

NJW 2005, 2521

22.6.2004

EuGRZ 2004, 472

EGMR Urt.

vom 78028 u.

RJD 2004-V

Pini u.a./Rumänien

22.6.2004

78030/01

(extracts)

EGMR Urt.

vom 59320/00

RJD 2004-VI von Hannover/

NJW 2004, 2647

24.6.2004

Deutschland

EuGRZ 2004, 404

ÖJZ 2005, 588

EGMR Urt.

vom 48787/99 RJD

2004-VII

Ilaşcu u.a./Molda-

NJW 2005, 1849

8.7.2004
wien u. Russland

EGMR Urt.

vom 53924/00 RJD

2004-

Vo/Frankreich

NJW 2005, 727

8.7.2004

VIII

EuGRZ 2005, 568

1656 Entscheidungstabelle zur EMRK

EKMR/

Datum Beschwerde- amt.

Verfahrensname Fundstelle

EGMR
nummer

Sammlung

EGMR Urt.

vom 69498/01 RJD

2004-

Pla u. Puncernau/

NJW 2005, 875

13.7.2004

VIII

Andorra

EGMR Urt.

vom 55480 u.

RJD 2004-

Sidabras u. Dziau-

27.7.2004

59330/00

VIII
tas/Litauen

EGMR Urt.

vom 49746/99

Čevizović/

NJW 2005, 3125

29.7.2004

Deutschland

EuGRZ 2004, 634

EGMR Urt.

vom 44912/98 RJD

2004-IX

Kopecký/Slovakei

28.9.2004

EGMR Urt.

vom 60669/00 RJD

2004-IX

Ásmundsson/Island

12.10.2004

EGMR Urt.

vom 39647 u.

RJD 2004-X

Edwards u. Lewis/

27.10.2004 40461/98

Vereinigtes König-
reich

EGMR Urt.

vom 4143/02

RJD 2004-X

Moreno Gómez/

NJW 2005, 3767

16.11.2004

Spanien

EGMR Urt.

vom 53678/00

RJD 2004-X

Karhuvaara u. Ilta-

NJW 2006, 591

16.11.2004
lehti/Finnland

EGMR Urt.

vom 39023/97

Oberster

Heiliger

16.12.2004

Rat der muslimi-
schen Gemeinde/

Bulgarien

EGMR Urt.

vom 49017/99

RJD 2004-XI Pedersen u. Baads-

NJW 2006, 1645

17.12.2004
gaard/Dänemark

EGMR Urt.

vom 50774/99 RJD

2005-I Sciacca/Italien

11.1.2005

EGMR Urt.

vom 77317/01

Poltorachenko/

18.1.2005

Ukraine

EGMR Urt.

vom 46626/99 RJD

2005-I Partidul Comunisti-

3.2.2005

(extracts)

lor/Rumänien

EGMR Urt.

vom 49491/99

Bordovskiy/

8.2.2005

Russland

EGMR Urt.

vom 68416/01

RJD 2005-II

Steel u. Morris/Ver- NJW 2006, 1255

15.2.2005
einigtes Königreich

EGMR Urt.

vom 35839/97

Pakdemirli/Türkei

22.2.2005

EGMR Urt.

vom 57950/00

Isayeva/Russland EuGRZ

2006,

41

24.2.2005

EGMR Entsch.

vom

71916/01 u.a. RJD 2005-V

Maltzan/

NJW 2005, 2530

2.3.2005

Deutschland

EuGRZ 2005, 305

EGMR Urt.

vom 36378/02

RJD 2005-III

Shamayev u.a./Ge-

12.4.2005
orgien u. Russland

EGMR Beschl.

vom

14991/02

Mimelli/Schweiz

14.6.2005

Entscheidungstabelle zur EMRK 1657

EKMR/

Datum Beschwerde-
amt.

Verfahrensname Fundstelle

EGMR
nummer

Sammlung

EGMR Urt.

vom 45036/98

Bosphorus/Irland

NJW 2006, 197

30.6.2005

EuGRZ 2007, 662

EGMR Urt.

vom 46720/99 u.a. RJD 2005-VI Jahn u.a./

NJW 2005, 2907

30.6.2005

Deutschland

EGMR Urt.

vom 73316/01

Siliadin/Frankreich

NJW 2007, 41

26.7.2005

EGMR Urt.

vom 51728/99

Rosenzweig
and

28.7.2005

Bonded Ware-
houses/Polen

EGMR Urt.

vom 65899/01 RJD

2005-

Taniş/Türkei

2.8.2005

VIII

EGMR Urt.

vom 42571/98 RJD

2005-

İ.A./Türkei

NJW 2006, 3263

13.9.2005

VIII

EGMR Urt.

vom 32555/96

Roche/Vereinigtes

19.10.2005

Königreich

EGMR Urt.

vom 44079/98

Vereinigte

Mazedo-

20.10.2005
nische Organisation

Ilinden u. Ivanov/

Bulgarien

EGMR Urt.

vom 4251/02

Saliba/Malta

8.11.2005

EGMR Urt.

vom 34056/02

Gongadze/Ukraine

NJW 2007, 895

8.11.2005

EGMR Urt.

vom 44774/98

Leyla Sahin/Türkei

NVwZ 2006, 1389

10.11.2005

EuGRZ 2006, 28

ÖJZ 2006, 424

EGMR Entsch.

vom

32352/02

Schmidt/

5.1.2006

Deutschland

EGMR Urt.

vom 51466/99 u.

Buchheit
u.

Mein-

NVwZ 2006, 1274

2.2.2006

70130/01
berg/Deutschland

EGMR Urt.

vom 60856/00

Mürsel

Eren/Türkei

7.2.2006

EGMR Urt.

vom 50959/99

Odabaşi u. Koçak/

NVwZ 2007, 313

21.2.2006

Türkei

EGMR Urt.

vom 36813/97

Scordino/

NJW 2007, 1259

29.3.2006

Italien (Nr. 1)

ÖJZ 2007, 382

EGMR Urt.

vom 65731 u.

Stec
u.a./Vereinigtes

12.4.2006

65900/01

Königreich

EGMR Urt.

vom 50692/99

Aydin Tatlav/Türkei NVwZ 2007, 314

2.5.2006

EGMR Urt.

vom 75529/01

Sürmeli/Deutschland NJW 2006, 2389

8.6.2006

EuGRZ 2007, 255

1658 Entscheidungstabelle zur EMRK

EKMR/

Datum Beschwerde- amt.

Verfahrensname Fundstelle

EGMR
nummer

Sammlung

EGMR Entsch.

vom

54934/00

Weber u. Saravia/

NJW 2007, 1433

29.6.2006

Deutschland

EGMR Urt.

vom 59450/00

Ramirez

Sanchez EuGRZ 2007, 141

4.7.2006

(Carlos)/Frankreich

EGMR Urt.

vom 13229/03

Saadi/Vereinigtes NVwZ 2007, 913

11.7.2006

Königreich

EGMR Urt.

vom 54810/00

Jalloh/Deutschland

NJW 2006, 3117

11.7.2006

EuGRZ 2007, 150

EGMR Urt.

vom 75737/01

Schwarzenberger/ NJW 2007, 3553

10.8.2006

Deutschland

EGMR Urt.

vom 26315/03

Dogmoch/

EuGRZ 2007, 170

18.9.2006

Deutschland

EGMR Urt.

vom 543/03

McKay/Vereinigtes

NJW 2007, 3699

3.10.2006

Königreich

EGMR Urt.

vom 66491/01

Gräßer/Deutschland

EuGRZ

2007,

268

5.10.2006

EGMR Urt.

vom 72881/01

Moskauer

Unteror-

EuGRZ 2007, 24

5.10.2006
ganisation der Heils-
armee/Russland

EGMR Urt.

vom 71678/01

Gourguénidzé/

17.10.2006

Georgien

EGMR Urt.

vom 46410/99

Üner/Niederlande NVwZ

2007,

1279

18.10.2006

EGMR Urt.

vom 60899/00

Kobenter u. Stan-

ÖJZ 2007, 342

2.11.2006
dard Verlags GmbH/

Österreich

EGMR Urt.

vom 10520/02

Verlagsgruppe

News

14.12.2006

GmbH/Österreich

(Nr. 2)

EGMR Urt.

vom 14385/04

Oferta Plus/Moldau NJW 2007, 3409

19.12.2006

EGMR Urt.

vom 20027/02

Herbst/Deutschland

NVwZ

2008,

289

11.1.2007

EuGRZ 2007, 420

EGMR Urt.

vom 73049/01

Anheuser-Busch

11.1.2007

Inc./Portugal

EGMR Urt.

vom 510/04

Tønsbergs

Blad/

1.3.2007

Norwegen

EGMR Urt.

vom 62617/00

Copland/Vereinigtes

EuGRZ 2007, 415

3.4.2007

Königreich

EGMR Urt.

vom 18147/02

Scientology

Kirche

NJW 2008, 495

5.4.2007

Moskau/Russland

EGMR Urt.

vom 6339/05

Evans/Vereinigtes

NJW 2008, 2013

10.4.2007

Königreich.

Entscheidungstabelle zur EMRK 1659

EKMR/

Datum Beschwerde-
amt.

Verfahrensname Fundstelle

EGMR
nummer

Sammlung

EGMR Entsch.

vom

22978/05

Gäfgen/Deutschland NJW 2007, 2461

10.4.2007

EGMR Entsch.

vom

29005/05

Brückl/Deutschland

EuGRZ

2008,

24

9.5.2007

EGMR Urt.

vom 31753/02

Kaya/Deutschland

28.6.2007

EGMR Urt.

vom 15472/02

Folgerø/Norwegen

29.6.2007

EGMR Urt.

vom 21279 u.

Lindon
u.a./

22.10.2007 36448/02

Frankreich

EGMR Urt.

vom 57325/00

D.H.

u.a./

NVwZ 2008, 533

13.11.2007

Tschechien

EGMR Urt.

vom 71412 u.

Behrami u. Sarama-

EuGRZ 2007, 522

2.5.2007

78166/01
ti/Frankreich u.a.

EGMR Urt.

vom 13229/03

Saadi/Vereinigtes

29.1.2008

Königreich

EGMR Urt.

vom 22978/05

Gäfgen/Deutschland

30.6.2008

Vorschriftenverzeichnis

– VO Nr. 1 zur Regelung der Sprachenfrage für die Europäische Wirtschaftsgemein-
schaft, ABl. 1958 Nr. 17, S. 385; geändert durch VO (EG) Nr. 920/2005, ABl. 2005

L 156, S. 3

– VO (EWG, Euratom, EGKS) Nr. 259/68 des Rates vom 29.2.1968 zur Festlegung des

Statuts der Beamten der Europäischen Gemeinschaften und der Beschäftigungsbedin-
gungen für die sonstigen Bediensteten dieser Gemeinschaften sowie zur Einführung
von Sondermaßnahmen, die vorübergehend auf die Beamten der Kommission an-
wendbar sind, ABl. 1968 L 56, S. 1; zuletzt geändert durch VO (EG, Euratom)

Nr. 420/2008, ABl. 2008 L 127, S. 1

– VO (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15.10.1968 über die Freizügigkeit der Arbeit-
nehmer innerhalb der Gemeinschaft (FreizügigkeitsVO), ABl. 1968 L 295, S. 12; be-
richtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35

– VO (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14.6.1971 zur Anwendung der Systeme der
sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemein-
schaft zu- und abwandern (WanderarbeitnehmerVO), ABl. 1971 L 149, S. 2; zuletzt
geändert durch VO (EG) Nr. 1992/2006, ABl. 2006 L 329, S. 1

– VO (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21.3.1972 über die Durchführung der VO

(EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeit-
nehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, ABl.

1972 L 74, S. 1; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 101/2008, ABl. 2008 L 31, S. 15

– VO (EWG) Nr. 1390/81 des Rates vom 12.5.1981 zur Ausdehnung der VO (EWG)

Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer
und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, auf die Selb-
ständigen und ihre Familienangehörigen, ABl. 1981 L 143, S. 1

– VO (EWG) Nr. 3626/82 des Rates vom 3.12.1982 zur Anwendung des Übereinkom-
mens über den internationalen Handel mit gefährdeten Arten freilebender Tiere und

Pflanzen in der Gemeinschaft, ABl. 1982 L 384, S. 1; aufgehoben durch VO (EG)

Nr. 338/97 des Rates vom 9.12.1996 über den Schutz von Exemplaren wildlebender

Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels, ABl. 1997 L 61, S. 1, zu-
letzt geändert durch VO (EG) Nr. 318/2008 der Kommission vom 31.3.2008 zur Ände-
rung der VO (EG) Nr. 338/97 des Rates über den Schutz von Exemplaren wild leben-
der Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels, ABl. 2008 L 95, S. 3

–

VO (EWG) Nr. 404/93 des Rates vom 13.2.1993 über die gemeinsame Marktorganisa-
tion für Bananen, ABl. 1993 L 47, S. 1; aufgehoben durch VO (EG) Nr. 1234/2007,

ABl. 2007 L 299, S. 1

– VO (EWG) Nr. 990/93 des Rates vom 26.4.1993 über den Handel zwischen der Euro-
päischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Bundesrepublik Jugoslawien (Serbien und

Montenegro), ABl. 1993 L 102, S. 14

1662 Vorschriftenverzeichnis

– VO (EG, Euratom) Nr. 2988/95 des Rates vom 18.12.1995 über den Schutz der finan-
ziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften, ABl. 1995 L 312, S. 1; zuletzt
geändert durch VO (EG) Nr. 1233/2007, ABl. 2007 L 279, S. 10

– VO (EG) Nr. 1035/97 des Rates vom 2.6.1997 zur Einrichtung einer Europäischen

Stelle zur Beobachtung von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit, ABl. 1997 L 151,

S. 1; aufgehoben durch VO (EG) Nr. 168/2007, ABl. 2007 L 53, S. 1

– VO (EG) Nr. 2679/98 des Rates vom 7.12.1998 über das Funktionieren des Binnen-
marktes im Zusammenhang mit dem freien Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaa-
ten, ABl. 1998 L 337, S. 8

– VO (EG) Nr. 307/1999 des Rates vom 8.2.1999 zur Änderung der VO (EWG)

Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer,

Selbständige und deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und
abwandern, und der VO (EWG) Nr. 574/72 über das Verfahren zur Durchführung der

VO (EWG) Nr. 1408/71 mit dem Ziel der Ausdehnung ihrer Anwendungsbereiche auf

Studierende, ABl. 1999 L 38, S. 1

– VO (EG) Nr. 1347/2000 des Rates vom 29.5.2000 über die Zuständigkeit und die An-
erkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren
betreffend die elterliche Verantwortung für die gemeinsamen Kinder der Ehegatten,

ABl. L 160, S. 19; aufgehoben durch VO (EG) Nr. 2201/2003, ABl. 2003 L 338, S. 1

– VO (EG) Nr. 45/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18.12.2000
zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch
die Organe und Einrichtungen der Gemeinschaft und zum freien Datenverkehr (Daten-
schutzVO), ABl. 2001 L 8, S. 1

– VO (EG) 1049/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30.5.2001 über
den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Ra-
tes und der Kommission (TransparenzVO), ABl. 2001 L 145, S. 43

– VO (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8.10.2001 über das Statut der Europäischen

Gesellschaft (SE-VO), ABl. 2001 L 294, S. 1; zuletzt geändert durch VO (EG)

Nr. 1791/2006, ABl. 2006 L 363, S. 1

– VO (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16.12.2002 zur Durchführung der in den Artikeln

81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. 2003 L 1, S. 1; zu-
letzt geändert durch VO (EG) Nr. 2116/2004, ABl. 2004 L 367, S. 1

– VO (EG) Nr. 859/2003 des Rates vom 14.5.2003 zur Ausdehnung der Bestimmungen
der VO (EWG) Nr. 1408/71 und der VO (EWG) Nr. 574/72 auf Drittstaatsangehörige,
die ausschließlich aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht bereits unter diese Bestim-
mungen fallen, ABl. 2003 L 124, S. 1

– VO (EG) Nr. 2004/2003 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.11.2003
über die Regelungen für die politischen Parteien auf europäischer Ebene und ihre Fi-
nanzierung, ABl. 2003 L 297, S. 1; geändert durch VO (EG) Nr. 1524/2007, ABl.

2007 L 343, S. 5

– VO (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27.11.2003 über die Zuständigkeit und die

Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren
betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der VO (EG) Nr.

1347/2000, ABl. 2003 L 338, S. 1; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 2116/2004,

ABl. 2004 L 367, S. 1

– VO (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20.1.2004 über die Kontrolle von Unterneh-
menszusammenschlüssen („EG-Fusionskontrollverordnung“) (FKVO), ABl. 2004

L 24, S. 1

Vorschriftenverzeichnis 1663

– VO (EG) Nr. 773/2004 der Kommission vom 7.4.2004 über die Durchführung von

Verfahren auf Grundlage der Art. 81 und 82 EG-Vertrag durch die Kommission, ABl.

2004 L 123, S. 18

–

VO (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur

Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABl. 2004 L 166, S. 1; berichtigt
durch ABl. 2004 L 200, S. 1

– VO (EG) Nr. 1367/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.9.2006
über die Anwendung der Bestimmungen des Übereinkommens von Århus auf Organe
und Einrichtungen der Gemeinschaft, ABl. 2006 L 264, S. 13

– VO (EG) Nr. 1907/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18.12.2006
zur Registrierung, Bewertung, Zulassung und Beschränkung chemischer Stoffe

(REACH), zur Schaffung einer Europäischen Agentur für chemische Stoffe, zur Ände-
rung der RL 1999/45/EG und zur Aufhebung der VO (EWG) Nr. 793/93 des Rates, der

VO (EG) Nr. 1488/94 der Kommission, der RL 76/769/EWG des Rates sowie der RLn

91/155/EWG, 93/67/EWG, 93/105/EG und 2000/21/EG der Kommission, ABl. 2006

L 396 S. 1; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1354/2007, ABl. 2007 L 304, S. 1

–

VO (EG) Nr. 168/2007 des Rates vom 15.2.2007 zur Errichtung einer Agentur der Eu-
ropäischen Union für Grundrechte, ABl. 2007 L 53, S. 1

– RL 75/440/EWG des Rates vom 16.6.1975 über die Qualitätsanforderungen an Ober-
flächenwasser für die Trinkwassergewinnung in den Mitgliedstaaten, ABl. 1975 L 328,

S. 34; aufgehoben durch RL 2000/60/EG, ABl. 2000 L 327, S. 1

– RL 76/207/EWG des Rates vom 9.2.1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der

Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäfti-
gung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeits-
bedingungen (Allgemeine GleichbehandlungsRL), ABl. 1976 L 39, S. 40; zuletzt ge-
ändert durch RL 2002/73/EG, ABl. 2002 L 269, S. 15; aufgehoben und neugefasst
durch RL 2006/54/EG, ABl. 2006 L 204, S. 23

– RL 77/187/EWG des Rates vom 14.2.1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften
der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Über-
gang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen, ABl. 1977 L 61, S. 26; aufge-
hoben durch RL 2001/23/EG, ABl. 2001 L 82, S. 16

– Sechste RL 77/388/EWG des Rates vom 17.5.1977 zur Harmonisierung der Rechts-
vorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern – Gemeinsames Mehrwert-
steuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage, ABl. 1977 L 145,

S. 1; aufgehoben durch RL 2006/112/EG des Rates vom 28.11.2006 über das ge-
meinsame Mehrwertsteuersystem, ABl. 2006 L 347, S. 1, zuletzt geändert durch

RL 2008/8/EG des Rates vom 12.2.2008 zur Änderung der RL 2006/112/EG bezüglich
des Ortes der Dienstleistung, ABl. 2008 L 44, S. 11

– RL 79/869/EWG des Rates vom 9.10.1979 über die Meßmethoden sowie über die

Häufigkeit der Probenahmen und der Analysen des Oberflächenwassers für die Trink-
wassergewinnung in den Mitgliedstaaten, ABl. 1979 L 271, S. 44; aufgehoben durch

RL 2000/60/EG, ABl. 2000 L 327, S. 1

– RL 80/987/EWG des Rates vom 20.10.1980 zur Angleichung der Rechtsvorschriften
der Mitgliedstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des

Arbeitgebers, ABl. 1980 L 283, S. 23; zuletzt geändert durch RL 2002/74/EG, ABl.

2002 L 270, S. 10

1664 Vorschriftenverzeichnis

– RL 85/337/EWG des Rates vom 27.6.1985 über die Umweltverträglichkeitsprüfung
bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten (UVPRL), ABl.1985 L 175, S. 40;
geändert durch RL 97/11/EG, ABl. 1997 L 73, S. 5, und RL 2003/35/EG, ABl. 2003

L 156, S. 17

–

RL 85/577/EWG des Rates vom 20.12.1985 betreffend den Verbraucherschutz im Fal-
le von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, ABl. 1985 L 372,

S. 31

– RL 89/391/EWG des Rates vom 12.6.1989 über die Durchführung von Maßnahmen
zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei
der Arbeit (ArbeitsschutzrahmenRL), ABl. 1989 L 183, S. 1; zuletzt geändert durch

RL 2007/30/EG, ABl. 2007 L 165, S. 21

– RL 89/397/EWG des Rates vom 14.6.1989 über die amtliche Lebensmittelüberwa-
chung, ABl. 1989 L 186, S. 23; aufgehoben durch VO (EG) Nr. 882/2004, ABl. 2004

L 165, S. 1, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 301/2008, ABl. 2008 L 97, S. 85

–

RL 89/552/EWG des Rates vom 3.10.1989 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und

Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit

(FernsehRL), ABl. 1989 L 298, S. 23; zuletzt geändert durch RL 2007/65/EG, ABl.

2007 L 332, S. 27

– RL 89/654/EWG des Rates vom 30.11.1989 über Mindestvorschriften für Sicherheit
und Gesundheitsschutz in Arbeitsstätten (Erste Einzelrichtlinie im Sinne des Artikels

16 Absatz 1 der RL 89/391/EWG), ABl. 1989 L 393, S. 1; zuletzt geändert durch

RL 2007/30/EG, ABl. 2007 L 165, S. 21

–

RL 90/270/EWG des Rates vom 29.5.1990 über die Mindestvorschriften bezüglich der

Sicherheit und des Gesundheitsschutzes bei der Arbeit an Bildschirmgeräten (Fünfte

Einzelrichtlinie im Sinne von Artikel 16 Absatz 1 der Richtlinie 89/391/EWG), ABl.

1990 L 156, S. 14; zuletzt geändert durch RL 2007/30/EG, ABl. 2007 L 165, S. 21

– RL 90/313/EWG des Rates vom 7.6.1990 über den freien Zugang zu Informationen
über die Umwelt (UmweltinformationsRL), ABl. 1990 L 158, S. 56; aufgehoben durch
die UmweltinformationsRL 2003/4/EG, ABl. 2003 L 41, S. 2

– RL 90/364/EWG des Rates vom 28.6.1990 über das Aufenthaltsrecht, ABl. 1990

L 180, S. 26; aufgehoben durch 2004/38/EG, ABl. 2004 L 158, S. 77

– RL 91/383/EWG des Rates vom 25.6.1991 zur Ergänzung der Maßnahmen zur Ver-
besserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von Arbeitnehmern mit befris-
tetem Arbeitsverhältnis oder Leiharbeitsverhältnis, ABl. 1991 L 206, S.19; zuletzt ge-
ändert durch RL 2007/30/EG, ABl. 2007 L 165, S. 21

– RL 92/43/EWG des Rates vom 21.5.1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume
sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (FFHRL), ABl. 1992 L 206, S. 7; zuletzt
geändert durch RL 2006/105/EG, ABl. 2006 L 363, S. 368

– RL 92/85/EWG des Rates vom 19.10.1992 über die Durchführung von Maßnahmen
zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Ar-
beitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz

(Zehnte Einzelrichtlinie im Sinne des Artikels 16 Absatz 1 der RL 89/391/EWG)

(MutterschutzRL), ABl. 1992 L 348, S. 1; zuletzt geändert durch RL 2007/30/EG,

ABl. 2007 L 165, S. 21

– RL 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbrau-
cherverträgen, ABl. 1995 L 95, S. 29

– RL 93/96/EWG des Rates vom 29.10.1993 über das Aufenthaltsrecht der Studenten,

ABl. 1993 L 317 S. 59; aufgehoben durch RL 2004/38/EG, ABl. 2004 L 158, S. 77

Vorschriftenverzeichnis 1665

– RL 93/104/EG des Rates vom 23.11.1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitge-
staltung (ArbeitszeitRL), ABl. 1993 L 307, S. 18; aufgehoben durch RL 2003/88/EG,

ABl. 2003 L 299, S. 9

– RL 93/109/EG des Rates vom 6.12.1993 über die Einzelheiten der Ausübung des akti-
ven und passiven Wahlrechts bei den Wahlen zum Europäischen Parlament für Uni-
onsbürger mit Wohnsitz in einem Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit sie nicht
besitzen, ABl. 1993 L 329, S. 34

– RL 94/33/EG des Rates vom 22.6.1994 über den Jugendarbeitsschutz, ABl. 1994

L 216, S. 12; zuletzt geändert durch RL 2007/30/EG, ABl. 2007 L 165, S. 21

– RL 94/45/EG des Rates vom 22.9.1994 über die Einsetzung eines Europäischen Be-
triebsrats oder die Schaffung eines Verfahrens zur Unterrichtung und Anhörung der

Arbeitnehmer in gemeinschaftsweit operierenden Unternehmen und Unternehmens-
gruppen, ABl. 1994 L 254, S. 64; zuletzt geändert durch RL 2006/109/EG, ABl. 2006

L 363, S. 416

– RL 94/80/EG des Rates vom 19.12.1994 über die Einzelheiten der Ausübung des akti-
ven und passiven Wahlrechts bei den Kommunalwahlen für Unionsbürger mit Wohn-
sitz in einem Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit sie nicht besitzen, ABl. 1994

L 368, S. 38; zuletzt geändert durch RL 2006/106/EG, ABl. 2006 L 363, S. 409

–

RL 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.10.1995 zum Schutz
natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien

Datenverkehr (DatenschutzRL), ABl. 1995 L 281, S. 31; zuletzt geändert durch VO

(EG) Nr. 1882/2003, ABl. 2003 L 284, S. 1

– RL 96/34/EG des Rates vom 3.6.1996 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlos-
senen Rahmenvereinbarung über Elternurlaub, ABl. 1996 L 145, S. 4; geändert durch

RL 97/95/EG, ABl. 1998 L 10, S. 24

– RL 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.1996 über die

Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen

(EntsendeRL), ABl. 1996 L 18, S. 1

– RL 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.1997 über den

Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz – Erklärung des Rates und
des Parlaments zu Artikel 6 Absatz 1 – Erklärung der Kommission zu Artikel 3 Ab-
satz 1 erster Gedankenstrich (FernabsatzRL), ABl. 1997 L 144, S. 19; zuletzt geändert
durch RL 2007/64/EG, ABl. 2007 L 319, S. 1

– RL 97/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30.6.1997 zur Ände-
rung der RL 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Ver-
waltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit, ABl.

1997 L 202, S. 60

– RL 97/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.12.1997 über die

Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre im Bereich
der Telekommunikation, ABl. 1998 L 24, S. 1

– RL 98/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.7.1998 zur Anglei-
chung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung
und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen (Erste TabakRL), ABl. 1998 L 213,

S. 9

– RL 98/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.7.1998 über den
rechtlichen Schutz biotechnologischer Erfindungen (BiopatentRL), ABl. 1998 L 213,

S. 13

1666 Vorschriftenverzeichnis

– RL 98/59/EG des Rates vom 20.7.1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der

Mitgliedstaaten über Massenentlassungen, ABl. 1998 L 225, S. 16

– RL 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.5.1999 zu be-
stimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter,

ABl. 1999 L 171, S. 12

– RL 2000/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.3.2000 zur An-
gleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung und Auf-
machung von Lebensmitteln sowie die Werbung hierfür, ABl. 2000 L 109, S. 29; zu-
letzt geändert durch RL 2007/68/EG, ABl. 2007 L 310, S. 11

– RL 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8.6.2000 über be-
stimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des
elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektroni-
schen Geschäftsverkehr“) (E-CommerceRL), ABl. 2000 L 178, S. 1

– RL 2000/43/EG des Rates vom 29.6.2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungs-
grundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder ethnischen Herkunft (AntirassismusRL),

ABl. 2000 L 180, S. 22

–

RL 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens
für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, ABl. 2000

L 303, S. 16

– RL 2001/23/EG des Rates vom 12.3.2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der

Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang
von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen, ABl. 2001 L 82,

S. 16

–

RL 2001/37/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.6.2001 zur Anglei-
chung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstel-
lung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen (TabakproduktRL),

ABl. 2001 L 194, S. 26

– RL 2002/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.3.2002 zur Fest-
legung eines allgemeinen Rahmens für die Unterrichtung und Anhörung der Arbeit-
nehmer in der Europäischen Gemeinschaft – Gemeinsame Erklärung des Europäischen

Parlaments, des Rates und der Kommission zur Vertretung der Arbeitnehmer, ABl.

2002 L 80, S. 29

– RL 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.7.2002 über die

Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elek-
tronischen Kommunikation (DatenschutzRL für elektronische Kommunikation), ABl.

2002 L 201, S. 37; zuletzt geändert durch RL 2006/24/EG, ABl. 2006 L 105, S. 54

–

RL 2002/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.9.2002 zur Ände-
rung der RL 76/207/EWG des Rates zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleich-
behandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur

Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingun-
gen, ABl. 2002 L 269, S. 15

–

RL 2002/74/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.9.2002 zur Ände-
rung der RL 80/987/EWG des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mit-
gliedstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitge-
bers, ABl. 2002 L 270, S. 10

– RL 2003/4/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.1.2003 über den

Zugang der Öffentlichkeit zu Umweltinformationen und zur Aufhebung der RL

90/313/EWG des Rates (UmweltinformationsRL), ABl. 2003 L 41, S. 26

Vorschriftenverzeichnis 1667

–– RL 2003/8/EG des Rates vom 27.1.2003 zur Verbesserung des Zugangs zum Recht bei

Streitsachen mit grenzüberschreitendem Bezug durch Festlegung gemeinsamer Min-
destvorschriften für die Prozesskostenhilfe in derartigen Streitsachen, ABl. 2003 L 26,

S. 41

– RL 2003/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.5.2003 zur An-
gleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung
und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen (Zweite TabakRL), ABl. 2003

L 152, S. 16; berichtigt durch ABl. 2004 L 67, S. 34

– RL 2003/86/EG des Rates vom 22.9.2003 betreffend das Recht auf Familienzusam-
menführung (FamilienzusammenführungsRL), ABl. 2003 L 251, S. 12

– RL 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.10.2003 über ein

System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft
und zur Änderung der RL 96/61/EG des Rates (EmissionshandelsRL), ABl. 2003

L 275, S. 32; zuletzt geändert durch RL 2004/101/EG, ABl. 2004 L 338, S. 18

– RL 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.11.2003 über be-
stimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ArbeitszeitRL), ABl. 2003 L 299, S. 9

– RL 2003/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.11.2003 über die

Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors, ABl. 2003 L 345,

S. 90

– RL 2004/23/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 zur Fest-
legung von Qualitäts- und Sicherheitsstandards für die Spende, Beschaffung, Testung,

Verarbeitung, Konservierung, Lagerung und Verteilung von menschlichen Geweben
und Zellen (GewebeRL), ABl. 2004 L 102, S. 48

– RL 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 über das

Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der

Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der VO (EWG)

Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der RLn 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG,

73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG

(FreizügigkeitsRL), ABl. 2004 L 204, S. 28; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35

– RL 2004/83/EG des Rates vom 29.4.2004 über Mindestnormen für die Anerkennung
und den Status von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Flüchtlinge oder als

Personen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen, und über den Inhalt des zu
gewährenden Schutzes, ABl. 2004 L 304, S. 12; berichtigt durch ABl. 2005 L 204,

S. 24

– RL 2004/113/EG des Rates vom 13.12.2004 zur Verwirklichung des Grundsatzes der

Gleichbehandlung von Mann und Frau beim Zugang zu und bei der Versorgung mit

Gütern und Dienstleistungen, ABl. 2004 L 373, S. 37

– RL 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.9.2005 über die

Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. 2005 L 255, S. 22; zuletzt geändert
durch VO (EG) Nr. 1430/2007, ABl. 2007 L 320, S. 3

– RL 2006/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.3.2006 über die

Vorratsspeicherung von Daten, die bei der Bereitstellung öffentlich zugänglicher elek-
tronischer Kommunikationsdienste oder öffentlicher Kommunikationsnetze erzeugt
oder verarbeitet werden, und zur Änderung der RL 2002/58/EG, ABl. 2006 L 105,

S. 54

1668 Vorschriftenverzeichnis

– RL 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.7.2006 zur Ver-
wirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Män-
nern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (Neufassung), ABl. 2006

L 204, S. 23

–

RL 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über ir-
reführende und vergleichende Werbung (kodifizierte Fassung) (WerbeRL), ABl. 2006

L 376, S. 21

– RL 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über

Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. 2006 L 376, S. 36

– RL 2007/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.12.2007 zur Än-
derung der RL 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und

Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit,

ABl. 2007 L 332, S. 27

– RL 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.4.2008 über

Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der RL 87/102/EWG des Rates

(VerbraucherkreditRL), ABl. 2008 L 133, S. 66

– Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament über Umwelt-
vereinbarungen, KOM (1996) 561 endg.

– Mitteilung der Kommission über interne Verfahrensvorschriften für die Behandlung
von Anträgen auf Akteneinsicht in Fällen einer Anwendung der Art. 85 und 86 EG, der

Art. 65 und 66 EGKS und der VO (EWG) Nr. 4064/89 des Rates, ABl. 1997 C 23, S. 3

–

Mitteilung der Kommission – Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, KOM (2000)

580 endg.

– Mitteilung der Kommission zur Grundrechtscharta der Europäischen Union (Vorlage
von Herrn Vitorino im Einvernehmen mit dem Präsidenten), KOM (2000) 559 endg.

– Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Wirtschafts-
und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen – Umweltvereinbarungen auf

Gemeinschaftsebene im Rahmen des Aktionsplans „Vereinfachung und Verbesserung
des Regelungsumfelds“, KOM (2002) 412 endg.

–

Mitteilung der Kommission – Wahlen zum Europäischen Parlament im Jahr 2004. Be-
richt der Kommission über die Beteiligung der Unionsbürger im Wohnsitzmitglied-
staat (RL 93/109/EG) und über die Wahlmodalitäten (Beschluss 76/787/EWG in der
durch den Beschluss 2002/772/EG, Euratom geänderten Fassung), KOM (2006) 790
endg.

– Mitteilung der Kommission an das europäische Parlament, den Rat, den Europäischen

Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen – Der Beitrag der

Europäischen Union zur Gewährleistung eines wirksamen konsularischen Schutzes in

Drittländern, Aktionsplan 2007-2009, KOM (2007) 767 endg.

– Entschließung des Europäischen Parlaments zur Erklärung der Grundrechte und

Grundfreiheiten, ABl. 1989 C 120, S. 51

– Erläuterungen des Präsidiums des Grundrechtekonvents vom 7.12.2000, CHARTE

4473/00 CONVENT 49

–

Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2004 C 310, S. 424

–

Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17

Vorschriftenverzeichnis 1669

– Europäisches Regieren – Ein Weissbuch, KOM (2001) 428 endg. (auch ABl. 2001 C

287, S. 1)

– Mitteilung der Kommission an das europäische Parlament, den Rat, den europäischen

Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen – Weißbuch zu

Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM (2004) 374 endg.

– 96/196/JI: Gemeinsamer Standpunkt vom 4.3.1996 – vom Rat aufgrund von Artikel

K.3 des Vertrags über die Europäische Union festgelegt – betreffend die harmonisierte

Anwendung der Definition des Begriffs „Flüchtling“ in Artikel 1 des Genfer Abkom-
mens vom 28.7.1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, ABl. 1996 L 63, S. 2

– Grünbuch „Der diplomatische und konsularische Schutz des Unionsbürgers in Dritt-
ländern“, KOM (2006) 712 endg. (auch ABl. 2007 C 30, S. 8)

–

Grünbuch „Recht auf Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten im Besitz der Organe
der Europäischen Gemeinschaft. Ein Überblick“, KOM (2007) 185 endg.

– Vorschlag für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rates über das Recht der

Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaa-
ten frei zu bewegen und aufzuhalten, KOM (2001) 257 endg.

–

Vorschlag für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rates über den strafrecht-
lichen Schutz der Umwelt, KOM (2007) 51 endg.

– Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über den

Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rates
und der Kommission (TransparenzVO-E), KOM (2008) 229 endg.

Sachwortverzeichnis

Die Ziffern beziehen sich auf die Randnummern. Kursiv geschriebene Stichwörter
bezeichnen Entscheidungen.

Abfallentsorgungsanlage 1213 ff.

- Gentests 1308 ff.

Abgabenpflichten 2856, 2859, 2862 f.

- Kenntnis 1283 f.

Abhören 1183 f.

Abtreibung

Abhörmaßnahmen 1758 ff., 1809

- Lebensschutz 879 ff., 882 ff.

Abkommen, völkerrechtliche 120 ff.

- Recht auf Privatleben 1180

- Folterkonvention UN 993, 995,

Abwasseranlage 1213 ff.

998, 1000

Abwehrrechte 319 ff.

- Genfer Flüchtlingskonvention
actes de gouvernement 771

121, 1113, 1120, 1125 ff., 1135

Adoption 1301

- Internationaler Pakt über bürgerli-

- Beschränkung 1534
che und politische Rechte 72, 121
agency situation 226

- Internationaler Pakt über wirt-

Agenturen 214
schaftliche, soziale und kulturelle

A.G.M.-COS.MET 1937 f.

Rechte 2387 f., 2564 ff., 2567,

Agnostiker 1609, 1634

3859, 3929

Agrarpolitik, europäische 3177, 3182,

- Rechtsprechung des EuGH 122

3187, 3224

- Sonderstellung EMRK 127

Agrarsektor s. Landwirtschaft

- Sozialchartas 121

Ahmed 1144, 1153 f.

- Übereinkommen über die Rechte

Akteneinsichtsrecht
des Kindes 126

- Abgrenzung von Dokumentenzu-

- Vorbildfunktion 125 f.

gang 4566, 4611

Abschiebung

- Abwägung 4574

- Eheschließungsfreiheit 1521, 1531

- Adressatenrecht 4568

- EMRK 1142, 1144

- Akten, erfasste 4567

- Familiengründung 1532

- Anknüpfung an Primärrecht

- Familienleben 1307 ff., 1319 ff.

4571 f.

- Folterstaaten 1143 ff., 1150 ff.

- Berufs- und Geschäftsgeheimnis

- Folterverbot 989, 1033

4571 ff.

- Immigranten der 2. Generation

- Beschränkung durch berechtigte

1321 ff.

Interessen 4569 ff.

- öffentliche Sicherheit und Ordnung

- Dokumentenzugang s. dort

1319 ff.

- Effizienzprinzip 4575

- Richtlinie 1114

- gerichtliches Verfahren 5037

- Scheinehe 1232

- Recht auf gute Verwaltung

- Todesstrafe 1150

4566 ff.

Abschiebungshindernisse 1117 f.,

- Rechtsfolge von Verstößen 4576

1143 ff., 1232

- vertrauliche Informationen 4570

Abstammung

Aktien 2830, 2873, 2894

1672 Sachwortverzeichnis

Al Barakaat 258 ff., 781 ff., 785 ff.

- Elternrechte 3973 ff.

Allgemeine Erklärung der Menschen-

- ESC und GCSGA 3559
rechte 812, 3190, 3859, 3922, 4031

- Internationale Arbeitsorganisation

Alter

3924 ff. s. auch Koalitionsfreiheit

- Diskriminierungsmerkmal 3281

- Kollektivverhandlungen

- besondere Schutzrechte 3485 ff.

und -maßnahmen 3679 ff.

- Palacios 3295

- Kündigungsschutz 3798 ff.

- mittelbare Diskriminierung 3290

- Menschenwürde 3632 ff., 3642 f.,

Ältere Menschen

3671 f.

- Prüfungsschema 3508

- Prüfungsschema 3678

Altersgrenze 293, 3499

- Recht auf Arbeit 3762 f.

Analogieverbot 5125 ff.

- Solidarität 3589

Anerkennung von Urteilen 5069

- soziale Rechte 3558, 3563

Anfechtungsklage 719, 724, 728 ff.

- Unterrichtung und Anhörung

Angemessenheit 660 ff.

3603 ff.

Angemessenheitsprüfung 414 ff.

Arbeitnehmerschutz

Ansässige

- Arbeitnehmervereinigungen

- Grundrechtsträger 287

2241 ff., 2510, 3734 ff.

Anstaltskleidung 1285

- Berufsfreiheit 2511

Anteilseigentum 2830, 2894

- Gleichbehandlungsgebot für Dritt-

Anwalt
staatsangehörige 2531 ff., 2577 ff.

- Informationen an Behörden 5057

- Grundfreiheiten, Einschränkung

- Unabhängigkeit 5057

475

Anwaltskanzlei

- Kündigungsschutz 2512, 2591

- Durchsuchung 1334

Arbeitsbedingungen

Arbeitgeber

- Begriff 3862 ff., 3895 f.

- Arbeitgebervereinigungen 3734 ff.

- Bestand im Europarecht 3860 ff.

- Begriff 3731

- EGRC 3849 ff.

- Staat als Arbeitgeber 3732

- nationale Verfassungen 3880

Arbeitnehmer

- Prüfungsschema 3911

- Arbeitnehmervereinigun-

Arbeitsfreiheit
gen/Gewerkschaften 2241 ff.,

- Berufsfreiheit 2483

2510, 3734 ff.

Arbeitsvermittlung 3790 ff.

- Begriff 3640 ff., 3726 ff.

Arbeitsvermittlungsdienst

Arbeitnehmerfreizügigkeit

- Berufsfreiheit 2511

- Aufenthaltsrecht 4158 ff.

- Prüfungsschema 3797

- Beeinträchtigung und Gesund-

Arztgeheimnis
heitsschutz 4211, 4240

- Datenschutz 1373

- FreizügigkeitsRL 4134 ff.,

Arztwahl 1199

4160 f., 4172

Asylbewerber

- FreizügigkeitsVO 4132 f.

- Berufsfreiheit 2571

- sozialversicherungsrechtliche An-

Asylgründe 1128 ff.

sprüche 4055, 4120 ff.

Asylgrundrechte

- WanderarbeitnehmerVO 4075 f.,

- europäisch 1117

4131, 4158, 4165

- national 1121

Arbeitnehmerrechte

Asylmindeststandard 1118

- Arbeitnehmer s. dort

Asylpolitik 1114 f.

- Arbeitsbedingungen 3849 ff.

Asylrecht

- Arbeitsvermittlungsdienst 3761 ff.

- Flüchtlingsbegriff 1128 ff.

s. dort

- Genfer Flüchtlingskonvention

- EGRC 3564

1113, 1120, 1125 ff.

Sachwortverzeichnis 1673

(Asylrecht)

- öffentliche Sicherheit und Ordnung

- Hintergrund 1113 ff.

1319 ff.

- objektive Gewährleistung 1116,

- persönliches Verhalten 4872

1122 ff.

- Recht auf Daueraufenthalt

- Prüfungsschema 1137

4858 ff.

- Sekundärrecht 1114 f., 1119, 1127

- Rechtmäßigkeit des Aufenthalts

Asylverfahren

4861 f.

- Asylgründe 1128 ff.

- Scheidung/Aufhebung der Ehe

- Freiheitsentzug 1085 f.

bzw. Partnerschaft 4839 ff.

Atheisten 1609, 1634

- Scheinehe 1232

Aufenthaltsrecht

- Sozialleistungen 4853

- Anmeldebescheinigung 4891 ff.

- strafrechtliche Verurteilung 1328

- Arbeitnehmer/Selbstständige 4847

- über drei Monate 4846 ff.

- Aufenthaltskarte 4895 ff.

- Verwaltungsverfahren und Rechts-

- Ausbildungszwecke 4848 f.

schutz 4884 f.

- Beendigung 4851 ff.

- zulässige Unterbrechungen 4860

- Bescheinigung 4897

Auffanggrundrecht 1064 f., 1076,

- Beschränkungen 4871 ff.

1161 f.

- bis drei Monate 4844 ff.

Ausbildungsförderung 2838

- deutsches Recht 4898 ff.

Ausgangsrechtsnorm 519 ff.

- Ehe 1328

Ausländergrundrechte 313

- Erweiterung auf Lebenspartner

Ausländerrecht

4826

- Abschiebung s. dort

- Existenzmittel, ausreichende

- Auslieferungen s. dort

4874 f.

- Ausweisungen s. dort

- Familie 1329 f.

- Eheschließungsfreiheit 1521, 1531

- Familienangehörige 4833 ff.

- Familiengründung 1532

- Familienangehöriger nach Frei-

- Familienleben 1306 ff.

zügG/EU 4909 ff.

- Gentests 1308 ff.

- Familienbezug 1233

- Immigranten der 2. Generation

- Folgen von Tod/Wegzug 4836 ff.

1321 ff.

- Freizügigkeit s. Freizügigkeits-

- Kindernachzug 1313 ff.

und Aufenthaltsrecht

- öffentliche Sicherheit und Ordnung

- FreizügigkeitsRL 2004/38/EG s.

1319 ff.

dort

Auslegungsmaxime 437

- Gleichbehandlungsanspruch

Auslieferungen

4886 ff.

- Eheschließungsfreiheit 1521, 1531

- gleichgeschlechtliche Lebenspart-

- Familiengründung 1532
ner 4828 f.

Auslieferungsverbot 1142 ff.

- Immigranten der 2. Generation

Auslieferungsverfahren

1321 ff.

- Freiheitsentzug 1085 f.

- Krankenversicherungsschutz 4847

Äußerungen, rassistische 483

- Meldepflicht 4890

Aussperrung 3745 f.

- Mindestaufenthaltszeit 4859 ff.

Ausstrahlungswirkung 356, 1944

- nachziehende Familienangehörige

Aus- und Weiterbildung 2424 ff., 2434

4849

- Berufsfreiheit 2511

- nichteheliche Lebensgemeinschaf-

Ausweisungen
ten 4827

- Ausweisungsschutz nach Frei-

- öffentliche Ordnung 4877 f.

zügG/EU 4906 ff.

- öffentliche Sicherheit 4880

- Ehegatte 267

- Familienleben 1319 ff.

1674 Sachwortverzeichnis

(Ausweisungen)

Beeinträchtigungen

- Immigranten der 2. Generation

- Ausschluss 498 f.

1321 ff.

- Bagatellen 497

- öffentliche Sicherheit und Ordnung

- Begriff 494, 500 ff.

1319 ff.

- indirekte 493 ff.

- strafrechtliche Verurteilung 1328

- mittelbare 493 ff.

Ausweisungsverbot 1142 ff. s. auch

- Richtlinien 496

Kollektivausweisungen

- unmittelbare 493

Ausweisungsverfahren

Befruchtung, künstliche

- Freiheitsentzug 1085 f.

- Familie 1221

- Kollektivausweisungen 1148 f.

- Menschenwürde 836

Autofahren ohne Sicherheitsgurt 1205,

Begründungserfordernis 5052 f.

1257

Begründungspflicht 4577 ff.

Autonomie der Mitgliedstaaten

- Anforderungen im Einzelnen 4579

- Prozessrecht 717, 719, 721

- Ausnahmen 4581

- Vollzug 722

- beeinflussende Faktoren 4579

Aydin Tatlav 1887 ff.

- Ermöglichung richterlicher Nach-

prüfung 4578

Bagatellvorbehalt 497

- Kodex für gute Verwaltung 4584

Banalitätsvorbehalt 476

- Nachschieben von Gründen 4582

Bananen

- Rechtsfolgen von Begründungs-

- Berufsausübungsfreiheit 2549,
fehlern 4583

2642, 2646

- Rechtsprechung 4577 ff.

- Eigentumsfreiheit 2850 f.

Behandlung, erniedrigende

- unternehmerische Freiheit 2712,

- Begriff 1010

2716, 2761

- Existenzminimum 1025 ff.

Basisrechtsakt 577

- Verfahrenserfordernisse 1031 ff.

Basisrechtsnorm 519 ff.

Behandlung, gerechte 4548 ff.

Baufreiheit 2824, 2841, 2872

- ausfüllungsbedürftiger Begriff

Bavarian Lager 4683 f.

4548

Beamte 1920 ff., 1766 ff.

- Gehalt, kein eigenständiger 4550

- A.G.M.-COS.MET 1937 f.

- Kodex für gute Verwaltung 4549

- Connolly 1925

- Parallele in Art. 47 Abs. 2 EGRC

- Cwik 1926

4550

- EU-Beamte 2529

Behandlung innerhalb angemessener

- Forschungsfreiheit 2366

Frist 4551 ff.

- Gedankenfreiheit 1688

- Anwendungsfälle 4554

- Gewissensfreiheit 1703 f.

- beeinflussende Faktoren 4552

- Kopftuchverbot 1725 ff.

- Einzelfallprüfung 4552

- Oyowe und Traore 1933

- Kodex für gute Verwaltung 4553

- Recht auf Selbstdarstellung

- Verzögerungen, Rechtfertigung

1286 f.

von 4555

- Religionsfreiheit 1610, 1725 ff.

- Verstößen, Rechtsfolge von 4555

- staatliche Haftung 1937 f.

- verwaltungsverfahrensrechtlicher

- Treuepflicht 1766 ff., 1932 ff.

Grundsatz 4551

- Verschwiegenheitspflicht 1922 f.

Behandlung, unmenschliche 1005 ff.

- Vogt 1935

- Angehörigenzugang 1011 f.

- Volkmer 1936

- Haftbedingungen 1015 ff., 1028 f.

- Zurückhaltungspflicht 1927 ff.

- medizinische Eingriffe 1016, 1028

Beamtenstatut 1922 ff.

- Todesstrafe 1009, 1013 f.

Bedürfnis, dringendes soziales 1859 ff.

- Verfahrenserfordernisse 1031 ff.

Sachwortverzeichnis 1675

(Behandlung, unmenschliche)

- Kündigungsschutz 2512

- Vergewaltigung 1008

- Modalitäten der Ausübung 2551

Behandlungen 1255 f.

- nationale Verfassungen 2489

Behindertenrente, Verlust 1530

- Prüfungsschwerpunkt EuGH 2548

Behinderung

- Rahmenbedingungen 2557 ff.

- Begriff 3524

- Rechtfertigung 2569, 2610 ff.

- besondere Schutzrechte 3509 ff.

- Schranken, einheitliche 2547 f.,

- Diskriminierungsmerkmal 3280

2610 ff.

- Integration 3523

- Verhältnismäßigkeit 2627 ff.

- Prüfungsschema 3532

- Vertrauensschutz 2555 f.

- Schutzbedürftigkeit 3510

- Wesensgehaltsgarantie 2647 ff.

Beihilfenverbot 4292

- Wettbewerb 2497 f., 2501, 3010

Bekenntnisfreiheit

- „Wie“ der Tätigkeit 2551

- negative 1634

Berufsfreiheit

- positive 1541 f.

- Angemessenheit 2640

Belgische Polizeigewerkschaft 2246 f.

- Arbeitnehmerschutz 2511

Beruf

- Arbeitsvermittlungsdienst 2511

- Begriff 2514, 2516 ff.

- Asylbewerber 2571

- Berufsanerkennungs- und

- Aus- und Weiterbildung 2511

DienstleistungsRL 2553 f.

- Beeinträchtigung 2601 ff.

- Berufstypen 2553

- Bereichsausnahmen 2527

- Entgeltlichkeit 2517

- Beruf s. dort

- Freiberufler 2506, 2521, 2686

- Berufsanerkennungs- und

- Gelegenheitsarbeit 2521

DienstleistungsRL 2553 f.

- Geschäftsräume 1239 f.

- Berufsausübungsfreiheit s. dort

- Gewerbe 2521, 2843 ff.

- Berufswahlfreiheit s. dort

- Gewinnerzielungsabsicht 2520

- Beurteilungsspielraum 2630 ff.,

- Hauspersonal 1266

2635

- Landwirtschaft 2521, 2523 f.

- BVerfG-Rechtsprechung 2550

- Lebensunterhalt 2518 f.

- Dreistufentheorie 2610 ff.

- Merkmale 2516 ff.

- Drittstaatsangehörige 2525,

- Privatleben, Schutz des 1203 ff.

2577 ff., 2596 ff., 2675

- Sittenwidrigkeit 2522 ff.

- Drittwirkung 2545 f.

- Teilzeit 2521

- Eigentumsfreiheit 2502 ff.,

- verbotene Tätigkeit 2522 ff.

2889 ff.

- Wehrdienstverweigerung 1698,

- Eingriffsschwerpunkt 2601

1707

- einheitliches Grundrecht 2548

- wirtschaftlicher Wert 2517

- Emissionshandel 2607 ff., 2614

BerufsanerkennungsRL 2553 f.

- Empfehlungen 2603

Berufsausbildung 2400 f.

- EMRK 2488

Berufsausübungsfreiheit

- Erforderlichkeit 2638 ff.

- Berufswahlfreiheit, Abgrenzung

- Erwerb und Erworbenes 2502 ff.,
zur 2547 ff., 2552 f., 2612 f.

2822 ff.

- Anerkennung EuGH 2482 f.

- EU-Beamte 2529

- Arbeitgeber- und

- Forschungsfreiheit 2509

-nehmervereinigungen 2510

- Freiheit von Arbeit 2561

- Bananen 2549

- Freiheitsrecht 2512, 2522, 2562,

- Berufsausübungsregelung 2548

2564, 2570

- Eingriff(e) 2601 ff.

- Geeignetheit 2634 ff.

- Geeignetheit einer Maßnahme

- Gemeinwohlziel 2618 f.

2634

- Geschäftsdaten 1367, 1373 f.

1676 Sachwortverzeichnis

(Berufsfreiheit)

- Unionspolitiken 2622

- gesetzliche Grundlage 2616 f.

- unmittelbare Eingriffe 2605 ff.

- Gesundheitsschutz 2633

- unselbstständige Tätigkeit 2516,

- gewerblicher Rechtsschutz 2611

2568

- Grundfreiheiten 2490 ff., 2499 f.,

- unternehmerische Freiheit, Ab-

2515, 2527, 2530, 2572 ff.,
grenzung 2484, 2505 ff., 2653,

2621 ff.

2662, 2702 ff.

- Grundrechtsträger 2525 ff.

- Urheberrecht 2621, 2626

- Grundrechtsverpflichtete 2540 ff.

- verbotene Tätigkeit 469 ff.

- Handelsfreiheit 2704 ff.

- Verbraucherschutz 2623

- Härtefallregelungen 2646

- Vereinigungsfreiheit 2509 f.,

- Jedermann-Recht 2525 ff.

2590, 2729

- juristische Personen 2534

- Verhältnismäßigkeit 2627 ff.

- Kinderarbeit 2511

- Vermögensverwaltung 2683

- Konzessionen 2488

- Versammlungsfreiheit 551, 2509

- Kopftuchverbot 1729

- Vertragsfreiheit 2505 ff., 2740 ff.

- Landwirtschaft 2521, 2523 f.,

- Vertrauensschutz 2555 f., 2641,

2605, 2620, 2626, 2628, 2641

3009 ff.

- Marktordnung/-organisation

- Volksgesundheit 2623

2523 f., 2556 f., 2560, 2628,

- Vollbeschäftigung 2570

2641 f., 2646

- Warnung 2603

- Marktteilnehmer 2557

- Wesensgehaltsgarantie 2647 ff.

- Marktwirtschaft 2496 f.

- Wettbewerbsbedingungen

- Meinungsfreiheit 2488, 2508

2557 ff., 2605

- Menschenwürde 2495, 2649

- Wirtschaftspolitik 2631

- mittelbare Beeinträchtigungen

- Zwangs- und Pflichtarbeit 2511,

2547 ff., 2602 ff.

2561

- Mutterschutz 2511

Berufswahlfreiheit

- negative Berufsfreiheit 2561 ff.

- Anerkennung EuGH 2482 f.

- öffentliche Hand 2537 ff.

- Berufsausübungsfreiheit, Abgren-

- Produktwarnung 2603
zung zur 2547 ff., 2552 f., 2612 f.

- Prüfungsfolge Berufswahl- und

- Berufswahlregelung 2548

Berufsausübung 2601

- Berufszulassungsschranke 2548

- Prüfungsschema 2651

- Eingriff(e) 2549, 2601 ff.

- Rahmenbedingungen 2557 ff.,

- EMRK (Berührungspunkt) 2488

2569

- Internationaler Pakt über wirt-

- Recht auf Arbeit 2515, 2564 ff.

schaftliche, soziale und kulturelle

- Rechtfertigung 2610 ff.

Rechte 2566

- Rechtsquellen 2483 ff.

- nationale Verfassungen 2489

- selbstständige Tätigkeit 2516,

- Qualifikationsanforderungen 2554

2568

- Rechtfertigung 2569, 2610 ff.

- Sonderrechte 2511

- Schranken, einheitliche 2547 f.,

- sozialschädliche Tätigkeiten

2610 ff.

469 ff.

- schwerwiegenderer Eingriff 2601,

- Streikrecht 2590

2613

- Stufenleiter 2548

- Umwelt- und Klimaschutz 2609

- Subventionen 2603, 2623

- Verhältnismäßigkeit 2627 ff.

- Tarifautonomie 2551

- Vertrauensschutz 2555 f.

- Übergangsbestimmungen 2641 ff.

- Wesensgehaltsgarantie 2647 ff.,

- Umwelt- und Klimaschutz

2766

2607 ff., 2622, 2631, 2650

Berufszulassungsschranke 2548

Sachwortverzeichnis 1677

Beschlagnahme 1263

- religionskritische Meinungsäuße-

- Wirtschaftsgüter 780
rungen 1886 ff.

Beschlüsse

- Schutz der Moral 1903 ff., 2124

- Gesetze 588 ff.

- Schutz der Rechte anderer

- Grundrechtsbindung EU 217

1886 ff., 1910 ff., 2125 ff.

- Grundrechtsbindung Mitgliedstaa-

- Tatsachenbehauptungen 2085 ff.

ten 225

- Themen öffentlichen Interesses

Beschränkung 500 ff.

1865 f., 2083 f.

Beschränkungsziele 633 ff.

- Vereinigte Kommunistische Partei

- Aufrechterhaltung der Ordnung
der Türkei 2277

1920

- Werbung 1867 ff.

- Beurteilungsspielraum 620 ff.

- Werturteile 2085 ff.

- Gemeinschaftskompatibilität 1854

Bewährungswiderruf 5092 f.

- guter Ruf 1910 ff.

Bild, Recht am eigenen 1185 ff., 1267 ff.

- Moral 1903 ff.

Bildung

- Rechte anderer 1886 ff., 1910 ff.,

- Diskriminierungsmerkmal 3283

1920

Bildung, Recht auf 2374 ff.

- Umwelt- und Klimaschutz

- Aus- und Weiterbildung 2424 ff.,

2607 ff.

2434

Besitz 2828, 2869 f.

- Berufsausbildung 2400 f.

Bestandsschutz 2831, 3006

- Diskriminierungsverbot 2391 ff.,

Bestimmtheit

2404 ff., 2410, 2428 f., 2467 f.

- Ermessen 529

- Erziehungsrecht der Eltern

- Gesetze 528

2452 ff., 2471 ff.

Bestimmtheitsgebot

- Freizügigkeit 2391 f.

- Bestrafung 5121 ff.

- Genese 2380 ff.

- Generalklauseln 5123

- Gravier 2393

Bestrafung s. Strafverfolgung

- Grundfreiheiten 2394 ff.

- Analogieverbot 5125 ff.

- Gründungsfreiheit 2377 ff.,

- Rückwirkungsverbot 5128 ff.

2441 ff., 2476 ff.

- Verhältnismäßigkeit 5144 ff.

- Hochschulen 2374 f., 2397 ff.

Betriebsgeheimnisse 2722

- institutionelle Garantie 2407

Betroffenheit

- Internationaler Pakt über wirt-

- individuelle 756 f., 759 ff.

schaftliche, soziale und kulturelle

- unmittelbare 756

Rechte 2387 f.

Betteln 1025

- Lehranstaltsgründung 2441 ff.,

Beurteilungsspielraum 607 ff.

2377 ff., 2476 ff.

- Eingriffsziele 2123 ff.

- Leistungsanspruch 2407, 2418

- guter Ruf 1910 ff., 2125 ff.

- Menschenrechtskonvention

- medienabhängig 2120 ff.

2383 f.

- Medienfreiheit 2081 ff.

- negatives Bildungsgrundrecht

- nationaler 1793, 1856 f., 1862 ff.,

2422 f.

2081 ff.

- Neutralitätspflicht 2419 ff.

- Parteien 2275 ff.

- Pflichtschulunterricht 2382, 2387,

- Personengruppenabhängigkeit

2422 f., 2436 ff.

1913 ff., 2107 ff.

- Privatschulen 2394 ff., 2469 f.,

- Persönlichkeitsrecht 1914 f.

2478 ff.

- Pluralismus 2131 ff.

- Prüfungsschema 2481

- politische Themen 1863 ff.,

- Prügelstrafe 2457

22083 f.

- Schulgeld 2438

- Sozialcharta 2385 f.

1678 Sachwortverzeichnis

(Bildung, Recht auf)

- Geschäftsordnung des Parlaments

- Studiengebühren 2388

4734

- Teilhaberecht 2413 f., 2428 f.,

- Grundrechtsträger 4746 f.

2436 ff.

- Missstandsbegriff 4757

- Umschulung 2401

- Primärrecht 4733

- Unternehmerfreiheit 2378, 2477

- Prüfungsschema Beschwerde

- Zugangsrechte 2391 ff., 2343 f.,

4760

2404 ff.

- Rechtsprechung, Ausnahme

- Zugangsvoraussetzungen 2410

4752 f.

Biomedizinkonvention 951, 983

- Rechtsschutz 4745

Biopatentrichtlinie 819 f.

- Regelung im VE 4732

Bladet Tromsø 2097

- Statut des Bürgerbeauftragten

Bleiberecht, vorläufiges 1135

4735

Blutentnahmen 954, 1263

- Stellung 4737 f.

Blutprobe

- Verfahren 4739 ff.

- Erzwingung 1082

- Verpflichtete 4749 f.

Bosphorus

- Verwaltung auf Unionsebene

- Berufsfreiheit 2639, 2675

4754 ff.

- EGMR, Bedeutung 100 ff.

- Wahl und Amtsenthebung 4736

- Eigentumsfreiheit 2824, 2827

Bürgerrechte

- unternehmerische Freiheit 2675,

- Abwehrrechte 325

2763

- Grundrechte 445

Boykott

- Verfahrensrechte 331

- Grundfreiheiten 475

BVerfG

- Vereinigungsfreiheit 2302 f.

- Durchführungsgesetze 735 f.

Bräuche, religiöse 1611, 1629 ff.,

- europäische Rechtsakte 733 f.

1642 f.

- Inzidentprüfung 737 ff.

Brechmittel 1016

- Kooperation mit EuGH 734

Brechmitteleinsatz

- nationales Umsetzungsrecht

- faires Verfahren 5035

711 f., 735 f.

- „nemo tenetur“-Grundsatz 5101 f.

- Schranken-Schranken 737 ff.

- unmenschliche Behandlung s. Be-

- Unionsgericht 712
handlung, unmenschliche

- Vorlagepflicht 744

Breitenwirkung 1749, 1801, 1993

Briefverkehr

Caritas 1645

- Gefangene 1352 ff.

Caroline 2125ff.

- Überwachung 1340 ff.

Carpenter 267 ff.

Buddhismus 1595

Cassis-Formel 635

Bürgerbeauftragter 4725 ff.

Castells 2087 f.

- administrative Schritte, vorausge-

Chancengleichheit
gangene 4744

- bei Gericht 5044 f.

- Ausgestaltung 4730 f.

Chassagnou 2274

- Befassungsanspruch 4746 ff.

Chatroom

- betroffene Tätigkeiten 4751 ff.

- sexuelle Kontakte 1260

- Bewertung 4728 f.

chilling effect 1864, 1891, 1894

- Eingriffe und Rechtfertigung

Christians against Racism and Facism

4758 f.

2215

- Entwicklungsgeschichte 4725 f.

Closed-shop-Regelungen 2256 f.,

- Form und Frist 4742 f.

2292 ff.

- Funktionen 4727

Connolly 1925

Conviction in disguise 5084

Sachwortverzeichnis 1679

Counter-Terrorism-Committee 785

- Urheberrechtsverletzungen

1439 ff., 1450, 1463

Dahlab 1726

- Verfahren 1386 f.

Dänische Hofangestellte 2248

- Verordnung 1359 f., 1364

Dassonville-Formel 497

- Zielrichtung 1357 f.

Daten

Datenübermittlung 1462

- Anpassung 1408

- grenzüberschreitende 1465

- Aufbewahrung 1408

Death row phenomenon 1009

- Binnenmarktbezug 1375, 1456

De Haes und Gijsels 2116

- Erhebung 1381, 1404

Delegation 519 ff.

- geschäftliche 1367

Demokratie

- Personenbezug 1370 ff., 1456

- Religionsgemeinschaften 1666 ff.

- Speicherung 1404 f.

- religiöse Neutralität 1606, 1717 ff.

- Transfer, grenzüberschreitender

- religiöser Pluralismus 1603

1358

Demokratieprinzip 512 ff.

- Urheberrechtsverletzungen

Demonstrationsteilnahme s. auch Ver-

1439 ff., 1458
sammlungsfreiheit

- Verarbeitung 1380 f., 1404 ff.

- Recht am eigenen Bild 1189

- Verknüpfung 1410

Demuth 1875, 1879

- Weitergabe 1406 f.

Dienstleistungen

- Zweckbindung 1381, 1412, 1433

- Beihilfenverbot 4292

Datenschutz

- Dienstleistungen von allgemeinem

- Abwehranspruch 1382 ff.

wirtschaftlichem Interesse s. dort

- Anonymisierung 1464 f.

- Recht auf Zugang 4269 ff.

- Auskunftsansprüche 1392 ff.,

- Richtlinien 4293

1413

- Wettbewerbsregeln 4289 ff.

- Beauftragte 1486 ff.

Dienstleistungen von allgemeinem wirt-

- Beeinträchtigungen 1404 ff.

schaftlichem Interesse

- Bereichsausschlüsse 1376 ff.

- Begriff 4280 f.

- Berichtigungsanspruch 1401 ff.,

- Gestaltungsspielraum der Mit-

1414
gliedstaaten 4284 ff., 4302 ff.

- Einwilligung 1417 ff.

- Prüfungsschema 4309

- Einzelrechte 1382 ff.

- sozialer und territorialer Zusam-

- Gentests 1308 ff.

menhang 4294 ff.

- Grundrecht, eigenes 1360 ff.

- Subventionen/Beihilfen 4289 ff.

- Kontrollstelle 1481 ff.

- Zugang 4282 f.

- nationale Sicherheit 1377

DienstleistungsRL 2553 f.

- Notwendigkeit in einer demokrati-

Dimension, soziale
schen Gesellschaft 1446 ff.

- diplomatischer Schutz s. Schutz,

- Organisation 1387, 1416
diplomatischer

- Private als Verpflichtete 1388 ff.,

- Grundrechte 3533 ff.

1476, 1481 ff.

- Privatleben 1189 ff.

- Privatleben, Schutz 1183

Direktwahlakt

- Prüfungsschema 1488

- Bedeutung und Regelungsgehalt

- Richtlinie 1359 ff.

4431 f.

- Schutzpflicht 1386 ff., 1415 f.

- Beschluss 2002/772/EG 4435

- Sekundärrecht 1361 ff.

- Rechtsnatur 4429 f.

- Terrorabwehr 1377 f., 1435,

- Vertragskonformität 4433 f.

1450 ff., 1459 ff.

Diskriminierung

- Treu und Glauben 1473 ff.

- mittelbare 3290 ff., 3315

- Überwachung 1477 ff.

- positive 3400

1680 Sachwortverzeichnis

Diskriminierungsmerkmale 3257 ff.,

- teilweiser Zugang 4663

3290 ff.

- ungeschriebene Ausnahmen

Diskriminierungsverbot

4717 ff.

- allgemeines 3168 ff., 3172,

- ungeschriebener Rechtsgrundsatz

3175 f., 3180 ff., 3220 ff.

4624

- Arbeitsbedingungen für Dritt-

- Zugangsrechte, andere 4626 ff.

staatsangehörige 2577 ff., 2596 ff.

Doppelbestrafungsverbot 5152 ff.

- Begriff 3168 ff.

- Aburteilung 5164 ff.

- Berufsfreiheit, Abgrenzung zur

- Beeinträchtigungen und Rechtfer-

2513
tigung 5179 ff.

- besonderes 3168 ff., 3171, 3175 f.,

- Kartellverfahren 5174

3180 ff.

- Quellen 5153 ff.

- Bildung 2391 ff., 2404 ff., 2410,

- Straftat 5156 ff.

2428 f.

- transnational 5173 ff.

- Drittstaatsangehörige 2531 ff.,

Drittstaaten

2577 ff.

- Grundrechtsadressaten 229

- Drittwirkung 2542

Drittstaatsangehörige 1773 ff.

- EMRK 3190, 3243

- Berufsfreiheit 2525

- EuGH-Rechtsprechung 3173,

- Gleichbehandlung hinsichtlich Ar-

3177 ff., 3186 ff., 3206 ff., 3240 f.,
beitsbedingungen 2531 ff.,

3295

2577 ff., 2589, 2596 ff.

- juristische Personen 3289

- Grundrechtsträger 310 ff.

- mittelbare Diskriminierung

- Meinungsfreiheit 1773 ff.

3290 ff.

- unternehmerische Freiheit 2675 f.

- positive Diskriminierung 3400

Drittwirkung

- Prüfungsschema 3321 f.

- allgemein 216, 279, 281 f.

- Religion(sfreiheit) 1546, 1548 ff.

- Berufsfreiheit 2545 f.

- Weltanschauung 1549

- Grundfreiheiten 2543 f.

Djavit An 2194, 2221

- Medienfreiheit 1961, 1969,

Dokumentenzugang

2147 ff.

- Ausgestaltung durch die Transpa-

Duftstoffe 939
renzVO (EG) Nr. 1049/2001

Durchführung von Unionsrecht 230 ff.

4636 ff.

- Begriff 243 ff.

- Ausnahmeregelungen 4662

- Einschränkung der Grundfreiheiten

- Beeinträchtigung und Rechtferti-

262 ff.

gung 4657 ff.

- Ermessen 251

- Dokumentenzugang nach nationa-

- gemeinsame Politiken 235 ff.

lem Recht 4632 ff.

- nationales Verfahrensrecht 255 ff.

- Informationsfreiheitsgesetze 4635

- Öffnungsklauseln 249 f.

- Konkurrenzen 4630 f.

- potenzielle 239 ff.

- öffentliche Interessen, Schutz

- Prägung durch Unionsrecht 233 ff.

4664 ff.

- Rechtsanpassung 245 ff.

- Primärrecht 4620 ff.

- Richtlinien 243 ff.

- Primärrecht, Kongruenz mit 4625

- Sekundärrecht 252 ff.

- private Interessen, Schutz 4679 ff.

- Umsetzung 243 f.

- Prüfungsschema 4724

- unbestimmte Rechtsbegriffe 251

- Rechtfertigungsgründe, System se-

- Unionskompetenz 230 ff.

kundärrechtliche 4659 ff.

- UN-Sicherheitsrat 237

- Reformvertrag 4618

- Verordnungen 243 f.

- subjektiv-rechtlicher Gehalt

- völkerrechtliche Vorgaben 237,

4622 f.

258 ff.

Sachwortverzeichnis 1681

(Durchführung von Unionsrecht)

- nationale Regelungen 1496 ff.,

- Wahlmöglichkeiten 251

1523

Durchführungsvorschriften 521, 524 ff.

- Schutzpflicht 1524

Durchsetzung 702 ff.

- Transsexuelle 1508 f., 1530

Durchsuchung von Räumen 1331 ff.

Eheverbote 1526

Dürig’sche Objektformel 824

Ehrschutz 1277 ff.

- illegale Einwanderung, Abwehr

Eidespflicht 1697

847 ff.

Eigentum

- Lebensverlängerung 837 ff.

- Allgemeingebräuchlichkeit 2855

- Aktien 2830, 2873, 2894

EAG 220

- Anteilseigentum 2830, 2894

EGMR 83 ff.

- Begriff 2785 ff., 2817 ff., 2864 ff.

- Art. 32 EMRK 89

- Besitz 2828, 2869 f.

- Bezugnahme durch EuGH 90

- Bestandsschutz 2831, 3006

- Bindungswirkung von Entschei-

- Deliktsansprüche 2829
dungen 83 ff.

- dingliche Rechte 2825

- Bosphorus 100 ff.

- Eigenleistung 2833

- faktische Bindung 86 ff.

- Eigentumsfreiheit s. dort

- Kollisionsproblem 97 ff.

- Eigentumsordnung s. Eigentums-

- „nemo tenetur“-Grundsatz 96
freiheit

- Rechtsprechungsdivergenzen

- Eigentum Privater 2810

92 ff.

- eingerichteter und ausgeübter Ge-

- Unverletzlichkeit der Wohnung
werbebetrieb 2843 ff., 3011

93 ff.

- einseitige europarechtliche Gewäh-

EGRC 10 ff.

rungen 2838

- Grundrechtekonvent 12 f.

- Erbengemeinschaft 2830

- Inkrafttreten 29 ff.

- Exklusivität 2855

- Rechtsverbindlichkeit 14

- Fischereirechte 2830

- Reformvertrag 18

- Forderungen 2828 f.

- Verhältnis zur Charta 2000 31

- Früchte eigener Arbeit 2832 f.

- Vorbehalte 19 ff.

- geistiges 2803, 2817, 2852 ff.

Ehe

- Genehmigung 2838, 2901 f.,

- Prüfungsschema 1537

2971 ff.

Ehe, gleichgeschlechtliche 1508 f.

- Gewerbebetrieb 2843 ff.

Ehebegriff 1500 ff.

- gewerbliches 2782, 2853

Ehefähigkeitsbescheinigungen 1527

- Goodwill 2846

Ehegatte, Ausweisung 267 ff.

- Grundeigentum 2825, 2969 f.

Ehehindernisse 1526

- Honorar 2829

Eheschließungsfreiheit

- Jagdrecht 2830, 2872

- Alter 1510 f.

- kommerzielles 2782, 2853

- Ausländer 1521

- Kundenstamm 2846

- Bedeutungswandel 1501 ff.

- Markenrechte 2854

- Beeinträchtigungen 1521 ff.

- Marktanteile 2850 ff.

- Ehe 1500 ff.

- Marktrechte 2850 ff.

- Familiengründung 1507

- Muster 2854

- Genese 1493 ff.

- Nationalisierung 2896

- Homosexuelle 1495, 1500 ff.

- Nutzungsregelung s. dort

- institutionelle Garantie 1499

- obligatorische Rechte 2826, 2962,

- Leistungsrecht 1530

2969 f.

- Mann und Frau 1500 ff.

- öffentlich-rechtliche Positionen

- Mindeststandard 1523 ff.

2832 ff.

1682 Sachwortverzeichnis

(Eigentum)

- Grundfreiheiten 2794

- Patentrecht 2854

- Grundgesetz 2779

- Privateigentum 2810

- Grundrechtsträger 2806 ff.

- Rechtsbegriff 2785 ff.

- Hoheitsgewalt 2816

- Rentenansprüche 2833, 2835

- Hull-Formel 2895

- Sacheigentum 2825

- Inhaltsbestimmung 2884

- Sozialleistungen 2833 ff.

- Interventionskäufe 2838

- staatliche Leistungen 2838

- ius gentium 2895

- Untersuchungsergebnisse 2854

- juristische Personen 2806 ff.,

- Urheberrecht 2854

2809 f.

- Vergütungsansprüche 2829, 2832

- Kinderzulagen 2838

- Verlagsrecht 2854

- klassisches Menschenrecht 2772

- Vermögen 2856 ff.

- Konkurrenzen 2889 ff.

- Vorbehaltseigentum 2825

- Leihe 2872

- Vorkaufsrechte 2829

- Leistungsgedanke 2833

- Warenzeichen 2854

- Milchquoten 2839

Eigentumsfreiheit

- natürliche Personen 2808 f.

- Abgabenpflichten 2856, 2859,

- Nutzungsrecht 2871 ff.

2862 f.

- Nutzungsregelung 2884

- allgemeine Erklärung der Men-

- öffentliche Hand 2808 ff.

schenrechte 2772

- positiver Schutzbereich 2818,

- allgemeine Handlungsfreiheit

2868 ff.

2891

- producta sceleris 2880

- Äquivalenzgedanke 2833

- rechtmäßiger Erwerb 2877 ff.

- Ausbildungsförderung 2838

- Rechtsinstitut 2782

- Baufreiheit 2824, 2841, 2872

- Rentabilität 2848

- Berufsfreiheit 2502 ff., 2890

- Schutzpflichten 2999 ff.

- Bestandsschutz 2831, 3006

- sonstige Eingriffe 2987 ff.

- Eigenleistung 2833

- squeeze out 2894

- Eigentum s. dort

- Steuern 2859, 2862, 2961

- Eigentumsentziehung 2892 ff.

- Straftaten 2880 ff.

- Eigentumsordnung 2783 f.,

- Subventionen 2838

2790 ff., 2877

- Übertragungsverpflichtung 2897

- eingerichteter und ausgeübter Ge-

- Unternehmenssubstanz 2844 ff.

werbebetrieb 2843 ff., 2965

- Verfügungsrecht 2874

- Emissionshandel 2841

- Verletzung 2807

- EMRK 2773, 2775 ff., 2787,

- Vermietung 2872

2803 ff., 2820 f.

- Vertrauensschutz 3005 ff.

- Enteignung s. dort

- Verwendungsmöglichkeiten 2818,

- Erbrecht 2875 f.

2868 ff.

- Erwerb und Erworbenes 2502 ff.,

- Vorkaufsrecht 2897

2822 ff.

- Warenverkehrsfreiheit 2782

- Erwerbsverbote 2878, 2884

- Wesensgehaltsgarantie 2992 ff.

- EuGH 2777 ff., 2805

- Zugriff 2897

- formelle Enteignung 2897 ff.

- Zurechenbarkeit der Eigentums-

- Freiheitsfunktion 2799, 2826
entziehung 2893 f.

- Fremdenrecht 2895

Eigentumsgrundrecht s. auch Eigen-

- Früchte eigener Arbeit 2832
tumsfreiheit

- Geldleistungspflichten 2856, 2891

- Beschlagnahme Wirtschaftsgüter

- gemeinsame Marktordnung 2840

780

- Geschäftsdaten 1367, 1374

- Datenschutz 1440, 1450

Sachwortverzeichnis 1683

(Eigentumsgrundrecht)

- Tötung 893

- Fremdenrecht 782

Emissionshandel 4366 ff.

- Konteneinfrierung 780

- Berufsfreiheit 2607 ff., 2614

- Prüfungsschema 3003

- Eigentumsrecht 2841 f.

Eigentumswohnung 1234, 1237

- Rechtsschutz 723, 726, 728 f., 736

Eignung 652 ff.

- Vertrauensschutz 3096

Eingriffsziele s. Beschränkungsziele

Emissionsrechtzertifikate 2841

Einreise, unerlaubte

Empfehlungen

- Freiheitsentzug 1085 f.

- Gesetzesvorbehalt 594

Einreiserecht 1328

- Grundrechtsbindung EU 218

Einreiseverbote

- Grundrechtsbindung Mitgliedstaa-

- Datenspeicherung 1464
ten 234

Einschätzungsspielraum 607 ff.

EMRK 13 ff.

Einschränkung 500 ff.

- Beitritt der EU 39, 111 ff.

Einsichtsfähigkeit 293

- Beitrittsfolgen 115 ff.

Einstellung, diskriminierungsfreie 280

- Beitrittsvoraussetzungen 113 f.

Einstellung, Verfahren 5169

- Bezugnahmen 43 f.

Einwanderung, illegale

- Bindung 38

- Menschenwürde 847 ff.

- EGRC, Einfluss auf die 45 ff.

Einwanderungshindernisse 1313 ff.

- Grundrechtskollisionen 82

Einwilligung

- Grundrechtsschutz, weitergehender

- Datenschutz 1417 ff.

(Art. 52 Abs. 3 S. 2 EGRC) 65 ff.

- Fotoaufnahmen 1186 f.

- Kongruenzklausel (Art. 52 Abs. 3

Elektroschocks 994

S. 1 EGRC) 48 ff.

Eltern

- Mindeststandard 71

- Adoption 1301

- nationale Verfassungen 40 ff.

- Anhörung 1304

- Rechtserkenntnisquelle 5, 34,

- Beteiligung 1297 ff.

40 ff.

- Familiengründung 1514 ff.

- Rechtsprechung des EGMR 57 f.,

- Familienleben 1218 ff.

83 ff.

- Information 1298 f.

- Reformvertrag 107 ff.

- Kindeswohl 1293 f.

- Schranken der EMRK 60

- Kontaktwahrung 1295 f., 1303

- Sicherungsklausel (Art. 53 EGRC)

- Mindestumgang 1224

72 ff.

- Sorgerecht 1224, 1226 f.

- Zusatzprotokolle 55 f.

- Stellungnahme 1298 f.

Energie

- Subsidiarität staatlichen Schutzes

- De-minimis 3021

1245

- Energieversorgungsunternehmen

- Trennung vom Kind 1225 ff.,

2814

1293 ff.

- Kernenergie 3005 f.

- Umgangsrechte 1296, 1303

- Unbundling 2943

Elternurlaub 4012 ff.

- Vertrauensschutz 3006

E-Mail

Energiepolitik 4331

- Ausspähen durch Private 1391

Enteignung

- Kommunikationsgrundrechte

- Begriff 2892 ff., 2896

1994

- Bestimmtheitsgrundsatz 2914

- Schutz 1242

- bevorstehende 2899

Embryonen

- Einziehung 2896, 2909

- Lebensschutz 878 ff.

- Enteignungskompetenz 2907,

- Menschenwürde 825 ff.

2940 ff.

- Stammzellenforschung 829 ff.

- Entschädigung 2926 ff., 2939

1684 Sachwortverzeichnis

(Enteignung)

ERT 275

- Entschädigung in Naturalien

Erzeugungsvorschriften 2750

2937 f.

Erziehungsrecht der Eltern

- Entschädigungshöhe 2932 ff.

- Bildungsgrundrecht 2452 ff.,

- Entschädigungsmodalitäten

2471 ff.

2929 ff.

- Religionsfreiheit 1569

- faktische 2900 ff.

ESC 3535 ff. s. Europäische Sozial-

- Finalität 2905 ff.

charta

- formelle 2897 ff.

Etikettierungsvorschriften 2751

- Fremdenrecht 2895

Eugenische Praktiken 966, 976 ff.

- Genehmigung 2901

„Europa des Asyls“ 1114, 1120

- gesetzlich vorgesehene Enteig-

Europäische Grundrechte
nungsbedingungen 2912 ff.

- Angemessenheit 660 ff.

- Güterbeschaffungsvorgang 2898,

- Beeinträchtigungen 493 ff.

2917

- Beurteilungsspielraum 607 ff.

- Hull-Formel 2895

- Entwicklung 1 ff.

- ius gentium 2895

- Erforderlichkeit 658 f.

- Junktim-Klausel 2904

- Gemeinschaftsgrundsätze 3

- Konfiskation 2896, 2909

- Grundfreiheiten 198 ff., 262 ff.

- Nationalisierung 2896, 2899, 2933

- Grundrechtskollisionen 82

- öffentliches Interesse 2915 ff.

- Kodifikation 1, 10 ff.

- Realakt 2903 f.

- Konkurrenzen 488 ff.

- Rechtfertigung 2910 ff.

- Missbrauch 477 ff.

- Rechtsposition 2898

- Prüfungsschema 701

- Rechtsvorschriften 2898

- Rechtfertigung von Eingriffen

- rechtswidrige Nutzung 2909

601 ff.

- squeeze out 2894

- Rechtserkenntnisquelle 5

- Verhältnismäßigkeit 2921 ff.

- Rechtsprechung EuGH 2 ff.

- Vernichtung 2909

- Rechtsquelle 9

- Vorkaufsrecht 2897

- Rechtsvergleichung 3

- Zurechenbarkeit 2894

- Schranken 500 ff.

Entlassung

- Schutzbereich 460 ff.

- Prüfungsschema 3848

- Unantastbarkeit 498 f.

Entschädigungsmodalitäten 2929 ff.

- Unionsrecht 182 ff.

Entscheidungen

- Verfassungsüberlieferungen der

- Gesetze 588 ff.

Mitgliedstaaten 9

- Grundrechtsbindung EU 217

- Verhältnismäßigkeit 601 ff.

- Grundrechtsbindung Mitgliedstaa-

- vorbehaltlose Grundrechte 62 ff.

ten 225, 233

- Wesensgehaltsgarantie 669 ff.

- Nichtigkeitsklage s. dort

Europäische Investitionsbank 214

- Rechtsschutz 754 ff.

Europäische Sozialcharta 3535 ff.

Entschließungen 595

- Berufsfreiheit 2482, 2486, 2580

Erbengemeinschaft 2830

Europäische Stelle zur Beobachtung von

Erbrecht

Rassismus und Fremdenfeindlichkeit

- Eigentumsfreiheit 2875 f.

790

- Familienleben 1231

Europäische Zentralbank

Erforderlichkeit(sprüfung) 414, 418 f.,

- Grundrechtsträger 302

658 f.

Europäischer Kodex für gute Verwal-

Ermittlungsmaßnahmen
tungspraxis 4522 ff.

- Privatleben 1264

- Handlungsmaßstäbe 4525

Ersatzreligionen 1598

- Kodizes einzelner Organe 4523

Sachwortverzeichnis 1685

(Europäischer Kodex für gute Verwal-

- Prüfungsschema 1356, 4023, 4053
tungspraxis)

- Scheinehe 1232

- Musterkodex 4522

- tatsächliches 1220 ff., 1517 ff.

- Rechtswirkung 4524

Familienleben, Recht auf

Europäischer Pakt über Immigration und

- Kinder 1171 f.

Asyl 1114

Familiengründungsfreiheit

Europäisches Übereinkommen über die

- Mindestniveau 1523 ff.

Ausübung von Kinderrechten 3429

- Regulierung 1523 ff.

Europol 214

- Schutz 1514 ff.

Evidenzkontrolle 5055

Familienname 1196

Existenzminimum 4194 f., 4200

Familienzusammenführung

- erniedrigende Behandlung

- Gentests 1308 ff.

1025 ff.

- Integrationserfordernis 1311 ff.

- Menschenwürde 1025 ff.

- Richtlinie 1311 ff.

- Privatleben 1206

- Wartezeit 1315 ff.

- Umwelt 858, 1217

Fernmeldeverkehr

Ezelin 2195

- Überwachung 1340 ff.

Fernsehrichtlinie 1977 ff., 1996,

Faires Verfahren 5033 ff.

2059 f., 2067, 2074

- Anwaltsrechte 5057

Feststellungsklage 714 ff., 726, 728 ff.,

- Recht auf Gegengutachten 255,

764

257

File-sharing 1438 ff., 1458, 1463

Familiapress 2135

Film 1988 ff., 2031 f.

Familie

Filmfreiheit 1988 ff., 2031 f.

- Begriff 1218 ff., 4045

- Beurteilungsspielraum 2084

- Elternurlaub 4012 ff.

- Drehbuch 2031

- Mutterschaftsurlaub 4010

- Vermarktung 2032

- Schutz in internationalen Überein-

Fingerabdrücke 1263
kommen 4025 ff.

Fischereirechte 2830

- Schutz in nationalen Verfassungen

Flüchtlingsbegriff

4034

- Furcht 1133

- Schutzrecht in der EGRC 4024 ff.

- gemeinsamer Standpunkt 1120,

- Vereinbarkeit von Familien- und

1129

Berufsleben 3973 ff.

- Genfer Flüchtlingskonvention

Familiengründung

1120, 1128 ff.

- Prüfungsschema 1537

- geschlechtsbezogen 1132

Familienleben

- veränderte politische Verhältnisse

- Abschiebungen 1307 f.

1131

- Ausländerrecht 1232 f., 1306 ff.

- Verfolgung 1129 ff.

- Beeinträchtigungen 1293 ff.

Flüchtlingsgründe 1128 ff.

- Berufsleben 3973 ff.

Flüchtlingsstellung 1135 ff.

- Ehe 1219

Flugblätter

- Erbrecht 1231

- weltanschauliche 1631

- Fortbestehen 1223 f.

Fluggastdaten 1372, 1376, 1458 ff.,

- Fürsorgemaßnahmen 1293 ff.

1461

- Gentests 1308 ff.

Flughäfen

- Großfamilie 1230

- Privatleben 1207 ff.

- Gründung 1219, 1514 ff.

- Schutzpflicht 960

- Kind 1228 ff.

- Unversehrtheit 944, 947

- Nachzug 1307 ff.

Fluglärm

- Privatleben 1218 f.

- nachhaltige Entwicklung 1291

1686 Sachwortverzeichnis

(Fluglärm)

Freiheitsentzug, Schutz vor 1058 f.,

- Rechtfertigung 1207, 1289 ff.

1078, 1080 ff.

- Schutz des Privatlebens 1207 ff.

- Beeinträchtigung 1107 ff.

Folterkonvention UN 993, 995, 998,

- Dauer 1110

1000

- Einreise, unerlaubte 1085 f.

Folterverbot 987 ff.

- Haftgründe 1081 ff.

- Abschiebung 1143 ff., 1150 f.

- Verfahrensgarantien 1088 ff.

- Abschiebungshindernis 989,

Freiheitsstrafe, lebenslange 5150

1002 f., 1033

Freizeitaktivitäten 1188 ff., 1274

- Absolutheit 1034

Freizügigkeit

- amtliche Veranlassung 993, 998,

- Bildung 2391 f.

1000 ff.

- Recht auf Freiheit 1079

- Folterbegriff 993 ff., 996

Freizügigkeit und freier Aufenthalt

- „Modernisierung“ 992

(Art. 45 EGRC) 4951

- organisatorische Vorkehrungen

Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

990

4791 ff.

- organisiertes Verbrechen 988

- allgemeines Diskriminierungsver-

- Prüfungsschema 1035
bot, Subsidiarität 4812

- psychischer Druck 995 f.

- Aufenthaltsbeschränkungen 4926

- Schutzpflichten 999

- Ausbildungsförderung im Ausland

- Terrorismus 988

4931

- unmenschliche oder erniedrigende

- Ausreise 4804

Strafe/Behandlung 1004 ff.

- Ausübungsbedingungen 4937

- Verfahrenserfordernisse 1031 ff.

- Ausweisung 4934 s. auch unter

- Vermutung im Vollzug 1030

FreizügigkeitsRL 2004/38/EG

- Verpflichtete 282

- Berufsfreiheit 2515 ff., 2525 ff.,

- Vorsatz 993, 997

2570 ff., 2621 ff.

Förderpflicht 341

- Bestandteile 4801

Forschungsförderung

- Besteuerung Ruhegehälter im Aus-

- Menschenwürde 827
land 4933

- Wissensfreiheit 2339, 2367 ff.

- Bewegungsfreiheit 4802

Forschungsfreiheit

- D’Hoop 4945 f.

- Berufsfreiheit 2509

- Drittstaatsangehörige 4796 ff.

- Wissenschaftsfreiheit s. dort

- EGRC und EG/AEUV 4792

Fortpflanzung, künstliche

- einheitliches Grundrecht 4799

- Beschränkung 1534 f.

- Freizügigkeit und Diskriminie-
forum internum 1580, 1584, 1592,
rungsverbot 4805 ff.

1606 ff., 1695 f.

- Gewährleistungsgehalt, spezifi-

Fotoaufnahmen 1185 ff., 1263, 1273 f.

scher 4811

Frauenerwerbstätigkeit 3366, 3373,

- Gleichbehandlung, kein Anspruch

3392, 3397, 3408 ff.

auf vollständige 4810

Freibadbesuch 1182

- Grenzkontrollen 4922 ff.

Freiberufler

- grenzüberschreitender Bezug

- Berufsfreiheit 2506, 2521

4813 ff.

- unternehmerische Freiheit 2686

- Gründe der öffentlichen Sicherheit,

Freiheit, Recht auf 1077 ff.

Ordnung oder Gesundheit 4938 s.

Freiheit, unternehmerische s. Unterneh-
auch unter FreizügigkeitsRL
mer(ische) Freiheit

2004/38/EG

Freiheit von Arbeit 2561

- Grundrechte als Schranken 4949 f.

Freiheitsbegriff 1077 ff.

- Kongruenz mit Primärrecht 4793

- Nachteile bei Ausübung 4927 ff.

Sachwortverzeichnis 1687

(Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht)

- Bescheinigung des Daueraufent-

- Personenverkehrsfreiheiten, Ab-
halts 4897
grenzung zu 4916 ff.

- Beschränkungen des Aufenthalts-

- Pfändungsfreigrenze bei Wohnsitz
rechts/Ausweisung 4871 ff.

im Ausland 4929

- Daueraufenthaltsrecht für Arbeit-

- Prüfungsschema 4951
nehmer und Selbstständige

- Pusa 4945

4863 ff.

- Rechtfertigungsschranken 4944 ff.

- Daueraufenthaltsrecht nach Frei-

- Reformvertrag 4791
zügG/EU 4903 ff.

- Schranken 4936 ff.

- Daueraufenthaltsrecht von Fami-

- Sekundärrecht, Beschränkungen
lienangehörigen 4867 ff.

durch neues 4942 f.

- Erweiterung auf Lebenspartner

- sekundärrechtliche Ausgestaltun-

4826
gen 4819 ff.

- Folgen von Tod/Wegzug des Uni-

- Überbrückungsgeld für Absolven-
onsbürgers 4836 ff.

ten ausländischer Schule 4930

- generalpräventive Überlegungen

- ungeschriebene Rechtfertigungs-

4873
gründe 4939 ff.

- Gleichbehandlungsanspruch

- Unionsbürger als Berechtigte

4886 ff.

4794

- gleichgeschlechtliche Lebenspart-

- Unterhaltszahlungen ins Ausland
ner 4828 f.

4932

- Grzelczyk 4852 f.

- Verbot der Ein- oder Ausreise

- Meldepflicht 4890

4935

- Mindestaufenthaltszeit 4859 ff.

- Verhältnismäßigkeit 4944 ff.

- mittlere Schutzstufe (Daueraufent-

- Wesensgehalt 4948
haltsberechtigte) 4882

- Wijsenbeek 4923 f.

- nachziehende Familienangehörige

Freizügigkeitsrecht 4

4849

FreizügigkeitsRL 2004/38/EG

- nichteheliche Lebensgemeinschaf-

- Ausweisungsschutz, abgestufter
ten 4827

4874

- öffentliche Ordnung 4877 f.

- Anmeldebescheinigung 4891 ff.

- öffentliche Sicherheit 4880

- Arbeitnehmer/Selbstständige 4847

- persönliches Verhalten 4872

- Aufenthaltsrecht bis drei Monate

- Recht auf Daueraufenthalt

4844 ff.

4858 ff.

- Aufenthalt zu Ausbildungszwe-

- Rechtmäßigkeit des Aufenthalts
cken 4848 f.

4861 f.

- Aufenthaltskarte 4895 ff.

- Scheidung/Aufhebung der Ehe

- Aufenthaltsrecht Familienangehö-
bzw. Partnerschaft 4839 ff.

riger nach FreizügG/EU 4909 ff.

- Schlechterstellung durch Frei-

- Aufenthaltsrecht über drei Monate
zügG/EU 4900 ff.

4846 ff.

- Schutz der Gesundheit 4875 f.

- ausreichende Existenzmittel

- stärkste Schutzstufe 4883

4847 f.

- Systematik 4822 ff.

- ausreichender Krankenversiche-

- Umsetzung in deutsches Recht
rungsschutz 4847 f.

4898 ff.

- Ausweisungsschutz nach Frei-

- unangemessene Inanspruchnahme
zügG/EU 4906 ff.

von Sozialleistungen 4853

- Beendigung des Aufenthalts

- Unionsbürger als Berechtigte

4851 ff.

4825 ff.

1688 Sachwortverzeichnis

(FreizügigkeitsRL 2004/38/EG)

Gefangene

- unmittelbare Wirkung der Freizü-

- Besuchsregelungen 1305
gigkeitsRL 2004/38/EG 4913 ff.

- Briefverkehr 1352 ff.

- unterste Schutzstufe 4877

- Ehe 1528

- Verlust des Daueraufenthaltsrechts

- Handschellenpflicht 1257

4870

- Lebensführung 1285

- Verwaltungsverfahren und Rechts-

Gefängniszellen 1235
schutz 4884 f.

- Reinigung und Religionsfreiheit

- weitere Familienangehörige

1615

4833 ff.

Gegendarstellungspflicht 2064

- wirtschaftliche Interessen 4871

Gehaltsdaten 1373, 1405, 1407, 1419,

- zulässige Unterbrechungen des

1456

Aufenthalts 4860

Gehirnwäsche 1693

- zwingende Gründe der öffentlichen

Gehör, rechtliches

Sicherheit 4883

- Folgen von Verfahrensfehlern

Fremdenrecht 782, 2895

4565

Frisurwahl 1199, 1202

- Heilung 4565

Fuentes Bobo 1942, 2154

- Justizgrundrecht 5036 ff.

Fürsorgemaßnahmen 1245, 1293 ff.

- nachteilige Maßnahmen 4559 ff.

- Rechtfertigungsgründe, unge-

G10 1340 ff., 1349
schriebene 4564

Gäfgen 1008, 1031, 1034

- Teilgewährleistungen 4558

Garage 1235

- ungeschriebener Rechtsgrundsatz

Gaststätten

4557

- Leibeigenschaft 1049

- Wegfall Anhörungspflicht 4563

- Menschenhandel 1051

Geisteskranke 934

- Zwangsarbeit 1049 f.

Gelegenheitsarbeit 2521

GCSGA 3539 s. auch Gemeinschafts-

Gemeinsame Außen- und Sicherheitspo-
charta der sozialen Grundrechte der
litik

Arbeitnehmer

- Beschlagnahmen 780

Gebet, stilles 1620

- Grundrechtsverpflichtung 220,

Gebot sinn- und maßvollen Strafens

244

5149

- Rechtsschutz 768 ff., 780 ff.

Geburt, anonyme 1282, 1284

- Völkerrecht 780 ff.

Geburtenbuch

- Vollzugsmaßnahmen 236 ff.

- Transsexuelle 1261

Gemeinschaftscharta der sozialen

Gedankenfreiheit

Grundrechte der Arbeitnehmer

- Bezüge 1538 ff., 1570 ff.

(GCSGA)

- direkte Eingriffe 1685 ff.

- Berufsfreiheit 2482, 2485

- Diskriminierungsverbot 1562

- soziale Rechte 3539

- Erschwernisse 1689 f.

Generalklausel, polizeiliche 536

- Gehalt 1580 ff.

Generationen, künftige 291

- Glaubensfreiheit 1574 ff., 1579

Genfer Flüchtlingskonvention 121,

- Meinungsbildungsfreiheit 1577 ff.

1113, 1120, 1125 ff., 1135

- Meinungsfreiheit 1799 ff.

Genpool, Beeinflussung 978

- negative 1581 f.

Gentests 3268

- Prüfungsschema 1739

- Familieneinwanderung 1308 ff.

- Schutz 1691 ff.

- Heimlichkeit 1308

- Sekten(mitglieder) 1693 f.

Gericht 5010 f., 5019 ff.

- Wissenschaftsfreiheit 2350, 2352

- Begründungspflicht 5052 f.

Geeignetheit 652 ff.

- Chancengleichheit 5044 f.

Sachwortverzeichnis 1689

(Gericht)

- System 533 ff.

- gesetzlich 5029

- Verordnungen 516, 572 ff.

- grenzüberschreitende Zusammen-

- Verzichtbarkeit 536 f.

arbeit 4986 f., 5067 ff.

Gesetzmäßigkeit Bestrafung 5111 ff.

- Kontrolldichte 5054 f.

- Analogieverbot 5125 ff.

- Prozesskostenhilfe 5059 ff.

- Bestimmtheitsgebot 5121 ff.

- Unabhängigkeit 5020 ff.

- Gehalt 5114 ff.

- Unparteilichkeit 5024 ff.

- Mauerschützen 5119

- Waffengleichheit 5044 f.

- mildere Strafe 5140 ff.

Gerichte, ordentliche 745 f.

- Rückwirkungsverbot 5128 ff.

Geschäftsdaten 1367, 1373 f.

Gespräche, vertrauliche 1184, 1187

Geschäftsgeheimnisse 2722

Geständnis, erzwungenes

Geschäftsräume 1239 f., 1331 ff.

- faires Verfahren 5035

Geschlechtsumwandlung 1179

- Folter 1008, 1031, 1034, 5035

Gesellschaft, Notwendigkeit in demo-

- unmenschliche Behandlung 1008,
kratischer

1031, 1034, 5035

- Datenschutzeinschränkung

Gesundheit

1446 ff., 1455

- Definition WHO 939, 942

- Gehalt 674 ff.

- Religionsfreiheit 1712

- Meinungsfreiheit 1740, 1772,

- Unversehrtheit, Recht auf 921 ff.

1801, 1852, 1863 f., 1893, 1899,

Gesundheitsdaten 1373

2162, 2210, 2283

Gesundheitsschutz

- Religionsfreiheit 2319

- Begriff 4247 f.

- Verhältnismäßigkeit 667 f.

- Berufsfreiheit 2633

- Versammlungsfreiheit 2162 f.,

- bestmöglicher Schutz 4244,

2181

4262 f.

Gesellschaftsrecht 2736 ff.

- Bezug in EG/AEUV 4210 f.

Gesellschaftsvertrag 2696, 2701

- Bezug zur Solidarität 3585 ff.

Gesetzesvorbehalt

- eigenes Schutzrecht in der EGRC

- Altfälle 516 f.

4209 ff.

- Beschlüsse 588 ff.

- Eigentumsfreiheit 2977

- Delegation 519 ff.

- Gesundheitsvorsorge 4249

- demokratisch 509 ff., 530 ff.

- in der EMRK 4237

- Durchführungsvorschriften 521,

- in nationalen Verfassungen

524 ff.

4218 f.

- Entscheidungen 588 ff.

- Informationen 1183

- Europäisches Parlament 513 ff.,

- Prüfungsschema 4268

518, 526, 531

- Querschnittsklausel des EG/AEUV

- Grundfreiheiten 596 ff.

4210

- grundrechtlich 508 ff.

- soziales Grundrecht 3563

- grundrechtswesentlich 514 ff.,

- unternehmerische Freiheit 2719

534 f.

- Vertrauensschutz 3055

- Kommission 519, 526, 532

- Werbefreiheit 2719

- Lückenfüllung 553 ff.

- Zwangsbehandlungen 1255

- Mitentscheidungsverfahren 526

Gesundheitszustand

- nationaler 560 ff.

- Bericht über 1194, 1268

- Primärrecht 596 ff.

Gewerbe 2521, 2843 ff.

- Rat 513, 518, 526, 532

Gewerbebetrieb, eingerichteter und aus-

- rechtsstaatlich 508, 528 f.

geübter 2843 ff., 2965, 3011

- Richtlinien 579 ff.

- sonstige Rechtsakte 594 f.

1690 Sachwortverzeichnis

Gewerkschaften 3734 ff. s. Arbeitneh-

Gongadze 902
mer

Goodwill 2846

- Koalitionsfreiheit 2241 ff. s. auch

Goodwin 2099
dort

Gottesdienst 1611, 1626 f., 1638

Gewinnerzielungsabsicht 2520

Gouda 2134

Gewissensfreiheit

Grant 1506

- Beamte 103 f.

Gravier 2393

- Beeinträchtigungen 1695 ff.

Grey areas at the fringes of the defini-

- Bezüge 1538 ff., 1570 ff.

tion 5123

- Diskriminierungsverbot 153

Groppera Radio 2132

- Gehalt 1539 f., 1583 ff.

Großeltern 1230

- Handeln 1586 ff.

Großfamilie 1230

- Meinungsfreiheit 1585

Grundfreiheiten

- Neutralität 1703

- Berufsfreiheit 2490 ff., 2499 f.,

- Prüfungsschema 1739

2515, 2527, 2530, 2572 ff.,

- Religionsfreiheit 1592 f., 1613

2621 ff.

- Wehrdienstverweigerung 1590 f.,

- Drittwirkung 2543 f.

1698

- Grundrechte 198 ff., 262 ff.

Gewohnheitsrecht 525, 527 f.

- Kongruenz EGRC 183 ff.

„Gläserner Bürger“ 1420

- Religionsfreiheit 1555 ff.

„Gläserner Nutzer“ 1346

- Unionsbürgerrechte 2530, 2535,

„Gläserner Verbraucher“ 1425

2572 ff.

Glaube 1593

- unternehmerische Freiheit 2732 ff.

Glaubensbekenntnis 1625 ff.

Grundpflichten 392 ff.

Glaubensfreiheit 1574 ff., 1579

Grundrechte, europäische s. europäische

Glaubensgemeinschaften 1654 ff. s.

Grundrechte
auch Religionsgemeinschaften

Grundrechte, nationale 128 ff.

Glaubenswechsel 1632 f.

- Bananenmarkt 155 f.

Gleichheit vor dem Gesetz 3219

- Einfluss auf die EGRC 139 f.

Gleichheitsgrundsatz

- Emissionshandel-Beschluss 162 f.

- Religionsfreiheit 1552 f.

- Geltungsabgrenzung 143 ff.

Gleichheitsrecht

- Harmonieklausel (Art. 52 Abs. 4

- Abwehrrechte 323

EGRC) 132 ff.

- allgemeines Gleichheitsrecht

- Maastricht 152 ff.

3168 ff., 3173 f., 3180 ff., 3186 ff.

- Prägung durch die EGRC 141 f.

- Begriff 3168 ff.

- Rechtserkenntnisquelle 129 f.

- Berufsfreiheit 2513

- Reservekompetenz des BVerfG

- Charakter 345 f.

159 ff.

- Diskriminierungsverbot s. dort

- Solange I 148 f.

- EuGH-Rechtsprechung 3173,

- Solange II 150 f.

3177 ff., 3186 ff., 3206 ff., 3240 f.,

- Verhältnis zu europäischen Grund-

3295
rechten 128

- juristische Personen 3189, 3211 f.

- wertende Rechtsvergleichung 130

- Kopftuch 1730 ff.

Grundrechte, soziale

- Männer und Frauen 3358 ff.,

- Arbeitnehmerrechte 3558 f., 3563

3376 ff., 3379 f., 3414

- Begriff 3549 ff.

- Prüfungsschema 3219, 3414

- Erscheinungsformen 3550

- Schadensersatz bei Verstoß

- Grundgesetz 3548

3216 ff., 3320, 3413

- Grundsätze 3594 ff.

Gleichlauf-Klausel 48

- Leistungsrechte 3554, 3590 ff.

Glockenläuten 1627, 1638

- Mitgliedstaaten 3545 ff.

Sachwortverzeichnis 1691

(Grundrechte, soziale)

Grundrechtssicherung durch Verfahren

- Systematisierung 3563, 3593 ff.

335

- Umweltschutz als soziales Grund-

Grundrechtsträger
recht 3551, 3556

- Altersgrenze 293

Grundrechteagentur, europäische

- Ansässige 287

790 ff.

- Drittstaatsangehörige 310 ff.

- Aufgaben 793

- Europäische Zentralbank 302

- Funktion 790 ff.

- Grundrechtsverzicht 315 ff.

- Kooperationen 795 f.

- juristische Personen 294 ff.,

- Organisation 798 ff.

1173 f.

- Rahmen 794

- Justizgrundrechte 300

Grundrechtekonvent

- Kinder 1171 f.

- Entstehung EGRC 12 f.

- künftige Generationen 291

- Streit über soziale Rechte 3543 f.,

- Nasciturus 290

3547, 3590, 3599 ff.

- natürliche Personen 288 ff.

Grundrechtsadressaten/-verpflichtete

- öffentliche Unternehmen 298 ff.,

- Arbeitgeber 280

304 ff.

- Drittstaaten 229

- Religionsgemeinschaften 299

- EAG 220

- Rundfunkanstalten 299

- Einrichtungen der Union 213 f.

- Unionsbürger 285 f.

- exterritorial 221

- Universitäten 299

- fiskalisches Handeln 216

- Vereinigungen 297, 308 ff.

- GASP 220, 235 ff.

- Verstorbene 290

- Menschenwürde 282

- Weisungsverhältnisse 301 f.

- Mitgliedstaaten 222 ff.

- Wirtschaftsgrundrechte 296,

- öffentlich-rechtliche Religionsge-

304 ff.

meinschaften 229

Grundrechtsverhältnisse, mehrpolige

- Personen des Privatrechts 279 ff.

550

- PJZ 220, 235 ff.

Grundrechtsverzicht 315 ff.

- Realakte 218

Grundrechtswesentlichkeit 514 ff.

- Rechtsetzung 217, 219, 233

Grundsatz des milderen Gesetzes

- Rechtsprechung 217

5140 ff.

- Stellen der Union 213 f.

Grundsätze

- Unionsorgane 211 f.

- Abwägung 682

- Verwaltung 217

- Ausgestaltung 678 ff.

Grundrechtsdimension, negative (Wahl-

- Beeinträchtigung 678 ff.

freiheit) 4474

- Ermittlung 441 ff.

Grundrechtsgehalte, objektiv-rechtliche

- Mindeststandard 681, 690

348, 356 f., 362, 365, 375

- objektiv-rechtliche Gehalte 351

- Grundsätze 351

- Prüfungsschema 701

- Medienfreiheit 2143 ff.

- Schutzbereich 464 f.

- Pluralismus 1940, 1952 f.,

- Umsetzungsrecht 450 ff.

2034 ff., 2145 f.

- Untermaßverbot 684 ff.

„Grundrechtsgericht“, eigenes 702 ff.

- Unwirksamkeit 699 f.

Grundrechtskodifikation 10 ff.

- Wirkung 438 f.

- EGRC 13 f.

Gruppierungen, totalitäre 483

- Europäische Verfassung 15

Gustafsson 2302 f.

- Grundrechtekonvent 12 f.

- Reformvertrag 16 ff.

Habeas-corpus-Recht 1067, 1075, 1101

Grundrechtsmündigkeit 292 f.

Haftanordnung 1082

1692 Sachwortverzeichnis

Haftanstalten

Heimat, Recht auf 1238

- Besuchsregelungen 1305

Heiratsalter 1510 f.

- Brieföffnung 1352 ff.

Hinduismus 1595

- Gestaltung der Lebensführung

Hochschulen 2374 f.

1285

- Gründungsfreiheit 2377 ff., 2444

Haftbefehl, europäischer 5121, 5124

- Kopftuchverbot s. dort

Haftprüfung 1092

- Recht auf Bildung 2397 ff.

Haftungsregelung (Art. 41 Abs. 2

- Religionsfreiheit 1727 ff.

EGRC)

- Wissenschaftsfreiheit s. dort

- Anspruchsberechtigte 4594 f.

- Zugangsrechte 2343 f., 2391

- Anspruchsverpflichtete 4596

Hochschulinstitut, Europäisches 299

- Bestandteil guter Verwaltung

Hoechst 508, 524, 1161

4592

Homepages 1243

- Gefährdungshaftung 4604

Homosexuelle

- Haftung für rechtmäßiges Handeln

- Ehe 1495, 1500 ff.

4603

- Entlassung 1262

- Handeln eines Bediensteten oder

- Partnerschaften 1501, 1505 f.

Organs 4597 ff.

- sexuelle Selbstbestimmung 1178,

- Identität mit primärrechtlicher Re-

1262
gelung 4592

Hull-Formel 2895

- in Ausübung einer Amtstätigkeit

Hundehaltung 1202

4599

- Kausalität 4606

İ.A. 1892 ff.

- normatives Unrecht 4601 f.

IFAW Internationaler Tierschutzfonds

- richterliche Rechtsfortbildung

4654
durch EuGH 4593

Identität, Recht auf persönliche 1196,

- Schaden 4605

1282 ff.

- Tatbestandsvoraussetzungen

Immigranten der 2. Generation 1321 ff.

4597 ff.

Immunität

- Unvollständigkeit 4593

- internationale Organisationen 789

- Verletzung einer Schutznorm

Impfzwang 954 f.

4600

Impulscharakter 355

- Verschuldenserfordernis, fehlendes
in dubio pro reo 5079

4607

Information(en)

Handyside 1903 ff.

- Datenverarbeitung 1392 ff.

Handeln, fiskalisches 216

- Eltern 1298 f.

Handelsfreiheit

- Freiheitsentzug 1088

- Berufsfreiheit 2484, 2505 ff.

- gesundheitliche 1183

- unternehmerische Freiheit

- Überwachung Kommunikation

2505 ff., 2704 ff., 2748, 2751

1343 ff.

Handlungsfreiheit

Informationsanspruch

- allgemeine 1060 ff., 1077

- Dokumentenzugang s. dort

- Schutz des Privatlebens 1205

- gerichtliches Verfahren 5037

Harmonieklausel (Art. 52 Abs. 4 EGRC)

- Unternehmerfreiheit 2723

132 ff.

Informationsfreiheit 1751 ff., 1813 ff.

Hauer

- allgemein zugängliche Quellen

- Berufsfreiheit 2503 f., 2547

1813 ff.

- Eigentumsfreiheit 2777 f., 2992

- Meinungsfreiheit s. dort

Hausboote 1235

- Prüfungsschema 1946

Hauspersonal 1266

- staatliche Informationspflicht

Heilbehandlung 935, 948 ff., 955, 975

1818 ff.

Sachwortverzeichnis 1693

Informationspflichten

Jacubowski 1871, 1880

- Umweltrisiken 1209

Jagdrecht 2830, 2872

- staatliche 1818 ff.

Journalist 2023 ff.

Informationsverein Lentia 2133

Jugendliche

Informationelles Selbstbestimmungs-

- Altersgrenze 3958 ff.

recht

- Arbeitsschutz 3957 ff.

- Berichtigungsanspruch 1401 ff.

Juristische Personen

- Bestehen 1383 ff.

- Daten 1367, 1369, 1374

- Datenschutz s. dort

- Datenschutz 1173

Inhaltsbestimmungen 2884

- Geschäftsräume 1173, 1239 f.,

Inkorporationsklausel 48

1331 ff.

Inländerdiskriminierung 3306 ff.

- Grundrechtsträger 294 ff.

Insolvenzverfahren

- Kommunikationsfreiheit 1173

- Briefverkehr Bankrotteur 1355

- Umweltschutz 1173

Integrität, physische

Juristische Personen des öffentlichen

- Gesundheitsschutz s. dort

Rechts

- Schutz des Privatlebens 1177

- Grundrechtsträger 298 ff.

Integrität, psychische 1177

- Sicherungsfunktion 303

Internationale Arbeitsorganisation

Justiz(ielle) Grundrechte

3924 ff.

- Analogieverbot 5152 ff.

Internationaler Pakt über bürgerliche

- Bedeutung 4986 f.

und politische Rechte (IPbpR) 3190,

- effektiver Rechtsschutz 4988 ff.

3337

- faires Verfahren 5033 ff.

Internationaler Pakt über wirtschaftliche,

- gerichtliches Verfahren 5019 ff.

soziale und kulturelle Rechte

- Gesetzmäßigkeit Bestrafung

(IpwskR)

5111 ff.

- Berufsfreiheit 2565 ff.

- Grundrechtscharakter 445

- soziale Rechte 3859, 3929

- Grundrechtsträger 300 ff.

Internet

- ne bis in idem 5152 ff.

- Ausspähen (durch Private) 1391

- Rückwirkungsverbot 5128 ff.

- Medienfreiheit 1973 ff., 1994 ff.

- Strafverfolgung 5067 ff.

- Nutzererfassung 1405

- Unschuldsvermutung 5070 ff.

- sexuelle Kontakte 1260

- Verfahrensrechte 332 f.

Interventionskäufe 2838

- Verhältnismäßigkeit 5144 ff.

Inzidentkontrolle

- Verteidigungsrechte 5056 ff.,

- BVerfG 737 ff.

5103 ff.

- EuGH 765

Justizielle Zusammenarbeit 4986 f.,

- Verwaltungsgerichte 728 ff.

5067 ff.

IPbpR s. Internationaler Pakt über bür-

gerliche und politische Rechte

Kadi 258 ff., 781 ff., 785 ff.

IPwskR s. Internationaler Pakt über

Kamerahandys 1189
wirtschaftliche, soziale und kulturelle

Karner 266

Rechte

Kasernenräume 1235

Islam

Keck

- Kopftuch 1725 ff.

- Formel 271 f.

- Schutz 1595, 1627 f.

- Rechtsprechung 472 ff.

Isolationshaft 1015, 1019 f.

Keimbahninterventionen 978

Isolierungen 1338

Kernkraftwerke
ius cogens 785

- Privatleben 1213
ius gentium 2895

- Unversehrtheit 944, 947

1694 Sachwortverzeichnis

Kinder

- Gewerkschaften 2241 ff.

- Altersgrenze 3445, 3950 ff.

- Gustafsson 2302 f.

- Ehe 1510 f.

- Kollektivmaßnahmen 2244 ff.

- Familie 1228 f.

- Prüfungsschema 2309

- Fürsorgemaßnahmen 1293 ff.

- Rosella 2254

- Grundrechtsträger 3444 ff.

- Schutzpflichten 2296 ff.

- Kinderarbeit 3949 ff. s. auch dort

- Schwedische Lokomotivführer

- Kindesmeinung 3454 ff.

2246 f.

- Kindeswohl 1245, 1293 f.,

- Sibson 2297 ff.

1314 f., 1317, 3450, 3466

- Sigurjonsson 2294

- Kontakt mit 1295 f., 1303

- Streikrecht 2243 ff.

- Mindestumgangsrecht 1224

- Tarifautonomie 2251

- Nachzug 1313 ff.

- Wesensgehalt 2293 ff.

- Namensrecht 1224, 1282 ff.

- Wilson 2304

- Prüfungsschema 3481 ff.

- Young, James und Webster

- sexuelle Übergriffe 1259

2256 f., 2292 ff., 2297 ff.

- Trennung 1225 ff., 1293 ff.

Kollektivausweisungen 1139 ff.,

- UN-Kinderrechtskonvention

1146 ff.

3419 ff.

Kollektivverhandlungen und Kollektiv-

- Vertretung 1171 f.

maßnahmen, Recht auf 3760

Kinderarbeit

Kölner Mandat

- Berufsfreiheit 2511

- Gleichheitsrechte 3162

- Prüfungsschema 3972

- soziale Rechte 3534, 3543

- Zwangsarbeit 1043

- Widerspruch zur Grundsatzqualifi-

Kippa, jüdische 1730
zierung 3595

Kirchen 1559 f., 1628, 1647 ff.

Kommunalwahlrecht 4483 ff.

Kirchenaustrittsrecht 1677

- Ausübungsvoraussetzungen

Kirchenerklärung Amsterdamer Vertrag

4492 ff.

1559, 1672 f.

- Bedeutung 4504 ff.

Klagebefugnis 724 ff.

- Beeinträchtigung und Rechtferti-

Klagesystem, allgemeines 708 ff.

gung 4514 f.

Klei 2322 f.

- Begriff der Kommunalwahl

Kleidungswahl 1199, 1202, 1285

4488 ff.

Klimaschutz/Klimawandel 4317,

- Einschränkung des Wahlrechts

4325 f., 4330 ff., 4339 f., 4344, 4364

4500
s. auch Umweltschutz

- Gewährleistungsumfang 4512 ff.

Klonen

- Gleichbehandlungsrecht 4512

- Lebensrecht 885 f.

- Grundrechtsträger 4511

- Menschenwürde 832

- kommunale Abstimmungen 4491

- reproduktives 967 ff., 983 ff.

- kommunale Leitungsämter 4496

- therapeutisches 832, 985 f.

- nationales Legitimationssubjekt,

Koalitionsfreiheit 2223 ff., 2239

Auswirkungen 4506 ff.

- Arbeitgebervereinigungen 2240

- Primärrecht 4485

- Beitrittszwang 2242, 2256 f.,

- Prüfungsschema 4516

2296 ff.

- RL 94/80/EG 4487

- Belgische Polizeigewerkschaft

- Staatsangehörigkeit 4504 f.

2246 f.

- Umsetzung, nationale 4501 ff.

- Boykott 2302 f.

- verfassungsrechtliche Dimension

- Closed-shop-Regelungen 2256 f.,

4502 f.

2292 ff.

Kommunikation, Recht auf 1241 ff.

- Dänische Hofangestellte 2248

Sachwortverzeichnis 1695

Kommunikation, Schutz

Korrespondenz, Schutz 1241

- Beeinträchtigungen 1338 ff.

Kriminalität, besonders schwere

- Recht auf Privatleben 1184

- Mindeststrafen 5068

- Schutzvorkehrungen 1343 ff.

Kruzifix 1601, 1732

- Überwachung 1340 ff.

Kultur

Kommunikationsfreiheit im engeren

- Begriff 3330

Sinne 1743 ff.

- Bezug im Primärrecht 3329

- Informations- und Meinungsäuße-

- Prüfungsschema 3357
rungsfreiheit 1751 ff. s. auch je-

- Schutz 3344 ff.

weils dort

Kundenstamm 2846

- Konzept 1744 ff.

Kündigung(sschutz)

- Medienfreiheit 1947 ff. s. auch

- Anhörung und Unterrichtung
dort

3603 ff., 3638

- Verhältnis zu Art. 10 EMRK

- Berufsfreiheit 2512, 3824 ff.

1743 ff.

- Entlassung 3831 f.

Kommunikationsgrundrechte 1740 ff.

- Massenentlassungen 3615

Kommunismus 1599

- nationale Verfassungen 3815 ff.

Kongruenzklausel EMRK (Art. 52

- Richtlinien 3808 ff.

Abs. 3 S. 1 EGRC) 48 ff.

- Schwangerschaft/Mutterschaft

Kongruenzklausel Vertragsrechte

3982

(Art. 52 Abs. 2 EGRC) 183 ff.

- ungerechtfertigte Entlassung

- Akzessorietät als Problem 196 f.

3798 ff.

- Anwendungsbereich 185 ff.

Kunstfreiheit 2310 ff., 2324 ff.

- Einbeziehung des Sekundärrechts

- allgemeines Persönlichkeitsrecht

191 ff.

2353 ff.

- erfasste Rechte 194 f.

- Förderung 2345 f.

- Hintergrund der Vorschrift 184

- Gedankenfreiheit 2350, 2352

- Umfang der Verweisung 188 ff.

- Genese 2310 ff.

Konkurrentenklagen 755 ff.

- Kunstbegriff 2324 ff.

Konkurrenzen 488 ff.

- Menschenwürde 2351, 2357 f.

Konservatismus 1599

- Müller 1908, 2347

Konstitutionsfreiheit 2693 ff.

- Otto-Preminger-Institut 1895 ff.,

Konsularischer Schutz s. Schutz, diplo-

2347
matischer und konsularischer

- Prüfungsschema 2373

Kontakt zur Außenwelt 1202 ff.

- Sprayer von Zürich 2347, 2356

Kontakt mit Kindern 1295 f., 1303

- Urheber 2214 f.

Kontaktverbote 1338

- Wingrove 1895 ff., 2347

Konteneinfrierung 236, 780, 788

- Zensur 2355

Kontrolldichte, gerichtliche 5054 f.

Kyoto-Protokoll 4332, 4366 f.

Konzessionen 2488

Kooperationsverhältnis

Landwirtschaft

- BVerfG/EuGH 734

- Berufsfreiheit 2521, 2523 f., 2605,

Kopftuch-Streit 1660, 1733, 1737 f.,

2620, 2626, 2628, 2641

1927

- Eigentumsfreiheit 2977

Kopftuchverbot 1725 ff.

- unternehmerische Freiheit 2695

- Berufsfreiheit 1729

- Vertrauensschutz 3138

- Gleichbehandlung 1730 ff.

Laserspiele 404 ff., 432

Koranschulen 1628, 1639 ff.

Lavisse 2273

Körper

Leben, Recht auf

- Funktionen 938 ff.

- Lebensrecht s. dort

- Substanz 937

- Prüfungsschema 920

1696 Sachwortverzeichnis

Lebensgemeinschaft, nichteheliche

- Vertrauensschutz 2556, 3004,

- Familie 1222

3120 f.

Lebensgestaltung, freie 1199 ff.,

Marktwirtschaft

1285 ff.

- Berufsfreiheit 2496 f.

Lebensgrundlagen, menschliche

Maruko 1501

- Gesundheitsschutz s. dort

Mauerschützen 5119

- Grundpflichten 397 ff.

Mediendienste 2059, 2067

- Leben(srecht) s. dort

Medienfreiheit

- Menschenwürde s. dort

- Bedeutung 1947 ff.

- ökologisches Existenzminimum s.

- Beeinträchtigungen 2058 ff.

Existenzminimum

- Berechtigte 1960 ff.

- Schutzpflichten 383 f., 388

- Berufs- und Eigentumsfreiheit

- Umweltschutz s. dort

2054

Lebenspartnerschaft 1505

- Beschränkungsziele 2075 ff.

Lebenspartnerschaftsgesetz 1506

- Beurteilungsspielraum 2081 ff. s.

Leben(srecht)

auch dort

- Abwehr 890 ff.

- Bladet Tromsø 2097

- Anfang 880 ff.

- Breitenwirkung 1993

- Embryonen 878 ff.

- Caroline 2125 ff.

- Ende 888 f.

- Castells 2087 f.

- Folgepflichten 910 ff.

- De Haes und Gijsels 2116

- Grundfreiheiten 895 ff.

- Drittwirkung 1961, 1969, 2147 ff.

- Opportunitätsermessen Polizei

- Ehrschutz 1277 ff.

908 f.

- Entstehungsgeschichte 1954 ff.

- Schutzpflichten 899 ff.

- Familiapress 2135

- Todesstrafe 916 ff.

- Fernsehrichtlinie 1977 ff., 1996,

- Tötung 890 f.

2059 f.

- Vorbehalt des Möglichen 906 f.

- Film 1988 ff., 2031 f.

Lebensverlängerung 837 ff.

- fremde Meinungen 2004 f.

Legalisierungswirkung 3051 ff.

- Fuentes Bobo 1942, 2154

Lehranstaltsgründung 2377 ff., 2441 ff.

- Gegendarstellungspflicht 2064

Leistungsklage 726

- Gewährleistungsgehalt 1970 ff.

Leistungsrechte 337 ff.

- Goodwin 2099

- Recht auf Wohnung 1249

- Gouda 2134

Leitlinien 594

- Groppera Radio 2132

Leyla Sahin 1728, 1737

- ideelle Werbung 2103 ff.

Liberalismus 1599

- Informationsverein Lentia 2133

Liquorentnahmen 954

- Inhaltsvermittlung 2001 ff.

Luftbelastung 938

- innere Pressefreiheit 1961, 1969,

2147 ff.

Margin of appreciation 607 ff.

- institutionelle Garantie 2155

Markenrechte 2854

- Internet 1973 ff., 1994 ff.

markt intern 1878

- Journalist 2023 ff.

Marktanteile 2850 ff.

- juristische Personen 1962 ff.

Marktordnung/-organisation

- Konkurrenzen 2051 ff.

- Berufsfreiheit 2523 f., 2556 f.,

- Konzentrationsprozesse 2145 f. s.

2560, 2628, 2641 f., 2646
auch Pluralismus

- Eigentumsfreiheit 2839

- Kunst- und Wissenschaftsfreiheit

- unternehmerische Freiheit 2692,

2955 f.

2748 f.

- Meinungsvielfalt s. Pluralismus

- Murphy 2104 ff.

Sachwortverzeichnis 1697

(Medienfreiheit)

- Verpflichtete 1968 f.

- negative Medienfreiheit 2006 f.

- Verwertungsrechte 2063

- „Neue Medien“ 1991 ff., 2033,

- VGT – Verein gegen Tierfabriken

2065 ff.

1874, 2103 ff.

- Oberschlick II 2090

- Wächterrolle 1949, 2012, 2020

- objektiv-rechtliche Gehalte

- Warnhinweise 2006 f.

2143 ff.

- Werbung 2008 ff., 2101 ff. s. auch

- Özgür Gündem 2153 f
dort

- Persönlichkeitsrecht 1914 f., 2088,

- Werturteile 1784 ff., 2085 ff.

2112

- Wesensgehaltsgarantie 2141 f.

- Plon 2128 f.

- Zensur 2137 ff.

- Pluralismus 1940, 1952 f.,

- Zugang zu Informationen 2012 ff.,

2034 ff., 2131 ff., 2145 f.

2157

- Politiker 2107 ff.

Mehrehe 1526

- Presse 1980 ff. s. auch dort

Mehrgenerationenfamilie 1230

- Provider 2066

Meinungsäußerungen, religionskritische

- Prüfungsschema 2158

1886 ff.

- „public watchdog“ 1949, 2012,

- Aydin Tatlav 1887 ff.

2020

- İ.A. 1892 ff.

- Quellenschutz 2020 ff., 2026,

- Otto-Preminger-Institut 1895 ff.

2095 ff.

- Wingrove 1895 ff.

- Recht am eigenen Bild 1185 ff.,

Meinungsäußerungsfreiheit 1804 ff. s.

1268 ff.

auch Meinungsfreiheit

- Religionsfreiheit 2057

Meinungsbildungsfreiheit

- Rundfunk 1976 ff., 2026 ff. s.

- Gedankenfreiheit 1577 ff. s. auch
auch dort
dort

- Rundfunkanstalten 1780, 1964 ff.,

Meinungsfreiheit

2040 ff. s. auch Rundfunk, öffent-

- Abgrenzung 1751 ff.

lich-rechtlicher

- Beamte 1920 ff.

- Schrankenregelung 2068 ff.

- Berechtigte 1765 ff.

- Schutzintensität 1958 f.

- Bezug zur Berufsfreiheit 2488,

- Schutzpflichten 2144 ff.

2508

- Selbstständigkeit, dogmatische

- chilling effect 1864, 1891, 1894

1957

- Drittstaatsangehörige 1773 ff.

- Sendekonzession 2027 f.

- Eingriff 1823 ff.

- Şener 2109 f.

- Eingriffsermächtigung 1840 ff.

- Sorgfaltspflicht, journalistische

- forum internum 1799 ff.

2004

- Gegendarstellungspflicht 2064

- Tatsachenbehauptungen 1784 ff.,

- Gegenstand 1784 ff.

2004 f., 2085 ff.

- Gewissensfreiheit 1585

- Technologieoffenheit 1973 ff.,

- Handyside 1903 ff

1991 ff.

- İ.A. 1892 ff.

- Teilhaberechte 2155 ff.

- Jugendschutzbestimmungen 2062

- Telekommunikation 1999 f.

- juristische Personen und Vereini-

- Unionszuständigkeit, einge-
gungen 1779 ff.

schränkte 1950 ff.

- markt intern 1878

- Urheber- /Leistungsschutzrechte

- Missbrauchsverbot 1787 ff., 1911

1813, 2063, 2130

- Müller 1908, 2347

- Vereinigung demokratischer Sol-

- nationaler Beurteilungsspielraum
daten Österreichs 2156

1793, 1856 f., 1862 ff., 1886, 1903

- Verhältnismäßigkeit 2081 ff.

1698 Sachwortverzeichnis

(Meinungsfreiheit)

Menschenhandel 1036 f., 1051 ff.

- negative Meinungsfreiheit 1800,

- Abwehrmaßnahmen 871 f.

1802, 1808 f.

- Menschenwürde 849 f.

- objektiv-rechtliche Grundrechtsge-

- Mindeststrafen 5068
halte 1940 ff.

- Opferschutz 849 f.

- öffentlicher Dienst 1769 ff.,

- Verbot 1051

1920 ff.

Menschenwürde

- Otto-Preminger-Institut 1895 ff.,

- Achtungspflicht 860 ff.

2347

- Auslegung 873 ff.

- personeller Schutzbereich 1765 ff.

- Berufsfreiheit 2495, 2649

- Persönlichkeitsrecht 1914 f., 2088

- eigenes Recht 815

- Politiker 1913 f.

- Elementargrundsatz 813 f

- politische Themen 1863 ff.

- Flugzeugabschüsse 842 ff

- Prüfungsschema 1946

- Forschungsfreiheit 2357 f.

- Quellen, allgemein zugängliche

- Gemeinschaftsbezogenheit 857 f.

1813 ff.

- Grundfreiheiten 404 ff., 418 ff.,

- Rechtspflege 1916 ff.

430 ff.

- Religionsfreiheit 1621

- Kenntnis der Abstammung 1283

- religionskritische Meinungsäuße-

- künstliche Befruchtung 836
rungen 1886 ff.

- Menschenhandel 849 f.

- Rezipientenfreiheit 1810 ff.

- Nasciturus 825 ff.

- Roemen und Schmit 2100

- Objektformel 820, 824, 844

- Rundfunkanstalten 1780, 1964 ff.,

- öffentliche Ordnung 419

2040 ff. s. auch Rundfunk, öffent-

- Prüfungsschema 876
lich-rechtlicher

- Schutzpflichten 867 ff.

- sachlicher Schutzbereich 1784 ff.

- Selbstbestimmung 852 ff.

- Sanktionen 1826 ff.

- Stammzellen 825 ff.

- Schrankenregelung 1834 f.

- Strafandrohungen 869 ff.

- Schutzpflichten 1940 ff.

- Umweltschutz 856 ff.

- staatliche Informationspflicht

- Verpflichtete 282

1818 ff.

- Vorbild 808 ff., 816

- Tathandlungen 1806 f.

- Zukunftsbezogenheit 859

- Tatsachenbehauptungen 1784 ff.,

Merchandising 2030, 2032

2004 f., 2085 ff.

Mietwohnung 1234

- Themen öffentlichen Interesses

Minarette 1638

1865 f., 1914 f.

Minderheiten(schutz)

- Treuepflicht 1766 ff., 1932 ff.

- Diskriminierungsmerkmal

- Verpflichtete 1781 ff.

3273 ff.

- Verschwiegenheitspflicht 1922 f.

- freie Lebensgestaltung 1200, 1202

- Werbung 1791 ff., 1867 ff.,

- Religionsfreiheit 1567 f., 1601 ff.

2101 ff.

- Schutzrecht 3325 ff., 3346,

- Werturteile 1784 ff., 2085 ff.

3354 ff.

- Wesensgehaltsgarantie 1939

- Umwelt 1206

- Wingrove 1895 ff., 2347

Mindestgarantie EMRK (Art. 52 Abs. 3

- Zensur 2137 ff.

S. 2 EGRC) 65 ff.

- Zurechenbarkeit 1937 f.

Mindeststandards s. auch Existenzmini-

- Zurückhaltungspflicht 1927 ff.

mum

Meinungsvielfalt s. Pluralismus

- Strafrecht 4987, 5068

Meistbegünstigung, Prinzip 547 ff.

Missbrauchsverbot

Meistbegünstigungsklausel 81 f.

- Grundrechte 477 ff.

Meisterzwang 740

- Meinungsfreiheit 1787 ff., 1911

Sachwortverzeichnis 1699

Missionierung 1621 f.

„nemo tenetur“-Grundsatz 96, 5098 ff.

Mitentscheidungsverfahren 515 f., 526

„Neue Medien“ 1991 ff., 2033, 2065 ff.

Mitgliedstaaten

Neutralität des Staates, religiöse 1545,

- Begriff 228 f.

1600 ff., 1647 ff., 1717 ff., 1727

- Durchführung von Unionsrecht

Newsgroups 1243

230 ff.

Nichtigkeitsklage

- Grundrechtsbindung 222 ff.

- Entscheidungen 754 ff.

- Klagemöglichkeiten 726 ff.

- Erweiterung 710

- Umsetzungsermessen 736

- GASP 768

Mitteilungen 594

- Mitgliedstaaten 776, 778

Moral

- mitgliedstaatliche Zusammenarbeit

- Müller 1908

767

- Open Door 1907 ff., 1882

- PJZ 767

- Religionsfreiheit 1713 f.

- Unionsorgane 776, 778

- Schutz der 1903 ff.

- Verordnungen mit Durchfüh-

Motorradfahren ohne Helm 1205
rungsmaßnahmen 710

Motorradhelm

- Verordnungen ohne Durchfüh-

- Religionsfreiheit 1712
rungsmaßnahmen 759 ff.

Muezzin 1627, 1638

- Voraussetzungen 754 ff.

Müller 1908, 2347

Nikula 1916

Mündlichkeit Verhandlung 5046

Nold

Mutterschaft

- Berufsfreiheit 2483 f., 2618 f.

- Begriff 4008

- Eigentumsfreiheit 2777

- Berufsfreiheit 2511

Nonnenhabit 1730 ff.

- Diskriminierung 3391, 3406

Nuklearrisiko 1213 ff.

- Erziehungsurlaub 3391, 3396

Nulla poena sine lege 5130 ff., 5139

- Kündigungsverbot 3982

Nutzungsregelung

- Mutterschaftsurlaub 4010

- Abrissverfügung 2959

- Mutterschutzfrist 3391, 3406

- Ausgleichspflicht 2985 f.

- Mutterschutz-RL 3981

- Baugenehmigung 2959

- Schutz in nationalen Verfassungen

- Anpflanzungsverbot 2959

3985 ff.

- Begriff 2951 ff.

- Schwangerschaft 3395, 3406

- Eingriffsintensität 2954 ff.

Murphy 2104 ff.

- Eingriffszweck 2954 ff.

- faktische Enteignung, Abgrenzung

Nachhaltige Entwicklung 1291 f.,

2954 ff.

4350 ff.

- Finalität 2955

Nahrungsmittelentzug 994, 1008

- gesetzliche Regelung 2975

Namensrecht

- Inhaltsbestimmung 2963

- Familienleben 1223

- Gemeinwohl 2976 f.

- Privatleben 1196, 1282 ff.

- Kartellrecht 2896, 2909, 2960

Nasciturus

- Konfiskation 2960 f.

- Grundrechtsträger 290

- Kriminalprävention 2961

- körperliche Unversehrtheit 931,

- Kriminalrepression 2961

936, 941

- Produktionsbeschränkungen

Nationale Vorschriften, Wahrung

2964 f.

(Art. 52 Abs. 6 EGRC) 174 ff.

- Räumungsurteil 2959

Nationalisierung 2896, 2899, 2933

- Steuern 2961

Ne bis in idem 5152 ff. s. näher Dop-

- Stützpreise 2966 ff.

pelbestrafungsverbot

- Verhältnismäßigkeit 2978 ff.

Negotiate Now 2214

1700 Sachwortverzeichnis

(Nutzungsregelung)

- Ausspähen (durch Private) 1391

- Vermarktungsmöglichkeiten

- Überwachung 1346 ff.

2966 f.

Personalausweis, Einbehalt 1265

- Vernichtung 2909, 2961

Personen der Zeitgeschichte 1188 ff.,

Oberschlick II 2090

1267 ff.

Öcalan 1076

Persönlichkeitsprofile

Öffentliche Hand

- Erstellung 1371

- Berufsfreiheit 2537 ff.

Persönlichkeitsrecht 1914 f.

- Eigentumsfreiheit 2808 ff.

- allgemeines 2353 ff.

- Vertrauensschutz 3004

- Meidenfreiheit 2088, 2112

Öffentliche Ordnung

- postmortales 290

- Religionsfreiheit 1710 f.

Petitionsrecht

Öffentliche Sicherheit

- abwehrrechtliche Dimension 4780

- Datenschutz 1376 ff., 1436,

- Anspruchsinhalt 4779

1450 ff.

- Ausgestaltung 4764 f.

- Religionsfreiheit 1709

- Beschwerderecht, Abgrenzung

Öffentlicher Dienst 1769 ff., 1920 ff. s.

4788
auch Beamte

- Betroffenheit 4775

Öffentlichkeit, Verhandlungen 5046 ff.

- Eingriffe und Rechtfertigung

Öffnungsklauseln 249 ff.

4786 f.

Omega 404 ff., 418 f., 423, 430 ff.,

- Entwicklungsgeschichte 4761

821 f.

- Form und Frist 4772

Online-Demonstration 2172

- Geschäftsordnung des Parlaments

Open Door 1882, 1907 ff.

4768

Opportunitätsermessen Polizei 908 f.

- Judikative 4785

Ordenshabit 1730 ff.

- juristische Personen 4776

Ordnung, verfassungsmäßige 738

- Medienfreiheit 1914 f., 2088,

Ordnungswidrigkeiten

2112, 4761 ff.

- ne bis in idem 5153

- Petitionsadressat 4778

- Unschuldsvermutung 5074

- Petitionsberechtigte 4774 ff.

- Verteidigungsrechte 5106

- Petitionsgegenstand, zulässiger

Organhandel 971, 981 ff.

4782 ff.

Osman 1069

- praktische Kooperation 4789

Österreichischer Rundfunk 1435

- Prüfungsschema 4790

Otto-Preminger-Institut 1895 ff., 2347

- Rechtsschutz 4773

Oyowe und Traore 1933

- Regelung im Primärrecht 4766 f.

ÖZDEP 2289

- Unterstützungspflicht anderer Or-

Özgür Gündem 2153 f.

gane 4781

- Verfahrensgliederung 4770

Pager 1242

- Zweck und Bedeutung 4762 f.

Parlamentarier

Pfizer 451

- Datenschutz 1448, 1455

Pflegefamilie 1295

- Offenlegung 1448

Pflichtarbeit 1036 ff., 1045 ff.

- Rechenschaftspflicht 1448

Pflichtschulunterricht 2382, 2387,

Parlamentssuprematie 608

2422 f., 2436 ff.

Parteiauflösung 2280

Piercing 948, 950

Parteien, politische 2236, 2258 ff.,

Planungspflichten

2275 ff., 2308

- Schutz des Privatlebens 1208 ff.

Patentrecht 2854

- Umweltgrundrecht 1211 f.

Pazifismus 1597

„Plattform für Grundrechte“ 796 f.

PC

Plon 2128 f.

Sachwortverzeichnis 1701

Pluralismus

- Einwilligung 1186 f.

- Religionen 1545, 1603 ff., 1717

- Familienleben 1218 f.

Pluralismus, medial 1801, 1940, 1945,

- freie Gestaltung der Lebensfüh-

1952 f., 2131 ff., 2145 f.

rung 1199 ff.

- Familiapress 2135

- Prüfungsschema 1356

- Gouda 2134

- Scheidung 1512

- Groppera Radio 2132

- Schutz der Kommunikation 1184

- Grundmodelle 2039

- Schutz der Privatsphäre 1181 ff.

- Informationsverein Lentia 2133

- Selbstbestimmungsrecht über Kör-

- Inhalt

2038
per 1177 ff.

- Maßnahmepaket der Kommission

- soziale Dimension 1189 ff.

2043 ff.

- Umwelt 1206 ff.

- objektiv-rechtliche Herleitung

- Umweltgrundrecht 1211 f., 1217

2034 ff.

Privatschulen 2394 ff., 2469 f., 2478 ff.

Politiker

Privatsphäre, Schutz 1181 ff.

- Berichterstattung 1188 ff.,

Privat- und Familienleben

1267 ff.

- Achtung 1175

Polizeiliche Zusammenarbeit 5067

- Berechtigte 1170 ff.

Polizisten s. auch Beamte

- Beschränkungen 1250 ff.

- Religionsfreiheit 1709

- Beurteilungsspielraum 1252 ff.

Pornographie im Internet 1260

- Demokratiebezug 1165 f.

Positionen, öffentlich-rechtliche

- Grundkonzeption 1160 ff.

2832 ff.

- privates Recht 1165 f.

Präimplantationsdiagnostik 979

Privatwohnung 1234 ff.

Prais 1553 f.

producta sceleris 2880

Presse(freiheit) 1980 ff.

Produktionsbeschränkungen 2964 f.

- Bladet Tromsø 2097

Produktionsvorschriften 2750

- Boulevardpresse 2125 ff.

Produktwarnung 2603

- Caroline 2125 ff.

Prognosespielraum 625

- Ehrschutz 1277 ff.

Programme 594

- Gegendarstellungspflicht 2064

Proselytismus 1621 f.

- Gestaltungsfreiheit 2015 ff.

Prostitution

- Goodwin 2099

- Leibeigenschaft 1049

- Informanten 2016

- Menschenhandel 1051

- innere 1961, 1969, 2147 ff.

- Sanktionen 1056

- Oberschlick II 2090

- Sklaverei 1041

- Özgür Gündem 2153 f.

- Zwangsarbeit 1049

- Periodizität 1981 ff.

Protokoll über die Rechtsstellung der

- Quellenschutz 2020 ff., 2085 ff.,

Flüchtlinge 1113, 1120, 1126

2098 ff.

Provider 1348

- Recht am eigenen Bild 1185 ff.

- Medienfreiheit 2066

- Roemen und Schmit 2100

Prozesskostenhilfe 5059 ff.

- Schutzpflichten 2149 ff.

- illegale Einwanderer 1114

- Tendenzschutz 2018

- Trennung 1227

- Wächterrolle 1949, 2012, 2020

Prüfungsschema

- Werbung 2018

- Achtung des Privat- und Familien-

Privatleben, Schutz
lebens 1356

- Begriff 1176 ff.

- ältere Menschen 3508

- Berufsbezug 1203 ff.

- Arbeitnehmerrechte 3678

- Datenschutz 1183

- Arbeitsbedingungen 3911

- eigenes Bild 1185 ff.

- Arbeitsvermittlungsdienst 3797

1702 Sachwortverzeichnis

(Prüfungsschema)

- Recht auf Kollektivverhandlungen

- Asylrecht 1137
und Kollektivmaßnahmen 3760

- Behinderung 3532

- Recht auf Leben 920

- Berufsfreiheit 2651

- Recht auf Unversehrtheit 986

- Beschwerde beim Bürgerbeauf-

- Religionsvielfalt 3357
tragten (Art. 43 EGRC) 4760

- Sklaverei 1057

- Datenschutz 1488

- soziale Sicherheit und soziale Un-

- diplomatischer und konsularischer
terstützung 4119, 4173, 4208

Schutz (Art. 46 EGRC) 4985

- Sprachengarantie (Art. 41 Abs. 3

- Dokumentenzugang (Art. 42

EGRC) 4616

EGRC) 4724

- Sprachenvielfalt 3357

- Ehe 1537

- Umweltschutz 4376

- Eigentumsgrundrecht 3003

- unternehmerische Freiheit 2770

- Entlassung 3848

- Verbraucherschutz 4415

- Familiengründung 1537

- Vereinigungs- und Koalitionsfrei-

- Familien- und Berufsleben 4023,
heit 2309

4053

- Versammlungsfreiheit 2222

- Folterverbot 1035

- Wahlrecht (Art. 39 Abs. 1 EGRC)

- Freizügigkeit und freier Aufenthalt

4465

(Art. 45 EGRC) 4951

- Wahlrechtsgrundsätze (Art. 39

- Gedanken-, Gewissens- und Reli-

Abs. 1 EGRC) 4482
gionsfreiheit 1739

- Wissenschaftsfreiheit 2373

- Gesundheitsschutz 4268

- Zugang zu Dienstleistungen von

- Gleichheit von Frauen und Män-
allgemeinem wirtschaftlichem In-
nern 3414
teresse 4309

- Gleichheit vor dem Gesetz 3219

- Zugang zu Dokumenten (Art. 42

- Grundrechte 701

EGRC) 4724

- Grundsätze 701

- Zwangsarbeit 1057

- Informations- und Meinungsfrei-

Prügelstrafe
heit 1946

- Bildungsrecht 2457

- Kinder 3481 ff.

- erniedrigende Behandlung 1010

- Kinderarbeit 3972

- Menschenwürde 2457

- Koalitionsfreiheit 2309

Psychische Auswirkungen 940 f.,

- Kommunalwahlrecht (Art. 40

943 ff.

EGRC) 4516

Psychischer Druck 995 f.

- Kulturvielfalt 3357

- Kunst- und Wissenschaftsfreiheit

Quellenschutz 2020 ff., 2085 ff.,

2373

2098 ff.

- Medienfreiheit 2158

- Menschenwürde 876

Rahmenbeschlüsse 767

- Nichtdiskriminierung 3321 f.

Rassendiskriminierung 3263, 3265,

- Parteiauflösung 2280

3286

- Petitionsrecht (Art. 44 EGRC)

Raucharomenverordnung 509

4790

Raum der Freiheit, der Sicherheit und

- Recht auf Bildung 2481
des Rechts 1072 ff., 1104

- Recht auf Freiheit und Sicherheit

Realakte 218

1112

Recht am eigenen Bild 1185 ff.,1268 ff.

- Recht auf gute Verwaltung

Recht auf Arbeit 2515, 2564 ff., 3762 f.

(Art. 41 Abs. 1, Abs. 2 EGRC)

Recht auf Freiheit und Sicherheit

4615

- Inhalt 1069 ff.

- Prüfungsschema 1112

Sachwortverzeichnis 1703

(Recht auf Freiheit und Sicherheit)

Rechte, obligatorische 2826, 2962,

- Verhältnismäßigkeit 1110

2969 f.

Recht auf gute Verwaltung 4517 ff.

Rechte, subjektive 724 f.

- Abgrenzung zu anderen Grund-

- Anforderungen 5002
rechten 4611 ff.

- Verletzung 5003 ff.

- Akteneinsichtsrecht (Art. 41

Rechte und Freiheiten anderer

Abs. 2 lit. b) EGRC) 4566 ff.

- Rechtfertigungsgrund 645 ff.

- anwaltliche Beratung, Recht auf

- Religionsfreiheit 1715 f.

4587 f.

Rechte, wohlerworbene 3001, 3042

- Begründungspflicht (Art. 41

Rechtfertigung Eingriffe 601 ff.

Abs. 2 lit. c) EGRC) 4577 ff.

- Angemessenheit 660 ff.

- Behandlung innerhalb angemesse-

- Erforderlichkeit 658 f.

ner Frist 4551 ff.

- Geeignetheit 652 ff.

- Beschränkung auf die Verwaltung

- zulässiger Zweck 633 ff.

4538 ff.

Rechtsangleichung 615 f.

- eigene Angelegenheiten 4530 ff.

Rechtsbegriffe, unbestimmte 251

- Einzelrechte 4557 ff.

Rechtsbehelf(sgarantie) 5012 ff.

- EMRK 4521

Rechtsetzung

- Entwicklung 4517

- Grundrechtsverpflichtung EU 217,

- europäischer Kodex für gute Ver-

219
waltungspraxis 4522 ff.

- Grundrechtsverpflichtung Mit-

- gerechte Behandlung 4548 ff.

gliedstaaten 243 ff.

- Grundrecht, einheitliches 4556

Rechtspflege 1916 ff.

- juristische Personen 4528

Rechtsprechung

- Menschenrecht 4527

- Grundrechtsbindung 220

- Mitgliedstaaten 4534 ff.

Rechtsschutz

- „nemo tenetur“-Grundsatz 4589

- BVerfG 711 f.

- Pflicht zu sorgfältiger Verwaltung

- dezentral 723

4591

- eigenes Gericht 702 ff.

- Primärrecht 4519 f.

- Einheitlichkeit 718

- Prüfungsschema 4615

- einstweiliger 720 f., 749

- rechtliches Gehör (Art. 41 Abs. 2

- Entscheidungen 754 ff.

lit. a) EGRC) 4557 ff.

- GASP 768 ff.

- Struktur

4518

- gewerblicher 2611 s. auch Urhe-

- ungeschriebene Gehalte 4585 ff.

berrecht

- unparteiische Behandlung 4542 ff.

- inzident 728 f.

- Unschuldsvermutung 4590

- Nichtigkeitsklage 754 ff.

- Verpflichtete 4532 ff.

- PJZ 766 f., 769 f.

Recht auf wirksamen Rechtsbehelf und

- Umsetzungsrecht 711 f., 728 ff.,
unparteiisches Gericht 5066

735 ff.

Recht auf Unversehrtheit 986

- Verordnungen 759 ff.

Recht, mitgliedstaatliches 164 ff.

- Verwaltungsakte 724 ff.

- Berücksichtigung (Art. 52 Abs. 6

- Verwaltungsgerichte 713 ff.,

EGRC) 169 ff., 174 ff.

724 ff.

- Bezugnahme in EGRC 164 ff.

- Vorlage an EuGH 749 ff.

- einzelstaatliche Rechtsvorschriften

Rechtsschutz, effektiver 727, 769
und Gepflogenheiten 166 ff.

- einstweiliger Rechtsschutz 5016

- Gesetzesvorbehalt (Art. 52 Abs. 1

- Gericht 5010 f., 5019 ff.

EGRC) 180 f.

- gerichtlich 4994 ff.

- Verweise 166 ff.

- Grundkonzeption 4988 ff.

Rechte, dingliche 2825

- Rechtsbehelf(sgarantie) 5012 ff.

1704 Sachwortverzeichnis

(Rechtsschutz, effektiver)

- Grundfreiheiten 1555 ff.

- Rechtsverletzung 5003 ff.

- individuelle 1592 ff., 1611 ff.,

- Richter, gegen den 5006

1677 ff.

- subjektive Rechte 4998 ff.

- innere 1546, 1606 ff.

- Wirksamkeit 5013 ff.

- Intoleranz 1610, 1612

- Zulässigkeitsvoraussetzungen

- kollektive 1542, 1636 ff.

5015

- Kopftuch 1927

Rechtsschutz, einstweiliger 5016

- korporative 1647 ff.

Rechtssicherheit 1105 ff.

- Meinungsfreiheit 1621

- Eigentumsfreiheit 3008

- Minderheitenschutz 1567 f.,

- objektiver Grundsatz 3007 f.

1601 ff.

- Rückwirkungsverbot 3013 f.

- Missionierung 1621 f.

- subjektives Recht 3007 f.

- Moral 1713 f.

- Vertrauensschutz 3007 f., 3012 ff.

- negative 1608 f.

Rechtsstaat

- Neutralität des Staates 1545,

- Gesetzesvorbehalt 508, 528 f.

1600 ff., 1647 ff., 1717 ff., 1727

Rechtsstaatsprinzip 3013, 3016, 3021,

- öffentliche Ordnung 1710 f.

3029

- öffentliche Sicherheit 1709

Rechtsverletzung 5003 ff.

- Pluralismus 1545, 1603 ff., 1717

Refah Partisi 2284 ff

- Prais 1553 f.

Reformvertrag 16 ff.

- Prüfung 1553

- Berliner Erklärung 16

- Prüfungsschema 1739

- Grundrechtsschutz 23 ff.

- Rechte und Freiheiten anderer

- irisches Referendum 28 ff.

1715 f.

- Inkrafttreten 22, 28 ff.

- Reinigung Gefängniszelle 1615

Refoulement-Verbot 1135, 1156 f.

- Schutzpflichten 1673 ff.

Regionen, Ausschuss der 214

- Tierschutz 1558

Reiten im Walde 1205 ff.

- Toleranz 1600, 1605, 1623 f.

Religion(en)

- Überzeugen 1620

- Begriff 1594 ff., 3347 ff.

- Verhältnismäßigkeit 1722 ff.

- Bestand im Primärrecht 3333

- Weltanschauungen 1597 ff.

- Diskriminierungsmerkmal 3254,

- Werbung 1621

3270, 3275

Religionsgemeinschaften 1559 f.,

- Pluralismus 1601 ff., 1717 f.

1644 ff., 1662 ff., 1673 ff.

- Religionsfreiheit s. dort

- Grundrechtsträger 299

- Religionsgemeinschaft als Grund-

- Grundrechtsverpflichtete 229
rechtsträger 3289

Religionsschulen 1628

- Vielfalt 1566 ff., 3357

Religionsunterricht 1628, 1639 ff.

Religionsfreiheit

Religionsverfassungsrecht 1647 ff.

- Bekenntnisfreiheit s. dort

Rente

- Bezüge 1538 ff., 1570 ff.

- Transsexuelle 1261

- demokratische Gesellschaft, Not-

Rentenansprüche 2833, 2835
wendigkeit 1545, 1601 ff.,

Rentenversicherungspflicht

1717 ff.

- Religionsfreiheit 1614

- Diskriminierungsverbot 1548,

Restaurantbesuch 1182, 1189

1561 ff.

Revidierte Europäische Sozialcharta

- Erziehungsrecht Eltern 1569

3535 ff. s. Europäische Sozialcharta

- Gesundheit 1712

Rezipientenfreiheit 1810 ff.

- Gewissensfreiheit 1592 f., 1613

Richter, Rechtsschutz gegen 5006

- Glaubensfreiheit 1592

Richtergarantie

- Gleichheitsgrundsatz 1552 f.

- Freiheitsentzug 1089

Sachwortverzeichnis 1705

Richterrecht 525, 527 f.

- Pluralismussicherung 1801,

Richtlinien

2040 ff.

- Anpassung nationalen Rechts

Rundfunkanstalten s. auch Rundfunk, öf-

245 ff.

fentlich-rechtlicher

- Durchführung 243

- Grundrechtsträger 299

- Ermessen 251

- Medienfreiheit 1780, 1964 ff.

- faktische Nebenwirkungen 585

- Gesetze 579 ff.

Sacheigentum 2825

- Grundrechtsbindung EU 217

Sadomasochismus 1178

- Grundrechtsbindung Mitgliedstaa-

Sanktionen, strafrechtliche
ten 225, 233 f., 243 ff.

- Gesetzesvorbehalt 523

- Öffnungsklauseln 249 f.

Säureeinwirkungen 937

- unbestimmte Rechtsbegriffe 251

Schächten 1558, 1630

- unmittelbare Anwendbarkeit

Schadstoffemissionsdaten 1374

584 ff.

Scheidung 1512 f.

- unmittelbare Wirkung 584 ff.

Scheinehe 1232

- Wahlmöglichkeiten 251

Schlachthöfe

Richtlinienumsetzungsgesetz Asyl 1321

- Leibeigenschaft 1049

Riten, religiöse

- Menschenhandel 1051

- individuelle Religionsfreiheit

- Zwangsarbeit 1049 f.

1611, 1629

Schmidberger 401 ff., 416, 423, 428 f.,

- kollektive Religionsfreiheit

2116

1642 f.

Schöpfer 1919

- Tierschutz 1558

Schranken 500 ff.

Roemen und Schmit 2100

- mögliche Eingriffszwecke 633 ff.

Romanentwurf 1263

- verfassungsimmanente 646

Rosella 2254

Schranken-Schranken 505, 562

Rückwirkung 3013 f., 3065 ff., 3152 ff.,

Schriftstücke, Beschlagnahme 1263,

5128 ff.

1265

- echte 3065 ff., 3152 ff., 5138

Schuldzuweisungen, unbewiesene

- unechte 3072 ff., 3155 f., 5138

- Kündigung 5090

Rückwirkungsverbot

- Presseberichte 5087 f.

- mildere Strafen 5137, 5140 ff.

- Unschuldsvermutung 5086

- nulla poena sine lege 5130 ff.

Schulen

- Strafverfolgung 5128 ff.

- Kopftuchverbot s. dort

- Vertrauensschutz 3013 f., 3065 ff.,

- Ordenshabit 1730 ff.

3152 ff.

- Religionsfreiheit 1726 ff.

- Wettbewerbspolitik Kommission

Schulgeld 2438

5139

Schutz, diplomatischer und konsulari-

Rundfunk 1976 ff., 2026 ff.

scher 4953 ff.

- Breitenwirkung 1749, 1801, 1993

- Anspruchscharakter 4980 f.

- Fernsehrichtlinie 1977 ff.

- Art des Schutzes 4973 ff.

- Jugendschutzbestimmungen 2062

- Beeinträchtigung 4982

- Programmverwertung 2029 f.

- diplomatischer Schutz 4975

- Sendekonzession 2027 f., 2076 ff.

- dreifacher Bezug 4952 f.

- Sendequote 2061

- EG 4956

- Verwertungsrechte 2063

- EMRK 4960 f.

- Werbung 2060, 2103 ff.

- Gebührenpflicht für Rückkehraus-

Rundfunk, öffentlich-rechtlicher 1801,
weise 4984

1964 ff.

- Genese 4954

- Internet 1995, 1975

- Initiativen zur Verbesserung 4959

1706 Sachwortverzeichnis

(Schutz, diplomatischer und konsulari-

- Medienfreiheit 2144 ff.

scher)

- Meinungsfreiheit 1940 ff.

- Inländergleichbehandlung 4970,

- Menschenrecht 930 ff.

4982

- Nasciturus 931, 936, 941

- juristische Personen 4966 f.

- Naturgefahren 364

- konsularischer Schutz 4974

- objektiv-rechtliche Ableitung

- Meistbegünstigung 4972

360 ff.

- natürliche Personen 4963 ff.

- Opportunitätsermessen Polizei

- Primärrecht 4977 ff.

908 f.

- Prüfungsschema 4985

- Özgür Gündem 2153 f.

- Rechtfertigung, Beeinträchtigun-

- Rechtsgüterschutz 360 ff.

gen 4983 f.

- Rechtsschutz 774

- Reformvertrag von Lissabon 4955

- subjektiv-rechtliche Herleitung

- Relevanz 4962

374 ff.

- Vereinbarungen der Mitgliedstaa-

- Untätigkeitsklage 774 f.

ten 4957 f.

- Unversehrtheit 958 ff.

- Verpflichtete 4968 f.

- Vorbehalt des Möglichen 906 f.

- Völkerrecht, Verletzung von 4976

Schwedische Lokomotivführer 2246 f.

- Wiener Übereinkommen über kon-

Scientology 1647, 1666
sularische Beziehungen 4974

Scientology-Kirche 1556, 1596

Schutz, eigentumsrechtlicher 2841

Sekten 1624, 1693 f., 1709 f.

Schutz, sozialer

Sekundärrecht

- Begriff 4056

- Durchführung 252 ff.

- EGRC 4054 ff.

Selbstbestimmung 948 ff.

- Mitgliedstaaten 3545 ff.

Selbstbestimmung, sexuelle

- soziale Sicherheit 4058 ff.

- Abhörschutz 1184

- soziale Unterstützung 4174 ff.

- Beschränkungen 1258 ff.

- Sozialstaatsprinzip 3548, 3550

- Moral 1258

Schutzbereich

- Recht auf Privatleben 1178 ff.

- Ansatz 460

Selbstbestimmungsrecht

- Grundsätze 464 f.

- kirchliches 1650 ff.

- Hintergrund 461 ff.

- über Körper 1177 ff.

- immanente Reduktion 466 ff.

Selbstdarstellung, Recht auf 1197

- Keck-Rechtsprechung 472 ff.

Selbstinkriminierung, Garantie gegen

- Missbrauchsverbot 477 ff.

5100

- Randbereiche 476

Selbstschussanlagen 851

- Umweltschädigung 467 f.

Selbstständige

- verbotene Tätigkeiten 469 ff.

- Arbeitgebervereinigungen 2510

Schutzbewaffnung 2184

- Berufsfreiheit 2516, 2568

Schutznormtheorie 725

- Freiberufler 2506, 2521, 2686

Schutzpflichten 359 ff.

- Gewerbe 2521

- Aufklärung 949 f.

- unternehmerische Freiheit 2686

- ausländische Staaten 364

Sendekonzession 2027 f., 2076 ff.

- Beurteilungsspielraum 367 ff.

Şener 2109 f.

- Embryonen 936

Sensationspresse 1189 ff.

- Folterverbot 999

Sexualität

- Fuentes Bobo 1942, 2154

- als Diskriminierungsmerkmal

- geistesbezogene 928 f., 941 ff.

3282

- genetische Unversehrtheit 926

- Homosexualität 3262, 3282, 3286,

- körperbezogene 927, 935 ff.

3389

- Leben 899 ff.

Sachwortverzeichnis 1707

Sexuelle Ausbeutung

Soziale Vergünstigungen 4151 ff.

- Mindeststrafen 5068

Sozialer Dialog 3609 f., 3695 ff.

Sibson 2297 ff.

Sozialhilfe 4054, 4174 ff.

Sicherheit, nationale

Sozialistische Partei 2289

- Beurteilungsspielraum 621

Sozialversicherung 4054, 4058 ff.,

Sicherheit, öffentliche s. öffentliche Si-

4072 ff., 4094, 4107 ff.

cherheit

- Transsexuelle 1261

Sicherheit, Recht auf 1069 ff., 1097 ff.

Sozialversicherungspflicht

Sicherheitsbegriff 1097 ff.

- Religionsfreiheit 1615

Sicherungsklausel EMRK (Art. 53

Spontanversammlung 2177

EGRC) 72 ff.

Sprache

Sicherungsmaßnahmen

- Begriff 3350 f.

- Freiheitsentzug 1088 ff.

- Diskriminierungsmerkmal 3269,

- Unschuldsvermutung 5080 ff.

3286

Sigurjonsson 2294

- Primärrecht, Schutz im 3334

Siliadin 1036, 1044, 1053, 1056

- Rechtfertigungsgrund zur Ein-

Sitzblockade 2183
schränkung von Grundfreiheiten

Skeptiker 1609, 1634

3338

Sklaverei

- Vielfalt 3357

- Ansatz 1040 f.

Sprachengarantie (Art. 41 Abs. 4

- Bedeutung 103 ff.

EGRC)

- Haushaltshilfe 1036, 1043, 1053,

- Anwendungsbereich 4610

1056

- Berechtigte 4608

- Prostituierte 1041

- Entwicklung 4608

- Prüfungsschema 1057

- inhaltliche Befassung 4610

- Verbotsdurchsetzung 1052 ff.

- Mitgliedstaaten 4609

Societas Europea (SE) 2738 f.

- Primärrecht, Abweichung von

Soering 1144

4608

Solange

- Prüfungsschema 4616

- BVerfG 4, 103, 148 ff., 152 ff.,

Sprayer von Zürich 2347, 2356

156

Spürbarkeitserfordernis 1833

- UN-Recht 781

Squeeze out 2894

Solidarität

Staatenlose 1128

- EGRC-Titel 3579

Staatliche Einrichtungen, Sicherung

- Begriff 3583 f.

- Sekten 1709

- Bezug in EU, EG, EUV und

Staatsangehörigkeit

AEUV 3581

- Diskriminierungsmerkmal 3172,

Solidaritätsrechte

3224 ff., 3250, 3284 f., 3296 ff.

- Abwehrrechte 324

- Inländerdiskriminierung 3306 ff.

Sonntagsöffnungsverbot 1557

- nationale Minderheit 3273 ff.

Sorgerechtsentscheidung 1226, 1245

Staatshaftungsanspruch 745 f.

Sorgfaltspflicht, journalistische 2004,

Staatskirche 1656, 1659, 1675

2095 ff.

Staatskirchenrecht 1560, 1647 ff.

Sozialdemokratie 1599

Stambuk 1873

Soziale Grundrechte

Stammzellenforschung

- Leistungsrechte 337 ff.

- adulte 833 ff.

- Schranke Grundfreiheiten 402 f.

- embryonale 831

Soziale Sicherheit 4058 ff., 4119, 4173,

- Lebensrecht 886 f.

4208

- Menschenwürde 825 ff.

Soziale Unterstützung 4174 ff., 4119,

Standardbild, Verwendung 1193

4173, 4208

Standpunkt, gemeinsamer 595

1708 Sachwortverzeichnis

Statut des Internationalen Gerichtshofs

- Vertrauensschutz 3017 ff.

924, 977

Symbole, religiöse 1725 ff.

Stauder 823

Synagoge 1638

Stellungnahme

- Berücksichtigung 5041 f.

Tagebücher 1195

- Eltern 1298 f.

Tarifautonomie

- Gesetzesvorbehalt 594

- Berufsfreiheit 2551

- Recht auf 5038 ff.

- Grundfreiheiten 475

Sterbende 934

- Koalitionsfreiheit 2251, 2265

Sterilisierungskampagnen 924

Tariftreue 402

Sternsingeraktion 1646

Tarifvertrag 3738 ff.

Steuern 2859, 2862, 2961

Tätigkeiten

Steuerzahlung

- sittenwidrige 469 ff.

- Gewissensfreiheit 1588

- sozialschädliche 469 ff.

Strafhaft 1081

- verbotene 469 ff.

Strafklageverbrauch 5152 ff.

Tatsachenbehauptungen 1784 ff.,

Straftatbegriff 5156 ff.

2004 f., 2085 ff.

Straftaten

Tattoos 952

- Ausweisungen Ausländer 1319 ff.

Teilhaberechte 327 ff., 445

- Datenschutz 1377, 1433, 1435,

- Kommunikationsgrundrechte

1450 ff., 1459 ff.

1945, 2155 ff., 2428 f., 2436 f.

- Durchsuchungen 1333

Teilschweigen 5100

- IP-Adresse 1484

Telefongespräche

- Kommunikationsüberwachung

- Abhören 1263

1338 ff.

- Schutz 1242

Strafverfolgung

- Überwachung s. Telefonüberwa-

- EU-Kompetenzen 5067 ff.

chung

- Gesetzmäßigkeit 5111 ff.

Telefonmehrwertdienste 2030

- ne bis in idem 5152 ff.

Telefonüberwachung 1183 f., 1340 ff.

- Unschuldsvermutung 5070 ff.

Telekommunikation 1999 f.

Strahlenbelastungen 937 f.

Teleshopping 2030

Streikrecht 402 f., 3723, 3743 f.

Terrorabwehr s. auch Terrorismus

- Berufsfreiheit 2590

- Beurteilungsspielraum 621

- Beschränkung 475, 4285

- nationale Vollzugsmaßnahmen

- EGRC 3689, 3743 f.

nach GASP 236, 768

- EMRK 3688

- Rechtsschutz gegen Durchfüh-

- Grundfreiheiten 475
rungsmaßnahmen 768, 771 f.

- kollektives und individuelles Recht

- UN-Recht 768, 780 ff.

3713 ff.

Terrorismus

- nationale Verfassungen 3701,

- abstrakte Gefahr 1351

3714 f.

- Datenschutz 1377 f., 1435,

- Rechtsprechung des EuGH 3700,

1450 ff., 1459 ff.

3724

- Fluggastdaten s. dort

- Unionskompetenz 3692 f.

- Folterverbot 988

- Vereinigungsfreiheit 2243 ff.

- Freiheitsentzug 1083

Striking a fair balance 608

- Kommunikationsüberwachung

Studiengebühren 2388

1340

Subsidiarität 610 f., 614

- Menschenwürde 988

Subventionen

- Mindeststrafen 5068

- Berufsfreiheit 2603, 2623

- PC-Überwachung 1349 ff.

- Eigentumsfreiheit 2838

Sachwortverzeichnis 1709

(Terrorismus)

- nationale Kriterien, Orientierung

- Privatleben 1184, 1256, 1340 ff.,
an 4688

1349 ff.

- öffentliche Sicherheit 4666 ff.

- Recht auf Sicherheit 1100 ff.

- Privatsphäre und Integrität des

- Rechtsschutz 771 f.

Einzelnen 4679 ff.

Tierschutz

- Rechtsberatung 4698 f.

- Religionsfreiheit 1558

- Reformpläne der Kommission

- Schächten 1630

4638

Todesstrafe

- sekundärrechtliche Ausgestaltung,

- Abschiebung 1150

Maßgeblichkeit 4639

- Lebensrecht 916 ff.

- sensible Dokumente 4714 ff.

Toleranz

- sonstige Dritte als Urheber 4656

- Gewissensfreiheit 1705

- TransparenzVO-E 4685

- religiöse 1600, 1605, 1623 f.,

- überwiegendes öffentliches Inte-

1711
resse 4707 ff.

Tonbandaufnahmen 1263

- Verfahren 4719 ff.

Transactie 5170

- Verteidigung und militärische Be-

Transferklausel 48
lange 4670 f.

TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001

- zeitliche Begrenzung 4713

4636 ff.

- Zugangsberechtigung 4640 ff.

- Bavarian Lager 4683 f.

- Zugangsverpflichtete 4644 ff.

- Datenschutzvorschriften, Verknüp-

- Zugangsverweigerung zum Schutz
fung mit 4682
öffentlicher Interessen 4664 ff.

- Dauer des Schutzes 4700 f.

- Zuständigkeitsbereich 4649

- Dokumente Dritter 4650 f.

Transsexuelle

- Dokumentenbegriff 4647

- Ehe 1508 f., 1530

- entgegenstehendes öffentliches In-

- Geschlechtsumwandlung 1179
teresse 4690

- sexuelle Beschränkung 1261

- Entwicklungsgeschichte 4636

Trennung

- Entwurf neuer 4638

- Ehe 1512 f.

- Ermessensspielraum 4665

- Kinder 1225 ff., 1293 ff.

- Finanz-, Währungs- oder Wirt-

Treu und Glauben
schaftspolitik 4675 ff.

- Datenschutz 1473 ff.

- geistiges Eigentum 4691 f.

Treuepflicht 1766 ff., 1932 ff.

- Gerichtsverfahren 4694 ff.

Trivialitätsvorbehalt 476

- geschäftliche Interessen 4687 ff.

Trojaner 1339, 1346 ff.

- grundrechtskonforme Auslegung

Trunkenheitsfahrten 5171

4645

- IFAW Internationaler Tierschutz-

Übereinkommen über Menschenrechte
fonds 4654
und Biomedizin in Bezug auf das ge-

- Informationsbeschaffungspflicht
netische Erbe 3247

4648

Übermaßverbot 604 f.

- Inspektions-, Untersuchungs- und

Überwachung, strategische 1342

Audittätigkeiten 4702 ff.

Überzeugen

- internationale Beziehungen

- Religionsfreiheit 1620

4672 ff.

Umgangsrechte mit Kind 1296

- interne Dokumente 4709 ff.

Umsatzsteuer 2323, 2370

- Mitgliedstaaten 4654

Umsetzungsrecht

- Mitgliedstaaten als Urheber

- Grundrechtsgeltung 233 f., 243 ff.

4652 ff.

- Grundsätze 450 ff.

1710 Sachwortverzeichnis

Umweltgrundrecht

- Grundrechtsträger 299

- Ausgleich 1291 f.

- Klagemöglichkeiten 776 ff.

- nachhaltige Entwicklung 1291

- Umsetzung Völkerrecht 784 f.

- Planungspflichten 1211 f.

UN-Kinderrechtskonvention 3419 ff.,

- Privatleben 1211 f., 1217

3928

- Untersuchungspflichten 1211 f.

Unparteilichkeit Gericht 5024 ff.

Umweltschutz

UN-Recht 780 ff.

- Abwasseranlage 1213

Unschuldsvermutung 5067, 5070 ff.

- Begriff 4324 ff.

- Bewährungswiderruf 5092 f.

- EGMR 1206 ff.

- Drittwirkung 5086 ff.

- Emissionshandel 4366 ff.

- erweiterter Verfall 5094

- Energie 4331

- „nemo tenetur“-Grundsatz

- Entsorgungsanlage 1213

5098 ff.

- Fluglärm 1207 ff.

- Ordnungswidrigkeiten 5074

- Grundrechtseinschränkung 788

- rechtsförmlicher Beweis 5095 ff.

- hohes Schutzniveau 4336 ff.

- Schadensersatz 5089

- Kernkraftwerk 1213 f.

- Sicherungsmaßnahmen 5080 ff.

- Klimaschutz/Klimawandel 4317,

- Strafverfahren 5074 ff.

4325 f., 4330 ff., 4339 f., 4344,

- Verdachtskündigung 5090

4364

- Verwaltungsaktionen 5075 ff.

- Kyoto-Protokoll 4332, 4366 f.

Untätigkeitsklage 773 ff., 777

- Menschenwürde 856 ff.

Untermaßverbot 604 f.

- nachhaltige Entwicklung 4350 ff.

Unternehmen

- Privatleben, Schutz des 1206 ff.

- Arbeitgebervereinigungen 2510

- Prüfungsschema 4376

- Begriff 3649 f.

- Querschnittsklausel 4368 ff.

- Begriffsmerkmale 2682 ff., 2686

- Sanktionen 523

- Gesellschafter 2689

- Solidarität, Bezug zur 3585 ff.

- transnationale Konzerne 3652 ff.

- soziale und kulturelle Umwelt

- Unternehmensebenen 3660

4328 ff.

- Unternehmensträger 2688 ff.

- soziales Grundrecht 3551, 3556

Unternehmen, öffentliche

- subjektives Recht 4311 ff.

- Grundrechtsträger 298 f.

- Umweltgrundrecht 1211 f., 1217

Unternehmer(ische) Freiheit

Umwelt- und Klimaschutz

- Abgaben 2747

- Berufsfreiheit 2607 ff., 2622,

- Abwehrfunktion 2665

2631, 2650

- anbietende Tätigkeit am Markt

- Eigentumsfreiheit 2977

2783

- Vertrauensschutz 3055

- Angemessenheit 2762 ff.

Umweltverträglichkeitsprüfung 585

- Anteilsverwaltung 2683, 2689

Unabhängigkeit Gericht 5020 ff.

- Aufnahme einer Tätigkeit 2693

Ungleichbehandlung 3196 ff.

- Aussichten 2692

Unionsbürger

- Berufsfreiheit, Abgrenzung 2484,

- Grundrechtsträger 285 f.

2505 ff., 2653, 2662, 2702 ff.

Unionsgerichte

- Betriebsgeheimnisse 2722

- BVerfG 712

- Dauer 2684

- Verwaltungsgerichte 727

- doppelte Schranke 2660 ff., 2667

Unionsorgane

- Drittstaatsangehörige 2675 f.

- Grundrechtsverpflichtung 211 f.

- Drittwirkung 2677 f.

Unionstreue 239

- Eigenbedarfsproduktion 2683

Unionsziele 207

- EMRK 2658

Universitäten s. auch Hochschulen

- Erforderlichkeit 2759 ff.

Sachwortverzeichnis 1711

(Unternehmer(ische) Freiheit)

- Selbstversorgung 2683

- Erzeugungsvorschriften 2750

- Societas Europea (SE) 2738 f.

- Etikettierungsvorschriften 2751

- Staatenlose 2675 f.

- Freiheitsfunktion 2665

- Unionsrecht 2660

- Gemeinnützigkeit 2685

- Unternehmensbegriff 2682 ff.

- Gemeinwohl 2755 ff.

- Unternehmensgegenstand 2694

- Gepflogenheiten der Mitgliedstaa-

- Unternehmensträger 2688 ff.

ten 2660 ff.

- Unternehmerfreiheit 2654

- Geschäftsdaten 1367, 1374

- Vereinigungsfreiheit 2729

- Geschäftsgeheimnisse 2722

- Verhältnismäßigkeit 2758 ff.

- Geschäftspartner 2699

- Vermögensverwaltung 2683

- Gesellschafter 2689

- Vertragsfreiheit 2655, 2698 ff.,

- Gesellschaftsrecht 2736 ff.

2702 f., 2740 ff.

- Gesellschaftsvertrag 2696, 2701

- Vertragsgestaltung 2700 f.

- Gewinn 2684

- Vertrauensschutz 3009, 3011

- Grundfreiheiten, Bezug zu 2665,

- Werbefreiheit 2718 ff., 2730

2667, 2732 ff.

- wertender Rechtsvergleich 2667

- Grundrechtsträger 2670 ff.

- Wesensgehaltsgarantie 2765 f.

- Gründung 2693

- Wettbewerbsfreiheit 2711 ff.

- Handelsfreiheit 2704

- Wettbewerbsrecht 2745 f.,

- Informationsanspruch 2723

2767 ff.

- Interessen 2692

- Willensbildung 2696, 2736 ff.

- Konkurrenzen 2726 ff.

- wirtschaftliche Handlungsfreiheit

- Konstitutionsfreiheit 2693 ff.

2654

- kulturelle Einrichtung 2685

- wirtschaftlicher Wert 2683

- Kunstfreiheit 2730

- Wirtschaftsgrundrecht 2652, 2665

- Lehranstalten 2731

Untersuchungen 1255

- Marktanteil 2692

Untersuchungshaft

- Marktordnung 2748 f.

- Aufzeichnungspflicht 1093

- Meinungsfreiheit 2730

- Entschädigung 5084 f.

- Mittelstand 2724

- Folterverbot 990

- nationaler Unternehmerschutz

- Gründe 1083

2656 f.

- Haftprüfung 1092

- öffentliche Unternehmen 2672 ff.

- Richtergarantie 1089, 1091

- Organisationsfreiheit 2696, 2729,

- Schadensersatz 1094

2736 ff.

- Unschuldsvermutung 5081 ff.

- Planungsfreiheit 2697

- Urteilsgarantie 1090

- Privatautonomie 2698, 2700

Untersuchungspflichten

- Produktionsvorschriften 2750

- Privatleben/Schutz der Umwelt

- Prüfungsschema 2770

1208 ff.

- Recht auf Bildung 2378, 2477

- Umweltgrundrecht 1211 f.

- Rechtsform 2696

Unversehrtheit, Recht auf 921 ff.

- Rechtsquellen 2654 ff., 2659

- Blutentnahmen 954

- Rechtsvorschriften der Mitglied-

- Duftstoffe 939
staaten 2660 ff.

- Geisteskranke 934

- Schranken 2660 ff., 2668 f.,

- geistige 941 ff.

2752 ff.

- genetische 926

- Schutzbereich 2691 ff.

- Heilbehandlung 935, 948 ff., 955,

- Schutzbereichskonkretisierung

975

2660, 2667

- Impfzwang 954 f.

- Schutzstandard 2662

- körperliche 935 ff.

1712 Sachwortverzeichnis

(Unversehrtheit, Recht auf)

- Fraktionen 2237, 2261 f.

- Liquorentnahmen 954

- Freiwilligkeit 2231 f.

- Luftbelastung 938

- Koalitionsfreiheit s. dort

- Piercing 948, 950

- kommerzielle Zwecke 2238

- Prüfungsschema 986

- Lavisse 2273

- psychische Auswirkungen 940 f.,

- öffentlich-rechtliche Organisatio-

943 ff.

nen 2231 ff.

- Säureeinwirkungen 937

- ÖZDEP 2289

- Schutzpflichten 958 ff.

- politische Parteien 2236, 2258 ff.,

- Selbstbestimmung 948 ff.

2275 ff., 2308

- Sterbende 934

- Prüfungsschema 2309

- Strahlenbelastungen 937 f.

- Rechtsform 2230, 2305 ff.

- Tattoos 952

- Refah Partisi 2284 ff.

- Zwangsbehandlungen 954 f.

- soziale Grundrechte 2225

Urheberrecht

- Sozialistische Partei 2289

- Medienfreiheit 1813, 2063, 2130,

- unmittelbare Drittwirkung 2227 f.

2214 f.

- unternehmerische Freiheit 2729

- Berufsfreiheit 2611, 2626

- Verbandsklage 2307

- Eigentumsfreiheit 2854, 2977

- Vogt 2268 s. auch dort

Urheberrechtsverletzungen

- Zwangsmitgliedschaft 2231, 2274

- Datenschutz 1436 f., 1439 ff.,

Verfahren

1450, 1463

- Einstellung 5169

Urteilsgarantie

- faires 5033 ff.

- Freiheitsentzug 1090

- gerichtliches 5019 ff.

- mündliches 5046

Van den Bergh 451 ff.

- öffentliches 5046 ff.

Verbandsklage 2307

- Verstoßfolgen 5058

Verbindungsdatenspeicherung 1348

- Verteidigung 5056 f., 5103 ff.

Verbraucherschutz

- Vertretung 5056 f.

- Begriff 4402 ff

Verfahrensrecht, nationales

- Berufsfreiheit 2623

- Durchführung von Unionsrecht

- EG/AEUV 4377 ff.

255 ff.

- Eigentumsfreiheit 2977

Verfahrensrechte 331 ff.

- Prüfungsschema 4415

Verfall, erweiterter 5094

- Rechtfertigungsgrund 642

Verfolgung 1129 ff.

- Schutzrecht 4377 ff.

- nichtstaatliche 1129 f.

- Solidarität 3585 ff.

Vergewaltigung 977

- soziales Grundrecht 3563

- Folterverbot 994, 1008

Verdachtskündigung 5090

- unmenschliche Behandlung 1008

Vereinigte Kommunistische Partei der

Vergütungsansprüche 2829, 2832

Türkei 2277

Verhaftung, Schutz vor Willkür 1075 f.

Vereinigung

Verhalten, umweltschädigendes 467 f.

- Grundrechtsträger 297, 300 ff.

Verhältnismäßigkeit 601 ff.

- nicht rechtsfähige 308 ff.

- Angemessenheit 660 ff.

Vereinigung demokratischer Soldaten

- Angleichung 630 ff., 666 ff.

Österreichs 2156

- Berufsfreiheit 2627 ff.

Vereinigungsfreiheit 2223 ff.

- Beurteilungsspielraum 607 ff.

- Berufsfreiheit 2509, 2590

- Defizite 627 ff.

- Chassagnou 2274

- dringendes soziales Bedürfnis

- Doppelgrundrecht 2226

1859 ff.

- Eingriffe 2266 ff.

- Eigentumsrecht 2921 ff., 2978 ff.

Sachwortverzeichnis 1713

(Verhältnismäßigkeit)

- Verpflichtete 2168

- Erforderlichkeit 658 f.

- virtuelle Versammlung 2172

- Fallgruppen 1856 f., 1862 ff.

- Vogt 2204

- Geeignetheit 652 ff.

Verschwiegenheitspflicht 1922 f.

- Meinungsfreiheit 1856 ff.

Verstorbene 290

- Zweck 633 ff.

Verteidigung 5056 f.

Verhältnismäßigkeitsprüfung

- Wehrdienstverweigerung 1591

- europäische 601 ff.

Verteidigungsrechte

- nationale 740 ff.

- allgemein 5056 ff.

Verhütungsmittel

- Information 5108

- Religionsfreiheit 1614

- Kausalität Verletzung 5107 ff.

Verlagsrecht 2854

- Rechtfertigung Verstöße 5110

Vermögen 2856 ff.

- Stellungnahme 5109

- Diskriminierungsmerkmal

- strafähnliche Sanktionen 5106

3276 ff., 3289

- Strafverfahren 5103 ff.

- Reichensteuer 3278

- Zeugen 5109

Vermögensverwaltung 2683

Vertragsfreiheit

Verordnungen

- Berufsfreiheit 2505 ff.

- Gesetze 572 ff.

- unternehmerische Freiheit

- Grundrechtsbindung EU 217

2505 ff., 2655, 2698 ff., 2702 f.,

- Grundrechtsbindung Mitgliedstaa-

2740 ff.

ten 225, 233, 243

Vertragsverletzungsverfahren 779

- hinkende 575

Vertrauensschutz

- Vollzug 243

- Agrarpolitik 3138, 3159

Verpflichtungsklage 719, 724 f., 728 ff.

- Änderungen 3113, 3116 f., 3120 f.

Versammlungsfreiheit 2159 ff.

- Ankündigungspflicht 3117 f.

- Anmeldepflicht 2196 ff.

- Aufhebung für die Vergangenheit

- Auflagen 2196

3150 f.

- Bedeutung 2159 ff.

- Aufhebung für die Zukunft

- Begriff 2169 f.

3036 ff., 3155 f.

- Berechtigte 2166 f.

- Auskünfte 3091

- Berufsfreiheit 552

- Ausschluss 3032 ff.

- Christians against Racism and Fa-

- Außenhandel 3138
cism 2215

- Beihilfen 3017 ff.

- Demonstrationsverbot 2215

- Berufsfreiheit 2555 f., 2641,

- Djavit An 2194, 2221

3009 ff., 3037, 3052, 3087, 3101

- Drittstaatsangehörige 2202

- Bestandskraft 3026, 3029

- Eingriffe 2192 ff.

- Bestandsschutz 3006, 3080

- Ezelin 2195

- De-minimis 3021

- Friedlichkeit 2176, 2179 ff.

- Duldung 3045 ff., 3108, 3115

- negative Versammlungsfreiheit

- echte Rückwirkung 3065 ff.,

2186

3152 ff.

- Negotiate Now 2214

- Eigentumsrecht 3005 ff., 3036,

- Online-Demonstration 2172

3052, 3087, 3135

- Prüfungsschema 2222

- Einzelakte 3088

- Schmidberger 2116

- Ermessen 3036

- Schrankenregelung 2199 ff.

- Ermessenreduzierung 3019

- Schutzbewaffnung 2184

- Erwartungen 3092 ff.

- Schutzpflichten 2218 ff.

- EuGH 3012 ff.

- Sitzblockade 2183

- Evidenz der Rechtswidrigkeit

- Spontanversammlung 2177

3022, 3026, 3031

1714 Sachwortverzeichnis

(Vertrauensschutz)

- Schutzpflichten 3055 ff.

- finanzielle Belastung der Gemein-

- Schutzzweckzusammenhang
schaft 3138

3110 ff.

- Funktionsfähigkeit 3138

- Selbstbindung der Verwaltung

- Gemeinschaftshandeln 3079,

3105 ff., 3123

3086 ff.

- Strafvorschriften 3085

- Gemeinschaftsinteresse 3019,

- subjektiver Vertrauenstatbestand

3021, 3025, 3027 f., 3132 ff.,

3112 ff.

3138 ff.

- subjektives Recht 3007, 3017

- Genehmigungen 3045, 3051 ff.

- Treu und Glauben 3048 ff.

- Gerichtsentscheidungen 3061 ff.

- Umweltschutz 3055

- Gesetzgebungsverfahren 3099 ff.

- Übergangsregelungen 3080, 3158

- Gesetzmäßigkeit der Verwaltung

- unechte Rückwirkung 3072 ff.,

3139

3155 f.

- Gesundheit 3055

- Ungewissheit 3124

- Grundrechtsrelevanz 3015 f.,

- Unmöglichkeit 3024 f.

3029 f., 3060, 3129, 3145

- unternehmerische Betätigung

- Informationsobliegenheit 3113,

3009

3117, 3127 f.

- unternehmerische Freiheit 3011

- Insolvenzgefahr 3023, 3025

- Verhältnismäßigkeit 3143

- Kausalitätserfordernis 3111

- Vertrauen 3112 ff.

- Kennenmüssen 3116 ff.

- vertrauensbildendes Handeln

- Kenntnis 3116 ff.

2079, 3086 ff.

- konkludente Genehmigung 3045

- Verursacherprinzip 3115

- Legalisierungswirkung 3051 ff.

- Verwaltungsakte 3017 ff., 3022,

- Marktorganisation 3120 f.

3035, 3041 ff.

- Mitwirkungspflichten 3115

- Verwirkung 3044, 3048 ff.

- Nichtigkeit 3147 ff.

- Voraussetzungen 3086 ff.

- Normen 3089

- Vorbehalt 3122

- Normierungsprozesse 3099

- vorläufige Maßnahmen 3123

- objektiver Vertrauenstatbestand

- VwVfG 3019, 3028, 3032

3088 ff.

- Wettbewerbsgleichheit 3019,

- Rechtsakte 3099 ff., 3108 f.

3025, 3138 ff.

- Rechtsänderungen 3113, 3116

- Wettbewerbsneutralität 3026 ff.,

- Rechtsfolgen 3147 ff.

3137

- Rechtsgrundsatz 3012 ff.

- Widerruf 3017, 3034

- Rechtskraftwirkung 3061

- wohlerworbene Rechte 3007,

- Rechtsmittel 3064

3042

- Rechtssicherheit 3007 f., 3012 ff.

- Zeitablauf 3033

- Rechtsstaatsprinzip 3013, 3016,

- Zusagen 3090

3021, 3029

Vertretung 5056 f.

- Rechtswegerschöpfung 3030

Verursacherprinzip 3115

- Rechtswidrigkeit 3020 ff., 3108 f.,

Verwaltung

3125 f., 3157

- Grundrechtsverpflichtung 217

- Risikozuständigkeit 3130

Verwaltungsakt

- Rückforderungen 3018, 3020,

- Rechtsschutz 728 ff.

3025

- Vertrauensschutz 3017 ff., 3022,

- Rücknahme 3019, 3034

3035, 3041 ff.

- Rückwirkung 3013 f., 3065 ff.,

Verwaltungssanktionen

3152 ff.

- ne bis in idem 5153

- Schadensersatz 3160 f.

- Unschuldsvermutung 5075 ff.

Sachwortverzeichnis 1715

(Verwaltungssanktionen)

Waffengleichheit

- Verteidigungsrechte 5106

- bei Gericht 5044 f.

Verwaltungsgerichte 713 ff., 724 ff.,

- Inhaftierter 1092

769 f., 775

Wahlrecht 4416 ff., 4447 ff.

Verwaltungspraxis

- Direktwahlakt 4429 ff.

- als Rechtfertigung einer Ungleich-

- EMRK 4422 f.

behandlung 3207

- Gewährleistung im Herkunftsstaat

- Selbstbindung 3208

4449 ff.

Verwertungsrechte 2063

- Gleichbehandlungsgebot 4425,

Verwirkung 3044, 3048 ff.

4453 f.

Verzicht

- Grundrechtsträger 4447

- Gesetzesvorbehalt 536 f.

- Integrationsfunktion 4443

- Grundrechte 315 ff.

- Legitimationsfunktion 4442

VGT – Verein gegen Tierfabriken 1874,

- nationales Recht 4441

2103 ff.

- praktische Bedeutung 4444 ff.

Videoaufzeichnungen

- Primärrecht 4424

- Auswertung 1371

- Prüfungsschema 4465

- Datenschutz 1371

- Reformvertrag 4421, 4464

Videoüberwachung

- RL 93/190/EG 4436 ff.

- Löschung 1265

- Schutzbereich 4448 ff.

- Vornahme 1263

- Schutzumfang 4455

Vielfalt

- Ungleichbehandlung und Rechtfer-

- Kultur 3357
tigung 4456 ff.

- Religionen 1566 ff.

- Vertragskonformität 4459 ff.

- Sprachen 3357

- Volksbegriff 446

Vogt 1935, 2204, 2268

- Wahlrecht für Nicht-Unionsbürger

Völkerrecht 780 ff.

4427 f.

- Durchführung von Unionsrecht

Wahlrechtsgrundsätze 4466 ff.

237, 258 ff.

- Allgemeinheit der Wahl 4469 f.

Volkmer 1936

- geheime Wahl 4477

Volksgesundheit 2623

- Grundrechtsträger 4468

Vollbeschäftigung 2570

- Prüfungsschema 4482

Von Hannover/Deutschland 1267, 1274

- Rechtfertigung Wahlpflicht

Vorabentscheidungsverfahren 747 ff.

4475 f.

Vorbehalt des Möglichen 906 f.

- subjektive Rechte 4467

Vorbehaltseigentum 2825

- Wahlfreiheit 4473 ff.

Vorführung 1083

- Wahlgleichheit 4478 ff.

Vorhersehbarkeit

- Wahlpflicht 4475

- Ermessen 529

Warenverkehr, freier 1938

- Gesetze 528

Warenzeichen 2854

Vorkaufsrechte 2829, 2897

Warnhinweise 1808, 2006 f.

Vorlagepflicht

Warnung 2603

- Anspruch 752 f.

Wehrdienstverweigerung 1547, 1590 f.,

- BVerfG 744

1706 f.

- EuGH 749 ff.

Wehrehrsatzdienstverweigerung 1547

Vorlagerecht 752

Weltanschauung

Vorlageverfahren 747 ff.

- als Diskriminierungsmerkmal

Vormund 1171

3254, 3270

Vorratsdatenspeicherung 1348, 1433,

- Bezug zum Religionsbegriff

1450 ff., 1462 ff.

3347 ff.

1716 Sachwortverzeichnis

Weltanschauungsfreiheit s. auch Religi-

Wilson 2304
onsfreiheit

Wingrove 1895 ff., 2347

- Gleichstellung 1597 ff.

Wirtschaftliche Betätigung(sfreiheit)

- weltanschauliche Gemeinschaften

- Berufsfreiheit 2484, 2494 f.,

1559 f.

2505 ff.

Wesentlichkeitstheorie 534 f.

- unternehmerische Freiheit

Werbung 1791 ff.

2505 ff., 2654

- Abgrenzung 1869 ff.

Wirtschaftsgrundrechte

- Demuth 1875, 1879

- Berufsfreiheit s. dort

- EGMR-Rechtsprechung 1877 ff.

- Eigentumsgrundrecht s. dort

- EuGH-Rechtsprechung 1883 ff.

- Grundrechtsträger 296, 304 ff.

- ideelle Werbung 2103 ff.

- unternehmerische Freiheit s. dort

- Jacubowski 1871, 1880

- Vertrauensschutz 3087

- markt intern 1878

Wirtschaftspolitik

- Medienfreiheit 2008 ff., 2101 ff.

- Berufsfreiheit 2631

- Meinungsfreiheit 1791 ff.

Wirtschafts- und Sozialausschuss 214

- Murphy 2104 ff.

Wirtschaftsverfassung

- nationaler Beurteilungsspielraum

- Berufsfreiheit 2494 f.

1793 f., 1867 ff., 2011

- Eigentumsfreiheit 2778, 2808 ff.

- Religionsfreiheit 1621

- unternehmerische Freiheit 2653

- Rundfunk 2060, 2103 ff.

Wissenschaftsfreiheit 2310 ff., 2334 ff.,

- Stambuk 1873

2359 ff.

- unternehmerische Freiheit 2718 ff.

- akademische Freiheit 2340 ff.,

- VGT – Verein gegen Tierfabriken

2362 f.

1874, 2103 ff.

- Forschung 2334 ff., 2359 ff.,

- Werbebeschränkungen 1796 ff.

2371 f.

Wertentscheidungen 347 ff.

- Forschungsförderung 2339,

Wertsystem 352 ff.

2367 ff.

Werturteile 1784 ff., 2085 ff.

- Genese 2310 ff.

Wesensgehaltsgarantie 669 ff. , 1939,

- Klei 2322 f.

2295 ff.

- Menschenwürde 2357 f.

Wesensgehaltsgebot 686

- organisatorische Maßnahmen

Wettbewerb

2364 ff.

- Berufsfreiheit 2497 f., 2501,

- Prüfungsschema 2373

2557 ff., 2605, 3010

- Schrankensystem 2359 ff.

- Eigentumsrecht 2977

- Studierende 2343 f.

- Gleichbehandlung 3197 f., 3207

- Umsatzsteuer 2323, 2370

- Unternehmerfreiheit 2653,

- Urheber 2214 f.

2711 ff.

- Zugangsrecht 2343 f.

- Vertrauensschutz 3019, 3025,

Wohnung, Recht auf

3026 ff.

- Besteuerung 1337

- Wettbewerbsfreiheit 2711 ff.

- Durchsuchungen 1331 ff.

Wettbewerbsbedingungen 2557 ff.,

- Geschäftsräume 1239 f., 1331 ff.

2605

- Leistungsanspruch 1249

Wettbewerbsfreiheit 2711 ff.

- Privatwohnung 1234 ff.

Wettbewerbsrecht 2745 f., 2767 ff.

- Recht auf Heimat 1238

WHO-Gesundheitsdefinition 939, 942

- Umweltbeeinträchtigungen

Widerruf 3017, 3034

1214 ff.

Wiedereinreiseverbot 1114

- Zwangsvollstreckung 1336

Wiener Übereinkommen über konsulari-

Wohnwagen 1235, 1237
sche Beziehungen 4974

Sachwortverzeichnis 1717

X./Vereinigtes Königreich 1615

Young, James und Webster 2256 f.,

2292 f., 2297 ff.

Yusuf 258 ff., 781 ff., 785 ff.

Zensur 2137 ff., 2355

Zugang zu Dokumenten s. Dokumenten-
zugang

Zugang zu Dienstleistungen von allge-
meinem wirtschaftlichem Interesse

4309

Zugangsrechte 2343 f., 2391 ff.,

2404 ff.

Zulässigkeitsvoraussetzungen 5015

Zurückhaltungspflicht 1927 ff.

Zusagen 3090

Zusammenarbeit, polizeiliche und justi-
zielle

- Grundrechtsbindung 220

- Rechtsschutz 766 f., 769

Zwangsarbeit 1036 ff., 1045 ff.

- Ansatz 1042

- Berufsfreiheit 2511, 2561

- Fortentwicklung 1036 ff., 1042 ff

- Gaststätten 1049

- Haushaltshilfe 1036

- Kinder und Jugendliche 1043 f.

- Leibeigenschaft 1049

- Prostitution 1056

- Prüfungsschema 1057

- Schlachthöfe 1049

- Verbotsdurchsetzung 1052 ff.

Zwangsbehandlungen 954 f.

Zwangssterilisation 1534

Zweigenerationenfamilie 1230

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Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Teil I: Allgemeine Lehren

- Kapitel 1: Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte

- § 1. Entwicklung im Rahmen der Europäischen Verträge

- § 2. Europäische Grundrechte und EMRK

- § 3. Einfluss sonstiger Menschenrechtsabkommen

- § 4. Europäische und nationale Grundrechte

- § 5. Europäische Grundrechte und nationales Recht

- § 6. Europäische Grundrechte und sonstiges Unionsrecht

- Kapitel 2: Grundrechtsverpflichtete und -träger

- § 1. Grundrechtsadressaten

- § 2. Grundrechtsträger

- Kapitel 3: Die Bedeutung der Grundrechte

- § 1. Abwehrrechte
- § 2. Teilhaberechte
- § 3. Verfahrensrechte
- § 4. Leistungsrechte
- § 5. Gleichheitsrechte

- § 6. Wertentscheidungen und objektive Grundrechtsgehalte

- § 7. Schutzpflichten
- § 8. Grundpflichten
- § 9. Schranken
- § 10. Auslegungsmaxime
- § 11. Grundsãtze

- Kapitel 4: Struktur der europäischen Grundrechte

- § 1. Schutzbereich

- § 2. Beeinträchtigungen und Schrankensystematik

- § 3. Rechtfertigung

- § 4. Grundsätze

- § 5. Prüfungsschema zu Art. 52 Abs. 1 und Abs. 5 EGRC

- Kapitel 5: Durchsetzung der Grundrechte

- § 1. Allgemeiner Rahmen

- § 2. Durchsetzung vor den nationalen Gerichten

- § 3. Rechtsdurchsetzung vor dem EuGH

- § 4. Europäische Grundrechteagentur

Teil II: Personenbezogene Grundrechte

- Kapitel 6: Menschenwürde und persönliche Integrität

- § 1. Unantastbarkeit der Menschenwürde
- § 2. Recht auf Leben
- § 3. Recht auf Unversehrtheit
- § 4. Folterverbot

- § 5. Verbot der Sklaverei und der Zwangsarbeit

- Kapitel 7: Personenbezogene Freiheiten

- § 1. Freiheit und Sicherheit

- § 2. Asylrecht

- § 3. Schutz bei Abschiebung, Ausweisung und Auslieferung

- § 4. Privat- und Familienleben
- § 5. Datenschutz
- § 6. Gründung von Ehe und Familie

- § 7. Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit

Teil III: Kommunikative Grundrechte

- Kapitel 8: Kommunikationsgrundrechte

- § 1. System

- § 2. Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit

- § 3. Medienfreiheit
- § 4. Versammlungsfreiheit
- § 5. Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit
- § 6. Kunst- und Wissenschaftsfreiheit
- § 7. Recht auf Bildung

Teil IV: Wirtschaftsbezogene Grundrechte

- Kapitel 9: Wirtschaftsgrundrechte

- § 1. Berufsfreiheit
- § 2. Unternehmerische Freiheit
- § 3. Eigentumsfreiheit
- § 4. Vertrauensschutz und Rechtssicherheit

Teil V: Gleichheits-, Solidaritäts- und Schutzrechte

- Kapitel 10: Gleichheits- und besondere Schutzrechte

- § 1. Das Gleichheitskapitel der EGRC
- § 2. Allgemeine Gleichheit vor dem Gesetz
- § 3. Nichtdiskriminierung

- § 4. Vielfalt der Kulturen, Religionen und Sprachen

- § 5. Gleichheit von Männern und Frauen
- § 6. Kinder
- § 7. Ältere Menschen
- § 8. Integration Behinderter

- Kapitel 11: Soziale und solidarische Grundrechte

- § 1. Die Aufnahme sozialer Grundrechte in die Charta

- § 2. Betriebsbezogene Rechte
- § 3. Individuelle Arbeitnehmerrechte
- § 4. Schutz der Familie
- § 5. Sozialer Schutz
- § 6. Gesundheitsschutz

- § 7. Zugang zu gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen

- § 8. Umweltschutz

- § 9. Verbraucherschutz

Teil VI: Klassische und neue Bürgerrechte

- Kapitel 12: Bürgerrechte

- § 1. Wahlrechte
- § 2. Das Recht auf eine gute Verwaltung
- § 3. Zugang zu Dokumenten
- § 4. Der Bürgerbeauftragte
- § 5. Petitionsrecht
- § 6. Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht

- § 7. Diplomatischer und konsularischer Schutz

- Kapitel 13: Justizielle Grundrechte

- § 1. Bedeutung mit und ohne Lissabonner Vertrag

- § 2. Effektiver Rechtsschutz

- § 3. Strafverfolgung

Literaturverzeichnis

Rechtsprechungsverzeichnis (EuGH, EuG)

Entscheidungstabelle zur EMRK, Konkordanztabelle

Vorschriftenverzeichnis

Sachwortverzeichnis

- A
- B
- C
- D
- E
- F
- G
- H
- I
- J
- K
- L
- M
- N
- O
- P
- Q
- R
- S
- T
- U
- V
- W
- X
- Y
- Z

Table of Contents

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Teil I: Allgemeine Lehren

- Kapitel 1: Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte

- § 1. Entwicklung im Rahmen der Europäischen Verträge

- § 2. Europäische Grundrechte und EMRK

- § 3. Einfluss sonstiger Menschenrechtsabkommen

- § 4. Europäische und nationale Grundrechte

- § 5. Europäische Grundrechte und nationales Recht

- § 6. Europäische Grundrechte und sonstiges Unionsrecht

- § 1. Entwicklung im Rahmen der Europäischen Verträge

- § 2. Europäische Grundrechte und EMRK

- § 3. Einfluss sonstiger Menschenrechtsabkommen

- § 4. Europäische und nationale Grundrechte

- § 5. Europäische Grundrechte und nationales Recht

- § 6. Europäische Grundrechte und sonstiges Unionsrecht

- Kapitel 2: Grundrechtsverpflichtete und -träger

- § 1. Grundrechtsadressaten

- § 2. Grundrechtsträger

- § 1. Grundrechtsadressaten

- § 2. Grundrechtsträger

- Kapitel 3: Die Bedeutung der Grundrechte

- § 1. Abwehrrechte
- § 2. Teilhaberechte
- § 3. Verfahrensrechte
- § 4. Leistungsrechte
- § 5. Gleichheitsrechte

- § 6. Wertentscheidungen und objektive Grundrechtsgehalte

- § 7. Schutzpflichten
- § 8. Grundpflichten
- § 9. Schranken
- § 10. Auslegungsmaxime
- § 11. Grundsãtze

- § 1. Abwehrrechte
- § 2. Teilhaberechte
- § 3. Verfahrensrechte
- § 4. Leistungsrechte
- § 5. Gleichheitsrechte

- § 6. Wertentscheidungen und objektive Grundrechtsgehalte

- § 7. Schutzpflichten
- § 8. Grundpflichten
- § 9. Schranken
- § 10. Auslegungsmaxime
- § 11. Grundsãtze

- Kapitel 4: Struktur der europäischen Grundrechte

- § 1. Schutzbereich

- § 2. Beeinträchtigungen und Schrankensystematik

- § 3. Rechtfertigung

- § 4. Grundsätze

- § 5. Prüfungsschema zu Art. 52 Abs. 1 und Abs. 5 EGRC

- § 1. Schutzbereich

- § 2. Beeinträchtigungen und Schrankensystematik

- § 3. Rechtfertigung

- § 4. Grundsätze

- § 5. Prüfungsschema zu Art. 52 Abs. 1 und Abs. 5 EGRC

- Kapitel 5: Durchsetzung der Grundrechte

- § 1. Allgemeiner Rahmen

- § 2. Durchsetzung vor den nationalen Gerichten

- § 3. Rechtsdurchsetzung vor dem EuGH

- § 4. Europäische Grundrechteagentur

- § 1. Allgemeiner Rahmen

- § 2. Durchsetzung vor den nationalen Gerichten

- § 3. Rechtsdurchsetzung vor dem EuGH

- § 4. Europäische Grundrechteagentur

Kapitel 1: Entwicklung und Bezüge der europäischen Grundrechte

- § 1. Entwicklung im Rahmen der Europäischen Verträge

- § 2. Europäische Grundrechte und EMRK

- § 3. Einfluss sonstiger Menschenrechtsabkommen

- § 4. Europäische und nationale Grundrechte

- § 5. Europäische Grundrechte und nationales Recht

- § 6. Europäische Grundrechte und sonstiges Unionsrecht

§ 1. Entwicklung im Rahmen der Europäischen Verträge

§ 2. Europäische Grundrechte und EMRK

§ 3. Einfluss sonstiger Menschenrechtsabkommen

§ 4. Europäische und nationale Grundrechte

§ 5. Europäische Grundrechte und nationales Recht

§ 6. Europäische Grundrechte und sonstiges Unionsrecht

Kapitel 2: Grundrechtsverpflichtete und -träger

- § 1. Grundrechtsadressaten

- § 2. Grundrechtsträger

§ 1. Grundrechtsadressaten

§ 2. Grundrechtsträger

Kapitel 3: Die Bedeutung der Grundrechte

- § 1. Abwehrrechte
- § 2. Teilhaberechte
- § 3. Verfahrensrechte
- § 4. Leistungsrechte
- § 5. Gleichheitsrechte

- § 6. Wertentscheidungen und objektive Grundrechtsgehalte

- § 7. Schutzpflichten
- § 8. Grundpflichten
- § 9. Schranken
- § 10. Auslegungsmaxime
- § 11. Grundsãtze

§ 1. Abwehrrechte
§ 2. Teilhaberechte
§ 3. Verfahrensrechte
§ 4. Leistungsrechte
§ 5. Gleichheitsrechte

§ 6. Wertentscheidungen und objektive Grundrechtsgehalte

§ 7. Schutzpflichten
§ 8. Grundpflichten
§ 9. Schranken
§ 10. Auslegungsmaxime
§ 11. Grundsãtze

Kapitel 4: Struktur der europäischen Grundrechte

- § 1. Schutzbereich

- § 2. Beeinträchtigungen und Schrankensystematik

- § 3. Rechtfertigung

- § 4. Grundsätze

- § 5. Prüfungsschema zu Art. 52 Abs. 1 und Abs. 5 EGRC

§ 1. Schutzbereich

§ 2. Beeinträchtigungen und Schrankensystematik

§ 3. Rechtfertigung

§ 4. Grundsätze

§ 5. Prüfungsschema zu Art. 52 Abs. 1 und Abs. 5 EGRC

Kapitel 5: Durchsetzung der Grundrechte

- § 1. Allgemeiner Rahmen

- § 2. Durchsetzung vor den nationalen Gerichten

- § 3. Rechtsdurchsetzung vor dem EuGH

- § 4. Europäische Grundrechteagentur

§ 1. Allgemeiner Rahmen

§ 2. Durchsetzung vor den nationalen Gerichten

§ 3. Rechtsdurchsetzung vor dem EuGH

§ 4. Europäische Grundrechteagentur

Teil II: Personenbezogene Grundrechte

- Kapitel 6: Menschenwürde und persönliche Integrität

- § 1. Unantastbarkeit der Menschenwürde
- § 2. Recht auf Leben
- § 3. Recht auf Unversehrtheit
- § 4. Folterverbot

- § 5. Verbot der Sklaverei und der Zwangsarbeit

- § 1. Unantastbarkeit der Menschenwürde
- § 2. Recht auf Leben
- § 3. Recht auf Unversehrtheit
- § 4. Folterverbot

- § 5. Verbot der Sklaverei und der Zwangsarbeit

- Kapitel 7: Personenbezogene Freiheiten

- § 1. Freiheit und Sicherheit

- § 2. Asylrecht

- § 3. Schutz bei Abschiebung, Ausweisung und Auslieferung

- § 4. Privat- und Familienleben
- § 5. Datenschutz
- § 6. Gründung von Ehe und Familie

- § 7. Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit

- § 1. Freiheit und Sicherheit

- § 2. Asylrecht

- § 3. Schutz bei Abschiebung, Ausweisung und Auslieferung

- § 4. Privat- und Familienleben
- § 5. Datenschutz
- § 6. Gründung von Ehe und Familie

- § 7. Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit

Kapitel 6: Menschenwürde und persönliche Integrität

- § 1. Unantastbarkeit der Menschenwürde
- § 2. Recht auf Leben
- § 3. Recht auf Unversehrtheit
- § 4. Folterverbot

- § 5. Verbot der Sklaverei und der Zwangsarbeit

§ 1. Unantastbarkeit der Menschenwürde
§ 2. Recht auf Leben
§ 3. Recht auf Unversehrtheit
§ 4. Folterverbot

§ 5. Verbot der Sklaverei und der Zwangsarbeit

Kapitel 7: Personenbezogene Freiheiten

- § 1. Freiheit und Sicherheit

- § 2. Asylrecht

- § 3. Schutz bei Abschiebung, Ausweisung und Auslieferung

- § 4. Privat- und Familienleben
- § 5. Datenschutz
- § 6. Gründung von Ehe und Familie

- § 7. Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit

§ 1. Freiheit und Sicherheit

§ 2. Asylrecht

§ 3. Schutz bei Abschiebung, Ausweisung und Auslieferung

§ 4. Privat- und Familienleben
§ 5. Datenschutz
§ 6. Gründung von Ehe und Familie

§ 7. Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit

Teil III: Kommunikative Grundrechte

- Kapitel 8: Kommunikationsgrundrechte

- § 1. System

- § 2. Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit

- § 3. Medienfreiheit
- § 4. Versammlungsfreiheit
- § 5. Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit
- § 6. Kunst- und Wissenschaftsfreiheit
- § 7. Recht auf Bildung

- § 1. System

- § 2. Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit

- § 3. Medienfreiheit
- § 4. Versammlungsfreiheit
- § 5. Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit
- § 6. Kunst- und Wissenschaftsfreiheit
- § 7. Recht auf Bildung

Kapitel 8: Kommunikationsgrundrechte

- § 1. System

- § 2. Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit

- § 3. Medienfreiheit
- § 4. Versammlungsfreiheit
- § 5. Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit
- § 6. Kunst- und Wissenschaftsfreiheit
- § 7. Recht auf Bildung

§ 1. System

§ 2. Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit

§ 3. Medienfreiheit
§ 4. Versammlungsfreiheit
§ 5. Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit
§ 6. Kunst- und Wissenschaftsfreiheit
§ 7. Recht auf Bildung

Teil IV: Wirtschaftsbezogene Grundrechte

- Kapitel 9: Wirtschaftsgrundrechte

- § 1. Berufsfreiheit
- § 2. Unternehmerische Freiheit
- § 3. Eigentumsfreiheit
- § 4. Vertrauensschutz und Rechtssicherheit

- § 1. Berufsfreiheit
- § 2. Unternehmerische Freiheit
- § 3. Eigentumsfreiheit
- § 4. Vertrauensschutz und Rechtssicherheit

Kapitel 9: Wirtschaftsgrundrechte

- § 1. Berufsfreiheit
- § 2. Unternehmerische Freiheit
- § 3. Eigentumsfreiheit
- § 4. Vertrauensschutz und Rechtssicherheit

§ 1. Berufsfreiheit
§ 2. Unternehmerische Freiheit
§ 3. Eigentumsfreiheit
§ 4. Vertrauensschutz und Rechtssicherheit

Teil V: Gleichheits-, Solidaritäts- und Schutzrechte

- Kapitel 10: Gleichheits- und besondere Schutzrechte

- § 1. Das Gleichheitskapitel der EGRC
- § 2. Allgemeine Gleichheit vor dem Gesetz
- § 3. Nichtdiskriminierung

- § 4. Vielfalt der Kulturen, Religionen und Sprachen

- § 5. Gleichheit von Männern und Frauen
- § 6. Kinder
- § 7. Ältere Menschen
- § 8. Integration Behinderter

- § 1. Das Gleichheitskapitel der EGRC
- § 2. Allgemeine Gleichheit vor dem Gesetz
- § 3. Nichtdiskriminierung

- § 4. Vielfalt der Kulturen, Religionen und Sprachen

- § 5. Gleichheit von Männern und Frauen
- § 6. Kinder
- § 7. Ältere Menschen
- § 8. Integration Behinderter

- Kapitel 11: Soziale und solidarische Grundrechte

- § 1. Die Aufnahme sozialer Grundrechte in die Charta

- § 2. Betriebsbezogene Rechte
- § 3. Individuelle Arbeitnehmerrechte
- § 4. Schutz der Familie
- § 5. Sozialer Schutz
- § 6. Gesundheitsschutz

- § 7. Zugang zu gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen

- § 8. Umweltschutz

- § 9. Verbraucherschutz

- § 1. Die Aufnahme sozialer Grundrechte in die Charta

- § 2. Betriebsbezogene Rechte
- § 3. Individuelle Arbeitnehmerrechte
- § 4. Schutz der Familie
- § 5. Sozialer Schutz
- § 6. Gesundheitsschutz

- § 7. Zugang zu gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen

- § 8. Umweltschutz

- § 9. Verbraucherschutz

Kapitel 10: Gleichheits- und besondere Schutzrechte

- § 1. Das Gleichheitskapitel der EGRC
- § 2. Allgemeine Gleichheit vor dem Gesetz
- § 3. Nichtdiskriminierung

- § 4. Vielfalt der Kulturen, Religionen und Sprachen

- § 5. Gleichheit von Männern und Frauen
- § 6. Kinder
- § 7. Ältere Menschen
- § 8. Integration Behinderter

§ 1. Das Gleichheitskapitel der EGRC
§ 2. Allgemeine Gleichheit vor dem Gesetz
§ 3. Nichtdiskriminierung

§ 4. Vielfalt der Kulturen, Religionen und Sprachen

§ 5. Gleichheit von Männern und Frauen
§ 6. Kinder
§ 7. Ältere Menschen
§ 8. Integration Behinderter

Kapitel 11: Soziale und solidarische Grundrechte

- § 1. Die Aufnahme sozialer Grundrechte in die Charta

- § 2. Betriebsbezogene Rechte
- § 3. Individuelle Arbeitnehmerrechte
- § 4. Schutz der Familie
- § 5. Sozialer Schutz
- § 6. Gesundheitsschutz

- § 7. Zugang zu gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen

- § 8. Umweltschutz

- § 9. Verbraucherschutz

§ 1. Die Aufnahme sozialer Grundrechte in die Charta

§ 2. Betriebsbezogene Rechte
§ 3. Individuelle Arbeitnehmerrechte
§ 4. Schutz der Familie
§ 5. Sozialer Schutz
§ 6. Gesundheitsschutz

§ 7. Zugang zu gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen

§ 8. Umweltschutz

§ 9. Verbraucherschutz

Teil VI: Klassische und neue Bürgerrechte

- Kapitel 12: Bürgerrechte

- § 1. Wahlrechte
- § 2. Das Recht auf eine gute Verwaltung
- § 3. Zugang zu Dokumenten
- § 4. Der Bürgerbeauftragte
- § 5. Petitionsrecht
- § 6. Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht

- § 7. Diplomatischer und konsularischer Schutz

- § 1. Wahlrechte
- § 2. Das Recht auf eine gute Verwaltung
- § 3. Zugang zu Dokumenten
- § 4. Der Bürgerbeauftragte
- § 5. Petitionsrecht
- § 6. Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht

- § 7. Diplomatischer und konsularischer Schutz

- Kapitel 13: Justizielle Grundrechte

- § 1. Bedeutung mit und ohne Lissabonner Vertrag

- § 2. Effektiver Rechtsschutz

- § 3. Strafverfolgung

- § 1. Bedeutung mit und ohne Lissabonner Vertrag

- § 2. Effektiver Rechtsschutz

- § 3. Strafverfolgung

Kapitel 12: Bürgerrechte

- § 1. Wahlrechte
- § 2. Das Recht auf eine gute Verwaltung
- § 3. Zugang zu Dokumenten
- § 4. Der Bürgerbeauftragte
- § 5. Petitionsrecht
- § 6. Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht

- § 7. Diplomatischer und konsularischer Schutz

§ 1. Wahlrechte
§ 2. Das Recht auf eine gute Verwaltung
§ 3. Zugang zu Dokumenten
§ 4. Der Bürgerbeauftragte
§ 5. Petitionsrecht
§ 6. Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht
§ 7. Diplomatischer und konsularischer Schutz

Kapitel 13: Justizielle Grundrechte

- § 1. Bedeutung mit und ohne Lissabonner Vertrag

- § 2. Effektiver Rechtsschutz

- § 3. Strafverfolgung

§ 1. Bedeutung mit und ohne Lissabonner Vertrag

§ 2. Effektiver Rechtsschutz
§ 3. Strafverfolgung
Literaturverzeichnis
Rechtsprechungsverzeichnis (EuGH, EuG)

Entscheidungstabelle zur EMRK, Konkordanztabelle

Vorschriftenverzeichnis

Sachwortverzeichnis

- A
- B
- C
- D
- E
- F
- G
- H
- I
- J
- K
- L
- M
- N
- O
- P
- Q
- R
- S
- T
- U
- V
- W
- X
- Y
- Z

A
B
C
D
E
F
G
H
I
J
K
L
M
N
O
P
Q
R
S
T
U
V
W
X
Y
Z