Zivilrecht im Wandel: Festschrift für Peter Derleder zum 75. Geburtstag
Author: Kai-Oliver Knops; Heinz Georg Bamberger; Gerrit Hölzle
Date: 2015-03-05T23:00:00+00:00
Keywords: Fachbücher; Recht; Zivilrecht; BGB ohne Sondergebiete; Miete; Sondergebiete; Handels-; Gesellschafts- & Wirtschaftsrecht; Versicherungs- & Bankrecht; Wirtschaft; Handels- & Wirtschaftsrecht; Bank- & Kapitalmarktrecht
Description: Peter Derleder, Universitätsprofessor und herausragender Zivilrechtsdogmatiker, Mitherausgeber, Kommentator, Kritiker, Praktiker als Richter und Rechtsanwalt, engagierter Lehrer, Förderer und Prüfer des wissenschaftlichen Nachwuchses, Literatur- und Kunstliebhaber, begeht am 3. März 2015 seinen 75. Geburtstag. Um ihn zu ehren, haben sich Freunde, Kollegen, Mitstreiter und Weggefährten zu einer facettenreichen Festschrift zusammengefunden, die seinem Wirken in den vergangenen 10 Jahren gewidmet ist und thematisch vor allem die derzeitigen Arbeitsschwerpunkte des Jubilars im Miet- und Wohnungsei
Publisher: Springer

Kai-Oliver Knops

Heinz Georg Bamberger

Gerrit Hölzle

Herausgeber

Zivilrecht
im Wandel

Festschrift
für Peter Derleder
zum 75. Geburtstag

123

Zivilrecht im Wandel

Kai-Oliver Knops Heinz Georg Bamberger

Gerrit Hölzle

Herausgeber

Zivilrecht im Wandel

Festschrift für Peter Derleder
zum 75. Geburtstag

Herausgeber

Prof. Dr. Kai-Oliver Knops

Dr. Heinz Georg Bamberger

Lehrstuhl für Zivil- und Wirtschaftsrecht,

Neuwied, Deutschland
insbes. Bank-, Kapitalmarkt- und

Verbraucherrecht

PD Dr. Gerrit Hölzle

Universität Hamburg

GÖRG Rechtsanwälte/Insolvenzverwalter

Hamburg, Deutschland

GbR

Bremen, Deutschland

ISBN 978-3-662-45871-6

ISBN 978-3-662-45872-3 (eBook)

DOI 10.1007/978-3-662-45872-3

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Vorwort

Die Wissenschaft vom Recht war, wie das Recht selbst, meistens eher bewahrend.

Das lag in der Natur der Sache begründet, wenn man denn das Recht eine Sache
nennen darf. Es ging um das was galt, oft schon lange galt, weniger um die Frage,
warum es Geltung hatte, woher es kam und was es auslösen und bewirken wür-
de. Die Ordnung der Wirtschaft, Fortschritt und Gefüge der Gesellschaft, kulturelle

Hintergründe spielten in der Betrachtung und Prüfung eine eher geringere Rolle.

Die Auslegung des Rechts und die Kunst seiner Anwendung im einzelnen Fall, dar-
um ging es und das war ja auch für sich schon schwierig genug, und die Ergebnisse
waren meistens umstritten. Welche Politik das Recht hervorgebracht hatte, welche

Mächte ihm Ausdruck und Geltung gaben und auch Ziele damit verbanden, das war
weniger wichtig.

In den Siebzigerjahren des letzten Jahrhunderts änderte sich das. Man erkannte
und betonte, dass das Recht nicht gut zu denken ist ohne das Politische, aus dem es
hervorgeht, und ohne eine soziologische Betrachtung und Prüfung. Es wurden auch
die Fragen wichtiger, was das Recht bewirkt, welchen Schaden, welchen Nutzen –
und für wen.

Peter Derleder hat diesen Wandel erlebt, ihn auch gern gesehen und begrüßt.

Dieser Wandel hat ihn geprägt. Und später hat er selbst diesen Wandel befördert.

Die Eberhard-Karls-Universität in Tübingen, wo er sein Jurastudium begann, ihre
juristische, auch übrigens ihre theologische Fakultät, gehörten zum Besten, was es
in unserem Land damals gab. Dort lehrten, mit einer glänzenden wissenschaftlichen

Reputation, Ludwig Raiser, Walter Dürig, Horst Schröder, Jürgen Baumann, Otto

Bachof, Fritz Baur, Joachim Gernhuber, um nur einige der damaligen Juristen zu
nennen, bei den Theologen waren es unter anderen Ernst Käsemann und Jürgen

Moltmann. Einige von ihnen waren im Krieg gewesen und hatten den Nazi-Terror
erlebt. Sie wussten, was die neue Ordnung für die Menschen wert war und was sie
selbst an ihr hatten. Und sie konnten es ihren Schülern und Studenten vermitteln.

Deutschland war jetzt ein sozialer Bundesstaat (Art. 20 Abs. 1 des Grundgeset-
zes), nach dem Wortlaut der Verfassung. Das Soziale war wichtig geworden, auch
wenn es manchmal schien, als bliebe die Ordnung des privaten Rechts und des

Rechts der Wirtschaft – mit Erbrecht, Eigentum, Vertragsfreiheit – davon eher un-

V

VI

Vorwort
berührt. Das Soziale hatte seine eigene Macht. Es erlaubte und gebot, auch im Recht

– auch in der Rechtswissenschaft – neue kritische Fragen zu stellen. Autorität wur-
de plötzlich hinterfragt. Es wurde beleuchtet, wie sich die „Autoritäten“ im „Dritten

Reich“ verhalten hatten. Die Hierarchien schienen sich zu ändern. Arbeit im Team
wurde wichtiger, Autorität durch Kompetenz und Charakter geschätzt.

Peter Derleder ist aus den engen Gassen Tübingens, nach einer Station an der

Universität im schönen rheinischen Bonn, unter den weiten Himmel Norddeutsch-
lands gezogen (Manche gehen den umgekehrten Weg, ziehen von Hamburg nach

Tübingen, was den Schluss erlauben mag, dass man hier wie dort frei atmen kann.).

Nach der Promotion und einer Tätigkeit als wissenschaftlicher Assistent an der Uni-
versität in Kiel wurde Peter Derleder 1974 an die neu gegründete Universität Bre-
men berufen, als Professor für Bürgerliches Recht, Zivilprozessrecht, Wirtschafts-
und Arbeitsrecht. Er blieb der Hochschule, die sich schnell einen hervorragenden

Ruf erwerben konnte, und er blieb der Hansestadt treu. Dort wurde er im zweiten

Hauptamt Richter am Hanseatischen Oberlandesgericht, seit 1995 stellvertretender

Vorsitzender des Landesprüfungsamtes für Juristen. Heute, im Ruhestand, wie man
so sagt, ist er auch als Rechtsanwalt aktiv, mit facettenreicher Tätigkeit und hohem

Engagement, insbesondere auch für die Opfer und Hinterbliebenen des Luftangriffs
bei Kunduz vom September 2009. Zudem ist er stellvertretender Vorsitzender des

Mietgerichtstages, Mitglied im Beirat Recht der Stiftung Warentest, nicht zuletzt
und mit viel Leidenschaft, Redakteur der Zeitschrift Kritische Justiz. Neben der

Rechtswissenschaft gehört seine Liebe den schönen Künsten: Freunde und Wegbe-
gleiter wissen ihn (auch hier) als Kenner und Feingeist zu schätzen.

Peter Derleder ist ein streitbarer Mann, dabei offen, freundlich, versöhnlich. Er
ist klug, ganz und gar unprätentiös, verbindlich und großzügig. Er ist einer, der
weiß, wie viel allzu Menschliches auch in die Fragen und Probleme des Rechts
und die Angelegenheiten der Justiz hineinspielen kann. Wir müssen, er weiß es,
geduldig sein und beobachten, wie sich die Dinge entwickeln, aber auch selbst en-
gagieren, es zum Besseren wenden zu wollen.

Sein wissenschaftliches Interesse – das zeigen mehr als 400 Publikationen –
gilt Fragen des Zivilrechts, des Zivilprozessrechts, des Verbraucherschutzrechts,
des Mietrechts, des Wirtschaftsrechts, des Rechts der Banken. Es sind vor allem
solche Fragen, bei denen das Soziale eine Rolle spielt. Es gilt den Auswirkungen
des Rechts auf das Leben der einfachen Menschen, auf Verbraucher, Mieter, Woh-
nungseigentümer, auf Kunden und Schuldner von Banken. Peter Derleder hat das

Zivilrecht, das Zivilprozessrecht, auch das Wirtschaftsrecht neu und anders gedacht,
in vielen ihrer Fragen und Probleme. Es war ein anderer Ansatz und Inhalt, mit neu-
en Ideen, mit neuen Ergebnissen, mit Nutzen und Vorteilen für andere Menschen.

Wer auf die Themen seiner Arbeiten blickt, sieht: Es ist fast die ganze Weite des

Rechts.

Peter Derleder ist eine Ausnahmeerscheinung im besten Sinne des Wortes: als
hervorragender Rechtswissenschaftler und Lehrer, als engagierter Freund und För-
derer seiner Schüler und Studenten, als ein eindrucksvoller Mann des praktischen

Denkens und Handelns. Er ist darüber jung geblieben. Wer ihn sieht und erlebt,
glaubt ihm sein Alter nicht. Er arbeitet weiter. Wir freuen uns.

Vorwort

VII

Wir wünschen Professor Peter Derleder zu seinem 75. Geburtstag von Herzen
weiterhin Glück und Erfolg, Gesundheit und Kraft, alles erdenklich Gute – für noch
viele Jahre.

Inhaltsverzeichnis

Eine neue Justiz

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

H. G. Bamberger

Das Absonderungsrecht der Eigentümergemeinschaft

. . . . . . . . . . . . 33

M. Becker

Die unzulässige aktienrechtliche Einlagenrückgewähr im Rahmen
von Dauerschuldverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

W.-R. Bub

Das Schicksal der Quotenklauseln

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

V. Emmerich

Entwicklungen im Betriebskostenrecht – vom Preisrecht
zum Müllmanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

B. Flatow

Informationspflichten gegenüber Verbrauchern

– ein zahnloser Papiertiger?

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

T. Gessner

Wie frei ist der Familienrichter? – Zur Bindung an mietrechtliche

Vorgaben im Rahmen des § 1568 a Abs. 5 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

I. Götz und G. Brudermüller

„Kettengewährleistung“ – Mängelrechte des Käufers im Anschluss
an ein Nacherfüllungsbemühen des Verkäufers . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

B. Gsell

Ein Kämpfer für Gerechtigkeit

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

H. Hannover

IX

X

Inhaltsverzeichnis

Veräußerungszustimmung und Selbstauskunft des Erwerbers . . . . . . . 175

M. Häublein

Die „Kuchelbader Schlacht“ des Jahres 1881 aus der Sicht
der akademischen Untersuchungsbehörde der Universität Prag . . . . . . 189

J. Herrlein

Die Verjährungshemmung in außergerichtlichen Schlichtungsverfahren 211

H. Hiort

Das Insolvenzrecht im Wandel – Der Insolvenzverwalter: Vom Verwerter
zum Unternehmer; das Insolvenzverfahren: Vom unglücklichen Übel
zur strategischen Option . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

G. Hölzle

Die Inhaltskontrolle des Verwaltervertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

F. Jacoby

Zur Aufnahme der Rechtsprechung in den Willen des Gesetzgebers . . . 247

L. Kähler

Haftungsfreizeichnung im (internationalen) Auktionsgeschehen . . . . . . 267

A. Kappus

Vorteilsausgleichung bei Widerruf und Rücktritt? . . . . . . . . . . . . . . . 287

K.-O. Knops

Die Wirkung des § 215 BGB im Falle der Verwandlung
der Hauptforderung in einen Zahlungsanspruch
bei verjährter Gegenforderung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311

S. Kröger

Soziales Geschäftsraummietrecht – Eine Spurensuche

. . . . . . . . . . . . 325

A. Lehmann-Richter

Die Ausübung des Widerrufsrechts bei Gesamtschuldnerschaft

. . . . . . 333

U. Martens

Die Unternehmenskrise als Haftungsfalle für Geschäftsführer,

Vorstand und Berater

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345

A. Pallas

Thesen zur Dogmatik eines sozialen Nutzungsvertrages

(Life Time Contract) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369

U. Reifner

Inhaltsverzeichnis

XI

Inklusion im Quartier – Wohn- und Investitionsmodelle der Zukunft

. . 393

D. Reiß-Fechter

Nichtbeachtung, Ausstrahlungswirkung, Integration: Die Entwicklung
der Verfassungsrechtsprechung im Spannungsfeld zum Privatrecht,
speziell zum Mietrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407

F.-G. Rips

Die Entwicklung des Sondernutzungsrechts von den Anfängen bis heute 425

F. Schmidt

Wohnraummiete und Green Lease . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455

F. Sternel

Autorenverzeichnis

Dr. Bamberger, Heinz Georg Staatsminister der Justiz a. D., Neuwied am Rhein

Professor Dr. Becker, Matthias Fachhochschule für Rechtspflege NRW, Bad

Münstereifel

Prof. Dr. Dr. h. c. Brudermüller, Gerd Vors. Richter am OLG a. D., Karlsru-
he/Bad Dürkheim

Prof. Dr. Bub, Wolf-Rüdiger Rechtsanwalt, Bub, Gauweiler & Partner, München

Prof. em. Dr. Emmerich, Volker Richter am OLG Nürnberg a. D., Universität

Bayreuth, Bayreuth

Dr. Flatow, Beate Vizepräsidentin des Amtsgerichts, Amtsgericht Kiel

Prof. Dr. Gessner, Timm Rechtsanwalt, GÖRG Partnerschaft von Rechtsanwäl-
ten, Hamburg

Dr. Götz, Isabell Vors. Richterin am OLG, München

Prof. Dr. Gsell, Beate Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Zivilverfahrensrecht,

Europäisches Privat- und Verfahrensrecht, Ludwig-Maximilians-Universität Mün-
chen, RiOLG München

Dr. h. c. Hannover, Heinrich Rechtsanwalt, Autor, Worpswede

Prof. Dr. Häublein, Martin Universitätsprofessor Innsbruck, stellv. Präsident des

ESWiD – Evangelischer Bundesverband für Immobilienwesen in Wissenschaft und

Praxis e. V., Berlin

Herrlein, Jürgen Rechtsanwalt, Frankfurt am Main

XIII

XIV

Autorenverzeichnis

Dr. Hiort, Horst Geschäftsführer des Versicherungsombudsmann e. V., Berlin

Priv.-Doz. Dr. Hölzle, Gerrit Rechtsanwalt, GÖRG Partnerschaft von Rechtsan-
wälten, Bremen

Prof. Dr. Jacoby, Florian Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Zivilverfahrens-,

Insolvenz- und Gesellschaftsrecht, Universität Bielefeld, Bielefeld

Prof. Dr. Kähler, Lorenz Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Zivilprozessrecht und

Rechtsphilosophie, Universität Bremen

Dr. Kappus, Andreas Rechtsanwalt, Poppe & Kappus Rechtsanwälte, Schriftlei-
ter der Neuen Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht (NZM), Frankfurt a. M.

Prof. Dr. Knops, Kai-Oliver Lehrstuhl für Zivil- und Wirtschaftsrecht insbes.

Bank-, Kapitalmarkt- und Verbraucherrecht, Universität Hamburg, Hamburg

Dr. Kröger, Sebastian Rechtsanwalt, Bremen

Prof. Dr. Lehmann-Richter, Arnold Professor an der Hochschule für Wirtschaft
und Recht, Berlin

Martens, Ulf Rechtsanwalt, Wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität

Hamburg, Bremen

Dr. Pallas, Alexander Rechtsanwalt, Rechtsanwälte Grezesch & Bachmann, Bre-
men

Prof. Dr. Reifner, Udo Universität Trento, Direktor Insititut für Finanzdienstleis-
tungen e. V., Hamburg

Reiß-Fechter, Dagmar Rechtsanwältin, Geschäftsführender Vorstand, ESWiD

Evangelischer Bundesverband für Immobilienwesen in Wissenschaft und Praxis
e. V., Nürnberg

Dr. Rips, Franz-Georg Rechtsanwalt, Präsident des Deutschen Mieterbundes

(DMB) e. V., Berlin

Schmidt, Friedrich Notar a. D., Bayreuth

Prof. Dr. Sternel, Friedemann VorsRiLG a. D., Hamburg

Eine neue Justiz

Heinz Georg Bamberger

„C’est à la Loi seule que les hommes doivent la justice et la
liberté.“

Jean-Jaques Rousseau, Economie politique, Vaughan, I, 245

Inhaltsverzeichnis

A

Recht im Sozialstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2

I

Die Lage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3

II

Regeln des Rechts

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5

1

Gerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5

2

Garantie der Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6

3

Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7

III

Aufgaben, Ziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8

1

Ordnung und Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8

2

Rechtsschutz durch Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9

3

Schlichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9

B

Richterliche Gewalt

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10

I

Justiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10

1

Alte Justiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11

2

Neuer Anfang? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

12

3

Rolle des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

14

II

Fortschritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

1

Richter heute? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

2

Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

3

Reformen

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

III

Rechtsprechung heute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

C

Eine neue Justiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

I

Demokratie, Sozialstaat, Rechtsstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

1

Vielfalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

2

Soziale Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

3

Maß und Kontinuität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

Dr. H. G. Bamberger ()

Neuwied am Rhein, Deutschland
e-mail: h.g.bamberger@t-online.de

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015

1

K.-O. Knops, H.G. Bamberger, G. Hölzle (Hrsg.), Zivilrecht im Wandel,

DOI 10.1007/978-3-662-45872-3_1

2

H. G. Bamberger

II

Anforderungen

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

1

Qualität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

2

Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

3

Personen: Wissen, Erfahrung, Mit-Gefühl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

III

Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

1

Persönlichkeitsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

2

Schutz der Schwachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

3

Frauen, Fremde, Minderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

D

Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

A

Recht im Sozialstaat

Bärbel Bohleys Satz „Wir wollten Gerechtigkeit und bekamen den Rechtsstaat“
bringt ein Erstaunen und eine Enttäuschung zum Ausdruck. 1 Der Rechtsstaat in

Deutschland, der Sozialstaat ebenso: Blasse Abbilder gerechter Verhältnisse und
gerechten Handelns, selbst heute noch. Das positive Recht als die Gerechtigkeit in
ihrer kleinen Gestalt. Von den weiten Gebieten des sozialen Rechtsstaats sind die

Justiz und der Rechtsschutz durch die Gerichte nur eine ziemlich begrenzte Region.

In ihr waren Reformen immer notwendig. 2

Daran einen wesentlichen Anteil hatte die Rechtswissenschaft. Das gilt insbe-
sondere für deren namhafte und kritische Vertreter, die Fehler und Defizite des
positiven Rechts und auch der Justiz gesehen und aufgedeckt haben. Persönlich-
keiten wie Peter Derleder gehören in hervorragender Weise dazu. Sie haben, aus
einer eigenen richterlichen Erfahrung, aber auch mit dem klaren und genauen Blick
des Rechtswissenschaftlers gesehen, was falsch war. Sie haben es ihren Schülern
und Studenten vermittelt und darüber geschrieben. Das hat auch in der Justiz nicht
wenig verändert. Wir sind ihnen dafür dankbar. Aber immer noch ist vieles zu er-
neuern.

Die Bundesrepublik ist ein sozialer Bundesstaat (Art. 20 I GG). Das Prinzip der

Sozialstaatlichkeit ist Verfassungsgrundsatz. Es bindet auch die Justiz. Dann dürfte
es, denkt man, keine Frage sein, dass heute auch die Gerichte und die Staatsan-
waltschaften sich in ihren Verfahren und Entscheidungen danach richten. Dass dies
so war, hat über viele Jahre das in sie gesetzte Vertrauen und auch ihr Ansehen
in der Bevölkerung mit begründet. Dass die Justiz modern und sozial sei, dass sie
ein Gefühl – ein Mit-Gefühl – für die nicht selten schwierigen Verhältnisse und

Belange der Menschen hat, über die sie entscheidet, ist in der letzten Zeit aber wie-

1 Dieser Text wurde im Wesentlichen zeitgleich mit dem Beitrag „Rechtsschutz durch Gerichte“
verfasst, der 2015 in der dritten Auflage des Handbuchs zum deutschen und europäischen Bank-
recht erscheinen soll. Die Aufsätze haben eine unterschiedliche Thematik und Zielrichtung, decken
sich aber in einzelnen Absätzen.

2 In diesem Beitrag werden aufgrund des besseren Leseflusses die Wörter Richter, Staatsanwälte,

Bürger etc. verwendet, sie implizieren aber immer auch die weibliche Form, ohne diese diskrimi-
nieren zu wollen.

Eine neue Justiz

3
der zunehmend in Zweifel geraten. Es geht um spektakuläre Fälle, die zum Teil
noch untersucht werden. Ein Mensch, der für Jahre, womöglich ohne ausreichen-
de Gründe, in der Psychiatrie verschwindet, ohne Chance auf Befreiung; der Fall
des, obgleich unschuldig, über Jahre seiner Freiheit beraubten angeblichen Mör-
ders; der Verdacht des massiven Betruges von Kassenärzten, dem kein Staatsanwalt
nachgeht; ein Gericht, das offenbar Mühe hat, den Verbrennungstod eines Häftlings
angemessen zu ahnden. Es geht aber auch um den Alltag etwa der Strafverfahren,
in denen sich Beschuldigte und Angeklagte arrogant und unangemessen behandelt
und mit ihrem Vorbringen nicht gewürdigt fühlen. Es geht um eine Sprache, die
keiner versteht.

I

Die Lage

Die Lage, sie ist bestimmt durch immer schnelleren Wandel und die zunehmende

Furcht, ihm nicht gewachsen zu sein. Die Entwicklung in der Folge neuer wissen-
schaftlicher Erkenntnisse und ihrer Anwendung in neuartigen Technologien, die
globalisierte Wirtschaft, das Internet und die Digitalisierung haben am Beginn des

21. Jahrhunderts eine neue Lage geschaffen. Sie ist gegenwärtig auch bestimmt
durch Klimawandel, Kriege, Flüchtlingselend; jeden Tag sterben im Mittelmeer

Menschen, weil das reiche Europa nicht bereit ist, sie aufzunehmen. Wachstum
bedeutet nicht mehr nur wirtschaftliches Wachstum, sondern auch wachsende Kom-
plexität, wachsende Ungleichheit und Armut, wachsende alltägliche Ungerechtig-
keit, diese als immanentes Element kapitalistischer Wirtschaft. Der Kontrast: Das
tagtägliche kleine und größere Unrecht, und auf der anderen Seite in den Rechts-
staaten der ständige und mühsame Versuch einer humanen Rechtsordnung, die es im
vorhandenen Chaos unternehmen soll, Menschenwürde, Persönlichkeit und Men-
schenrechte zu schützen. Autorität braucht keine überzogene Performance, auch
nicht in den Gerichten. In einer Epoche immer schnellerer Entwicklungen wirken
diese mit ihrer manchmal enervierenden Langsamkeit, wirken auch die Richter in
ihren schwarzen Roben und mit ihren dunklen Reden bisweilen wie aus der Zeit
gefallen.

Sie agieren in einem merkwürdigen Land. Seit mehr als einem halben Jahrhun-
dert scheint die Politik, scheinen die herrschenden Eliten und ihre Helfer unfähig

– oder unwillig? –, die skandalöse Ungleichheit der Verteilung der Bildungs- und

Lebenschancen zu beseitigen, oder auch nur abzumildern. Es ist schon bemerkens-
wert für Deutschland als einem der reichsten Länder der Erde: Bei einer wachsen-
den Anzahl der Millionäre ist jeder sechste Deutsche arm. Nirgendwo in Europa
ist das Vermögen so ungerecht verteilt wie in Deutschland. 3 Jedes fünfte Kind
lebt in Deutschland in Armut. 4 Hartz-IV-Empfänger und Asylbewerber leben unter

3 Vgl. Schirrmacher, Ego, Das Spiel des Lebens, 2013; Streeck, Gekaufte Zeit, Die vertagte Krise
des demokratischen Kapitalismus, 2. Aufl. 2013; Piketty, Das Kapital im 21. Jahrhundert; Süd-
deutsche Zeitung vom 24.10.2014, S. 24.

4 Süddeutsche Zeitung vom 13./14.09.2014, S. 6.

4

H. G. Bamberger

Bedingungen unterhalb des Existenzminimums. 5 In nicht wenigen Bereichen der

Wirtschaft werden derart unanständig niedrige Löhne (Hungerlöhne) gezahlt, 6 dass
sich die Politik – recht spät und reichlich zögerlich – gehalten sieht, Mindestlöhne
einzuführen. 7 Seit den neunziger Jahren des vorigen Jahrhunderts gibt es in immer
größer werdender Anzahl sog. Tafeln, 8 ein „vornehmer“, beschönigender, vielleicht
aber auch in frecher Weise ironisch-spöttisch gemeinter Ausdruck für eine Art von

Suppenküchen für die wachsende Anzahl der Armen. Es sind Einrichtungen, wie
man sie in den offenbar für Deutschland besseren sechziger und siebziger Jahren
jenes fernen letzten Jahrhunderts als für das Elend der großen Städte der USA und
der sog. dritten Welt charakteristisch und kennzeichnend kannte.

Seit Jahren beobachten wir, wie desolat gekleidete und aussehende Menschen

– Männer und Frauen – versuchen, aus den Müllbehältern der Bahnhöfe und Innen-
städte Essbares und Verwertbares herauszufischen. Menschen ohne Aufenthaltser-
laubnis sind gesundheitlich mangelhaft versorgt. 9 Das alles ist entwürdigend und
würdelos zugleich.

Wenige weitere Beispiele von unendlich vielen sind die Normalität von Kin-
derarbeit – in Bolivien, in Indien, auf den Philippinen scheint es gängige Praxis
zu sein, dass Kinder ab zehn Jahren arbeiten – sowie die menschenverachtenden

Produktionsbedingungen (Sklavenarbeit) in vielen armen Ländern. Näherinnen in

Bangladesch z. B. müssen unter solchen Bedingungen arbeiten; eine jüngst erfolgte

Kontrolle der Produktionsstätten hat unzählige Sicherheitsmängel ergeben. 10 Diese

Menschen werden schamlos ausgebeutet, mit Billigproduktion für westliche Textil-
firmen und Modeunternehmen, damit die – auch in Deutschland, wenn auch nicht
vergleichbar ausgenutzten – Niedriglöhner und Minijobber sich überhaupt noch

Kleidung kaufen können. So werden die Armen gegeneinander ausgespielt, zur

Bereicherung weniger, 11 ein Armutszeugnis auch für unser Land und seine Re-
gierungen. Mit der Armut wachsen die Ungleichheit und die Ungerechtigkeit, mit
absehbaren Folgen für den einzelnen Menschen, für die Gesellschaft, für die De-
mokratie. Die Ungerechtigkeit, auch die soziale Ungerechtigkeit, das ist der Nor-
malfall.

Es sind zuerst die Regeln des Rechts, sodann, eher begrenzt und zunehmend
beschränkter, die Mechanismen der Märkte, der wirtschaftliche Wettbewerb, die
gegen Übertreibungen und Verletzungen einen gewissen Schutz geben, Rationalität
herstellen und die Schäden, die unsere Art des Wirtschaftens verursacht, in Gren-

5 Kreß, Ethik der Rechtsordnung, Staat, Grundrechte und Religion im Licht der Rechtsethik, Stutt-
gart 2012, S. 151 m. w. N.

6 Däubler, NJW 2014, 1924.

7 8,50 Euro Mindestlohn pro Stunde ergeben bei einer 40-Stunden-Woche ein monatliches Brut-
toeinkommen von 1462 Euro im Monat, ein Betrag, von dem eine sparsam wirtschaftende

Einzelperson in einer deutschen Großstadt überleben kann; vgl. Däubler, NJW 2014, 1924.

8 Heute bereits mehr als 900, auf die mittlerweile auch Studenten und Beschäftigte angewiesen
sind.

9 Kreß a. a. O.

10 Süddeutsche Zeitung vom 15.10.2014, S. 17.

11 Vgl. den Artikel in der Süddeutschen Zeitung vom 27.05.2014, S. 25: Armutszeugnis.

Eine neue Justiz

5
zen halten können. Im Prozess der demokratischen Willensbildung helfen für gute

Entscheidungen und gegen Korruption: Information und Transparenz. Die Gerichte
spielen eine besondere Rolle. Wo sichtbar abhängige Akteure in Politik, Wirtschaft
und Verwaltung nicht den Mut finden oder auch die Kraft nicht haben, Widerspruch
zu erheben und einzuschreiten, sollten unabhängige Gerichte eher in der Lage sein,

Opportunitätserwägungen und Machtverhältnissen zu widerstehen und die in vielen

Verfahren bestehende Ungleichheit in Wissen, Erfahrung und Möglichkeiten aus-
zugleichen sowie den Schwächeren Schutz und, wo notwendig, Hilfe auch gegen

„Giganten“ zu geben. 12 Es geht um die Hilfsbereitschaft unserer Gerichte gegen-
über den Schmerzen, „den unendlichen“13 der einfachen Menschen.

II

Regeln des Rechts

1

Gerechtigkeit

La justice et la liberté, die Gerechtigkeit und die Freiheit. Darum geht es, in dieser

Reihenfolge. Gerechtigkeit, Würde und Freiheit gehören zum Wesen der Person.

Sie schützt das Recht. Am Recht hängt unser Glück. 14 Das Recht, das die Ge-
richte zu beachten und das sie anzuwenden haben, verlangt zuerst Gerechtigkeit15:

Die Idee der Gerechtigkeit, „ein Ewiges, Sichgleichbleibendes . . . das durch die

Mannigfaltigkeit und die Willkür der positiven Satzungen nicht angetastet werden
kann.“16 In kaum einem unserer Gesetze wird sie erwähnt. 17 Die Richter allerdings
schwören in ihrem Amtseid, „nur der Wahrheit und Gerechtigkeit zu dienen“, und
so steht es denn auch im Gesetz, § 38 I DRiG. Gerechtigkeit ist etwas Besonderes
und Anderes und ist für sich unabhängig von wirtschaftlichen, gesellschaftlichen
oder psychologischen Aspekten oder auch politischen Zwecken zu denken. Der

Gedanke der Gerechtigkeit – das Ideal, die Idee – ist essenzieller Teil des Rechts-
staats (Bundesverfassungsgericht). Es geht darin auch um den Respekt vor dem

Anderen, es geht um die „Anerkennung des Anderen“ ( Emmanuel Lévinas). Für

Gerechtigkeit ist Gleichheit wichtig, im Sinne gleicher Lebenschancen. Recht und

Gerechtigkeit sind die zentralen und fundamentalen Werte unserer Ordnung.

Gerechtigkeit, die alle wollen, nach der sich manche sehnen, sie gegen viele

Widerstände herzustellen, erweist sich in der Wirklichkeit meistens als schwie-

12 So zutreffend Däubler, NJW 2013, 282, 283.

13 Alles geben die Götter, die unendlichen, Ihren Lieblingen ganz, Alle Freuden, die unendlichen,

Alle Schmerzen, die unendlichen, Ganz.

(Johann Wolfgang Goethe)

14 Cassirer, Rousseau, Kant, Goethe, 1991, S. 29: „Der Traum vom menschlichen Glück zerrinnt,
wenn es nicht gelingt, dem Recht in der Menschheit zum Sieg zu verhelfen.“

15 Zu den Begriffen Recht und Gerechtigkeit Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 119 ff.; Nussbaum,

Die Grenzen der Gerechtigkeit, 2010.

16 Cassirer zur Auffassung Rousseaus von Gerechtigkeit, a. a. O., S. 55.

17 Heussen, NJW 2012, 3142 und seinen Verweis auf ein Wort des Richters und Schriftstellers

Rosendorfer.

6

H. G. Bamberger
rig. Unser Erbrecht, das Eigentum an Produktionsmitteln und die Vertragsfreiheit
schaffen immer aufs Neue Ungleichheit und damit in wirtschaftlicher und sozia-
ler Hinsicht ungerechte Verhältnisse: Zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern,

Mietern und Vermietern, Unternehmern und Verbrauchern, auch ungerechte Ver-
hältnisse, in denen Minderheiten leben müssen, Menschen, die auch in reichen

Gesellschaften fortwährend benachteiligt werden, Flüchtlinge etwa, mit ihren Kin-
dern. Es entstehen Armut und Hoffnungslosigkeit.

Dabei wissen wir: Eine Ordnung, die für sich in Anspruch nehmen kann, ge-
recht zu sein, bewirkt eine besser Akzeptanz, Engagement und Unterstützung ihrer

Bürger. Sie verlangt äußerste Anstrengung, ist aber auch der äußersten Anstren-
gung wert. Wie schwierig es indessen ist, gerecht zu sein, erleben Richter und

Staatsanwälte in ihrem Beruf jeden Tag. Wer als Strafrichter eine Freiheitsstrafe
verhängen muss, sieht dabei fast immer, dass es einen Menschen trifft, dessen Le-
ben durch Armut, soziale Deklassierung, Verwahrlosung in Kindheit und Jugend,

Perspektivlosigkeit, Gewalterfahrung und Gewalt geprägt ist und der manchmal be-
reits Jahre oder gar Jahrzehnte seines Lebens im Gefängnis verbracht hat.18 Ist ihm

Gerechtigkeit widerfahren, jemals? Im Gegenteil setzt nicht selten sich das Unrecht
für ihn fort: Der Entzug der Freiheitsstrafe erfolgt immer noch in sog. Justizvoll-
zugsanstalten (Gefängnissen), die alles andere als zeitgemäß sind, ungeeignet für
eine Resozialisierung, zum Teil in vollkommen unzureichenden Hafträumen, in de-
nen aber durchaus auch mehrere Untersuchungs- oder Strafgefangene untergebracht
werden.

2

Garantie der Grundrechte

Grundrechte sichern unsere Freiheit gegen den Zugriff des Staates, genauso aber
gegen mächtige Private.19 Sie bilden eine objektive Werteordnung, die wesentlicher

Teil der guten Sitten ist (§ 138 I BGB). Dazu gehören an erster Stelle, in Art. 1 GG,
die Unantastbarkeit und der Schutz der Würde des Menschen. Dazu gehören im

Grunde auch – und deshalb folgen sie im Text des Grundgesetzes – die Grund- und

Freiheitsrechte: Die allgemeine Handlungsfreiheit, die Garantie der Gleichheit aller

Menschen, die Gewährleistung gleicher Rechte für Frauen und Männer, das Diskri-
minierungsverbot, das Recht auf freie Meinungsäußerung und die Pressefreiheit etc.

Ohne sie sind ein moderner freiheitlicher Staat und damit auch eine moderne frei-
heitliche und soziale Justiz nicht denkbar. Damit die Grund- und Menschenrechte

Bestand haben und Wirkung entfalten können, bedarf es ihres Schutzes durch den

Staat. Ihn hat die Verfassung auch den Gerichten übertragen. Eine unmittelbare Ga-
rantie des Rechtsschutzes durch die Gerichte enthält Art. 19 IV des Grundgesetzes

18 Vgl. Müller/Nedopil/u. a.-Bamberger, Sicherungsverwahrung, 2012, S. 213; Roth/Hubig/

Bamberger-Bamberger/Nedopil/Roth, Schuld und Strafe – Neue Fragen, 2012, S. 1ff., 65ff., 89ff.

19 Zu den Formen der Freiheit vgl. Honneth, Das Recht der Freiheit, 2011; Inzwischen finden die

Grund- und Menschenrechte auch Eingang in Compliance-Systeme und zivilrechtliche Verträge,
vgl. Spießhofer, NJW 2014, 2473.

Eine neue Justiz

7

(GG). Die Norm gewährleistet gegen Entscheidungen und Maßnahmen „der öffent-
lichen Gewalt“ den Rechtsweg, bei Fehlen einer anderen Zuständigkeit den zu den
ordentlichen Gerichten. Sie ist im Zusammenhang zu sehen mit dem an anderer

Stelle der Verfassung umfassend garantierten gerichtlichen Rechtsschutz (Rechts-
schutzgarantie; Justizgewährungsanspruch, Art. 3 I, 103 I GG). Das in Art. 20 III

GG gewährleistete Rechtsstaatsprinzip befestigt diese Garantie. Näher ausgestal-
tet wird sie durch die sog. Justizgrundrechte (Art. 101ff. GG). Hier zu nennen
sind der Anspruch der Person auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 I GG), der in
den Gerichtsverfassungs- und Gerichtsorganisationsgesetzen sowie den Verfahrens-
und Zuständigkeitsordnungen der fünf Gerichtsbarkeiten (ordentliche Gerichtsbar-
keit, also Zivil-, Familien- und Strafgerichte, Verwaltungs-, Arbeits-, Sozial- und

Finanzgerichtsbarkeit) sowie den ergänzenden Geschäftsverteilungsplänen der Ge-
richte konkretisiert wird sowie ihr Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 I GG)

und die Rechtsgarantien bei Freiheitsentziehung (Art. 104 GG).

Art. 79 III GG schließlich erklärt eine Änderung des Grundgesetzes in Bezug auf
die in den Artikeln 1 und 20 GG niedergelegten Grundsätze für unzulässig. Dadurch
werden auch der Wesensgehalt der Menschenrechte, die Garantie der Rechtsstaat-
lichkeit und mit ihr diejenige eines umfassenden Rechtsschutzes durch die Gerichte
in besonderer Weise durch die Verfassung geschützt. Für den Fall der Gefährdung
bestehender Rechte ist ein (Eil-)Verfahren auf Erlass eines Arrests oder einer einst-
weiligen Verfügung (§§ 916 bis 945 ZPO) vorgesehen. Bereits in diesem Verfahren
des vorläufigen Rechtsschutzes sind die Gerichte nach Art. 19 IV GG verpflichtet,
den jeweiligen Sachverhalt hinreichend aufzuklären, jedenfalls sofern eine erhebli-
che Grundrechtsverletzung in Rede steht. Je gewichtiger die drohende Grundrechts-
verletzung und je höher ihre Eintrittswahrscheinlichkeit, desto intensiver hat die
tatsächliche und rechtliche Durchdringung der Sache bereits im Verfahren des vor-
läufigen Rechtsschutzes zu erfolgen.20

3

Europa

Das Soziale, die Herstellung sozial gerechter Verhältnisse für möglichst viele ihrer

Bürger, sie sind nicht das erste Ziel der Europäischen Union. Eine gerechte Justiz
wohl auch nicht. Aber es gibt einen Fortschritt. Im „Raum der Freiheit, der Sicher-
heit und des Rechts“, den schrittweise zu schaffen sich die Europäische Union (EU)

vorgenommen hat (Art. 67 AEUV), bestimmt zunehmend – als Primärrecht oder
sekundäres Gemeinschaftsrecht – europäisches Recht die Lebensverhältnisse der

Menschen. Es gilt zuerst die Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom

7. Dezember 2000, 21 dort insbesondere der Art. 1, der dem Art. 1 GG entspricht.

Es gilt ferner in Deutschland und für die übrigen Beitrittsstaaten die Europäische

20 BVerfG NJW 2014, 1229.

21 ABl. Nr. C 364 S. 1.

8

H. G. Bamberger

Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), in der

Fassung der Bekanntmachung vom 22. Oktober 2010.22

Der verbesserte Rechtsschutz durch Gerichte, der leichtere Zugang zu den Ge-
richten der Mitgliedstaaten durch die Bürger der EU und damit auch eine Ver-
einheitlichung des Zivilprozessrechts sind Ziele der Europäischen Union. Grund-
legend ist hierfür die Entscheidung 2001/470/EG des Rates vom 28. Mai 2002
über die Einrichtung eines Europäischen Justiziellen Netzes für Zivil- und Han-
delssachen.23 Mit dem Vertrag von Lissabon vom 13. Dezember 2007, in Kraft
seit dem 1. Dezember 2009, hat sich die Europäische Union die Kompetenz zur

Vereinheitlichung des Internationalen Zivilprozessrechts gegeben. Auf der Grund-
lage der Art. 61 und 67 EGV hat der Rat eine Reihe von Verordnungen erlassen.

Sie betreffen z. B. ein europäisches Mahnverfahren, einen europäischen Vollstre-
ckungstitel, die Zusammenarbeit der Gerichte bei der Beweisaufnahme in Zivil-
und Handelssachen, die Zustellung und die Vollstreckung gerichtlicher Entschei-
dungen und das Insolvenzverfahren. Die Verordnungen haben als Rechtsakte des
sekundären Gemeinschaftsrechts grundsätzlich Vorrang vor den Vorschriften des
nationalen Rechts. 24 Die Europäisierung vor allem des Zivilrechts und des Han-
delsrechts geht weiter. Das betrifft das Verbraucherschutzrecht und wichtige Teile
des Gesellschafts-, Kapitalmarkt- und Arbeitsrechts, jetzt, mit der Richtlinie über
kartellrechtliche Schadensersatzklagen, auch das Deliktrecht und das Zivilprozess-
recht.25

III

Aufgaben, Ziele

1

Ordnung und Entwicklung

Recht ist auch Reaktion auf die Herausforderungen und Zumutungen der Zeit. In
unserer Gesellschaft ist es zuerst Sache der Politik und der Verfassungsorgane, in ei-
nem demokratischen, transparenten Prozess der Willensbildung, auf eine menschli-
che und gerechte Ordnung hinzuwirken und sie mit der Hilfe des Rechts zu gestalten
und weiterzuentwickeln. Heute, wo die Dinge durch den weltweiten Wettbewerb,
aber auch durch den schnellen technologischen Fortschritt komplexer werden, fällt
es schwerer, diesen Prozess rational zu leiten und zu Ergebnissen zu gelangen, die
gerecht und vernünftig sind und die den Menschen Chancen geben, ihnen helfen
und Schutz bieten können. Es geht um Chancen und Gefährdungen; das betrifft
die Wissenschaften, Technologie, Biotechnologie, Überwachungstechnologie, In-
ternet, Ungleichheit, Konzentration von Macht, die schwer zu kontrollieren scheint,
die Notwendigkeit der Integration, Bereitschaft zur Hilfe, Solidarität, Pressefreiheit

22 BGBl. II S. 1198.

23 ABl. EG Nr. L 174 S. 25.

24 Zu Fragen des europäischen Zivilprozessrechts vgl. Musielak, Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2013,

Europäisches Zivilprozessrecht, Vorbemerkung und Text der Verordnungen.

25 Weitbrecht, Innovation im deutschen Zivilprozess, NJW-Editorial Heft 26/2014.

Eine neue Justiz

9
sowie Macht und Missbrauch der Medien. Es geht um eine offene Debatte, die die

Defizite aufzeigt und hilft bei der Lösung der Probleme.

2

Rechtsschutz durch Gerichte

Der Gang zu den Gerichten kann, auch nach dem zuvor Gesagten, nur der aller-
letzte Schritt sein, das letzte Mittel, wenn nichts anderes mehr hilft. Betroffen sind,
mit durchaus unterschiedlicher Belastung, alle Gerichtsbarkeiten. Dabei liegt der

Schwerpunkt des Rechtsschutzes, insbesondere soweit die Grund- und Freiheits-
rechte betroffen sind, bei den Verfassungsgerichten und den Verwaltungsgerichten.

Die Aufgabe der Zivil- und Strafjustiz liegt bei den ordentlichen Gerichten, also den

Landgerichten und Amtsgerichten als Gerichten erster Instanz (sowie den Staatsan-
waltschaften), den Oberlandesgerichten als Berufungs- (und Revisions-)gerichten
und dem Bundesgerichtshof als Revisionsgericht, der, mit den Oberlandesgerichten,
die Einheitlichkeit der Rechtsanwendung sichert und darüber hinaus die Aufgabe
der Rechtsfortbildung hat. Entsprechendes gilt, in Bezug auf andere Aufgaben, für
die Verwaltungsgerichtsbarkeit, die Sozialgerichte, die Arbeitsgerichte, die Finanz-
gerichte, nicht zuletzt für die Verfassungsgerichte.

3

Schlichtung

Der kluge Anwalt schöpft für seinen Mandanten alle Mittel einer vorgerichtlichen
oder, noch nach einer Klageerhebung, außergerichtlichen Streitbeilegung aus. Der

Gesetzgeber hat dafür, klug und sinnvoll, eine Reihe von Möglichkeiten geschaffen,
die auch die Justiz besser und moderner werden lassen. Das selbständige Beweis-
verfahren (§§ 485ff. ZPO)26 kann, wenn es lediglich um die Aufklärung streitiger

Tatsachen geht, den Prozess und seine Kosten vermeiden helfen. Der vorgericht-
lich oder außergerichtlich geschlossene Anwaltsvergleich (§§ 796 a bis 796 c ZPO)

kann auf Antrag einer Partei für vollstreckbar erklärt werden und erspart dann oder
beendet den Rechtsstreit.

Klug besetzte private Schiedsgerichte (§§ 1029ff. ZPO) erfüllen oft den Zweck
der Streitbeilegung besser und schneller als staatliche Gerichte. Die Richter dort
müssen nicht Juristen sein. Es ist also möglich, von den (z. B.) drei Richtern des

Schiedsgerichts einen zu bestimmen, der wirklich etwas von der Sache selbst ver-
steht. Da für schiedsgerichtliche Verfahren grundsätzlich nur eine Instanz besteht,
sind sie in der Regel nicht nur schneller, sondern für die Parteien auch kostengüns-
tiger.

Der Konfliktbeilegung dienen Schlichtungsverfahren vor den Einigungsstellen

(etwa) der Industrie- und Handelskammern (§§ 675 a bis 676 g und 676 h S. 1

BGB), ferner die Schlichtungsstelle der Deutschen Bundesbank.

26 Willer, NJW 2014, 22; zur Erstattung der Kosten OLG Celle, NJW 2013, 475.

10

H. G. Bamberger

Für die außergerichtliche Schlichtung hat der Gesetzgeber die gesetzlichen

Grundlagen erweitert. Das gilt insbesondere für die diversen Formen der alterna-
tiven Streitbeilegung. Namentlich die in der Praxis wohl wichtigste, zunehmend
attraktiver werdende und immer breitere Anwendung findende Alternative zum

Gerichtsverfahren, die Mediation, ist heute endlich durch das Gesetz zur Förderung
der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung
vom 21. Juli 201227 geregelt.28 Seit Langem ist in der Zivilprozessordnung das

Gebot verankert, in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Einigung über
die Streitpunkte hinzuwirken (vgl. § 779 BGB, §§ 278, 794 I Z. 1 ZPO). Gegen-
über diesem traditionellen Prozessvergleich ist die Mediation das sensiblere und
fortschrittlichere Verfahren der Vermittlung, das anstrebt, auf der Grundlage einer
durch eingehendere Kommunikation der Streitenden und rationales, kooperatives

Verhandeln gefundenen Wahrheit, den Frieden besser und dauerhafter wiederher-
zustellen.

In allen Verfahrensordnungen – ein Fortschritt hin zu einer sozialeren Justiz

– heißt es heute gleichlautend: Der Güterichter kann alle Methoden der Konflikt-
beilegung einschließlich der Mediation nutzen (vgl. z. B. § 278 V ZPO). Moderne
und soziale Justiz macht sich an der Bereitschaft aller Verantwortlichen fest, sich
neuen Ideen und Wegen in ihrer ganzen Vielfalt zu öffnen. Bislang besteht der Ein-
druck, dass das Potenzial, das die Neuregelung enthält, und deren – nicht auf die

Mediation beschränktes - Instrumentarium, bei Weitem nicht ausgeschöpft sind29.

Das Bundesverfassungsgericht hat in diesem Zusammenhang festgestellt30: „Eine
zunächst streitige Problemlage durch eine einverständliche Lösung zu bewältigen,
ist auch in einem Rechtsstaat grundsätzlich vorzugswürdig gegenüber einer richter-
lichen Streitentscheidung.“

B

Richterliche Gewalt

I

Justiz

Die Probleme der deutschen Justiz sind weniger rechtlicher als politischer Art; das

Hauptproblem betrifft die Frage ihrer Reformierbarkeit. In unserer Ordnung müss-
te die Justiz deutliches Zeichen des sozialen Rechtsstaats und darin Vorbild sein.

Stattdessen meinen manche, unser Justizsystem müsse in Ordnung gebracht wer-
den, ein eher trauriger Befund. Ihre Hauptaufgaben sind nach der Verfassung die

Garantie der Menschenwürde und der Grund- und Freiheitsrechte sowie der Schutz
der Sozialstaatlichkeit gegen illegitime staatliche und private Macht. Ob sie ihrem

Auftrag gewachsen ist, erscheint indessen nicht unzweifelhaft.

27 BGBl. I S. 1577.

28 Vgl. dazu Ahrens, NJW 2012, 2465.

29 Zutreffend Fritz/Schroeder, NJW 2014, 1910, 1912.

30 Vgl. BVerfG NJW-RR 2007, 1073f.

Eine neue Justiz

11

1

Alte Justiz

Die deutsche Justiz hat eine wechselvolle Geschichte. Darin erscheint sie meistens
nicht rühmenswert. Über die längste Zeit ihrer Geschichte hat sie den Menschen
den ihnen geschuldeten Schutz nicht selten verweigert. Es gab eine recht kurze

Epoche, die des Vormärz in der Mitte des 19. Jahrhunderts, als Richter für die
damalige Zeit fortschrittliche, liberale Positionen vertraten. Vergleichsweise libe-
ral in seiner Rechtsordnung, und deshalb den anderen Territorien Deutschlands im

Fortschritt voraus, war auch das nach der Französischen Revolution bis 1814 un-
ter der Hoheit Frankreichs stehende linksrheinische Rheinland, wo bis zum Beginn
des 20. Jahrhunderts im Wesentlichen französisches Recht galt, so bis zum Inkraft-
treten des Bürgerlichen Gesetzbuchs am 1. Januar 1900 der Code civil. Dort, im
französischen Rheinland, gab es Grundfreiheiten lange bevor sie in den vielfach
kleinen und geistig zum Teil recht engen anderen deutschen Herrschaften einge-
führt wurden.31 Richterinnen übrigens gab es damals noch nicht, und sie wird es
auch nach jener kurzen Epoche relativen Fortschritts lange nicht geben im strengen

Patriarchat des Deutschen Reichs und seiner autoritären Richterschaft. Noch 1930
waren im gesamten Reichsgebiet nur 74 Frauen im richterlichen Dienst tätig, wo-
von lediglich vier Frauen planmäßige Richterstellen innehatten und die übrigen als

Gerichtsassessorinnen arbeiteten.

Nach der Gründung des Deutschen Reichs 1870/71 war die Justiz für fast ein

Jahrhundert autoritär und immer auf der falschen Seite. Das galt für das Kaiserreich,
vor dem ersten großen Krieg: Ein kleiner Teil der Gesellschaft lebte im Licht, der
größere eher im Elend. Dies galt in der ersten deutschen, der Weimarer Republik.

Die Zeit von Weimar war eine für Demokraten, Liberale und Linke, für Sozialde-
mokraten, Kommunisten und Juden schwierige, nicht selten leidensvolle Zeit. Dies
auch deshalb, weil ihnen die Justiz nicht nur den Schutz versagte, sondern sich von
den reaktionären Eliten –, die, wie der größere Teil der Medien, das „Weimarer

System“ bekämpften und die Totengräber der Republik wurden –, als Instrument
der Unterdrückung missbrauchen ließ. Die Justiz hielt man in den fortschrittlichen

Kreisen jener Zeit für nicht fähig, die sozialen Probleme überhaupt zu begreifen.

Das war auch der erklärte Grund dafür, die arbeitsrechtlichen Streitigkeiten nicht
den ordentlichen Gerichten zuzuweisen, sondern für sie eine eigene Gerichtsbarkeit
zu schaffen.

Auch die Richter waren weit überwiegend Gegner der Republik, konserva-
tiv, antiliberal, monarchistisch. Schon 1921 rief der Deutsche Richterbund nach
einem „Führer“. Ihm gehörten 1932 rund 12.000 Richter und Staatsanwälte an.

Zum Vergleich: Dem eine Zeit lang von dem großen sozialdemokratischen Ju-
risten und Justizminister der Republik von Weimar Gustav Radbruch geleiteten

Republikanischen Richterbund gehörten nur 500 Richter an. 32 Das ist bezeichnend.

31 Vgl. Erkens, Die französische Friedensgerichtsbarkeit 1789–1814 unter besonderer Berücksich-
tigung der vier rheinischen Departements, Köln 1994; Wesel, Geschichte des Rechts in Europa,

2010, S. 479f.

32 Zu Radbruch vgl. Kleinheyer/Schröder, Deutsche Juristen aus fünf Jahrhunderten, 1975,

S. 219ff. und die dort angegebene weiterführende Literatur.

12

H. G. Bamberger

Kurt Tucholsky fasst seine Kritik 1926 in dem vernichtenden und richtigen Urteil
zusammen: „Das ist überhaupt keine Justiz.“

Die Verbrechen deutscher Richter im sog. Dritten Reich, aber genauso das Ver-
sagen der Justiz der frühen Bundesrepublik bei der Aufarbeitung und Bewältigung
ihrer kriminellen Vergangenheit sind die Folgen jenes falschen Geistes und einer
immer noch undemokratischen Haltung. Man muss sich das vorstellen: Für das
sogenannte Euthanasie-Programm der Nazis, dessen Ziel die massenhafte Ermor-
dung kranker und behinderter Menschen war, treffen sich am 23. April 1941 die

Oberlandesgerichtspräsidenten und Generalstaatsanwälte des Reichs in Berlin. Das

Programm wird vorgetragen und beschlossen. Keiner der Anwesenden sagt dagegen
auch nur ein einziges Wort: die höchsten Repräsentanten der deutschen Justiz als

Gehilfen des staatlich organisierten Massenmordes an wehrlosen und unschuldigen

Menschen.33 Das waren, in (im Wesentlichen) denselben Strukturen, die unmittel-
baren Vorläufer unserer Justiz. Es ist keine achtzig Jahre her. Nach dem Sieg der

Alliierten über den Faschismus in Europa ist keiner der NS-Richter und Juristen für
seine Verbrechen zur Verantwortung gezogen worden.

2

Neuer Anfang?

Über die Justiz der Nachkriegszeit, in der nicht wenige alte Nazis Zuflucht gefunden
hatten, hat der große hessische Generalstaatsanwalt Fritz Bauer in den letzten und
schwierigsten Jahren seines Lebens gegenüber Rudolf Wassermann geäußert: „In
der Justiz lebe ich wie im Exil.“ Fritz Bauer, 1903 geboren, nach 1933 als junger

Amtsrichter, allein aus dem Grund, weil er Jude war, gedemütigt und diskriminiert,
hat überlebt, weil er sich durch Flucht und Emigration nach Dänemark und Schwe-
den der Verfolgung durch die Mörder entzog. In den fünfziger und frühen sechziger

Jahren des letzten Jahrhunderts wurde er, auch im Zusammenhang mit der von ihm
betriebenen Vorbereitung des Auschwitzprozesses, aus der deutschen Justiz heraus
und durch die politische Rechte – die meistens eng verbunden waren –, angegriffen,
bekämpft, diffamiert, bedroht. 34

Für die bundesdeutsche Justiz der Nachkriegszeit, für ihren Geist, für ihr Perso-
nal, für ihre Entscheidungen werden wir uns immer schämen müssen. Erwähnt seien
nur die schändlichen Urteile des Bundesgerichtshofs in der Strafsache gegen den
beim Volksgerichtshof als Beisitzer Freislers tätigen Kammergerichtsrat Rehse und
in der Strafsache gegen den Mörder, SS-Obersturmführer und „Euthanasie“-Arzt

Borm. 35 Beide wurden in erster Instanz vom Vorwurf des Mordes freigesprochen.

Der BGH hat die Urteile gebilligt. Von den SS-Mördern, die 1944 in einem Massa-

33 Vgl. Helmut Kramer, Oberlandesgerichtspräsidenten und Generalstaatsanwälte als Gehilfen der

NS-“Euthanasie“; vgl. zur Justiz im NS-Staat auch das Buch zur Ausstellung des Bundesministers
der Justiz: Sahler, Im Namen des deutschen Volkes – Justiz und Nationalsozialismus, 1993.

34 Vgl. hierzu das eindrucksvolle Buch von Wojak, Fritz Bauer 1903–1968, Eine Biographie, 2009.

35 BGH NJW 1968, 1790 und 2346.

Eine neue Justiz

13
ker fast alle Einwohner des französischen Dorfes Oradour ermordeten, wurde von
bundesdeutschen Gerichten niemand zur Verantwortung gezogen.36

Viele andere kamen mit milden Urteilen deutscher Nachkriegsrichter davon. Der

1909 in Breslau geborene Kurt Lischka, um nur ein Beispiel zu nennen, trat 1933
der SS bei und war ab Herbst 1943 als stellvertretender Befehlshaber und Befehls-
haber der Sicherheitspolizei und des Sicherheitsdienstes in Frankreich tätig, wo er
maßgeblich an der Deportation und Ermordung der französischen Juden mitgewirkt
hat. Nach der Befreiung Deutschlands lebte er bis 1979 unbehelligt als angepass-
ter Bürger in Köln. Man kann es sich eigentlich nicht vorstellen. Erst als Beate
und Serge Klarsfeld auf seine Vergangenheit aufmerksam gemacht hatten, kam
das lange fällige Strafverfahren gegen Lischka und andere Beteiligte in Gang. Die

Staatsanwaltschaft Köln brauchte – bei einem offen zutage liegenden Sachverhalt

– dreieinhalb Jahre, ehe sie Anklage erhob. Lischka wurde zu milden zehn Jahren

Freiheitsstrafe wegen Beihilfe (!) zum Mord an 40.000 französischen Juden ver-
urteilt.37 Bereits 1985 wird er aus der Haft entlassen. Solche Dinge wirken lange
nach.

Dass es zu solch skandalösen Entscheidungen kam, lag an Einstellung und Welt-
anschauung der beteiligten Richter. Das Oberlandesgericht Koblenz und die Ge-
richte seines Bezirks in den fünfziger und sechziger Jahren sind dafür nur ein Bei-
spiel. Woanders wird es genauso gewesen sein. Selbst in den Entschädigungssena-
ten dieses Oberlandesgerichts, wo es um die Entscheidungen über Entschädigungen

(„Wiedergutmachung“ nannte man das mit einem merkwürdig unpassenden Be-
griff) für erlittenes Nazi-Unrecht ging, saßen in Koblenz alte Nazis als Richter.

Es gab dort Richter, die nicht nur Mitglied in der NSDAP gewesen, sondern in
besonderer Weise belastet waren, sei es, dass sie Mitglied der SS oder eines Son-
dergerichts gewesen waren. Ein Richter, der ab Mai 1933 Mitglied der NSDAP
gewesen war, dem NS-Staat als „politisch zuverlässig“ galt, im Sondergericht tätig
war, wurde bei dem Oberlandesgericht Koblenz Vorsitzender eines Entschädigungs-
senats, später Vizepräsident dieses Oberlandesgerichts. 38

Weniger erfolgreich verlief die Laufbahn des am 4. Juli 1903 geborenen, wäh-
rend der NS-Diktatur in der Emigration in Schanghai gewesenen und nach 1945
in die Justiz in Mainz (französische Besatzungszone; später Land Rheinland-Pfalz)

eingetretenen jüdischen Richters Dr. Robert Michaelis. Hier ist der Eindruck, als
hätten seine Vorgesetzten in der rheinland-pfälzischen Justiz – Antisemitismus der
subtileren Art, nur wenige Jahre nach der Shoa – den Bürger jüdischen Glaubens

Dr. Michaelis noch in seiner Zeit als Richter am Landgericht in Mainz diskrimi-
niert und anders behandelt als jene „alten Kämpfer“, die zwanzig Jahre vorher in
den fest geschlossenen Reihen derer gewesen waren, die ihn verfolgten und aus

Deutschland vertrieben. 39 Ursula Krechel hat in ihrem schönen und wahren Roman

36 Vgl. den Bericht in der Süddeutschen Zeitung vom 02.04.2014, S. 3.

37 Vgl. Klee, Das Personenlexikon zum Dritten Reich, 2. Aufl., 2007; Becker-Jákli, Das Jüdische

Köln, Geschichte und Gegenwart, 2012, S. 131ff.

38 Vgl. Bamberger/Kempf, Zur Geschichte und Vorgeschichte des Oberlandesgerichts Koblenz, in:

50 Jahre Oberlandesgericht und Generalstaatsanwaltschaft Koblenz 1996, S. 21ff., 50.

39 Bamberger/Kempf. a. a. O., S. 46.

14

H. G. Bamberger

„Landgericht“40 über eine „Rückkehr ohne Ankunft“ eindrucksvoll das Schicksal
des Richters Dr. Robert Michaelis und die Nachkriegsjustiz in Mainz und Koblenz
beschrieben.

Ein besonderes Kapitel deutscher Justiz der Nachkriegszeit, nicht zu vergleichen
mit den Zuständen in Westdeutschland, anders, schlimmer, härter, ist das der DDR-

Justiz. Die Staatssicherheit und der Strafvollzug dort gehören dazu. Sie kannte
einseitige und parteiliche Verfolgung des „Klassenfeindes“, mit zum Teil unbarm-
herziger Härte. Sie verhängte und vollstreckte die Todesstrafe. Die Anerkennung
und Achtung von Grund- und Menschenrechten waren ihr fremd. 41 Ein beschränk-
ter, ein in Teilen schrecklicher und verkommener Staat.

3

Rolle des Bundesgerichtshofs

An der Schonung der NS-Richter in der Nachkriegszeit, die wohl den Tatbestand
der Rechtsbeugung erfüllte, hatte der Bundesgerichtshof den größten Anteil42. Im-
merhin: Der V. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat, recht spät im Jahr 1995, zur

Rolle der deutschen Justiz im „Dritten Reich“ und danach richtige und eindrucks-
volle Worte gefunden43:

Willfährige Richter und Staatsanwälte pervertierten das Recht durch Anwendung des Un-
rechts. Die exzessive Verhängung von Todesstrafen rechtfertigt es, sie als „Blutjustiz“ zu
bezeichnen. Allein die Zahl der vom Volksgerichtshof zum Tode Verurteilten stieg mit

Kriegsbeginn 1939 sprunghaft an. 1943 waren es 1662 Todesurteile, etwa die Hälfte der
überhaupt vor dem Volksgerichtshof angeklagten Personen. Bis 1945 wurden rund 5200 To-
desurteile des Volksgerichtshofs vollstreckt. Für die Verurteilung genügten Vergehen wie
die Verbreitung von Nachrichten ausländischer Sender, abwertende Bemerkungen im pri-
vaten Kreis über den „Führer“ oder Zweifel am sogenannten „Endsieg“.

Bis heute sind diese vom Volksgerichtshof gefällten Todesurteile ungesühnt geblie-
ben. Keiner der am Volksgerichtshof tätigen Berufsrichter und Staatsanwälte wurde wegen

Rechtsbeugung verurteilt; ebenso wenig Richter der Sondergerichte und der Kriegsgerich-
te. Einen wesentlichen Anteil an dieser Entwicklung hatte nicht zuletzt die Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs. Diese Rechtsprechung ist auf erhebliche Kritik gestoßen, die der

Senat als berechtigt erachtet.

Doch darf bei diesem Fehlverhalten des BGH in den fünfziger und sechziger

Jahren nicht vergessen werden, dass der Bundesgerichtshof in nicht wenigen Be-
reichen etwa des Zivilrechts – beim Persönlichkeitsschutz und bei dem Recht auf

Privatheit, bei der Betonung der Grundrechte auf freie Meinungsäußerung und der

Pressefreiheit, zuletzt auch stärker im Verbraucherschutz und im Recht des gewerb-
lichen Rechtsschutzes – zu einer fortschrittlichen Rechtsprechung gefunden hat.

40 Salzburg und Wien 2012.

41 Vgl. Bundesministerium der Justiz, Im Namen des Volkes? Über die Justiz im Staat der SED.

42 Vgl. Gritschneder. NJW 1993, 369; ders., NJW 1996, 1239.

43 BGH NJW 1996, 857, 860, 863.

Eine neue Justiz

15

II

Fortschritte

1

Richter heute?

Immer noch weist die Justiz in Deutschland Defizite auf. Motor des Fortschritts sind
die Gerichte, ist die Justiz leider auch heute noch nicht, am Beginn des 21. Jahr-
hunderts, auch nicht in Sachen der Gerechtigkeit und eines menschenfreundlichen

Umgangs, und dies, obgleich sie es, im Rechtsstaat, sein müsste. Dass ihr alter Un-
geist nicht ganz verschwunden ist, zeigen in jüngster Zeit recht eindringlich der
für die bayerische Justiz skandalöse Fall des Gustl Mollath und ähnliche mehr als
peinliche Vorkommnisse. 44 Als ein neuer Justizskandal in Bayern hat sich der Fall

Peggy erwiesen.45 Der Fall der von der bayerischen Justiz unterlassenen Ermittlung
gegen Ärzte wegen Betruges in hunderten von Fällen wird untersucht.

Es gibt persönlich und fachlich fähige, sensible, engagierte, verantwortungsvol-
le und auch sozial denkende Richter und Staatsanwälte, die den Anforderungen,
welche Verfassung und Gesetze an sie stellen, in vorbildlicher Weise gerecht wer-
den. Allerdings ist von den drei Staatsgewalten – Gesetzgebung, Verwaltung, Justiz

– Letztere wohl auch heute noch die am stärksten konservativ Geprägte. Nicht
wenige Richter, so scheint es, wollen, dass alles so bleibt, wie es ist, am liebsten
für immer und ewig. Eine gewisse Intoleranz, manchmal Überheblichkeit, gepaart
bisweilen auch mit geistiger Enge, Lebensfremdheit und Rechthaberei kennzeich-
nen leider Teile der Justiz noch heute. Auch heute sind unsere Richter oft nicht
großzügig, wo sie es sein könnten, nicht menschenfreundlich, wo sie es sein müss-
ten, und kühl-distanziert dort, wo Mit-Gefühl und Solidarität gezeigt und erwartet
werden können. Mit Recht bemerkt Johann Bader 46, der Praxis einzelner Berliner

Richter, die sich an Kopftuch tragenden Rechtsanwältinnen stören und die religi-
öse Neutralität der Justiz verletzt sehen, stehe man fassungslos gegenüber. Albert

Schäffer schreibt zum Fall des Gustl Mollath 47: „Vielleicht ist es an der Zeit, dar-
über nachzudenken, ob es klug ist, dass viele Richter ihr ganzes Berufsleben in der

Justiz verbringen. Die Gefahren, falsche Loyalitäten und Binnenwahrnehmungen
zu entwickeln, liegen auf der Hand.“ So ist es leider. Mit Recht ist auch das Ermitt-
lungsverfahren der Staatsanwaltschaft Hannover gegen Bundespräsident Christian

Wulff kritisiert worden, der inzwischen rechtskräftig freigesprochen ist48. Mindes-
tens etwas eng wirkt die Betrachtung, die dem Verfahren gegen Bodo Ramelow
zugrunde liegt.49 Aber gegenüber der politischen Linken hatte die deutsche Jus-
tiz traditionell schon immer eine besondere, nicht unbedingt durch Fairness und

44 Vgl. zu größeren und kleineren Gefahren für das Ansehen der Justiz Gross, NJW 2014, 3140;
ferner Süddeutsche Zeitung vom 10.12.2013, S. 34: „Die Sturheit der Justiz“.

45 Vgl. NJW-aktuell Heft 17/2014, S. 32.

46 NJW-Editorial Heft 45/2013.

47 FAZ vom 30.06.2013.

48 Süddeutsche Zeitung vom 21./22.12.2013, S. 5.

49 Vgl. Süddeutsche Zeitung vom 27.11.2013, S. 5.

16

H. G. Bamberger

Gerechtigkeit bestimmte Haltung. 50 Überhaupt können Richter, die sich gern als
unpolitisch sehen und ständig bemüht sind, auch so zu erscheinen, höchst poli-
tisch und ziemlich aggressiv agieren, wenn es um ihre eigenen und egoistischen

Interessen geht (wie sich bei der Auseinandersetzung um das – aus vielen Gründen
sinnvolle und vernünftige – Vorhaben der rheinland-pfälzischen Landesregierung,
die beiden eher kleinen Oberlandesgerichte Koblenz und Zweibrücken zusammen-
zulegen, 2011 gezeigt hat).

Die Justiz wäre nicht zuletzt deutlich besser, gäbe es mehr Richterinnen und

Staatsanwältinnen. Weiblicher wird sie zwar seit Jahren, aber immer noch sind die

Widerstände der männlichen Hierarchie nicht gering einzuschätzen. 51

2

Entwicklung

Insgesamt ist indessen die Entwicklung hin zu einer moderneren und sozialen Justiz
in den letzten vier Jahrzehnten, nachdem die nicht wenigen alten Nazis und ähnlich
faschistisch-autoritär gestimmtes Personal das Feld verlassen hatten, doch eine eher
positive gewesen. Erst vor dem historischen Hintergrund der grauenhaften Sinn-
und Rechtlosigkeit des NS-Staats und seiner Justiz, sind diese Entwicklung sowie

Sinn und Bedeutung einer humanen Rechtsordnung und ihrer Gerichte voll und
ganz zu begreifen.

Dabei sind diejenigen Bereiche der Justiz besonders hervorzuheben, wo heu-
te eine größere Vielfalt der Anschauungen und Einstellungen vorhanden ist, weil
die Richter in einem demokratisch legitimierten Verfahren durch Richterwahlaus-
schüsse gewählt werden. Die Justiz ist heute mit Personal, insbesondere, was dessen

Qualität betrifft, aber auch mit Informationstechnologie und sächlichen Mitteln,
deutlich besser ausgestattet. Das von der EU erstellte „Justizbarometer“ 2014 zeigt,
dass die deutsche Justiz in nicht wenigen Bereichen im vorderen Drittel der ver-
glichenen Länder liegt, bei der Fortbildung deutscher Richter im EU-Recht sowie
bei der Verfahrenslänge von verwaltungsgerichtlichen Verfahren allerdings leider
im hinteren Drittel. 52

3

Reformen

Wissenschaft und Praxis haben geholfen, Gesetze und Gerichte zu reformieren. Das
hat mit dazu beigetragen, dass die Gerichte, die Justiz insgesamt, heute strenger

50 Dazu passt dann auch, dass das Landgericht München in einem Rechtsstreit der Rechteverwal-
terin des Chefpropagandisten der Nazis Goebbels gegen einen Verlag, für viele doch ziemlich
überraschend, Goebbels im Recht sah; vgl. Süddeutsche Zeitung vom 20./21.09.2014, S. 13.

51 Vgl. den aufschlussreichen Artikel zur Behandlung von Frauen in der bayerischen Juristenaus-
bildung, Süddeutsche Zeitung vom 8./9.03.2014, S. 1.

52 S. NJW-aktuell, Heft 16/2014, S. 16; Was die Verfahrenslänge verwaltungsgerichtlicher Verfah-
ren angeht, so ist hervorzuheben, dass im Vergleich der Bundesländer das Land Rheinland-Pfalz
eine vorbildliche Position einnimmt.

Eine neue Justiz

17
und kritischer betrachtet werden. Der Presse und den Medien kommt dabei eine
wichtige Rolle der Kontrolle und Kritik durch Herstellung von Transparenz und

Öffentlichkeit zu. Die Aufgaben der Gerichte – Schutz von Würde, Freiheit, Grund-
und Menschenrechten, Garantie von Rechtsfrieden und Rechtssicherheit – bleiben
im demokratischen und sozialen Rechtsstaat unverändert wichtig.

Es hat Reformen gegeben. Zu nennen ist auf dem Gebiet des Zivilprozessrechts
das Zivilprozessreformgesetz von 2002, mit dem eine Reihe von EG-Richtlinien
umgesetzt wurde,53 ferner sind anzuführen das am 1. September 2004 in Kraft ge-
tretene Erste Justizmodernisierungsgesetz und weitere Reformgesetze, die wichtige

Details betreffen.54

Nicht schlecht für das Land wäre eine große Justizreform, die bekanntlich im-
mer wieder angekündigt, aber nie in Angriff genommen wurde.55 Ihre ersten Ziele
müssten Qualitätssicherung und Qualitätsverbesserung sein. Dafür wären Reformen
von Gerichtsverfassung und Gerichtsorganisation wichtig. Es geht um eine Verbes-
serung von Ausbildung und Fortbildung. Es geht auch um andere Einstellungen und

Haltungen, um einen anderen Geist.

III

Rechtsprechung heute

Die Justiz ist Angelegenheit des Bundes und der Länder. Richter des Bundes und
der Länder bilden die Judikative (Art. 92 GG), zu der auch die Staatsanwaltschaften
zählen. Bei der Erfüllung ihrer Aufgabe helfen das unschätzbare und unangefoch-
tene Gut der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Richter (Art. 97 I GG)56 und
deren inzwischen doch gewachsene Bereitschaft, sich auch neuen Wegen und Ent-
wicklungen zu öffnen. Das Vertrauen in die Justiz und damit auch in ihr Ansehen
sind über die Jahre gewachsen. Vor allem das Bundesverfassungsgericht mit seiner
fortschrittlichen, Menschenwürde, Freiheit und Sozialstaat betonenden, fördernden
und entfaltenden Rechtsprechung repräsentiert wie kein Gericht in Deutschland
sonst Wert und Würde unseres demokratischen Verfassungsstaats.

Auch das Bewusstsein von Bedeutung und Tragweite der Einstellungen und Hal-
tungen der Richter ist heute in großen Teilen der Justiz vorhanden. Man weiß,
dass davon die Entscheidung meistens stärker abhängt, als vom juristischen Wis-
sen und Können: Ob der Richter arrogant-distanziert ist oder menschenfreundlich-
empathisch, ob seine kritische Haltung Selbstkritik einschließt, daran vor allem
hängt, wie er dem Einzelnen begegnet und wie er wirkt und entscheidet.

53 Musielak, Einl. Rn. 77ff.

54 Musielak, Einl. Rn. 77, 78ff.

55 Vgl. schon Arndt, Gesammelte juristische Schriften, 1976, S. 343; in neuerer Zeit Heister-

Neumann, ZRP 2005, 12; Gaier, NJW 2013, 2871; Keders/Walter, NJW 2013, 1697; Bamberger,

Perspektiven der Justizpolitik in Rheinland-Pfalz, Schriftenreihe der Juristischen Studiengesell-
schaft Trier e. V., 2007, S. 23ff.

56 Dazu Arndt, Gesammelte juristische Schriften, 1976, S. 315ff., 325ff.; neuerdings Rojahn/Jer-
ger, NJW 2014, 1147.

18

H. G. Bamberger

Hin und wieder gefällt sich die Justiz darin, gefällt es namentlich den Verbands-
vertretern der Richterschaft, zu klagen: über fehlende Wahrnehmung ihrer „her-
ausgehobenen Bedeutung als dritte Staatsgewalt“, mangelhafte flächendeckende

Versorgung mit Justizstandorten, mangelhafte Personalausstattung, fehlende „amts-
angemessene Besoldung“ und Ähnliches mehr.57 Die Klagen werden auch durch
ihre ständige Wiederholung nicht berechtigt. Die Justiz wird, etwa in und durch die

Medien, nicht weniger wahrgenommen oder beachtet als Gesetzgebung oder Ver-
waltung. Es gibt, jedenfalls für Rheinland-Pfalz mit seinen zum Teil sehr kleinen

Amtsgerichten, eher zu viele als zu wenige Gerichtsstandorte (In unserem schö-
nen Bundesland befinden sich in jedem Landkreis, der eine Kreisverwaltung hat,
zwei Amtsgerichte. Notwendig ist das nicht.). Die Besoldung ist, gemessen an
anderen Ämtern mit vergleichbarer Verantwortung, angemessen und wird der Be-
deutung der Aufgabe gerecht. Die Personalausstattung ist m. E. ausreichend. Junge

Richter mögen am Anfang ihrer Dienstzeit, wie Berufsanfänger in anderen ver-
gleichbaren Berufen auch, an manchen Stellen ihr Pensum als zu große Belastung
empfinden. Ein durchschnittlich erfahrener und engagierter Richter, der in seine

Aufgaben eingearbeitet ist und sich darin auskennt, ist – entgegen der Äußerun-
gen der Verbandsvertreter – nicht überlastet. Was an gerichtlicher Leistung mit
durchschnittlicher Ausstattung möglich ist, zeigt das Beispiel des Oberlandesge-
richts Oldenburg.58

Ein Hindernis für sinnvolle Veränderungen ist die dafür fehlende Bereitschaft
vor allem der Richterschaft selbst. Ein schönes Beispiel gibt dafür das NJW-

Editorial Heft 6/2014: Die Justizministerin des Landes Mecklenburg-Vorpommern,

Uta-Maria Kuder, hat am 16. Januar 2014 den bisherigen Vizepräsidenten des

Oberverwaltungsgerichts (OVG) Mecklenburg-Vorpommern zu dessen Präsidenten
und zugleich zum Präsidenten des Finanzgerichts ihres Bundeslandes ernannt. Das
ist eine aus vielfältigen Gründen richtig und vernünftig erscheinende Maßnahme.

Das OVG und das Finanzgericht dieses Bundeslandes werden nicht gerade zu den
größeren Gerichten dieser Art in Deutschland gehören. Sinnvoll wäre es, ginge
der Bundesgesetzgeber den weitergehenden Schritt, die öffentlich-rechtlichen Ge-
richtsbarkeiten – Verwaltungsgerichte, Sozialgerichte, Finanzgerichte – insgesamt
zusammenzulegen. Die dort bearbeiteten Rechtsgebiete unterscheiden sich nicht
stärker untereinander als sich in der (einen) ordentlichen Gerichtsbarkeit Strafsa-
chen, Zivilsachen, Familiensachen und Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit
voneinander unterscheiden. Dass der Präsident des vermutlich ebenfalls nicht
sonderlich großen saarländischen Finanzgerichts das Verhalten von Frau Kuder kri-
tisieren zu können glaubt, ist bezeichnend, ist auch irgendwie verständlich, macht
seine Kritik aber nicht überzeugend.

57 Vgl. das NJW-Editorial, Heft 48/2013 des Vorsitzenden des Deutschen Richterbundes Christoph

Frank.

58 Vgl. NJW-aktuell, Heft 17/2013.

Eine neue Justiz

19

C

Eine neue Justiz

I

Demokratie, Sozialstaat, Rechtsstaat

Justiz muss hell sein, transparent, offen und öffentlich, ihre Vertreter kritisch, skep-
tisch, auch gegenüber sich selbst, aufgeklärt im umfassenden und besten Sinne des

Wortes. Dazu muss sie pluralistisch sein, nach Möglichkeit die ganze Vielfalt der

Gesellschaft repräsentieren.

1

Vielfalt

Eine Justiz, die mit humanen Entscheidungen dem Rechtsfrieden dienen will, kann
nicht anders als demokratisch-pluralistisch sein. Demokratisches Verfahren bei der

Besetzung der Stellen und Pluralität in der Zusammensetzung (vor allem) des rich-
terlichen und staatsanwaltschaftlichen Personals bringen eine die Vielfalt unserer
gesellschaftlichen Anschauungen widerspiegelnde Pluralität der Vorstellungen und

Meinungen auch in die Gerichte und Staatsanwaltschaften.

Das hat Bedeutung und Wirkung in mehrfacher Hinsicht. Vielfalt gewährleistet
eine breitere Erfahrungs- und Wissensgrundlage, dadurch mehr Objektivität bei der

Erforschung des der Entscheidung zugrunde zu legenden Sachverhalts und auch
besseres Recht im Einzelfall. In weltanschaulicher Hinsicht „betonierte“ Blöcke
wirken sich einseitig und in der Regel zulasten der benachteiligten gesellschaftli-
chen Gruppen aus. Das lässt sich vielleicht nicht an jeder einzelnen Entscheidung
festmachen. Es zeigt sich aber deutlich bei einer Betrachtung der Gesamtheit der

Rechtsprechung.59

Auch eine einseitig konservativ-bürgerliche Justiz ist für nicht wenige Men-
schen, die mit ihr zu tun haben und auf Unverständnis stoßen, „überhaupt keine

Justiz“ ( Tucholsky). Allein durch ein demokratisch bestimmtes Verfahren der Stel-
lenbesetzung und durch weltanschauliche Vielfalt kann verhindert werden, dass die
eine gesellschaftliche Gruppe nach ihren eigenen Anschauungen die andere be-
herrscht („Klassenjustiz“, vergleichbar der „Rassenjustiz“ in den USA). Darüber
hinaus wird das Verhalten demokratisch-pluralistisch besetzter Gerichte in der Be-
völkerung besser verständlich, und ihre Entscheidungen werden eher akzeptiert.

Das bringt eine insgesamt geringere Distanz zum Publikum und eine im Zweifel
flachere Hierarchie. Es schafft Vertrauen und Ansehen bei einem möglichst großen

Teil der Bevölkerung, vor allem auch bei den vermutlich nicht wenigen, die nach
ihren Erfahrungen mit der deutschen Justiz nicht ganz ohne Grund meinen könnten,
vor einem deutschen Gericht bekomme man einiges, kaum aber sein Recht.60

59 Vgl. Wesel, Die Hüter der Verfassung, 1996, S. 20ff., 25, 26, 48ff.

60 Interessant und aufschlussreich ist in diesem Zusammenhang das Buch von Blüm, Einspruch!

Wider die Willkür an deutschen Gerichten, 2014.

20

H. G. Bamberger

2

Soziale Rechtsprechung

Der Rechtsstaat, das ist das eher Formale, Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes,

Schutz der Grundrechte vor allem gegenüber der öffentlichen Gewalt, Gewalten-
teilung. Der Sozialstaat und soziale Rechtsprechung bedeuten in ihrer eigentlichen,
wahren Form mehr Gerechtigkeit, die Berücksichtigung der Ungleichheit und die

Bemühung um Ausgleich und Herstellung gleicher Bildungs- und Lebenschancen.

Soziale Rechtsprechung bedeutet Schutz (siehe C. III.).

Unter den Grundsätzen sozialer Rechtsprechung steht mit an erster Stelle der

Anspruch auf rechtliches Gehör vor Gericht (Art. 103 GG).61 Er schützt in subjek-
tiver Hinsicht Würde und Persönlichkeit der Prozessbeteiligten und dient objektiv
der Wahrheitsfindung, die nicht nur vor Gericht bekanntlich nicht ganz einfach ist.

Für sie ist es wichtig, in manchen Fällen notwendig, dass der Richter die Prozess-
parteien persönlich lädt und sich im Gespräch mit den Personen einen unmittelbaren

Eindruck von ihren Verhältnissen und von der Sache verschafft.

Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist für ein rechtsstaatliches Verfahren
schlechthin konstitutiv.62 Erhebliche Bedeutung für alle schwierigeren Verfahren
hat, dass der Anspruch grundsätzlich auch die Anhörung gerichtlicher Sachverstän-
diger umfasst. Dabei kommt es auf die Frage, ob das Gericht selbst das schriftliche

Sachverständigengutachten für erklärungsbedürftig hält, nicht an. Denn es ist Sache
der Prozesspartei, dem Sachverständigen Fragen zu stellen, ihm Bedenken vorzu-
tragen, oder ihn um die Erläuterung von Zweifelsfragen zu bitten. Das Gericht darf
einen entsprechenden Antrag der Partei nicht übergehen.63 Im Verfahren, insbeson-
dere in der Beweisaufnahme, die Teil der mündlichen Verhandlung ist, gehört es
ungeachtet dessen zu den wichtigen Aufgaben des Gerichts, den Sachverständigen
angemessen und im Verhältnis zu den Prozessparteien fair zu leiten sowie darauf
hinzuwirken, dass er sich vollständig und richtig zu den entscheidungserheblichen

Fragen und Problemen äußert. 64

Jedermann hat einen Anspruch auf ein faires Verfahren. Das Bundesverfassungs-
gericht hat ihn aus Art. 2 I, 20 III GG hergeleitet. Er begründet ein „allgemeines Pro-
zessgrundrecht“. 65 Fairness ist dabei zu verstehen als Verfahrensgerechtigkeit. Dazu
zählen Verhaltensweisen wie das Anhören, Aufklären, Rücksicht nehmen, Schlich-
ten, Geradlinigkeit im Verhalten. 66 Es zählen hierzu als ein Minimum Freundlich-
keit, Höflichkeit und Hilfsbereitschaft. Aus Art. 19 IV GG folgt, auch als Ausdruck

61 Arndt, Gesammelte juristische Schriften, 1976, S. 359.

62 BVerfG NJW 2003, 1924ff.

63 BVerfG NJW 2013, 3433.

64 Seibel, NJW 2014, 1628.

65 BVerfG NJW 1991, 3140; NJW 2008, 2243.

66 Musielak, Einleitung, Rn. 27ff. bis Rn. 54.

Eine neue Justiz

21
fairen Verhaltens, der Grundsatz wohlwollender Auslegung prozessualer Anträge
im Sinne des erkennbaren Rechtsschutzanliegens des Prozessbeteiligten.67

Es gilt der Grundsatz auf gleiche Behandlung (Waffengleichheit), hergeleitet aus
dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 III GG). Damit eng zusammenhängend gilt das

Willkürverbot (Art. 3 I GG).68

Ein ganz besonderer Aspekt sozialer Rechtsprechung ist der recht große Bereich,
in dem sie leider nicht stattfinden kann, nämlich bei Massenschäden vieler kleiner,
oft armer Geschädigter, weil für deren wirksame Geltendmachung im deutschen

Recht die notwendige Möglichkeit zur Gruppenklage fehlt.69

3

Maß und Kontinuität

Die Hauptgründe für Akzeptanz und Bindungskraft einer gerichtlichen Entschei-
dung sind die (nicht allein juristische) Qualität des Urteils sowie die persönliche und
fachliche Befähigung der Richter, die es zu verantworten haben. Eine gerichtliche

Entscheidung sollte im wahren Sinne des Wortes maßvoll, sie sollte ausgewogen
sein. Sie muss Maß und Ziel haben. Die ausgesprochenen Rechtsfolgen müssen
in einem angemessenen Verhältnis zum Sachverhalt stehen und dürfen die betrof-
fenen Personen nicht unverhältnismäßig belasten. Der im Rechtsstaatsprinzip der

Verfassung begründete Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beherrscht unser gesam-
tes Recht. Meistens stellt das Recht selbst – wie z. B. das Strafgesetzbuch – die

Maßstäbe zur Verfügung. So ist das Maß für Art und Höhe der Strafe in erster

Linie die Schuld des Täters. Unser Strafrecht ist Schuldstrafrecht. Die im Einzel-
fall verhängte Strafe muss schuldangemessen sein. Auch zivilrechtliche Haftung
auf Schadensersatz setzt in aller Regel (Ausnahme: Gefährdungshaftung) Verschul-
den, also Vorsatz oder Fahrlässigkeit voraus. In anderen Fällen ist das Ausmaß der

Rechtswidrigkeit oder der verursachten Gefahr für die auszusprechende Rechts-
folge der wesentliche Maßstab. Die Verurteilung zum Schadensersatz dient dem

Ausgleich des Schadens und der Wiederherstellung der durch die Handlung des

Schädigers verursachten Beschädigung. Sie hat, anders als etwa im amerikanischen

Recht, das punitive damages – Strafschadensersatz – kennt, keinen Bestrafungscha-
rakter. Allerdings sind, bei Ehr- und Persönlichkeitsrechtsverletzungen, aber auch

67 BVerfG NJW 2014, 991.

68 BVerfGE 69, 248, 254 = NJW 1985, 3005; EGMR NJW 1995, 1413; Britz, NJW 2014, 346.

69 Bamberger, Gruppenklagen bei Massenschäden – für einen wirksamen kollektiven Rechts-
schutz, in: FS Eichele, S. 19ff.

22

H. G. Bamberger
im Bank- und Kapitalmarktrecht, bei eingetretenen Massenschäden, Fallgestaltun-
gen denkbar, in denen Strafschadensersatz sinnvoll sein kann.

Die Richter müssen sich klug zurückhalten in der Beurteilung von Dingen, für
die sie nicht die Sachkunde haben. Sachkundig sind sie für das Recht, für die

Beurteilung der Rechtsfragen. Nicht selten wagen sie sich ziemlich weit vor auf

Sachgebiete, von denen sie glauben, sie verstünden etwas davon, von denen sie
aber in Wahrheit nicht allzu viel verstehen. Den zugrunde liegenden Sachverhalt
müssen sie sich immer erst vermitteln lassen, durch den Vortrag der Parteien, durch

Zeugen, die bei dem zu beurteilenden Geschehen – anders als der Richter – da-
bei waren, durch Sachverständige, die die schwierigen und oft sehr speziellen und
schwierigen, auch wissenschaftlichen Sachfragen zu beurteilen in der Lage sind.

Schon die Feststellung des wahren Sachverhalts ist nicht selten schwierig. Oft
kennen wir nicht genau die Gesetze der Zusammenhänge und Abläufe in der na-
türlichen Welt und nicht selten sind bereits bei der Feststellung eines alltäglichen

Geschehens Unkenntnis und mangelnde Erfahrung, aber auch Täuschung, Illusion,
auch Manipulation im Spiel. Sachverhalte, in denen häufig auch subjektive, sehr
persönliche Momente eine Rolle spielen, sind oft von einer Tiefe, die im Rahmen
eines Gerichtsverfahrens kaum ausgemessen werden kann, und in die richterliches

Denken nicht eindringt. Vollends Teil der geistigen Welt ist das Recht und ist die

Rechtsanwendung. Ich fürchte, was genau „das Recht“ ist, was bei seiner Anwen-
dung geschieht, welche Rolle das Denken, Gesinnungen, Stimmungen, Motive,

Haltungen, unterschiedliche Anschauungen der Welt, Erziehung, Sozialisation und
vieles andere spielen, und wie sie sich im ganz konkreten komplexen Einzelfall, und
mit welchem Gewicht auswirken, das wissen wir in Wirklichkeit nicht. Deshalb ist
die Einhaltung eines akzeptierten, fairen Verfahrens wichtig, und die Beachtung der

Grundsätze des Verfahrensrechts.

Manchmal verstehen die Richter auch vom Recht nicht genug. Das ist dann
fatal. Aber heute ist das Recht, anders als noch vor hundert Jahren, eine biswei-
len nicht einfach zu überschauende Masse von Normen und Vorschriften: Verfas-
sungstexte, allgemeinere und zahlreiche zum Teil äußerst spezielle Gesetze, Verord-
nungen, Verwaltungsvorschriften, allgemeine Geschäftsbedingungen, Vertragstexte
usw. Unmöglich kann ein Richter das alles kennen. Jeder Richter muss sich heute
einarbeiten und sich spezialisieren.

Er muss die Dinge kritisch hinterfragen können. Was ist, im Lichte der Gerech-
tigkeit betrachtet, im positiven Recht bloßer Schein oder nur Gerede? Das aufzude-
cken ist auch Sinn und Zweck rechtswissenschaftlichen Denkens. Und der Richter
muss selbstkritisch und zurückhaltend sein, besonders in der Beurteilung von Fra-
gen und Sachverhalten, von denen er eigentlich nichts versteht. Er muss zuhören
können. Er muss tolerant sein, großzügig und liberal in der Führung des Verfahrens.

Ein Richter oder Vorsitzender Richter, der in der mündlichen Verhandlung autoritär
agiert, und, damit nicht selten einhergehend, fortwährend selbst redet (was selbst
bei Bundesgerichten vorkommen soll), läuft Gefahr, Wichtiges und Entscheidendes
schon nicht zu hören oder nicht zu verstehen und dann falsch zu entscheiden.

Gerichte, insbesondere die Bundesgerichte, sollten an einer eigenen, langjähri-
gen, bewährten und klugen ständigen Rechtsprechung, die bei den Betroffenen Ak-

Eine neue Justiz

23
zeptanz und Zustimmung gefunden hat, nach Möglichkeit festhalten. Das gebietet
schon der in der Verfassung und dort gleichfalls im Rechtsstaatsprinzip veranker-
te Vertrauensgrundsatz. Das folgt aus dem Sinn und Zweck von Rechtsprechung
überhaupt. Auch kann von Rechtsfortbildung durch die Bundesgerichte nicht gut
gesprochen werden, wenn diese selbst sich an das fortgebildete Recht nicht mehr
halten.

Eine ständige Rechtsprechung wirkt wie Recht und Gesetz. Erst die Rechtspre-
chung bestimmt in Auslegung und Anwendung des Gesetzes – seiner General-
klauseln, seiner unbestimmten Rechtsbegriffe – dessen konkrete Gestalt. Wen sie
angeht, der richtet sich danach, in seinen Lebensplänen, in seinem Alltag, in seinen

Entscheidungen, Überzeugungen und Meinungsäußerungen. Die plötzliche und un-
vermittelte – insbesondere nicht durch eine Veränderung der Sachlage vermittelte

– Änderung einer ständigen Rechtsprechung ohne klare und vernehmbare vorheri-
ge Ankündigung erscheint willkürlich und ist deshalb ein Vertrauensbruch. Es mag

Fallgestaltungen geben, in denen die ständige Rechtsprechung in der Öffentlichkeit
oder in der wissenschaftlichen Literatur oder auch von anderen Gerichten infrage
gestellt oder, auch mit guten Gründen, angegriffen wird. Hier kann es fraglich er-
scheinen, ob Vertrauen schutzwürdig ist. Das kann besonders dann der Fall sein,
wenn die Gerichte selbst unsicher und in ihren Auffassungen schwankend erschei-
nen.70

Immer dann aber, wenn keine vernünftigen Zweifel oder Einwände gegen die

Rechtsprechung geltend gemacht werden, oder aber die Gerichte die gegen ihre
ständige Rechtsprechung erhobenen Einwände aufnehmen, sich mit ihnen auseinan-
dersetzen und trotzdem bei ihrer alten Haltung bleiben, ist das in die Beständigkeit
dieser Rechtsprechung gesetzte Vertrauen nach Treu und Glauben schutzwürdig
und geschützt (§ 242 BGB). Weil die Rechtsprechung immer einen in der Ver-
gangenheit liegenden Sachverhalt betrifft, bedeutet die plötzliche Änderung einer
ständigen Rechtsprechung eine unvorhergesehene rückwirkende und aus Verfas-
sungsgründen höchst zweifelhafte Veränderung des Rechts. Sie schadet dem An-
sehen und der Autorität der Gerichte.

II

Anforderungen

Will die deutsche Justiz Stellung, Rang und Reputation im Staat – und im interna-
tionalen Vergleich – behalten, muss sie gut sein, muss sie nach Möglichkeit besser
werden, muss sie sich erneuern. Das betrifft die Qualität ihrer Verfahren und Ent-
scheidungen, die dafür notwendige Ausstattung wie auch vor allem Können, Wissen
und Erfahrung ihres Personals.

70 Brocker, NJW 2012, 2996.

24

H. G. Bamberger

Die deutsche Justiz könnte allgemein nicht unerheblich gestärkt werden durch

Zusammenfassung der fünf zu zwei Gerichtsbarkeiten (eine öffentlich-rechtliche

Gerichtsbarkeit, mit Verwaltungsgerichten, Sozialgerichten, Finanzgerichten; eine
ordentliche Gerichtsbarkeit, zu der die Arbeitsgerichte dazukommen). Daneben be-
stünde selbstständig die Verfassungsgerichtsbarkeit. Wichtig wäre eine Straffung
der Instanzenzüge, ferner eine Beschränkung der Gerichte und Staatsanwaltschaf-
ten auf ihre wirklich wichtigen Aufgaben. Die Möglichkeiten alternativer vorge-
richtlicher und außergerichtlicher Konfliktbeilegung müssten dazu weiter verbessert
werden.

1

Qualität

Der heute erlebte schnelle Wandel in komplexen Verhältnissen – Änderung der

Gesellschaft, Globalisierung der Wirtschaft, technologischer Fortschritt, Einflüs-
se des Internets – verlangt bei entstehenden Konflikten gute Entscheidungen, mit
überzeugenden Lösungen, in einer vertretbaren Frist. Soweit es dabei um Recht
geht, um die Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten oder um die Bestrafung über-
führter Straftäter, hat unsere Verfassung diese Aufgabe der Justiz und dort den

Richtern zugewiesen. Das sollte heute nicht irgendeine Justiz sein, die es schon
irgendwie richten wird, erst recht nicht eine Justiz, die ihre Aufgabe in erster Li-
nie darin sieht, die bestehende, nicht immer gerechte Ordnung zu repräsentieren
und mit ihren Entscheidungen Tag für Tag zu befestigen, sondern eine moder-
ne, kritische und soziale Justiz, die auf der Höhe der Zeit ist, das Unrecht sieht,

Erneuerung will und den Menschen mit guten Entscheidungen hilft. Vor dem his-
torischen Hintergrund ihrer desaströsen Vergangenheit müsste das für Deutschland
eine neue Justiz sein. Dazu gehört einiges, vor allem jedoch fachlich versiertes,
lebens- und berufserfahrenes und menschenfreundliches Personal, das offen ist für
neue Entwicklungen und Wege, bereit und fähig für Innovation. Das betrifft alle
am Prozess beteiligten Personen, neben den Rechtsanwälten, die für eine wirksa-
me Vertretung der Prozessparteien (oder Beschuldigten) unerlässlich sind, auch die

Richter und die Staatsanwälte. Es gehört dazu aber zuerst ein neuer, anderer Geist,
der bestimmt ist durch Empathie, Mit-Gefühl, Freundlichkeit, Höflichkeit, Hilfsbe-
reitschaft.

Die Justiz, will sie eine gute Arbeit leisten, braucht helle, freundliche Häuser,
lichte, die Kommunikation fördernde Sitzungssäle und ebensolche Arbeitsräume
für ihre Mitarbeiter. Die vielfach noch vorhandenen Gerichtsgebäude aus der deut-
schen Kaiserzeit, mehr als hundert Jahre alt, dunkel, muffig, furchteinflößend, sind
unzeitgemäß und bedürfen dringend der Renovierung. Die Gerichte sind auszu-
statten mit hervorragenden Bibliotheken, mit dem Zugang zu elektronischen Da-
tenbanken, in denen Entscheidungen der Gerichte und wissenschaftliche Literatur
abgerufen werden können. Sie sind auszustatten mit modernster EDV.

Eine neue Justiz

25

2

Zeit

Justiz ist zu leisten in angemessener Zeit. Es kommt leider vor, dass Prozesspar-
teien das Ende ihres Prozesses nicht mehr erleben. Recht braucht sicher auch im

Einzelfall Zeit, aber der Sachverhalt, um dessen Beurteilung es geht, wird mit dem

Ablauf der Zeit leider mehr und mehr vergessen. Zur Gewährleistung effektiven

Rechtsschutzes (Art. 2 I i. V. m. Art. 20 III GG) gehört deshalb die Beachtung
des verfassungsrechtlich verankerten Beschleunigungsgebots. Das Gericht hat das

Verfahren in jedem seiner Abschnitte nach Möglichkeit zu fördern. Das gebietet
zunächst die Achtung und Rücksichtnahme gegenüber den Prozessbeteiligten, de-
ren Zeit, Geduld und Geld das Verfahren kostet. Es folgt aber auch daraus, dass
für eine zuverlässige Feststellung des rechtlich zu beurteilenden Sachverhalts und
die Erhebung der dafür notwendigen Beweise nicht eine zu lange Zeit vergangen
sein darf. Beweise müssen zeitnah zum Geschehen erhoben werden, weil Urkun-
den und Schriftstücke verloren gehen können und vor allem die Erinnerung von

Zeugen sehr schnell verblasst und ungenau wird und ihre Aussage dann nicht mehr
verwertbar ist. Die Möglichkeit einer zeitnahen Entscheidung ist daher für eine rich-
tige und gerechte Entscheidung notwendige Voraussetzung. Aus Art. 2 I in Verb
mit Art. 20 III GG und Art. 19 IV GG sowie Art. 6 I EMRK folgt deshalb die

Verpflichtung des Staates und seiner Gerichte, Gerichtsverfahren in angemessener

Zeit zum Abschluss zu bringen. Welche Dauer eines Gerichtsverfahrens angemes-
sen und welche unangemessen ist im Sinne von § 198 I Satz 1 GVG, richtet sich
nach den Umständen des Einzelfalles. Dabei darf der verfassungsrechtliche Grund-
satz der richterlichen Unabhängigkeit (Art. 97 I GG) nicht unberücksichtigt bleiben.

Dem Gericht muss eine angemessene Vorbereitungs- und Bearbeitungszeit zur Ver-
fügung stehen. Es hat einen Gestaltungsspielraum, der es ihm ermöglicht, dem

Umfang und der Schwierigkeit der einzelnen Rechtssachen ausgewogen Rechnung
zu tragen. 71

Wird das Gerichtsverfahren unangemessen verzögert (unangemessene, überlan-
ge Verfahrensdauer), stehen dem Betroffenen Entschädigungsansprüche zu. 72 Für
die Frage der unangemessenen Verfahrensdauer besteht ein Wertungsrahmen (Art. 6

EMRK, Art. 19 IV GG, Art. 20 III GG). Es kommt auf eine gewisse Schwere der

Belastung des Gerichts (des Richters, der Kammer) an. Maßgebend sind die Um-
stände des Einzelfalls.

Die für die Entschädigung immaterieller Nachteile maßgebliche Frage, ob eine

Wiedergutmachung auf andere Weise im konkreten Fall ausreichend ist (§ 198 II 2,

IV 1 GVG), muss unter Abwägung aller Belange im Einzelfall entschieden wer-

71 BGH NJW-aktuell. Heft 51/2013, S. 8; vgl. auch BVerfG. NJW 2013, 3630; NJW 2013, 3432;

BVerwG. NJW 2014, 96.

72 Gesetz zum Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungs-
verfahren (BGBl. I S. 2011, 2302; §§ 198ff. GVG, in Kraft seit 3.12.2011; vgl. EGMR NJW 2001,

2694 Rn. 146ff.; NJW 2006, 2389 Rn. 138f.; BGH NJW 2014, 939; NJW 2014, 2443;

BSG NJW 2014, 248; NJW 2014, 253; BVerwG. NJW 2014, 96 Rn. 39; Steinbeiß-Winkelmann/

Sporrer, NJW 2014, 177.

26

H. G. Bamberger
den. 73 Für die Höhe der Entschädigung wegen Verfahrensverzögerung kann eine

Mitverursachung durch den Entschädigungskläger mit maßgeblich sein. 74

3

Personen: Wissen, Erfahrung, Mit-Gefühl

Art. 92 des Grundgesetzes bestimmt kurz und knapp und, wie es sich für eine

Verfassung gehört, etwas unklar: „Die rechtsprechende Gewalt ist den Richtern an-
vertraut; sie wird durch das Bundesverfassungsgericht, durch die in diesem Grund-
gesetz vorgesehenen Bundesgerichte und durch die Gerichte der Länder ausgeübt.“

Rechtsprechung ist Streitentscheidung (und Bestrafung) durch Richter nach Maß-
gabe von Recht und Gesetz. Ihr kommt im sozialen und demokratischen Rechtsstaat
eine wichtige, ja essenzielle Rolle zu. Die Bedeutung dieser Staatsaufgabe und
damit der Gerichte und der Richter ist in den letzten sechzig Jahren beständig ge-
wachsen. Die Richter sind unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen. Im Letzten
ist, was sie tun, normativ-ethisch geprägt. Richtersein ist Charaktersache. Dafür
muss sich der Richter nicht ständig im Widerstand sehen. Aber er muss standhalten
können, wenn es wichtig wird, wenn es darauf ankommt.

Richter haben ihr Amt unparteiisch und in weltanschaulicher Neutralität wahr-
zunehmen. 75 Dass die Mehrheit der Deutschen nicht christlich ist und nennenswerte

Anteile der Bevölkerung in Deutschland anderen Religionen anhängen, spielt dafür
nur eine untergeordnete Rolle. Rechtsprechung bedeutet Ausgleich von Interessen
in einem geordneten, transparenten Verfahren, aufgrund rationaler Kommunikati-
on; sie behauptet den Anspruch auf Geltung und zielt auf Akzeptanz. Vieles ist hier
besser geworden in den letzten vierzig Jahren. Vieles wirkt, selbst bei den Bundes-
gerichten, immer noch etwas veraltet. 76

Dass die Richter und die Staatsanwälte, aber genauso auch die weiteren Mitar-
beiter der Gerichte und Strafverfolgungsbehörden exzellent ausgebildet und ständig
gut fortgebildet sein sollten, ist, nicht zuletzt im Blick auf die Verantwortung, die
sie mit ihren Verfahren und Entscheidungen für andere haben, selbstverständlich.

Wichtig ist die Erfahrung. Ob diese in ausreichendem Maße hat, wer mit 27 Jahren
in ein Richteramt oder in das eines Staatsanwalts kommt, ist fraglich.

Die Beantwortung schwieriger Fachfragen verlangt heute zudem Spezialisie-
rung. Das Gesetz hat dem in einigen, aber leider letztlich in zu wenigen Punkten

Rechnung getragen. So sollen nach § 37 JGG die Richter der Jugendgerichte
und die Jugendstaatsanwälte erzieherisch befähigt und in der Jugenderziehung

73 BGH a. a. O.

74 BGH NJW 2014, 1183; zur Frage des Rechtsmittels bei Versagung der Prozesskostenhilfe s.

BGH NJW 2012, 2449.

75 Weil unser Grundgesetz weltanschaulich neutral ist, weshalb Kruzifixe in Gerichtssälen, entge-
gen der Meinung des früheren Bischofs von Trier Marx, selbstverständlich fehl am Platze sind. So
zutreffend Kreß, a. a. O., S. 45.

76 Siehe Derleder, Myops 21, 5; Lamprecht, NJW 2013, 3563; ders., NJW 2013, 440; Hasse-
mer, NJW-Editorial Heft 35/2013; rechtsvergleichend zur richterlichen Unabhängigkeit Oberto,

ZRP 2004, 207.

Eine neue Justiz

27
erfahren sein, eigentlich eine Selbstverständlichkeit. Entsprechendes hätte auch
oder erst recht zu gelten für andere komplexe oder noch kompliziertere Ma-
terien (Urheberrecht, Medienrecht, Wettbewerbsrecht, Recht der Wirtschaftss-
trafsachen, Bank- und Kapitalmarktsachen, Recht der Kommunikations- und

Informationstechnologie). Oft kommt hinzu, dass es nicht allein um schwierige

Rechtsfragen geht. In Rede stehen nicht selten wissenschaftliche Fragen, die mit
mathematisch-naturwissenschaftlichen Problemen eng verbunden sind. Ferner geht
es um betriebswirtschaftliche und volkswirtschaftliche Komplexe, die ein beson-
deres Spezialwissen erfordern. Auch größere und speziellere Erfahrungen und

Kenntnisse der ehrenamtlichen Beisitzer der Kammern für Handelssachen, die

Kaufleute sind, genügen hier im Allgemeinen nicht. Die Gerichte brauchen heute

Spruchkörper mit spezialisierten Richtern, die Strafverfolgung benötigt dringend

Spezialisierung, auch durch Schwerpunktstaatsanwaltschaften, insbesondere im

Wirtschafts-, Bank- und Kapitalmarktrecht.

Vielfach wird im Prozess, auf Antrag einer Partei oder beider Prozessparteien
oder aber von Amts wegen durch das Gericht, ein Sachverständiger hinzugezo-
gen werden müssen. Je nach Umfang und Komplexität des Verfahrens werden es
auch mehrere Sachverständige sein. Das kann von Fall zu Fall teuer werden. Es
ist aber meistens unumgänglich, da das Fachwissen des Richters (oder im Straf-
verfahren auch das des Staatsanwalts) meistens nicht ausreichen dürfte. Die Hin-
zuziehung von Sachverständigen macht aber eigene Fachkenntnisse des Gerichts
und des Staatsanwalts und deren entsprechende Spezialisierung nicht entbehrlich.

Der beste Sachverständige ist für das Verfahren und die Entscheidung ganz und
gar nutzlos, wenn ihm der Richter nicht folgen kann. Schon für das Verstehen der
fachspezifischen Probleme, sodann aber auch für eine erkenntnisfördernde Kom-
munikation sowohl mit dem Sachverständigen als auch mit den Prozessbeteiligten
und nicht zuletzt für seine Fähigkeit, die richtigen und weiterführenden Fragen stel-
len zu können (um keine törichten oder überflüssigen Fragen zu stellen), braucht
der Richter (Staatsanwalt) eigene Fachkenntnisse durch eine entsprechende Ausbil-
dung, Fortbildung und Spezialisierung. Er muss begreifen können, worum es geht.

Er muss die Schwachstellen des Sachverständigengutachtens sehen oder mindes-
tens spüren können. Er muss ein sicheres Gefühl für die Erkenntnismöglichkeiten
und Wissensgrenzen der Fachwissenschaft entwickelt haben. 77 Das ist für die Jus-
tiz und die von ihr betroffenen Menschen immer noch ein durchaus ernstes und
m. E. noch nicht gelöstes Problem. Ein Außenstehender könnte geneigt sein, die
nach wie vor herrschenden Verhältnisse in den Gerichten mit der Absurdität eines

Gesundheitswesens zu vergleichen, in dem es einem Allgemeinmediziner oder Au-
genarzt erlaubt wäre, am offenen Herzen zu operieren. Eingestandenes Nichtwissen
ist nicht gut. Unangenehmer ist freilich, wenn Richter irrig meinen, sie verstünden
etwas von der Sache oder wenn es ihnen gar gelingt, erfolgreich – und bisweilen
folgenreich – nicht vorhandene Kenntnis vorzutäuschen.

77 Müller/Nedopil/u. a.-Bamberger, Sicherungsverwahrung, S. 228.

28

H. G. Bamberger

Die Möglichkeiten interdisziplinären Arbeitens müssen verbessert werden. Die
ganze Wirklichkeit auch eines Streitfalles ist nur interdisziplinär zu erfassen. Das-
selbe gilt für schwierige Strafverfahren, wenn es um die Beurteilung der Persönlich-
keit des Angeklagten und ihrer Defizite oder um die Entwicklung eines Konzepts
für die Vollziehung von Sicherungsverwahrung geht. Hier müssen ggf. alle mitar-
beiten, die für die Beurteilung bestimmter Sachverhalte das Spezialwissen haben:

Psychiater und Psychologen, Hirnforscher und Neurobiologen, Psychotherapeuten,

Sozialtherapeuten, die Praktiker des Vollzugs.78 Deshalb ist die Zusammenarbeit
mit anderen Stellen und Fachgebieten – und sind entsprechende Netzwerke – für
eine zutreffende Erfassung des Sachverhalts wie auch für dessen rechtliche Beur-
teilung von hohem Wert.79

III

Schutz

Es geht um die Schmerzen der einfachen Menschen. Die Probe für eine gerechte
und gute Justiz ist die Gewährung von Rechtsschutz auch gegen die Großen – gegen
große Unternehmen, aber auch gegen den Staat. So wie Gerechtigkeit sollte auch
das Soziale als ein unerlässlicher Teil von ihr den Gerichten vertraut sein.

1

Persönlichkeitsschutz

Einiges ist insoweit in den letzten fünfzig Jahren geschehen. Das beginnt mit dem
allgemeinen Persönlichkeitsrecht, bei dem es weniger um den Schutz des Schwa-
chen als um Anerkennung und Schutz des Individuums als Person mit Würde und
mit dem Recht auf freie Entfaltung geht. Später ist der Schutzgedanke im Recht
weiter entfaltet worden. Es geht heute um durchaus unterschiedliche Ausgestal-
tungen wie den Verbraucherschutz, Mieterschutz, Anlegerschutz, den Schutz von

Frauen, Fremden, Minderheiten, von Schwulen und Lesben, den Schutz der Gefan-
genen. Tragende Grundsätze dafür sind die Privatautonomie, das Sozialstaatsprin-
zip und der Gleichheitssatz der Verfassung (Art. 3 GG). Insbesondere Autonomie
im Rechtsverkehr, Privatautonomie, ist nicht gut möglich, ohne dass bei rechtli-
chen Verfahren und Entscheidungen Ungleichheit nach Möglichkeit beseitigt und

Gleichheit der maßgeblichen Sachverhalte hergestellt werden.

Es gibt eine „Hilfestellung des Rechts für die schwächere Vertragspartei“80;
auch sie soll von der Privatautonomie Gebrauch machen können. 81 So z. B. beim

78 Müller/Nedopil/u. a.-Bamberger, Sicherungsverwahrung, S. 225.

79 Vgl. Bamberger, Arbeiten in Netzwerken – Ein Plädoyer für neue Wege in der Justiz, in: FS Ru-
dolph, S. 15.

80 Derleder/Knops/Bamberger-Tonner, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht,

2. Aufl. 2009, § 4, Rn. 55.

81 BVerfGE 89, 214.

Eine neue Justiz

29

Verbraucherschutz. Es ist nicht nur keine Seltenheit, sondern üblich, dass Unter-
nehmen ihre Verträge und Vertragsbedingungen (AGB) so gestalten, dass die Vor-
und Nachteile eines Geschäfts einseitig zugunsten des Unternehmens verteilt sind.

Der Verbraucher ist dann nicht selten der Dumme. Er durchschaut die Dinge oft
schon nicht. Selbst wenn er weiß, dass er benachteiligt wird, kann er sich nicht
wehren, weil er das Gerichtsverfahren scheut.82

2

Schutz der Schwachen

Zwei Gründe gibt es in unserer Ordnung, wirtschaftlich und/oder rechtlich Schwä-
chere zu schützen. Der eine liegt im Sozialstaatsprinzip, das in seinem Ursprung
auf die Überlieferung der jüdischen Ethik zurückgeht, die den Schutz der Armen
und Kranken gebietet. Der zweite, speziell für das Verfahren geltende ist das Gebot
der Fairness im Prozess.

Das betrifft die wirtschaftlich schwächere Partei, aber auch die in Wissen und Er-
fahrung schwächeren Betroffenen. Das sind sehr viele Beschuldigte und Angeklagte
in Strafverfahren, immer dann, wenn Kriminalität aus Armut und Vernachlässigung
hervorgegangen ist. Das sind oft Kläger in arbeitsgerichtlichen Verfahren. Es geht
aber beispielsweise auch um Probleme des rechtlichen Schutzes des unerfahrenen,
oft getäuschten oder betrogenen und meistens unprofessionellen Kapitalanlegers.

Insbesondere für den gesamten Bereich der Anlageberatung in Bezug auf kom-
plexe Finanzprodukte stellt sich die Frage nach der ausreichenden Information.

Sie betrifft nicht erst den unerfahrenen Anlageinteressenten und -kunden, sondern
je nach Fallgestaltung bereits die – den Anlageberater oder auch Privatkunden –
schützenden Verbraucherverbände, weil auch sie oft nicht wissen (können), welche
spezifischen Gefahren, Nachteile und Risiken mit dem Finanzprodukt verbunden
sind. Hier folgt aus dem Gebot der Fairness im Verfahren eine umfassende Schutz-
pflicht des Gerichts. Es hat der uninformierten, unerfahrenen, unprofessionellen

Prozesspartei in Ausübung seines Frage- und Aufklärungsrechts im Rahmen von

Recht und Fairness zu helfen. Das gilt nicht selten auch gegenüber dem professio-
nellen Kunden.

Es geht allgemein um die Beseitigung von Ungleichgewichten in Wissen und

Erfahrung. Es geht um den in den meisten Fällen letztmöglichen Ausgleich von

Ungerechtigkeit. Und es geht nicht zuletzt um die Wiederherstellung von Vertrau-
en, ohne das eine menschliche Ordnung nicht gut funktionieren kann. Komplexität
und Undurchschaubarkeit der in den Handel gebrachten Produkte und gehandelten

Dienstleistungen machen die Beachtung des Fairnessgebots dringender und schwie-
riger.

82 Vgl. Knops, Verbraucherschutz bei der Begründung, Beendigung und Übernahme von Immobi-
liarkreditverhältnissen, 2000, S. 2ff., 7f.

30

H. G. Bamberger

3

Frauen, Fremde, Minderheiten

Der Wert einer Rechtsordnung bemisst sich nicht zuletzt danach, wie sie mit be-
nachteiligten Menschen umgeht. Das gilt auch für die Gerichte und die Frage, ob
sie hier auf der Höhe der Zeit sind. Benachteiligt sind in unserem so fortschrittli-
chen Land – mehr als sechzig Jahre nach Inkrafttreten des Grundgesetzes – immer
noch die Frauen. Vieles ist hier in den letzten Jahren in der Folge von Gesetzen
gegen die Diskriminierung (auch) von Frauen geschehen (Allgemeine Gleichbe-
handlungsgesetze). Vieles bleibt hier, insbesondere für die Bereiche der Wirtschaft
und der Gesellschaft und leider auch für die Justiz, immer noch zu tun. Eine ganz
besondere Gefahr der Benachteiligung besteht aber in Deutschland in Bezug auf die

Fremden und die Menschen anderer Minderheiten.

Das deutsche Verfassungsrecht kennt keinen allgemeinen Gleichbehandlungs-
grundsatz von Inländern und Ausländern. Zwar ist eine willkürliche Ungleichbe-
handlung von Ausländern nicht zulässig. Doch ist die Staatsangehörigkeit kein nach

Art. 3 III GG verbotenes Unterscheidungskriterium. In der Praxis der Verwaltungen
und auch in den Verfahren der Gerichte wirkt sich das noch heute eher ungünstig
aus. Fremde, wenn sie nicht gerade aus den Mitgliedstaaten der Europäischen Uni-
on kommen, erst recht, wenn sie ersichtlich afrikanischer oder asiatischer Herkunft
sind, laufen Gefahr, anders behandelt zu werden als Deutsche. Dabei folgt schon
unmittelbar aus Art. 1 GG, der zu jederzeit auch von den Gerichten zu beachten
ist, die Gleichheit aller Menschen vor dem Gesetz. Sie gilt ganz unabhängig von
der Leistungsfähigkeit und dem „Wert“ eines Menschen. Und sie hat heute womög-
lich einen noch höheren Rang als die Freiheitsrechte der Verfassung, weil in Zeiten
wachsender Ungleichheit für eine immer größere Anzahl von Menschen Gleichheit,
also gleiche Behandlung vor dem Gesetz, vor Gericht und vor den Behörden – das
bedeutet auch gleiche Ausbildungs-, Bildungs- und Lebenschancen – allgemein und
im Alltag einen noch größeren Wert hat als die doch eher als abstrakt wahrgenom-
menen Freiheitsrechte (die beispielsweise einem Hartz-IV-Empfänger nicht allzu
viel bedeuten dürften, weil er Eigentum nicht hat und Freiheit nicht nutzen kann).

Die Gerichte, die Strafgerichte, wenn Fremde angeklagt sind oder als Zeugen
vernommen werden, die Verwaltungsgerichte in Asylverfahren haben auch zu be-
achten: Diese Menschen leben hier nicht selten in Verhältnissen, die unsicherer
sind als unsere und die ihnen, weil sie fremd sind, noch komplexer erscheinen als
dies für uns der Fall ist. Die Richter und die Staatsanwälte haben die oft unfassbar
erscheinende Entwicklungsdifferenz zu sehen, die immer noch besteht zwischen
den reichen Ländern des Nordens und nicht wenigen armen Ländern der Erde: das

Bevölkerungswachstum in Afrika und großen Teilen Asiens, die Folgen des Klima-
wandels und der Zerstörung der Umwelt, die nicht wenigen bewaffneten Ausein-
andersetzungen und Kriege und aus alledem folgend Armut, Hunger, Verfolgung,

Flucht. 83

In einigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, aber auch in Teilen Deutsch-
lands, sehen wir heute leider wieder wachsenden Rechtspopulismus, Antisemitis-

83 Barwig/u. a.-Bamberger, Gleichheit, 2012, S. 19ff.

Eine neue Justiz

31
mus, Fremdenfeindlichkeit. Wir erleben sogenannte „Normalisierungsprozesse“, in
denen erneut akzeptiert wird, dass in kommunalen und anderen Parlamenten rechts-
radikale Parteien vertreten sind, für die Diskriminierung, Rassismus, Fremdenfeind-
lichkeit und Antisemitismus zum Parteiprogramm gehören. Hier sind die Anfänge.

Hier ist deshalb mit Nachdruck und Entschiedenheit der Einspruch notwendig. Das
muss auch in den Verfahren und Entscheidungen der Staatsanwaltschaften und Ge-
richte in aller Klarheit sichtbar sein.

Die Entwicklung Deutschlands hin zu einem Land, das die Behauptung, es sei
kein Einwanderungsland, bereits aufgegeben hat, war schwierig. Wenn es um Aus-
länder, um Fremde ging, war früher Sicherheit wichtig, Ordnung, Ruhe und Be-
quemlichkeit der Bürger. Gesichtspunkte der Freiheitsrechte und der Rechtssicher-
heit für den Ausländer setzten sich eher langsam durch. Skepsis und Ablehnung,
auch der Gerichte, blieben in Deutschland lange erhalten. Das Asylrecht zum Bei-
spiel, aus bitteren historischen Erfahrungen, auch von Deutschen, im Grundgesetz
als Menschenrecht verankert, blieb zunächst nur unzureichend umgesetzt und wur-
de schließlich durch eine Verfassungsänderung aufgrund des sogenannten „Asyl-
kompromisses“ erheblich in seiner Bedeutung beschränkt – ein mit Blick auf den
historischen Kontext seiner Entstehung wie auch die wirtschaftlichen und gesell-
schaftlichen Möglichkeiten Deutschlands trauriger Vorgang.84

Heute ist Deutschland durch Zuwanderung und durch die Kultur vieler Bürger
mit Migrationshintergrund, die hier zum Teil seit Jahrzehnten leben, mit geprägt.

Es wird in der öffentlichen politischen und gesellschaftlichen Debatte als tolerantes
und offenes Land dargestellt. Ein Land mit einer dazu passendes Willkommenskul-
tur ist es leider immer noch nicht.85 Wir sind ein wohlhabendes Land. Aus unserer
durch die jüdisch-christliche Überlieferung und die Epoche der Aufklärung gepräg-
ten Werteordnung folgt auch die Forderung, Menschen in Not aufzunehmen. Es
wäre nicht schlecht für unser Land und für die Menschen, die es aufnimmt, ergä-
ben sich für die Fragen ihrer Aufnahme und ihrer Integration die Antworten aus
dem Bewusstsein der überlieferten Ideen und Ideale und nicht vorwiegend aus den
beschränkten und kleinlichen Aspekten der Nützlichkeit. 86

Minderheiten sind in Deutschland anscheinend immer gefährdet. Das gilt für

Fremde, wenn sie nicht europäisch aussehen, für Juden, für Sinti und Roma, für
religiöse Minderheiten. Besonders der Antisemitismus als mit dem Christentum
nicht nur historisch verbundenes, sondern durch das Christentum und seine Ver-
treter über die Zeit von 2000 Jahren bewusst hervorgerufenes und offenbar nicht zu
beseitigendes Krebsgeschwür ist wieder allgegenwärtig. Jüdische Friedhöfe wer-
den geschändet. Wer die Kippa trägt, wird in Deutschland heute wieder belästigt
und beleidigt, unverhohlen, am helllichten Tag. Es geschieht alltäglich, und nicht
nur durch freche Rechtsradikale. Auch hier reagiert die Justiz (und reagiert die Po-
lizei) nicht ausreichend. Es sieht so aus, als könnte der Antisemitismus wieder in der

Mitte unserer Gesellschaft ankommen. Es ist verständlich, wenn Juden in Deutsch-

84 Bamberger, in: FS Brinkmann, 2012, S. 27, 32, 35.

85 Bamberger a. a. O., S. 35f.

86 Bamberger a. a. O., S. 39.

32

H. G. Bamberger
land wieder darüber nachdenken, unser Land zu verlassen. Das ist, siebzig Jahre
nach dem Völkermord an den europäischen Juden, ein zutiefst beschämender und
beunruhigender Befund.

D

Fazit

Es muss sich einiges ändern in der deutschen Justiz: in ihrer Verfassung und Orga-
nisation, viel in Sprache, Haltung und Geist. Veränderungen, sporadische Reformen
hier oder dort, Stückwerk dürften kaum ausreichen. Notwendig ist eine neue Justiz.

Sie müsste stärker demokratisch legitimiert und pluralistisch sein. Einseitige welt-
anschauliche, gegenwärtig meistens eher konservative Ausrichtungen sind nicht
nützlich. Die derzeit bestehenden fünf sollten zu zwei Gerichtsbarkeiten, die neben
den Verfassungsgerichten bestehen, zusammengefasst werden: die Zivil-, Straf-,

Familien- und Arbeitsgerichtsbarkeit in der sog. ordentlichen Gerichtsbarkeit, die

Verwaltungs-, Sozial- und Finanzgerichtsbarkeit in einer öffentlich-rechtlichen Ge-
richtsbarkeit. Das ergibt sinnvolle Einsparungen in den derzeit zu großen Verwal-
tungen, die für eine maßvolle Verstärkung des richterlichen Dienstes genutzt wer-
den könnten. In nicht wenigen Bereichen dauern die Verfahren zu lange. Fortbil-
dung ist heute notwendiger als früher, ebenso die Aneignung speziellen Wissens
und Könnens, besonders im Recht der Europäischen Union. Stärker zu betonen sind
die Elemente alternativer Streitbeilegung. Zu entwickeln ist nicht zuletzt eine bes-
sere Kultur der Sprache und des Umgangs mit den Menschen vor Gericht. Es geht
darum, die Justiz neu zu denken.

Das Absonderungsrecht der

Eigentümergemeinschaft

Matthias Becker

Inhaltsverzeichnis

A

Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

B

Grundlagen des Absonderungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

I

Das Absonderungsrecht aus § 49 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

II

Absonderung aus persönlichem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

1

Die freihändige Veräußerung des Wohnungseigentums . . . . . . . . . . . . .

35

2

Die Insolvenz des werdenden Wohnungseigentümers . . . . . . . . . . . . . .

37

III

Die dingliche Wirkung des Vorrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

1

Die Funktion des Verwertungsvorrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

2

Der Wortlaut des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

3

Die gesetzliche Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

4

Verdinglichung obligatorischer Rechte oder dingliches Recht? . . . . . . . .

40

IV

Zwischenergebnis

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

C

Der Umfang des Absonderungsrechts

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

I

Die Gemeinschaft als Insolvenzgläubigerin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

II

Die Gemeinschaft als Massegläubigerin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

III

Die Kritik von Peter Derleder

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

IV

Das Verhältnis von dinglichem Recht und persönlicher Forderung . . . . . . . . .

43

V

Die zeitlichen Grenzen des Vorrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

D

Die Durchsetzung des Rechts gegen den Insolvenzverwalter

. . . . . . . . . . . . . . . .

45

E

Zusammenfassung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

F

Gesetzgebungsvorschlag

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

A

Einführung

Seit der WEG-Reform 2007 räumt § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG der Gemeinschaft der

Wohnungseigentümer bei der Vollstreckung in das Wohnungseigentum wegen ihrer

Hausgeldansprüche ein begrenztes Vorrecht ein, das den Rechten der Gläubiger öf-

Prof. Dr. M. Becker ()

Fachhochschule für Rechtspflege Nordrhein-Westfalen, Bad Münstereifel, Deutschland
e-mail: matthias.becker@fhr.nrw.de

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015

33

K.-O. Knops, H.G. Bamberger, G. Hölzle (Hrsg.), Zivilrecht im Wandel,

DOI 10.1007/978-3-662-45872-3_2

34

M. Becker
fentlicher Lasten in Rangklasse 3 und den Rechten der Grundpfandrechtsgläubiger
in Rangklasse 4 vorgeht. Das Vorrecht erfasst die aus dem Wohnungseigentum des

Schuldners fälligen Ansprüche auf Zahlung der Beiträge zu den Lasten und Kosten
des gemeinschaftlichen Eigentums oder des Sondereigentums in Höhe von nicht
mehr als 5 % des nach § 74a Abs. 5 ZVG festgesetzten Verkehrswertes. Der Vor-
rangbereich erfasst die laufenden und die rückständigen Beträge aus dem Jahr der

Beschlagnahme und den letzten zwei Jahren davor.

Peter Derleder hat das Vorrecht als „Grundpfandrecht ohne Eintragung“ be-
zeichnet und damit den Grundstein für das Absonderungsrecht der Gemeinschaft in
der Insolvenz des säumigen Wohnungseigentümers gelegt. 1 Soweit § 10 Abs. 1 Nr. 2

ZVG der Gemeinschaft ein Vorrecht auf Befriedigung aus dem Wohnungseigentum
des Schuldners zusteht, ist sie wie ein Grundpfandrechtsgläubiger nach § 49 InsO
zur abgesonderten Befriedigung berechtigt. 2 Der für das Insolvenzrecht zuständige

IX. Zivilsenat des BGH ist dieser Ansicht in seiner Entscheidung vom 21.07.2011

(IX ZR 120/10) gefolgt3: In der Insolvenz eines Wohnungseigentümers sei die

Gemeinschaft wegen der bevorrechtigten, vor der Eröffnung des Insolvenzverfah-
rens fällig gewordenen Hausgeldansprüche absonderungsberechtigt, ohne dass es
einer vorherigen Beschlagnahme des Wohnungseigentums bedürfe. Sofern die Ge-
meinschaft gegen den säumigen Wohnungseigentümer vor der Insolvenzeröffnung
keinen Zahlungstitel erlangt habe, könne sie den Insolvenzverwalter analog § 1147

BGB auf Duldung der Zwangsversteigerung in Anspruch nehmen.

Folgerichtig müsste das Vorrecht der Gemeinschaft wie ein Grundpfandrecht
dingliche Wirkung gegen den Erwerber entfalten, wenn der Insolvenzverwalter das
zur Insolvenzmasse gehörende Wohnungseigentum freihändig veräußert. Dem hat
der V. Zivilsenat des BGH in seiner Entscheidung vom 13.09.2013 (V ZR 209/12)

jedoch widersprochen4: Das Vorrecht aus § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG begründe kein
dingliches Recht, sodass die Gemeinschaft den Erwerber wegen der Hausgeldschul-
den des Rechtsvorgängers nicht auf Duldung der Zwangsversteigerung in Anspruch
nehmen könne. Die Rechtsprechung des V. Zivilsenats lässt sich schwerlich mit
der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats in Einklang bringen, wonach die Haus-
geldansprüche der Gemeinschaft „ähnlich einer privaten Last auf dem Grundstück
ruhen“. 5 Es besteht daher Anlass, nochmals über die Grundlagen und den Umfang
des Absonderungsrechts der Eigentümergemeinschaft in der Insolvenz eines Woh-
nungseigentümers nachzudenken.

1 Derleder, ZWE 2008, 13.

2 Derleder, ZWE 2008, 13, 20.

3 BGH, ZIP 2011, 1723 = ZfIR 2011, 825 m. Anm. Derleder; zuvor bereits BGH, ZfIR 2009, 482

(obiter dictum).

4 BGH, ZfIR 2013, 806 m. krit. Anm. Becker.

5 BGH, ZfIR 2011, 825 (Rz. 23).

Das Absonderungsrecht der Eigentümergemeinschaft

35

B

Grundlagen des Absonderungsrechts

I

Das Absonderungsrecht aus § 49 InsO

Das Absonderungsrecht ist ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung im Insolvenz-
verfahren aus einem Gegenstand der Insolvenzmasse.6 Gläubiger, denen ein Recht
auf Befriedigung aus Gegenständen zusteht, die der Immobiliarvollstreckung un-
terliegen, sind nach Maßgabe des ZVG zur abgesonderten Befriedigung berechtigt

(§ 49 InsO). Gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG hat auch die Gemeinschaft der Woh-
nungseigentümer wegen ihrer Hausgeldansprüche im Vorrangbereich ein Recht auf
vorzugsweise Befriedigung aus dem Wohnungseigentum des Schuldners. Daher hat
sie in der Insolvenz eines Wohnungseigentümers jedenfalls wegen ihrer vor Insol-
venzeröffnung fälligen bevorrechtigten Hausgeldansprüche ein Absonderungsrecht
aus § 49 InsO. Die Gemeinschaft unterliegt insoweit während der Dauer des In-
solvenzverfahrens nicht dem Vollstreckungsverbot des § 89 Abs. 1 InsO. Sie kann
wegen der bevorrechtigten Ansprüche auch während der Dauer des Insolvenzver-
fahrens selbst die Zwangsversteigerung des zur Masse gehörenden Wohnungsei-
gentums nach dem ZVG betreiben, wenn die Hausgeldforderungen einschließlich
aller Nebenleistungen 3 % des Einheitswertes übersteigen (§ 10 Abs. 3 Satz 1 ZVG;

§ 18 Abs. 2 Nr. 2 WEG).

Ob der Gemeinschaft ein Absonderungsrecht aus persönlichem oder dinglichem

Recht zusteht, lässt sich § 49 InsO nicht unmittelbar entnehmen. Maßgeblich ist,
wie man das Befriedigungsrecht aus § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG einordnet.

II

Absonderung aus persönlichem Recht

Wie eingangs geschildert, gewährt § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG nach Ansicht des V. Zi-
vilsenates lediglich ein persönliches Verwertungsvorrecht der Gemeinschaft. Als
verfahrensrechtliche Norm enthalte die Vorschrift keine ausreichende Rechtsgrund-
lage für eine dingliche Haftung des Wohnungseigentums. 7 Dies wirkt sich in der

Insolvenz des Hausgeldschuldners für die Gemeinschaft nachteilig aus.

1

Die freihändige Veräußerung des Wohnungseigentums

Veräußert der verfügungsbefugte Insolvenzverwalter das zur Masse gehörende

Wohnungseigentum des Schuldners freihändig, kann die Gemeinschaft den Erwer-

6 Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, 13. Aufl. 2010, § 49 Rz. 1; Eckardt, Grundpfandrechte im Insol-
venzverfahren, 13. Aufl. 2012, Rz. 13.

7 BGH, ZfIR 2013, 806, 808.

36

M. Becker
ber wegen rückständiger Hausgeldansprüche im Vorrangbereich nicht auf Duldung
der Zwangsversteigerung des Wohnungseigentums in Anspruch nehmen. Hatte die

Gemeinschaft bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen Zahlungstitel
gegen den Schuldner erwirkt, kann sie diesen nicht gemäß § 727 Abs. 1 ZPO in
einen Duldungstitel gegen den Erwerber umschreiben lassen.

Mangels dinglicher Wirkung hat die freihändige Veräußerung des Wohnungsei-
gentums zur Folge, dass das Recht zur abgesonderten Befriedigung aus dem Woh-
nungseigentum untergeht. Absonderungsrechte können nur an Gegenständen der

Insolvenzmasse bestehen. Nach der freihändigen Veräußerung gehört das Woh-
nungseigentum nicht mehr zur Insolvenzmasse, sodass das Absonderungsrecht am

Wohnungseigentum zwangsläufig erlischt. Das Recht dürfte sich im Wege der ding-
lichen Surrogation am Veräußerungserlös fortsetzten, sodass der Gemeinschaft im

Vorrangbereich des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG ein Ersatzabsonderungsrecht am Erlös
zusteht.8

Was aber ist, wenn der Insolvenzverwalter gar keinen Veräußerungserlös erzielt,
etwa weil er durch die Veräußerung lediglich einen Anspruch auf Rückübertragung
des Wohnungseigentums erfüllt? Denkbar ist, dass sich der Hausgeldschuldner be-
reits anlässlich seines Erwerbs für den Fall der Insolvenzeröffnung zur Rücküber-
tragung des Wohnungseigentums verpflichtet hat und der aufschiebend bedingte

Anspruch auf Rückübertragung durch Eintragung einer Vormerkung im Grundbuch
gesichert ist (§ 883 Abs. 1 Satz 2 BGB). In diesem Fall muss der Insolvenzverwalter
den gemäß § 106 Abs. 1 Satz 1 InsO insolvenzfesten Anspruch auf Rückübertra-
gung erfüllen, ohne dass ein Erlös zur Insolvenzmasse fließt. Mangels Erlös geht
eine Ersatzabsonderung der Gemeinschaft ins Leere. Das Absonderungsrecht er-
lischt.9 Die Gemeinschaft wird wegen ihrer bevorrechtigten Insolvenzforderungen
nur nach der Insolvenzquote befriedigt, wenn sie diese zur Insolvenztabelle ange-
meldet hat.

Es steht zu befürchten, dass die Praxis den aufschiebend bedingten, durch Vor-
merkung gesicherten Rückübertragungsanspruch als „Enthaftungsstrategie“ nutzt,
um der Gemeinschaft in der Insolvenz des Hausgeldschuldners das Wohnungs-
eigentum als Haftungsobjekt zu entziehen. 10 Die Grundpfandrechtsgläubiger der

Rangklasse 4 profitieren von dieser Strategie zulasten der Gemeinschaft. Ihr ding-
liches Grundpfandrecht bleibt auch nach der freihändigen Veräußerung noch beste-
hen, solange nicht die Aufhebung des Rechts vereinbart wird. 11 Die Grundpfand-
rechtsgläubiger können also weiterhin in das Wohnungseigentum vollstrecken, ohne
den Vorrang der Gemeinschaft wegen bevorrechtigter Hausgeldansprüche in Rang-
klasse 2 dulden zu müssen. Diese Konsequenz einer fehlenden dinglichen Wirkung
des Vorrechts widerspricht dem Ziel des Gesetzgebers, die Hausgeldansprüche der

8 Schneider, ZWE 2014, 61, 74.

9 Schneider, ZWE 2014, 61, 74; Becker/Ott/Suilmann, Wohnungseigentumsrecht, 3. Aufl. 2015,

Rz. 964 a. E.

10 Becker, ZfIR 2013, 809, 810.

11 BGHZ 47, 181, 183; BGH, ZIP 2008, 2276 (Rz. 6); BGH, NZI 2010, 399 (Rz. 8).

Das Absonderungsrecht der Eigentümergemeinschaft

37

Gemeinschaft im Vorrangbereich des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG gegenüber den An-
sprüchen der Grundpfandrechtsgläubiger zu privilegieren.12

2

Die Insolvenz des werdenden Wohnungseigentümers

Probleme bereitet die Insolvenz eines Erwerbers, der als Mitglied einer sog. wer-
denden Eigentümergemeinschaft bereits Hausgeldschuldner ist, bevor er als Woh-
nungseigentümer im Grundbuch eingetragen ist. Nach Ansicht des V. Zivilsenats
des BGH schuldet der Erwerber beim Ersterwerb vom aufteilenden Bauträger als

Mitglied einer sog. „werdenden Gemeinschaft“ Hausgelder, sobald eine Auflas-
sungsvormerkung für ihn im Grundbuch eingetragen ist und er den Besitz an der

Wohnung erlangt hat. 13 In diesem Fall kann die – nach zutreffender Ansicht14
rechts- und parteifähige – „werdende Gemeinschaft“ aus einem Zahlungstitel ge-
gen den persönlichen Hausgeldschuldner nicht die Zwangsversteigerung des Woh-
nungseigentums betreiben. Da der Schuldner noch nicht als Eigentümer im Grund-
buch eingetragen ist, kommt eine abgesonderte Befriedigung der Gemeinschaft im

Wege der Zwangsversteigerung nicht in Betracht (§ 17 Abs. 1 ZVG). Das Woh-
nungseigentum gehört nicht zum Vermögen des Schuldners. Eine abgesonderte Be-
friedigung aus einem Gegenstand der Insolvenzmasse findet also auch in diesem

Fall nicht statt.

Der noch als Wohnungseigentümer im Grundbuch eingetragene Bauträger schul-
det unter den Voraussetzungen einer „werdenden Gemeinschaft“ keine Hausgelder
für das veräußerte Wohnungseigentum. 15 Wenn man eine dingliche Wirkung des

Vorrechts aus § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG verneint, muss der Bauträger wegen rück-
ständiger Hausgelder des Erwerbers auch nicht die Zwangsversteigerung seines

Wohnungseigentums dulden. Die (werdende) Gemeinschaft kann ihren Zahlungsti-
tel demnach also nicht analog § 727 ZPO in einen Duldungstitel gegen den noch als

Wohnungseigentümer im Grundbuch eingetragenen Bauträger umschreiben lassen.

Ein lediglich persönliches Verwertungsvorrecht beschert somit dem Bauträger
und den Ersterwerbern die Möglichkeit, der Gemeinschaft das Wohnungseigen-
tum als Haftungsobjekt für Hausgeldschulden des Erwerbers zu entziehen. In der

Praxis hält der Zustand einer „werdenden“ Gemeinschaft häufig mehrere Jahre an,
insbesondere wenn der Erwerber wegen vermeintlicher Baumängel einen Teil des

Kaufpreises zurückbehält mit der Folge, dass die Voraussetzungen für eine Ei-
gentumsumschreibung auf den Erwerber nicht vorliegen. Der Erwerber kann als
persönlicher Hausgeldschuldner auf Kosten der Gemeinschaft den Besitz an der

Wohnung genießen, ohne befürchten zu müssen, dass die Gemeinschaft wegen
rückständiger Hausgelder die Zwangsversteigerung des Wohnungseigentums be-

12 Vgl. Bt-Drucks. 16/887, S. 43.

13 BGHZ 193, 219 = ZfIR 2012, 603 m. Anm. Engelhardt; BGH, ZfIR 2008, 866 m. Anm. Becker.

14 Bärmann-Klein, WEG, 12. Aufl. 2013, § 10 Rz. 205; Hügel, DNotZ 2005, 753, 756; Hü-
gel/Elzer, NZM 2009, 457, 458.

15 BGHZ 193, 219 lehnt eine gesamtschuldnerische Haftung von Bauträger und Erwerber ab.

38

M. Becker
treibt. Die durch Grundpfandrechte abgesicherten finanzierenden Banken könnten
aus dinglichem Recht der Rangklasse 4 die Zwangsversteigerung des Wohnungs-
eigentums gegen den Bauträger betreiben, ohne ein Vorrecht der Gemeinschaft aus

§ 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG dulden zu müssen.

III

Die dingliche Wirkung des Vorrechts

1

Die Funktion des Verwertungsvorrechts

Dass das Vorrecht der Gemeinschaft in der Insolvenz des „werdenden Wohnungsei-
gentümers“ und im Falle der freihändigen Veräußerung aufgrund einer Rückauf-
lassungsvormerkung ins Leere geht, dürfte der Gesetzgeber mit der Einführung
des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG im Jahre 2007 nicht gewollt haben. Die Vorschrift
hat die Funktion, der Gemeinschaft wegen ihrer Hausgeldansprüche im begrenz-
ten Umfang ein vorrangiges Recht auf Befriedigung aus dem Wohnungseigentum
in Rangklasse 2 zu gewähren, das dem Recht der Grundpfandrechtsgläubiger in

Rangklasse 4 vorgeht.16 Diese Funktion erfüllt § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG nicht, wenn
das Vorrecht der Gemeinschaft im Falle der Veräußerung erlischt, die nachrangigen

Rechte der Grundpfandrechtsgläubiger aber fortbestehen. Das Vorrecht erfüllt seine

Funktion nur, wenn man ihm dingliche Wirkung zuerkennt. Dann nämlich könnte
die Gemeinschaft den Bauträger im Falle einer werdenden Gemeinschaft auf Dul-
dung der Zwangsversteigerung des noch nicht auf den Hausgeldschuldner umge-
schriebenen Wohnungseigentums in Anspruch nehmen. 17 Im Fall der freihändigen

Veräußerung durch den Insolvenzverwalter müsste der Erwerber die Zwangsverstei-
gerung wegen rückständiger Hausgelder dulden, sodass die Gemeinschaft gegen ihn
einen entsprechenden Duldungstitel beschaffen und außerhalb des Insolvenzverfah-
rens die Zwangsversteigerung des Wohnungseigentums betreiben kann. 18

2

Der Wortlaut des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG

Entgegen der Ansicht des V. Zivilsenats spricht der Wortlaut des § 10 Abs. 1 Nr. 2

ZVG für eine dingliche Wirkung des Vorrechts. Entsprechend dem Einleitungssatz
gewährt die Vorschrift „ein Recht auf Befriedigung aus dem Grundstücke“. Bei
der Vollstreckung in ein Wohnungseigentum sind die „daraus fälligen Ansprüche
auf Zahlung der Beiträge zu den Lasten und Kosten“ bevorrechtigt. Die Haus-
geldansprüche werden „aus dem Wohnungseigentum“, also aus der Sache selbst

16 Bt-Drucks. 16/887, S. 44.

17 So LG Berlin, ZWE 2011, 97, 98; Schneider, ZWE 2010, 341, 350; Alff, Rpfleger 2013, 15, 18.

18 So Alff/Hintzen, ZInsO 2008, 480, 485f.; Alff, Rpfleger 2013, 15, 18; Bärmann-Becker, WEG,

12. Aufl. 2013, § 16 Rz. 218; ders., ZMR 2012, 930, 931, ders., ZWE 2013, 6, 11; Schneider,

ZMR 2009, 165, 171; Sinz/Hieber, ZInsO 2012, 205, 207; vgl. auch LG Stuttgart, ZWE 2013,

52 = ZMR 2012, 731 m. Anm. Schneider zur Titelumschreibung gegen den Erwerber.

Das Absonderungsrecht der Eigentümergemeinschaft

39
fällig. Die Vorschrift übernimmt hier eine Formulierung, die in anderen Vorschrif-
ten den dinglichen Charakter privater Lasten beschreibt, die auf dem Grundstück
bzw. Wohnungseigentum ruhen. Durch die Bestellung einer Reallast wird etwa ein

Grundstück in der Weise belastet, dass an den Berechtigten wiederkehrende Leis-
tungen „aus dem Grundstück“ zu entrichten sind (§ 1105 Abs. 1 BGB). Auch bei der

Hypothek ist zur Befriedigung wegen einer Forderung eine bestimmte Geldsumme

„aus dem Grundstück“ zu zahlen (§ 1113 Abs. 1 BGB). Der Wortlaut spricht so-
mit für die Ansicht des IX. Zivilsenats, wonach das Befriedigungsrecht aus § 10

Abs. 1 Nr. 2 ZVG wie eine private Last auf dem Wohnungseigentum ruht,19 mithin
dinglichen Charakter hat.20

3

Die gesetzliche Systematik

Für einen dinglichen Charakter des Vorrechts spricht auch die Systematik des § 10

ZVG. Mit Ausnahme der persönlichen Ansprüche in der Rangklasse 5 besteht das

Recht auf Befriedigung aus dem Grundstück nur wegen solcher Ansprüche, mit
denen der Vollstreckungsgegenstand bereits vorbelastet ist. 21 Der persönliche Gläu-
biger in der Rangklasse 5 muss selbst die Zwangsversteigerung betreiben, um die

Beschlagnahme des Grundstücks zu seinen Gunsten zu erwirken und dadurch erst-
mals ein gegenstandbezogenes Befriedigungsrecht zu erwerben. Die Gläubiger der

Rangklassen 1 und 1a, die Gläubiger der öffentlichen Lasten in Rangklasse 3 so-
wie die Grundpfandrechtsgläubiger der Rangklasse 4 müssen hingegen nicht die

Beschlagnahme des Grundstücks zu ihren Gunsten bewirken. Ihnen steht das gegen-
standsbezogene Recht auf Befriedigung bereits kraft Gesetzes zu. § 10 Abs. 1 Nr. 2

ZVG begründet unmittelbar ein solches Recht, denn die Gemeinschaft muss nicht
vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Beschlagnahme des Wohnungsei-
gentums erwirkt haben, um aus Rangklasse 2 absonderungsberechtigt zu sein. 22

Für das Vorrecht der Hausgeldansprüche gilt insoweit nichts anderes als für die
öffentliche Last der Grundsteuer gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG. 23

Darüber hinaus kann die Gemeinschaft ihre Hausgeldansprüche gemäß § 45

Abs. 3 ZVG im Vorrang der Rangklasse 2 anmelden, ohne vorher aufgrund eines

Vollstreckungstitels die Beschlagnahme des Wohnungseigentums erwirkt zu ha-
ben. Der Gemeinschaft ist damit eine Anmeldebefugnis eingeräumt, die sonst nur
betreibenden oder dinglich gesicherten Gläubigern zukommt. 24 Deshalb wird man
davon ausgehen müssen, dass § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG – entgegen der Ansicht des

V. Zivilsenats – nicht nur eine Verfahrensvorschrift darstellt, sondern als materiell-

19 BGH, ZfIR 2011, 825 (Rz. 23).

20 So auch Schneider, ZWE 2014, 61, 62.

21 Zutreffend Schneider, ZWE 2014, 61, 62f. unter Hinweis auf Korintenberg/Wenz, ZVG, 6. Aufl.

1935, § 10 Anm. 1.

22 BGH, ZfIR 2011, 825 (Rz. 22).

23 BGH, ZIP 2010, 994 = NZI 2010, 482.

24 Schneider, ZWE 2014, 61, 63.

40

M. Becker
rechtliche Vorschrift der Gemeinschaft im Vorrangbereich unmittelbar ein Recht
auf Befriedigung aus dem Wohnungseigentum gewährt.25

4

Verdinglichung obligatorischer Rechte oder dingliches Recht?

Die dingliche Wirkung des Vorrechts bedeutet nicht, dass die Hausgeldansprüche
im Vorrangbereich nicht mehr als persönliche Ansprüche anzusehen sind. Es han-
delt sich weiterhin „um persönliche Ansprüche, mit denen das Gesetz zum Zwe-
cke der Zwangsversteigerung Dinglichkeit verbindet.“26 Man kann § 10 Abs. 1

Nr. 2 ZVG als einen Fall der gesetzlichen Verdinglichung obligatorischer Rech-
te ansehen. 27 Der Gesetzgeber misst den persönlichen Ansprüchen der Gemein-
schaft dingliche Wirkung bei, um insbesondere im Falle der Veräußerung des Woh-
nungseigentums das vorrangige Befriedigungsrecht in Rangklasse 2 gegenüber den
nachrangigen dinglichen Gläubigern abzusichern. Wie die angesprochenen Fälle
der freihändigen Veräußerung in der Insolvenz des Wohnungseigentümers und der

Insolvenz des werdenden Wohnungseigentümers zeigen, ist die Absicherung nur
gewährleistet, wenn das Gesetz den persönlichen Ansprüchen der Gemeinschaft
dingliche Wirkung bemisst.

Über eine bloße Verdinglichung persönlicher Ansprüche hinaus geht der Ansatz

Peter Derleders, wonach das Vorrecht der Gemeinschaft den Charakter eines ge-
setzlichen Grundpfandrechts ohne Grundbucheintragung hat. 28 Das Befriedigungs-
recht ist demnach selbst ein dingliches Recht, das in der Insolvenz des Wohnungsei-
gentümers zur abgesonderten Befriedigung aus dem Wohnungseigentum berechtigt.

Diesem Ansatz folgt ersichtlich auch der IX. Zivilsenat, wenn er der Gemeinschaft
wegen ihrer bevorrechtigten Insolvenzforderungen gegen den Insolvenzverwalter
analog § 1147 BGB einen Anspruch auf Duldung der Zwangsversteigerung zubil-
ligt. 29

Das dingliche Befriedigungsrecht ist demnach von den persönlichen Haus-
geldansprüchen der Gemeinschaft zu unterscheiden, die durch das Befriedigungs-
recht im Vorrangbereich der Rangklasse 2 dinglich abgesichert werden sollen.

Gegenstand der dinglichen Absicherung ist die abstrakte Pflicht des Wohnungsei-
gentümers, gemäß § 16 Abs. 2 WEG anteilige Beiträge zu den Lasten und Kosten
zu leisten. Die gesetzliche Beitragspflicht gehört zum Inhalt des Wohnungsei-
gentums. Sie korrespondiert mit dem abstrakten Anspruch der Gemeinschaft auf

Zahlung anteiliger Lasten- und Kostenbeiträge. Auf der Grundlage dieses von

Anfang an mit dem Wohnungseigentum verbundenen „Kernrechts“30 begründen

25 So auch OLG Königsberg, JW 1930, 419 zu den vormals in § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG geregelten
sog. Litlohnansprüchen.

26 Jaeckel/Güthe, ZVG, 5. Aufl. 1915, § 9 Rz. 7.

27 So bereits Schneider, ZWE 2014, 61, 65f.; zur Verdinglichung obligatorischer Schuldverhältnis-
se allgemein siehe Canaris, in: FS Flume I, 1978, S. 371, 372.

28 Derleder, ZWE 2008, 13.

29 BGH, ZfIR 2011, 825 (Rz. 24).

30 Becker, ZIP 2013, 1554, 1558; ders., ZWE 2013, 6, 9; Schneider, ZWE 2014, 61, 62: „Grund-
lagenrecht“.

Das Absonderungsrecht der Eigentümergemeinschaft

41
erst die Beschlüsse der Wohnungseigentümer über den Wirtschaftsplan und die

Jahresabrechnung gemäß § 28 Abs. 5 WEG konkrete betragsmäßig bestimmte Zah-
lungsansprüche der Gemeinschaft. Das Vorrecht ähnelt insoweit einer Reallast, bei
der der Eigentümer für die während der Dauer seines Eigentums fällig werdenden

Leistungen auch persönlich haftet (§ 1108 Abs. 1 BGB). Die dingliche Haftung
des Wohnungseigentums tritt im Vorrangbereich neben die persönliche Schuld des
jeweiligen Wohnungseigentümers, der während der Dauer seines Eigentums die
fällig werdenden Hausgeldbeiträge leisten muss.31 Dass der Umfang der dinglichen

Haftung im Vorrangbereich nicht konkret beziffert ist, steht der Einordnung als
dingliches Befriedigungsrecht nicht entgegen. Es genügt, dass sich der Vorrangbe-
reich des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG im Zwangsversteigerungsverfahren anhand der
angemeldeten persönlichen Hausgeldansprüche in betragsmäßiger und zeitlicher

Hinsicht bestimmen lässt. Damit ist der Bestimmtheitsgrundsatz gewahrt.

IV

Zwischenergebnis

Entgegen der Ansicht des V. Zivilsenats ergibt sich aus § 10 Abs. 1 Nr. 2 WEG ein
dingliches Befriedigungsrecht der Gemeinschaft wegen der aus dem Wohnungsei-
gentum des Schuldners fälligen Hausgeldansprüche. In der Insolvenz des Schuld-
ners steht der Gemeinschaft aus dinglichem Recht ein Absonderungsrecht zu. Durch
freihändige Veräußerung geht das Befriedigungsrecht nicht unter. Vielmehr las-
tet es weiterhin auf dem Wohnungseigentum, sodass die Gemeinschaft wegen der
rückständigen Hausgeldschulden nunmehr den Erwerber auf Duldung der Zwangs-
vollstreckung in Anspruch nehmen kann. Ebenso kann sie in der Insolvenz eines

Erwerbers, der Mitglied einer werdenden Gemeinschaft ist, den noch als Eigentü-
mer im Grundbuch eingetragenen Bauträger auf Duldung der Zwangsversteigerung
in Anspruch nehmen.

C

Der Umfang des Absonderungsrechts

Damit ist noch nicht geklärt, in welchem Umfang die Gemeinschaft in der Insolvenz
eines Wohnungseigentümers zur abgesonderten Befriedigung aus dem Wohnungs-
eigentum berechtigt ist. Nach der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats bewirkt die

Eröffnung des Insolvenzverfahrens für die Gemeinschaft eine Zäsur. 32 Ihre Abson-
derungsrechte unterscheiden sich danach, ob die zu vollstreckenden Hausgeldan-
sprüche bereits zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig waren oder
ob sie erst während der Dauer des Insolvenzverfahrens fällig werden.

31 Zur sog. Fälligkeitstheorie siehe BGHZ 104, 197, 201; BGH, NJW 1999, 3713, 3715; BGH,

ZWE 2012, 90, 91. Weitnauer, JZ 1986, 193 stützt die Fälligkeitstheorie ausdrücklich auf § 1108

BGB; kritisch dazu Kümmel, Die Bindung der Wohnungseigentümer und deren Sondernachfolger
an Vereinbarungen, Beschlüsse und Rechtshandlungen nach § 10 WEG, 2002, S. 60.

32 BGH, ZfIR 2011, 825.

42

M. Becker

I

Die Gemeinschaft als Insolvenzgläubigerin

Soweit die Hausgeldansprüche bereits zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfah-
rens fällig waren, ist die Gemeinschaft Insolvenzgläubigerin (§ 38 InsO). Diese

Ansprüche kann die Gemeinschaft als Insolvenzforderungen zur Insolvenztabelle
anmelden. Soweit die Insolvenzforderungen in den Vorrangbereich des § 10 Abs. 1

Nr. 2 ZVG fallen, ist die Gemeinschaft absonderungsberechtigte Insolvenzgläubi-
gerin. Aufgrund ihrer Doppelstellung kann sie aus dem Vorrang der Rangklasse 2
die Zwangsversteigerung des Wohnungseigentums betreiben und zugleich ihre In-
solvenzforderungen zur Tabelle anmelden, um wegen eines Ausfalls bei der abge-
sonderten Befriedigung anteilsmäßig aus der Insolvenzmasse befriedigt zu werden

(§ 52 InsO).

II

Die Gemeinschaft als Massegläubigerin

Wegen der nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fälligen Hausgeldansprüche be-
handelt die Rechtsprechung die Gemeinschaft als Massegläubigerin. Es handelt sich
demnach um Verbindlichkeiten, die durch die Verwaltung der Insolvenzmasse be-
gründet werden (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Die Gemeinschaft kann den Insolvenzver-
walter wegen dieser Ansprüche auf Zahlung aus der Insolvenzmasse in Anspruch
nehmen, da sie als Masseverbindlichkeiten vorweg zu berichtigen sind (§ 53 InsO).

Nach Ansicht des IX. Zivilsenats steht der Gemeinschaft als Massegläubigerin je-
doch kein Absonderungsrecht am Wohnungseigentum des Schuldners zu. Rechte an

Gegenständen der Insolvenzmasse könnten gemäß § 91 Abs. 1 InsO nach Eröffnung
des Insolvenzverfahrens nicht wirksam erworben werden. 33

Die Beschränkung des Absonderungsrechts wirkt sich aus, wenn die Insolvenz-
masse nicht ausreicht, um die fälligen Masseverbindlichkeiten zu erfüllen. Hat der

Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit dem Insolvenzgericht angezeigt, ist
eine Zwangsvollstreckung wegen vor der Anzeige bereits fälliger Masseverbind-
lichkeiten unzulässig (§§ 210, 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Da aus einem Zahlungstitel
nicht mehr vollstreckt werden kann, fehlt einer Zahlungsklage der Gemeinschaft
das Rechtsschutzbedürfnis. Wenn der Gemeinschaft wegen der Altmasseverbind-
lichkeiten kein Absonderungsrecht zusteht, kann sie den Insolvenzverwalter inso-
weit auch nicht erfolgreich auf Duldung der Zwangsversteigerung des Wohnungs-
eigentums in Anspruch nehmen.

III

Die Kritik von Peter Derleder

Peter Derleder hat die Rechtsprechung des IX. Zivilsenats in diesem Punkt zu Recht
kritisiert.34 Vor Einführung des Verwertungsvorrechts durch die WEG-Novelle habe

33 BGH, ZfIR 2011, 825 (Rz. 8).

34 Derleder, ZfIR 2011, 830f.

Das Absonderungsrecht der Eigentümergemeinschaft

43
die Rechtsprechung die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer durch die Annah-
me einer vorweg zu bedienenden Masseverbindlichkeit schützen wollen. Nach der

Grundsatzentscheidung des BGH vom 15.06.1989 beruhe die Annahme einer Mas-
severbindlichkeit auf dem Gedanken, durch eine solche Qualifizierung der Haus-
geldansprüche der Werterhaltung des Wohnungseigentums Rechnung zu tragen.35

Diese Schutzrichtung habe der Gesetzgeber der WEG-Novelle 2007 verstärkt, in-
dem er den Hausgeldansprüchen den dinglichen Vorrang gegenüber den Grund-
pfandrechten eingeräumt habe. Paradoxerweise werde der beabsichtigte Schutz der

Gemeinschaft jedoch geschmälert, wenn man das Absonderungsrecht auf vor Insol-
venzeröffnung fällige Hausgeldansprüche beschränkt.

IV

Das Verhältnis von dinglichem Recht und persönlicher

Forderung

Im Ansatz geht Peter Derleder zutreffend davon aus, dass ein Recht an einem

Gegenstand der Insolvenzmasse nicht im Sinne von § 91 Abs. 1 InsO „nach“ der

Eröffnung des Insolvenzverfahrens erworben wird, wenn es bereits vorher durch
dingliche Bevorrechtigung gesichert ist.36 Soweit also § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG der

Gemeinschaft wegen ihrer Hausgeldansprüche ein dingliches Vorrecht auf Befrie-
digung aus dem Wohnungseigentum einräumt, ist dieses Recht bereits „vor“ Eröff-
nung des Insolvenzverfahrens entstanden.

Dieser richtige Gedanke nötigt allerdings nicht dazu, die Qualifikation der nach

Eröffnung des Insolvenzverfahrens fälligen Hausgeldansprüche als Masseforderun-
gen zurückzunehmen und sie als Insolvenzforderungen einzuordnen. 37 Die Un-
terscheidung von Masse- und Insolvenzforderungen spielt sich auf der Ebene der
persönlichen Hausgeldansprüche der Gemeinschaft ab. Sie entstehen als betragsmä-
ßig bezifferte Vorschussansprüche durch Beschluss über den Wirtschaftsplan oder
als Nachzahlung durch Beschluss der Jahreseinzelabrechnung (§ 28 Abs. 5 WEG).

Auf dieser Ebene sind die vor Insolvenzeröffnung fälligen Hausgeldansprüche als

Insolvenzforderungen, die nach Insolvenzeröffnung fälligen Ansprüche weiterhin
als Masseforderungen gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 InsO zu qualifizieren. Die

Sicherung der persönlichen Ansprüche im Vorrangbereich des § 10 Abs. 1 Nr. 2

ZVG spielt sich hingegen auf der Ebene des dinglichen Befriedigungsrechts ab. Als

„Kernrecht“ gehört es wie die abstrakte anteilige Lasten- und Kostentragungspflicht
gemäß § 16 Abs. 2 WEG von Anfang an zum Inhalt des Wohnungseigentums.

Das dingliche Recht der Gemeinschaft ist untrennbar mit dem Wohnungseigen-
tum verbunden. Es ruht bereits „vor“ Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf dem

Wohnungseigentum des Schuldners, sodass es die Gemeinschaft nicht erst „nach“
der Eröffnung des Verfahrens erwirbt. § 91 Abs. 1 InsO steht dem Rechtserwerb

35 BGHZ 108, 44, 50 = ZIP 1989, 930.

36 Derleder, ZfIR 2011, 830f.

37 So aber Derleder, ZfIR 2011, 830 f.

44

M. Becker
nicht entgegen. Das Absonderungsrecht der Gemeinschaft erfasst somit auch Haus-
geldansprüche, die als Masseforderungen erst nach Eröffnung des Verfahrens fällig
werden.

Das beschriebene Verhältnis von persönlichen Hausgeldansprüchen und dingli-
chem Befriedigungsrecht bringt das Bild vom „Grundpfandrecht ohne Eintragung“
treffend zum Ausdruck. Auch bei den Grundpfandrechten sind beide Ebenen zu un-
terscheiden. So kann etwa ein Kreditgeber vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens
durch Einigung und Eintragung im Grundbuch an dem Grundstück des Schuld-
ners eine Sicherungshypothek erwerben, obgleich das gesicherte Darlehen noch
nicht an den Schuldner ausgezahlt wurde. § 91 Abs. 1 InsO steht dem Erwerb
auch hier nicht entgegen. Nimmt der Insolvenzverwalter den Kredit nach Eröff-
nung des Insolvenzverfahrens für die Insolvenzmasse in Anspruch, begründet er
dadurch eine Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 InsO. Da das

Grundpfandrecht bereits vor Eröffnung des Verfahrens entstanden ist, steht dem

Kreditgeber wegen der nach Eröffnung des Verfahrens entstandenen Masseverbind-
lichkeiten aus § 49 InsO ein Absonderungsrecht am Massegrundstück zu. Es genügt,
dass mit Abschluss des Kreditvertrages bereits vor Eröffnung des Verfahrens der

„Rechtsboden“ für das Entstehen der gesicherten Forderung begründet war.38 Der

Rechtsboden für das Entstehen von Hausgeldansprüchen ist bereits mit der Begrün-
dung von Wohnungseigentum gelegt, da die abstrakte Pflicht zur anteiligen Lasten-
und Kostentragung gemäß § 16 Abs. 2 WEG zwingend zum Inhalt des Wohnungs-
eigentums gehört.

Dass das Absonderungsrecht der Gemeinschaft auch wegen der nach Eröffnung
des Verfahrens begründeten Masseverbindlichkeiten besteht, ergibt sich zwangs-
läufig aus § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG. Danach erfasst das Befriedigungsrecht auch die

„laufenden“ Beträge. Gemäß § 13 Satz 2 ZVG sind dies die letzten vor der Be-
schlagnahme fällig gewordenen sowie die später fällig werdenden Beträge. Wenn
man mit dem IX. Zivilsenat die Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Beschlag-
nahme des Wohnungseigentums ansieht, 39 dann muss man der Gemeinschaft im

Vorrangbereich auch wegen der laufenden, d. h. während der Dauer des Insolvenz-
verfahrens fällig werdenden Masseforderungen ein Absonderungsrecht aus § 49

InsO zugestehen.

V

Die zeitlichen Grenzen des Vorrechts

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Wohnungseigentü-
mers bestimmt nach Ansicht des IX. Zivilsenats auch die zeitlichen Grenzen des

Vorrechts gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG. Das Gericht misst der Insolvenzeröff-

38 S. dazu Becker, ZIP 2013, 1554, 1556 m. w. N.

39 BGH, ZfIR 2011, 825 (Rz. 34).

Das Absonderungsrecht der Eigentümergemeinschaft

45
nung die Wirkung einer Beschlagnahme bei mit der Folge, dass der Vorrangbereich
zeitlich auf Hausgeldansprüche „eingefroren“ wird, die im Jahr der Insolvenzeröff-
nung oder in den zwei Kalenderjahren davor fällig geworden sind.40 Diese Ansicht
ist bedenklich, denn im System des ZVG gilt erst die Anordnung der Zwangsver-
steigerung als Beschlagnahme zugunsten des betreibenden Gläubigers (§ 20 Abs. 1

ZVG). In zeitlicher Hinsicht hat das Vorrecht aus § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG dynami-
schen Charakter. Damit rückständige Hausgeldansprüche nicht aus dem zeitlichen

Rahmen des Vorrangbereichs herausfallen, muss die Gemeinschaft von ihrem Ab-
sonderungsrecht Gebrauch machen, d. h. sie muss selbst die Zwangsversteigerung
betreiben bzw. einem bereits anhängigen Verfahren beitreten. Nur so erfolgt eine

Beschlagnahme zu ihren Gunsten, die den zeitlichen Rahmen der bevorrechtig-
ten Hausgeldansprüche absteckt. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat diese

Wirkung nicht. Sie wirkt nicht allein zugunsten der bevorrechtigten Gemeinschaft,
sondern zugunsten aller Insolvenzgläubiger.

D

Die Durchsetzung des Rechts gegen den Insolvenzverwalter

Um aus ihrem Absonderungsrecht die Zwangsversteigerung in das zur Insolvenz-
masse gehörende Wohnungseigentum betreiben zu können, benötigt die Gemein-
schaft einen Duldungstitel gegen den das Absonderungsrecht bestreitenden Insol-
venzverwalter. Wenn die Gemeinschaft vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens ge-
gen den Schuldner bereits einen Zahlungstitel erwirkt hat, kann sie diesen nach

Eröffnung des Verfahrens analog § 727 ZPO in einen Duldungstitel gegen den In-
solvenzverwalter umschreiben lassen. Andernfalls muss sie den Insolvenzverwalter
analog § 1147 BGB vor dem Prozessgericht auf Duldung der Zwangsversteigerung
im Vorrangbereich des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG verklagen.

Nach Ansicht des IX. Zivilsenats muss der konkrete Umfang des Vorrechts im

Duldungsprozess betragsmäßig festgestellt und tituliert werden. 41 Auch diese An-
sicht ist bedenklich, denn der Umfang des Vorrechts lässt sich erst feststellen, wenn
das spätere Versteigerungsverfahren beim Vollstreckungsgericht anhängig ist. Erst
das Vollstreckungsgericht setzt den maßgeblichen Verkehrswert nach § 74a Abs. 5

ZVG fest, der zur Bestimmung des Vorrangbereichs nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG
maßgeblich ist. Deshalb muss ein Duldungstitel genügen, der den Vorrangbereich
abstrakt beschreibt („ Der Beklagte wird verurteilt, die Zwangsversteigerung wegen
der Ansprüche . . . in das Wohnungseigentum . . . aus Rangklasse 2 bis zu fünf Pro-
zent des nach § 74a Abs. 5 ZVG festzusetzenden Verkehrswertes zu dulden.“). 42

40 BGH, ZfIR 2011, 825 (Rz. 34).

41 BGH, ZfIR 2011, 825 (Rz. 26).

42 So zutreffend LG Berlin, ZWE 2011, 97, 98; Becker, ZfIR 2013, 809, 811; Bärmann/Seuß-

Bergerhoff, Praxis des Wohnungseigentums, 6. Aufl. 2013, Rz. 894a; Schneider, ZWE 2014, 61,

66; a. A. Brückner, ZNotP 2013, 326, 332.

46

M. Becker

E

Zusammenfassung

Die Rechtsprechung des BGH zum Verwertungsvorrecht der Gemeinschaft gemäß

§ 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG in der Insolvenz eines Wohnungseigentümers ist nicht auf-
einander abgestimmt. Es ist ein Widerspruch, das Vorrecht einerseits wie eine pri-
vate Last zu behandeln und der Gemeinschaft analog § 1147 BGB einen Anspruch
auf Duldung der Zwangsversteigerung gegen den Insolvenzverwalter zuzugestehen

(IX. Zivilsenat), andererseits im Falle der freihändigen Veräußerung des Wohnungs-
eigentums aber eine dingliche Wirkung des Vorrechts zu versagen (V. Zivilsenat).

Demgegenüber erweist sich der Ansatz Peter Derleders, das Verwertungsvorrecht
wie ein gesetzliches „Grundpfandrecht ohne Eintragung“ zu behandeln, als dogma-
tisch überzeugendes und in seinen praktischen Auswirkungen tragfähiges Konzept:

1. Wie bei einem Grundpfandrecht ist das dingliche Befriedigungsrecht von den
gesicherten persönlichen Forderungen der Gemeinschaft zu unterscheiden. Das
dingliche Befriedigungsrecht im Vorrangbereich des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG ent-
steht kraft Gesetzes mit der Begründung von Wohnungseigentum. Es sichert die

Befriedigung wegen persönlicher Hausgeldansprüche im Vorrangbereich, die als

Zahlungsansprüche erst durch Beschluss der Wohnungseigentümer entstehen.

2. In der Insolvenz des Wohnungseigentümers gewährt das Befriedigungsrecht im

Vorrangbereich wegen der bevorrechtigten Hausgeldansprüche gemäß § 49 InsO
ein Absonderungsrecht an dem zur Insolvenzmasse gehörenden Wohnungseigen-
tum des Schuldners. Da das dingliche Befriedigungsrecht bereits vor Eröffnung
des Insolvenzverfahrens entstanden ist, sichert es die Vollstreckung sowohl we-
gen der vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens fälligen Hausgeldrückstände (In-
solvenzforderungen) als auch wegen der während der Dauer des Insolvenzverfah-
rens fällig werdenden „laufenden“ Hausgeldansprüche (Masseforderungen).

3. Für die Ausübung des Befriedigungsrechts im Vorrangbereich des § 10 Abs. 1

Nr. 2 ZVG bewirkt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine Zäsur zuguns-
ten der Gemeinschaft. Sie muss alsbald einen Duldungstitel gegen den Insol-
venzverwalter erwirken, um selbst die Zwangsversteigerung des Wohnungsei-
gentums aus ihrem Absonderungsrecht zu betreiben. Erst dadurch bewirkt sie
die Beschlagnahme des Wohnungseigentums zu ihren Gunsten, wodurch der
zeitliche Rahmen des Vorrangbereichs (zwei Jahre vor dem Jahr der Beschlag-
nahme) festgelegt wird.

4. Im Falle der freihändigen Veräußerung des Wohnungseigentums durch den In-
solvenzverwalter bleibt das dingliche Befriedigungsrecht als Inhalt des Woh-
nungseigentums erhalten, sodass die Gemeinschaft den Erwerber analog § 1147

BGB auf Duldung der Zwangsversteigerung wegen rückständiger Hausgeldan-
sprüche im Vorrangbereich in Anspruch nehmen kann.

5. Das dingliche Befriedigungsrecht schützt die Gemeinschaft auch im Fall der In-
solvenz eines Mitglieds der werdenden Gemeinschaft. Die Gemeinschaft kann
den noch als Eigentümer im Grundbuch eingetragenen Bauträger wegen der

Hausgeldrückstände des Erwerbers im Vorrangbereich analog § 1147 BGB auf

Duldung der Zwangsversteigerung des Wohnungseigentums in Anspruch neh-
men.

Das Absonderungsrecht der Eigentümergemeinschaft

47

F

Gesetzgebungsvorschlag

Im Gegensatz zu dem hier vorgetragenen Konzept bietet ein lediglich persönliches

Verwertungsvorrecht keine Lösung an, um in den letztgenannten Fällen der Ver-
äußerung des Wohnungseigentums und der werdenden Gemeinschaft den Vorrang
der Rangklasse 2 vor den nachrangigen Rechten der Gläubiger der Rangklassen

3 und 4 abzusichern. Dies widerspricht erkennbar dem Zweck des Vorrechts, den

Hausgeldansprüchen im begrenzten Vorrangbereich in jeder Hinsicht den Vorrang
gegenüber den Grundpfandgläubigern einzuräumen. Deshalb ist es nicht verwun-
derlich, dass bereits der Ruf nach dem Gesetzgeber laut geworden ist. 43 Wenn man

– wie der V. Zivilsenat – eine Vorschrift des materiellen Rechts vermisst, die eine
dingliche Wirkung des Vorrechts anordnet, muss der Gesetzgeber diese schaffen.

Wie bereits an anderer Stelle vorgeschlagen, 44 bietet sich an, § 16 WEG in Anleh-
nung an § 1147 BGB um folgenden Abs. 9 zu ergänzen:

„Beiträge zu den Lasten und Kosten nach Absatz 2 sind nach Maßgabe des § 10 Abs. 1

Nr. 2 des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung aus dem Woh-
nungseigentum zu leisten. Die Befriedigung aus dem Wohnungseigentum erfolgt im Wege
der Zwangsvollstreckung.“

Vergleicht man die Regelung mit dem Wortlaut des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG,
enthält der Vorschlag nichts Neues. Die Regelung ist entbehrlich, wenn man § 10

Abs. 1 ZVG nicht als reine Verfahrensvorschrift ansieht, sondern der Regelung einer

Rangordnung von Rechten an einem Grundstück entsprechend einer althergebrach-
ten Ansicht materielle Wirkungen beimisst. 45

43 Herrler, NJW 2013, 3518; Schmidt-Räntsch, ZWE 2013, 429, 433; Schneider, ZWE 2014, 61,

75.

44 Becker, ZfIR 2013, 809, 812.

45 So bereits Jaeckel/Güthe, ZVG, 5. Aufl. 1915, § 9 Rz. 7, §§ 37, 38 Rz. 12 zu § 10 ZVG: „Dieser
ist danach eine materiell-rechtliche Vorschrift.“

Die unzulässige aktienrechtliche

Einlagenrückgewähr im Rahmen von

Dauerschuldverhältnissen

Wolf-Rüdiger Bub

Inhaltsverzeichnis

A

Einleitung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

B

Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

C

Tatbestandsvoraussetzungen des § 57 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

I

„Vollwertigkeit“ einer „gedeckten“ Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

II

Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

III

Rechtsfolge

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

D

Spezifische Problematik bei Dauerschuldverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

E

Preisfindung bei Darlehensverträgen zwischen Aktiengesellschaft und Aktionär . . . .

58

I

Darlehensgewährung an den Aktionär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

II

Darlehensgewährung durch den Aktionär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

III

Cash-Pooling

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

IV

Rechtsfolge

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

F

Preisfindung bei Miet- und Pachtverhältnissen für Immobilien . . . . . . . . . . . . . . .

63

I

Unterschied zwischen ortsüblicher Vergleichsmiete und Marktmiete

. . . . . . .

63

1

Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete
bei Wohnraummietverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

2

Ermittlung der Marktmiete bei Gewerberaummietverhältnissen

. . . . . . .

65

II

Rechtsfolge

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

G

Preisfindung bei Dienstverhältnissen zwischen Aktiengesellschaft und Aktionär . . . .

68

I

Sonderfall: Vergütung von Aktionärsvorständen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

II

Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

H

Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

Prof. Dr. W.-R. Bub ()

Bub, Gauweiler & Partner, München, Deutschland
e-mail: prof.bub@bubgauweilerpartner.de

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015

49

K.-O. Knops, H.G. Bamberger, G. Hölzle (Hrsg.), Zivilrecht im Wandel,

DOI 10.1007/978-3-662-45872-3_3

50

W.-R. Bub

A

Einleitung

Rechtswissenschaftliche und rechtspolitische Problembehandlungen im Rahmen
von Dauerschuldverhältnissen, wie sie insbesondere im Miet- und Kreditrecht an-
zutreffen sind, kennzeichnen die akademische Karriere von Peter Derleder. 1 Dabei
setzte er sich nicht selten mit Fragen der angemessenen Preisgestaltung intensiv
auseinander. 2 Daneben rückten aber auch immer wieder gesellschaftsrechtliche

Themata in den Fokus des Jubilars.3 So unterschiedlich diese Interessenbereiche
auch zu sein scheinen, finden sie doch gemeinsame Berührungspunkte, so z. B.

bei der Problematik der verbotenen, verdeckten Einlagenrückgewähr durch eine

Aktiengesellschaft.

Das Verbot der Einlagenrückgewähr ist eine der tragenden Säulen des deutschen

Aktienrechts. Danach ist grundsätzlich jede Form von Rückgewähr der von den

Aktionären erbrachten Einlagen durch die Aktiengesellschaft untersagt. Das Verbot
gilt auch für den Fall, dass die Rückgewähr verdeckt durch ein die Aktiengesell-
schaft benachteiligendes Rechtsgeschäft mit einem Aktionär vollzogen wird. Bei
der Frage, auf welchen Zeitpunkt sich die Beurteilung der Unvorteilhaftigkeit be-
zieht, kommt speziell den Dauerschuldverhältnissen eine besondere Bedeutung zu,
da sich die Marktverhältnisse während der typischerweise länger andauernden Ge-
schäftsbeziehung zwischen den Parteien erheblich ändern können. Es stellt sich die

Frage, ob etwa bei einem langfristig abgeschlossenen Mietvertrag Handlungsbe-
darf besteht, wenn während der Vertragslaufzeit Leistung und Gegenleistung nicht
mehr in einem angemessenen Verhältnis stehen. Der folgende Beitrag befasst sich
daher mit der Frage, wie nach der geltenden Rechtslage mit derartigen Problemen
umzugehen ist. Dabei werden exemplarisch Fallkonstellationen eines Darlehens-
verhältnisses, eines Raummietverhältnisses und eines Dienstverhältnisses zwischen
einem Aktionär und der Aktiengesellschaft unter dem Blickwinkel des § 57 AktG
näher beleuchtet.

B

Überblick

Zu den wesentlichen Grundprinzipien des deutschen Kapitalgesellschaftsrechts
zählt der Grundsatz der Kapitalaufbringung und -erhaltung. Da weder die Gesell-
schafter noch die Organe persönlich haften, soll eine definierte Vermögensmasse

1 Vgl. FS Derleder, 2005, S. 1.

2 Derleder, „Neue Gesetze zur Bekämpfung überhöhter Mieten?“, ZRP 2013, 158; ders.,

„Der Marktvergleich beim Konsumentenratenkredit als Mittel der Sittenwidrigkeitsprüfung“,

NJW 1982, 2401; ders., „Transparenz und Äquivalenz bei bankvertragsrechtlicher Zinsanpas-
sung“, WM 2001, 2029; ders., „Die Absenkung der Kappungsgrenze für Mieterhöhungen in
laufenden Verträgen nach § 558 Abs. 3 BGB“, WuM 2013, 717; ders., „Strukturfragen der ortsüb-
lichen Vergleichsmiete“, WuM 1983, 221.

3 Derleder, „Die Aufgabe der monistischen Struktur des Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch

Verleihung der Rechtsfähigkeit“, BB 2001, 2485; Derleder/Fauser, „Der Regress bei gesamt-
schuldnerischer Haftung juristischer Personen und ihrer Organe und seine Auswirkungen auf die

Organtätigkeit – Praxisfolgen des Kirch-Urteils“, BB 2006, 949.

Die unzulässige aktienrechtliche Einlagenrückgewähr

51
den Gläubigern jedenfalls anfänglich zur Verfügung stehen. Während die §§ 30ff.

GmbHG das Vermögen der Gesellschaft mit beschränkter Haftung vor dem Zugriff
der Gesellschafter bis zur Höhe des Stammkapitals schützen,4 geht der Grundsatz
der aktienrechtlichen Vermögensbindung weiter.5 Das Aktiengesetz verbietet jede

Verringerung des Vermögens der Aktiengesellschaft zugunsten eines Aktionärs.

Verboten ist damit jede Minderung des Vermögens zugunsten eines Aktionärs, die
weder Dividende noch Liquiditätserlös (§ 57 Abs. 3 AktG) oder eine gesetzlich
zugelassene Ausnahme ist.6 Die Gläubiger der Aktiengesellschaft sollen davor
geschützt werden, dass ihren Forderungen keine ausreichende Haftungsmasse der

Aktiengesellschaft gegenübersteht.7 Daher sind einmal geleistete Einlagen der

Aktionäre als gebundenes Gesellschaftsvermögen zu behandeln und dürfen grund-
sätzlich weder ganz noch teilweise durch die Aktiengesellschaft zurückgewährt
werden.8 Dies ist jedoch nicht gegenständlich zu verstehen; entscheidend ist nur,
ob das Vermögen der Aktiengesellschaft und damit der Haftungsfonds unzulässig
reduziert wird.9 Neben dem bereits erwähnten Ziel des Gläubigerschutzes werden
die weiteren Schutzziele der Regelung allgemein in der Gleichbehandlung der

Aktionäre, der Sicherstellung eines korrekten Gewinnausweises sowie der Gewähr-
leistung der gesetzlichen Kompetenzverteilung gesehen.10

Der Schutz des Gesellschaftsvermögens nach dem AktG ist somit sehr viel wei-
tergehend als jener nach § 30 GmbHG. 11 Dennoch sind beide Vorschriften nach der
gesetzgeberischen Intention hinsichtlich ihrer Ausgestaltung und ihres Regelungs-
ziels weitgehend miteinander vergleichbar. 12

Über den Wortlaut des § 57 AktG hinaus verbietet die Vorschrift sämtliche Leis-
tungen der Aktiengesellschaft an die Aktionäre, die nicht ausdrücklich gesetzlich
zugelassen sind.13

Ausgenommen sind demnach zum Beispiel

Zahlungen aus dem tatsächlich angefallenen, förmlich ausgewiesenen Bilanzge-
winn (§ 57 Abs. 3 AktG),
die Zahlung des Preises für den Rückerwerb eigener Aktien (§ 57 Abs. 1 S. 2

AktG) und

4 Lutter/Hommelhoff-Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 30 Rn. 2 m. w. N.

5 KK-Drygala, AktG, 3. Aufl., § 57 Rn. 18.

6 KK-Drygala, AktG, 3. Aufl., § 57 Rn. 17.

7 BGH, NJW 2011, 2719, 2721; OLG Koblenz, DB 1977, 816; K. Schmidt/Lutter-Fleischer,

2. Aufl.,§ 57 Rn. 3; Wachter-Servatius, AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 1; Henssler/Strohn-Lange, GesR,

2. Aufl., AktG, § 57 Rn. 1.

8 Spindler/Stilz-Cahn/v. Spannenberg, AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 9.

9 Hüffer-Koch, AktG, 11. Aufl., § 57 Rn. 2.

10 MünchKommAktG-Bayer, 3. Aufl., § 57 Rn. 2; K. Schmidt/Lutter-Fleischer, § 57 Rn. 3;

Wachter-Servatius, AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 4f.

11 OLG München, NJW 2012, 706, 708f.; Wachter-Servatius, AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 8; Rai-
ser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl., § 19 Rn. 1.

12 Bt-Drucks.16/6140 S.52;Wachter-Servatius, AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 8.

13 BGH, NJW-RR 2007, 421, 422; Wachter-Servatius, AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 1; K.

Schmidt/Lutter-Fleischer, 2. Aufl., § 57 Rn. 9.

52

W.-R. Bub

Leistungen, die im Rahmen eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertra-
ges erfolgen (§ 57 Abs. 1 S. 3 1. Alt. AktG) oder
durch einen vollwertigen Gegenleistungs- bzw. Rückgewähranspruch gegen den

Aktionär gedeckt sind (§ 57 Abs. 1 S. 3 2. Alt. AktG). 14

Verschiedentlich wird für einen Verstoß gegen § 57 AktG über den Vermögensab-
fluss an den Aktionär hinaus noch gefordert, dass dieser „causa societatis“, also
gerade wegen der Aktionärsstellung erfolge. Dies lehnt die ganz überwiegende

Lehre zu Recht ab; die Vermögensbindung darf nicht „mit Hilfe der Torheit der

Verwaltung“ unterlaufen werden.15

Unproblematisch findet die Vorschrift hingegen im Falle einer sogenannten of-
fenen Einlagenrückgewähr Anwendung, d. h. wenn die Aktiengesellschaft dem Ak-
tionär ein Vermögen zuwendet, ohne dass ihr hierfür ein Gegenwert zufließt, etwa
im Falle einer Schenkung16 oder durch Zahlung einer Dividende ohne Vorliegen ei-
nes wirksamen Gewinnverwendungsbeschlusses.17 Unerheblich ist insofern, ob der

Aktionär seiner Einlagepflicht schon nachgekommen ist oder es sich bei der zu-
rückgewährten Leistung tatsächlich um die von dem Aktionär eingebrachte Einlage
im Sinne des § 54 AktG handelt.18

Wesentlich häufiger sind jedoch die Fälle der sogenannten verdeckten Einla-
genrückgewähr. Unter diesem Terminus werden Leistungsbeziehungen erfasst, bei
denen Leistung und Gegenleistung nicht gleichwertig im Sinne des § 57 Abs. 1 S. 3

2. Alt. AktG sind und dem Aktionär hierdurch ungerechtfertigt Vermögensteile der

Aktiengesellschaft zufließen.19

Bei verdeckten Einlagenrückgewährungen kann es mitunter jedoch schwierig
sein, ein nicht äquivalentes Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung fest-
zustellen,20 insbesondere, wenn sich der Wert der Leistung oder Gegenleistung
aufgrund der Umstände des Einzelfalls nicht ohne Weiteres ermitteln lässt. Hier-
bei nimmt die Gruppe der Dauerschuldverhältnisse eine besondere Stellung ein.

Zum einen können sich die Marktverhältnisse äußerst heterogen darstellen, etwa
mangels „greifbarer“ objektiver Kriterien, wie sie im Dienstvertragsrecht häufig an-
zutreffen sind oder aufgrund individueller Besonderheiten, so zum Beispiel im Falle
der Vermietung von Immobilien. Zum anderen können sich – anders als bei einem
sofortigen Leistungsaustausch – die Verhältnisse ändern; angemessene Leistungen
können unangemessen werden und umgekehrt.

14 Wachter-Servatius, AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 2.

15 MünchKommAktG-Bayer, 3. Aufl., § 57 Rn. 45 m. w. N.

16 Wachter-Servatius, AktG 2. Aufl. § 57 Rn. 11.

17 GroßkommAktG-Henze, 4. Aufl., § 57 Rn. 25; Beck’sches Hdb. AG-Müller, 2. Aufl. § 8 Rn. 21;

MünchKommAktG-Bayer, 3. Aufl., § 57 Rn. 76.

18 MünchKommAktG-Bayer, 3. Aufl., § 57 Rn. 9; K. Schmidt/Lutter-Fleischer, § 57 Rn. 9;

Spindler/Stilz-Cahn/v. Spannenberg, AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 14.

19 Vgl. BGH, NJW 1992, 2821; für die strukturell ähnliche Situation im Genossenschaftsrecht:

BGH, NJW-RR 1997, 985, 986; s. a. Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl., § 19

Rn. 4; Bürgers/Körber-Westermann, AktG, 3. Aufl., § 57 Rn. 20; Henssler/Strohn-Lange, GesR,

2. Aufl., AktG, § 57 Rn. 7.

20 BGH, NJW 2013, 1742, 1744.

Die unzulässige aktienrechtliche Einlagenrückgewähr

53

C

Tatbestandsvoraussetzungen des § 57 AktG

Wie die Regelung des § 57 Abs. 1 S. 3 2. Alt. AktG zeigt, ist der Leistungsaus-
tausch zwischen Aktiengesellschaft und Aktionär grundsätzlich zulässig. § 57 AktG
und der Grundsatz der Vermögensbindung verbieten Geschäfte des Aktionärs mit
der Aktiengesellschaft nicht. Voraussetzung ist aber, dass die Leistung der Aktien-
gesellschaft durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch
gegen den Aktionär gedeckt ist. 21 Eine verbotene Einlagenrückgewähr im Sinne
des § 57 Abs. 1 S. 1 AktG kommt somit erst dann in Betracht, wenn ein objektiv
ungleiches Verhältnis zwischen dem Wert der Leistung und der Gegenleistung zum

Nachteil der Gesellschaft, mithin ein Verstoß gegen das Deckungsgebot, vorliegt. 22

Für die Anwendung der Vorschrift spielen subjektive Gesichtspunkte aus Gründen
des effektiven Kapitalschutzes ebenso wenig eine Rolle23 wie das Verschulden einer
der Parteien. Entscheidend sind allein objektive Maßstäbe.

I

„Vollwertigkeit“ einer „gedeckten“ Leistung

Sinn und Zweck der Vorschrift des § 57 AktG ist der wertmäßige, nicht der ge-
genständliche Schutz des Gesellschaftsvermögens. 24 Zur Erreichung dieses Ziels
enthält die Vorschrift sowohl ein Vollwertigkeits- als auch ein Deckungsgebot. Für
die Beurteilung, ob ein vollwertiger Gegenleistungsanspruch vorliegt, ist entschei-
dend auf das Wertverhältnis der auszutauschenden Leistungen abzustellen, 25 wobei
neben dem Preis auch die übrigen Konditionen des Vertrages angemessene Berück-
sichtigung finden müssen. 26 Seit der Neukonzeption des § 57 AktG im Rahmen des

Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Miss-
bräuchen (MoMiG) ist hierbei ausdrücklich auf eine bilanzielle Betrachtungsweise
abzustellen. 27 Um den Erfordernissen des Vollwertigkeitsgebots gerecht zu werden,
muss es sich bei dem Rechtsgeschäft dem Grunde nach also lediglich um einen

„Aktiventausch“ handeln. 28 Ausgehend von dem Regelungszweck des § 57 AktG

21 GroßkommAktG-Henze, 4. Aufl., § 57 Rn. 35 m. w. N.

22 BGH, NJW 2011, 2719, 2721; OLG Koblenz, OLGR Koblenz 2007, 581; MünchKommAktG-

Bayer, 3. Aufl., § 57 Rn. 37; Grigoleit-Grigoleit/Rachlitz, AktG, § 57 Rn. 12.

23 OLG Koblenz, OLGR Koblenz 2007, 58; vgl. MünchKommAktG-Bayer, 3. Aufl., § 57 Rn. 45;

K. Schmidt/Lutter-Fleischer, 2. Aufl., § 57 Rn. 19f.; Wachter-Servatius, AktG, 2. Aufl., § 57

Rn. 36; a. A. Spindler/Stilz-Cahn/v. Spannenberg, AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 24ff.

24 K. Schmidt/Lutter-Fleischer, 2. Aufl., § 57 Rn. 9; Wachter-Servatius, AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 12.

25 BGH, NJW 1987, 1194, 1195 zur gleich gelagerten Frage nach § 30 GmbHG; Spindler/Stilz-

Cahn/v. Spannenberg, AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 17.

26 Spindler/Stilz-Cahn/v. Spannenberg, AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 17.

27 Vgl. Bt-Drucks.16/6140 S. 41, 52; BGH, NJW 2011, 2719, 2721; Wachter, AktG-Servatius,

2. Aufl.; § 57 Rn. 16ff.; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl., § 19 Rn. 5;

Bürgers/Körber-Westermann, AktG, 3. Aufl., § 57 Rn. 15.

28 Bt-Drucks.16/6140, S. 41, 52; s. a. Hüffer-Koch, AktG, 11. Aufl., § 57 Rn. 24; Hölters-Laubert,

AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 17; Henssler/Strohn-Lange, GesR, 2. Aufl., AktG, § 57 Rn. 12.

54

W.-R. Bub
verlangt jedoch das Deckungsgebot, dass auch ein bilanziell neutrales Geschäft im

Einzelfall als Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr zu bewerten ist,
wenn der bilanzielle Buchwert der Leistung nicht deren Verkehrswert erreicht.29

Somit ist letztlich das tatsächliche Wertverhältnis der ausgetauschten Leistungen
entscheidend.30

Ist ein Marktvergleich möglich, so sind die hieraus gewonnen Erkenntnisse maß-
geblich31 – von dem ermittelten Marktpreis darf nicht ohne Grund zulasten der

Aktiengesellschaft abgewichen werden.32 Dementsprechend ist nach der Recht-
sprechung die Zahlung eines überhöhten Preises für eine Leistung ebenso unzu-
lässig,33 wie die Erbringung einer Leistung durch die Aktiengesellschaft unter-
halb des Marktpreises.34 Zwar erkennt der BGH auch gewisse unternehmerische

Handlungsspielräume zu.35 Ein allgemeiner Bewertungsspielraum hinsichtlich des

Marktpreises besteht jedoch grundsätzlich nicht.36 Mithin betrifft der unternehme-
rische Handlungsspielraum bei Geschäften mit Aktionären lediglich solche Fra-
gen, die die Preisgestaltung nicht unmittelbar berühren, wie etwa Auswahl des

Geschäftspartners oder Art der Leistung. Der Maßstab für die Höhe eines angemes-
senen Preises selbst richtet sich hingegen nach objektiv-normativen Kriterien,37 und
zwar unabhängig von jeder Bewertung durch die Vertragsparteien.38

Lassen sich Marktpreise nicht oder nicht ohne Weiteres ermitteln, ist zunächst
ein hypothetischer Markt zu rekonstruieren;39 sollte auch dies nicht möglich sein,
muss zur Ermittlung eines angemessenen Preises auf anerkannte Bewertungsmetho-
den zurückgegriffen werden.40 Insbesondere bei letzterem Verfahren vertreten Teile
der Literatur die Auffassung, dass bei der Ermittlung einer gleichwertigen Gegen-
leistung in aller Regel nicht zu einem punktgenauen Wert zu gelangen ist, sondern

29 Hölters-Laubert, AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 19.

30 Bt-Drucks.16/6140 S.41; BGH, NJW 1987, 1194, 1195 zur gleichgelagerten Frage nach § 30

GmbHG.

31 Hüffer-Koch, AktG, 11. Aufl., § 57 Rn. 10; K. Schmidt/Lutter-Fleischer, 2. Aufl., § 57 Rn. 13;

GroßkommAktG-Henze, 4. Aufl., § 57 Rn. 41; Heidel-Drinhausen, AktG, 3. Aufl., § 57 Rn. 10;

Beck’sches Hdb. AG-Müller, 2. Aufl. § 8 Rn 45.

32 MünchKommAktG-Bayer, 3. Aufl., § 57 Rn. 38; Spindler/Stilz-Cahn/v. Spannenberg, AktG,

2. Aufl., § 57 Rn. 21.

33 Vgl. BGH, NJW-RR 1997, 985, 986 für den strukturell ähnlichen Fall einer Einlagenrückgewähr
nach § 22 Abs. 4 GenG; OLG Celle, NJW 1993, 739, 740.

34 Hüffer-Koch, AktG, 11. Aufl., § 57 Rn. 8.

35 BGH, NJW 1996, 589, 590; NJW 1987, 1194, 1995.

36 GroßkommAktG-Henze, 4. Aufl., § 57 Rn. 42 (dort Fn.105); K. Schmidt/Lutter-Fleischer,

2. Aufl., § 57 Rn. 12; Wachter-Servatius, AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 13.

37 So ausdrücklich BGH, NJW 1987, 1194, 1995.

38 Dafür spricht auch, dass der BGH von einem wertmäßigen Kapitalschutz nach § 57 AktG aus-
geht (so ausdrücklich NJW 2013, 1742, 1743). Das zu schützende Kapital kann jedoch nur dann
beisammen gehalten werden, wenn es – ggf. auch erst durch den Tatrichter – in seiner Höhe durch
einen festen Betrag definiert ist.

39 K. Schmidt/Lutter-Fleischer, 2. Aufl.,§ 57 Rn. 13.

40 LG München, AG 2004, 159, 160f.; Heidel-Drinhausen, AktG, 3. Aufl., § 57 Rn. 10; K.

Schmidt/Lutter-Fleischer, 2. Aufl., § 57 Rn. 13; in diesem Sinne auch GroßkommAktG-Henze,

4. Aufl., § 57 Rn. 42; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl., § 19 Rn. 4; einschrän-
kend Spindler/Stilz-Cahn/v. Spannenberg, AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 22.

Die unzulässige aktienrechtliche Einlagenrückgewähr

55
zu einer mehr oder weniger großen Spanne, innerhalb derer sich der Preis bewe-
gen kann, ohne dass von einem Ungleichgewicht von Leistung und Gegenleistung
ausgegangen werden kann.41 Dem Umstand, dass die Vertragspartner bei der Be-
wertung des Verkehrswerts bzw. des Marktpreises auf praktische Schwierigkeiten
stoßen, kann aber nicht durch Lockerung des Verbots begegnet werden. Die Rechts-
lage unterscheidet sich nicht von derjenigen bei Vereinbarung eines unbezifferten

Marktpreises – was jedenfalls im Ergebnis die Erfüllung des Einlagenrückgewähr-
verbotes sichert. Spätestens bei der gerichtlichen Geltendmachung des Zahlungsan-
spruchs muss dessen Gläubiger diesen in Euro und Cent genau beziffern. 42 Der Ta-
trichter hat auf Grundlage des Sachvortrags der Parteien – ggf. mit sachverständiger

Unterstützung – gemäß § 287 Abs. 1 ZPO einen streitigen Marktpreis nach seiner
freien Überzeugung zu ermitteln und diesen seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

Erst die Tenorierung eines konkreten Zahlungsbetrages ermöglicht die Vollstreck-
barkeit des Urteils, weshalb der Tatrichter einen punktgenauen Wert festzustellen
hat; soweit Bewertungsspannen oder Bandbreiten vorhanden oder festgestellt sind,
hat er innerhalb von diesen – ggf. unter Mitwirkung von Sachverständigen – den
genauen Wert zu ermitteln und auszuurteilen, wobei die Einordnung dieses Werts
nach den Gesamtumständen des Einzelfalls zu erfolgen hat.

Nichts anderes gilt für einen Rückforderungsanspruch einer Aktiengesellschaft,
den sie mit der Begründung geltend macht, ihre Zahlungen auf vertraglich beziffer-
te Ansprüche eines Aktionärs überschritten den Verkehrswert bzw. den Marktpreis.

Der Vorstand hat in diesem Fall den Marktpreis punktgenau zu ermitteln und eine
etwaig überschießende Zahlung zurückzufordern. Die beiden Verfahren unterschei-
den sich in der Darlegungs- und Beweislast. Wer die Zahlung des Marktpreises
fordert, hat diesen darzulegen und zu beweisen, ebenso wie derjenige, der eine

Rückzahlung einer den Marktpreis übersteigenden Zahlung verlangt.

II

Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt

Der maßgebliche Zeitpunkt zur Beurteilung der Äquivalenz der zwischen der Ak-
tiengesellschaft und dem Aktionär ausgetauschten Leistung und dem Gegenleis-
tungsanspruch ergibt sich aus dem Wortlaut des § 57 Abs. 1 S. 3 AktG. Danach
liegt ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr nicht vor, wenn die

Leistung durch einen vollwertigen Gegenleistungsanspruch ist. Maßgeblich ist so-
mit der Zeitpunkt der Erbringung der Leistung, 43 nicht bereits der Abschluss des
entsprechenden Verpflichtungsgeschäfts. Das überzeugt, denn nach dem Schutz-

41 Hölters-Laubert, AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 8; Heidel-Drinhausen, AktG, 3. Aufl., § 57 Rn. 10; K.

Schmidt/Lutter-Fleischer, 2. Aufl., § 57 Rn. 13.

42 Vgl. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO; vgl. auch Zöller-Greger, ZPO, 30. Aufl., § 253 Rn. 13a.

43 Bezogen auf die vergleichbare Vorschrift des § 30 GmbHG: BGH, NJW 1987, 1194, 1195;

RGZ 113, 241, 244; RGZ 133, 393, 395; zum Aktienrecht: Grigoleit-Grigoleit/Rachlitz, AktG,

§ 57 Rn. 13; unklar: Wachter-Servatius, AktG, 2. Aufl., einerseits § 57 Rn. 14f., andererseits

Rn. 21.

56

W.-R. Bub
zweck der Vorschrift der wertmäßigen Vermögenserhaltung kann es in einem sich
ständig verändernden Markt nicht auf die Wertverhältnisse ankommen, wie sie sich
bei einem gegebenenfalls schon geraume Zeit vor dem eigentlichen Leistungsaus-
tausch abgeschlossenen Verpflichtungsgeschäft darstellen.

Der Aktiengesellschaft steht daher nach allgemeiner Meinung ein Leistungsver-
weigerungsrecht zu, wenn der Leistung bei ihrer Erbringung kein vollwertiger Ge-
genleistungsanspruch gegenübersteht. 44 Außerdem begründet der Rückforderungs-
anspruch aus § 62 AktG die aus § 242 BGB abgeleitete Arglisteinrede „dolo agit,
qui petit, quod statim redditurus est“, da im Falle einer verbotenen Einlagenrück-
gewähr die Leistung nach § 62 AktG ohnehin sogleich zurückzugewähren ist (dazu
sogleich).

III

Rechtsfolge

Ein Verstoß gegen § 57 Abs. 1 S. 1 AktG hat zur Folge, dass nach § 62 AktG die
empfangenen Leistungen zurückzugewähren sind. Der Anspruch aus § 62 AktG ist
ein eigenständiger Rückgewähranspruch, der die allgemeinen Grundsätze des Be-
reicherungsrechts verdrängt.45 Der früher herrschenden Meinung, dass § 57 AktG
ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB mit der entsprechenden Nichtigkeitsfol-
ge sei,46 ist der BGH mit seinem Urteil vom 12. März 201347 nicht gefolgt und hat
entschieden, dass ein Verstoß gegen § 57 AktG weder das Verpflichtungs- noch das

Erfüllungsgeschäft in seiner Wirksamkeit berührt.48 Entscheidend ist, dass § 134

BGB die Nichtigkeitsfolge nur dann anordnet, wenn sich aus dem Gesetz nichts
anderes ergibt. § 62 AktG ist jedoch eine derartige andere Regelung.49 Neben den
bisherigen Befürwortern der vom BGH gewählten Lösung50 sind nunmehr auch

Meinungsänderungen bei den Anhängern der bisher h. M. zu verzeichnen.51 Jeden-
falls für die Rechtsprechung ist nunmehr geklärt, dass ein Verstoß gegen § 57 AktG
weder zur Nichtigkeit des Verpflichtungs- noch des Erfüllungsgeschäfts führt.

Dies hat zur Folge, dass bei Austauschgeschäften zulasten der Aktiengesell-
schaft die Wertdifferenz zum Marktpreis herauszugeben ist, 52 sofern es nicht zu

44 BGH, NJW 1996, 589, 590; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl., § 19 Rn. 14;

MünchKommAktG-Bayer, 3. Aufl., § 57 Rn. 155; GroßkommAktG-Henze, 4. Aufl., § 57 Rn. 206.

45 BGH, NJW 2013, 1742, 1743f.; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl., § 19

Rn. 14; Hüffer-Koch, AktG, 11. Aufl., § 62 Rn. 2.

46 Nachweise bei BGH, NJW 2013, 1742, 1743.

47 BGH, NJW 2013, 1742.

48 Hüffer-Koch, AktG, 11. Aufl., § 57 Rn. 32.

49 BGH, NJW 2013, 1742, 1743.

50 MünchKommAktG-Bayer, 3. Aufl., § 57 Rn. 162ff.; Grigoleit-Grigoleit/Rachlitz, AktG, § 57

Rn. 20; Winter, NZG 2012, 1371;

51 So z. B. Hüffer-Koch, AktG, 11. Aufl., § 57 Rn. 32.

52 In diesem Sinne BGH, NJW 1987, 1194, 1195.

Die unzulässige aktienrechtliche Einlagenrückgewähr

57
einer Übergabe eines Gegenstandes kam, an dessen Rückgewähr ein besonderes

Interesse besteht. 53

Oftmals wird in der verdeckten Gewinnausschüttung an einen Aktionär zugleich
auch eine Ungleichbehandlung i. S. d. § 53a AktG gegenüber den übrigen Aktio-
nären liegen. In diesen Fällen steht den übergangenen Aktionären ein eigenes Be-
seitigungsrecht gegenüber der Aktiengesellschaft zu. 54

D

Spezifische Problematik bei Dauerschuldverhältnissen

Im Falle von Dauerschuldverhältnissen können der Abschluss des schuldrechtlichen

Verpflichtungsvertrages und der Leistungsaustausch zeitlich weit auseinanderfallen.

Es besteht die Gefahr, dass die Marktverhältnisse, die bei Eingehung des Verpflich-
tungsgeschäfts zugrunde gelegt wurden, sich bis zum Zeitpunkt des Leistungsaus-
tausches erheblich verändern. 55 Zwar hatte die Neuregelung durch das MoMiG mit
den Darlehensrückzahlungsansprüchen ein Dauerschuldverhältnis im Blick. 56 Da
aber der im Fokus stehende Rückzahlungsanspruch mit der Auszahlung entsteht,
hat dies den Blick auf die anderen Dauerschuldverhältnisse und die durch die Re-
gelung ausgelösten Fragen eher verstellt.

Denn die Frage des objektiven Ungleichgewichts bei der verbotenen Einlagen-
rückgewähr wird nach dem Wert von Leistung und Gegenleistung zum Zeitpunkt
des Leistungsaustausches beurteilt, mit der Folge, dass – anders als bei Darlehen

– Monate oder Jahre zwischen Vertragsschluss und Leistungsaustausch liegen kön-
nen. Gerade bei Dauerschuldverhältnissen zwischen Aktiengesellschaft und Ak-
tionär kann es wegen dieses Auseinanderfallens während der Vertragslaufzeit mit
zunehmender Dauer immer leichter zu einer Störung des Äquivalenzverhältnisses
kommen, wenn sich die Marktverhältnisse während der Vertragslaufzeit ändern.

Verschärft wird die Situation dadurch, dass den Parteien kein eigener Bewer-
tungsspielraum hinsichtlich des Wertverhältnisses der ausgetauschten Leistungen
zusteht. Vielmehr handelt es sich bei dem Marktwert der ausgetauschten Leistun-
gen um eine gerichtlich voll überprüfbare Kenngröße; 57 mithin kann es – da auch
subjektive Gesichtspunkte keine Rolle spielen – zu einem Verstoß gegen § 57 Abs. 1

S. 1 AktG kommen, ohne dass dies den Parteien bewusst ist. Dies gilt auch dann
und erst recht, wenn der Wert einer Leistung nur schwer feststellbar ist.

Die Frage nach der zutreffenden Preisermittlung im Rahmen eines Austausch-
geschäfts mit einem Aktionär hat jedoch nicht nur Bedeutung für die Aktiengesell-

53 Hüffer-Koch, AktG, 11. Aufl., § 62 Rn. 10; für die vergleichbare Situation nach § 31 GmbHG:

MünchKommGmbHG-Ekkenga, § 31 Rn. 6; s. a. Kiefner/Theusinger, NZG 2008, S. 801, 804.

54 Hölters-Laubert, AktG, 2. Aufl., § 53a Rn. 12; Hüffer-Koch, AktG, 11. Aufl., § 53a Rn. 12.

55 Eingehend zum Problem der Vertragsreue bei Gewerberaummietverträgen: Derleder,

NZM 2005, 521, 522ff.

56 KK-Drygala, AktG, 3. Aufl., § 57 Rn. 6f. m. w. N.

57 Wachter-Servatius, AktG, 2. Aufl., § 57R n.13.

58

W.-R. Bub
schaft selbst, sondern auch für deren Vorstand und Aufsichtsrat. Nach § 93 Abs. 3

Nr. 1 AktG kann sich der Vorstand einer Aktiengesellschaft schadensersatzpflichtig
machen, wenn ihm eine Pflichtverletzung dahin gehend anzulasten ist, dass entge-
gen den Vorschriften des Aktiengesetzes Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt
werden. Da es sich hierbei um einen gesetzlich normierten, besonders schweren

Pflichtverstoß handelt, kann sich der Vorstand zu seiner Entlastung auch nicht auf
die inzwischen gesetzlich fixierte Business Judgement Rule nach § 93 Abs. 1 S. 2

AktG berufen.58

Über den Verweis des § 116 AktG trifft den Aufsichtsrat diese Schadensersatz-
pflicht gleichermaßen, wenn ihm insofern ein Pflichtverstoß zur Last fällt. Ebenso
macht sich ein Aufsichtsrat selbst nach §§ 116, 93 AktG schadenersatzpflichtig,
wenn er darauf verzichtet, die Schadenersatzpflicht des Vorstands zu betreiben.59

E

Preisfindung bei Darlehensverträgen zwischen

Aktiengesellschaft und Aktionär

Bei Darlehensgeschäften zwischen der Aktiengesellschaft und dem Aktionär ist zu
unterscheiden, ob es um eine Darlehensgewährung der Aktiengesellschaft an den

Aktionär oder um eine Darlehensgewährung durch den Aktionär an die Aktien-
gesellschaft geht. Denn im ersten Fall stehen die Probleme der Werthaltigkeit des

Rückzahlungsanspruchs im Vordergrund, während im zweiten Fall die Besicherung
und die Zinshöhe Probleme verursachen:

I

Darlehensgewährung an den Aktionär

Seit Langem steht die Thematik der Darlehensgewährung an Gesellschafter einer

Kapitalgesellschaft im Fokus. Im Jahr 2003 bewertete der BGH die Gewährung
von Darlehen an Gesellschafter einer GmbH grundsätzlich als verbotene Einla-
genrückgewähr, und zwar auch dann, wenn der Rückzahlungsanspruch vollwertig
ist.60 Er begründete seine Auffassung mit dem Schutzzweck des § 30 GmbHG, wo-
nach das Vermögen der Gesellschaft in Höhe des Stammkapitals dem Zugriff der

Gesellschafter entzogen sein sollte, damit den Gläubigern der Gesellschaft eine ge-
wisse Mindesthaftungssumme verbleibt. Mit diesem Ziel sei es nicht vereinbar,
wenn die Gesellschaft im Austausch für eine liquide Haftungsmasse lediglich ei-
ne zeitlich nachgeschobene schuldrechtliche Forderung erwerbe. Es sei nicht der
bilanzielle Wert des Gesellschaftsvermögens, sondern auch dessen reale Substanz

58 Hüffer-Koch, AktG, 11. Aufl., § 93 Rn. 68; Bürgers/Körber-Westermann, AktG, 3. Aufl., § 57

Rn. 17.

59 Vgl. Derleder/Fauser, BB 2006, 949, 953.

60 BGH, NJW 2004, 1111 (für die vergleichbare Situation nach § 30 GmbHG).

Die unzulässige aktienrechtliche Einlagenrückgewähr

59
zu schützen. 61 Wegen der parallelen Strukturen zwischen § 30 GmbHG und § 57

AktG galten diese Grundsätze auch im Aktienrecht. 62 Die hierdurch ausgelöste Un-
sicherheit hinsichtlich der Zulässigkeit von Darlehen und anderen Leistungen mit

Kreditcharakter (vor allem von Cash-Pooling-Systemen) zwischen Gesellschaft und

Gesellschafter nahm der Gesetzgeber zum Anlass, im Rahmen des MoMiG aus-
drücklich klarzustellen, dass keine verbotene Einlagenrückgewähr vorliegt, wenn
die Leistung durch einen vollwertigen Gegenleistungsanspruch gedeckt ist (§ 57

Abs. 1 S. 3 2. Alt. AktG). Der Gesetzgeber kehrte „eindeutig zum bilanziellen Den-
ken zurück“, welches bis 2003 problemlos anerkannt gewesen sei. 63 Dem schloss
sich der BGH mit Urteil vom 1. Dezember 2008 an und gab seine gegenteilige

Rechtsprechung aus dem Jahr 2003 auch für Altfälle ausdrücklich auf. 64

Demnach gilt für Darlehensgeschäfte zwischen Aktionär und Aktiengesellschaft
wie für alle anderen Rechtsgeschäfte auch, dass eine Leistung nach § 57 Abs. 1 S. 3

AktG durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gedeckt
sein muss. 65

Welche konkreten Anforderungen hierbei an das Vollwertigkeitsgebot zu stel-
len sind, ist im Einzelnen noch nicht geklärt. 66 Ausgehend von der Regierungs-
begründung ist Vollwertigkeit jedoch zu verneinen, wenn die Durchsetzbarkeit der

Forderung absehbar gefährdet ist, so etwa bei einer mit geringen Mitteln ausgestat-
teten Erwerbsgesellschaft. 67 Mithin spielt die Bonität des Kreditnehmers hierbei
eine wesentliche Rolle, sodass die Vollwertigkeit eines Darlehensrückgewähran-
spruchs nach zutreffender Ansicht dann bejaht werden kann, wenn dieser keine
über das allgemeine Kreditrisiko hinausgehenden Gefahren birgt oder die Darle-
hensrückzahlung hinreichend besichert ist. 68

Umstritten ist hingegen, ob auch die marktgerechte Verzinsung notwendiges

Element des Deckungs- und Vollwertigkeitsgebots ist. 69 Teilweise wird von dem

Erfordernis einer marktüblichen Verzinsung dann eine Ausnahme angenommen,
wenn es sich um ein kurzfristiges Darlehen (meist weniger als ein Jahr) handelt. 70

Zur Begründung wird angeführt, dass – ausgehend von einer bilanziellen Betrach-
tungsweise – Darlehen mit einer Laufzeit von weniger als einem Jahr gemäß § 253

HGB nicht abgezinst werden müssen. 71 Eine solche Betrachtungsweise ist jedoch
vor dem Hintergrund des Deckungsgebotes vor allem mit der Erwägung abzuleh-

61 BGH, NJW 2004, 1111f.

62 Vgl. OLG Jena, NZG 2008, 275, 277.

63 Bt-Drucks.16/6140, S. 41.

64 BGH, NJW 2009, 850, 852.

65 Grigoleit-Grigoleit/Rachlitz, AktG, § 57 Rn. 41.

66 Grigoleit-Grigoleit/Rachlitz, AktG, § 57 Rn. 39.

67 Bt-Drucks.16/6140, S. 41, 52.

68 In diesem Sinne: BGH, NJW 2009 850, 852; Hölters-Laubert, AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 18;

Grigoleit-Grigoleit/Rachlitz, AktG, § 57 Rn. 40; Hüffer-Koch, AktG, 11. Aufl., § 57 Rn. 25.

69 Dafür: Spindler/Stilz-Cahn/v. Spannenberg, AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 140; Grigoleit-

Grigoleit/Rachlitz, AktG, § 57 Rn. 41; Hüffer-Koch, AktG, 11. Aufl., § 57 Rn. 26 (jedenfalls bei
längerfristiger Laufzeit); dagegen: Rothley/Weinberger, NZG 2010, 1001, 1005.

70 Hölters-Laubert, AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 21.

71 Hölters-Laubert, AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 21.

60

W.-R. Bub
nen, dass der zu zahlende Zins die Hauptleistung des Darlehensnehmers für dessen
befristete Nutzung fremden Kapitals ist,72 sich mithin als „Preis“ für Refinanzie-
rung, Opportunität und Risiko gestaltet,73 und damit jenen Gegenleistungsanspruch
betrifft, von dem im Wortlaut des § 57 Abs. 1 S. 3 AktG die Rede ist.74 Dafür spricht
ferner der Sinn und Zweck des Gesetzes, der in der Erhaltung des Gesellschafts-
vermögens liegt. Gesellschaftsvermögen kann auch dadurch geschmälert werden,
dass die Gesellschaft auf geldwerte Vorteile, wie etwa die eigene Kapitalnutzung,
zugunsten des Aktionärs verzichtet. Von einer für die Aktiengesellschaft sinnvol-
len Leistungsbeziehung, wie sie der Gesetzgeber im Blick hatte,75 kann in diesem

Fall nicht ausgegangen werden. Entsprechende Darlehen müssen daher – vor allem
auch im Hinblick auf den immer noch maßgeblichen Drittvergleich – grundsätzlich
marktüblich verzinst werden.76

Die marktübliche Verzinsung wird ermittelt aus dem Markt für Darlehen ver-
gleichbarer Kredite, d. h. solcher, die in Höhe, Laufzeit und Besicherung dem zu
begutachten Darlehen entsprechen.77 Als Ausgangspunkt für die Ermittlung des
jeweiligen Marktzinses kann die sogenannte MFI- bzw. EWU-Zinsstatistik heran-
gezogen werden.78 Dabei handelt es sich um eine regelmäßig aktualisierte Auf-
stellung volumengewichteter, durchschnittlicher Effektivzinssätze, die von inlän-
dischen Banken der Mitgliedstaaten der europäischen Währungsunion gegenüber

Privathaushalten und nichtfinanziellen Kapitalgesellschaften gewährt wurden.79

Der relevante Zeitpunkt, zu welchem die Vollwertigkeit des Gegenleistungsan-
spruchs zu beurteilen ist, ist auch hier – entgegen vereinzelter Meinungen80 – die

Auszahlung der Darlehenssumme an den Aktionär.81 Entwicklungen, die nach die-
sem Zeitpunkt die Werthaltigkeit der Forderung unvorhersehbar negativ beeinflus-

72 Vgl. BGH, NJW 1989, 222, 223.

73 Mülbert/Leuschner, NZG 2009, 281, 283.

74 In diesem Sinne Spindler/Stilz-Cahn/v. Spannenberg, AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 140.

75 Bt-Drucks.16/6140 S.41, 52.

76 Wachter, AktG-Servatius, 2. Aufl.; § 57 Rn. 21; Bürgers/Körber-Westermann, AktG, 3. Aufl.,

§ 57 Rn. 21; Manz/Mayer/Schröder-Schröder, 7. Aufl., Rn 1062b; für die vergleichbare Situation
nach § 30 GmbHG: Raiser/Veil, 5. Aufl., § 37 Rn. 17; jedenfalls nicht unverzinst: OLG Koblenz,

DB 1977, 816.

77 BGH, NJW 1979, 2089, 2091; Staudinger-Mülbert, BGB (Neubearb. 2011), § 488 Rn. 136. Eine
eingehende Auseinandersetzung mit der Frage, inwieweit der Marktvergleich bei Konsumenten-
krediten zur Feststellung eines sittenwidrigen Rechtsgeschäfts taugt, bietet Derleder, NJW 1982,

2041.

78 Vgl. OLG Schleswig, 5 U 2/10, Rn. 11; OLG Brandenburg, 4 U 141/09, Rn. 62 (jeweils zi-
tiert nach juris); LG Bonn, BKR 2008, 78, 81; Palandt-Ellenberger, 73. Aufl., § 138 Rn. 26; der
früher insoweit vom BGH herangezogene Schwerpunktzins nach der Zinsstatistik der Deutschen

Bundesbank – so etwa in BGH, NJW 1979, 2089, 2090 – existiert inzwischen nicht mehr.

79 Vgl. Bekanntmachung der Deutschen Bundesbank, abrufbar unter http://www.bundesbank.de/

Navigation/DE/Statistiken/Geld_und_Kapitalmaerkte/Zinssaetze_und_Renditen/Einlagen_und_

Kreditzinssaetze/einlagen_und_kreditzinssaetze.html, letzter Abruf: 20. Dezember 2014.

80 Zum Beispiel Rothley/Weinberger, NZG 2010, 1001, 1003.

81 Grigoleit-Grigoleit/Rachlitz, AktG, § 57 Rn. 42; Heidel-Drinhausen, AktG, 3. Aufl., § 57

Rn. 21; Thümmel/Burkhardt, AG 2009, 885, 888; KK-Drygala, AktG, 3. Aufl., § 57 Rn. 74; K.

Schmidt/Lutter-Fleischer, AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 55.

Die unzulässige aktienrechtliche Einlagenrückgewähr

61
sen, haben damit keine nachträgliche, verbotene Einlagenrückgewähr zur Folge. 82

Das bedeutet indes nicht, dass der Vorstand untätig bleiben darf. Insbesondere bei
nachträglicher Verschlechterung der Bonität des Darlehensnehmers obliegt es dem

Vorstand, den Darlehensvertrag gegebenenfalls zu kündigen oder weitere Sicher-
heiten anzufordern. 83 Unterlässt er die dafür erforderliche Vorsorge in der Vertrags-
gestaltung, verstößt er gegen § 57 AktG.

II

Darlehensgewährung durch den Aktionär

Die Rückzahlung eines der Aktiengesellschaft von einem Aktionär gewährten Dar-
lehens ist nach § 57 Abs. 1 S. 4 AktG keine verbotene Einlagenrückgewähr. Sel-
biges gilt für Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Ak-
tionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen. Damit finden die §§ 57, 62 AktG im

Falle der Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens nicht länger Anwendung; 84
eine Rückzahlung des Gesellschafterdarlehens kann daher nicht mehr unter Beru-
fung auf § 57 AktG verweigert werden. 85 Der Gesetzgeber hat sich von der durch
die Rechtsprechung entwickelten Unterscheidung zwischen eigenkapitalersetzen-
den und sonstigen Aktionärsdarlehen losgesagt und sich zu Gunsten einer einheit-
lichen „insolvenzrechtlichen Lösung“86 entschieden. Er begründet dies damit, dass
die Rückzahlung eines Gesellschafterkredites im Normalfall unproblematisch ist
und erst während einer Insolvenz der Aktiengesellschaft akut wird. Daher bestehe
kein weitergehender Schutzbedarf. 87

III

Cash-Pooling

Die Rechtsprechung des BGH aus dem Jahr 2003 erzeugte auch Rechtsunsicher-
heit für die Praxis des sogenannten Cash-Pooling. Dies nahm der Gesetzgeber zum

Anlass, diese Verfahrensweise im Rahmen der Überarbeitung des § 57 AktG auf ei-
ne sichere Rechtsgrundlage zu stellen. 88 Beim Cash-Pooling handelt es sich um ein
konzerninternes Verfahren, im Rahmen dessen nicht benötigte Liquidität der einzel-
nen Gesellschaften eines Konzerns in regelmäßigen Abständen auf ein bestimmtes

Konto des sogenannten Cash-Pool-Leaders übertragen wird. Das so gesammel-
te Kapital steht allen beteiligten Konzerngesellschaften mit Liquiditätsbedarf zur

82 So ausdrücklich Bt-Drucks.16/6140, S. 41, 52.

83 Vgl. Bt-Drucks.16/6140; BGH, NJW 2009, 850, 852; Grigoleit-Grigoleit/Rachlitz, AktG, § 57

Rn. 42.

84 Grigoleit-Grigoleit/Rachlitz, AktG, § 57 Rn. 49.

85 Bt-Drucks.16/6140, S. 52, 42.

86 Terminologie von Hüffer-Koch, AktG, 11. Aufl., § 57 Rn. 29.

87 Bt-Drucks.16/6140, S. 52, 42.

88 Bt-Drucks.16/6140, S. 52, 41.

62

W.-R. Bub

Verfügung. 89 Rechtlich können derartige Transaktionen wie Gesellschafterdarle-
hen bzw. eine Darlehensgewährung an einen Aktionär behandelt werden. 90 Inner-
halb von Cash-Pooling-Systemen gelten die allgemeinen Grundsätze, insbesondere
verstößt es grundsätzlich gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr, wenn ein so
generierter Darlehensrückzahlungsanspruch einer Aktiengesellschaft gegen Ihren

Aktionär nicht vollwertig ist. 91 In diesem Zusammenhang wird jedoch betont, dass
hinsichtlich der Vollwertigkeitsanforderung nur ein „gelockerter Maßstab“ gelte, 92
insbesondere was die Verzinsung anbelangt, 93 wenn dem Nachteil der fehlenden

Kapitalnutzungsmöglichkeit gleichwertige, unentziehbare, konzerninterne Vorteile
gegenüberstehen, die für einen Kompensationseffekt sorgen. 94 Dem ist zuzustim-
men, wenn hierdurch Kosteneinsparungen erzielt werden, die einen bilanziell mess-
baren Vorteil beinhalten95 – etwa die Einsparung von Finanzierungskosten eines

„gewöhnlichen“ Kredites –, denn dann spiegelt sich der objektive Wert der Gegen-
leistung nicht einzig in dem Darlehenszins und dem Rückzahlungsanspruch wider.

Ein solches Verständnis dürfte auch am ehesten den Vorstellungen des Gesetzge-
bers entsprechen, der Cash-Pooling-Systeme als ökonomisch sinnvoll betrachtet
und diese Überlegung auch bei der Neufassung des § 57 AktG im Rahmen des

MoMiG berücksichtigt wissen wollte. 96 Die Zinshöhe bei Darlehensgewährungen
im Rahmen des Cash-Pooling ist daher nicht anhand des allgemeinen Marktes zu
bestimmen, sondern anhand der Konditionen, die für vergleichbare Darlehen in an-
deren Cash-Pool-Systemen vereinbart werden. 97

IV

Rechtsfolge

Da es bei Darlehensverträgen anders als etwa bei Miet- und Dienstverträgen nicht
zum fortgesetzten Austausch von Leistungen kommt und es hierbei wie gesehen für
die Frage nach einem Wertungleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistungs-
anspruch auf die Valutierung des Darlehens ankommt, sind nur die Wertverhältnisse

89 Manz/Mayer/Schröder-Lammel, 7. Aufl., Rn. 1071; Grigoleit-Grigoleit/Rachlitz, AktG, § 57

Rn. 63.

90 Manz/Mayer/Schröder-Lammel, 7. Aufl., Rn. 1071; Grigoleit-Grigoleit/Rachlitz, AktG, § 57

Rn. 64.

91 Manz/Mayer/Schröder-Lammel, 7. Aufl., Rn. 1071.

92 Grigoleit-Grigoleit/Rachlitz, AktG, § 57 Rn. 64.

93 Lieder, GmbHR 2009, 1177, 1182; Goette, DStR 2009, 2602, 2604; Thümmel/Burkhardt, AG

2009, 885, 889.

94 Lieder, GmbHR 2009, 1177, 1182; Mülbert/Leuschner, NZG 2009, 281, 283 („nicht grundsätz-
lich ausgeschlossen“).

95 Vgl. BGH, NZG 2011, 829, 832, wo dieser klarstellt, dass nicht bezifferbare Vorteile nach der
bilanziellen Betrachtungsweise keine geeignete Kompensation für die Übernahme eines Haftungs-
risikos darstellen können.

96 Bt-Drucks.16/6140, S. 41, 52.

97 Zutreffend Thümmel/Burkhardt, AG 2009, S. 885, 889, zu weit gehend (keine Verzinsung nö-
tig): Drygala/Kremer, ZIP 2007, S. 1289, 1293.

Die unzulässige aktienrechtliche Einlagenrückgewähr

63
zu diesem Zeitpunkt entscheidend. Sollte eine verdeckte Einlagenrückgewähr auf-
grund eines zu niedrig bemessenen Zinssatzes festzustellen sein, ist der Aktienge-
sellschaft die betragsmäßige Differenz zum marktüblichen Zins zu erstatten.98

F

Preisfindung bei Miet- und Pachtverhältnissen für

Immobilien

Die zuvor aufgezeigte Problematik99 stellt sich geradezu exemplarisch bei Miet-
und Pachtverhältnissen für Wohn- und Gewerberäume. Der Anspruch auf Entrich-
tung der Miete oder Pacht stellt nach ständiger Rechtsprechung des BGH nicht nur
eine betagte, sondern eine befristete Forderung dar, die jeweils erst zum Anfangs-
termin des jeweiligen Zeitraums der Nutzungsüberlassung entsteht.100 Sind also die
jeweiligen Mietperioden nach Monaten bemessen und richtet sich hiernach auch die

Fälligkeit der Mietzahlung, so stellt sich für jeden einzelnen Monat die Frage neu,
ob die gezahlte Miete noch dem Verkehrswert der gewährten Gebrauchsüberlassung
entspricht. Dies ist offenkundig wenig praktikabel. Aber auch das Abstellen auf den

Abschlusszeitpunkt führt – abgesehen vom Verstoß gegen Wortlaut und Systematik
der Neuregelung – nicht zu praktikablen Ergebnissen. Niemand wird daran zwei-
feln, dass das unveränderte Festhalten an einer einmal vereinbarten Miete zu völlig
unangemessenen Austauschverhältnissen führen kann.

I

Unterschied zwischen ortsüblicher Vergleichsmiete und

Marktmiete

Die ortsübliche Vergleichsmiete ist nach § 558 Abs. 1 und 2 BGB für Mieterhö-
hungsverlangen bei Wohnraummieten als Maßstab heranzuziehen und bietet sich
deshalb auch als Kenngröße zur Beantwortung der Frage nach der Gleichwertig-
keit der auszutauschenden Leistungen bei Mietverträgen über Wohnraum an. Die
obergerichtliche und höchstrichterliche Rechtsprechung geht davon aus, dass die
ortsübliche Vergleichsmiete einen objektiven Maßstab darstellt, der einen repräsen-
tativen Querschnitt der üblichen Entgelte abbildet.101 Dies entspricht den Vorgaben
des § 57 Abs. 1 S. 3 AktG, wonach für die Beurteilung des Äquivalenzverhältnisses
möglichst objektive Kriterien heranzuziehen sind.

Die ortsübliche Vergleichsmiete spiegelt jedoch nicht genau den aktuellen Markt
für Neuvermietungen wider, sondern berücksichtigt aus sozialpolitischen Erwägun-

98 So auch Grigoleit-Grigoleit/Rachlitz, AktG, § 57 Rn. 41; Spindler/Stilz-Cahn/v. Spannenberg,

AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 140 (mit Verweis auf BGH, NZG 2009, 107, 109).

99 Vgl. Abschnitt D.

100 BGH, NJW 2010, 444, 445 m. w. N.

101 BVerfG, NJW 1980, 617; zustimmend BayObLG, NJW 1981, 1219, 1220.

64

W.-R. Bub
gen102 auch Veränderungen bei den Bestandsmieten der letzten vier Jahre (vgl.

§ 558 Abs. 2 BGB). Dies ist der Grund, weshalb der BGH in diesem Zusammen-
hang nicht von einer Marktmiete, sondern lediglich von einer so genannten markt-
orientierten Miete spricht. 103 Daher ist bei Wohnraummietverhältnissen aufgrund
der gesetzgeberischen Vorgaben für die Preisgestaltung ausnahmsweise die (markt-
orientierte) ortsübliche Vergleichsmiete maßgeblich.

Demgegenüber ist eine Übertragung dieser speziellen Grundsätze auf Gewerbe-
raummietverhältnisse nicht möglich, da in der Geschäftsraummiete ein derart weit
gehender Schutz nicht nötig ist104 und der Gesetzgeber davon Abstand genommen
hat, hierfür besondere Regelungen zu erlassen. Folglich ist im Recht der Gewerbe-
raummiete die ortsübliche Vergleichsmiete irrelevant.

Hierfür spricht, dass der BGH auch bei der Frage, welche Miethöhe mangels
ausdrücklicher Vereinbarung bei Ausübung einer Verlängerungsoption angemes-
sen ist, auf die Marktmiete bzw. die marktübliche Miete abstellt, d. h. diejenige

Miete, die bei Neuabschluss eines Mietvertrages für vergleichbare Objekte übli-
cherweise gefordert und gezahlt wird. 105 Der BGH betonte insoweit, dass eine
derartige Vereinbarung den berechtigten Interessen beider Parteien Rechnung trägt.

Die Marktmiete bietet demnach einen sachgerechten Maßstab für die Ermittlung
einer angemessenen Gegenleistung für die Nutzungsüberlassung von Gewerberäu-
men, sodass nichts dagegen spricht, diese Grundsätze im Sinne der Einheitlichkeit
der Rechtsordnung auch im Rahmen des § 57 AktG anzuwenden.

Festzuhalten bleibt somit, dass zur Feststellung einer verbotenen Einlagenrück-
gewähr bei Wohnraummietverhältnissen die ortsübliche Vergleichsmiete, bei Ge-
werberaummietverhältnissen die Marktmiete der bestimmende Maßstab für die Er-
mittlung des Verkehrswertes ist.

1

Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete bei

Wohnraummietverhältnissen

Die ortsübliche Vergleichsmiete lässt sich in aller Regel nicht als punktgenauer

Wert darstellen, sondern wird mit einer gewissen Spannbreite angegeben. 106 Diese

Spannbreite lässt sich – sofern vorhanden – anhand eines Mietspiegels feststellen,
anderenfalls durch Sachverständigengutachten. 107 In diesem Zusammenhang sorgt
das Erfordernis der „Üblichkeit“ dafür, dass sogenannte „Ausreißermieten“, d. h.

Mieten, die hinsichtlich ihrer Höhe etwa aufgrund spezieller Ausstattungsmerkma-
le aus dem normalen Rahmen fallen, nicht berücksichtigt werden. 108

102 Reformvorschläge im Sinne einer Einführung einer Kappungsgrenze für Wiedervermietungen:

Derleder, ZRP 2013, 158.

103 Vgl. BGH, NZM 2009, 313; NZM 2008, 641.

104 Bub, ZMR 1995, 509, 511.

105 BGH, NJW-RR 1992, 517, 518; s. a. BGH, NJW 1997, 2671, 2672; OLG Düsseldorf,

ZMR 2000, 172, 173; OLG Saarbrücken, NJWE-MietR 1997, 104, 105.

106 BGH, NJW 2010, 149, 150; NJW 2005, 2074.

107 BGH, NJW 2012, 1351.

108 BGH, NJW 2012, 1351, 1352; Bub/Treier-Schultz, 4. Aufl., Kapitel III. A Rn. 1347.

Die unzulässige aktienrechtliche Einlagenrückgewähr

65

Innerhalb dieser Spannbreite der ortsüblichen Vergleichsmiete ist die sogenann-
te Einzelvergleichsmiete, die durch einen punktgenauen Wert, aber auch ihrerseits
durch eine gewisse Bandbreite beschrieben werden kann, mittels zusätzlicher qua-
litativer Kriterien zu ermitteln. Auch die Einzelvergleichsmiete ist entweder durch
einen aussagekräftigen (qualifizierten) Mietspiegel oder durch einen Sachverständi-
gen zu erforschen.109 Sollte die sich danach ergebende Einzelvergleichsmiete nicht
als punktgenauer Wert darstellen, sondern als Spanne, so erfordert der Tatbestand
des § 57 Abs. 1 S. 1 AktG die Ermittlung eines exakten Betrages innerhalb dieser

Spanne, welcher dem objektiven Wert der Gebrauchsüberlassung entspricht. Hier-
in kommt jener Grundsatz zum Ausdruck, dass allein objektive Kriterien über den

Wert der Gegenleistung entscheiden und keinesfalls die subjektiven Bewertungen
durch die Vertragsparteien.

2

Ermittlung der Marktmiete bei Gewerberaummietverhältnissen

Sehr viel praxisrelevanter als Wohnraummietverhältnisse dürften jedoch Gewerbe-
raummietverhältnisse zwischen Aktionär und Aktiengesellschaft sein. Gerade in
diesem Marktsegment hat man es nicht selten mit sehr langen Vertragslaufzeiten
zu tun, weil der Vermieter ein großes Interesse an der langfristigen Absicherung
der Unternehmenstätigkeit an einem von ihm günstig erachteten Betriebsstandort
hat und auch die Betriebseinrichtung oftmals auf das jeweils vermietete Objekt
zugeschnitten ist.110 Die Marktmiete, welche – wie oben belegt – hierbei der ent-
scheidende Faktor ist, kann sich während dieser Zeit signifikant verändern.

Der BGH stellt bei der Ermittlung der Marktmiete auf den reinen Verkehrswert
ab. Konkret formuliert er, dass „. . . der Verkehrswert und damit die ortsübliche

Marktmiete in der Regel als Vergleichsmiete, d. h. durch Vergleich mit den erzielten

Mieten für andere vergleichbare Mietobjekte festzustellen [ist]“111 bzw. „. . . der
angemessene orts- bzw. marktübliche Pachtzins für die Gebrauchsüberlassung der

Gaststätte der tatsächlich vereinbarten Pacht gegenüberzustellen ist.“. 112

In der Praxis fehlt bei gewerblichen Miet- und Pachtverhältnissen für die Er-
mittlung der Marktmiete oft ausreichendes Datenmaterial zu Vergleichszwecken.

Noch undurchsichtiger wird die Situation, wenn es sich bei dem vermieteten bzw.

verpachteten Objekt um eine einzigartige oder monofunktional nutzbare oder gene-
rell schwer marktgängige Immobilie handelt, wie etwa ein Schloss, ein Kino, eine

Klinik oder eine Galopprennbahn.

Der BGH hat für diesen Problembereich – vorrangig in Fällen sittenwidrig
überhöhter Gaststättenpachtzinsen – eine klare Rechtsprechung zur Ermittlung der

109 BGH, NJW 2012, 1351.

110 Derleder, NZM 2005, 521, 522.

111 BGH, NJW 1999, 3187, 3190 m. w. N.

112 BGH, NJW 2004, 3553, 3554.

66

W.-R. Bub

Marktmiete entwickelt. Danach gilt Folgendes: Sollte sich die Marktmiete nicht
ohne Weiteres feststellen lassen, können durchaus andere Vergleichswerte als Indi-
kator herangezogen werden, sofern diese Aufschluss über die marktübliche Miete
geben. Konkret formuliert der BGH:

Der Ermittlung des Leistungsmissverhältnisses ist grundsätzlich der objektive Wert (Ver-
kehrswert) der verglichenen Leistungen [. . . ], also das verkehrsübliche Äquivalent, zu-
grunde zu legen [. . . ]. Bei Mietverhältnissen ist der Verkehrswert und damit die ortsüb-
liche Marktmiete i. d. R. als Vergleichsmiete, das heißt durch Vergleich mit den erzielten

Mieten für andere vergleichbare Mietobjekte festzustellen [. . . ]. Nur wenn ausnahmswei-
se vergleichbare Objekte nicht zur Verfügung stehen sollten, wofür hier allerdings kein

Anhaltspunkt besteht, sind gegebenenfalls andere Erfahrungswerte heranzuziehen [. . . ].

Dies bedeutet jedoch nicht, daß in einem solchen Fall auf die Ermittlung des objektiven

(Verkehrs-) Wertes, gegebenenfalls unter Berücksichtigung bestimmter sich sonst anbie-
tender Vergleichselemente, zu verzichten wäre und der Maßstab der Orts- bzw. Marktüb-
lichkeit verlassen werden dürfte. 113

Was genau unter einem „anderen Erfahrungswert“ zu verstehen ist, hat der BGH
an dieser Stelle offen gelassen. Allerdings hat er der für Gastronomiebetriebe entwi-
ckelten Methode der erfolgsorientierten bzw. ertragskraftorientierten Pachtwertfin-
dung (sog. EOP-Methode) insoweit eine klare und ausnahmslose Absage erteilt. 114

Bei der EOP-Methode wird die Miete bzw. Pacht anhand von statistischen

Durchschnittswerten der im konkreten Objekt erzielbare, durchschnittliche Umsatz
ermittelt, den ein durchschnittlicher Pächter unter Berücksichtigung aller sonstigen

Kosten und eines angemessenen Gewinns rentabel führen könnte.115 Der BGH
hält die EOP-Methode für ungeeignet, weil sie im Ergebnis darauf hinausläuft,
einen an betriebswirtschaftlichen Rentabilitätserwägungen orientierten Preisrah-
men abzustecken, ohne dass die konkrete Marktsituation in dem gebotenen Maße
berücksichtigt wird. Eine derartige Betrachtung liefere zwar Anhaltspunkte dafür,
ob ein beabsichtigter Pachtvertrag wirtschaftlich sinnvoll abgeschlossen werden
könne. Der tatsächlich zu erzielende Marktpreis, der sich vorrangig nach Ange-
bot und Nachfrage richte, ließe sich hiervon jedoch nicht ableiten.116 Im Übrigen
führe die Anwendung der EOP-Methode zu einer gesetzlich nicht vorgesehenen

Risikoverteilung zulasten des Verpächters, da nach dem Gesetz der Pächter das

113 BGH, NJW 1999, 3187, 3190.

114 BGH, NJW 1999, 3187, 3190; dieser Auffassung wird von der weit überwiegenden Litera-
tur und Instanzgerichtsbarkeit gefolgt. Für die Instanzgerichte: OLG Stuttgart, BeckRS 2007,

10017; OLG München, BeckRS 2002, 30272373; OLG München, BeckRS 2002, 30298395; OLG

Koblenz, BeckRS 2004, 04177; OLG Brandenburg, BeckRS 2010, 03474; OLG Brandenburg,

BeckRS 2010, 16072; a. A. (ohne jedoch auf die Rechtsprechung des BGH einzugehen): OLG

Hamm, BeckRS 2013, 05022.

Für die Literatur: Bub/Treier-Bub, 4. Aufl., Kap. II Rn. 2426 ff., BeckOK-BGB-Ehlert, 31. Ed.,

§ 535 Rn. 141c; MünchKommBGB-Armbrüster, 6. Aufl., § 138 Rn. 113; MünchKommBGB-

Häublein, 6. Aufl., § 535 Rn. 33; Staudinger-Emmerich, BGB (Neubearb. 2014), Vorbem zu

§ 535 Rn. 119a; Blank/Börstinghaus-Blank, Miete, 3. Aufl., § 535 BGB Rn. 581; jurisPKBGB-

Nassall, § 138 Rn. 318; Lindner-Figura/Oprée/Stellmann-Batholomäi/Lindner-Figura/Stellmann,

Geschäftsraummiete, 3. Aufl., Kap. 10 Rn. 44.

115 BGH, NJW 1999, 3187, 3190; s. a. Bub/Treier-Bub, 4. Aufl., Kapitel II. Rn. 2426.

116 BGH, NJW 1999, 3187, 3190.

Die unzulässige aktienrechtliche Einlagenrückgewähr

67
volle Verwendungsrisiko für das Pachtobjekt trage. Mit diesem Grundsatz ließe es
sich nicht vereinbaren, wenn sich der Pächter im Falle einer groben Fehlplanung,
unabhängig von den Marktverhältnissen, von dem Vertrag lösen könne.117

Aus den gleichen Gründen hat der BGH auch die von einigen Instanzgerich-
ten118 als Reaktion auf die Ablehnung der EOP-Methode favorisierte „indirekte

Vergleichswertmethode“ zur Ermittlung einer angemessenen Miet- bzw. Pachthöhe
für ungeeignet erachtet.119 Denn die indirekte Vergleichswertmethode legt eben-
falls statistische Ertragswerte zugrunde und stellt darauf ab, welchen Umsatz ein
durchschnittlicher Pächter je Sitzplatz erwirtschaften könnte. Auch hier wird somit
die besondere Marktsituation des jeweiligen Objekts nicht ausreichend berücksich-
tigt.120 Selbiges gilt nach Ansicht des BGH für die Pachtwertermittlung unter Her-
anziehung der Durchschnittspacht pro Bett bzw. Zimmer einer Betriebsvergleichs-
gruppe. 121

In diesem Zusammenhang machte der BGH auch nähere Angaben dazu, was er
unter „anderen Erfahrungswerten“ zur Ermittlung der Marktmiete versteht, wenn
keine oder jedenfalls keine ausreichende Anzahl geeigneter Vergleichsobjekte zur

Verfügung steht:

In solchen Fällen wird es regelmäßig angebracht sein, einen erfahrenen, mit der konkre-
ten Marktsituation vertrauten Sachverständigen beurteilen zu lassen, welcher Mietzins für
ein solches Objekt seiner Ansicht nach erzielt werden kann. Es mag sein, dass man bei ei-
nem auf diese Weise erstatteten Gutachten mit einer größeren Schätzungstoleranz rechnen
muss als bei einem Gutachten, das auf konkreten Vergleichswerten aufbauen kann. Diese

Folge muss hingenommen werden. Sie kann jedenfalls nicht dadurch beseitigt oder abge-
mildert werden, dass man für solche Einzelobjekte von statistischen Durchschnittswerten
ausgeht. 122

Ein derartiger, mit der Marktsituation vertrauter Sachverständiger kann nach An-
sicht des BGH zum Beispiel ein erfahrener Makler sein.123

In der bisher jüngsten Entscheidung zu diesem Thema stellte der BGH klar, dass
der Mangel an Informationen über vergleichbare Mietobjekte keine Rechtfertigung
dafür bieten könne, von seiner bisherigen Rechtsprechung abzuweichen. Sehe sich
der zur Ermittlung der ortsüblichen Pacht bzw. Miete beauftragte Sachverständige
ohne weitere Informationen außerstande, eine belastbare Schätzung abzugeben, sei
nach einem Sachverständigen zu suchen, der zur Erfüllung dieser Aufgabe in der

Lage ist. 124

Fehlt es an jeglichen, vergleichbaren Mietobjekten, kann die Sachwertmethode
einen objektiven, sachgerechten und vor allem marktbezogenen Ansatzpunkt für
den Sachverständigen bieten.125 Danach ist zunächst der Sachwert des Mietobjekts

117 BGH, NJW 1999, 3187, 3190.

118 Zum Beispiel OLG München, NZM 2000, 1059, 1061.

119 BGH, NJW 2002, 55, 56; NJW-RR 2002, 1521, 1522; a. A. Walterspiel, NZM 2001, 795.

120 BGH, NJW 2002, 55, 56; NJW-RR 2002, 1521, 1522.

121 BGH, XII ZR 216/01, Rn. 2 (zitiert nach juris).

122 BGH, NJW 2002, 55, 56.

123 BGH, NJW-RR 2002, 1521, 1522.

124 BGH, NJW-RR 2004,1454.

125 Bub/Treier-Bub, 4. Aufl., Kapitel II Rn. 2425.

68

W.-R. Bub
zu ermitteln, um anschließend in Anlehnung an die Rendite von Kapitalanlagen
auf dem Kapitalmarkt eine angemessene Pacht- bzw. Miethöhe zu errechnen.126 In
jedem Fall verlangt der Tatbestand des § 57 AktG auch bei Gewerberaummietver-
hältnissen die centgenaue Ermittlung der Marktmiete; nicht ausreichend wäre die

Angabe einer bloßen Mietspanne.127

II

Rechtsfolge

Da § 57 Abs. 1 S. 1 AktG das Vorliegen einer objektiven Ungleichwertigkeit
zwischen Leistung und Gegenleistungsanspruch auf den Zeitpunkt des Leistungs-
austauschs bezieht, kann eine verdeckte Einlagenrückgewähr insbesondere bei
langfristigen Miet- und Pachtverhältnissen zwischen Aktiengesellschaft und Aktio-
när „schleichend“ durch geänderte Marktverhältnisse entstehen. Dies gilt jedenfalls
dann, wenn die Gebrauchsüberlassung in bestimmten Zeitabschnitten erfolgt und
die Miet- bzw. Pachtzahlung hierfür erst in entsprechenden Zeiträumen zu erbrin-
gen ist.

Die Aktiengesellschaft wird daher gerade bei längerfristigen Mietverträgen je-
weils in gewissen Zeitabständen ggf. mithilfe eines Sachverständigen zu prüfen
haben, ob die aktuelle Miethöhe noch dem Verkehrswert der Gebrauchsüberlassung
entspricht.

Liegt danach eine Überzahlung vor, ist der Aktiengesellschaft nach allgemei-
nen Regeln die Wertdifferenz zur ortsüblichen Vergleichsmiete bzw. Marktmiete zu
erstatten.

G

Preisfindung bei Dienstverhältnissen zwischen

Aktiengesellschaft und Aktionär

Auch bei Dienstverhältnissen zwischen der Aktiengesellschaft und dem Aktionär
kommt eine verbotene Einlagenrückgewähr in Betracht, wenn die gezahlte Vergü-
tung zum Nachteil der Aktiengesellschaft vom Verkehrswert der Leistung objektiv
abweicht.128 Es liegt auf der Hand, dass jedoch gerade hier ein Spannungsverhältnis
zwischen der Höhe der Vergütung, die stark von individuellen Umständen geprägt
ist, die in der Person und der persönlichen Leistungsfähigkeit des Dienstverpflich-
teten liegen, einerseits und dem grundsätzlich nicht bestehenden Bewertungsspiel-
raum der Vertragsparteien hinsichtlich des Verkehrswertes der Leistung andererseits
besteht. Hierbei wird in der Regel derjenige, der die Leistung erbringt, aufgrund der
größeren Sachnähe am ehesten in der Lage sein, die Höhe seiner Vergütung zu be-

126 Bub/Treier-Bub, 4. Aufl., Kapitel II Rn. 2425.

127 Vgl. für die ähnlich gelagerte Situation nach § 20 Abs. 3 SchuldRAnpG: BGH, NZM 2012,

833.

128 Implizit BGH, NJW 2010, 1747, 1748.

Die unzulässige aktienrechtliche Einlagenrückgewähr

69
gründen. Daher obliegt dem Aktionär als Leistungserbringer im Falle des Vorwurfs
einer verbotenen Einlagenrückgewähr gerade bei wertmäßig schwer einschätzbaren

Leistungen die Darlegungslast dafür, dass die Vergütung für die von ihm erbrachte

Leistung marktgerecht ist.129

Der objektive Wert einer Dienstleistung bemisst sich nach der Rechtsprechung
des BGH anhand der üblichen, in Ermangelung einer solchen anhand einer ange-
messenen Vergütung.130 Der BGH knüpft damit inhaltlich an die Regelung des

§ 612 Abs. 2 BGB an. Nach dieser Vorschrift gilt die übliche Vergütung als ver-
einbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen Entgelt erwartet
werden kann und weder eine Vergütungsabrede besteht noch eine taxmäßige Vor-
gabe existiert.

Unter der üblichen Vergütung im Sinne des § 612 BGB ist die für gewöhnlich
gewährte Vergütung zu verstehen, die für gleiche oder ähnliche Dienstleistungen
innerhalb desselben räumlichen Einzugsgebiets erbracht werden.131 Hierbei sind
jedoch auch die jeweiligen persönlichen Verhältnisse und Umstände des Einzel-
falls entsprechend zu berücksichtigen.132 Existiert eine am Markt verbreitete Er-
mittlungsmethode, so kann auch diese zur Bestimmung der üblichen Vergütung
herangezogen werden.133

Diese recht unscharfen Konturen führen dazu, dass auch die übliche Vergütung
für Dienstleistungen in aller Regel zunächst nicht mit einem punktgenauen Wert
angegeben werden kann, sondern sich oftmals nur mittels einer gewissen Vergü-
tungsspanne darstellen lässt.134 Dabei sind – ähnlich wie bei der Ermittlung der
ortsüblichen Vergleichsmiete – so genannte „Ausreißer“ nicht in die Betrachtung
mit einzubeziehen. Mithin finden solche Werte keine Berücksichtigung, die von der

Mehrzahl der untersuchten – und damit die Üblichkeit bestimmenden – Werte er-
heblich abweichen.135

Dies bedeutet jedoch nicht, dass damit zwangsläufig eine verbotene Einlagen-
rückgewähr ausscheidet, solange sich die Vergütung innerhalb der üblichen Vergü-
tungsspanne bewegt. Das gesetzgeberische Konzept der §§ 57, 62 AktG verlangt

– wie oben belegt – eine centgenaue Festlegung auf den Marktpreis – anderenfalls
bestünde Unklarheit darüber, in welcher Höhe der Aktiengesellschaft ein Rückfor-
derungsanspruch zusteht.

Vergleichsdaten für die üblicherweise gezahlten Vergütungen lassen sich in vie-
len Fällen durch Anfragen bei den jeweiligen Branchenverbänden in Erfahrung
bringen, so etwa bei der Industrie- und Handelskammer. Sollten sich insoweit kei-
ne ausreichenden Informationen beschaffen lassen, wird auch hier im Zweifel eine
gutachterliche Stellungnahme eines Sachverständigen für Klarheit sorgen. Dies gilt
auch für die Frage nach der Angemessenheit einer Vergütungshöhe, auf die nach

129 Hüffer-Koch, AktG, 11. Aufl., § 57 Rn. 10; Beck’sches Hdb. AG-Müller, 2. Aufl. § 8 Rn. 45.

130 BGH, NJW-RR 1986, 155 (m. w. N.).

131 Palandt-Weidenkaff, 73. Aufl., § 612 Rn. 8.

132 BGH, NJW-RR 1990, 349, 350; Palandt-Weidenkaff, 73. Aufl., § 612 Rn. 8.

133 BGH, NJW-RR 2007, 123, 124.

134 BGH, NJW-RR 2007, 56, 57; NJW-RR 2007, 123, 124.

135 BGH, NJW-RR 2007, 56, 57.

70

W.-R. Bub
der Rechtsprechung abzustellen ist, sofern sich eine übliche Vergütung tatsächlich
einmal nicht feststellen lassen sollte.

I

Sonderfall: Vergütung von Aktionärsvorständen

Die Problematik der verbotenen Einlagenrückgewähr bei Leistungen im Rahmen
von Dienstverhältnissen wird in der Praxis u. a. dann relevant, wenn Vorstandsmit-
glieder zugleich Aktionäre sind und die Vergütung für die Vorstandstätigkeit über
dem marktüblichen Niveau liegt.

Hinsichtlich der Vergütungsgrundsätze für Vorstandsmitglieder enthält § 87

AktG eine spezialgesetzliche Ausformung. Danach muss die Gesamtvergütung
der einzelnen Vorstandsmitglieder u. a. in einem angemessenen Verhältnis zu den

Aufgaben und Leistungen sowie der Lage der Gesellschaft stehen. Ferner darf
die übliche Vergütung nicht ohne besondere Gründe übertroffen werden. Die Kri-
terien der üblichen Vergütung und der Verhältnismäßigkeit zur Leistung wurden
erst ausdrücklich mit dem Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung

(VorstAG)136 vom 31. Juli 2009 eingefügt.

Der Wortlaut des § 87 Abs. 1 S. 1 AktG zielt auf die dort genannten Kriterien
zur Ermittlung einer marktgerechten Vergütung ab. Insbesondere die Bezugnahme
auf die „übliche Vergütung“, welche schon vor ihrer ausdrücklichen gesetzlichen

Normierung im Rahmen des VorstAG ein wesentlicher Parameter für die Vergü-
tungsbemessung war,137 verdeutlicht den Marktbezug. Insoweit ist der Wortlaut der

Vorschrift dahin gehend zu verstehen, dass die übliche Vergütung grundsätzlich die

Obergrenze der Angemessenheit darstellt, es sei denn, es liegt ein Umstand vor, der
nach Lage des Einzelfalls eine Überschreitung rechtfertigt.138 Die übliche Vergü-
tung soll ausweislich der Begründung des Gesetzgebers einen (horizontalen) Ver-
gleich zu den Vorstandsvergütungen in vergleichbaren Aktiengesellschaften, d. h.

solchen derselben Branche, ähnlicher Größe und Komplexität innerhalb des Gel-
tungsbereichs des deutschen Aktiengesetzes herstellen.139 Ferner könne auch das

Lohn- und Gehaltsgefüge innerhalb des Unternehmens in die Betrachtung einzube-
ziehen sein. 140

Die übrigen, gesetzlich ausdrücklich fixierten Kriterien wie Berücksichtigung
der übernommenen Aufgaben und bisherigen Leistungen des Vorstands sowie die

Lage der Gesellschaft sind keine abschließende Aufzählung. 141 Vielmehr können je
nach Lage des Einzelfalls z. B. auch die Berufserfahrung, die Reputation oder das

136 BGBl. 2009, Teil I, Nr. 50, S. 2509.

137 K. Schmidt/Lutter-Seibt, 2. Aufl., § 87 Rn. 8.

138 Grigoleit-Schwennicke, AktG, § 87 Rn. 12; K. Schmidt/Lutter-Seibt, AktG, 2. Aufl., § 87

Rn. 10; Bauer/Arnold, AG 2009, 717, 719; Spindler/Stilz-Fleischer, AktG, 2. Aufl., § 87 Rn. 15.

139 Bt-Drucks.16/12278, S.5; Bt-Drucks.16/13433, S.10.

140 Bt-Drucks.16/12278, S.5; Bt-Drucks.16/13433, S.10.

141 K. Schmidt/Lutter-Seibt, AktG, 2. Aufl., § 87 Rn. 8f.

Die unzulässige aktienrechtliche Einlagenrückgewähr

71

Haftungsrisiko der zu übernehmenden Aufgaben eine Rolle spielen. 142 All diese
weiteren Kriterien dienen nichts anderem als der Korrektur des anhand des Ver-
gleichsinstruments der üblichen Vergütung gefundenen Wertes im Einzelfall. Daher
normierte der Gesetzgeber in § 87 Abs. 1 S. 1 AktG im Wesentlichen jene Vor-
aussetzungen, die die Rechtsprechung generell zur Ermittlung des objektiven Ver-
kehrswertes einer Dienstleistung heranzieht. Wohl deshalb wird eine unangemessen
überhöhte und damit gegen § 87 AktG verstoßende Vergütung bei gleichzeitiger Ak-
tionärseigenschaft des Vorstandsmitglieds verbreitet als möglicher Verstoß gegen
das Verbot der Einlagenrückgewähr betrachtet. 143 Schon das Reichsgericht hatte
entschieden, dass eine unangemessen hohe Vorstandsvergütung gegen die Kapital-
bindung verstößt. 144

Allerdings unterscheiden sich beide Vorschriften hinsichtlich des maßgeblichen

Beurteilungszeitpunktes. Denn während im Rahmen des Tatbestands von § 57 AktG
für die Frage nach der Vollwertigkeit des Gegenleistungsanspruchs auf die Leis-
tungserbringung abgestellt wird, kommt es bei der Beurteilung der Angemessenheit
der Vorstandsvergütung nach § 87 AktG auf den Zeitpunkt der Festsetzung der

Bezüge an. 145 Unterschiede ergeben sich etwa, wenn der Vorstand aufgrund nach-
träglich eintretender Umstände daran gehindert ist, seine Vorstandstätigkeit weiter-
hin uneingeschränkt auszuüben. Der Aufsichtsrat wird bei Festsetzung der Bezüge
regelmäßig davon ausgehen, dass der Vorstandsvorsitzende seine gesamte Arbeits-
kraft in die Vorstandstätigkeit investiert. Ist dem Vorstand dies nicht mehr möglich,
weil er etwa einen erheblichen Teil seiner üblichen Arbeitszeit zur Verteidigung
gegen ein strafrechtliches Verfahren aufwendet, stellt sich zwangsläufig die Frage,
ob der Aufsichtsrat handeln und die Aktiengesellschaft einen Teil der ursprünglich
festgesetzten Vergütung einbehalten muss. Konkret ergibt sich die Handlungspflicht
des Aufsichtsrates nach §§ 116, 93 AktG dann nicht aufgrund eines drohenden Ver-
stoßes gegen § 87 AktG, sondern unter dem Blickwinkel des § 57 AktG, weil die
schon allein zeitlich massiv eingeschränkte Leistung des Vorstands denklogisch und
objektiv nicht ebenso viel wert sein kann, wie sie es ohne die zusätzliche Belastung
durch das Strafverfahren wäre.

Deshalb ist auch dann eine verbotene Einlagenrückgewähr anzunehmen, wenn
eine Vergütung gezahlt wird, die bei ihrer Festsetzung den Erfordernissen des § 87

AktG noch entsprach. Dennoch wird aufgrund der weitgehend gleichen Vorausset-
zungen der beiden Vorschriften sowie aufgrund der Tatsache, dass der jeweilige

Zeitraum, für welchen der Vorstand berufen wird, überschaubar bleibt (vgl. § 84

AktG), von einer starken Indizwirkung dafür auszugehen sein, dass bei Verletzung

142 K. Schmidt/Lutter-Seibt, AktG, 2. Aufl., § 87 Rn. 8f.

143 MünchKommAktG-Bayer, 3. Aufl., § 57 Rn. 81; Fleischer, WM 2007, 909, 915;

GroßkommAktG-Henze, 4. Aufl., § 57 Rn. 48; für die vergleichbare Situation bei GmbH-

Geschäftsführern: Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl., § 37 Rn. 16; generell bei
überhöhten Gehältern: Heidel-Drinhausen, AktG, 3. Aufl., § 57 Rn. 18.

144 RG, HRR 1941, Nr. 132.

145 Hölters-Weber, AktG, 2. Aufl., § 87 Rn. 18; Hüffer-Koch, AktG, 11. Aufl., § 87 Rn. 2;

MünchKommAktG-Spindler, 4. Aufl., § 87 Rn. 119.

72

W.-R. Bub
der einen Vorschrift auch der gesetzliche Rahmen der jeweils anderen nicht einge-
halten wurde.

Mitunter wird die Ansicht vertreten, dass aufgrund der Tatsache, dass der Auf-
sichtsrat schon nach der Konzeption des § 87 AktG hinsichtlich der Einbeziehung
der vergütungsrelevanten Kriterien und deren Gewichtung weitgehend frei ist, eine
verbotene Einlagenrückgewähr im Sinne des § 57 AktG nur bei völlig unvertret-
baren Erwägungen in Betracht kommen dürfte.146 Diese Meinung verkennt, dass
die übliche Vergütung grundsätzlich die Obergrenze der nach § 87 AktG zulässigen

Vorstandsvergütung darstellt – somit ist auch hier von einem objektiven Maßstab
auszugehen. Da die übliche Vergütung nach dem Wortlaut des § 87 Abs. 1 AktG
nur dann übertroffen werden kann, wenn besondere Gründe hierfür vorliegen, be-
darf es eines nicht unerheblichen, gerichtlich voll überprüfbaren Begründungsauf-
wandes des Aufsichtsrates, um eine entsprechende Abweichung von der Regel zu
rechtfertigen. Hierin liegt wie gesehen keine Ausnahme von dem Erfordernis einer
marktüblichen Vergütung. Vielmehr werden bei Korrektur der üblichen Dienstver-
gütung anhand der Einzelfallumstände aufgrund von Besonderheiten in der Person
oder Leistungsfähigkeit des Dienstverpflichteten die Vorgaben des BGH zur Ermitt-
lung des marktgerechten Preises verwirklicht.

II

Rechtsfolgen

Im Falle einer verdeckten Einlagenrückgewähr im Rahmen eines Dienstverhältnis-
ses sind ebenfalls die Wertdifferenzen zum Marktpreis nach § 62 AktG zu erstatten.

Dabei ist zu bedenken, dass der Marktpreis für Dienstleistungen aufgrund individu-
eller Umstände fast schon naturgemäß eine hohe Bandbreite aufweisen kann. Dies
entbindet jedoch nicht von dem Erfordernis, im Einzelfall einen marktgerechten

Wert zu ermitteln. Bei längerfristig wiederkehrenden Leistungen besteht dasselbe

Problem wie bei Mietverhältnissen, dass sich die Marktverhältnisse während der

Vertragslaufzeit erheblich ändern können und somit ein „schleichender“ Eintritt ei-
ner Einlagenrückgewähr stattfindet. Die Sorgfaltspflicht des Vorstands nach § 93

Abs. 1 AktG erfordert es somit auch an dieser Stelle, dass Dienstvergütungen in
regelmäßigen Abständen auf ihre Marktkonformität überprüft werden.

H

Fazit

Das aktienrechtliche Verbot der Einlagenrückgewähr ist auf Dauerschuldverhält-
nisse uneingeschränkt anwendbar. Daran ändert sich nichts dadurch, dass der maß-
gebliche Marktpreis in vielen Fällen nur schwer ermittelbar ist, aber ein konkre-

146 In diesem Sinne wohl Fleischer, WM 2007, 909, 915; Hüffer-Koch, AktG, 11. Aufl., § 87

Rn. 23.

Die unzulässige aktienrechtliche Einlagenrückgewähr

73
ter Betrag und nicht lediglich eine Preisspanne festzustellen ist. Wenn bei Dau-
erschuldverhältnissen Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft zeitlich weit ausein-
anderfallen oder deren Gegenstand der fortgesetzte Austausch von Leistungen ist,
so kann die Marktdynamik zu einem schleichenden Eintritt eines Wertungleichge-
wichts führen. Die jeweils Verantwortlichen innerhalb der Aktiengesellschaft – d. h.

in erster Linie der Vorstand und auch der Aufsichtsrat – haben kraft ihrer Sorg-
faltspflicht (vgl. § 93 Abs. 1 S. 1 AktG bzw. §§ 116, 93 Abs. 1 S. 1 AktG) gera-
de bei längerfristigen Vertragsverhältnissen mit einem Aktionär in regelmäßigen

Abständen zu überprüfen, ob Leistung und Gegenleistungsanspruch noch gleich-
wertig sind. Doch gerade dies ist verbreitet nicht der Fall. Warum aber sind die

Anwendungsfälle des § 57 AktG dennoch so selten anzutreffen, obwohl heute bei-
spielsweise nahezu jedes Vorstandsmitglied einen Teil seiner Vergütung in Form
von Aktien des von ihm geführten Unternehmens erhält? Die Antwort ist ebenso
banal wie einleuchtend: Wo kein Kläger, da kein Richter! Innerhalb des Kreises
der Verantwortlichen innerhalb einer Aktiengesellschaft besteht regelmäßig kein

Interesse daran, eine verbotene Einlagenrückgewähr aufzudecken – ist damit doch
immer das Damoklesschwert der eigenen Schadenersatzplicht verbunden.

Einzig die übrigen, übergangenen Aktionäre hätten ein echtes Interesse daran,
dafür zu sorgen, dass eine verdeckte Einlagenrückgewähr aufgedeckt und rück-
abgewickelt wird. Diesen wird es jedoch regelmäßig an einer ausreichenden In-
formationsgrundlage fehlen, angefangen bei den Vertragsdetails des unzulässigen

Geschäfts bis hin zu der Frage, ob das verbotene Einlagenrückgewährgeschäft über-
haupt mit einem Aktionär geschlossen wurde: Denn nicht selten ist der Fall so
gelagert, dass kein direktes Geschäft zwischen Aktionär und Aktiengesellschaft ge-
schlossen wird, sondern diese auf einer oder beiden Seiten im Hintergrund agieren
und bestimmenden Einfluss auf eine der Vertragsparteien ausüben. Leistungen an
oder durch Dritte sind dem Aktionär oder der Aktiengesellschaft jedoch ebenso zu-
zurechnen, wie eigene Leistungen bzw. eigener Leistungsempfang, wenn sie sich
wirtschaftlich betrachtet wie Leistungen an oder durch den Aktionär bzw. die Ak-
tiengesellschaft darstellen. 147 Mithin sind verdeckte Einlagenrückgewährungen nur
schwer von Außenstehenden zu beurteilen.

Oftmals kommen die Fälle des § 57 AktG deshalb erst dann ans Licht, wenn
personelle Änderungen in der Leitungsebene der Aktiengesellschaft eintreten oder
ein Insolvenzverwalter die geschäftlichen Verbindungen des Unternehmens genauer
zu überprüfen hat. Ob dies mit den Intentionen des Gesetzgebers vereinbar ist, darf
stark bezweifelt werden.

Die Abschlussprüfer der Aktiengesellschaft sind jedenfalls gut beraten, Rechts-
geschäfte zwischen Aktionär und Aktiengesellschaft sorgfältig auf ihre Gleichwer-
tigkeit zu überprüfen.

147 AllgM., z. B. Henssler/Strohn-Lange, GesR, 2. Aufl., AktG, § 57 Rn. 8; MünchKommAktG-

Bayer, 3. Aufl., § 57 Rn. 47ff.

Das Schicksal der Quotenklauseln

Volker Emmerich

Inhaltsverzeichnis

A

Einleitung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

B

Quotenklauseln in der bisherigen Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

C

Der Hinweisbeschluss des BGH vom 22. Januar 2014

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

D

Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

A

Einleitung

Ein kurzer Hinweisbeschluss des BGH vom 22. Januar dieses Jahres1 hat jüngst
für erhebliche Aufregung in der Mietrechtsgemeinde gesorgt. In dem fraglichen

Verfahren ging es unter anderem um die Frage, ob die in einem Wohnraummietver-
trag enthaltene Abgeltungs- oder Quotenklausel wirksam war. In dieser Klausel war
bestimmt, dass der Mieter im Falle einer Beendigung des Mietvertrages vor Fällig-
keit der nächsten Schönheitsreparaturen infolge der Renovierungsbedürftigkeit der

Wohnung nach Ablauf der „üblichen Fristen“ einen Anteil an den Kosten „bei nor-
maler Abnutzung“ in Höhe von 33 %, 66 % usw. nach dem Kostenvoranschlag einer

Fachfirma tragen sollte; für eine über- oder unterdurchschnittliche Abnutzung sollte
sich die Quote „entsprechend“ erhöhen oder ermäßigen; offen ist, ob die Wohnung
dem Mieter seinerzeit renoviert übergeben wurde oder nicht. 2

In dem genannten Beschluss vom Januar dieses Jahres hat der BGH erstmals
erhebliche Zweifel an der weiteren Zulässigkeit von Quotenklauseln in Formular-
mietverträgen angedeutet. Dies gibt Anlass, einen Blick auf die Auseinandersetzung

Prof. em. Dr. V. Emmerich ()

Universität Bayreuth Bayreuth, Deutschland
e-mail: volkeremmerich@gmx.de

1 BGH, WuM 2014, 135 = GE 2014, 245; dazu schon Langenberg, NZM 2014, 299; Schach,

GE 2014, 211; Wiek, WuM 2014, 171.

2 Nachw. bei Langenberg, NZM 2014, 299.

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015

75

K.-O. Knops, H.G. Bamberger, G. Hölzle (Hrsg.), Zivilrecht im Wandel,

DOI 10.1007/978-3-662-45872-3_4

76

V. Emmerich
um derartige Klauseln in den letzten Jahren zu werfen, gekennzeichnet durch eine
wachsende Skepsis der Mietrechtler gegen die Zulässigkeit und die Praktikabi-
lität derartiger Klauseln in Formularmietverträgen (B.). Im Anschluss daran soll
der Beschluss des BGH näher analysiert werden (C.). Zum Schluss sind die mei-
nes Erachtens gebotenen Konsequenzen zu beleuchten (D.). Sie können aus meiner

Sicht, um es vorwegzunehmen, nur lauten: Nicht nur weg mit den Quotenklauseln,
sondern Ende mit der ganzen Ideologie der Schönheitsreparaturen in Formularver-
trägen und zurück zu dem Gesetz.

B

Quotenklauseln in der bisherigen Praxis

Quoten- oder Abgeltungsklauseln sind ein besonders ausgeklügelter Versuch, die
problematische Abwälzung der Kosten von Schönheitsreparaturen auf den Mieter
in Formularverträgen zu „perfektionieren“. Denn sie sollen den „Nachteil“ ausglei-
chen, der sich für den Vermieter daraus ergibt, dass Schönheitsreparaturen immer
nur in bestimmten Abständen, sogenannten Fristen fällig werden, sodass der Mie-
ter, zumindest auf den ersten Blick, der Belastung mit den Schönheitsreparaturen
dadurch zu entgehen vermag, dass er einfach vor Fälligkeit der nächsten Schön-
heitsreparaturen (infolge der Renovierungsbedürftigkeit der von ihm bewohnten

Räume) kündigt und auszieht. Zugegeben: Das geht nicht; und deshalb wird be-
stimmt, dass der Mieter zeitanteilig, d. h. im Verhältnis der bereits abgelaufenen

Renovierungsfrist zu der vermutlichen gesamten Renovierungsfrist die zukünftigen

Renovierungskosten aufgrund einer Schätzung partiell mittragen muss.

Quotenklauseln gelten (oder galten doch bis vor Kurzem) bei der Wohnraum-
miete in Formularverträgen als zulässig unter der Voraussetzung, dass 1. die Re-
novierungsfristen für den Mieter erst mit seinem Einzug zu laufen beginnen, dass

2. die zugrunde gelegten Fristen nicht starr sind und den üblichen Renovierungs-
fristen entsprechen, dass 3. ein etwaiger Kostenvoranschlag eines Fachgeschäfts

(einschließlich MwSt.) nicht verbindlich ist, dass 4. die Klausel transparent ist und
dem Mieter ohne Weiteres eine Berechnung der auf ihn zukommenden Belastungen
erlaubt, ohne dem Vermieter einen Spielraum für eine willkürliche Bemessung der

Quoten zu eröffnen, dass 5. dem Mieter das Recht vorbehalten bleibt, die Schön-
heitsreparaturen in „kostensparender Eigenleistung“ selbst durchzuführen und dass

6. die Abwälzung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter insgesamt überhaupt
wirksam ist, weil es bei den (problematischen) Quotenklauseln um einen bloßen

Ausschnitt aus der allgemeinen Problematik der Schönheitsreparaturen geht. 3 Quo-
tenklauseln wurden dagegen bisher schon als unzulässig angesehen, wenn die Fris-
ten starr sind, 4 wenn die Klausel intransparent ist oder teilweise auch eine voll-

3 BGHZ 105, 71, 81ff. = NJW 1988, 2790; BGH, NJW 2004, 2087 = NZM 2004, 497 =

WuM 2004, 333; NJW 2004, 3042 = NZM 2004, 615 = WuM 2004, 466; NZM 2004, 903 =

WuM 2004, 663; GE 2010, 1119; WuM 2013, 478 Tz 13.

4 BGH, NJW 2006, 3778 = NZM 2006, 924, 926 Tz 24ff.; NZM 2007, 355 = WuM 2007, 260, 261

Tz 13ff.; NJW 2007, 3632 = NZM 2007, 879, 880f. Tz 15, 24ff.= WuM 2007, 684; NZM 2008,

363, 364 Tz 15ff. = NJW 2008, 1438 = WuM 2008, 278.

Das Schicksal der Quotenklauseln

77
ständige Haftung des Mieters (100 %) vorsieht, wenn die Klausel ausdrücklich oder
der Sache nach die Maßgeblichkeit des vom Vermieter eingeholten Kostenvoran-
schlags vorsieht, wenn sie Eigenleistungen des Mieters ausschließt oder wenn sie

Teilleistungen des Mieters, z. B. die bloße Renovierung einzelner, nicht aller Zim-
mer durch den Mieter selbst untersagt. Die unvermeidliche Folge dieser zudem
ständig weiter verschärften Restriktionen ist, dass die Formulierung einer Quoten-
klausel auf der Basis flexibler (oder weicher) Fristen – bei strenger Beachtung des

Transparenzgebotes – erhebliche Schwierigkeiten bereitet, vor allem wegen der
großen Berechnungsprobleme, die Quotenklauseln seit dem vom BGH erzwunge-
nen Übergang zu weichen, d. h. flexiblen, dem tatsächlichen Renovierungsbedarf
angepassten Fristen aufwerfen.

Starre Fristen für Schönheitsreparaturen sind bekanntlich nicht mehr zulässig,
neuerdings auch nicht mehr bei der Gewerberaummiete.5 Weiche Fristen stellen
dagegen auf die tatsächliche Renovierungsbedürftigkeit der Räume ab, die glei-
chermaßen von dem Nutzungsverhalten des oder der Mieter wie von der Art der

Räume abhängt und dementsprechend sehr unterschiedlich sein kann. Für Quo-
tenklauseln ergeben sich daraus erhebliche, im Grunde unlösbare Probleme. Denn
diese Klauseln stellen ja darauf ab, welcher Teil der jeweiligen Renovierungsfristen
bei Auszug des Mieters bereits abgelaufen ist. Ist dies z. B. die Hälfte der ( vermut-
lichen zukünftigen) Renovierungsfristen für Nassräume, so soll der Mieter eben die

Hälfte der geschätzten späteren Renovierungskosten für derartige Räume sowie ge-
gebenenfalls entsprechend z. B. ein Drittel der Kosten für andere Räume tragen. So
weit, so gut: Nur, die endgültigen Renovierungsfristen kennt niemand; sie können
allenfalls vage aufgrund des bisherigen Nutzungsverhaltens des Mieters geschätzt
werden, – und auch dies nur, sofern man (kontrafaktisch) eine gleichbleibende Zahl
der Mieter und obendrein ein gleichbleibendes Nutzungsverhalten dieser Mieter un-
terstellt, wofür tatsächlich jede Grundlage fehlt.6

Der BGH hat diese Probleme (natürlich) schon früh erkannt und dafür in einem

Urteil vom 26. September 20077 Lösungen entwickelt, die zwar dem mathema-
tischen Verständnis des Berichterstatters des VIII. Zivilsenats alle Ehre machen,
die freilich den einen gravierenden Nachteil haben, dass sie schlicht nicht funktio-
nieren, nicht funktionieren können, weil sie auf Regelfristen und Fiktionen beru-
hen, indem entweder eine dem tatsächlichen Zustand der Wohnung bei Auszug des

Mieters entsprechende weitere Renovierungsfrist (unter der Voraussetzung gleich-
bleibender Abnutzung durch den Mieter) fingiert wird oder indem der tatsächliche

Zustand der Wohnung zu den angeblichen „üblichen“ Fristen (die auch niemand
kennt) in Bezug gesetzt wird, woraus dann fingierte Fristen errechnet werden. 8

Nach wie vor unklar ist, wie man einem Mieter eine derart verwickelte und pro-
blematische, auf willkürlichen Annahmen und Hypothesen beruhende Berechnung
von Quoten (deren Höhe zudem, nota bene, ganz von seinem zukünftigen Verhalten

5 Emmerich, NZM 2009, 16.

6 Treffend Wiek, WuM 2014, 171, 173f.

7 BGH, NJW 2007, 3632 Tz 17ff. = NZM 2007, 879, 880f.

8 S. dazu treffend Wiek, WuM 2014, 171, 173 r. Sp.

78

V. Emmerich
abhängt), zumal in einer Formularklausel erklären will. Es gibt dafür zwar For-
mulierungsvorschläge,9 indessen muss bezweifelt werden, ob diese, schon wegen
ihrer Kompliziertheit, den strengen Anforderungen des Transparenzgebotes genü-
gen (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB).

Besonders ernst zu nehmen ist die Problematik von Quotenklauseln bei Überga-
be einer nicht renovierten Wohnung, weil es offenkundig unmöglich ist, im Nach-
hinein bei der Bemessung der Quoten die Abnutzung der Räume durch den Vor-
mieter von der durch den jetzigen Mieter zu unterscheiden. Der Sache nach laufen

Quotenklauseln daher in diesem Fall auf eine unzulässige, verkappte Anfangs- und

Endrenovierungsklausel hinaus, weil der Mieter, nüchtern betrachtet, in dieser Si-
tuation im Ergebnis verpflichtet ist, die Wohnung auf eigene Kosten sowohl bei

Einzug wie bei Auszug und gegebenenfalls noch ein drittes Mal in der Zwischenzeit
zu renovieren – woraus sich unmittelbar ihre Unzulässigkeit ergibt (§ 307 BGB).

Ursprünglich hatte der BGH gleichwohl selbst gegen derartige Quotenklauseln kei-
ne Bedenken gehabt.10 Aus den genannten Gründen hat er jedoch die Frage im

September 2007 erstmals offengelassen und angedeutet, dass er in Zukunft Quoten-
klauseln nur noch bei Übergabe einer renovierten Wohnung akzeptieren werde. 11

Im Schrifttum ist der Fragenkreis umstritten. Während ein Teil der Autoren

Quotenklauseln unter den bereits genannten Voraussetzungen weiterhin für unbe-
denklich und mit Rücksicht auf die vom BGH entwickelte Entgeltthese sogar für
sachlich geboten hält, 12 nimmt auf der anderen Seite die Zahl der Autoren un-
verkennbar zu, die mit der überholten, nie bewiesenen und schon immer falschen

Entgeltthese des BGH endlich auch die Quotenklauseln über Bord werfen wollen.13

Vor diesem Hintergrund ist nunmehr der erwähnte Hinweisbeschluss des BGH vom

Januar 2014 näher ins Auge zu fassen und zu prüfen, welche Voraussagen über die

Zukunft der Quotenklauseln sich aus ihm ableiten lassen.

C

Der Hinweisbeschluss des BGH vom 22. Januar 201414

Der Beschluss des BGH vom 22. Januar 2014 enthält mehrere Aussagen, die sorg-
fältig getrennt werden müssen. Der VIII. Zivilsenat wiederholt zunächst seine be-
reits im Jahre 2007 geäußerten Bedenken gegen die Zulässigkeit von Quotenklau-

9 Formulierungsvorschläge bei Artz, NZM 2005, 265, 273; Beyer, GE 2007, 122, 135; Kraemer

PiG 79 (2007) 35; Artz/Börstinghaus-Riecke, 10 Jahre Mietrechtsreformgesetz, 2011, S. 213;

Schach, GE 2006, 1520; Schmidt, NZM 2011, 561, 569ff.

10 BGH, NZM 2004, 615 = WuM 2004, 466, 467 (r. Sp. Abs. 5).

11 BGH, NJW 2007, 3632 = NZM 2007, 879, 880 Tz 20.

12 Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl 2009, § 535 Rn 404ff.; Bub/Treier, Hdb der Geschäfts-
und Wohnraummiete, 4. Aufl 2014, Tz II 1489ff. (S. 288ff.); Lützenkirchen, Miete, 2013, § 535

Rn 627ff.

13 Emmerich, in: FS Graf v Westphalen, 2010, S. 127 , 131f.; Langenberg, NZM 2014, 299; Ster-
nel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl 2009, Tz IX 212ff. (S. 1253 ff.); H. Schmidt, NZM 2011, 561; Wiek,

WuM 2014, 171.

14 BGH, WuM 2014, 135 = GE 2014, 245 – alle Zitate im folgenden Text beziehen sich auf die

Textziffern dieses Beschlusses.

Das Schicksal der Quotenklauseln

79
seln bei Übergabe einer nicht renovierten Wohnung (Tz 2–4). Insoweit verdienen
die Ausführungen des BGH, wie schon ausgeführt, uneingeschränkte Zustimmung

(oben B.). Weitere Ausführungen dazu erübrigen sich.

Der Senat deutet sodann, und dies ist besonders wichtig, erstmals Zweifel an
der weiteren Zulässigkeit der Abwälzung von Schönheitsreparaturen überhaupt
bei Übergabe einer unrenovierten oder renovierungsbedürftigen Wohnung an, und
zwar, weil durch solche Klauseln „der Mieter im Ergebnis zur Beseitigung von

Gebrauchsspuren verpflichtet werde, die nicht er, sondern der Vormieter veranlasst
hat“ (Tz 5). Diesen Ausführungen kann gleichfalls nur zugestimmt werden. In der

Tat läuft die Abwälzung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter bei Übergabe
einer nicht renovierten oder renovierungsbedürftigen Wohnung auf eine Anfangs-
renovierungsklausel hinaus, weil wohl kein Mieter in einer nicht renovierten oder
doch renovierungsbedürftigen Wohnung wohnen will, Anfangsrenovierungsklau-
seln aber nicht zulässig sind, weil sie besonders deutlich von dem gesetzlichen

Leitbild der Miete, wie es sich aus § 535 Abs. 1 S. 2 BGB ergibt, abweichen (§ 307

Abs. 2 BGB). 15

Vor allem aber betont der Senat jetzt selbst, dass die von ihm bisher favorisierte

Berechnung der Quoten auf der Basis weicher, d. h. flexibler, vom Erhaltungszu-
stand der Wohnung abhängiger Fristen letztlich auf bloße unvertretbare Fiktionen
hinauslaufe (Tz 8). Auch dies trifft zu: Bei der bisherigen Berechnungsweise wer-
den zum Nachteil des Mieters als Maßstab meistens (angeblich) „übliche Fristen“
unterstellt, die es tatsächlich nicht gibt, weil das Nutzungsverhalten der Mieter und
infolgedessen die sich daraus ergebende Abnutzung der Räume ganz unterschied-
lich ist, wobei erschwerend hinzukommt, dass nach h. M. der Mieter auch noch

(entgegen § 309 Nr. 1 lit a BGB) die Beweislast tragen soll, wenn er geltend macht,
dass die tatsächliche Abnutzung hinter diesen angeblich üblichen Fristen zurück-
bleibt. Nicht besser steht es im Ergebnis, wenn man – die andere Möglichkeit der

Berechnung – die bisherige tatsächliche Abnutzung der Räume zum Ausgangspunkt
der Schätzung nimmt und auf dieser Basis versucht, den Zeitpunkt der künftigen

Renovierungsbedürftigkeit der Räume abzuschätzen. Denn bei Lichte besehen sind
all dies im Grunde haltlose, d. h. mehr oder weniger ins Blaue hinein gemachte

Prognosen, da tatsächlich niemand weiß, was übliche Fristen sind oder wie lan-
ge die Renovierungsfristen wären, wenn der Mieter wohnen bliebe, wie sich sein

Nutzungsverhalten in der Zukunft entwickelte und wie hoch dann gegebenenfalls
die Handwerkerpreise sein werden. Auf derartig vage und unsichere Prognosen las-
sen sich unter keinen Umständen, noch dazu in Formularverträgen, für den Mieter
so nachteilige Rechtsfolgen wie die partielle Abwälzung der Schönheitsreparaturen
stützen, schon, um sonst naheliegenden Manipulationsmöglichkeiten zu begegnen,
etwa durch einen Druck auf die als Maßstab gewählten, in Wirklichkeit nahezu will-
kürlichen „üblichen“ Fristen. Die Verstöße gegen § 307 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 Nr. 1

BGB durch die unangemessene Benachteiligung des Mieters entgegen der gesetzli-
chen Regelung, gegen das Transparenzgebot des § 309 Abs. 1 S. 2 BGB und gegen
das Verbot der Beweislastumkehr in § 309 Nr. 12 lit a BGB sind so offenkundig,
dass man sich im Grunde nur wundern kann, wie lange es dauert, bis sich diese
einfachen Einsichten endlich durchsetzen.

15 Staudinger-Emmerich, § 535 Rn. 107a.

80

V. Emmerich

D

Konsequenzen

Das Schicksal der Quotenklauseln dürfte damit besiegelt sein. Aber man darf es
dabei nicht bewenden lassen, sondern muss endlich die gesamte Problematik der

Schönheitsreparaturen unter einem neuen Aspekt ins Auge fassen. Gemeint ist die

Gefahr, dass wir uns auf immer neuen Gebieten von sogenannten Sachverständi-
gen in eine Komplexitätsfalle locken lassen, aus der es kein Entrinnen mehr gibt,
sobald man erst einmal hineingeraten ist. Bekannte Beispiele sind die Praxis der

Unternehmensbewertung im Aktienrecht und der sogenannte more economic ap-
proach insbesondere, aber nicht allein der Europäischen Kommission bei der An-
wendung des Kartellrechts. 16 Auf beiden Gebieten ist es den „Sachverständigen“,
den Wirtschaftsprüfern und den nur noch formal arbeitenden Ökonomen in den

Kartellämtern gelungen, uns hochkomplexe, allenfalls noch von versierten spezi-
ell ausgebildeten Mathematikern beherrschbare Regelungssystem aufzureden, vor
deren Kontrolle die Gerichte notwendigerweise kapitulieren, kapitulieren müssen,
schon weil durchweg die nötigen Datenmengen zur Anwendung dieser mathemati-
schen Formelwerke fehlen. Man täusche sich nicht: Es gibt keinen Zweifel, dass
genau dies der von den Wirtschaftsprüfern bei der Unternehmensbewertung und
von den Ökonomen in den Kartellämtern verfolgte Zweck ist. Bei der Unterneh-
mensbewertung haben die Gerichte bereits weitgehend kapituliert und kontrollieren
nur noch oberflächlich formal die Plausibilität der Bewertungen der Wirtschafts-
prüfer. Im Kartellrecht leisten dagegen vor allem die Unionsgerichte bisher noch
energischen Widerstand gegen die fortschreitende Ökonomisierung der Rechtsan-
wendung unter Abweichung von dem Wortlaut des Gesetzes; wie lange noch, ist
offen. Und im Mietrecht sind wir auf dem besten Weg, in eine weitere derartige

Komplexitätsfalle hineinzustolpern. Der chaotischer Zustand von Rechtsprechung
und Literatur zu den Schönheitsreparaturen und die Berechnungsschwierigkeiten
bei den Quotenklauseln, darüber hinaus häufig auch bei den Betriebskosten und
in Zukunft mit Sicherheit auch bei der Vergleichsmiete im Rahmen der geplan-
ten sogenannten Mietpreisbremse, basierend auf einer Fülle gänzlich unbestimmter

Rechtsbegriffe, sind erschreckende Hinweise auf eine derartige Entwicklung.

Demgegenüber gilt hier ebenso wie im Aktienrecht und im Kartellrecht mit

Nachdruck die Rückkehr zu mehr Einfachheit, Klarheit und Transparenz anzu-
mahnen und einzufordern, einfach deshalb, weil nur dann auch in Zukunft die Ge-
richte ihre zentrale Kontrollaufgabe noch wahrzunehmen vermögen. Die gebotene

Schlussfolgerung kann nur lauten: Weg mit der unhaltbaren Praxis der Abwälzung
der Schönheitsreparaturen durch Formularverträge auf die Mieter und darüber hin-
aus mit all diesen dem Gesetz fremden, überkomplizierten Rechtsinstituten und
zurück zu den einfachen und klaren Regelungen des BGB, – deren Weisheit heute
im Lichte der angedeuteten Entwicklungen in einem ganz neuen Licht erscheint.

16 Emmerich, in: FS Stilz, 2014, S. 135; ders, in: FS Köhler, 2014, S. 97.

Entwicklungen im Betriebskostenrecht –
vom Preisrecht zum Müllmanagement

Beate Flatow

Inhaltsverzeichnis

A

Einleitung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

B

Rückblick – Die Differenzierung zu den Kostenpositionen des Vermieters . . . . . . . .

83

I

Vorbemerkungen zum Mietpreisrecht

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

II

Betriebskosten – Verwaltungskosten – Anschaffungskosten . . . . . . . . . . . . .

84

1

Die Entwicklung der Differenzierung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

2

Trennung Betriebskosten – Anschaffungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

3

Trennung Betriebskosten – Verwaltungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

III

Preisrecht – Umlagemaßstab Verbrauch – Ökologie . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

1

Heizkosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

2

Wasser und Entwässerung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

3

Müllabfuhr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

C

Zur Umlage der Kosten für Müllmanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

I

Keine Umlagefähigkeit nach § 2 Nr. 8 BetrKV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

1

Wortlautauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

2

Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

3

Historische Auslegung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

4

Teleologische Auslegung – erweiternde Auslegung . . . . . . . . . . . . . . .

94

II

Keine Umlage nach § 2 Nr. 17 BetrKV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

III

Keine Umlage nach Treu und Glauben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

A

Einleitung

Wer den Begriff „Müllmanagement“ bei Google eingibt, zugleich eine Zeitbegren-
zung auf das Jahr 2000 vornimmt, findet gerade vier Einträge. Keiner davon galt
einer mietrechtlichen Frage. Es ging im Jahr 2000 um eine vorhergesagte urbane

Dr. B. Flatow ()

Amtsgericht Kiel, Kiel, Deutschland
e-mail: beate.flatow@ag-kiel.landsh.de

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015

81

K.-O. Knops, H.G. Bamberger, G. Hölzle (Hrsg.), Zivilrecht im Wandel,

DOI 10.1007/978-3-662-45872-3_5

82

B. Flatow

Revolution, 1 um ein Tourismusprojekt in Ghana, 2 um Tokios Müllmanagement in

Zeiten zunehmender Raumnot, 3 schließlich um „Eine kurze Geschichte des Ab-
falls“ des Schweizer Bundesamts für Umwelt, Wald und Landschaft. 4 Zehn Jahre
später dominierten schon Einträge aus dem Betriebskostenrecht das Netz, und wur-
de die Anzahl der Einträge unübersehbar. Im mietrechtlichen Schrifttum findet sich
ein Hinweis auf das Müllmanagement als einer Dienstleistung für Gebäudeeigen-
tümer erstmals in zwei Aufsätzen von Langenberg aus dem Jahr 2001. 5 Die ersten
veröffentlichten Entscheidungen über die Umlagefähigkeit der Kosten für das Müll-
management stammen aus den Jahren 20036 und 2004. 7

Schon jetzt gibt es aber im Schrifttum eine rechtliche Auseinandersetzung
um die Umlagefähigkeit der Kosten des Müllmanagements. 8 Die Gerichtsent-
scheidungen spiegeln ebenfalls diesen Meinungsstreit wieder. 9 Es geht um Ver-
teilungsgerechtigkeit, die Reichweite des Wirtschaftlichkeitsgebots, die Kosten
eines besonders wirtschaftlichen Handelns. Es geht um die Umlagefähigkeit an-
teiliger Verwaltungs- und Anschaffungskosten, um Ökonomie und Ökologie im

Betriebskostenrecht. Prof. Dr. Derleder hat sich – zu dem verwandten Thema der

Kostenverteilung bei externer Wärmelieferung – intensiv damit auseinandergesetzt,
wen die Lasten einer ökologischen Verbesserung im Betriebskostenrecht treffen
sollen. 10 Seine Beiträge sollen auch zum Müllmanagement fruchtbar gemacht
werden.

Das Müllmanagement ist nicht nur ein Fall, in dem sämtliche Abgrenzungen und

Wertungen zusammentreffen, die sich in der Prüfung einer Betriebskostenposition
stellen. Es ist auch das jüngste Beispiel für die immer weitergehende Ausdiffe-
renzierung mietrechtlicher Regelungen und ihrer Umsetzung. Das reizt dazu, die
einzelnen Gesichtspunkte näher zu beleuchten. Es reizt aber auch dazu, sich zu
vergegenwärtigen, wie es zu der extremen Kleinteiligkeit des Betriebskostenrechts
gekommen ist. Daher soll in diesem Beitrag ein erster Abschnitt der Rückschau gel-
ten. Ein solcher Rückblick kann nicht annähernd vollständig oder gar präzise sein.

Bei aller Vereinfachung ist aber zu untersuchen, wie die verschiedensten Abgren-

1 http://www.berliner-zeitung.de/archiv/die-urbane-revolution,10810590,9813962.html.

2 http://www.studienkreis.org/deutsch/wettbewerbe/todo/00ghana.html.

3 http://www.fsjapan.uni-osnabrueck.de/media/Publikationen/Veroeffentlichungen_der_FSJ_18.

pdf.

4 http://www.booze.ch/cm_data/muell.pdf (Abfrage zu 1–4 am: 16.07.2014).

5 Langenberg, NZM 2001, 69, 71; ders., NZM 2001, 783, 794.

6 AG Mainz, WuM 2003, 450 – und LG Mainz, Urt. v. 8.10.2003 – 3 S 138/03 (zitiert nach juris).

7 AG Berlin Mitte, WuM 2005, 393 mit Anmerkung von Wall.

8 Vgl. Lammel, jurisPR-MietR 13/2014, Anm. 1; Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten,

14. Aufl. 2014, Rn. 5176; Schmid, WuM 2009, 487, 490; Eisenschmid/Wall-Wall, Betriebs-
kostenkommentar, 3. Aufl. 2010, Rn. 3469ff.; Wall, jurisPR 16/2005, Anm. 3; Langenberg,

Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. H 72–77; Gabriel, DWW 2005, 366, 369.

9 Vgl. für die Umlagefähigkeit: AG Mainz, WuM 2003, 450; LG Mainz, Urt. v. 8.10.2003 – 3 S

138/03 (ohne Mehrwertsteuer) (zitiert nach juris); dagegen AG Berlin-Mitte, WuM 2005, 393; LG

Berlin, GE 2009, 1254; AG Uelzen, ZMR 2014, 216.

10 Vgl. etwa Derleder, Anm. zu BGH, WuM 2005, 387; in WuM 2005, 2005, 389, 393; CuR 2006,

54, 58; NZM 2003, 737, 740.

Entwicklungen im Betriebskostenrecht – vom Preisrecht zum Müllmanagement

83
zungen in das Betriebskostenrecht gerieten. Der zweite Abschnitt gilt dann kon-
kret dem Müllmanagement als dem vorläufigen Endpunkt der Betriebskostenrechts-

Verfeinerung.

B

Rückblick – Die Differenzierung zu den Kostenpositionen
des Vermieters

Diese Untersuchung beschränkt sich auf die Zeit nach dem Zweiten Weltkrieg. Es
soll überprüft werden, wie es zur getrennten Umlage von Betriebskosten kam, wo-
her die Abgrenzung zu Verwaltungs- und Anschaffungskosten kam, wann und wie
der Gedanke der Verteilungsgerechtigkeit auftauchte, das Wirtschaftlichkeitsgebot,
schließlich auch noch die Ökologie im Betriebskostenrecht.

I

Vorbemerkungen zum Mietpreisrecht

Unmittelbar nach dem Zweiten Weltkrieg war noch der gesamte Wohnungsbestand
preisgebunden. Die Differenzierung zwischen „preisgebundenem“ und „preisfrei-
em“ Wohnraum gab es nicht. Für die Mieten galten im Grundsatz noch der Preiss-
topp der öffentlich-rechtlichen11 PreisstoppVO des Jahres 193612 und der dazu
erlassene Runderlass 184/37 über Preisüberwachung und Preisbildung bei Mieten13
fort.14 Mieterhöhungen waren im Grundsatz unzulässig. Ausnahmen hatte unter
bestimmten Voraussetzungen die Preisbehörde zu genehmigen. So konnte die Neu-
einführung oder Erhöhung öffentlicher Gebühren eine Erhöhung der Bruttomiete
rechtfertigen.15 Dabei ging es aber noch nicht um Vorauszahlung und Abrechnung,
sondern darum, Beträge auf die sonst gestoppte Miete aufzuschlagen. Bei diesen

Regelungen handelte es sich um Preisrecht, Mieterschutz war nicht der Zweck der

Verordnungen.

In der Folgezeit gab es grob unterteilt drei Gruppen:

1. Altbauwohnungen aus der Zeit bis 1948, die weiterhin der bisherigen Preis-
bindung unterlagen (VO PR Nr. 71/51 über Maßnahmen auf dem Gebiet des

Mietpreisrechts)16. Diese Wohnungen fielen später jeweils gebietsweise aus der

Preisbindung heraus, sobald dort der Wohnungsmangel beseitigt war (weiße und
schwarze Kreise).

11 Dazu Hinkelmann, Die ortsübliche Miete, 1999, S. 41.

12 RGBl. 1936 I, S. 955.

13 DJ 1938, 537.

14 Roquette, Die kleine Mietreform, Kommentar zur Mietpreisverordnung (VO 71/51), 1952, S. 27;

Hinkelmann, Die ortsübliche Miete, 1999, S.45f.

15 Ziff. 43–47 Runderlass 184/27.

16 BGBl. 1951, S. 920.

84

B. Flatow

2. öffentlich geförderte oder steuerbegünstigte Neubauwohnungen, die wegen die-
ser Förderung einer Preisbindung unterlagen (zunächst § 17 Abs. 2 S. 2 und

§ 23 1. WoBauG17, §§ 3 und 11 Mietenverordnung18).

3. frei finanzierte Neubauwohnungen, für die von Anfang an keine Bindungen be-
standen.

Betriebskostenrechtlich galt im Grundsatz die Bruttomiete (§ 546 BGB). Im preis-
freien Wohnraum (Gruppe 3) konnte diese Vorschrift abbedungen werden und wur-
de regelmäßig abbedungen. Der Vermieter war weitgehend frei in der Kalkulation
seiner Miete, die er im Wege der Änderungskündigung auch problemlos erhöhen
konnte. Rechtliche Auseinandersetzungen um Detailfragen aus dem Betriebskos-
tenrecht gab es dementsprechend nicht.

Für die gebundenen Mieten, also die Gruppen 1 und 2, benötigte man dage-
gen Regelungen, die eine Anpassung der Miete an steigende oder sinkende Kos-
ten ermöglichte. Das betraf vor allem Kosten, deren Entwicklung der Vermieter
schlecht oder gar nicht steuern konnte. Regelungen, die der Abgrenzung zwischen
verschiedenen Kostenpositionen dienen, stammen dementsprechend zunächst aus
dem Recht des preisgebundenen Wohnraums, also aus Vorschriften zu diesen Grup-
pen.

Die Zusammenführung erfolgte erst 1971 über das 1. Wohnraumkündigungs-
schutzgesetz.19 Jetzt war dem Vermieter auch im preisfreien Wohnraum das Mittel
der Änderungskündigung genommen, hatte er nur noch die Möglichkeit der Mieter-
höhung auf die ortsübliche Vergleichsmiete. Damit ergab sich auch hier Regelungs-
bedarf zu den sich immer wieder kurzfristig ändernden Kostenpositionen. Über § 3

Abs. 6 WRKSchG konnte der Vermieter nur noch solche Betriebskosten umlegen
oder zum Anlass einer Mieterhöhung nehmen, die in der Anlage 3 zu § 27 II. BV
enthalten waren. Diese Regelung führte im preisfreien Wohnraum zu einem Neben-
einander von Elementen der Marktpreisbildung (Grundmiete) mit Elementen der

Kostenmiete. 20 Mit dieser Zusammenführung wuchs die rechtliche Bedeutung des

Betriebskostenrechts erheblich, weil erst jetzt der gesamte Mietwohnungsbestand
betroffen war.

II

Betriebskosten – Verwaltungskosten – Anschaffungskosten

Die Ausdifferenzierung zu verschiedenen Kostenpositionen und zu den Umla-
gemöglichkeiten stammt also zunächst aus dem Recht über den preisgebundenen

Wohnraum.

17 Erstes Wohnungsbaugesetz vom 24.04.1950, BGBl. 1950, 83.

18 Verordnung über die Miethöhe für neu geschaffenen Wohnraum (Mietenverordnung) vom

20.11.1950, BGBl. I, S. 759.

19 BGBl. 1971 I, S. 1839.

20 Vgl. Derleder, WuM 1976, 197.

Entwicklungen im Betriebskostenrecht – vom Preisrecht zum Müllmanagement

85

1

Die Entwicklung der Differenzierung

Im Recht des preisgebundenen Wohnraums gab es seit 1950 verschiedene Rege-
lungsmodelle je nach der Art der Förderung. Für (nur) steuerbegünstigten Wohn-
raum galt unmittelbar die Kostenmiete (§ 27 Abs. 1 1. WoBauG)21. Für öffentlich
geförderte Wohnungen sah das Gesetz eine Förderung vor, bei der aber der Ver-
mieter wiederum „unter Berücksichtigung angemessener Bewirtschaftungskosten,
einschließlich Verzinsung des Fremdkapitals und des Wertes der Eigenleistung,
einer ordnungsgemäßen Abschreibung und der Instandhaltungskosten“ die dann
festgelegte Richtsatzmiete sollte erzielen können (§ 17 Abs. 3 1. WoBauG). Maß-
gebend waren also immer die Kosten des Vermieters, die auch schon in einer Auf-
schlüsselung benannt wurden. Eine weitere Ausdifferenzierung enthielt die (erste)

Berechnungsverordnung (BV)22, die ebenfalls noch im Jahr 1950 auf der Grundla-
ge der im 1. WoBauG enthaltenen Ermächtigungen (§ 17 Abs. 4 und § 27 Abs. 1

S. 2 1. WoBauG) erlassen wurde.

Hier entstand die Begriffspyramide. Der Oberbegriff waren die Kosten, nämlich
sämtliche Aufwendungen des Vermieters. In der nächsten Stufe erfolgte (verein-
facht) die Unterteilung zwischen Kapitalkosten und Bewirtschaftungskosten. In der
wiederum darunter liegenden Ebene schließlich wurden die „Bewirtschaftungskos-
ten“ noch weiter aufgeschlüsselt. Innerhalb dieser Gruppe gab es (neben weiteren

Positionen) nunmehr – getrennt – die Verwaltungskosten, die Betriebskosten und
die Instandhaltungskosten (§ 18 Abs. 2 BV). Die II. BV nahm diese Begrifflich-
keiten in allen Fassungen wieder auf, zuletzt in §§ 18–29 II. BV 1990.23 Die seit

2003 geltende Betriebskostenverordnung enthält die gleiche Differenzierung, wenn
auch in einer anderen Technik. Betriebskosten sind jetzt alle laufend entstehenden

Kosten (§ 1 Abs. 1 BetrKV24) – es werden aber umgekehrt die Verwaltungskosten
sowie die Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten wieder ausgenommen (§ 1

Abs. 2 BetrKV). Die Systematik ist also im Grundsatz seit 1950 unverändert.

2

Trennung Betriebskosten – Anschaffungskosten

Die Trennung zwischen Betriebskosten und Anschaffungskosten ist in diesem Auf-
bau nicht auf Anhieb aufzufinden, weil der Begriff „Anschaffungskosten“, der heute
im Betriebskostenrecht verwandt wird, in den Verordnungen nicht auftaucht. Das
liegt daran, dass es zwei Gruppen gibt. Einmalige Anschaffungen – etwa der Einbau
einer neuen Heizungsanlage – gehören schon nicht zu den laufenden Aufwendun-
gen. Sie sind Anschaffung oder Instandsetzung. Werden Anschaffungen finanziert

21 Erstes Wohnungsbaugesetz vom 24.4.1950, BGBl. I, S. 83.

22 Verordnung über Wirtschaftlichkeits- und Wohnflächenberechnung für neugeschaffenen Wohn-
raum (Berechnungsverordnung) vom 20.11.1950, BGBl. I, S. 753.

23 BGBl. 1990 I, S. 2178; vorher in den Fassungen BGBl. 1970 I, S. 1681; 1972 I, S. 857, 1975 I,

S. 569; 1979 I, S. 1077; 1984 I, S. 553; 1990 I, S. 2178.

24 BGBl. 2003 I, S. 2346.

86

B. Flatow
oder entscheidet der Vermieter sich für Leasing, Anmietung oder sonstige ent-
geltliche Gebrauchsüberlassung, entstehen die Aufwendungen zwar laufend. Es
sind dann aber Kapitalkosten, sie ersetzen nur die Kosten der Anschaffung. Wie-
derkehrende kleinere Anschaffungen, die der Bewirtschaftung dienen, wie etwa

Gartengeräte könnten sich zwar als laufende Aufwendungen fassen lassen. Dann
sind sie aber systematisch den Instandhaltungskosten zuzuordnen. In keinem Fall
sind es in der Systematik der II. BV oder der BetrKV Betriebskosten.

Die Abgrenzung findet sich wieder in der Anlage 1 zu § 5 Abs. 5 der II. BV.

Danach rechnen die Kosten des Gerätes und sonstiger Wirtschaftskosten zu den

Baukosten – bei Ersatzbeschaffung daher systematisch auch zu den Instandhal-
tungskosten.25 Das betrifft nach dem Wortlaut z. B. Müllkosten, Feuerlöscher26 oder

„Haus- und Stallgerät“, also etwa Rasenmäher.27 In der Begründung zum Entwurf
der Betriebskostenverordnung ist dazu ausgeführt, „bereits nach bisheriger Rechts-
lage“ würden etwa Finanzierungskosten für die Anschaffung von Betriebsmitteln
keine Betriebskosten darstellen und könnten nicht auf den Mieter umgelegt wer-
den. Es folgt der Zusatz, eine Klarstellung im Verordnungstext sei insoweit nicht
erforderlich.28

Zur Klarstellung: Es gibt bestimmte Positionen, in denen die BetrKV die Um-
lagefähigkeit von Miet- oder Leasingkosten erlaubt. Das sind dann aber einzeln
geregelte Ausnahmen, die gerade wegen der allgemeinen Trennung jeweils aufge-
führt werden müssen. Schließlich ist es auch streitig, ob und ggf. unter welchen

Voraussetzungen Anschaffungskosten unter besonderen Umständen doch umgelegt
werden können.29 Die begriffliche Differenzierung in Betriebskosten einerseits und
in Anschaffungskosten andererseits wird davon aber nicht berührt, findet durch-
weg statt und findet sich auch in allen entsprechenden Kommentaren und Handbü-
chern.30

3

Trennung Betriebskosten – Verwaltungskosten

Die Trennung zwischen Betriebskosten und Verwaltungskosten ergibt sich unmit-
telbar aus der II. BV, jetzt aus der BetrKV. Wie dargestellt handelt es sich bei beiden

25 Vgl. Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 14. Aufl. 2014, Rn. 1035.

26 Dazu LG Berlin, GE 2005, 237, 238.

27 AG Laufen, WuM 2005, 605.

28 Br-Drucks. 568/03, S. 29 (zu § 1 Abs. 2 BetrKV-E); vgl. auch Grundmann, NJW 2003, 3745,

3746.

29 Für eine Umlage in bestimmten Fällen etwa AG Schöneberg, NZM 2001, 808 (Schneeräum-
gerät); LG Berlin, GE 2000, 539, 540 (Laubsauger und Schneeräumgerät); dagegen etwa AG

Lörrach, WuM 1996, 628 (Reinigungsgerät); LG Magdeburg, NZM 2012, 305; Wall, WuM 2013,

3, 19 (jeweils zu Rauchwarnmeldern); mittelbar auch BGH, WuM 2009, 115, 117 unter Tz. 16f.

30 Vgl. etwa Langenberg, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. A 250; Schmidt-

Futterer-Langenberg, Mietrecht, 11. Aufl. 2013, § 556 BGB Rn. 205; Eisenschmid/Wall-Wall,

Betriebskostenkommentar, 3. Aufl. 2010, Rn. 3454; Schmid, Handbuch der Mietnebenkos-
ten, 14. Aufl. 2014, Rn. 1035; Erman-Lützenkirchen, BGB, 14. Aufl. 2014 § 556 Rn. 14;

BeckOKBGB-Ehlert, Stand 1.5.2014, § 556 Rn. 15 b; Sternel, Mietrecht Aktuell, 4. Aufl. 2009,

Rn. V 22.

Entwicklungen im Betriebskostenrecht – vom Preisrecht zum Müllmanagement

87

Kostenarten um Unterfälle der Bewirtschaftungskosten. Die Differenzierung, nach
der auch Verwaltungskosten vor vornherein keine Betriebskosten sind, findet sich
in § 18 Abs. 2 BetrKV. Jetzt nimmt § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV die Verwaltungskosten
kraft ausdrücklicher Regelung von den Betriebskosten aus. Der Unterschied lag nur
noch darin, dass es sich einerseits um Kosten handelte, die – im Grundsatz – von
außen in Rechnung gestellt wurden, andererseits um eine Kostenposition, die – im

Grundsatz – als typische Eigenleistung eines Vermieters betrachtet wurde.31 Dar-
aus folgte die begriffliche Differenzierung und die unterschiedliche Behandlung:

Die Betriebskosten konnten nach tatsächlichem Anfall berücksichtigt werden, für
die Verwaltungskosten galten feste Sätze (vgl. § 20 BV, zuletzt § 26 II. BV).

In der Rechtsprechung bestand dementsprechend im Grundsatz von Anfang an

Einigkeit, dass Verwaltungskosten keine Betriebskosten sind und nicht auf den Mie-
ter umgelegt werden können.32 Auch hier gilt wiederum die Einschränkung, dass

§2 BetrKV spezielle und damit vorrangige Regelungen über die Einbeziehung be-
stimmter, konkret benannter Verwaltungskosten bei einzelnen Betriebskostenarten
vorsieht. Das ändert nichts an der Systematik.

III

Preisrecht – Umlagemaßstab Verbrauch – Ökologie

Soweit Preisrecht die Grundlage für das Betriebskostenrecht war, fand eine Berück-
sichtigung erhöhter Kosten in erster Linie nach dem Verhältnis der Mieten statt, die

Berücksichtigung des Verbrauchs setzte sich schrittweise durch, noch später der

Gedanke der Ökologie.

1

Heizkosten

Die Anfänge liegen naturgemäß auch hier im Preisrecht. Den Vermietern wurde

1948 durch einen preisrechtlichen Runderlass33 gestattet, beim Betrieb einer Sam-
melheizung Brennstoff- Anfuhr und Bedienungskosten nach ihrem tatsächlichen

Anfall gesondert umzulegen.34 Das galt auch für die Kosten der Warmwasserver-
sorgung. Umzulegen war nach der Quadratmeterzahl der beheizten Fläche – wenn
auch streitig war, ob es um die beheizte Bodenfläche35 oder um Heizkörperfläche36
ging. Es findet sich, auch wenn es sich inhaltlich noch allein um Preisrecht handel-

31 Näher zu dem Begriff Erman-Lützenkirchen, BGB, 14. Aufl. 2014, § 556 Rn. 10.

32 Vgl. LG Frankfurt, WuM 1982, 78; AG Freiburg/Breisgau, WuM 1982, 215: LG Hannover,

WuM 1985, 92; AG Hannover, WuM 1985, 92.

33 RE der Verwaltung für Wirtschaft des Vereinigten Wirtschaftsgebiets Nr. 27/48 vom 13.11.1948

– abgedruckt bei Drews, Handbuch des gesamten Mietpreisrechts, 1954, S. 188.

34 Drews, Handbuch des gesamten Mietpreisrechts, 1954, S. 186.

35 So die Stellungnahme des Bayerischen Staatsministeriums zu dem RE 27/48, abgedruckt bei

Drews, Handbuch des gesamten Mietpreisrechts, 1954, S. 190.

36 So Drews, Handbuch des gesamten Mietpreisrechts, 1954, S. 186.

88

B. Flatow
te, für die Heizkosten damit schon in der Nachkriegszeit eine Regelung, nach der
einerseits Kosten gesondert neben der Miete zu zahlen und abzurechnen waren. Zu-
gleich richtete sich die Betriebskostenverteilung, wenn auch nur in einer Näherung,
schon nach dem zu erwartenden Verbrauch. Nicht die Ökologie, wohl aber der Ge-
danke einer gerechten Kostenverteilung zwischen den Mietern hielt schon an dieser

Stelle Einzug in das sich bildende Betriebskostenrecht.

Diese Grundsätze wurden beibehalten. Die Altbaumietenverordnung von 1958

(AMVO)37, die auf der Grundlage des ersten Bundesmietengesetzes38 für preisge-
bundene Altbauten erging, nahm für die preisgebundenen Altbauten die gleichen

Maßstäbe als Alternativen auf, ermöglichte zusätzlich jeden dem Wärmeverbrauch

Rechnung tragenden Maßstab (§ 26 AMVO).

Für die preisgebundenen, weil steuerbegünstigten oder öffentlich geförderten

Neu- und Wiederaufbauten gab es ebenfalls inhaltsgleiche Vorschriften (sh. § 11

III Nr. 1 Mietenverordnung vom 20.11.195039, § 10 BMG40, §§ 4, 20 Neubaumie-
tenVO 196241). Die Heizungs- und Warmwasserkosten durften gesondert umgelegt
werden. Die Umlagemaßstäbe orientierten sich näherungsweise am Verbrauch. In
der Neubaumietenverordnung 197042 tauchen als möglicher Maßstab erstmals aus-
drücklich Heizkostenverteiler und Wärmesser auf – wohl Ergebnis der technischen

Entwicklung. Bereits diese Verordnung verlangte aber bei der Verwendung zu-
gleich, dass jedenfalls die Hälfte der Kosten nach einem festen Maßstab umzulegen
war. Auch das war ein Gedanke der Verteilungsgerechtigkeit, weil je nach Lage der

Wohnung im Haus die Heizkosten ohne besseres Ergebnis höher sein müssen.

Die Ökologie hielt Anfang der 70er Jahre Einzug in die Politik – auch in das

Mietrecht. Hintergrund war das erst jetzt aufkommende Bewusstsein um die Be-
grenztheit der Ressourcen. 1972 erregte eine im Auftrag des Club of Rhome er-
stellte Studie, die sich unter anderem mit den Rohstoffressourcen befasste – Die

Grenzen des Wachstums – weltweit Aufsehen.43 1973 legte die Bundesregierung
das erste Energieprogramm vor. 44 Die Ölkrise vom Oktober 1973 brachte den Ge-
danken der Ressourcenknappheit und die Abhängigkeit der Industriestaaten gerade
von fossiler Energie zusätzlich in das öffentliche Bewusstsein. 45 Die Heizkosten
waren hier bereits Diskussionsgegenstand. Die Raumheizung beanspruchte seiner-
zeit etwa 40 % des Primärenergieverbrauchs in Deutschland, 46 der Ölanteil am Ge-
samtenergieverbrauch lag bei über 50 %. 47

37 BGBl. 1958 I, 549.

38 BGBl. 1955 I, S. 458.

39 BGBl. 1950 I, S. 759.

40 Erstes Bundesmietengesetz vom 27.07.1955, BGBl. I, S. 458.

41 BGBl. 1962 I, S. 753.

42 BGBl. 1970 I, 1660.

43 Näher: der Artikel bei Wikipedia: https://de.wikipedia.org/wiki/Die_Grenzen_des_Wachstums.

44 Bt-Drucks. 7/1057.

45 Näher: der Artikel bei Wikipedia: https://de.wikipedia.org/wiki/%c3%96lkrise.

46 Erste Fortschreibung des Energieprogramms der Bundesregierung, Bt-Drucks. 7/2713, S. 17

(Ziffer 71) und S. 21 (Ziffer 84).

47 Vgl. Kreuzberg/Wien, Handbuch der Heizkostenabrechnung, 6. Aufl. 2005, unter 1.2., S. 6; nä-
here Daten in der Tabelle im Energieprogramm der Bundesregierung Bt-Drucks. 7/1057, Tabelle 2.

Entwicklungen im Betriebskostenrecht – vom Preisrecht zum Müllmanagement

89

In der Diskussion dazu kam von Anfang an das Investor-Nutzer-Dilemma im

Mietrecht zur Sprache, wie die Begründung des Gesetzesentwurfs zum Energieein-
sparungsgesetz zeigt.48 Das Energieeinsparungsgesetz schrieb daher dem Hausei-
gentümer bei der Errichtung neuer Heizungsanlagen und beim Betrieb aller Hei-
zungsanlagen Anforderungen zur Einsparung von Energie einerseits schlicht vor,49
gab ihm andererseits in § 3 MHG (heute § 559 BGB) die Möglichkeit, die Kos-
ten von Maßnahmen zur Energieeinsparung auf die Miete umzulegen.50 Im Be-
triebskostenrecht wurden jetzt die Verbrauchserfassung und die verbrauchsabhän-
gige Heizkostenabrechnung vorgeschrieben, und zwar im preisgebundenen Wohn-
raum seit 1979 durch die NMV und die II. BV,51 im preisfreien seit 1981 Wohnraum
durch die HeizKV.52 Eine Harmonisierung der Vorschriften erfolgte 1984, nunmehr
war die Heizkostenverordnung für alle Mietverhältnisse anwendbar (§ 22 NMV
i. d. F. vom 12.04.198453).

Parallel dazu erfolgte – wiederum wohl mit der technischen Entwicklung – 1971
die Hereinnahme von Fernwärme in die umzulegenden Betriebskosten.54 Der vor-
erst letzte Schritt war dann noch die Zulassung des Nahwärmecontractings, also
der Wärmelieferung im Nahbereich durch die Verordnung zur Änderung energie-
sparrechtlicher Vorschriften vom 19.01.1989.55 Die Verordnung passte sowohl die

Anlage 3 zu § 27 II. BV also auch die HeizKV und die NMV entsprechend an.

Auch dabei ging es um Ressourcenschonung und Umweltschutz. Schon der Titel
belegt, dass der Gesetzgeber sich von der Zulassung des Nahwärmecontractings
die Modernisierung oder jedenfalls die effektivere Bewirtschaftung der Heizungs-
anlagen versprach. Die Änderungen der Verordnungen sollten die Umstellung aus

Umweltgesichtspunkten fördern.56 Wesentlich im Sinne der eingangs dargestell-
ten Differenzierung ist, dass beim Contracting ein einheitlicher Wärmelieferungs-
preis bezahlt wird, der kalkulatorisch Anschaffungskosten und Gewinnanteile bein-
haltet – Positionen, die also gerade sonst nicht umlegbar sind.57 Insoweit können
aber generell bestimmte, ausdrücklich benannte Kostenanteile umgelegt werden,
wenn sie in einer Ausnahme zu der allgemeinen Regelung zu der konkreten Be-
triebskostenposition aufgeführt sind. Das bedeutete, dass mit dem Contracting eine
strukturelle Verteuerung einherging, 58 dem Energieeinspargedanken also auch im

Betriebskostenrecht jetzt ausdrücklich der Vorrang vor den Kosteninteressen der

Mieter gegeben wurde. Erst 2013 erfolgte insoweit erstmals wieder eine Begren-

48 Bt-Drucks. 7/4575, S. 7 unter I.1.

49 §§ 2 und 3 EnEG vom 22.7.1976 (BGBl. 1976 I, S. 1873).

50 Vgl. zur Begründung Bt-Drucks. 7/2011 S. 8 und 11.

51 Neufassung der NMVO vom 18.7.1979, BGBl. I, S. 1103.

52 BGBl. 1981 I, 261/ Berichtigung S. 296.

53 BGBl. 1984 I, 580.

54 Vgl. näher Langenberg, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. K 99.

55 BGBl. 1989 I, 109.

56 LG München, NZM 2000, 205, 206.

57 Vgl. BGH, NZM 2005, 450, 451 = WuM 2005, 387.

58 Derleder, Anm. zu BGH WuM 2005, 387 in WuM 2005, 389, 390.

90

B. Flatow
zung, als dass Umstellungen nur noch kostenneutral möglich sind (§ 556 c Abs. 1

S. 1 Nr. 2 BGB).59

2

Wasser und Entwässerung

Die zentrale mietpreisrechtliche Verordnung der unmittelbaren Nachkriegszeit, die

VO PR 71/5160 sah schon eine gesonderte Umlage auch des Wassergeldes vor

(§ 5 PR 71/51). Umlagemaßstab war aber das Verhältnis der Mieten (Mietwer-
te), nicht etwa ein Maßstab, der einen unmittelbaren Bezug zum Verbrauch haben
könnte, wie etwa Personenzahl oder Wohnfläche. Diese Vorschrift war rein preis-
rechtlicher Natur. Dem Vermieter sollte es ermöglicht werden, die Mehrbelastungen
preisrechtlich zulässig an den Mieter weiterzugeben.61

Bei dieser Regelung blieb es zunächst auch.

Die Altbaumietenverordnung erlaubte es dem Vermieter zwar schon, für den

Wasserverbrauch Vorauszahlungen zu verlangen, wenn darüber jährlich abgerech-
net wurde. Umlagemaßstab blieb immer noch das Verhältnis der Mieten (§§ 20–23

AMVO). Die Regelung galt weiterhin allein dem Preisrecht. Soweit als Kosten-
position der Wasserversorgung auch die Zählerkosten genannt waren (§ 20 Abs. 1

S. 1 AMVO), war damit der Hauptzähler gemeint. Eine inhaltlich gleiche Regelung
fand sich in der Neubaumietenverordnung von 196262 dort in § 4 Abs. 2.

Ansätze zu einer stärkeren Berücksichtigung des Verbrauchs gab es in § 21 NM-

VO 1970.63 Auch hier war die getrennte Umlage der Wasser- und Entwässerungs-
kosten vorgesehen. Nunmehr waren als Umlagemaßstab neben den Mieten aber
auch die Wohnfläche oder ein „Maßstab, der dem unterschiedlichen Wasserver-
brauch der Wohnparteien Rechnung trägt“, zulässig (§ 21 Abs. 2 NMVO). Diese

Regelung hatte wohl eher noch die Idee der finanziellen Verteilungsgerechtigkeit
als Zweck. Die Anlage 3 zu § 27 II. BV sah ab 197964 ergänzend die Umlage auch
von Kosten der „Verwendung von Zwischenzählern“ vor.

Die Wassereinsparung als ökologische Frage wurde erst 1993 zum Thema.

§ 541 b BGB a. F. (Modernisierung) und § 3 MHG in der Fassung des 4. Miet-
rechtsänderungsgesetzes legten fest, dass Baumaßnahmen zur Einsparung von

Wasser als Modernisierungsmaßnahme zu dulden waren. 65 Die Anlage zu § 27 der

II.BV 66 benannte ab 2001 die Kosten der Wartung von Wassermengenreglern als
umlagefähige Nebenkosten. Beim Wasser dauerte es also zwanzig Jahre länger als

59 Näher zur Umstellung nach neuem Recht: Langenberg, Betriebskosten- und Heizkostenrecht,

7. Aufl. 2014, Rn. K 105ff.

60 Vgl. allgemein oben unter II.1.

61 Vgl. die Überschrift zu Abschnitt II der VO-PR Nr. 71/51 („Ausgleich von Mehrbelastungen“).

62 BGBl. 1962 I, 753.

63 BGBl. 1970 I, 1660.

64 BGBl. 1979 I, 1077 (Anlage 3 zur II. BV: S. 1101).

65 Ausführlich Wall, WuM 1998, 63.

66 Fassung von 2001 ist nachzuvollziehen in Art. 8 Ziff. 5 des Gesetzes zur Reform des Wohnungs-
baurechts, BGBl. 2001 I, 2376 (Änderung der Anlage 3 zu § 27 II.BV: S. 2398).

Entwicklungen im Betriebskostenrecht – vom Preisrecht zum Müllmanagement

91
bei den Heizkosten, bis Ressourcenschonung und Umweltschutz die Gesetzgebung
beeinflussten.

3

Müllabfuhr

Mit einer – wiederum preisrechtlichen – Verordnung vom 21.11.1951, der AO

PR 72/4967 wurde es dem Vermieter auch gestattet, weitere neu eingeführte oder
erhöhte öffentliche Abgaben auf den Hausbesitz auf die Mieter umzulegen. Hier
tauchen auch die Müllgebühren auf. Ausdrücklich gleichgestellt werden schon die
privaten Benutzungsentgelte für die Müllabfuhr (§ 2 AO PR 72/49). Die Umlage
erfolgte hier wiederum anhand der Mietwerte (§ 4 AO PR 72/49). Umlage be-
deutete hier ein Aufschlag auf die Miete68 – es galt noch nicht das System von

Vorauszahlung und Abrechnung.

Für die Müllabfuhr hieß „Umlage“ nur Mietzuschlag, ohne Abrechnung. Dabei
blieb es im preisgebundenen Wohnraum bis zur Änderung der Neubaumietenver-
ordnung 1984 (dort § 20). Auch dann noch gab es aber als Maßstab zunächst nur
die Wohnfläche (§ 20 Abs. 2 NMV i. d. F. vom 12.04.1984). Eine Umlage nach

Verbrauch war nicht vorgesehen, wohl auch weil es vermutlich noch keine Mög-
lichkeiten einer automatisierten Verbrauchserfassung gab.

Die ökologische Wende erfolgte hier erst mit der Schaffung der Betriebskos-
tenverordnung 2003, also nochmals zehn Jahre, nachdem die Wassereinsparung

Thema geworden war. Nunmehr konnten neben den Kosten der Müllabfuhr auch
ohne gesonderte Vereinbarung (über sonstige Betriebskosten) die Kosten für den

Betrieb von Müllkompressoren, Müllschluckern, Müllabsaugern und die Kosten
des Betriebs von Müllmengenerfassungsanlagen umgelegt werden, Letzteres ein-
schließlich der Kosten der Berechnung und Aufteilung. Die verbrauchsabhängige

Abrechnung sollte aus Gerechtigkeits- aber auch aus ökologischen Gründen be-
fördert werden.69 Die verursachungsabhängige Abrechnung fördere den kostenbe-
wussten Umgang mit Müll. 70 Eine ausdrückliche Regelung zum Müllmanagement
enthält die Betriebskostenverordnung bis heute nicht.

C

Zur Umlage der Kosten für Müllmanagement

Vor dem Hintergrund der bisherigen Entwicklung ist nun die Umlagefähigkeit von

Kosten des Müllmanagements zu untersuchen. Dabei soll es hier um ein Müllmana-
gement mit dem gesamten Leistungsspektrum gehen, also Information der Mieter,

Reinigung der Müllplätze, Prüfung der erforderlichen Müllgefäße, Müllsortierung,

67 Abgedruckt bei Drews, Handbuch des gesamten Mietpreisrechts 1954, S.180ff.

68 Vgl. die Berechnung bei Drews, Handbuch des gesamten Mietpreisrechts, 1954, S. 176ff.

69 Vgl. Grundmann, NJW 2003, 3745, 3747.

70 Begründung zum Entwurf der BetrKV, Br-Drucks. 568/03, S. 36.

92

B. Flatow
vor allem aber Bereitstellung und Betrieb von Müllmengenerfassungsanlagen durch
den Dienstleister.

Infrage kommt als Grundlage für eine Umlage vorrangig die Spezialregelung in

§ 2 Nr. 8 BetrKV. Wenn diese Ziffer – Kosten der Straßenreinigung und Müllbe-
seitigung – einschlägig ist, wäre das Müllmanagement ohne Weiteres mit Verträgen
erfasst, die nur allgemein auf die Betriebskostenverordnung oder seine Vorläufer-
vorschrift, die Anlage 3 zu § 27 II. BV, verweisen (dort ebenfalls Ziffer 8.).

Wenn diese Norm nicht greift, gäbe es noch die Auffangnorm der sonstigen

Betriebskosten im Sinne von § 1 BetrKV (§ 2 Nr. 17 BetrKV). Hier muss zwar
die Umlegung konkret bezeichneter, bestimmter Kosten vereinbart werden.71 Die

Möglichkeit einer Umlagevereinbarung bestünde aber immerhin, wenn Kosten des

Müllmanagements denn Betriebskosten nach der allgemeinen Regel des § 1 BetrKV
wären.

I

Keine Umlagefähigkeit nach § 2 Nr. 8 BetrKV

Zu prüfen ist zunächst § 2 Nr. 8 BetrKV.

1

Wortlautauslegung

Am Anfang steht auch hier die Wortlautauslegung. Die Vorschrift des § 2 Nr. 8

BetrKV benennt als Oberbegriff schlicht „die Kosten der Müllbeseitigung“. Es
werden dann einzelne Kostenpositionen benannt, die nach § 2 Nr. 8 BetrKV „na-
mentlich“ zu den Müllbeseitigungskosten zu rechnen sind.

Das sind zunächst die Müllgebühren oder die Kosten entsprechender privater

Maßnahmen. Dabei handelt es sich um die Bescheide der öffentlich-rechtlichen
oder privaten Entsorger, die den Müll vom Hauseigentümer übernehmen. Müllma-
nagement findet vorher statt und endet gerade mit der Übergabe an den Entsorger.

Diese Kostenpositionen sind also nicht einschlägig.

Weiter führt die Vorschrift dann die Kosten des Betriebs von Müllkompressoren,

Müllschluckern, Müllsauganlagen und Müllmengenerfassungsanlagen auf, Letzte-
res einschließlich der Kosten der Berechnung und Aufteilung. Müllmanagement
umfasst einen großen Teil dieser Posten. Gerade die Erfassung der Müllmengen,
die von den Mietern jeweils entsorgt werden und die Erstellung der entsprechenden

Abrechnung ist typischerweise Teil der angebotenen Leistung. Naturgemäß betreibt
die Firma dazu Erfassungsanlagen. Infrage kommt zur günstigeren Entsorgung auch
der Einsatz von Müllkompressoren.

Zu beachten ist allerdings, dass sich die Dienstleistung des Müllmanagers eben
darauf nicht beschränkt. Vielmehr werden die Müllerfassungsanlagen oder auch

-kompressoren zunächst durch das Unternehmen zunächst angeschafft und vor Ort

71 BGH, NZM 2004, 417, 418.

Entwicklungen im Betriebskostenrecht – vom Preisrecht zum Müllmanagement

93
installiert. Es geht also nicht nur um Betrieb, sondern um Anschaffung, Instandhal-
tung und Betrieb der Geräte. Zum Müllmanagement gehört außerdem in der hier
gewählten Fallgestaltung auch die Information der Mieter über die Möglichkeiten
zur Mülleinsparung. Die Leistung des Müllmanagers beschränkt sich nicht auf den

Betrieb einer vorhandenen Müllmengenerfassungsanlage und Herstellung der Ab-
rechnung. Also gehört die Gesamtleistung „Müllmanagement“ zunächst nicht zu
den „namentlich“ aufgeführten Posten in § 2 Nr. 8 BetrKV.

2

Systematische Auslegung

Fraglich wäre, ob Müllmanagement dennoch zu § 2 Nr. 8 BetrKV gehört, weil eben
die genannten Posten nur „namentlich“ umlagefähig sind. Die aufgeführten Tatbe-
stände sollen danach nur beispielsweise benannt sein. § 2 Nr. 8 BetrKV stellt für
weitere Posten einen Auffangtatbestand dar. Fraglich ist, ob Müllmanagement da-
mit allgemein unter diesen Generaltatbestand „Kosten der Müllbeseitigung“ gefasst
werden kann. Systematisch ist hier das Verhältnis zwischen der allgemeinen De-
finition des § 1 Abs. 1 und 2 BetrKV und den Einzeltatbeständen des § 2 BetrKV
zu beachten. § 1 Abs. 1 BetrKV benennt die allgemeine Definition der Betriebs-
kosten, § 1 Abs. 2 nimmt in dieser allgemeinen Regelung Verwaltungs- und In-
standhaltungskosten ausdrücklich aus. Ohnehin sind Anschaffungskosten oder Fi-
nanzierungskosten – auch Mietkosten für die Anmietung anstelle einer Anschaffung

– keine Betriebskosten. 72

Die Einzelposten benennen allerdings an konkreter Stelle durchaus einzelne Ver-
waltungskosten wie auch einzelne Anschaffungskosten:

Verwaltungskosten, die konkret umgelegt werden dürfen, sind inzwischen bei
allen verbrauchsabhängigen Betriebskosten die Beträge, die für Berechnung und

Verteilung aufgewandt werden (§ 2 Nr. 2 – Wasser, Nr. 4 bis 6 – Heizung und Warm-
wasser, Nr. 8 – Müllbeseitigung). Bei Wasser, Heizung und Warmwasser sind auch
die Kosten der Anmietung oder sonstiger Arten der Gebrauchsüberlassung von Zäh-
lern als umlagefähig benannt (§ 2 Nr. 2 und 4 BetrKV).

In der systematischen Auslegung stellt sich die Frage, wie vor diesem Hin-
tergrund mit einem Auffangtatbestand wie dem in § 2 Nr. 8 BetrKV umzugehen
ist. Diese Frage wird nicht einheitlich beantwortet. Eine Auffassung meint, mit
dem Begriff „namentlich“ sei eine Öffnungsklausel in der Vorschrift enthalten, die

– wenn auch nur unter weiteren Voraussetzungen – die Kosten für ein Müllma-
nagement grundsätzlich umlagefähig werden lasse. 73 Die Gegenauffassung meint,
die Auflistung beschreibe immer noch durchweg Kosten der „Müllbeseitigung“,
beim Müllmanagement handele es sich aber zumindest mit einem Teil der Leis-
tung um eine verwaltende Dienstleistung, die nicht unter den Oberbegriff zu fassen
sei. 74 Jedenfalls seien Kosten der Anmietung von Müllmengenerfassungsanlagen

72 Vgl. Langenberg, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, Rn. A 35–37.

73 So etwa Eisenschmid/Wall-Wall, Betriebskostenkommentar, 3. Aufl. 2010, Rn. 3470; Schmid,

Handbuch der Mietnebenkosten, 14. Aufl. 2014, Rn. 5176.

74 So Lammel, Anm. zu AG Uelzen, jurisPR-MietR 13/2014, Anm. 1.

94

B. Flatow
aus dem gesamten Spektrum nicht umlagefähig, weil in der konkreten Auflistung
gerade nur der „Betrieb“ dieser Anlagen genannt werde.75 Für diese einschränken-
de Auslegung spricht, dass §§ 1 und 2 BetrKV der Systematik nach eine allgemeine

Regel (§ 1 BetrKV) und vorrangige spezielle Tatbestände enthält. Dabei verbietet

§ 1 Abs. 2 BetrKV als generelle Regel ausdrücklich die Umlage von Verwaltungs-
kosten. Nur soweit in den Spezialvorschriften bestimmte oder Verwaltungsanteile
in den Kosten des Vermieters genannt sind, sollen diese in Abweichung von der
allgemeinen Regel umlagefähig sein. Dieses System verlangt es, die speziellen Tat-
bestände eng auszulegen und als enumerativ zu behandeln.76 Verwaltungskosten,
erst recht Mietkosten (also: Kapitalkosten) können nicht in Auffangklauseln hin-
eingelesen werden.

3

Historische Auslegung

Die historische Auslegung zeigt eine anfangs streng durchgehaltene Trennung zwi-
schen Betriebskosten, zeigt aber auch, dass gerade bei den verbrauchsabhängigen

Kosten immer wieder Ausweitungen erfolgten. In Abständen von Jahrzehnten wur-
den, wie oben dargestellt, 77 erst bei den Heizkosten, dann bei den Wasserkosten
und schließlich bei den Müllkosten Einsparmöglichkeiten auch im Betriebskosten-
recht unterstützt, jeweils unter Einbeziehung von Kostenanteilen aus dem Bereich
der Anschaffungs- oder Verwaltungskosten. Von Bedeutung ist insoweit, dass es
jedes Mal – in einer fortschreitenden gesetzgeberischen Verfeinerung – ausdrück-
liche Regelungen gab. Der Verordnungsgeber folgte den wirtschaftlichen und dann
auch den ökologischen Entwicklungen und Erkenntnissen, hielt aber offenkundig
die Regelungen auch jeweils im Detail für erforderlich. Die grundsätzliche Tren-
nung zwischen Betriebskosten, Verwaltungskosten, Kapitalkosten wurde zu keiner

Zeit aufgegeben.

Die Geschichte der Verordnungen bestätigt also das Ergebnis der Wortlaut- und
der systematischen Auslegung. Das System ist seit Jahrzehnten im Grundsatz un-
verändert. Zwischenergebnis: Die Kosten des Müllmanagements wären in ihrer

Gesamtheit – ohne eine Herausnahme der Verwaltungs- und Anschaffungskosten
in der Rechnung – nicht umzulegen.

4

Teleologische Auslegung – erweiternde Auslegung

Es bleibt die Auslegung nach dem Zweck der Vorschrift, hier wäre ggf. auch eine
erweiternde Auslegung, also eine Analogie, mit zu prüfen.

Zweck der inzwischen so kleinteiligen Regelung zur Müllbeseitigung in § 2

Nr. 8 BetrKV ist neben der Verteilungsgerechtigkeit, wie dargestellt, der Umwelt-

75 Langenberg, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. H 73 und 77.

76 Vgl. Langenberg, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. A 26–31 zu den

Verwaltungskosten.

77 Unter B. III.

Entwicklungen im Betriebskostenrecht – vom Preisrecht zum Müllmanagement

95
schutz. Weniger Müll muss auf knappen Flächen gelagert oder unter Belastung
der Luft verbrannt werden. Das könnte dafür sprechen, die Auslegung hier etwas
großzügiger vorzunehmen. Gerade das Müllmanagement, das mit der Gestellung
von Erfassungsanlagen verbunden ist, führt mutmaßlich zur Müllvermeidung bei
den Mietern. Umweltschutz gehört zu den im Grundgesetz verankerten Staatszie-
len (Art. 20a GG). Diese Staatsziele wiederum wirken über Generalklauseln und
bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe auch auf das Privatrecht ein.78 Es
wäre also zu prüfen, ob die ökologische Zielsetzung nicht den Übergang zu einem

Müllmanagement erlaubt.

Rechtstechnisch käme wohl am ehesten eine Analogie zu den verschiedenen Va-
rianten der Heizkosten infrage. Bei den Heizkosten gibt es neben dem Betrieb
der Heizungsanlage – ohne Anschaffungskosten – die Möglichkeit des Wär-
mecontracting. Die Kosten der Wärmelieferung sind umlagefähig, obwohl hier

Anschaffungs-, weitere Verwaltungskosten (neben der Verteilung und Abrech-
nung), Instandhaltungskosten und Gewinnanteile enthalten sind. Dem Müllmana-
gement ist das in der Struktur vergleichbar. Damit kann die Diskussion um das

Nahwärmecontracting aus der Zeit nach 1989 herangezogen werden. Sie ist der
jetzigen um das Müllmanagement insoweit vergleichbar, als dass in der Anlage 3
zu § 27 II. BV das Nahwärmecontracting bis 1989 nicht vorgesehen war.79 Die

Verträge, die auf diese Anlage verwiesen, sahen also (nur) aus diesem Grund die

Umlage von Wärmelieferungskosten aus Nahwärme (Heizungsanlagen im Haus,
die aber von einem Contractor übernommen und betrieben wurden) nicht vor.

Derleder hat schon 2003 gefordert, dem Vermieter zu gestatten, durch einseitiges

Gestaltungsrecht auch bei Altverträgen aus der Zeit vor 1989 vom Betrieb der eige-
nen Heizungsanlage zum Nahwärmecontracting überzugehen – dies aber nur wenn
der Contractor eine moderne Zentralheizungsanlage mit höherer Leistungsfähigkeit
und reduzierter Emission zur Verfügung stelle.80 Auf der Basis einer technischen,
ökologischen und wirtschaftlichen Verbesserung sei die Umstellung möglich. 81

Ein Unterschied liegt allerdings darin, dass nach 1989 die Kosten der Wärmelie-
ferung auch beim Nahwärmecontracting in der BetrKV aufgeführt waren. Sie waren
also Betriebskosten, die gesetzlich umlagefähig waren, bei denen es nur an der ver-
traglichen Umsetzung dieser Umlagemöglichkeit fehlte. Es ging nur um vertragli-
che Gestaltungsrechte. Danach können die Argumente hier nicht herangezogen wer-
den, um schon den Umfang der gesetzlich umlegbaren Betriebskosten zu erweitern.

Darüber hinaus erteilte der BGH auch der Idee eines vertraglichen Gestaltungs-
rechts im Ergebnis eine Absage. Der Vermieter könne, wenn er die Heizungsanlage
einem Contractor überlasse, in Altverträgen weiterhin nur die Heizkosten nach Zif-
fer 4a der Anlage 3 zu § 27 II. BV umlegen, also die Brennstoffkosten und die
weiteren in der Verordnung aufgeführten Betriebskosten der Anlage. 82 Das gelte

78 Vgl. BGH, NJW 2006, 1424 (Tz. 11) m. w. N.; LG Essen, NJW 2004, 527.

79 Vgl. oben Abschnitt B. III. 1.

80 Derleder, NZM 2003, 737, 740.

81 Derleder, NZM 2003, 737, 741.

82 BGH, NZM 2005, 450 = WuM 2005, 387.

96

B. Flatow
auch für den Fall, dass der Contractor die Anlage modernisiere. 83 Diese Rechtspre-
chung würde – übertragen auf das Müllmanagement – eine erweiternde Auslegung
verbieten. Wenn schon bei gesetzlich umlegbaren, nur vertraglich nicht umgeleg-
ten Betriebskosten die Modernisierung keinen Wechsel erlaubt, muss das erst recht
für solche Kosten gelten, die ihrer Art nach schon keine gesetzlich umlegbaren Be-
triebskosten sind.

Danach lässt das Staatsziel der Ökologie es nicht zu, die Kosten des Müllmana-
gements im Wege einer erweiternden Auslegung des Betriebskostenbegriffs unter
die Müllbeseitigungskosten des § 2 Nr. 8 BetrKV zu fassen. Wenn die Verordnung
an dieser Stelle mit der Zielsetzung einer Ressourcenschonung nicht Schritt hält,
wäre es Aufgabe des Verordnungsgebers die Kosten auch insoweit vom Vermieter
auf den Mieter zu verschieben.

II

Keine Umlage nach § 2 Nr. 17 BetrKV

Zur Beantwortung der Frage, ob die Umlage der Müllmanagementkosten denn je-
denfalls nach § 2 Nr. 17 BetrKV vereinbart werden kann, kann auf diese Erörterung
nun weitgehend Bezug genommen werden. Hier kann nicht einmal auf Analogien
zu den speziellen Vorschriften in § 2 BetrKV zurückgegriffen werden. Es gilt die
pure Abgrenzung in § 1 BetrKV.

Weder Verwaltungs- noch Anschaffungskosten können nach § 1 Abs. 2 BetrKV
wirksam auf den Mieter umgelegt werden, ohne dass die Systematik der §§ 1, 2

BetrKV verletzt wäre. 84 Die historische Auslegung bestätigt auch hier diese strenge

Trennung.

III

Keine Umlage nach Treu und Glauben

Es gibt noch einen weiteren Ansatz, der für eine Umlagefähigkeit ins Feld geführt
wird – sei es im Rahmen des § 2 Nr. 8, sei es im Rahmen des § 2 Nr. 17 BetrKV.

Das Müllmanagement senke im Regelfall die Kosten. Durch die bessere Infor-
mation, durch eine besser berechnete – geringere – Dimensionierung der Müllge-
fäße, schließlich durch die verursachungsabhängige Abrechnung würden die Ent-
sorgungskosten drastisch gesenkt. Die Kosten für das gesamte Müllmanagement,
einschließlich der Bereitstellungskosten für die Erfassungsgeräte, einschließlich der

Verwaltungstätigkeiten und einschließlich der Gewinnanteile des Müllmanagers,
lägen unter den bisherigen Entsorgungsgebühren. Also folge der Vermieter dem

Wirtschaftlichkeitsgebot, wenn er ein Müllmanagementunternehmen beauftrage –
dann könne ihm aber die Umlagefähigkeit der Kosten nicht umgekehrt abgespro-

83 BGH, NZM 2006, 534.

84 Langenberg, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. A 248.

Entwicklungen im Betriebskostenrecht – vom Preisrecht zum Müllmanagement

97
chen werden. 85 Insoweit werden dann die Kosten – wegen der Senkung – unter die
sonst passende Ziffer der BetrKV gefasst, hier also unter § 2 Nr. 8 BetrKV. Insoweit
gehört diese Argumentation wohl noch zur Frage der Auslegung nach dem Sinn
und Zweck der BetrKV. Alternativ ließe sich dieser Argumentation auch eine eige-
ne Anspruchsgrundlage „verleihen“, nämlich der Grundsatz von Treu und Glauben

(§ 242 BGB): der Mieter, zu dessen Gunsten gerade Kosten erspart würden, verhiel-
te sich treuwidrig, wenn er dann die geringen Kosten des Müllmanagements nicht
übernehmen wolle.

Diese Argumentation hat im Betriebskostenrecht durchaus Vorbilder. Die An-
schaffungskosten für neue Wasserzähler sind nach Rechtsprechung und Schrifttum
umlagefähig, weil sie günstiger sind als die Kosten einer sonst anstehenden Eichung
der Altgeräte. 86 Berliner Gerichte haben entschieden, die Anschaffungskosten für
eine Schneekehrmaschine oder einen Laubsauger seien umlegbar, weil dadurch hö-
here Betriebskosten für eine manuelle Schneebeseitigung erspart würden. 87 Dabei
ging es sogar nur um eine Amortisationszeit von mehreren Jahren. Das Amtsgericht

Lichtenberg hat es immerhin für möglich gehalten, dass die Kosten für die Ersatzbe-
schaffung eines Rasenmähers umlagefähig sein können, wenn dies günstiger käme
als die Reparatur defekter Altgeräte. 88 Verallgemeinert – mit Schmid89 – formuliert
geht es um die Fälle der Einsparung von Betriebskosten durch Kosten, die keine

Betriebskosten sind.

In der Diskussion sind die Fälle der neu angeschafften Wasserzähler auszuschei-
den. Die Eichung erfolgt im Tatsächlichen durch den Austausch der Zähler. Theore-
tisch denkbar wäre zwar die Eichung durch den Ausbau des Altgeräts, den Einbau
eines Ersatzgeräts für eine Zwischenzeit, schließlich den Wiedereinbau des nach-
geeichten Altgeräts vorzunehmen. Das ist aber eben Theorie. Wegen des geringen

Preises der Geräte würde sich der Aufwand nicht lohnen. Auch die Zwischenzäh-
ler würden nicht wieder verwendet werden. In der Praxis gilt daher, dass es nur die

„Eichung durch Geräteaustausch“ gibt. 90 Die Kosten können also umgelegt werden,
weil es Eichkosten sind.

Problematischer sind die Fälle der Anschaffung von Betriebsmitteln wie Laub-
sauger oder Schneeräumgeräten. Diese Fälle sind den Anschaffungs- oder Mietkos-
ten für Müllerfassungsgeräte in der Wertung vergleichbar. In einer ersten Prüfung
ließe sich dem Mieter entgegenhalten, dass er sich treuwidrig verhält, wenn er einer
kostengünstigeren – beim Müllmanagement zudem ökologisch besseren – Lösung
widerspricht, nur weil die Kosten nicht unter eine Position des § 2 BetrKV zu fassen
sind. Dieser ersten Sicht stehen aber zwei Argumente gegenüber:

85 Eisenschmid/Wall-Wall, Betriebskostenkommentar, 3. Aufl. 2010, Rn. 3470; im Ergebnis – Um-
lage bei Einsparung – auch Gabriel, DWW 2005, 366, 369; AG Mainz, WuM 2003, 450; LG

Mainz, Urt. v. 08.10.2003 – 3 S 138/03 (zitiert nach juris).

86 LG Berlin, BeckRS 2007, 13925; Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 14. Aufl. 2014,

Rn. 5029; Eisenschmid/Wall-Wall, Betriebskostenkommentar, Rn. 2757.

87 AG Schöneberg, NZM 2001, 808; LG Berlin, GE 2000, 539, 540.

88 AG Lichtenberg, NZM 2004, 96.

89 Schmid, WuM 2009, 487, 490.

90 Eisenschmid/Wall-Wall, Betriebskostenkommentar, 3. Aufl. 2010, Rn. 2757.

98

B. Flatow

Zunächst geht die Rechnung wohl nur dann auf, wenn die Ersparnis schon im
ersten Jahr auftritt. Die Amortisation über mehrere Jahre ist schon deswegen pro-
blematisch, weil die Vergleichsgrößen fehlen.91 Das gilt gerade beim Müllmanage-
ment, weil hier unterstellt werden müsste, dass die Mieter ohne Müllmanagement
mit einer verursachungsgerechten Abrechnung ihr Verhalten auch nicht ändern wür-
den. Wenn etwa ein größerer Vermieter selbst die Mieter schriftlich oder auf Veran-
staltungen über die Möglichkeiten zur Müllvermeidung und über die Vorteile einer
sorgfältigen Mülltrennung informiert – konkret: Die Möglichkeit, einzelne Müll-
gefäße abzubestellen – könnte das den gleichen oder jedenfalls auch einen Erfolg
haben. Diese Kosten wären als reine Verwaltungskosten unstreitig nicht umlagefä-
hig.

Vor allem aber würde das Argument der Einsparung zu einer letztlich nicht mehr
kontrollierbaren Ausuferung des Betriebskostenbegriffs führen, die enumerative

Aufzählung in § 2 BetrKV wäre gegenstandslos, wenn der Vermieter mit dem Ar-
gument der Einsparung Kosten umlegen könnte, die das Gesetz gerade ihm zuweist.

Das gilt insbesondere für die Anschaffung und – von den normierten Ausnahmen
abgesehen – Anmietung von Betriebsmitteln. Diese gehören zu den Bau- oder In-
standhaltungskosten.92 Es sind Bewirtschaftungskosten, aber keine Betriebskosten.

Der BGH hat in einem ähnlich gelagerten Fall zur Heizkostenverordnung entschie-
den, der Vermieter könne nicht Leasingkosten für Brenner, Tank und Heizleitungen
umlegen, die an die Stelle der sonst anfallenden Bedienungskosten treten würden.

Fiktive „gleichsam vermiedene“ Betriebskosten seien von § 7 Abs. 2 BetrKV nicht
gemeint.93 Dieser Gedanke gilt auch hier, weil durch die Vergütung des Dienstleis-
ters für das Müllmanagement letztlich (höhere) Entsorgungskosten erspart werden,
die dann fiktiv umgelegt werden sollen.

Dieses letzte Argument steht einer Umlage sogar dann entgegen, wenn schon
im ersten Jahr die Einsparung ablesbar und offensichtlich eintritt. Das ist gerade
beim Müllmanagement häufig der Fall, wenn nämlich die Vergütung nur aus dem

Einsparvolumen bezahlt wird. Wall argumentiert insoweit, der Vermieter sei aus

Gründen des Wirtschaftlichkeitsgebots gehalten, kostensenkende Maßnahmen zu
ergreifen – dann müsse der Preis dafür auch umlagefähig sein. 94 Mit dieser Be-
gründung würde aber das Wirtschaftlichkeitsgebot zur Anspruchsgrundlage. Der

Vermieter könnte mit dieser Begründung in vielen Fällen Verwaltungstätigkeiten,
mit denen er die Kosten senkt, auf den Mieter umlegen – zum Beispiel bei der auf-
wendigen Ausschreibung bestimmter Leistungen. Das Wirtschaftlichkeitsgebot ist
aber nicht vom Mieter zu bezahlen, 95 die kostengünstige Bewirtschaftung ist vom

Vermieter zu leisten und zwar auf seine Kosten.

91 Vgl. Schmid, WuM 2009, 487, 491.

92 S. oben unter B. II. 2.

93 BGH, NZM 2009, 120, 121.

94 Vgl. Eisenschmidt/Wall-Wall, Betriebskostenkommentar, 3. Aufl. 2010, Rn. 3470 unter Verweis
auf LG Mainz, Urt. v. 08.10.2003 – 3 S 138/03 (zitiert nach juris) – dort fehlt aber jede nähere

Begründung.

95 Vgl. Lammel, jurisPR-MietR 13/2014 Anm. 1.

Entwicklungen im Betriebskostenrecht – vom Preisrecht zum Müllmanagement

99

Umgekehrt verpflichtet das Wirtschaftlichkeitsgebot den Vermieter nicht zur

Kostensenkung um jeden Preis. Das Wirtschaftlichkeitsgebot verlangt von ihm
insbesondere keine Modernisierung, nur den wirtschaftlichen Betrieb der vorhan-
denen Anlagen.96 Damit ist er auch nicht verpflichtet, Müllmengenerfassungsgeräte
anzuschaffen, anzumieten oder die Nutzung über ein Müllmanagement zu zahlen.

In Grenzfällen gibt es sicher die Verpflichtung, Betriebsmittel anzuschaffen – et-
wa einen Rasenmäher – um extreme Personalkosten einzusparen. Auch in diesen

Fällen sind aber die Kosten dafür vom Vermieter zu tragen. Die grundsätzliche

Trennung zwischen umlegbaren Betriebskosten auf der einen, sowie nicht umleg-
baren Verwaltungs-, Kapital-, Anschaffungs- und Instandhaltungskosten auf der
anderen Seite wird durch das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht aufgehoben.

Schließlich kann der Vermieter noch nicht einmal eine – wirksame – Vereinba-
rung mit dem Mieter treffen, die für die Zukunft gilt. § 556 BGB lässt Vereinbarun-
gen über eine gesonderte Umlage gerade nur für Betriebskosten zu, die Vorschrift
ist unabdingbar (§ 556 Abs. 4 BGB).

Damit sind nach diesseitiger Auffassung die Kosten des Müllmanagements in ih-
rer Gesamtheit nicht umlagefähig. Der Vermieter müsste eine Rechnung des Dienst-
leisters erfordern, die die umlagefähigen Anteile – z. B. Müllsortierung, Entsor-
gungsgebühren – getrennt ausweist. Diese Anteile kann er umlegen, die weitere

Vergütung nicht.

Das Ergebnis ist nicht gerade ökologisch wünschenswert. Der Vermieter wird
von einem Müllmanagement auf eigene Kosten eher Abstand nehmen. Das fällt
auch in seine Entscheidungsbefugnis. Wenn es bei diesem Ergebnis nicht bleiben
soll, wäre an eine Erweiterung bei der nächsten Änderung der BetrKV zu denken.

Das fällt in die Entscheidungsbefugnis der Bundesregierung.

96 Schmid, WuM 2009, 487, 490.

Informationspflichten gegenüber Verbrauchern

– ein zahnloser Papiertiger?

Timm Gessner

Inhaltsverzeichnis

A

Einleitung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

B

Gesetzliche Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

I

Verbraucherleitbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

II

Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104

III

Kritik an Informationspflichten

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

C

Rechtsfolge Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

I

Haftungsausfüllende Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

1

Begründungspflicht nach § 6 Abs. 1 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

2

Vorvertragliche Pflichten nach § 491a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

II

Schadenshöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

III

Auswirkungen für die Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

D

Alternative Sanktionsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

I

Aufsichtsrechtliche Maßnahmen

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

II

Punitive damages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

1

Deutsches Schadensersatzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

2

Modell des US-amerikanischem Strafschadensersatzes

. . . . . . . . . . . . 114

3

Transformation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

E

Ergebnis

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118

A

Einleitung

Der deutsche Verbraucherschutz ist in den letzten Jahren sowohl gesetzlich als auch
durch die Judikatur deutlich gestärkt worden. Zu nennen sind beispielsweise die
weitgehenden Änderungen durch die Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie
im Jahr 2010 oder die vom BGH entwickelte und immer weiter ausdifferenzierte

Prof. Dr. T. Gessner ()

GÖRG Partnerschaft von Rechtsanwälten, Bremen, Deutschland
e-mail: tgessner@goerg.de

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015

101

K.-O. Knops, H.G. Bamberger, G. Hölzle (Hrsg.), Zivilrecht im Wandel,

DOI 10.1007/978-3-662-45872-3_6

102

T. Gessner

Rechtsprechung zu Aufklärungspflichten bei der Vermittlung von Finanzproduk-
ten.1 Obgleich die rechtliche Position des Verbrauchers hierdurch formal deutlich
verbessert wurde, stellt sich nicht selten die Frage, ob die von Legislative und

Judikative entwickelten Schutzinstrumentarien tatsächlich effizient sind. Insbeson-
dere die zunehmende gesetzliche Verpflichtung, den Verbraucher (vorvertraglich)

über bestimmte Parameter zu informieren bzw. aufzuklären, stellt nicht selten einen

Schwachpunkt im Verbraucherschutz dar. Nachfolgend sollen die Ineffizienz der In-
formationspflichten und deren juristische Achillesferse behandelt sowie die Frage
nach flankierenden Schutzmechanismen gestellt werden.

B

Gesetzliche Informationspflichten

Mittlerweile finden sich in zahlreichen Gesetzen vorvertragliche Informations- und

Aufklärungspflichten, die einen Unternehmer treffen, der einen Verbraucher beim

Vertragsabschluss mit einem Dritten berät oder selbst mit ihm kontrahieren will.

Diese sollen dem „Informationsmodell“ folgend Grundlage der eigenständigen Ver-
braucherentscheidung sein. Beispielhaft werden diese Mechanismen nachfolgend
im Wesentlichen anhand der Beratungspflicht nach § 6 Abs. 1 VVG sowie der
vorvertraglichen Informationspflicht im Verbraucherdarlehensrecht gemäß § 491a

BGB dargestellt.

I

Verbraucherleitbild

Bevor man sich einzelnen Informations- und Aufklärungspflichten nähert, ist es rat-
sam sich vor Augen zu führen, welches Verbraucherleitbild der Gesetzgeber seinen

Regelungen zugrunde legt. Denn als Ausfluss der Vertragsfreiheit kann zunächst
festgehalten werden, dass grundsätzlich jedes Individuum am Markt selbstverant-
wortlich auftritt und daher allein für sein rechtsgeschäftliche Handeln verantwort-
lich zeichnet. 2 Nur in Ausnahmefällen, insbesondere zum Schutz von Verbrau-
chern, sieht der Gesetzgeber die Notwendigkeit der staatlichen Reglementierung.

Wie stark dieser Eingriff sein muss, hängt entscheidend davon ab, von welchem

Verbraucherleitbild der Gesetzgeber und die Judikatur als normative Zielgröße aus-
gehen. 3 Unterschieden werden können hierbei allgemein drei unterschiedliche Strö-
mungen. 4

1 Ausführlich hierzu Koch, BKR 2012, 485ff.

2 BGH, NJW 2008, 2026; NJW 1989, 763, 764.

3 Für den Bereich der Anlageberatung Eberius, Regulierung der Anlageberatung und behavioral
finance, 2013, S. 29.

4 MünchKommBGB-Micklitz, 6. Aufl., Vorbemerkung zu §§ 13, 14 Rn. 66 ff.; Tamm/Tonner-

Tamm, Verbraucherrecht, 1. Aufl., § 1 Rn. 20ff.; zu neueren Entwicklungen Kothe, VuR 2012,

338.

Informationspflichten gegenüber Verbrauchern – ein zahnloser Papiertiger?

103

Der Modelltyp des sogenannten „homo oeconomicus“5 nach dem altliberalen

Verbraucherschutzmodell nimmt seine Interessen am Markt selbstständig wahr und
kann die dortigen Risiken eigenverantwortlich abschätzen. 6 Aufgrund dieser Fähig-
keit bedarf der Verbraucher keines besonderen gesetzlichen Schutzes, da der Markt
selbst die erforderliche Protektion aus sich selbst herbeiführt. 7 Dem liegt die An-
nahme zugrunde, dass der Markt im Gleichgewicht ist und sich selbst reguliert.

Die Anhänger dieses Modells lehnen daher jegliche staatliche Intervention ab. Der
aufzuklärende „homo oeconomicus“ nach dem sogenannten Informationsmodell
hingegen bedarf in Teilen des staatlichen Schutzes. Ein selbst regulierender Markt
existiert nach dieser Vorstellung nicht, sondern er benötigt eine gesetzlichen Rah-
mensetzung. Dieser Rahmen orientiert sich an der Frage, in welchem Bereich ein

Schutzdefizit des Marktes zu sehen ist. Nach der Vorstellung vom aufzuklärenden

„homo oeconomicus“ fehlen dem Verbraucher regelmäßig lediglich die wesentli-
chen Informationen für eine überlegte Entscheidung. Das Modell geht daher davon
aus, dass die normativen Regulierungen allein dafür zu sorgen haben, dem Verbrau-
cher eine hinreichende Informationsgrundlage zur Verfügung zu stellen, aufgrund
derer er selbstständig Chancen wahrnehmen und Risiken einschätzen kann. 8 Die-
sem Leitbild liegt im Ergebnis die Mündigkeit des Verbrauchers zugrunde, da ihm
selbst auferlegt wird, eine Abwägung anzustellen, wenn ihm aufgrund gesetzli-
cher Regeln hinreichend Informationen zugetragen werden. Insbesondere in der

Rechtsprechung des EuGH ist an vielen Stellen diese Vorstellung vom mündigen

Verbraucher erkennbar9 und auch die einschlägige Literatur scheint diesem Ansatz
weitgehend zu folgen. 10

Als drittes Verbraucherleitbild ist das soziale Schutzmodell zu nennen, bei dem
der Verbraucher als gegenüber dem Unternehmer strukturell unterlegen und daher
per se schutzbedürftig angesehen wird. 11 Dieses Modell verlangt nach Hilfestellun-
gen für den Verbraucher, die über die bloße Informationsbeschaffung hinausgehen.

Aufgabe des Rechts soll daher die Etablierung weitreichender und im Wesentlichen
regulatorischer Protektionsmechanismen sein.

5 Das Konzept geht auf Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of

Nations, von 1776 zurück. Der lateinische Begriff wurde erstmalig von Vilfredo Pareto, Manuale
d’economia politica, im Jahr 1906 verwendet. Ausführlich zu dieser Figur Eberius, Regulierung
der Anlageberatung und behavioral finance, 2013, S. 27.

6 Tamm/Tonner-Tamm, Verbraucherrecht, 1. Aufl., § 1 Rn. 21; Oehler, VuR 2006, 294, 295.

7 Eidenmüller, JZ 2005, 216.

8 Tamm/Tonner-Tamm, Verbraucherrecht, 1. Aufl., § 1 Rn. 24; Eberius, Regulierung der Anlage-
beratung und behavioral finance, 2013, S. 34; Koch, BKR 2012, 485; Reich, NJW 1978, 513, 519;

Ackermann, ZEuP 2009, 230; Grunewald, AcP 190 (1990), 611.

9 Zum Beispie EuGH, DB 1990, 1179; Schwarze/Becker/Hatje/Schoo-Berg, EU-Kommentar,

3. Aufl., AEUV Art. 169 Rn. 8.

10 Bydlinski, AcP 204 (2004), 309, 368; Canaris, AcP 200 (2000), 320, 343.

11 Eberius, Regulierung der Anlageberatung und behavioral finance, 2013, S. 33; kritisch Hölzle,

Verstrickung durch Desinformation, 2012, S. 25.

104

T. Gessner

In der Legislative und Judikative finden heutzutage nur die beiden letztgenann-
ten Modelle Anhänger.12 Man hat sich zu Recht vom liberalen Bild des sich selbst
regulierenden Marktes abgewandt und die Schutzbedürftigkeit von Verbrauchern er-
kannt. Die exakte Skalierung zwischen Schutz, Überforderung und Bevormundung
ist jedoch schwierig und oftmals situationsbedingt, sodass die strikte Ausrichtung
allein an einem Verbraucherleitbild nicht weiterführt. Beobachtet man die legislati-
ve Entwicklung der zurückliegenden Jahre, so dürfte im Kontext der zunehmenden
europäischen Einflüsse das vom EuGH verwandte Informationsmodell im Wesent-
lichen das heutige Verbraucherbild prägen.

II

Informationen

Möchte man die Effizienz von Informationspflichten erfassen, so ist es nicht ausrei-
chend, allein den Empfänger dieser Informationen auf Grundlage des gesetzlichen

Verbraucherleitbilds zu betrachten. Vielmehr sind auch der Absender und vor allem
die Qualität der abgegebenen Information zu untersuchen, will man die Wirkung
von Informationspflichten herausarbeiten. Hierbei lassen sich zwei Kategorien in-
haltlicher Art unterscheiden. Zum einen kennt das Gesetz die Erteilung von indivi-
duellen auf den Verbraucher zugeschnittenen Informationen in Form einer vorver-
traglichen Beratung. Andere Regelungen verpflichten den Informierenden lediglich,
den Verbraucher mit standardisierten Informationen zu versorgen. In dem Fall be-
schränkt sich die Pflicht regelmäßig auf die ordnungsgemäße Informationserteilung
und nur in Ausnahmefällen auf deren Erläuterung. Die beiden nachfolgenden Nor-
men zeigen den deutlichen Unterschied bei der Informationsqualität.

In § 6 Abs. 1 VVG ist beispielsweise vorgesehen, dass der Versicherer den po-
tenziellen Versicherungsnehmer vorvertraglich nach seinen Wünschen befragt, ihn
auf dieser Grundlage beim Abschluss der Versicherung berät und dies auch ent-
sprechend dokumentiert. Dem Verbraucher werden demnach individuelle Informa-
tionen erteilt, wobei innerhalb der Pflichtentrias die Beratung den essenziellen Teil
darstellt. 13 Konkret handelt es sich um eine Informationspflicht, der sich eine ein-
deutige Empfehlung des Versicherers anschließen sollte. 14 Der Verbraucher erhält
demzufolge eine auf ihn zugeschnittene idealerweise verdichtete Information als

Entscheidungsgrundlage. Die geschuldete Qualität der Informationen ist hoch, 15
wodurch ein besonderes Vertrauen des potenziellen Versicherungsnehmers in die

Beratungsleistung geschaffen wird.

In vielen Bereichen erhalten Verbraucher aber nur standardisierte Informationen.

Besonders ausgeprägt ist diese Informationspraxis bei den Publizitätspflichten im

Kapitalmarktrecht. Der jährliche Finanzbericht im Sinne des § 37v WpHG enthält

12 Tamm/Tonner-Tamm, Verbraucherrecht, 1. Aufl., § 1 Rn. 27.

13 MünchKommVVG-Armbrüster, 1 Aufl., § 6 Rn. 23.

14 MünchKommVVG-Armbrüster, 1 Aufl., § 6 Rn. 98; Prölss/Marti-Prölss, VVG, 28. Aufl., § 6

Rn. 2.

15 In einer Untersuchung aus 2010 kam Stiftung Warentest allerdings zu dem Ergebnis, dass in fast

40 % der untersuchten Fälle nur standardisierte Informationen dokumentiert wurden.

Informationspflichten gegenüber Verbrauchern – ein zahnloser Papiertiger?

105
beispielsweise ausschließlich standardisierte Informationen, die der Wertpapier-
emittent seinen Anlegern zur Verfügung stellt. Auf Grundlage des Berichts sollen
sich die Anleger ein Bild von der wirtschaftlichen Situation des Unternehmens
machen können.16 Erklärtes Ziel der Implementierung von § 37v WpHG war daher
die Schaffung von mehr Transparenz im Sinne eines effektiven Verbraucherschut-
zes.17 In Absatz 2 ist definiert, welche Informationen der Jahresfinanzbericht
mindestens enthalten muss. Der Wertpapieremittent darf folglich weitergehende

Informationen in seinen Finanzbericht aufnehmen und diesen hierdurch „künstlich
aufblähen“.18 Eine Analyse des Deutschen Aktieninstituts kam 2010 zu dem Er-
gebnis, das Jahresfinanzberichte durchschnittlich 225 Seiten umfassen.19 Für den

Verbraucher als privaten Anleger ist, insbesondere wenn sich mehrere Aktien in
seinem Depot befinden, eine solche standardisierte Informationsfülle kaum zu ver-
arbeiten. Im Gegenteil bietet diese Informationsüberschüttung für den Emittenten
die Möglichkeit, relevante Informationen in dem übervollen Bericht zu „verste-
cken“. Der Verbraucher wird durch die umfangreichen allgemeinen und zumeist
verständlicheren „soften“ Informationen von den relevanten Daten abgelenkt.20 Die

Informationsqualität für den einzelnen Anleger ist hier gering.

Blickt man zurück auf die Annahmen des Informationsmodells als Leitbild des
mündigen Verbrauchers, so wird deutlich, dass grundsätzlich nur qualitativ hoch-
wertige Informationen eine angemessene Entscheidungsgrundlage bilden können.

Standardisierte Informationen hingegen helfen dem Verbraucher zwar ebenfalls,
verlangen aber eine deutlich höhere eigene Transferleistung und sind daher schwie-
riger zu verarbeiten.

III

Kritik an Informationspflichten

Die immer umfassender statuierten Informationspflichten haben erhebliche Kritik
erfahren. Im Kern steht dabei das nachvollziehbare Argument, der Verbraucher wer-
de durch einen „information overload“ eher verwirrt als informiert. 21 Grund hierfür
ist der verhaltenswissenschaftliche Nachweis, dass der Mensch nur in der Lage ist,
einen gewissen Informationsumfang aufzunehmen. 22

Die Gefahr eines „information overload“ lässt sich insbesondere am Recht der

Verbraucherkredite im Sinne des § 491 BGB veranschaulichen. In diesem 2010
novellierten Rechtsgebiet existieren umfangreiche Pflichten zur Information des

Verbrauchers. Allein schon, um ihren vorvertraglichen Informations- und Aufklä-

16 Möllers/Kernchen, ZGR 2011, 1, 4.

17 Heidel-Becker, Wertpapierhandelsgesetz, 1. Aufl., § 37 Rn. 1.

18 Heidel-Becker, Wertpapierhandelsgesetz, 1. Aufl., § 37 Rn. 30.

19 Möllers/Kernchen, ZGR 2011, 1, 5.

20 Möllers/Kernchen, ZGR 2011, 1, 6.

21 Hierzu bereits BGH, NJW 1987, 372, 373; Hölzle, Verstrickung durch Desinformation, 2012,

S. 25; Koch, BKR 2012, 485ff.; Lieder, GWR 2011, 175; Derleder, NJW 2009, 3195; Eidenmüller,

JZ 2005, 216, 221.

22 Möllers/Kernchen, ZGR 2011, 1, 8; Eidenmüller, JZ 2005, 216, 218.

106

T. Gessner
rungspflichten gemäß § 491a BGB zu genügen, müssen Bankinstitute umfangreiche

Dokumente übergeben.23 Hierzu gehört obligatorisch eine Darstellung der wesent-
lichen Vertragsdaten nach Anlage 4 zu Art. 247 § 3 EGBG. Zusätzlich kann der

Verbraucher den Entwurf des avisierten Darlehensvertrages zu Informationszwe-
cken nach § 491a Abs. 2 BGB verlangen. Übt er dieses Recht aus, beispielsweise
um sich besonders gewissenhaft zu informieren, so führt dies in wesentlichen Tei-
len nur zu einer Duplizierung wichtiger Informationen und damit zur Aufblähung
des Informationsmaterials. Dies kann es dem Verbraucher erschweren, die für ihn
wirklich wichtigen Informationen zu extrahieren. 24

Abgesehen vom Risiko eines „information overloads“ besteht bereits seit Län-
gerem berechtigte Kritik an der theoretischen Gestalt des „homo oeconomics“
und dessen rationaler Entscheidungsfindung bei bloßer Zurverfügungstellung hin-
reichender Informationen.25 Zum einen ist erwiesen, dass menschliches Verhalten
nicht nur eigennützig und rational begründet werden kann.26 Zum anderen lässt sich
aus der Verhaltensforschung die Erkenntnis gewinnen, dass der Mensch aufgrund
der begrenzten kognitiven Kapazitäten eine eigene Auswahl der zur Verfügung
gestellten Informationen vornimmt und entscheidet, wie viel Zeit und Anstrengung
er in die Aufnahme und Verarbeitung der erhaltenen Informationen investiert.27 Es
stellt sich daher die grundlegende Frage, ob und in welcher Form die Bereitstel-
lung von Informationen überhaupt ein adäquates Mittel des Verbraucherschutzes
ist. Denn handelt das Individuum ohnehin nicht zwingend rational, indem es die
für sich vorteilhafteste Entscheidung trifft, und kann es die Informationen zudem
nicht hinreichend verarbeiten, so verlieren Informationspflichten den gewünschten

Effekt.

Auch wenn es demzufolge berechtigte Kritik an immer exzessiveren Informa-
tionspflichten gibt, so muss konstatiert werden, dass es bislang keine praktikablen

Alternativen gibt.28 Dies schließt allerdings nicht aus, dass die aktuell bestehen-
den Informationspflichten auf den Prüfstand zu stellen sind, um die Effizienz der

Informationsvermittlung zu gewährleisten. 29

C

Rechtsfolge Schadensersatz

Wird eine de lege lata normierte oder von der Rechtsprechung entwickelte In-
formationspflicht verletzt, so stellt sich die Frage, welche konkrete Rechtsfolge
der Verbraucher hieraus für sich ableiten kann. Ist die Höhe des zu zahlenden

23 Nobbe, WM 2011, 625, 627.

24 Nobbe, WM 2011, 625, 627.

25 Ausführlich Eidenmüller, JZ 2005, 216, 218ff.; Steinbeck/Lachenmaier, NJW 2014, 2086ff.;

Möllers/Kernchen, ZGR 2011, 1, 7.

26 So auch Steinbeck/Lachenmaier NJW 2014, 2086.

27 Ausführlich Paredes, Washington University Law Review 2003, 416, 435ff.; Möllers/Kernchen,

ZGR 2011, 1, 8; Eidenmüller, JZ 2005, 216, 218.

28 So auch Koch, BKR 2012, 485, 493.

29 Koch, BKR 2012, 485; Möller/Kernchen, ZGR 2011, 1.

Informationspflichten gegenüber Verbrauchern – ein zahnloser Papiertiger?

107

Schadensersatzes gering oder bleibt ein solcher Anspruch trotz Verletzung einer

Informationspflicht gänzlich aus, so wird eine adäquate Disziplinierung des Infor-
mationspflichtigen verhindert. Die Informationspflicht liefe dann faktisch ins Leere.

I

Haftungsausfüllende Kausalität

Nachdem eine Verletzung von Informationspflichten festgestellt worden ist, ist es
am Verbraucher als potenziell Geschädigtem eine haftungsausfüllende Kausalität
zwischen der Pflichtverletzung und einem etwaigen Schaden nachzuweisen. Im

Bereich der Falschberatung bei Kapitalanlagen hat der BGH hierfür die „Vermu-
tung aufklärungsrichtigen Verhaltens“ entwickelt, die eine Beweislastumkehr und
damit widerlegliche Vermutung zugunsten des Anlegers bewirkt, wonach er im

Fall der richtigen und vollständigen Aufklärung dieser Empfehlung gefolgt wäre. 30

Hintergrund dieses Konstrukts ist die Annahme, dass es dem Anleger schlicht-
weg unmöglich wäre zu beweisen, dass er bei vollständiger Aufklärung anders
entschieden hätte. Nach dem Leitbild des „homo oeconomicus“ wird jedoch ver-
mutet, dass der Verbraucher eigennützig und rational einer zutreffenden Information
bzw. Aufklärung gefolgt wäre. Das setzt allerdings regelmäßig voraus, dass der ord-
nungsgemäß informierte Verbraucher nur eine einzige (rationale) Handlungsoption
gehabt hätte. 31 Wäre der Verbraucher hingegen in einen Entscheidungskonflikt ge-
raten, sodass mehrere alternative Handlungsweisen in Betracht gekommen wären,
so greift die Vermutung nicht mehr.

1

Begründungspflicht nach § 6 Abs. 1 VVG

Betrachtet man die Pflichtentrias in § 6 VVG, so ist die Kausalität zwischen ei-
ner Beratung und dem möglicherweise entstehenden Schaden oftmals nur schwer
nachzuweisen.32 Dies gilt, obwohl dem Versicherungsnehmer hier grundsätzlich die

Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zugutekommt.33 Denn der Versicherer
kann selbstverständlich versuchen, eine entsprechende Vermutung zu entkräften.

Dies gelingt zum Beispiel in folgender Konstellation mühelos:

Verletzt der Versicherer, nachdem er einen richtigen Rat erteilt hat, seine Be-
gründungspflicht, so führt dies nur in Ausnahmefällen zu einer Haftung gemäß

§ 6 Abs. 5 VVG.34 Der Verbraucher könnte sich zwar auf die Vermutung aufklä-
rungsrichtigen Verhaltens berufen. Allerdings wurde ihm der seiner Entscheidung
zugrunde liegende richtige Rat erteilt. Es müsste also vorgetragen werden, dass sich

30 BGH, BKR 2014, 295; BGH, ZIP 2014, 1672; BGH, NJW 2012, 2427, 2429.

31 BGHZ, 124, 151, 161.

32 Vgl. BGH Hinweisbeschluss vom 12.02.2014, Az. IV ZR 409/12.

33 OLG Saarbrücken, VuR 2012, 75; Römer/Langheid-Rixecker, VVG, 4. Auflage 2014, § 6

Rn. 35.

34 Prölss/Martin-Prölss, VVG, 28. Auflage 2010, § 6 Rn. 26.

108

T. Gessner
der potenzielle Versicherungsnehmer trotz des zutreffenden Beratungsergebnisses
anders entschieden hätte, wäre dieses begründet worden. Eine solche Konstellation
ist kaum vorstellbar, wenn Verfahrens- bzw. formale Fehler zur Informationspflicht-
verletzung geführt haben, das Ergebnis allerdings nicht zu beanstanden ist. Umge-
kehrt tritt die Begründungspflicht zurück und wird damit ebenfalls obsolet, wenn
nicht nur eine Begründung fehlt, sondern zusätzlich ein falscher Rat erteilt wird.

Dann wäre die Verletzung der Beratungs- und nicht der Begründungspflicht im Sin-
ne des § 6 VVG primärer Ansatz zur Begründung eines durch die Pflichtverletzung
entstandenen Schadens.

Es kam demnach konstatiert werden, dass die Begründungspflicht nach § 6 VVG
nur zu einer zusätzlichen Informationsflut führt und aus schadensersatzrechtlicher

Sicht praktisch funktionslos ist.

2

Vorvertragliche Pflichten nach § 491a BGB

Die Verletzung der in 2010 eingeführten vorvertraglichen Aufklärungspflichten im

Verbraucherkreditrecht muss ebenfalls nicht zwingend einen kausalen Schaden ver-
ursachen. Hinzu kommt, dass der Anwendungsbereich der dargestellten „Vermu-
tung aufklärungsrichtigen Verhaltens“ in diesem Rechtsgebiet nur bedingt anwend-
bar ist. Denn nur wenn es bei pflichtgemäßer Information allein eine vernünftige

Entscheidungsoption gegeben hätte, greift die widerlegliche Vermutung. Bei Ver-
braucherkrediten, in deren Vorfeld nicht ordnungsgemäß aufgeklärt wurde, sind
aber regelmäßig mehrere rationale Handlungsszenarien denkbar. Ob der Verbrau-
cher bei ordnungsgemäßer vorvertraglicher Information von der Unterzeichnung
des Darlehensvertrages Abstand genommen hätte, kann nicht per se unterstellt wer-
den. Dies gilt insbesondere, wenn sich dessen Konditionen im durchaus üblichen

Bereich bewegen. Als Handlungsalternative bei ordnungsgemäßer Aufklärung wä-
re vielmehr auch das Nachverhandeln der Kreditkonditionen denkbar, wobei das

Ergebnis nicht verlässlich ex post nachvollzogen werden kann. 35

Die Verletzung der Pflicht nach § 491a Abs. 2 BGB dürfte regelmäßig gar keinen
kausal adäquaten Schaden nach sich ziehen. Denn der Verbraucher hätte darzulegen
und zu beweisen, dass die unterlassene Übergabe des Vertragsentwurfes einen in

Geld zu beziffernden Schaden verursacht hat. Zwar kann er argumentieren, dass er
im Fall der Überreichung des Entwurfes vom späteren Vertragsabschluss Abstand
genommen und bei einem anderen Anbieter bessere Konditionen erhalten hätte.

Dem kann allerdings entgegengehalten werden, dass alle essenziellen Vertragsinfor-
mationen zum Vertrag bereits in den obligatorischen Angaben nach § 491a Abs. 1

BGB i. V.m. Art. 247 § 3 EGBGB enthalten waren. Wurden diese Informationen
ordnungsgemäß erteilt, so scheidet ein in Geld zu bemessender Schaden aus. Nach
dem Leitbild des aufgeklärten „homo oeconomicus“ hätte der Verbraucher selbst in
dieser Situation, in der kein Vertragsentwurf übergeben wurde, nicht vom Vertrags-
schluss Abstand genommen. Das führt dazu, dass die Informationspflicht in § 491a

35 Gessner, Die rechtlichen Grenzen für restschuldversicherte Verbraucherdarlehen, 2011, S. 220.

Informationspflichten gegenüber Verbrauchern – ein zahnloser Papiertiger?

109

Abs. 2 BGB leerläuft, sofern die vorvertraglichen Informationen im Übrigen ord-
nungsgemäß erteilt werden. 36

Selbst die falsche Angabe eines Effektivzinses im Vertragsentwurf gemäß § 491a

Abs. 2 BGB oder in den Informationen gemäß § 491a BGB i. V .m. Art. 247 § 3

EGBGB muss nicht zwingend einen kausalen Schaden nach sich ziehen. Denn der

Darlehensnehmer müsste darlegen und beweisen, dass er den Vertrag bei Kenntnis
des richtigen Effektivzinssatzes nicht geschlossen hätte. Zwar scheint dies auf den
ersten Blick unproblematisch. Diese Argumentation kommt allerdings an ihre Gren-
zen, wenn im finalen Vertragsdokument der richtige Effektivzins angegeben wurde.

Vielmehr wird sich der Verbraucher dann den Vorwurf gefallen lassen müssen, er
habe noch vor Unterzeichnung des Vertrages Kenntnis vom richtigen Effektivzins
erhalten und hätte daher noch vom Vertragsschluss Abstand nehmen können. Dies
gilt insbesondere, wenn der Darlehensnehmer vor Unterzeichnung keinen Entwurf
gemäß § 491a Abs. 2 BGB verlangt hatte. Von ihm wird in diesem Fall besonde-
re Aufmerksamkeit beim Durchlesen des Vertrages verlangt werden, da er dessen

Struktur vor Unterzeichnung noch nicht im Detail kennt. Anders kann sich dies wie-
derum darstellen, wenn der Darlehensnehmer glaubhaft darlegen kann, er habe auf
die vorvertraglichen Angaben vertraut und den Vertrag daher ohne genaue Prüfung
unterzeichnet. 37

Bei Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten nach § 491a BGB kann der

Verbraucher die „Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens“ nicht für sich in An-
spruch nehmen. Hierfür gibt es schlichtweg zu viele Handlungsoptionen für ihn.

In bestimmten Konstellationen wird eine haftungsausfüllende Kausalität gar nicht
nachgewiesen werden können, sodass die Aufklärungspflicht ins Leere läuft.

II

Schadenshöhe

Ist die haftungsausfüllende Kausalität festgestellt, so muss der durch die Pflichtver-
letzung entstandene Schaden gemäß §§ 249 ff. BGB beziffert werden. Dem deut-
schen Schadensrecht liegt die Differenzhypothese zugrunde, wonach grundsätzlich
nur der Schaden zu ersetzen ist, der im Vermögen des Geschädigten durch die

Pflichtverletzung entsteht. 38 Einen zu ersetzenden Vermögensschaden sieht die-
se Maxime daher nicht zwingend schon im Abschluss eines Vertrages, wenn es
hierdurch zu einem gleichwertigen Leistungsaustausch kommt. 39 Nur wenn sich
die Vermögenssituation des Geschädigten nach Abschluss des Vertrages messbar
schlechter darstellt als zuvor, kann ein Schaden angenommen werden. Der Schutz-

36 Ausgenommen hiervon sind jedoch Umschuldungen und Überziehungskrediten, da § 495 Abs. 3

Nr. 1 BGB eine Verwendung des Musters nach Art. 247 § 3 EGBGB nicht verlangt.

37 Kritisch zu diesem Komplex auch Derleder, NJW 2009, 3195, 3199.

38 BGH, NJW 1981, 979 m. w. N.

39 Dies kann trotz Differenzhypothese allerdings anders sein, wenn „die Leistung für seine Zwecke
nicht voll brauchbar ist“, BGH NJW 1998, 302, 304. Diese wird bei einem Verbraucher, der gerade
ein Darlehen aufnehmen will, aber selten vorkommen.

110

T. Gessner
zweck der verletzten Norm wird demzufolge für eine mögliche Ausweitung des

Schadensersatzanspruchs de lege lata nicht beachtet.40

Betrachtet man die Folgen einer vorvertraglichen Informationspflichtverletzung
vor dem Hintergrund der Differenzhypothese, so zeigt sich, dass ein Vermögens-
schaden oftmals äußerst gering oder gar nicht feststellbar ist. Hinzu kommt für
den geschädigten Verbraucher die Schwierigkeit der Beweisführung hinsichtlich
eines messbaren Schadens. Wie sich zeigen wird, bleibt die schadensersatzrecht-
liche Sanktionierung daher oftmals ein stumpfes Schwert für die Disziplinierung
der Aufklärungspflichtigen.

Anschaulich wird die angesprochene Problematik an einem Beispiel. Angesichts
der Vielzahl von Informationspflichten wird hierfür auf die bereits dargestellten vor-
vertraglichen Aufklärungspflichten im Verbraucherkreditrecht gemäß § 491a BGB
zurückgegriffen. Nach Absatz 1 wird der Darlehensgeber dort verpflichtet, den

Darlehensnehmer vor Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrages über die in

Art. 247 § 3 Abs. 1 EGBGB aufgezählten Parameter zu informieren. Die Vorschrift
wurde im Rahmen der Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, die auf eine Stär-
kung der Verbraucherrechte abzielt, 41 im Jahr 2010 eingefügt. Sinn und Zweck der
umfassenden und europaweit standardisierten vorvertraglichen Informationspflicht
ist es, Darlehensangebote grenzüberschreitend für den Verbraucher vergleichbar
zu machen. 42 Das hat zur Folge, dass die zu erteilenden Informationen einen nicht
unerheblichen Umfang haben43 und bereits deswegen für den durchschnittlichen

Verbraucher schwer zu verarbeiten sind.

Greift man exemplarisch den Fall auf, in dem vorvertraglich ein niedrigerer

Effektivzins kommuniziert wurde, im Vertragsdokument allerdings der neue Ef-
fektivzins eingetragen ist, so könnte ein Schaden allenfalls darin bestehen, dass der

Verbraucher bei richtiger Information ein vor Vertragsschluss bestehendes günsti-
geres Konkurrenzangebot ausgeschlagen hat, dass er im Zeitpunkt der Vertragsun-
terzeichnung nicht mehr zur Verfügung stand. Die Anforderungen an den Beweis
dieser Situation dürften hoch sein. Hat die Bank den Verbraucher zum Beispiel
durch einen günstigen Zinssatz in seinen vorvertraglichen Informationen „ange-
lockt“, so holt dieser u. U. kein anderes Angebot ein. Unterzeichnet er später den

Vertrag mit dem richtigen Zinssatz, so wird es ihm schwerfallen, einen Verlust der

Chance auf den Abschluss eines günstigeren Darlehensvertrages zu beweisen. Dies
gilt insbesondere, wenn sich die Konditionen des unterzeichneten Darlehensvertra-
ges im durchschnittlichen Bereich bewegen.

Sollte es dem Verbraucher gelingen, das Verpassen einer Chance auf Abschluss
eines günstigeren Darlehensvertrages aufgrund falscher vorvertraglicher Informa-
tionen nachweisen zu können, so hält sich der Schaden bei einem durchschnittlichen

40 Zum umgekehrten Fall der Haftungsbegrenzung durch den Schutzzweck der Norm Schäfer/Ott,

Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts,4. Aufl. 2005, S. 265ff.

41 Bt-Drucks. 16/11643, S. 94; Derleder, NJW 2009, 3195; Rühl, DStR 2009, 2256.

42 MünchKommBGB-Schürnbrand, 6. Aufl., Vor § 491ff. Rn. 19; Metz, NJW 2012, 1990; Derle-
der, NJW 2009, 3195, 3198.

43 Nobbe, WM 2011, 625, 627.

Informationspflichten gegenüber Verbrauchern – ein zahnloser Papiertiger?

111

Verbraucherkredit in Grenzen. Hierzu folgender Beispielsfall:

Darlehensvaluta

EUR 25:000;00

Effektiver Zinssatz

7;00 % p. a.

Laufzeit

5 Jahre

In dieser Konstellation summiert sich der Zinsaufwand auf EUR 1819,94. Könnte
der Verbraucher nun nachweisen, er hätte bei richtiger vorvertraglicher Informati-
on einen anderen Darlehensvertrag mit einem Zinssatz von 6,00 % p. a. abschließen
können, so wäre der Zinsaufwand um EUR 264,55 niedriger. Diesen Schaden hät-
te der Darlehensgeber nach der Differenzhypothese zu ersetzen. Betrachtet man
die dargestellten Schwierigkeiten der Beweislage und die naturgemäß vorhandene

Scheu einen Prozess gegen die eigene Bank anzustrengen, so dürfte die Durchset-
zung des Ersatzanspruchs in dieser Größenordnung für den einzelnen Verbraucher
kaum lohnenswert sein. Für den Darlehensgeber ist der systematische Verstoß ge-
gen die vorvertraglichen Informationspflichten im Gegenzug und insbesondere in
der Summe aller Darlehensverträge hingegen wirtschaftlich attraktiv. 44

Der nationale Gesetzgeber ist jedoch nach der europäischen Verbraucherkredi-
trichtlinie, die diesen Normen zugrunde liegt, verpflichtet, für die Einhaltung der

Informationspflichten Sorge zu tragen. 45

III

Auswirkungen für die Praxis

Es muss festgehalten werden, dass der Verstoß gegen Informationspflichten, wenn
überhaupt, so zumindest keinen nennenswerten und damit abschreckenden Scha-
densersatzanspruch des Verbrauchers begründet. Vielmehr ist die Kompensation im

Rahmen der Naturalrestitution in der Regel so gering und die Beweislast wiegt so
schwer, dass die gerichtliche Durchsetzung der Schadensersatzansprüche nur selten
erfolgen wird. 46 Für den Informationspflichtigen ist es in Summe rentabler, wenn
er möglicherweise aufwendige Informationspflichten verletzt und im Gegenzug ge-
legentliche Schadensersatzzahlungen in Kauf nimmt. 47

Eine Befolgung der Informationspflichten kann auf diesem Weg nicht erzielt
werden, sodass gesetzlich normierte Informations- und Aufklärungspflichten – aus
ökonomischer Sicht sogar nachvollziehbar – missachtet werden. Damit wird je-
doch das Leitbild des Informationsmodells (siehe unter B. I.) ausgehöhlt. Um einen
effektiven Verbraucherschutz sicherzustellen, müssen Gegenmaßnahmen ergriffen

44 Legt man einen Stundenlohn von EUR 60,00 zugrunde und unterstellt einen Zeitaufwand von
einer Stunde für die vorvertragliche Aufklärung im Darlehensvertragsrechts, so würde sich nach
dem eben dargestellten Beispiel eine Missachtung der Aufklärungspflicht für den Darlehensge-
ber sogar dann lohnen, wenn 20 % aller Verbraucher erfolgreich Schadensersatz geltend machen
würden.

45 Art. 24ff. der Richtlinie 2008/48/EG.

46 Vgl. Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, S. 384.

47 So auch Mörsdorf-Schulte, NJW 2006, 1184, 1185.

112

T. Gessner
werden, will man nicht zum altliberalen Verbraucherschutzmodell zurückkehren. 48

Eine Pönalisierung über den Einzelfall hinaus muss systematische Verstöße gegen

Informationspflichten wirtschaftlich unattraktiv machen.

D

Alternative Sanktionsformen

Nachdem dargestellt wurde, dass der Verstoß gegen Informationspflichten für den

Verpflichteten nur geringfügige vermögensrechtliche Belastungen bedeutet, sind
alternative Formen der Sanktion solcher Verstöße zu erwägen. In Betracht kom-
men hierfür vor allem aufsichtsrechtliche Maßnahmen oder eine eingeschränkte

Implementierung des insbesondere aus dem US-amerikanischen Raum bekannten

Strafschadensersatzes. 49

I

Aufsichtsrechtliche Maßnahmen

Der Verstoß gegen Informationspflichten könnte zunächst aufsichtsrechtliche Kon-
sequenzen haben. Ein Beispiel für den Gleichschritt von zivilrechtlichem Scha-
densersatz und aufsichtsrechtlichen Sanktionen findet sich im Kapitalanlagerecht.

Nach Etablierung der „Kick-Back“ Rechtsprechung des BGH im Jahr 2006 richtete
sich der Blick auf § 31 d Abs. 1 Nr. 2 WpHG und die Frage, ob es sich hierbei um
ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handle. Dies wurde zutreffend
verneint. Im Ergebnis führt diese Regelung jedoch dazu, dass ein Anlageberater,
der seine Aufklärungspflicht im Sinne der „Kick-Back“ Rechtsprechung verletzt
und hierdurch zivilrechtliche Schadensersatzansprüche auslöst, gleichzeitig gegen
aufsichtsrechtliche Vorgaben verstößt. 50 Dies kann zu Sanktionen der BaFin gemäß

§ 4 Abs. 1 WpHG führen, 51 die dann den Schadensersatzanspruch des Anlegers
flankieren. Dieser muss allerdings den Verstoß überhaupt erst einmal selbst bei der

BaFin anzeigen, damit diese Kenntnis vom Verstoß erlangt. Darüber hinaus muss
festgehalten werden, dass die aufsichtsrechtlichen Sanktionsmechanismen nur ge-
ringe Abschreckungswirkung haben. So bleibt es in der Regel lediglich bei einer

Verwarnung, wenn der Berater entgegen § 31 d Abs. 1 Nr. 2 WpHG nicht über

„Kick-Backs“ aufklärt. 52

48 Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, S. 380 attes-
tieren dem deutschen Schadensersatzrecht insoweit gar ein „Funktionsdefizit“.

49 Zu den Formen des punitive damage in verschiedenen Ländern ausführlich Koziol/Wilcox, Pu-
nitive Damages: Common Law and Civil Law Perspectives, 2009.

50 Assmann, ZBB 2008, 21, 29.

51 Schwark/Zimmer-Koch, Kapitalmarktrechtskommentar, 4. Aufl. 2010, § 31d WpHG Rn. 66;

Mock, NZG 2012, 1332.

52 Möllers, NJW 2011, 1697, 1699.

Informationspflichten gegenüber Verbrauchern – ein zahnloser Papiertiger?

113

Abgesehen von der bisher fehlenden Schlagfertigkeit möglicher aufsichtsrecht-
licher Maßnahmen (in diesem Bereich) sprechen auch zwei rechtstatsächliche

Argumente gegen eine Sanktionierung von Informationspflichtverletzungen auf
diesem Weg. So befinden sich Informations- und Aufklärungspflichten in nahezu
allen Rechtsbereichen. Um aufsichtsrechtliche Maßnahmen ergreifen zu können,
müssten demzufolge entsprechende Beschwerdestellen eingerichtet und sodann
normativ mit effektiven Sanktionsmöglichkeiten ausgestattet werden. Die bereits im

Versicherungs- und Bankwesen existenten Ombudsmänner wären hierfür mangels
demokratischer Legitimation nicht geeignet. Die aufsichtsrechtliche Sanktionie-
rung von Informationspflichtverletzungen würde demzufolge einen erheblichen
gesetzlichen Regelungs- und bürokratischen Mehraufwand verursachen.

Ein noch gewichtigeres Argument, die effektive Ahndung von Informations-
pflichtverletzung nicht in der Implementierung aufsichtsrechtlicher Sanktionsme-
chanismen zu sehen, liegt auf Seiten des Verbrauchers. Kann dieser nicht oder
nur mit geringen Schadensersatzzahlungen rechnen, so ist die Motivation gering,
einen solchen Anspruch zivilrechtlich weiterzuverfolgen (s. o.). Dasselbe gilt um-
so mehr für die Anzeige eines Verstoßes bei der zuständigen Aufsichtsbehörde,
wenn er keinen finanziellen Vorteil hiervon zu erwarten hat. Ohne einen (monetä-
ren) Anreiz wird der Verbraucher kaum den Aufwand betreiben und sich mit dem
möglichen Verstoß zu beschäftigen, diesen möglicherweise noch einmal ausführlich
zu dokumentieren und anschließend zu melden. Es wäre daher nur mit vereinzelten

Anzeigen von Verstößen zu rechnen, durch die eine flächendeckende und nachhal-
tige Kontrolle der Informationspflichtigen allein nicht möglich wäre.

II

Punitive damages

Eine Alternative wäre die Einführung des Modells eines Strafschadensersatzes (pu-
nitive damages) für den Fall, dass vorvertragliche Informations- und Aufklärungs-
pflichten verletzt werden. Denn nur wenn ein Verbraucher nach dem Leitbild des

„homo oeconomicus“ die Chance sieht, dass eine Pflichtverletzung wirtschaftliche

Vorteile für ihn bedeutet, wird er gewillt sein, die ordnungsgemäße Information zu
überprüfen und Verstöße aufzudecken. 53 Mehr noch wird der Informationspflichtige
eine spürbare wirtschaftliche Einbuße verhindern wollen.

1

Deutsches Schadensersatzrecht

Während sich das Schadensersatzrecht in Deutschland am Grundsatz der Natu-
ralrestitution gemäß § 249 Abs. 1 BGB orientiert, werden im angelsächsischen

Raum, insbesondere in den USA, Schadensersatzansprüche teilweise zusätzlich

53 Ähnlich Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, S. 384.

114

T. Gessner
unter einem Präventionsgesichtspunkt berechnet. 54 Dieses Schadensverständnis
ist der deutschen Rechtsdogmatik grundsätzlich fremd. 55 Bereits 1955 umgrenzte
der BGH die ratio des Schadensersatzes auf einen „angemessenen Ausgleich“ und
die „Genugtuung“ ohne dabei Raum für etwaige Präventionsaspekte zu lassen. 56

Zwar sah der BGH beispielsweise 1992 den Ausgleich immaterieller Schäden
als mit dem deutschen Recht vereinbar an und betonte 1995 die „abschreckende

Wirkung“ von Schadensersatz, 57 allerdings blieb es bei diesen vorsichtigen und
allgemein gehaltenen obiter dicta. Im Kern ist dem deutschen Schadensersatzrecht
ein pönalisierendes oder abschreckendes Element weiterhin fremd.

Die normative Entwicklung der letzten Jahre kann allerdings als eine vorsich-
tige Öffnung des Schadensbegriffs interpretiert werden. Bereits seit vielen Jah-
ren wird von Autoren, die ein Bedürfnis für Strafschadensersatzansprüche sehen,
auf § 253 Abs. 2 BGB verwiesen, der abweichend von der Differenzhypothese
auch den Ersatz von Nichtvermögensschäden vorsieht. 58 Noch deutlicher wird die-
se Loslösung vom reinen Vermögensschaden bei den Regelungen in §§ 7 Abs. 3,

15 Abs. 1, 2 AGG, die bei der Berechnung des Ersatzanspruchs explizit Präventi-
onsgesichtspunkte gewichten wollen. 59 Die Regelungen der § 15 AGG zugrunde
liegenden europäischen Richtlinie lehnen sich im Übrigen teils wörtlich an das

US-amerikanische Antidiskriminierungsgesetz an, das eben auch punitive damages
kennt. 60 Trotz dieser Verknüpfung mit dem angloamerikanischem Recht bemüht
man sich hierzulande klarzustellen, dass es sich bei dieser Ausnahmeregelung nicht
um Strafschaden im engeren Sinne handele. 61

2

Modell des US-amerikanischem Strafschadensersatzes

Das Strafschadensersatzrecht aus dem US-amerikanischen Raum ist in Deutschland
auch außerhalb der Fachpresse immer wieder Gegenstand der Berichterstattung.62

Grund hierfür sind die hohen Schadensersatzsummen, die dem deutschen Recht
fremd sind und wegen der utopischen Verhältnisse zwischen Schadenssumme und

54 Wenker, NZV 2014, 241, 243; Müller, Punitive Damages und deutsches Schadensersatzrecht,

2000, S. 7ff.; zur Historie von punitive damages Küster, Strafschadensersatz als Rechtsfolge nach

§ 15 AGG, 2010, S. 140.

55 BVerfG NJW 1995, 649.

56 BGHZ 18, 149.

57 BGH NJW 1992, 3096, 3100; BGH, NJW 1995, 861 („Caroline I“).

58 Wenker, NZV 2014, 241, 243; ausführlich zu unterschiedlichen Ansätzen eines pönalisierenden

Schadensersatzes im deutschen Recht Müller, Punitive Damages und deutsches Schadensersatz-
recht, 2000, S. 101ff.

59 MünchKommBGB-Thüsing, 6. Aufl., § 15 AGG Rn. 14; Däubler/Bertzbach-Däubler, AGG,

3. Aufl., § 15 Rn. 66.

60 Küster, Strafschadensersatz als Rechtsfolge nach § 15 AGG, 2010, S. 138.

61 MünchKommBGB-Thüsing, 6. Aufl., § 15 AGG Rn. 14; zu dem Ergebnis kommen auch,

Koziol/Wilcox- Jansen/Rademacher, Punitive Damages: Common Law and Civil Law Perspec-
tives, 2009, S. 75ff.; a. A. offenbar ArbG Köln, Urteil vom 12.01.2010, Az. 8 Ca 9872/09.

62 Zuletzt wurde die R. J. Reynolds Tobacco Company zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe
von 23 Milliarden Dollar an die Witwe eines an den Folgen des Rauchens gestorbenen Mannes
verurteilt, vgl. ZEIT vom 20. Juni 2014.

Informationspflichten gegenüber Verbrauchern – ein zahnloser Papiertiger?

115
zu ahndender Tat in der Bevölkerung für Faszination sorgen. Tatsächlich sind die
öffentlichen Meldungen allerdings häufig verzerrt. Denn nähert man sich dem Mo-
dell des US-amerikanischem Strafschadensersatzes von wissenschaftlicher Seite, so
stellt sich dies überaus differenziert dar.63 Auch wird bei näherer Betrachtung er-
kennbar, dass die aus Sicht der deutsche Öffentlichkeit überhöhten Strafschadenser-
satzzahlungen zum Teil darauf zurückzuführen sind, dass anders als in Deutschland
in den USA sogenannte class actions (Sammelklagen) zulässig sind, bei denen auf-
grund des größeren Unrechtsgehalts besonders hohe Summen aufgerufen werden.64

Grund genug also, das Modell nicht sofort abzulehnen, sondern näher zu prüfen.

Sinn und Zweck des punitive damage ist ein überkompensatorischer Schadens-
ausgleich zur Bestrafung des Schädigers und zum Zwecke der Prävention.65 Der

Geschädigte erhält daher eine über den im konkreten Fall messbaren Vermögens-
schaden hinausgehende Zahlung des Schädigers. Diese wird dann als notwendig
angesehen, wenn der Schädiger in besonders verwerflicher Weise gehandelt hat.66

Das Rechtsinstitut des punitive damage ist daher primär ein Konstrukt des ame-
rikanischen Deliktsrechts, welches jedoch unter bestimmten Voraussetzungen auch
vertragliche Schadensersatzansprüche erfasst.67 Einen Regelfall stellen punitive da-
mages allerdings nicht dar, weil auch in den USA der Ersatz des entstandenen

Vermögensschadens im Vordergrund steht. Nur wenn dieser Vermögensschaden
nicht für ausreichend disziplinierend gehalten wird, greift die Judikatur zum Kon-
strukt des punitive damage. Der Anteil von Schadensersatzklagen, in denen ein
punitive damage zuerkannt wird, liegt daher in den USA auch unter ein Promille.68

Die Conclusio des US-amerikanischen punitive damage wäre im vorliegenden

Fall adaptierbar. Der Informationspflichtige soll nicht nur im Einzelfall für seine

Pflichtverletzung bestraft, sondern auch diszipliniert werden, seinen Verpflichtun-
gen gegenüber Verbrauchern zukünftig nachzukommen. Eine besondere Verwerf-
lichkeit kann hier darin gesehen werden, dass verbraucherschützende Normen aus
wirtschaftlichen Erwägungen der Unternehmen bewusst nicht eingehalten werden
und somit der Gesetzeszweck umgangen wird. 69

3

Transformation

Es stellt sich sodann die Frage, ob und wie der Grundgedanke des punitive dama-
ge bei der Sanktionierung von Informationspflichtverletzungen ins deutsche Recht
adaptiert werden kann. Dabei gilt es, das generelle Präventionsinteresse des Staa-

63 Hierzu ausführlich Klode, NJOZ 2009, 1762, 1764ff.

64 Nodoushani, VersR 2005, 1313.

65 Küster, Strafschadensersatz als Rechtsfolge nach § 15 AGG, 2010, S. 142; Müller, Punitive Da-
mages und deutsches Schadensersatzrecht, 2000, S. 11.

66 Wenker, NZV 2014, 241, 243; Müller, Punitive Damages und deutsches Schadensersatzrecht,

2000, S. 9; Crawford/Pellet/Olleson-Wittich, Oxford Commentaries on International Law, 2010,

S. 667.

67 Küster Strafschadensersatz als Rechtsfolge nach § 15 AGG, 2010, S. 142f.; Müller, Punitive

Damages und deutsches Schadensersatzrecht, 2000, S. 9.

68 Mörsdorf-Schulte, NJW 2006, 1184, 1186, ähnlich Klode, NJOZ 2009, 1762, 1766.

69 Der Fall einer fahrlässigen Verletzung von Aufklärungspflichten dürfte kaum vorkommen.

116

T. Gessner
tes zu bewerten, ohne den konkreten Schädiger für das Fehlverhalten einer ganzen

Branche zu belangen. Entscheidend muss einerseits sein, dass der Schadensersatz-
anspruch stets über den Kosten für die geschuldete Informationserteilung liegt,
sodass es sich für den Informationsverpflichteten wirtschaftlich lohnt, sich geset-
zeskonform zu verhalten (siehe unter C. II.).70 Andererseits muss der Anspruch
hoch genug sein, um beim Verbraucher einen Anreiz zur Durchsetzung seiner For-
derung zu schaffen.

Selbst in den USA bereitet die Berechnung von punitive damages Schwierigkei-
ten,71 sodass eine Transformation dieses Fremdkörpers ins deutsche Schadenser-
satzrecht besondere Hürden überwinden muss. Die simple Multiplikation eines ent-
standenen Vermögensschadens ist vorliegend nicht möglich, da – wie gezeigt –

Informationspflichtverletzungen u. U. selbst gar keinen Vermögensschaden verur-
sachen. Insoweit unterscheidet sich der hier diskutierte Strafschadensersatz vom
amerikanischen Modell des punitive damage. Während dort ein Vermögensscha-
den Grundvoraussetzung für die zusätzliche Pönalisierung ist, müsste das deutsche

Äquivalent auch dann sanktionieren, wenn kein Vermögensschaden entsteht. An-
dernfalls würde es an der notwendigen Effizienz fehlen (siehe unter C. II.). Dieser
vom Vermögensschaden losgelöste Strafschadensersatz ist im hier gegenständli-
chen Fall allerdings mit dem Grundgedanken des punitive damage vereinbar. Hier
muss die Sanktionierung eines Handelns erfolgen, das insbesondere deswegen ver-
werflich ist, gerade weil es Schutzmechanismen umgeht, ohne schadensersatzrecht-
liche Sanktionen fürchten zu müssen.

Ein Weg zur Errechnung eines punitive damage könnte der jeder Informati-
onspflicht spiegelbildlich gegenüberstehende Auskunftsanspruch des Verbrauchers
sein. Man stelle sich vor, der Verbraucher würde in Kenntnis seines Rechts die

Auskunft vom Informationsverpflichteten verlangen und nicht erhalten. Er könn-
te seinen Anspruch dann versuchen im Wege einer Auskunftsklage durchzusetzen.

Der Streitwert einer solchen Auskunftsklage beliefe sich auf 10 % bis 25 % des
potenziellen Zahlungsanspruchs. 72 Die Schätzung des Streitwertes gemäß § 3 ZPO
orientiert sich dabei an der Frage, wie gering die Kenntnisse des Anspruchsinha-
bers sind und wie angewiesen er auf die Auskunft ist, um seinen Leistungsanspruch
durchzusetzen. 73 Beim Auskunftsanspruch der Verletzung von Informationspflich-
ten müsste der Streitwert daher 25 % der Leistungsklage betragen. Denn ohne die

Information wäre für den Verbraucher der Nachweis einer Pflichtverletzung gar
nicht möglich.

Die konkrete Streitwertberechnung durch Quotelung setzt nun noch die Bemes-
sung des Streitwerts einer Zahlungsklage voraus. Betrachtet man auch hier einen

70 Klode, NJOZ 2009, 1762, 1770; so auch Mörsdorf-Schulte, NJW 2006, 1184, 1185 unter

Verweis auf die amerikanische Praxis und den McDonald’s Coffee-Spill-Case, hierzu Wenker,

NZV 2014, 241, 243.

71 Vgl. Küster, Strafschadensersatz als Rechtsfolge nach § 15 AGG, 2010, S. 144ff.; Cooter/Ulen,

Law & Economics – fourth edition, 2004, S. 371ff.; Nodoushani, VersR 2005, 1313; Buchner,

VersR 2003, 1203.

72 BGH MDR 2011, 1438; MünchKommZPO-Wöstmann, 4. Aufl. § 3 Rn. 38.

73 BGH MDR 2011, 1438; BGH FamRZ 2006, 265.

Informationspflichten gegenüber Verbrauchern – ein zahnloser Papiertiger?

117

Verbraucherdarlehensvertrag, so ist der Streitwert eines solchen Zahlungsanspruchs
bei Informationspflichtverletzung auf die konkret noch offenstehende Darlehensva-
luta zu beziehen.74 Der Streitwert würde demnach während der Vertragslaufzeit
kontinuierlich sinken. Diese Bemessungsgrundlage überzeugt, da die Informations-
pflichtverletzung umso weniger schwer wiegen muss, je länger der Vertrag vollzo-
gen wird.

Man kann demnach für einen Verbraucherdarlehensvertrag davon ausgehen, dass
der gerichtliche Streitwert eines Auskunftsanspruchs bei 25 % der noch offenste-
henden Darlehensvaluta läge. Maßstab für einen ersatzfähigen punitive damage
könnten dann die bei der Durchsetzung eines solchen Auskunftsanspruchs ent-
stehenden Gerichtskosten und Kosten eines Anwalts für die Klageerhebung sein.

Schließlich müsste der Verbraucher mindestens diese Beträge investieren, will er
aufgrund der Informationspflichtverletzung seinen Auskunftsanspruch gerichtlich
durchsetzen.75 Außerdem kennt auch das, zugegebenermaßen kostenrechtlich an-
ders strukturierte US-Recht, die gerichtlichen Verfahrenskosten als Anhaltspunkt
zur Berechnung des punitive damage.76

Auf Grundlage dieser Überlegungen würde sich der punitive damage bei dem
bereits unter C. II. beispielhaft dargestellten Verbraucherdarlehensvertrag wie folgt
errechnen:

Verbraucherdarlehensvertrag mit Valuta

EUR 10:000;00

Noch offenstehende Valuta

EUR 7000;00

Streitwert des Auskunftsanspruchs

EUR 1750;00

Gerichts- und Anwaltskosten

EUR 522;85

Der reine Strafschadensersatz beliefe sich unabhängig vom etwaigen Vermögens-
schaden in diesem Fall somit auf EUR 522,85. Addiert man den vorhin beispielhaft
ermittelten echten Vermögens(zins)schaden in Höhe von EUR 264,55, so ergibt
sich ein Schadensersatzanspruch des Verbrauchers von EUR 787,40. Diese Summe
dürfte für den durchschnittlichen Verbraucher hinreichender Anreiz sein, um eine

Informationspflichtverletzung weiterzuverfolgen.

Bei einem Versicherungsvertrag (z. B. einer Risikolebensversicherung) und der

Verletzung von § 6 VVG könnte sich die Streitwertberechnung an der Versiche-
rungsprämie orientieren:

Jährliche Versicherungsprämie

EUR 400;00

Laufzeit

15 Jahre

Streitwert

EUR 6000;00

74 Dieser Streitwert wird bei der Unwirksamkeit eines Darlehensvertrages angesetzt,

MünchKommZPO-Wöstmann, 4. Aufl. § 3 Rn. 54. Eine Vergleichbarkeit mit dem vorliegenden

Fall ergibt sich aus dem Umstand, dass aufgrund einer möglichen Informationspflichtverletzung
u. U. Anspruch auf Rückabwicklung des Darlehensvertrages bestünde.

75 Als Anwaltskosten werden hier die Kosten für die Klageerstellung und -einreichung mit einer

1,3fachen Verfahrensgebühr gemäß § 2 Abs. 2 RVG i. V.m. Nr. 3100 berücksichtigt.

76 Müller, Punitive Damages und deutsches Schadensersatzrecht, 2000, S. 13; Klode, NJOZ 2009,

1762, 1767 verweist auf die Regelung im amerikanischen Bundesstaat Connecticut.

118

T. Gessner

Streitwert des Auskunftsanspruchs

EUR 1500;00

Gerichts- und Anwaltskosten

EUR 414;71

Hier läge der Strafschadensersatzanspruch für die Verletzung von Informations-
pflichten nach § 6 VVG bei EUR 414,71 und damit über der jährlichen Versi-
cherungsprämie. Daher dürfte auch bei dieser Summe hinreichend Anreiz für den

Verbraucher gegeben sein, um eine Informationspflichtverletzung unter dem Aspekt
des Schadensersatzes überprüfen zu lassen.

Diese Beispiele zeigen, dass ein derart berechneter Strafschadensersatz zu ad-
äquaten Ergebnissen führt. Einerseits sind die Summen hoch genug, um für den

Verbraucher ein Klageverfahren und damit die Sanktionierung der Informations-
pflichtverletzung lohnenswert zu machen. Auf der anderen Seite ist der Anspruch
bezogen auf den Einzelfall für ein Unternehmen noch überschaubar, führt allerdings
bei der systematischen Missachtung von Informationspflichten in der Summe doch
zu einer empfindlichen Strafe. Bei dieser Berechnung ist zudem gewährleistet, dass
die Zahlung des Schadensersatzes für den Informationsverpflichteten teurer ist als
die Unkosten durch die Beachtung der Informationspflichten. 77

Wie dargestellt wurde, ist es geboten, vom deutschen Modell der Naturalrestitu-
tion abzuweichen, soweit es um die Verletzung verbraucherschützender Informati-
onspflichten geht.78 Denn de lege lata ist die Sanktionierung von Pflichtverstößen
in diesem Bereich gar nicht möglich, zumindest aber unbefriedigend. Dogmatisch
müsste ein solcher Strafschadensersatz als Ausnahmetatbestand zu §§ 249ff. BGB
bei der jeweiligen Informations- bzw. Aufklärungspflicht angedockt werden. So
könnten beispielsweise, ähnlich wie in § 15 Abs. 2 AGG geschehen, § 6 Abs. 5

VVG und § 491a BGB um einen entsprechenden Passus ergänzt werden, der die

Möglichkeit des immateriellen Strafschadensersatzes vorsieht.

E

Ergebnis

Der Gesetzgeber bedient sich in vielen Bereichen der Implementierung von Infor-
mationspflichten, um den Verbraucherschutz zu stärken. Festzustellen ist jedoch,
dass diese Informationspflichten einerseits nicht den gewünschten Effekt haben und

Verstöße zudem nicht hinreichend sanktioniert werden. Für einen adäquaten Ver-
braucherschutz ist es unerlässlich, die Informationsfülle zu reduzieren und gleich-
zeitig deren Qualität zu erhöhen. Ferner scheint es sinnvoll, bei Verletzung von

Informationspflichten einen Strafschadensersatz nach US-amerikanischem Vorbild
zu implementieren. Dabei sollten die Kosten für die gerichtliche Einforderung der
pflichtwidrigerweise nicht erteilten Informationen Maßstab eines solchen punitive
damage sein.

77 Kommt man auf das Beispiel unter Rn. 44 zurück, so würde sich eine Missachtung der Aufklä-
rungspflicht für den Darlehensgeber bei dieser Strafschadensersatzberechnung nur noch lohnen,
wenn weniger als 7,5 % aller Verbraucher erfolgreich Schadensersatz geltend machen würden.

78 Ähnlich Mörsdorf-Schulte, NJW 2006, 1184, 1186.

Wie frei ist der Familienrichter? – Zur Bindung
an mietrechtliche Vorgaben im Rahmen
des § 1568 a Abs. 5 BGB

Isabell Götz und Gerd Brudermüller

Inhaltsverzeichnis

A

Einleitung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

B

Ausgangspunkt

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

I

Übersicht über die Überlassungsregelungen in § 1568 a BGB . . . . . . . . . . . . 121

II

Änderung von Mietverhältnissen durch die beteiligten Ehegatten oder das

Familiengericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

1

Änderung durch Mitteilung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

2

Änderung durch gerichtliche Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

3

Folgen der Mitteilung nach § 1568 a Abs. 3 Nr. 1 BGB bzw. der
rechtskräftigen Überlassungsentscheidung nach § 1568 a Abs. 3 Nr. 2 BGB 124

4

Zulässigkeit weiterer inhaltlicher Änderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126

5

Mietrechtliche Folgefragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126

III

Neubegründung eines Mietverhältnisses durch das Familiengericht . . . . . . . . 128

1

Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

2

Inhalt des Mietvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

3

Befristung des Mietverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

4

Abweichung von mietrechtlichen Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

C

Fazit

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

Peter Derleder hat mit spitzer Feder immer wieder auf Friktionen bei der Verzah-
nung von Familien- und Mietrecht hingewiesen. Der folgende Beitrag ist einem
herausragenden Rechtswissenschaftler, Hochschullehrer und nicht zuletzt einem
langjährigen Freund gewidmet, dessen (sozial)kritische1, manchmal – zu Recht –
aufrührerische Stimme, oft verbunden mit tiefsinnigem Humor, wir noch lange hö-
ren und an seinem breitgefächerten Wissen teilhaben wollen.

Dr. I. Götz

Oberlandesgericht München, München, Deutschland

Prof. Dr. Dr. h.c. G. Brudermüller ()

Karlsruhe/Bad Dürkheim, Deutschland
e-mail: brumue@t-online.de

1 S. nur Derleder, in: FS H. Blank, 2006, S. 673ff.

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015

119

K.-O. Knops, H.G. Bamberger, G. Hölzle (Hrsg.), Zivilrecht im Wandel,

DOI 10.1007/978-3-662-45872-3_7

120

I. Götz und G. Brudermüller

A

Einleitung

Eine Ehe und ein Mietverhältnis haben manches gemeinsam: Beide werden oft
mit großer Euphorie eingegangen, im Laufe der Zeit kommt es zu Unstimmigkei-
ten und die Abwicklung erfolgt dann meist sehr streitig und emotional belastet.

Das Mietverhältnis ist zweifellos ein Dauerschuldverhältnis und auch die Ehe wird
nicht selten als ein solches empfunden. Dieser Beitrag soll sich allerdings nicht in
derartigen Vergleichen erschöpfen, vielmehr ist sein Ziel zu untersuchen, wie sich
mietrechtliche Vorgaben im Rahmen der Begründung eines Mietverhältnisses ge-
mäß § 1568a Abs. 5 BGB durch den Familienrichter auswirken.

B

Ausgangspunkt

Trennt sich ein Ehepaar2 und kommt es in der Folge zur Scheidung muss eine Viel-
zahl von Angelegenheiten geregelt werden: Soll es beim gemeinsamen Sorgerecht
für die Kinder bleiben? Wie wird der Umgang mit ihnen ausgestaltet? Gibt es Un-
terhaltsansprüche und wie hoch ist ein eventueller Zugewinn? Sehr emotional wird
häufig der Streit um die vormals gemeinsame Wohnung geführt und darum, welcher

Ehegatte während der Trennungszeit vorläufig und nach der Scheidung endgültig
in ihr bleiben darf. Der Begriff der Ehewohnung ist nach h. M. weit auszulegen
und erfasst alle zu Wohnzwecken geeigneten Räume, die die Ehegatten gemein-
sam bewohnt haben oder die nach den gemeinsamen Vorstellungen zumindest dazu
bestimmt waren, auch wenn der Plan nicht mehr realisiert wurde3. Eine Wohnung
verliert den Charakter der Ehewohnung nicht bereits durch den Auszug eines Ehe-
gatten4, sondern erst dann, wenn sie endgültig aufgegeben wird5. Zur Ehewohnung
gehören auch Nebenräume, nicht jedoch Räume, die überwiegend beruflich oder
gewerblich genutzt werden, selbst wenn sie von der Ehewohnung nicht abgetrennt
sind6. Ob es nur einen räumlichen Mittelpunkt der Ehe und damit nur eine Ehe-
wohnung geben kann, ist streitig7. Grundsätzlich unerheblich für die Qualifizierung
als Ehewohnung ist das der Nutzung zugrunde liegende Rechtsverhältnis, sodass es

2 Die nachfolgenden Ausführungen gelten gleichermaßen für eingetragene Lebenspartner, da § 17

LPartG auf § 1568a BGB verweist.

3 BGH, FamRZ 1990, 987, 988; vgl. auch OLG München, NJW-Spezial 2008, 517, das allerdings
einen Rückschluss vom äußeren Erscheinungsbild auf die beabsichtigte Nutzung zieht.

4 OLG Bamberg, FamRZ 1990, 1353; OLG Celle, FamRZ 1992, 676; OLG Jena, FamRZ 2004,

877 (LS); OLG Karlsruhe, FamRZ 1999, 1087; vgl. auch LG Freiburg, FamRZ 2005, 1252 zur

Zuflucht im Frauenhaus.

5 BGH, FamRZ 2013, 1280 m. abl. Anm. Erbarth; OLG Frankfurt/M., FamRZ 2004, 875;

KG, FamRZ 2007, 908; OLG Koblenz, FamRZ 2006, 1207; OLG Köln, FamRZ 2005, 1993;

OLG München, FamRZ 2007, 836.

6 Näher zur Ehewohnung Johannsen/Henrich-Götz, Familienrecht, 6. Aufl., § 1361 b BGB Rn. 8ff.

7 Bejahend OLG Brandenburg, FamRZ 2008, 1930; OLG Frankfurt/M., FamRZ 1982, 398; ver-
neinend KG, FamRZ 1986, 1010; OLG München, FamRZ 1994, 1331; zu einem Grenzfall

OLG Bamberg, FamRZ 2001, 1316.

Zur Bindung an mietrechtliche Vorgaben im Rahmen des § 1568 a Abs. 5 BGB

121
ohne Belang ist, ob die Immobilie im Eigentum eines oder beider Ehegatten steht
oder ob es sich um ein Mietobjekt handelt und in diesem Fall wiederum, ob nur ein

Ehegatte Mieter ist oder beide Mitmieter sind. War die Immobilie bereits vor Ehe-
schließung von einem Ehegatten angemietet worden, ist er auch ohne Zustimmung
seines Vermieters berechtigt, seinen Ehegatten aufzunehmen8.

Seit 01.09.2009 erfolgt die Regelung der Nutzung der Ehewohnung nach Rechts-
kraft der Scheidung nicht mehr nach der im Jahr 1944 in Kraft getretenen Hausrats-

VO, sondern gemäß § 1568 a BGB9. Die Vorschrift enthält sowohl die Vorausset-
zungen für eine Überlassung der Wohnung an einen Ehegatten zur Alleinnutzung
und damit Regelungen betreffend das Innenverhältnis der Beteiligten10, als auch

Bestimmungen über die Änderung und Neubegründung von Mietverhältnissen und
damit Regelungsbefugnisse im Verhältnis zu Dritten. Die mietrechtlichen Elemente
der Vorschrift haben ein deutlich stärkeres Gewicht als die vormaligen Regelun-
gen der HausratsVO, insbesondere da es nach der Intention des Gesetzgebers „im

Interesse der Rechtsklarheit“ unter ihrer Geltung generell zur Begründung oder

Fortführung von Mietverhältnissen und nicht mehr zu bloßen Nutzungsregelungen
im Innenverhältnis kommen soll11. Der Vermieter wird damit „dem familienrecht-
lichen Zweck dienstbar gemacht“12. Soweit der Familienrichter in diesem Kontext
mit mietrechtlichen Fragen befasst ist, stellt sich insbesondere die Frage, inwieweit
es ihm gestattet ist, von mietrechtlichen Grundsätzen oder Verboten im Einzelfall
abzuweichen.

I

Übersicht über die Überlassungsregelungen in § 1568 a BGB

Nach § 1568 a Abs. 1 BGB kann ein Ehegatte verlangen, dass ihm der andere an-
lässlich der Scheidung die Ehewohnung überlässt, wenn er auf deren Nutzung unter

Berücksichtigung des Wohls der im Haushalt lebenden Kinder und der Lebensver-

8 Schmid, FuR 2014, 438, auch zur Frage, ob der Ehegatte in diesem Kontext nicht als Dritter
im Sinn von § 540 Abs. 1 S. 1 BGB anzusehen ist, oder ob die Aufnahme vom vertragsgemäßen

Gebrauch umfasst wird; BGH, FamRZ 2013, 1280 geht davon aus, dass der Ehegatte nicht Dritter
ist.

9 Die Vorschrift beruht auf dem Gesetz zur Änderung des Zugewinnausgleichs- und Vormund-
schaftsrechts vom 6.7.2009 (BGBl. I S. 1696) und löste am 1.9.2009 die früher in der Hausrats-
verordnung (HausrVO) enthaltenen materiellrechtlichen Regelungen ab. Die verfahrensrechtlichen

Regelungen sind seit 1.9.2009 im Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angele-
genheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG; Art. 1 des Gesetzes zur Reform des Verfahrens
in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17.12.2008,

BGBl. I S. 2586) und dort insbesondere in den §§ 200ff. enthalten.

10 Durch das Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten
der freiwilligen Gerichtsbarkeit, (Fn. 9), wurde in Familiensachen die Terminologie geändert: Das

„Verfahren“ hat den „Prozess“ bzw. „Rechtsstreit“ abgelöst, der „Antrag“ die „Klage“ und aus den

„Parteien“ wurden „Beteiligte“ (vgl. § 113 Abs. 5 FamFG). Hinzu kommt, dass das Familienge-
richt generell durch Beschluss entscheidet (§§ 38, 116 Abs. 1 FamFG), ein Familienrichter spricht
also kein Urteil mehr aus.

11 Bt-Drucks. 16/10798, S. 33.

12 So – plakativ – Schmid, FuR 2014, 438.

122

I. Götz und G. Brudermüller
hältnisse der Ehegatten in stärkerem Maße angewiesen ist oder die Überlassung
aus anderen Gründen der Billigkeit entspricht. Bei der Überlassungsentscheidung
ist also, wie schon bei der Überlassungsentscheidung für die Trennungszeit gemäß

§ 1361 b Abs. 1 BGB, vorrangig das Wohl der im Haushalt lebenden Kinder zu
berücksichtigen. Diese sollen – belastet durch Trennung und Scheidung der Eltern

– möglichst in ihrem vertrauten Umfeld bleiben können. Infolgedessen wird die

Wohnung häufig dem Ehegatten zu überlassen sein, bei dem die Kinder ihren Le-
bensmittelpunkt haben13. Gibt nicht bereits das Kindeswohl den Ausschlag, sind die

Lebensverhältnisse der Ehegatten insgesamt abzuwägen, also deren Alter und Ge-
sundheitszustand, ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse, die Verbindung
mit Geschäftsräumen oder auch die Nähe zum Arbeitsplatz14. Lässt sich auch un-
ter Berücksichtigung dieser Kriterien nicht entscheiden, welcher Ehegatte mehr auf
die bisherige Wohnung angewiesen ist, sind im Rahmen einer Billigkeitsprüfung
besonders schützenswerte Interessen an der Wohnung zu prüfen, so etwa, dass ein

Ehepartner in ihr aufgewachsen ist oder größere Investitionen in sie getätigt hat15.

Auch die Frage der wirtschaftlichen Verwertbarkeit kann in diesem Zusammenhang
in die Abwägung einzubeziehen sein16. Gründe, die zum Scheitern der Ehe geführt
haben, sind hingegen grundsätzlich ohne Belang, es sei denn, die Nichtberücksich-
tigung des Fehlverhaltens eines Ehegatten würde zu einem grob unbilligen Ergebnis
führen17.

Auch wenn das der Nutzung zugrunde liegende Rechtsverhältnis für die Qua-
lifikation als Ehewohnung grundsätzlich unerheblich ist, so ist es für die Überlas-
sungsentscheidung doch nicht ohne jede Bedeutung. § 1568 a Abs. 2 BGB schränkt
den Überlassungsanspruch für den Fall ein, dass sich die Ehewohnung in einem

Haus befindet, das Alleineigentum eines Ehegatten ist oder das im Miteigentum
eines Ehegatten gemeinsam mit einem Dritten steht. Dem Eigentum stehen das

Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht gleich. Abs. 2 findet ferner Anwen-
dung im Fall eines Nießbrauchs, eines Erbbaurechts18 und eines dinglichen Wohn-
rechts19, sofern diese sich auf die Ehewohnung beziehen. Die Überlassung an den
nicht dinglich Berechtigten kommt nur dann in Betracht, wenn sie notwendig ist,
um eine unbillige Härte zu vermeiden. Die Schwelle für die Überlassung ist mithin
deutlich höher. Im Hinblick auf den mit der Überlassung an den anderen Ehegat-
ten verbundenen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Rechtsposition des
dinglich Berechtigten sind an das Vorliegen einer unbilligen Härte zudem strenge

Anforderungen zu stellen20. Sind beide Ehegatten an der Wohnung gleicherma-
ßen dinglich berechtigt, wie im praktisch häufigen Fall des Miteigentums, richtet

13 OLG Schleswig, FamRZ 2010, 1985.

14 OLG Bamberg, FamRZ 1996, 1293; OLG Hamm, FamRZ 1996, 1411; OLG Schleswig, Fam-

RZ 2010, 1985.

15 Bt-Drucks. 16/10798, S. 33.

16 AG Berlin-Charlottenburg, FamRZ 1980, 1136.

17 Johannsen/Henrich-Götz, (Fn. 6), § 1568 a BGB Rn. 8 m. w. N.

18 OLG Oldenburg, FamRZ 1998, 571.

19 OLG Bamberg, FamRZ 1996, 1085; OLG Koblenz, FamRZ 2001, 225 jeweils zu § 1090 BGB;

OLG Stuttgart, FamRZ 1990, 1260 zu § 1093 BGB.

20 OLG Hamm, FamRZ 2004, 888; OLG Naumburg, FamRZ 2002, 672.

Zur Bindung an mietrechtliche Vorgaben im Rahmen des § 1568 a Abs. 5 BGB

123
sich der Überlassungsanspruch allerdings nicht nach § 1568 a Abs. 2 BGB, son-
dern nach § 1568 a Abs. 1 BGB und somit (nur) danach, wer die Wohnung drin-
gender braucht21. Liegen die Überlassungsvoraussetzungen bei keinem Ehegatten
vor, muss eine Auseinandersetzung nach allgemeinen zivilrechtlichen Regeln erfol-
gen22.

Ob die Überlassung einer Wohnung an noch engere Voraussetzungen gebun-
den ist, wenn die Ehegatten die Wohnung aufgrund eines Dienst- oder Arbeitsver-
hältnisses innehaben, das zwischen einem von ihnen und einem Dritten besteht,
und die Wohnung dem anderen Ehegatten überlassen werden soll, wird kontro-
vers beurteilt. Dem Wortlaut nach regelt § 1568 a Abs. 4 BGB zwar nur die Vor-
aussetzungen für den Abschluss eines Mietverhältnisses in diesem Fall und damit
das Außenverhältnis. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers soll als Rechtsfol-
ge einer Wohnungsüberlassung aber künftig ausschließlich die Begründung oder

Fortführung eines Mietverhältnisses erfolgen, bloße Nutzungsregelungen im In-
nenverhältnis sind demnach nicht gewollt23. Zudem ersetzt die Vorschrift nach der

Gesetzesbegründung den früheren § 4 HausrVO, in dem die Wohnungsüberlassung
geregelt war24. Es ist daher davon auszugehen, dass bei Wohnungen, die aufgrund
eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses bewohnt werden, nicht nur der Abschluss
des Mietvertrags, sondern bereits die Überlassung an den nicht Dienst- oder Ar-
beitsverpflichteten nur unter der Voraussetzung erfolgen kann, dass der Dienstherr
oder Arbeitgeber damit einverstanden oder eine schwere Härte zu vermeiden ist25.

Ein Härtefall ist anzunehmen, wenn die Belange des betroffenen Ehegatten diejeni-
gen des Dienstherrn oder Arbeitgebers deutlich überwiegen26.

II

Änderung von Mietverhältnissen durch die beteiligten

Ehegatten oder das Familiengericht

1

Änderung durch Mitteilung

§ 1568 a Abs. 3 BGB betrifft die Änderung eines bestehenden Mietverhältnisses für
die Zeit nach Rechtskraft der Scheidung. Eine Mietvertragsänderung wird erforder-

21 OLG Celle, FamRZ 1992, 456, 466; Palandt-Brudermüller, BGB, 74. Auflage, § 1568 a BGB

Rn. 9; zu unterschiedlichen dinglichen Rechten der Ehegatten vgl. Johannsen/Henrich-Götz,

(Fn. 6), § 1568 a BGB Rn. 14.

22 OLG Schleswig, FamRZ 2010, 1985; OLG Saarbrücken, FamRZ 2013, 1982.

23 Bt-Drucks. 16/10798, S. 33.

24 Bt-Drucks. 16/10798, S. 34.

25 Bork/Jacoby/Schwab-Schwab, FamFG, 2. Aufl., § 200 Rn. 23; MünchKommBGB-Wellenhofer,

6. Aufl., § 1568 a BGB Rn. 38.

26 OLG Frankfurt/M., FamRZ 1992, 695. Die vom Gesetzgeber intendierte Koppelung von

Überlassung und Mietvertrag legt es allerdings nahe, dass die Vorschrift künftig auf Werk-
dienstwohnungen unanwendbar ist, da durch die Begründung eines Mietverhältnisses mit dem
nicht Dienstverpflichteten in den bestehenden Arbeitsvertrag eingegriffen würde, vgl. dazu Blank,

WuM 2009, 555, 557. Zu den Vorteilen eines bloßen Nutzungsverhältnisses Götz/Brudermüller,

NJW 2008, 3025, 3029.

124

I. Götz und G. Brudermüller
lich, wenn beide Ehegatten Mieter sind oder wenn der bisherige Alleinmieter die

Wohnung verlässt und der Nichtmieter in ihr bleibt. Sind sich die Ehegatten und der

Vermieter einig, wird die erforderliche Vertragsanpassung ohnehin einvernehmlich
erfolgen. Ist dies nicht der Fall, sind sich die Ehegatten jedoch über die künftige

Nutzung der Wohnung einig und widersetzt sich nur der Vermieter einer einver-
nehmlichen Umgestaltung des Mietvertrags, können die Ehegatten gemäß § 1568 a

Abs. 3 Nr. 1 BGB durch bloße Mitteilung der Überlassung der Ehewohnung an
einen von ihnen gegenüber dem Vermieter die Mietvertragsänderung herbeiführen27
und zwar auch gegen den Willen des Vermieters. Trotz der gewichtigen Rechtsfol-
gen bestehen keinerlei Formerfordernisse für diese Mitteilung28. Auch bedarf es
keiner gemeinsamen Erklärung, sukzessive Mitteilungen genügen29. Das Bestehen
einer Überlassungsverpflichtung ist, im Gegensatz zum Wortlaut der Vorschrift (der

„zur Überlassung verpflichtete Ehegatte“), nicht erforderlich, andernfalls wäre die

Vorschrift praktisch wertlos30.

2

Änderung durch gerichtliche Entscheidung

Ergeht bei Uneinigkeit der Ehegatten über die alleinige Weiternutzung nach der

Scheidung eine Entscheidung des Familiengerichts über die Überlassung der Ehe-
wohnung an einen Ehegatten, passt sich der Mietvertrag mit Rechtskraft der Über-
lassungsentscheidung (§§ 209 Abs. 2 S. 1, 45 FamFG) automatisch dem tatsächli-
chen Nutzungsverhältnis an.

3

Folgen der Mitteilung nach § 1568 a Abs. 3 Nr. 1 BGB bzw. der
rechtskräftigen Überlassungsentscheidung nach § 1568 a Abs. 3 Nr. 2 BGB

Die Mitteilung nach § 1568 a Abs. 3 Nr. 1 BGB ist ein einseitiges Gestaltungsge-
schäft, d. h. sie führt unmittelbar zur Vertragsänderung, die mithin keinerlei richter-
lichen Gestaltungsakt (mehr) erfordert, sondern mit Zugang der Erklärung der Ehe-
gatten beim Vermieter erfolgt31. Die Erklärung ist bedingungsfeindlich und muss

27 AG Tempelhof-Kreuzberg, NZM 2010, 528.

28 Zum Schriftformerfordernis im Mietrecht vgl. Börstinghaus, NZM 2013, 332.

29 Besteht Einigkeit über die weitere Wohnungsnutzung, weigert sich ein Ehegatte aber, an der

Mitteilung nach § 1568 a Abs. 3 Nr. 1 BGB mitzuwirken, besteht ein Anspruch des anderen
auf Mitwirkung an dieser Mitteilung, wobei kontrovers diskutiert wird, ob dieser Anspruch im

Ehewohnungsverfahren nach §§ 200ff. FamFG (so Bork/Jacoby/Schwab-Schwab, (Fn. 25), § 200

Rn. 33) oder als sonstige Familiensache gemäß § 266 I Nr. 3 FamFG (so Johannsen/Henrich-Götz,

(Fn. 6), § 200 FamFG Rn. 23 a. E.), geltend zu machen ist.

30 Palandt-Brudermüller, (Fn. 21), § 1568 a BGB Rn. 12; Johannsen/Henrich-Götz, (Fn. 6),

§ 1568 a BGB Rn. 29 a. E.; str., a. A. wohl MünchKommBGB-Wellenhofer, (Fn. 25), § 1568 a

BGB Rn. 28, die die Überlassungsverpflichtung allerdings aus der Einigung der Eheleute herlei-
tet.

31 Vgl. auch OLG Hamburg, FamRZ 2011, 481 zur Verpflichtung des in der Wohnung verbliebenen

Ehegatten an einer Vertragsentlassung, zu welcher der Vermieter bereit ist, mitzuwirken.

Zur Bindung an mietrechtliche Vorgaben im Rahmen des § 1568 a Abs. 5 BGB

125
klar und unzweideutig sein32. Mit Zugang der Mitteilung nach § 1568 a Abs. 3 Nr. 1

BGB beim Vermieter (§ 130 Abs. 1 BGB) tritt der Ehegatte, dem die Wohnung über-
lassen wird, in das vom anderen Ehegatten geschlossene Mietverhältnis ein oder
setzt ein von beiden eingegangenes Mietverhältnis allein fort. Im Fall sukzessiver

Mitteilungen kommt es auf den Zugang der letzten Mitteilung an, sofern dieser nach

Rechtskraft der Scheidung erfolgt33. Erfolgt die Mitteilung bereits vor Rechtskraft
der Scheidung, ändert sich der Mietvertrag erst ab Rechtskraft der Scheidung. Diese

Einschränkung ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der Vorschrift34,
sie folgt jedoch aus dem Regelungszusammenhang: Während der Trennungszeit
sind Eingriffe in bestehende Mietverhältnisse generell nicht vorgesehen35. Erst für
die Zeit nach Rechtskraft der Scheidung und damit im Zusammenhang mit der
endgültigen Regelung der Nutzungsverhältnisse an der Ehewohnung kommt eine

Mietvertragsänderung in Betracht36. Ist die Gestaltungserklärung wirksam gewor-
den, kann sie nicht mehr einseitig zurückgenommen werden37.

Bei einer gerichtlichen Überlassungsentscheidung ändert sich mit deren Rechts-
kraft das Mietverhältnis, ohne dass es einer weiteren Erklärung der Ehegatten oder
einer expliziten rechtsgestaltenden Entscheidung des Familiengerichts bedarf. Der

Ehegatte, dem die Wohnung überlassen wird, ist (Allein-)Mieter, der andere schei-
det aus dem Mietvertrag aus.

§ 1568 a Abs. 3 BGB setzt ein noch bestehendes Mietverhältnis voraus. Wurde
das Mietverhältnis bereits wirksam gekündigt, ist zwar eine Überlassung der Woh-
nung nach § 1568 a Abs. 1 BGB nicht von vorneherein ausgeschlossen38, die daran
gekoppelte Mietvertragsänderung nach § 1568 a Abs. 3 Nr. 2 BGB führt aber dazu,
dass der neue Alleinmieter den Vertrag nur in der gekündigten Form übernimmt und
er die Wohnung mit Ablauf der Kündigungsfrist gleichfalls verlassen muss, es sei
denn, er kann der Kündigung gemäß § 574 BGB mit Erfolg widersprechen und die

Fortsetzung des Mietverhältnisses gemäß § 574 a BGB verlangen. Ist die Wohnung
noch nicht weitervermietet, kann zudem die Neubegründung eines Mietverhältnis-
ses nach § 1568 a Abs. 5 BGB in Betracht kommen39.

32 Palandt-Ellenberger, (Fn. 21), Überblick vor § 104 BGB Rn. 17.

33 Palandt-Brudermüller, (Fn. 21), § 1568 a BGB Rn. 12; MünchKommBGB-Wellenhofer,

(Fn. 25), § 1568 a BGB Rn. 30.

34 Insoweit zutreffend Stein, FamFR 2010, 313, 315.

35 OLG Köln, FamRZ 2005, 1993, 1994.

36 Götz/Brudermüller, FamRZ 2009, 1261, 1262; zur Wirksamkeit im Fall einer Verbundent-
scheidung ist § 148 FamFG zu beachten. Im Hinblick auf die Wirksamkeit erst ab Rechtskraft
der Scheidung sollte bei Veräußerung der Immobilie eine gegenüber dem früheren Eigentümer
abgegebene Erklärung im Fall des Eintritts der Rechtskraft der Scheidung erst nach dem Eigen-
tumswechsel – anders als eine Kündigung, dazu Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Aufl., § 566 BGB

Rn. 12 – gegenüber dem neuen Eigentümer vorsorglich wiederholt werden; vgl. auch Derleder,

NJW 2008, 1189.

37 So auch Abramenko, MDR 2013, 129, 131/132; zur ausnahmsweisen Zulässigkeit eines Wider-
rufs Palandt-Ellenberger, (Fn. 21), Überblick vor § 104 BGB Rn. 17.

38 Vgl. auch OLG Köln, FamRZ 2005, 1993 und OLG Oldenburg, FamRZ 1993, 1342 zum Verlust
des Ehewohnungscharakters.

39 Dazu unten Punkt III.

126

I. Götz und G. Brudermüller

4

Zulässigkeit weiterer inhaltlicher Änderungen

Sowohl im Fall einer Mitteilung nach § 1568 a Abs. 3 Nr. 1 BGB als auch im Fall
einer an die Überlassungsentscheidung gekoppelten Mietvertragsänderung nach

§ 1568 a Abs. 3 Nr. 2 BGB wird das vormalige Mietverhältnis – ohne inhaltliche

Veränderung – mit dem Mietnachfolger fortgeführt40. Alle Vertragsregelungen gel-
ten fort. Vom Vermieter erteilte Erlaubnisse und Gestattungen bleiben bestehen41.

Nur die Person der Mietvertragspartei ändert sich. Eine Ausnahme gilt für solche

Mieterrechte und -pflichten, die an die Person des bisherigen Mieters geknüpft
waren42. Alle weiteren Änderungen (etwa eine Mieterhöhung) würden ein Einver-
nehmen der Beteiligten voraussetzen. Anders als in § 563 b Abs. 3 BGB ist auch
kein gesetzlicher Anspruch des Vermieters gegen den Rechtsnachfolger auf Leis-
tung einer Kaution vorgesehen, wenn der aus dem Vertrag ausgeschiedene Ehegatte
eine solche bislang nicht geleistet hat, obschon ihm auch gegen seinen Willen ein

Mietverhältnis mit dem gegebenenfalls deutlich einkommensschwächeren Ehegatte
aufgezwungen werden kann.

5

Mietrechtliche Folgefragen

Der ausgeschiedene Mieter haftet für alle bis zu seinem Ausscheiden fälligen An-
sprüche. Das Vermieterpfandrecht besteht ihm gegenüber nur hinsichtlich dieser

Ansprüche fort43. Der neue Alleinmieter haftet für bis zur Vertragsänderung auf-
gelaufene Mietrückstände hingegen nur, wenn er bisher bereits Mitmieter war oder
wenn eine befreiende Schuldübernahme vereinbart wurde (§§ 414, 415 BGB). Für
nach der Mietvertragsänderung entstehende Ansprüche haftet ausschließlich der
neue (Allein-)Mieter44. § 1568 a BGB sieht im Gegensatz zu der (aufgehobenen)

HausratsVO keinerlei Sicherungsanordnungen zugunsten des Vermieters vor45. Da-

40 Dies hat Konsequenzen beispielsweise hinsichtlich der Kündigungsfrist, vgl. § 573 c Abs. 1 S. 2

BGB.

41 Blank, NJW 2014, 1985, 1986.

42 Blank, NZFam 2014, 492, 493.

43 MünchKommBGB-Wellenhofer, (Fn. 25), § 1568 a BGB Rn. 33; Götz/Brudermüller,

NJW 2010, 5, 8.

44 Dazu näher Götz/Brudermüller, NJW 2010, 5, 8; Blank, NJW 2014, 1985, 1987.

45 Die früher nach § 5 Abs. 1 S. 2 HausrVO mögliche Anordnung einer (zumindest temporä-
ren) Mithaftung des ehemaligen Mit- oder Alleinmieters sollte zwar nach dem ursprünglichen

Referentenentwurf (abgedruckt bei Götz/Brudermüller, NJW 2008, 3025) in § 209 Abs. 1 S. 2
und 3 FamFG übernommen werden, sie war aber in dem Gesetzentwurf der Bundesregierung
vom 20.8.2008 nicht mehr enthalten. Dies wurde damit begründet, dass in einem auf Anspruchs-
grundlagen umgestellten System für derartige Anordnungen kein Raum sei. Auch bestehe aus
mietrechtlicher Sicht für diese Nachhaftung kein Bedürfnis, da der Vermieter das Mietverhältnis
bei Zahlungsrückständen fristlos kündigen könne (Bt-Drucks. 16/10798 S. 34) und er durch sein

Sonderkündigungsrecht sowie den Zugriff auf die Kaution – sofern eine solche vorhanden ist, vgl.

Punkt II 4 – ausreichend geschützt sei (Bt-Drucks. 16/10798, Anlage 4 S. 1). Ob dies zutrifft, ist
fraglich, bedenkt man allein den Zeitraum zwischen Eingang einer Räumungsklage nach fristloser

Kündigung bei Gericht und tatsächlicher Räumung der Wohnung. Auch eine Kaution überbrückt

Zur Bindung an mietrechtliche Vorgaben im Rahmen des § 1568 a Abs. 5 BGB

127
mit stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit einer vertraglich vereinbarten Mithaf-
tung des weichenden Ehegatten im Fall der Änderung des Mietverhältnisses nach

§ 1568 a Abs. 3 BGB. Bei der Wohnraummiete ist die Vereinbarung einer Miet-
sicherheit auf das Dreifache der Nettokaltmiete beschränkt (§ 551 Abs. 1 BGB).

§ 554 a Abs. 2 BGB regelt eine eng auszulegende Ausnahme. Die Überschreitung
der Höchstgrenze wird grundsätzlich als unzulässig angesehen, soweit Risiken ab-
gedeckt werden sollen, die sich im Rahmen der typischen Gebrauchsgewährung
verwirklichen46. Von der Rechtsprechung werden allerdings Ausnahmen für den

Fall eingeräumt, dass ein Dritter unaufgefordert eine Bürgschaft unter der Bedin-
gung des Zustandekommens eines Wohnraummietverhältnisses gibt47. Auch die

Erhöhung der Mietsicherheit zur Abwendung einer drohenden fristlosen Kündi-
gung wegen Zahlungsverzugs oder einer Räumungsvollstreckung wird für zulässig
erachtet48. Schließlich dürfte insbesondere unter Berücksichtigung der früheren Re-
gelung in § 5 Abs. 1 S. 2 HausrVO die Vereinbarung einer temporären Mithaftung
des aus dem Vertrag ausgeschiedenen Partners daher nicht gegen das Übersiche-
rungsverbot verstoßen und deshalb grundsätzlich – mit Blick auf § 307 BGB aber
nur individualvertraglich – möglich sein.

Der Vermieter hat nach dem Mieterwechsel ein außerordentliches Kündigungs-
recht mit gesetzlicher Frist entsprechend § 563 Abs. 4 BGB. Dieses Recht besteht
nur binnen eines Monats nach Zugang der Erklärung gemäß § 1568 a Abs. 3 Nr. 1

BGB49 oder Kenntnis von der Rechtskraft der Überlassungsentscheidung50. Diese

Kündigung setzt einen wichtigen Grund in der Person des neuen (Allein-)Mieters
oder in damit zusammenhängenden Umständen voraus51. Dabei kommt es vor allem
darauf an, ob dem Vermieter die Fortsetzung des Mietverhältnisses zumutbar ist52.

Dies kann bei Störung des Hausfriedens, Beschädigung der Mietsache, persönlicher

Feindschaft im Verhältnis zum Vermieter oder einem unsittlichen Lebenswandel
nicht der Fall sein, wobei die genauen Voraussetzungen von Letzterem in der Re-
gel nicht näher erläutert werden. Ein in der Praxis bedeutsamer Kündigungsgrund
kommt bei einer Genossenschaftswohnung in Betracht, wenn der neue Alleinmie-
ter nicht Mitglied der Genossenschaft ist und auch nicht werden will53. Auch die

Zahlungsunfähigkeit des Mieters kann die Kündigung begründen, wobei bei der

Beurteilung der Zahlungsfähigkeit öffentliche Hilfen (Wohngeld, Sozialhilfe) zu
gerade drei Monate, besteht zusätzlich Renovierungs- und Reparaturbedarf an der Wohnung, bleibt
dieser ungedeckt. Die dezidierte Entscheidung des Gesetzgebers gegen Sicherungsanordnungen
verbietet es dem Familiengericht allerdings, diese analog § 209 FamFG auszusprechen, da es in-
soweit an der für eine Analogie notwendigen Voraussetzung einer planwidrigen Gesetzeslücke
fehlt.

46 Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., III Rn. 170.

47 BGH, NJW 1990, 2380.

48 BGH, NZM 2013, 756; krit. Sternel, (Fn. 46), III Rn. 174.

49 Oder Kenntnis von ihrer Wirksamkeit im Fall einer Mitteilung vor Rechtskraft der Scheidung.

50 Zum Widerspruchsrecht des Mieters Blank/Börstinghaus, (Fn. 36), § 563 BGB Rn. 70; Schmidt-

Futterer-Streyl, Mietrecht, 11. Aufl., § 563 BGB Rn. 72.

51 Palandt-Weidenkaff, (Fn. 21), § 563 BGB Rn. 24.

52 Schmidt-Futterer-Streyl, (Fn. 50), § 563 BGB Rn. 69.

53 Zur Kündigung der Genossenschaftswohnung vgl. auch LG Heidelberg, NZM 2014, 468.

128

I. Götz und G. Brudermüller
berücksichtigen sind54. Das Gleiche muss für etwaige Unterhaltsansprüche gegen
den Ehegatten gelten, der zur Überlassung der Wohnung verpflichtet wurde oder
sie einvernehmlich dem anderen überlassen hat, über die dann gegebenenfalls im

Räumungsprozess vom Mietrichter inzident zu entscheiden ist. Im Hinblick auf die
bei § 1570 BGB seit 01.01.200855 zu treffende Einzelfallentscheidung56 zeigt sich
gerade in diesem Punkt die besondere Problematik der Zweispurigkeit von Miet-
und Familienrecht in § 1568 a BGB.

Noch nicht abschließend geklärt ist bislang auch die Anwendung und gegebe-
nenfalls der Beginn der kurzen Verjährungsfrist nach § 548 Abs. 1 BGB im Fall
eines Mieterwechsels nach § 1568 a Abs. 3 BGB. Grundsätzlich setzt § 548 Abs. 1

BGB die Rückgabe der Mietsache voraus57, die beim Mieterwechsel nach § 1568 a

Abs. 3 BGB, bei dem ein Ehegatte in der Wohnung bleibt, grundsätzlich nicht er-
folgt, da sich die Besitzverhältnisse nicht zugunsten des Vermieters ändern, dieser
die Wohnung also tatsächlich nicht zurückerhält. Hier ist an eine analoge Anwen-
dung des § 548 Abs. 1 BGB zu denken, wobei der Zeitpunkt des Ausscheidens
eines Mieters aus dem Mietverhältnis oder der Zeitpunkt, an dem der Vermieter die

Mietsache anlassbezogen besichtigen könnte, für den Fristbeginn entscheidend sein
könnten58.

III

Neubegründung eines Mietverhältnisses
durch das Familiengericht

Besteht kein Mietverhältnis, kann nach § 1568 a Abs. 5 BGB sowohl derjenige,
dem die Wohnung überlassen wird, als auch der zur Vermietung Berechtigte die

Begründung eines Mietverhältnisses zu ortsüblichen Bedingungen verlangen.

1

Voraussetzungen

Die Neubegründung eines Mietverhältnisses durch das Familiengericht setzt ne-
ben dem Antrag eines Berechtigten das Fehlen eines Mietverhältnisses voraus. Ein

Mietverhältnis besteht in der Regel nicht, wenn die Wohnung im Alleineigentum
eines Ehegatten steht und ausnahmsweise dem anderen überlassen wird. Gleiches
gilt im Fall des Miteigentums der Ehegatten. An einem Mietverhältnis fehlt es

54 Näher Blank/Börstinghaus, (Fn. 36) § 563 BGB Rn. 65; Schmidt-Futterer-Streyl, (Fn. 50), § 563

BGB Rn 69; str., a. A. Sternel, (Fn. 46), XII Rn. 219, da nicht die Maßstäbe anzulegen seien, die
dem Vermieter bei freier Auswahl seiner Vertragspartner zuzubilligen sind.

55 Nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Unterhaltsrechts, UÄndG, vom 21.7.2007

(BGBl. I S. 3189).

56 Vgl. nur die Rechtsprechungsnachweise bei Palandt-Brudermüller, (Fn. 21), § 1570 BGB

Rn. 10ff.

57 BGH, NJW 2012, 144.

58 Blank, NJW 2014, 1985, 1987.

Zur Bindung an mietrechtliche Vorgaben im Rahmen des § 1568 a Abs. 5 BGB

129
aber auch, wenn der Mietvertrag über die Wohnung vom Alleinmieter wirksam
gekündigt wurde, etwa weil er die Überlassung an den anderen vereiteln wollte.

Hat der Vermieter die Wohnung in diesem Fall noch nicht weitervermietet, kommt
die Neubegründung eines Mietvertrags nach § 1568 a Abs. 5 BGB in Betracht59.

Wurde die Wohnung allerdings vom Vermieter wirksam gekündigt, scheidet die

Neubegründung eines Mietverhältnisses in der Regel aus. Das Interesse des Ver-
mieters, dem eine Kündigung nur bei Vorliegen von Kündigungsgründen möglich
ist60, an der Vertragsbeendigung ist insoweit höher zu bewerten, als das Interesse
des in der Wohnung Verbliebenen an der Neubegründung eines Mietverhältnis-
ses61. Ausnahmen sind jedoch denkbar, beispielsweise wenn die Kündigung wegen
einer schweren Vertragsverletzung des Mieters erfolgte, der die Wohnung in der

Folge verlassen und seinem Ehegatten überlassen hat, was im Rahmen der Gel-
tendmachung des Anspruchs aus § 1568 a Abs. 5 BGB vom Familienrichter zu
entscheiden wäre. Bei einem Streit über die Wirksamkeit einer Vermieterkündi-
gung ist zu differenzieren: Bei wirksamer Kündigung scheidet die Neubegründung
eines Mietverhältnisses durch das Familiengericht – wie dargestellt – in der Regel
aus. Im Fall einer unwirksamen Kündigung besteht das Mietverhältnis fort und die

Ehegatten können dessen Änderung nach § 1568 a Abs. 3 Nr. 1 BGB herbeiführen.

Die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung ist dann in einem eventuellen

Räumungsrechtsstreit zu klären62.

2

Inhalt des Mietvertrags

Das Familiengericht muss die Essentialia eines Mietvertrags im Tenor festlegen,
also Vermieter und Mieter, die betreffende Wohnung mit Adressenangabe und der
insoweit üblichen Beschreibung („bestehend aus 4 Zimmern, einer Küche, einem

Bad, einem WC und einem Kellerabteil“) anführen.

Kommt eine Einigung über die Höhe der Miete nicht zustande, kann der Ver-
mieter nach § 1568 a Abs. 5 S. 3 BGB eine angemessene Miete verlangen, die
gleichfalls vom Familiengericht festzusetzen ist. Bei der angemessenen Miete han-
delt es sich im Regelfall um die ortübliche Vergleichsmiete, bei preisgebundenem

Wohnraum um die preisrechtlich zulässige Miete63. Eine Miete gemäß § 1568 a

Abs. 5 S. 3 BGB muss nach dem Wortlaut der Vorschrift grundsätzlich auch dann
festgesetzt werden, wenn der Wohnwert bei einem Mietverhältnis zwischen Ehe-
gatten (oder eingetragenen Lebenspartnern) bereits im Rahmen einer Unterhaltsre-
gelung berücksichtigt worden ist, was nach familienrechtlichen Grundsätzen vor-

59 AG München, FamRZ 2014, 1459 mit Anm. von Götz.

60 §§ 569 Abs. 4, 543, 573 Abs. 3, 573 a Abs. 3, 573 d Abs. 1, 575 a Abs. 1 BGB.

61 Vgl. dazu Blank, FPR 1997, 119.

62 Götz/Brudermüller, FamRZ 2009, 1261, 1264.

63 Bt-Drucks. 16/10798, S. 35: Eine Abweichung aufgrund persönlicher und wirtschaftlicher Ver-
hältnisse ist möglich. Zur Abweichung bei Deckung des Wohnbedarfs auch von gemeinsamen
minderjährigen Kindern Palandt-Brudermüller, (Fn. 21), § 1568 a BGB Rn. 21.

130

I. Götz und G. Brudermüller
rangig zu erfolgen hat64. Der Mieter wird dadurch nicht schutzlos gestellt, da ihm
ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Mietforderung hilft, solange diese un-
terhaltsrechtliche Einbeziehung erfolgt65. Dies gilt allerdings nur dann, wenn der

Unterhaltsverpflichtete selbst der Vermieter ist. Ist Vermieter hingegen ein am Un-
terhaltsrechtsverhältnis unbeteiligter Dritter, muss gegebenenfalls die Abänderung
des Unterhaltstitels beantragt werden.

Bei Miteigentum ist zu beachten, dass beide Ehegatten Vermieter sind und der
in der Wohnung Verbliebene Mieter ist66.

Besteht kein Mietverhältnis über die Wohnung, weil der frühere Mietvertrag vom

Alleinmieter gekündigt wurde, kann das Familiengericht zwar zusätzlich die Kon-
ditionen dieses gekündigten Mietvertrags zugrunde legen und ihn zur Anlage des

Beschlusses machen67, eine Lösung, die weder dem Vermieter noch dem Mieter

Unzumutbares abverlangt, da im Fall einer gemeinsamen Erklärung der Ehegatten
nach § 1568 a Abs. 3 Nr. 2 BGB eben dieser Mietvertrag fortgesetzt worden wäre.

Bei älteren Mietverträgen besteht insoweit jedoch die Gefahr, dass darin enthaltene

Klauseln, etwa die Schönheitsreparatur betreffend, inzwischen unwirksam sind68.

Vorsicht ist auch bei der Übernahme von Flächenangaben geboten69. Gibt es kei-
nen vorhergehenden Vertrag, sollte der Familienrichter, auch wenn dies nicht zu
den unbedingt erforderlichen Regelungsgegenständen gehört, bedenken, dass nach
dem Gesetz Schönheitsreparaturen und Nebenkosten zulasten des Vermieters gehen

(§ 535 Abs. 1 S. 2 und 3 BGB70). Der Anspruch nach § 1568 a Abs. 5 BGB ist auf
die Begründung eines Mietverhältnisses zu „ortsüblichen Bedingungen“ gerichtet.

Ein Mietverhältnis nach §§ 535ff. BGB erfüllt diese Anforderung nicht immer, da
der Mieter – abweichend von der gesetzlichen Regelung – oftmals neben der Grund-
miete auch die Betriebskosten und die Kosten der Schönheitsreparaturen zu tragen
hat.

3

Befristung des Mietverhältnisses

Nach § 1568 a Abs. 5 S. 2 BGB kann das vom Familiengericht begründete Miet-
verhältnis auf Antrag des Vermieters entsprechend § 575 BGB oder aus Billigkeits-
gründen befristet werden. Die Absicht, die Immobilie zu veräußern, rechtfertigt
nach § 575 BGB keine Befristung, ist aber für die Zeit nach Scheidung einer Ehe

64 Johannsen/Henrich-Götz, (Fn. 6), § 1361 b BGB Rn. 39.

65 AG München, BeckRS 2014, 03870.

66 BayObLG, FamRZ 1974, 22, 23.

67 Auf diese Weise gehandhabt durch das AG München, FamRZ 2014, 1459 mit Anm. von Götz.

68 So im vorgenannten Fall AG München, FamRZ 2014, 1459 mit Anm. von Götz. Zur

Rechtsprechung zu den diesbezüglichen mietrechtlichen Formularklauseln vgl. Schmidt-Futterer-

Langenberg, (Fn. 50), § 538 Rn. 149ff., sowie Langenberg, NZM 2014, 299.

69 Sternel, (Fn. 46), III Rn. 107; Derleder, WuM 2010, 202.

70 Blank/Börstinghaus, (Fn. 36), § 535 BGB Rn. 601f. und 416.

Zur Bindung an mietrechtliche Vorgaben im Rahmen des § 1568 a Abs. 5 BGB

131
als ein durchaus legitimes Interesse anzusehen71. Um verfassungsrechtlichen Be-
denken gegen eine zu weitreichende Begründung unbefristeter Mietverhältnisse

Rechnung zu tragen72, lässt § 1568 a Abs. 5 BGB daher auch die Möglichkeit ei-
ner Befristung nach Billigkeit mit Rücksicht auf die berechtigten Interessen des

Vermieters zu, eine Befristungsmöglichkeit, die im ursprünglichen Referentenent-
wurf73 nicht vorgesehen war. Durch Schaffung dieser weiteren Befristungsmöglich-
keit sollten auch Situationen vermieden werden, in denen die sofortige Räumung für
den in der Wohnung verbliebenen Ehegatten oder Lebenspartner unzumutbar ist74.

Diese Befristungsmöglichkeit im Familienrecht – die nach der Intention des Gesetz-
gebers eine ausgewogene Interessenbalance zwischen den Beteiligten gewährleisten
soll75 – kennt das Mietrecht nicht. Die familienrechtliche Regelung lässt freilich
viel Interpretationsspielraum zu. Nicht erwähnt werden bei der Befristung etwa

Mietverhältnisse nur zu vorübergehendem Gebrauch gemäß § 549 Abs. 2 Nr. 1

BGB, obschon gerade diese Gestaltungsmöglichkeit in vielen Fällen eine durchaus
praktikable Lösung bieten dürfte76. Liegen die Voraussetzungen eines Mietverhält-
nisses nur zu vorübergehendem Gebrauch vor, wird eine Befristung in der Regel
allerdings auch der Billigkeit entsprechen.

Bei der Dauer der Frist sind die Interessen des die Wohnung nutzenden Ehegatten
am Verbleib gegen die Interessen der zur Vermietung berechtigten Person an einer
anderweitigen Verwendung abzuwägen, wobei wiederum die Belange der Kinder
besonders zu berücksichtigen sind77. Die bei Entscheidungen über eine Alleinüber-
lassung einer Wohnung stets vorrangigen Kindeswohlgründe (§§ 1361 b Abs. 1,

1568 a Abs. 1 BGB, § 14 Abs. 1 LPartG) können – unter Berücksichtigung ins-
besondere des Alters des Kindes und des Besuchs von Kindergarten oder Schule

– auch maßgebliches Kriterium im Rahmen der Befristungsentscheidung sein. Die

Frist wird häufig so zu bemessen sein, dass der begünstigte geschiedene Ehegatte in
diesem Zeitraum die Möglichkeit hat, eine andere zumutbare Wohnung zu finden78.

4

Abweichung von mietrechtlichen Vorgaben

Eine häufige Regelung im Wohnraummietrecht geht dahin, dass eine zum Nachteil
des Mieters abweichende Vereinbarung unwirksam ist (vgl. z. B. § 557 Abs. 4 BGB
als Grundregel zum Miethöherecht). Diese Beschneidung der Vertragsfreiheit im

Mietrecht dient dem Schutz des Mieters79. Bei Neubegründung eines Mietverhält-

71 Blank/Börstinghaus, (Fn. 36), § 575 BGB Rn. 8.

72 Bt-Drucks. 16/10798, S. 36.

73 Abgedruckt bei Götz/Brudermüller, NJW 2008, 3025.

74 Bt-Drucks. 16/10798, S. 36.

75 Bt-Drucks. 16/10798, S. 36.

76 Vgl. dazu näher Blank/Börstinghaus, (Fn. 36), § 549 BGB Rn. 4ff.

77 Bt-Drucks. 16/10798, S. 36.

78 OLG Köln, FamRZ 1996, 492, 493.

79 Lützenkirchen-Dickersbach, Mietrecht, 4. Aufl., § 557 BGB Rn. 7.

132

I. Götz und G. Brudermüller
nisses schließt § 558 Abs. 1 BGB aus Mieterschutzgründen eine zu rasche Mieter-
höhung aus. § 558 Abs. 6 BGB, der letztlich nur das Verbot von § 557 Abs. 4 BGB
wiederholt80, verbietet insoweit wiederum eine zulasten des Mieters abweichende
vertragliche Vereinbarung. Unabhängig davon, ob und unter welchen Bedingungen
die Mietvertragsparteien im Einzelfall trotzdem von derartigen mieterschützenden

Vorschriften abweichen können81, ist fraglich, ob eine solche Abweichung dem Fa-
miliengericht bei einer Entscheidung nach § 1568 a Abs. 5 BGB gestattet ist.

Die gleiche Frage stellt sich bei anderen mietrechtlichen Vorgaben, wie etwa
der Befristung eines Mietverhältnisses, die nach § 1568 a Abs. 5 BGB gegebenen-
falls zu erfolgen hat. Ein zeitlich befristetes Mietverhältnis hat gemäß § 575 BGB
grundsätzlich die mietrechtliche Konsequenz, dass ein Zeitmietvertrag begründet
wird, der wiederum eine ordentliche Kündigung während der Laufzeit ausschließt

(§ 542 Abs. 2 BGB)82. Geht man zudem davon aus, dass Vertragsregelungen, die
das in § 542 BGB aufgestellte System der Beendigung verändern, unwirksam sind
und zwar unabhängig davon, ob es sich um eine individuelle Vereinbarung oder ei-
ne Formularklausel handelt und es dazu auch keiner besonderen Verbotsvorschrift
bedarf83, drängt sich die Frage, welche Gestaltungsfreiheit der Familienrichter über-
haupt hat, noch stärker auf.

Diese mietrechtlichen Regelungen werden der besonderen familienrechtlichen

Situation bei einer Wohnungsüberlassung nicht immer gerecht. Wird etwa ein Miet-
vertrag mit Rücksicht auf das Kindeswohl nicht befristet, kann es unbillig sein,
wenn der Vermieter auch noch die Sperrfrist des § 558 Abs. 1 BGB gegen sich gel-
ten lassen muss. Streng genommen wäre dies aber die Konsequenz aus § 1568 a

Abs. 5 BGB, da ein neues Mietverhältnis begründet wird. Dies gilt insbesondere,
wenn eine Fortsetzung des ursprünglichen Mietvertrags nach § 1568 a Abs. 3 Nr. 1

BGB lediglich am partnerschaftlichen Zerwürfnis scheiterte. Auch die in § 1568 a

Abs. 5 S. 2 BGB auf Antrag des Vermieters und zu seinen Gunsten vorgesehene

Befristung würde sich als familienrechtliche Russian-Roulette-Klausel84 erweisen,
wenn die Vertragsdauer die Kündigungsfrist einer ordentlichen Kündigung deutlich
übersteigt und später Gründe für eine ordentliche Kündigung vorliegen.

Doch darf der Familienrichter die Sperrfrist des § 558 Abs. 1 BGB überhaupt
außer Kraft setzen? Oder kann er etwa anordnen, dass trotz einer Befristung im

Rahmen des damit geschaffenen Zeitmietverhältnisses eine ordentliche Kündigung
für beide Vertragsteile statthaft ist? Das lenkt den Blick erneut auf das Ziel einer

Befristung des Mietverhältnisses: Sie soll eine ausgewogene Interessenbalance zwi-
schen den Beteiligten herstellen85. Die Schwäche der Vorschrift ist freilich in der
fehlenden Klarstellung begründet, wo die Grenze zwischen Familienrecht und Miet-

80 Blank/Börstinghaus, (Fn. 36), § 558 BGB Rn. 77.

81 Schmid, MDR 2014, 189.

82 Palandt-Weidenkaff, (Fn.21), § 542 BGB Rn. 11; Blank/Börstinghaus, (Fn. 36), § 575 a BGB

Rn. 1; siehe auch BGH, NJW 2014, 1302 zum angenommenen beiderseitigen Kündigungsverzicht
bei unwirksamer Vereinbarung eines Zeitmietvertrags.

83 Lützenkirchen-Lützenkirchen, (Fn. 79), § 542 BGB Rn. 8.

84 Zu dieser im Gesellschaftsvertrag OLG Nürnberg, NJW-RR 2014, 418.

85 Bt-Drucks. 16/10798, S. 36.

Zur Bindung an mietrechtliche Vorgaben im Rahmen des § 1568 a Abs. 5 BGB

133
recht verläuft. Ein „Vertrag“ wird im Rahmen einer Entscheidung nach § 1568 a

Abs. 5 BGB nicht geschlossen. Greift man auf die im Familienrecht letztlich unver-
zichtbaren Billigkeitsregeln zurück, muss der Familienrichter im Einzelfall – unter

Abwägung der beiderseitigen Positionen – auch Regelungen treffen können, die
mietrechtlich als Vertrag nicht zulässig wären. Ließe man dies nicht zu und wä-
re allein das Mietrecht maßgeblich, wäre auch keine Befristung aus Gründen der

Billigkeit möglich, denn diese sieht das Mietrecht überhaupt nicht vor. Die Ent-
scheidung, einem Vermieter bei Ablehnung der Befristung aus Billigkeitsgründen

Bewegungsfreiheit für eine (gegebenenfalls auch zeitnahe) Mieterhöhung zu ver-
schaffen, erscheint daher ebenso naheliegend und im Kontext der Billigkeitserwä-
gungen zutreffend wie die Zulassung der ordentlichen Kündigung auch bei einem
aus Billigkeitsgründen befristeten Mietverhältnis, je nach Dauer der angeordneten

Frist. Der Entscheidungsfreiheit des Familienrichters setzt das Mietrecht insoweit
keine Grenzen und schränkt ihn in seiner Ermessensausübung daher auch nicht ein.

Im Hinblick auf die zahlreichen Verbote abweichender Vereinbarungen zulasten
des Mieters im Mietrecht (z. B. auch in § 575 Abs. 4 BGB) ist in diesem Bereich
mit einer Vereinbarung allerdings Vorsicht geboten86 und eine familiengerichtliche

Entscheidung gegebenenfalls vorzuziehen.

C

Fazit

Besteht in dieser Grauzone zwischen Miet- und Familienrecht deshalb nun ein Re-
gelungsbedarf für den Gesetzgeber? Im Rahmen von § 1568 a Abs. 5 BGB ist diese

Frage zu verneinen. Die Rechtsprechung hat die Freiheit, innerhalb der ihr über-
antworteten Billigkeitsentscheidung gegebenenfalls von mietrechtlichen Vorgaben
abzuweichen und andere der Billigkeit genügende Maßstäbe aufzustellen. Vor al-
lem das Kindeswohl erfordert flexible Regelungen für den Einzelfall, denen der

Familienrichter im Rahmen des jeweiligen Einzelfalls auch gerecht werden muss.

Allerdings hat sich in der Praxis inzwischen gezeigt, dass entgegen der Vorstellung
des Gesetzgebers keineswegs in allen Fällen für die Zeit nach Rechtskraft der Schei-
dung Mietverträge, die der tatsächlichen Nutzung entsprechen, zustande kommen.

Das Fehlen einer Regelung zur Nutzungsentschädigung für die Zeit nach Rechts-
kraft der Scheidung – wie sie für die Trennungszeit in § 1361 b Abs. 3 BGB explizit
vorgesehen ist – wirft in der Praxis erhebliche Probleme auf87, die vom Gesetzge-
ber unschwer behoben werden könnten. Nachdem eine entsprechende Anregung
des Bundesrats88 im Gesetzgebungsverfahren jedoch nicht aufgegriffen wurde89,
besteht insoweit, realistisch betrachtet, kaum Aussicht auf Abhilfe.

86 Vgl. dazu Schmid, MDR 2014, 189, der auf die von Lehmann-Richter, WuM 2010, 3,
ausdifferenzierte Lehre zur Zulässigkeit von vom Mietrecht abweichender Vereinbarungen bei

Kompensation der Nachteile durch Vorteile hinweist.

87 Vgl. etwa OLG Frankfurt/M., FamRZ 2013, 1681, und NJW-Spezial 2013, 539; OLG Hamm,

FamRZ 2013, 1421.

88 Bt-Drucks. 16/10798, Anlage 3 Ziffer 4.

89 Bt-Drucks. 16/13027, S. 11.

„Kettengewährleistung“ –

Mängelrechte des Käufers im Anschluss
an ein Nacherfüllungsbemühen des Verkäufers

Beate Gsell

Inhaltsverzeichnis

A

Einleitung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

I

Das Problem von im Anschluss an Nacherfüllungsmaßnahmen manifest
werdenden Mängeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

II

Fallgruppen

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

III

Offene Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

B

Stellung der Nacherfüllungspflicht im Leistungsstörungsrecht des modernisierten

Schuldrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

I

Leistungspflichtverletzung als Bruch des vertraglichen Versprechens . . . . . . . 139

II

Identität von Erfüllungs- und Nacherfüllungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

III

Grundsätzliches Gebot der Gleichstellung des Käufers bei Nacherfüllung . . . . 140

C

Dynamisierung des durch Nacherfüllung geschuldeten Sollzustandes der Kaufsache? . 140

I

Zwischen Gefahrübergang und Nacherfüllung eingetretene Verschlechterungen

141

1

Nachbesserung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

2

Ersatzlieferung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

II

Im Zuge der Nacherfüllung eintretende Verschlechterungen . . . . . . . . . . . . . 144

1

Ersatzlieferung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

2

Nachbesserung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

3

„Zurückspringen“ der Gefahr und neuer Gefahrübergang . . . . . . . . . . . 147

D

Fortdauernde Mängelrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

I

Nacherfüllung misslungen

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

II

Voraussetzungen der Mängelhaftung nicht durch Nacherfüllung entfallen . . . . 149

E

Erneute Nachfristsetzung geboten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

I

Grundsätzlich keine weitere Nachfristsetzung geboten . . . . . . . . . . . . . . . . 151

II

Bei nachträglichem Offenbarwerden anfänglicher Mängel (Fallgruppe 4)

grundsätzlich weitere Nachfristsetzung geboten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152

III

Keine weitere Nachfristsetzung bei Fehlschlagen der Nacherfüllung
i. S. v. § 440 S. 1 Var. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

F

Verjährungsrechtliche Einordnung nachträglich offenbar werdender Defekte

. . . . . . 153

I

Hemmung oder Neubeginn der Verjährung nach den allgemeinen Regeln

. . . . 154

1

Hemmung nach § 203 S. 1 BGB

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

Prof. Dr. B. Gsell ()

Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Zivilverfahrensrecht, Europäisches Privat- und Verfahrensrecht,

Ludwig-Maximilians-Universität München, RiOLG München, München, Deutschland
e-mail: beate.gsell@jura.uni-muenchen.de

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015

135

K.-O. Knops, H.G. Bamberger, G. Hölzle (Hrsg.), Zivilrecht im Wandel,

DOI 10.1007/978-3-662-45872-3_8

136

B. Gsell

2

Neubeginn nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

3

Nur begrenzter Schutz gegen Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

II

Neubeginn der Verjährung nach § 438 BGB durch Ablieferung der reparierten

Sache oder der Ersatzsache? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

1

Keine klare gesetzliche Anordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

2

Systematische und teleologische Wertungen entscheidend . . . . . . . . . . . 158

3

Neuer Lauf der Verjährungsfrist bei nachträglichen anderen Defekten

(Fallgruppe 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

4

Neuer Lauf der Verjährungsfrist bei Fortdauer des ursprünglichen Mangels

(Fallgruppen 1 und 2)

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

5

Kein neuer Lauf der Verjährungsfrist bei nachträglichem

Offenbarwerden anfänglicher Mängel (Fallgruppe 4) . . . . . . . . . . . . . . 162

6

Begrenzung der neuen Verjährungsfrist durch die maximale

Nutzungsdauer einer einwandfreien Sache? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

III

Erneuter Lauf der 6-Monats-Frist des § 476 BGB?

. . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

1

Keine klare gesetzliche Anordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

2

Zweite Anwendung des § 476 BGB im Falle der Ersatzlieferung geboten . 166

3

Zweite Anwendung des § 476 BGB im Falle der Nachbesserung geboten . 167

4

Bloße Vermutung der Mangelfreiheit im Zeitpunkt
des zweiten Gefahrübergangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

5

Möglichkeiten der Entkräftung der Vermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

G

Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

A

Einleitung

I

Das Problem von im Anschluss an Nacherfüllungsmaßnahmen
manifest werdenden Mängeln

Hat der Verkäufer nach § 439 BGB eine Nachbesserung oder eine Ersatzlieferung
vorgenommen, erweist sich aber später die reparierte Sache oder die Ersatzsache
wiederum als mangelhaft, so stellt sich die Frage, inwieweit der Verkäufer auch für
einen solchen später zutage tretenden Defekt einzustehen hat. Der Schuldrechtsmo-
dernisierungsgesetzgeber hat diese häufig mit dem Schlagwort der „Kettengewähr-
leistung1“ umschriebene Problematik nicht ausdrücklich geregelt. Höchstrichterli-
che Erkenntnisse gibt es bislang nur wenige, die Stellungnahmen in der Literatur
divergieren zum Teil stark. Über eine künftige ausdrückliche gesetzliche Regelung,
die schon um der Rechtssicherheit willen sicherlich wünschenswert wäre, wird
derzeit in einer Projektgruppe Gewährleistung und Garantie der Verbraucherschutz-
ministerkonferenz und Justizministerkonferenz nachgedacht. 2 Nachfolgend sollen

1 S. statt vieler Ernst/Gsell, ZIP 2000, 1410, 1420f.

2 Vgl. den Beschluss der 9. Verbraucherschutzministerkonferenz 2013, zu TOP 47, ab-
rufbar (am 01.10.2014) unter https://www.verbraucherschutzministerkonferenz.de/documents/

Endgueltiges_Protokoll_VSMK_Bad_Nauheim_17-05-13.pdf, wonach gesetzgeberische Lösungen u. a. für notwendig erachtet werden, um „Klarheit darüber zu schaffen, dass die Ver-

„Kettengewährleistung“

137
zunächst die maßgeblichen Fallgruppen dargestellt und dann unter Orientierung an
der Funktion der Nacherfüllung und deren systematischer Stellung innerhalb des
modernisierten Leistungsstörungsrechts des BGB Voraussetzungen und Grenzen
der Haftung einschließlich der zeitlichen Grenzen der Verjährung de lege lata um-
rissen werden. An den maßgeblichen Wertungen sollte sich ggf. auch eine künftige
gesetzliche Lösung orientieren.

II

Fallgruppen

Tritt im Anschluss an einen Nacherfüllungsversuch erneut ein Defekt der Kaufsache
auf, der nicht im Einflussbereich des Käufers verursacht wurde, so lassen sich im

Wesentlichen folgende Situationen unterscheiden:

Erstens ist bei der Nachbesserung denkbar, dass der ursprüngliche Fehler der

Kaufsache – ganz oder teilweise – schlicht fortdauert und zu denselben oder zu an-
deren Mangelsymptomen führt, etwa dem Versagen einer bestimmten Funktion der

Sache. Das Scheitern der Reparatur mag etwa auf einer falschen Fehlerdiagnose
beruhen oder auf einer unsorgfältigen Durchführung der Reparatur, in deren Fol-
ge jeweils die wahre Mangelursache nicht oder unvollständig behoben, etwa das
maßgebliche fehlerhafte Teil nicht ausgetauscht, sondern nur oberflächlich Man-
gelsymptome beseitigt wurden (Fallgruppe 1).3 Ein Beispiel: Ein Staubsauger, bei
dem sich aufgrund eines Defektes von Teil A in der Elektronik die Saugstärke nicht
jährung der Gewährleistungsansprüche nach Reparatur und Ersatzlieferung innerhalb eines
festzulegenden zeitlichen Rahmens neu beginnt und den Verbraucher durch eine angemes-
sene Gefahrtragungsregel davor zu schützen, dass er nach der Aufforderung des Verkäufers
zur Mangelbeseitigung insbesondere während des Transports der Ware zum Verkäufer die

Folgen eines unverschuldeten Verlusts oder einer unverschuldeten Beschädigung trägt.“ so-
wie den Beschluss der 84. Konferenz der Justizministerinnen und Justizminister 2013 zu.

TOP I.6. abrufbar (am 18.12.2014) unter http://www.saarland.de/dokumente/res_justiz/TOP_I.6_

Gewaehrleistungsrechte_und_Garantien_beim_Verbrauchsgueterkauf.pdf, wonach die Justizministerinnen und Justizminister bereit sind, „sich mit der Verbraucherschutzministerkonferenz an
einer Arbeitsgruppe zu beteiligen, die die Notwendigkeit gesetzlicher Änderungen näher unter-
sucht und der Verbraucherschutzministerkonferenz sowie der Justizministerkonferenz über die

Ergebnisse berichtet.“

3 Möglicherweise lag ein solcher Sachverhalt BGH, NJW 2011, 1664 zugrunde, wo im Anschluss
an Nachbesserungsbemühungen des Verkäufers erneut „Verbrennungsaussetzer“ verbunden mit

Rütteln und unrundem Lauf des Motors auftraten. Jedoch ließ sich nicht ausschließen, dass die-
se identischen Mangelsymptome möglicherweise auf alternativen, aber ebenfalls einen Mangel
begründenden Ursachen beruhten, dazu sogleich Fallgruppe 4; auch BGH, NJW 2009, 1341
behandelt möglicherweise eine solche Konstellation: Ein Defekt am elektrischen Fensterheber ei-
nes Kfz tritt nach der Reparatur erneut auf; allerdings vermochte der nach Entgegennahme des

Fahrzeuges prinzipiell nach § 363 BGB für das Fehlschlagen der Nachbesserung beweisbelastete

Käufer nicht nachzuweisen, dass das erneute Auftreten des Defektes nicht auf einem Einbruch
beruhte; vgl. ferner BGHZ 108, 65, zit. nach juris Rn. 14 für einen Werkvertrag: „Die vergebli-
chen Nachbesserungsversuche der Beklagten bezogen sich auf Mangelerscheinungen, die vor und
nach den Nachbesserungsversuchen in gleicher Weise wiederauftraten, weil die Beklagte nur die

Erscheinungen und nicht die Mängel selbst beseitigt hat.“

138

B. Gsell
regulieren lässt, bleibt mangelhaft, weil Teil A nicht oder nur unvollständig ausge-
tauscht wurde. Teil A mag auch noch andere Funktionen steuern, die infolge der
unzureichenden Reparatur später ebenfalls ausfallen.

Zweitens kann es sein, dass fehlerhafte Teile im Zuge der Nachbesserung ersetzt
werden und die Austauschteile wiederum Fehler aufweisen, die zu den gleichen
oder aber zu anderen Mangelsymptomen führen als sie ursprünglich geltend ge-
macht wurden. Ähnlich kann es bei der Ersatzlieferung vorkommen, dass diejenigen

Teile, die bei der ursprünglichen Kaufsache fehlerhaft waren, auch bei der Ersatz-
sache wiederum defekt sind und zu anderen oder den gleichen Mängelsymptomen
führen, wie sie bereits bei der ursprünglich gelieferten Kaufsache zutage traten

(Fallgruppe 2). Zur Illustration: Das infolge Nachbesserung eingebaute Teil A ist
wiederum mangelhaft oder der ersatzweise gelieferte Staubsauger weist erneut ein
defektes Teil A auf.

Drittens mag es bei der Nachbesserung dazu kommen, dass bislang fehlerfreie

Teile der Kaufsache beschädigt oder entfernt oder durch nunmehr fehlerhafte Tei-
le ersetzt werden und dies andere Mangelsymptome verursacht als die ursprüng-
lich vom Käufer gerügten oder aber gleichen Mangelerscheinungen. 4 Oder es mag
die Ersatzsache hinsichtlich solcher Teile, die bei der zunächst gelieferten Sache
einwandfrei waren, Mängel aufweisen, die wiederum die gleichen oder aber an-
dere Mangelsymptome bedingen (Fallgruppe 3). Zur Veranschaulichung: Bei der

Reparatur wird zwar erfolgreich Teil A ausgetauscht, jedoch auch das bislang ein-
wandfreie Teil B beschädigt oder versehentlich entfernt oder durch ein fehlerhaftes

Teil B ersetzt. Oder es enthält der ersatzweise gelieferte neue Staubsauger zwar ein
einwandfreies Teil A, zugleich aber ein defektes Teil B.

Denkbar ist bei der Nachbesserung aber auch viertens, dass ein anderes Teil
der Kaufsache, das gar nicht Gegenstand der Nachbesserung war und das die ge-
rügte Mangelerscheinung auch nicht verursacht hat, sich nunmehr als fehlerhaft
erweist und zu den gleichen Mangelsymptomen führt wie der ursprünglich geltend
gemachte Defekt oder (auch) zu anderen Mangelerscheinungen (Fallgruppe 4). 5

Wiederum ein Beispiel: Teil A wurde vom Verkäufer des Staubsaugers erfolgreich
ausgetauscht, jedoch versagt kurze Zeit später Teil B seinen Dienst, das ebenfalls
für die Regulierung der Saugleistung erforderlich ist oder (auch) andere Funktionen
steuert, die dann ausfallen.

4 S. OLG Saarbrücken, NJW 2007, 3503, 3504 zu einem Fall, in dem der Verkäufer anlässlich der

Reparatur des gekauften Pkw, das Probleme beim Anspringen aufwies, einen Schaden an dessen

Karosserie verursachte.

5 Vgl. etwa OLG Brandenburg, BeckRS 2008, 09531: Der Verkäufer führt Getriebereparatu-
rarbeiten durch, später wird ein Rücktritt gestützt auf die Beschaffenheit des Fahrzeuges als

Unfallwagen, Chassis-Stauchungen sowie Front- und Heckschäden; eine solche Situation lag mög-
licherweise auch BGH NJW 2011, 1664 (s. dazu bereits Fn. 3) zugrunde, wo es in Rn. 9 heißt, dass
das Berufungsgericht in technischer Hinsicht nicht mit Sicherheit habe feststellen können, ob die
ursprünglich nach Übergabe aufgetretenen Zündaussetzer des betreffenden A-Cabriolets mit den
später nach Nachbesserungsversuchen des Verkäufers auftretenden Zündaussetzern identisch wa-
ren. Alternativ kam als Ursache eine defekte Zündspule, eine defekte Zündkerze, ein defektes

Einspritzventil, mechanische Defekte am Motor oder ein Wackelkontakt in der Motoelektrik in

Betracht.

„Kettengewährleistung“

139

III

Offene Fragen

Möchte der Käufer den Verkäufer aufgrund eines im Anschluss an die Nacherfül-
lung zutage tretenden Defektes erneut in Anspruch nehmen, so stellen sich vor
allem die folgenden Fragen: Welchen Sollzustand hatte der Verkäufer durch sein

Nacherfüllungsbemühen herzustellen und welche Rechte kann der Käufer aktuell
angesichts des nachträglich sichtbar gewordenen Fehlers geltend machen? Im Zu-
sammenhang damit ist insbesondere zu klären, ob der Käufer dem Verkäufer ggf.

zunächst eine neue Nachfrist zur Nacherfüllung setzen muss, bevor er nach §§ 437

Nr. 2, 323 BGB vom Kaufvertrag zurücktreten und/oder nach §§ 437 Nr. 3, 280

Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann. Wei-
ter ist zu bestimmen, inwieweit die Nacherfüllung eine neue Verjährungsfrist nach

§ 438 BGB auslöst und ob und mit welchen Folgen die Sechs-Monats-Frist des

§ 476 BGB ein weiteres Mal in Gang gesetzt wird.

B

Stellung der Nacherfüllungspflicht im

Leistungsstörungsrecht des modernisierten Schuldrechts

I

Leistungspflichtverletzung als Bruch des vertraglichen

Versprechens

Fragt man sich, wie ein nachträglich zutage tretender Defekt leistungsstörungs-
rechtlich einzuordnen ist, so muss man sich zunächst klarmachen, dass das
neue Leistungsstörungsrecht einem Konzept der Leistungspflichtverletzung folgt,
das nicht an ein schuldnerisches Fehlverhalten anknüpft, sondern an die ent-
täuschte Gläubigererwartung.6 Entscheidend für die Pflichtverletzung ist, dass
der Gläubiger nicht das bekommt, was ihm nach dem Inhalt der jeweiligen Leis-
tungspflicht versprochen wurde, während die Frage, ob den Schuldner hinsichtlich
des Leistungsdefizites ein Vorwurf trifft, allein das Vertretenmüssen betrifft. Ei-
ne Leistungspflichtverletzung liegt deshalb selbst dann vor, wenn der Gläubiger
aufgrund Befreiung wegen Unmöglichkeit nach § 275 BGB gar keinen Leistungs-
anspruch (mehr) gegen den Schuldner hat. Anders lässt sich vor allem die in § 311a

Abs. 2 BGB für den Fall anfänglicher Unmöglichkeit angeordnete Haftung auf

Schadensersatz statt der Leistung, also auf das positive und nicht nur das negative

Interesse, nicht erklären.7

6 Näher dazu und zum Folgenden ausf. Soergel-Gsell, BGB, 13. Aufl. 2014, § 311a Rn. 5ff.

m. umf. N. zum Meinungsstand.

7 Weil das vertragliche Versprechen gebrochen wurde, der Gläubiger die versprochene Leistung
nicht erhält, muss der Schuldner, sofern ihm dies nach Maßstab der §§ 311a Abs. 2, 276 BGB
zuzurechnen ist, den Gläubiger so stellen, wie er bei einwandfreier Erfüllung stünde. Und dies,
obwohl der Schuldner die Leistung wegen § 275 BGB zu keinem Zeitpunkt im Sinne eines schuld-
nerischen Sollens leisten musste.

140

B. Gsell

II

Identität von Erfüllungs- und Nacherfüllungspflicht

Dieses gläubigerbezogene Verständnis der Leistungspflichtverletzung ist auch für
die Pflicht des Verkäufers zur Leistung einer einwandfreien Kaufsache nach § 433

Abs. 1 S. 2 BGB maßgeblich. Auch die Verletzung dieser Pflicht ist aus der Per-
spektive des Bruchs des vertraglichen Versprechens, also von der Gläubigererwar-
tung her zu bestimmen. Daraus folgt in der Sache ganz selbstverständlich und in

Übereinstimmung mit der h. A. 8, dass der Nacherfüllungsanspruch modifizierter

Erfüllungsanspruch ist, Nacherfüllungspflicht und ursprüngliche Erfüllungspflicht
also im Wesentlichen identisch sind. 9 Mit anderen Worten: Solange der Käufer kei-
ne einwandfreie Kaufsache in Händen hält, hat er nicht das bekommen, was ihm
versprochen wurde und dauert deshalb die Verletzung der Pflicht zu einwandfreier

Leistung, verstanden als Leistungsdefizit, prinzipiell an und zwar ganz unabhängig
davon, ob den Verkäufer ein Verhaltensvorwurf trifft oder nicht.

III

Grundsätzliches Gebot der Gleichstellung des Käufers
bei Nacherfüllung

Aus diesem Verständnis der Nacherfüllungspflicht als im Wesentlichen identisch
mit der ursprünglichen Erfüllungspflicht lässt sich schon an dieser Stelle eine grund-
legende Wertung ableiten für die Behandlung nachträglich im Anschluss an die

Nacherfüllung offenbar werdender Defekte. Weil die Pflicht zur Nacherfüllung ge-
nauso wie die ursprüngliche Erfüllungspflicht darauf gerichtet ist, dem Käufer die

Kaufsache in der nach § 433 Abs. 1 S. 2 BGB geschuldeten einwandfreien Qualität
zu verschaffen, der Käufer also durch eine Nacherfüllung grundsätzlich in Bezug
auf die Kaufsache selbst genauso gestellt werden soll wie durch eine sofortige

Erfüllung, hat für die Folgen der Nacherfüllung in Bezug auf die Sachqualität prin-
zipiell ein Gleichstellungsgebot zu gelten oder anders gewendet: Der Umstand, dass
die Leistung nicht sofort einwandfrei erbracht wird, sondern es später zu Nacherfül-
lungshandlungen kommt, soll dem Käufer hinsichtlich der Qualität der Kaufsache
grundsätzlich weder zusätzliche Nachteile noch besondere Vorteile bringen.

C

Dynamisierung des durch Nacherfüllung geschuldeten

Sollzustandes der Kaufsache?

Die Voraussetzungen, unter denen die Nacherfüllung als misslungen anzusehen ist
sowie die Rechte, die dem Käufer bei nachträglich offenbar werdenden Defekten
ggf. zustehen, hängen entscheidend davon ab, welchen Sollzustand der Verkäu-

8 S. nur BGHZ 189, 196 Rn. 49 (zitiert nach juris); Bt-Drucks. 14/6040, S. 221.

9 Modifiziert wird das Leistungsprogramm allerdings insofern, als der Verkäufer das vertragliche

Versprechen einer mangelfreien Kaufsache grundsätzlich nur noch in der Weise erfüllen darf, die
der vom Käufer gewählten Form der Nacherfüllung entspricht.

„Kettengewährleistung“

141
fer durch die Nacherfüllung herzustellen hat. Die Anforderungen an die vertrag-
liche Sollbeschaffenheit der Kaufsache werden nun allerdings in § 434 Abs. 1 S. 1

BGB starr unter Bezugnahme auf das vertraglich vereinbarte Qualitätssoll und den

Zeitpunkt des an sich einmaligen Gefahrübergangs festgelegt. Insofern ist bedeut-
sam, dass es bei der Nacherfüllung zu einer zeitlich gestreckten Erfüllung kommt.

Dies bereitet Schwierigkeiten, weil die Sache, die ursprünglich geliefert wurde,
möglicherweise vom Käufer bereits (ab)genutzt wurde oder sonst zwischenzeitlich
gewisse Verschlechterungen erlitten hat. Beeinträchtigungen, die nach dem (erstma-
ligen) Gefahrübergang eintreten, werden aber nach dem Wortlaut von § 434 Abs. 1

S. 1 BGB grundsätzlich nicht als Sachmangel erfasst. Infolge dessen stellt sich die

Frage, inwieweit die im Rahmen der Nacherfüllung geschuldete Qualität an den
mittlerweile veränderten tatsächlichen Zustand der anfänglich gelieferten Sache an-
gepasst, also gleichsam dynamisiert werden muss. Auf diese Frage gibt das Gesetz
nur begrenzt und überdies – wie sogleich näher dazulegen sein wird – keine ein-
heitliche Antwort. Soweit danach Zweifel bleiben, sind diese unter Rücksicht auf

Ratio und systematische Stellung der Nacherfüllung zu beseitigen, wobei insbe-
sondere der bereits erwähnte Gedanke Gewicht erlangt, dass der Käufer durch die

Nacherfüllung prinzipiell genauso gestellt werden soll wie durch eine ursprünglich
einwandfreie Leistung.

I

Zwischen Gefahrübergang und Nacherfüllung eingetretene

Verschlechterungen

1

Nachbesserung

Für die Nachbesserung, bei der anders als bei der Ersatzlieferung der ursprüngliche

Erfüllungsversuch aufgrund der Identität der Kaufsache fortwirkt, dürfte jedenfalls
grundsätzlich unumstritten sein, dass sich das geschuldete Qualitätssoll durch die

Zäsur des Gefahrübergangs in § 434 BGB wandelt. Nach Gefahrübergang eingetre-
tene Beeinträchtigungen der Kaufsache sind grundsätzlich nicht zu beseitigen und
insoweit muss der Verkäufer eben nicht mehr den vertraglich vereinbarten Soll-
zustand i. S. v. §§ 433 Abs. 1 S. 2, 434 Abs. 1 S. 2, S. 3, Abs. 2, Abs. 3 BGB
herstellen. Obwohl der Erfüllungsvorgang infolge der Nacherfüllung noch andau-
ert, wird der Käufer insoweit aufgrund der zeitlichen Zäsur in § 434 Abs. 1 BGB
so behandelt, als hätte der Verkäufer mit der ursprünglichen Lieferung die verspro-
chene Sollbeschaffenheit bereits endgültig geleistet. Dies leuchtet unmittelbar ein
für Verschlechterungen der Sache, die sich nach Gefahrübergang und vor Reparatur
infolge (Ab)nutzung der Sache oder sonst im Einflussbereich des Käufers oder auch
durch schieren Zufall ergeben. 10 Hat beispielsweise der Käufer durch unsachgemä-
ßen Gebrauch den Schlauch des Staubsaugers beschädigt, so kann er auch dann,

10 Insoweit wird eine Beseitigungspflicht des Verkäufers denn auch vielfach explizit abgelehnt,
s. nur BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 439 Rn. 16; Staudinger-Matusche-

Beckmann, BGB (2014), § 439 Rn. 44; Stodolkowitz, JA 2010, 492, 494.

142

B. Gsell
wenn sich später ein schon anfänglich vorhandener elektronischer Defekt des Ge-
rätes zeigt, keine Reparatur des kaputten Schlauches verlangen. Nach § 439 Abs. 1

Alt. 1 BGB schuldet der Verkäufer vielmehr lediglich die Beseitigung des Mangels.

Dieses Ergebnis steht in Einklang mit dem oben aufgestellten Gleichstellungsgebot.

Denn wenn es dem Verkäufer bereits anfänglich gelungen wäre, den Kaufvertrag
einwandfrei zu erfüllen, so hätte der Käufer ebenfalls aus der Beschädigung des

Schlauches keine Rechte ableiten können. Es gibt keinen Grund, ihn aufgrund der

Nacherfüllung besser zu stellen, als er bei sofortiger einwandfreier Erfüllung stün-
de. Mit anderen Worten: Der Käufer würde einen ungerechtfertigten Vorteil „neu
für alt“ erlangen, wenn der Verkäufer die Kaufsache im Zuge der Reparatur insge-
samt in den ursprünglich geschuldeten Zustand versetzen müsste. Der vertragliche

Sollzustand wird deshalb dynamisiert und den tatsächlichen Veränderungen ange-
passt, die der Kaufsache infolge des ersten Erfüllungsversuches anhaften und die
dementsprechend aktuell auch eine Kaufsache hätte, die schon anfänglich mangel-
frei geliefert worden wäre.

Eine Ausnahme von dieser Dynamisierung wird allerdings vielfach für die sog.

Weiterfresserschäden gefordert, i. e. für nach Gefahrübergang eintretende, aber
auf Sachmängeln beruhende Verschlechterungen der Sache. 11 Dem ist nach dem

Grundsatz der Einheitlichkeit von Erfüllungs- und Nacherfüllungspflicht und der
damit einhergehenden Ratio der Nacherfüllung, den Käufer hinsichtlich der Quali-
tät der Kaufsache genauso zu stellen, wie er bei einer ursprünglich einwandfreien

Erfüllung stünde, zu folgen. Denn hätte der Käufer schon anfänglich eine einwand-
freie Sache erlangt, so wären mängelbedingte nachträgliche Weiterfresserschäden
ausgeblieben. Muss der Verkäufer den Weiterfresserschaden beseitigen, so erlangt
der Käufer also im Vergleich zu einer (hypothetischen), schon anfänglich man-
gelfreien Lieferung gerade keinen Vorteil „neu für alt“, da auch die hypothetische
einwandfreie Sache keinen Weiterfresserschaden aufweisen würde. Insoweit darf
also die zunächst im Zeitpunkt des Gefahrübergangs noch gegebene (teilweise)

Unversehrtheit der Kaufsache nicht als endgültig gelungene Erfüllung angesehen
werden. Im Übrigen würde es auch die Ermittlung des bei der Nachbesserung ge-
schuldeten Vertragssolls erheblich erschweren, wenn stets ermittelt werden müsste,
in welchem Maße sich der Mangel bereits vor Gefahrübergang „weitergefressen“
hatte, inwieweit eine weitere Sachverschlechterung hingegen erst danach eingetre-
ten ist.

2

Ersatzlieferung

Anders ist die Rechtslage bei der Ersatzlieferung. Auch hier könnte man sich zwar
nach dem Wortlaut des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB auf den Standpunkt stellen, dass die

11 In diesem Sinne BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 439 Rn. 15; ders., JuS 2008,

179, 180; MünchKommBGB-Westermann, 6. Aufl. 2012, § 439 Rn. 9; Staudinger-Matusche-

Beckmann, BGB (2014), § 439 Rn. 38ff.; Tiedtke/Schmitt, DStR 2004, 2060, 2062; Heße-
ler/Kleinhenz, JuS 2007, 706, 709; Tettinger, JZ 2006, 641, 644f.; Stodolkowitz, JA 2010, 492,

494; enger Schollmeyer, NJOZ 2009, 2729, 2734, der nur bei „Stoffgleichheit“ i. S. d. Rspr. eine

Erstreckung der Nachbesserungspflicht bejaht.

„Kettengewährleistung“

143

Ersatzsache nicht den anfänglich vertraglich vereinbarten Sollzustand i. S. v. §§ 433

Abs. 1 S. 2, 434 Abs. 1 S. 2, S. 3, Abs. 2, Abs. 3 BGB aufweisen, sondern lediglich
so beschaffen sein muss, wie die ursprünglich gelieferte Sache aktuell beschaffen
wäre, wenn sie bei Gefahrübergang keinen Sachmangel gehabt hätte. Denn nach

§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB muss der Verkäufer nur eine mangelfreie Sache liefern,
was sich durchaus dahin verstehen lässt, dass die Sache eben nicht die Defekte
haben darf, welche der ursprünglich gelieferten Sache bei Gefahrübergang anhafte-
ten, dass sie aber sehr wohl die nachträglichen Verschlechterungen der ursprünglich
gelieferten Sache aufweisen darf wie beispielsweise deren Abnutzung, Verschleiß
etc. 12 Auch bei der Ersatzlieferung erlaubt also der Wortlaut des Gesetzes eine

Dynamisierung des Vertragssolls. Folgte man dem, dann dürfte der Verkäufer im

Rahmen der Ersatzlieferung gleichsam „alt für alt“ liefern, i. e. eine gebrauchte Sa-
che, die dem aktuellen Alter und Zustand der ursprünglich geleisteten Sache ohne
den Sachmangel entspräche.

Obwohl eine solche Auslegung des Gesetzes durchaus dem Gebot der Gleich-
stellung des Käufers durch Nacherfüllung entspräche, soweit nicht die Lieferung
einer gebrauchten Sache für den Käufer aus hygienischen, ästhetischen, techni-
schen oder sonstigen Gründen minderwertig wäre, ist § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB
dennoch anders zu verstehen. Dies wird aus der Verweisung in § 439 Abs. 4 BGB
auf § 346 BGB deutlich. Danach soll dem Umstand, dass der Käufer die ursprüng-
lich gelieferte Sache bereits be- und vielleicht auch abgenutzt oder beschädigt hat,
nicht durch Anpassung der Qualitätsanforderungen der Ersatzsache Rechnung ge-
tragen werden, sondern durch Wertersatz, der allerdings nach § 346 Abs. 3 S. 1

Nr. 3 BGB hinsichtlich Verschlechterungen und Sachuntergang großzügig ausge-
schlossen ist, sodass meist nur eine Nutzungsentschädigung nach § 346 Abs. 3 S. 1

Nr. 3 BGB praktisch werden wird. Der ursprüngliche Erfüllungsversuch soll gleich-
sam rückabgewickelt werden. Eine solche Nutzungsentschädigung erscheint zwar
rechtspolitisch verfehlt13, weil der Käufer nicht ursprünglich „zu viel“ bekommt,
sondern allenfalls aktuell mit der Lieferung einer Ersatzsache für die Zukunft einen

Vorteil „neu für alt“ erlangt, der mit der für die ursprünglich gelieferte Sache rück-
trittsfolgenrechtlich geschuldeten Nutzungsentschädigung nicht deckungsgleich zu
sein braucht. Gleichwohl darf aber der Käufer nicht doppelt zur Kasse gebeten wer-
den und darf ihm deshalb mit Blick auf seine Verpflichtung zum Nutzungsersatz
keine bereits gebrauchte Ersatzsache geliefert werden.

Nun ist beim Verbrauchsgüterkauf allerdings eine Nutzungsentschädigung
nach § 474 Abs. 5 S. 1 BGB aus europarechtlichen Gründen ausgeschlossen. 14

Dieselben verbraucherfreundlichen Erwägungen, mit denen der EuGH in der

12 Dazu schon Gsell, NJW 2003, 1969, 1974.

13 Eingehend dazu und zur Vorzugswürdigkeit der Abschöpfung des Vorteils „neu für alt“, der
allerdings ähnlich wie im Schadensrecht subjektiv nach dem individuellen Nutzen zu bestimmen
ist, Gsell, NJW 2003, 1969ff.

14 S. EuGH, Urt. v. 17.4.2008 Rs. C-404/06 (Quelle), NJW 2008, 1433, wo ein Verstoß gegen

Art. 3 Kaufrechts-Richtlinie 1999/44 EG bejaht wird, der in Abs. 2 die Unentgeltlichkeit der

Nacherfüllung vorschreibt und in Abs. 3 S. 3 anordnet, dass die Nacherfüllung „ohne erhebli-
che Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen“ muss; s. zu dem Urteil Möllers/Möhring,

144

B. Gsell

Quelle-Entscheidung hinsichtlich der Nutzungsentschädigung einen Verstoß gegen
die Kaufrechts-Richtlinie 1999/44 EG begründet hat, stehen aber wohl – jedenfalls
teilweise – auch einer Abschöpfung des Vorteiles „Neu für Alt“ durch Anpassung
des geschuldeten Qualitätssolls der Ersatzsache an den tatsächlichen Zustand der
ursprünglich gelieferten Sache entgegen.15

Damit bleibt die Frage, ob eine „alt für alt“-Ersatzlieferung wenigstens jenseits
des Verbrauchsgüterkaufes insoweit infrage kommt, als es aufgrund des großzü-
gigen Wertersatzausschlusses in § 346 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht zu einer
rücktrittsfolgenrechtlichen Belastung des Käufers kommt. Auch insoweit scheidet
jedoch eine Dynamisierung des vertraglichen Qualitätssolls aus. Denn die Wertung
des Gesetzgebers, den Nachteil der Verschlechterung so weitgehend dem Verkäufer
zuzuweisen, ist de lege lata zu respektieren, auch wenn dies im Ergebnis zu einem
sachlich verfehlten Vorteil „neu für alt“ beim Käufer führen mag.

Es bleibt also insgesamt dabei: Ohne Rücksicht auf den aktuell vielleicht bereits
verschlechterten Zustand der ursprünglich gelieferten Sache muss der Verkäufer im

Wege der Ersatzlieferung eine Sache liefern, die dem anfänglich vereinbarten Ver-
tragssoll entspricht.16 Weist die Ersatzsache gleichwohl bei ihrer Lieferung einen
abweichenden Zustand auf, so ist die Nacherfüllung in dem Sinne misslungen, dass
die Pflicht zu einwandfreier Erfüllung aus §§ 433 Abs. 1 S. 2, 434, 437 Nr. 1,

439 Abs. 1 Alt. 2 BGB weiterhin verletzt ist und dies eben auch dann, wenn die

Abweichung genau dem Zustand entspricht, den die ursprünglich gelieferte Sache
aufwies, als sie dem Verkäufer zur Nacherfüllung überlassen wurde. Allerdings sei
nochmals betont, dass der Käufer entgegen dem rechtspolitisch wünschenswerten

Ergebnis einer Gleichstellung durch die Nachlieferung auf diese Weise u. U. einen
unverdienten Vorteil „neu für alt“ erlangt.

II

Im Zuge der Nacherfüllung eintretende Verschlechterungen

1

Ersatzlieferung

Für die Ersatzlieferung ergibt sich aus der vorstehend abgelehnten Dynamisierung
des Vertragssolls zugleich auch die Antwort auf die Frage, wie Defekte zu behan-
deln sind, die erst im Zuge der Nacherfüllung eintreten, die also erst der Ersatzsache

JZ 2008, 919; Staudinger, ZJS 2008, 309; Herresthal, NJW 2008, 2475; Fischinger, EuZW 2008,

312; Herrler/Tomasic, BB 2008, 1245.

15 Vgl. vor allem EuGH, Urt. v. 17.4.2008 Rs. C-404/06, NJW 2008, 1433, zit. nach juris Rn. 41
der Entscheidungsgründe, wo es heißt:„ [. . . ] Der Verbraucher, der seinerseits den Kaufpreis
gezahlt und damit seine vertragliche Verpflichtung ordnungsgemäß erfüllt hat, wird durch die

Erlangung eines neuen Verbrauchsguts als Ersatz für das vertragswidrige Verbrauchsgut nicht
ungerechtfertigt bereichert. Er erhält lediglich verspätet ein den Vertragsbestimmungen entspre-
chendes Verbrauchsgut, wie er es bereits zu Beginn hätte erhalten müssen“; s. auch bereits Gsell,

JZ 2009, 522, 525; abw. etwa Herrler/Tomasic, BB 2008, 1245, 1248.

16 So auch mit Selbstverständlichkeit die ganz h. M., s. nur MünchKommBGB-Westermann,

6. Aufl. 2012, § 439 Rn. 11; Staudinger-Matusche-Beckmann, BGB (2014), § 439 Rn. 58.

„Kettengewährleistung“

145
anhaften. Erinnert sei an die oben genannte Fallgruppe 3, bei welcher die Ersatzsa-
che einen anderen Fehler aufweist. Da das Vertragssoll starr bleibt, darf die Ersatz-
sache einen solchen Defekt nicht aufweisen, andernfalls die Ersatzlieferung in dem

Sinne misslungen ist, dass die Verletzung der Pflicht zu einwandfreier Lieferung
andauert. Und dies gilt eben selbst insoweit, als der Käufer durch eine einwandfreie

Ersatzsache einen Vorteil „neu für alt“ erlangt, weil ein Fehler infrage steht, der ei-
ner ursprünglich einwandfrei gelieferten Sache aktuell – etwa infolge (Ab)nutzung
durch den Käufer – ebenfalls anhaften würde.

2

Nachbesserung

Sehr umstritten ist die Rechtslage hingegen in Bezug auf die Nachbesserung und
konkret hinsichtlich der Frage, ob die durch Nachbesserung herzustellende vertrag-
liche Sollbeschaffenheit die Beseitigung von Defekten einschließt, die erst im Zuge
der Nachbesserung entstehen. Auf erste Sicht mag man vielleicht anders als bei der

Ersatzlieferung eine Dynamisierung des Vertragssolls bejahen und demnach anneh-
men wollen, dass die von § 439 Abs. 1 BGB geforderte „Beseitigung des Mangels“
bereits dann gelungen ist, wenn nur der konkret gerügte Mangel behoben wurde.

Anders als in den oben genannten Fallgruppen 1 und 2, wo jeweils der ursprüngli-
che Mangel fortdauert, wäre danach in Fallgruppe 3 die Nacherfüllung gleichwohl
als erfolgreich anzusehen, obwohl ein anderes Teil der Sache im Zuge der Reparatur
beschädigt wird und damit die reparierte Sache nicht dem vertraglich vereinbarten

Vertragssoll entspricht. Dies ist die Position etwa des OLG Saarbrücken, das für
den Fall eines gelegentlich der Nachbesserung durch den Verkäufer verursachten

Sachschadens am Kaufgegenstand ein Fehlschlagen der Nacherfüllung verneinte.

Es versagte dem Käufer deshalb sowohl einen Rücktritt gem. §§ 437 Nr. 2, 440, 323

BGB als auch einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 437

Nr. 3, 440, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1, 283 BGB und nahm an, er sei auf

Schadensersatzansprüche wegen Verletzung einer Schutzpflicht aus §§ 280 Abs. 1,

241 Abs. 2 BGB und ggf. aus § 282 BGB beschränkt, die vom Vertretenmüssen des

Verkäufers gem. § 276 BGB abhängig sind. 17

Ein solches eng auf den konkret geltend gemachten Mangel bezogenes Verständ-
nis der Nachbesserungspflicht ist jedoch sachlich verfehlt und führt dementspre-
chend zu unangemessenen Ergebnissen. So steht eine bloße verschuldensabhängige

Schadensersatzhaftung wegen Nebenpflichtverletzung in Widerspruch dazu, dass
die Nacherfüllungspflicht als fortdauernde Erfüllungs- und Primärleistungspflicht
mit der gegenläufigen Kaufpreiszahlung synallagmatisch verknüpft ist. Auch wenn
der Verkäufer die Beschädigung der Kaufsache im Regelfall verschuldet haben

17 OLG Saarbrücken, NJW 2007, 3503, 3504; implizit auch OLG Düsseldorf, NJW 2014 2802,

2803; in diesem Sinne ferner Staudinger-Matusche-Beckmann, BGB (2014), § 439 Rn. 45; Czi-
upka/Kliebisch, JuS 2008, 855, 856; Stodolkowitz, ZGS 2010, 448, 451; ders., JA 2010, 492,

495; a. A. aber BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 439 Rn. 64; kritisch auch ders.,

JuS 2008, 179, 180; MünchKommBGB-Westermann, 6. Aufl. 2012, § 440 Rn. 9; Reinicke/Tiedtke,

Kaufrecht, 8. Aufl. 2009, Rn. 838.

146

B. Gsell
wird, so muss dies doch nicht notwendig ausnahmslos der Fall sein. Kommt es
im Zuge der Nachbesserung der Kaufsache zu einem Defekt, den der Verkäufer
nicht zu vertreten hat, so wäre der Käufer rechtlos gestellt.18 Obwohl der Verkäu-
fer dem Käufer zu keinem Zeitpunkt eine einwandfreie Kaufsache verschafft hat,
bliebe es aufgrund der Verneinung einer fortdauernden Leistungspflichtverletzung
dabei, dass der Käufer dem Verkäufer den (vollen) Kaufpreis belassen müsste. Dies
ist jedoch abzulehnen, weil eine Dynamisierung des Vertragssolls, also dessen An-
passung an den tatsächlichen, nachträglich verschlechterten Zustand der Kaufsache
hier jeder Rechtfertigung entbehrt. Denn der Käufer erlangt durch die Beseitigung
der nachträglichen Beschädigung der Kaufsache gerade keinen Vorteil „neu für alt“
und wird damit eben nicht besser gestellt als bei einer ursprünglich einwandfrei-
en Erfüllung. Hätte der Verkäufer schon ursprünglich mangelfrei geliefert, wäre
es nicht zur Nachbesserung und damit auch nicht zu einer nachträglichen Beschädi-
gung der Kaufsache im Zuge der Mängelbeseitigung gekommen. Dies unterscheidet

Schäden infolge der Nachbesserung von solchen, die sich zuvor zwischen (erstem)

Gefahrübergang und Nacherfüllung im Einflussbereich des Käufers ereignen. An-
ders als für diese muss es deshalb für Schäden infolge der Nachbesserung dabei
bleiben, dass der Verkäufer aufgrund der Einheitlichkeit von Erfüllungs- und Nach-
erfüllungspflicht und unabhängig davon, ob der Vertragsvollzug sich im Stadium
eines ersten Erfüllungsversuches oder der Nacherfüllung befindet, den (vollständi-
gen) Kaufpreis als Gegenleistung erst dann „verdient“, wenn er dem Käufer eine
einwandfreie Sache geliefert hat.19 Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund des

Vorrangs der Nacherfüllung. Darf der Käufer nach §§ 437 Nr. 3, 440, 280 Abs. 1,

Abs. 3, 281 BGB bzw. §§ 437 Nr. 2, 440, 323 BGB grundsätzlich erst dann auf

Sekundärrechte übergehen, wenn er dem Verkäufer zuvor erfolglos Gelegenheit zur

Nacherfüllung gegeben hat, ist der Käufer also gezwungen, die ihm ursprünglich
gelieferte mangelhafte Kaufsache dem Einfluss des Verkäufers auszusetzen und
damit deren im Übrigen einwandfreie Qualität gleichsam aufs Spiel zu setzen, so
verbietet es sich umgekehrt, diese teilweise einwandfreie qualitative Erfüllung zu-
lasten des Käufers als endgültig anzusehen. Auch deshalb ist es richtig, in der

Beschädigung der Kaufsache im Rahmen der Nacherfüllung ein Leistungsdefizit
zu sehen. Ein Beispiel mag dies illustrieren: Der Käufer moniert einen Fehler der

Leuchtanzeige für den Betrieb seines Staubsaugers, wobei das Gerät im Übrigen
einwandfrei läuft. Der Verkäufer nimmt das Gerät zur Reparatur entgegen. Der

Käufer erhält es zurück und muss feststellen, dass nunmehr nur noch das betref-
fende Lämpchen leuchtet, das Gerät aber im Übrigen funktionsunfähig ist. Auch
wenn der Verkäufer den völligen Funktionsausfall des Staubsaugers nicht zu vertre-

18 Für eine Erstreckung der Nachbesserungspflicht aus diesem Grund auch BeckOK-BGB-Faust,

Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 439 Rn. 63, der zudem darauf hinweist, dass es beim Verbrauchs-
güterkauf mit Blick auf Art. 3 Abs. 3 S. 3 Kaufrechts-Richtlinie 1999/44 EG, der anordnet, dass
die Nacherfüllung „ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen“ muss,
problematisch wäre, die Nachbesserung nicht auf nachträgliche durch den Verkäufer verursachte

Schäden zu erstrecken.

19 Plastisch Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 8. Aufl. 2009, Rn. 838, die annehmen, der Verkäufer
stehe dem Käufer „nicht wie ein Dritter gegenüber“.

„Kettengewährleistung“

147
ten hat, „verdient“ er mangels einwandfreier Leistung nicht den (vollen) Kaufpreis
als Gegenleistung.

3

„Zurückspringen“ der Gefahr und neuer Gefahrübergang

Folgt man dem, so trägt der Verkäufer nicht nur bei der Ersatzlieferung, son-
dern auch bei der Nachbesserung die Gefahr von Verschlechterungen.20 Denn er
muss Defekte, die bei der ihm zur Nachbesserung überlassenen Sache eintreten,
auch dann beseitigen, wenn sie auf Zufall beruhen. Die Verschlechterungsgefahr

„springt“ also auf den Verkäufer zurück und verlagert sich erst wieder mit Lie-
ferung der reparierten Sache bzw. der Ersatzsache zurück auf den Käufer, wobei
insoweit erneut § 446 BGB bzw. die sonstigen Gefahrübergangstatbestände her-
anzuziehen sind. Nur eine solche Beurteilung entspricht dem oben aufgestellten

Gleichstellungsgebot. Denn auch beim ersten Erfüllungsversuch geht die Gefahr
erst auf den Käufer über, wenn ihm die Sache übergeben wird, § 446 BGB, bzw.

ein anderer Gefahrübergangstatbestand eingreift.

Dabei sollte man das „Zurückspringen“ der Gefahr auf den Verkäufer mit Blick
darauf, dass der Käufer Gelegenheit zur Nacherfüllung gewähren muss, bevor er auf
andere Mängelrechte übergehen kann, schon in dem Moment bejahen, in dem der

Käufer die mangelhafte Kaufsache versendet oder sonst auf den Weg an den Ver-
käufer bringt und damit den Einfluss auf das Schicksal der Sache verliert. Dagegen
sollte es nicht darauf ankommen, wo der Erfüllungsort der Nacherfüllung liegt.

Kommt es folglich im Zuge der Nacherfüllung zu einem „Zurückspringen“ der

Gefahr mit anschließendem erneuten Gefahrübergang nach § 446 BGB (Überga-
be der Ersatzsache bzw. der reparierten Sache an den Käufer) oder einem anderen

Gefahrübergangstatbestand, so mag man dagegen einwenden wollen, dass von ei-
nem solchen zweiten Gefahrübergang im Gesetz nicht die Rede ist. Dies ist zwar
zutreffend. Jedoch ist ohne einen zweiten Gefahrübergang ohnehin nicht auszukom-
men. Denn bezieht man das Erfordernis einer Mangelfreiheit bei Gefahrübergang
in § 434 Abs. 1 BGB wortlautgetreu allein auf den ersten Erfüllungsversuch, al-
so die ursprüngliche Lieferung der mangelhaften Sache, so könnte der Verkäufer
seiner Pflicht zur Leistung der Kaufsache in einwandfreiem Zustand niemals er-
folgreich im Wege der Nacherfüllung nachkommen. Denn er kann das Rad der Zeit
nicht zurückdrehen, die Mangelleistung im maßgeblichen Zeitpunkt der ursprüngli-
chen Übergabe nicht rückgängig machen. Würde er etwa den defekten Staubsauger
erfolgreich reparieren oder durch ein einwandfreies Ersatzgerät ersetzen, so wür-
de dies doch nichts daran ändern, dass die Pflicht aus §§ 433 Abs. 1 S. 2, 434

Abs. 1 BGB, dem Käufer im ursprünglichen Übergabezeitpunkt einen einwandfrei-
en Staubsauger zu leisten, verletzt bliebe. Selbst für den ganz unproblematischen

20 Dass es bei der Ersatzlieferung zu einem zweiten Gefahrübergang kommt, wird angenommen
etwa von Stodolkowitz, ZGS 2010, 448, 449ff., der allerdings bei der Nachbesserung einen wei-
teren Gefahrübergang verneint; zum alten Schuldrecht für Neubegründung der Sachmängelrechte
bei Ersatzlieferung Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl. 1991, § 480 Rn. 41.

148

B. Gsell

Fall einer zweifelsfreien Mangelbeseitigung müssen deshalb § 433 Abs. 1 S. 2,

434 Abs. 1 BGB im Zusammenspiel mit §§ 437 Nr. 1, 439 BGB ersichtlich da-
hin gelesen werden, dass es für die Frage, ob erfolgreich nacherfüllt wurde, nicht
weiterhin darauf ankommen kann, ob die Sache im Zeitpunkt des ursprünglichen

Gefahrübergangs der vertraglichen Solbeschaffenheit entsprach. Maßgeblich kann
vielmehr für die Beurteilung der erfolgreichen Nacherfüllung stets nur sein, ob die
dem Käufer überlassene reparierte Sache bzw. die Ersatzsache bei deren Überga-
be oder Versendung bzw. in dem sonstigen Zeitpunkt, der nach § 434 Abs. 1 BGB
i. V. m. mit den entsprechenden Vorschriften zum Gefahrübergang als Gefahrüber-
gangszeitpunkt maßgeblich ist, frei von Mängeln ist. Und insoweit muss es auch zu
einem zweiten Gefahrübergang auf den Käufer kommen, da der Käufer sich andern-
falls selbst bei Verschlechterungen, die er erst im Anschluss an die Nacherfüllung
selbst verursacht hat, auf deren Scheitern berufen könnte. Es müssen also m. a. W.

§§ 433 Abs. 1 S. 2, 434 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 437 Nr. 1, 439 BGB ohnehin –
wenigstens für die Beurteilung des Erfolgs der Nacherfüllung – dahin verstanden
werden, dass der maßgebliche Gefahrübergangszeitpunkt nicht auf die ursprüng-
liche Leistung zu beziehen ist, sondern auf die spätere Lieferung der reparierten

Sache bzw. der Ersatzsache, es also für die Frage der erfolgreichen Nacherfüllung
auf deren Übergabe i. S. v. § 446 S. 1 BGB oder Versendung nach § 447 BGB oder
einen etwaigen abweichenden Gefahrübergangszeitpunkt ankommt.

Kommt man damit aber entgegen dem missverständlichen Wortlaut von § 434

Abs. 1 BGB um einen zweiten Gefahrübergang als Bezugspunkt für die Beurtei-
lung des Erfolgs der Nacherfüllung ohnehin nicht herum, so spricht nichts dagegen,
diesen zweiten Gefahrübergangszeitpunkt auch in dem Sinne als Gefahrübergang
zu verstehen, dass der Verkäufer im Zuge der Nacherfüllung bis dahin eingetretene

Verschlechterungen beseitigen muss.

D

Fortdauernde Mängelrechte

I

Nacherfüllung misslungen

Bleibt nach dem bisher Gesagten bei der Ersatzlieferung das geschuldete Quali-
tätssoll also (auch) insoweit unverändert, als (auch) Abweichungen, die erst der

Ersatzsache anhaften, ein Leistungsdefizit darstellen und orientiert sich ferner auch
die Nachbesserungspflicht insoweit starr an der vertraglichen Sollbeschaffenheit,
als Defekte der reparierten Sache, die erst infolge der Nachbesserung eingetreten
sind, beseitigt werden müssen, so ist die Nacherfüllung in allen vier oben genann-
ten Fallgruppen nachträglich offenbar werdender Fehler in dem Sinne misslungen,
dass die Pflicht aus §§ 433 Abs. 1 S. 2, 434, 437 Nr. 1, 439 BGB zu qualitativ ein-
wandfreier Leistung weiterhin verletzt ist. 21 Dies gilt eben nicht nur in den oben

21 In diesem Sinne auch Reinking, ZGS 2004, 130, 137; Auktor, NJW 2003, 120, 121;
ders./Mönch, NJW 2005, 1686, 1687.

„Kettengewährleistung“

149
genannten Konstellation 1 und 2, wo ursprünglich fehlerhafte Teile defekt bleiben
oder durch wiederum defekte Teile ersetzt werden.22 Dasselbe ist vielmehr auch
für Fallgruppe 3 zu konstatieren, wo die Nacherfüllung zu einem anderen Defekt
der Kaufsache führt, der später manifest wird.23 Und schließlich besteht auch in
der Fallgruppe 4 eines schon anfänglich vorhandenen, aber erst nach der Nacherfül-
lung zutage getretenen anderen Mangels die Verletzung der Pflicht zu einwandfreier

Leistung hinsichtlich des zunächst unerkannt gebliebenen Defekts fort und muss da-
mit eine vollständige erfolgreiche Nacherfüllung verneint werden. Dass der konkret
monierte Mangel behoben wurde, ändert nichts daran, dass die Pflicht zu einwand-
freier Leistung aus § 433 Abs. 1 S. 2 BGB weiterhin nur unvollständig erfüllt ist. 24

Der Käufer hält zu keinem Zeitpunkt eine einwandfreie Sache in Händen: Weder
war die Sache im Zeitpunkt des ursprünglichen Gefahrübergangs einwandfrei, noch
gelang eine erfolgreiche Nacherfüllung durch nachträgliche Verschaffung einer ein-
wandfreien Kaufsache im Wege der Reparatur oder Ersatzlieferung.

II

Voraussetzungen der Mängelhaftung nicht durch

Nacherfüllung entfallen

Aus dem Befund, dass die Nacherfüllung in allen vier oben genannten Fallgrup-
pen nachträglich offenbar werdender Defekte i. S. einer fortdauernden Verletzung
der Pflicht zu einwandfreier Erfüllung aus § 433 Abs. 1 S. 2 BGB misslungen ist,
wenn die reparierte Sache oder die Ersatzsache erneut Defekte aufweist, folgt, dass
der Käufer schlicht seinen Nacherfüllungsanspruch (§§ 437 Nr. 1, 439 BGB) wei-
terverfolgen kann bzw. die anderen Mängelrechte aus § 437 BGB geltend machen
kann, wenn deren weitere Tatbestandsmerkmale gegeben sind:25 Die Vorausset-
zung eines Sachmangels bei Gefahrübergang i. S. v. § 434 BGB war erfüllt und ist
auch nicht durch erfolgreiche Nacherfüllung entfallen. Dies gilt nicht nur in Fall-
gruppe 1 und 4, in denen jeweils ein konkreter Mangel, der bereits beim (ersten)

Gefahrübergang gegeben war, andauert, sodass problemlos an diesen Sachmangel
die Sachmängelrechte des § 437 BGB geknüpft werden können. Dies gilt vielmehr
auch für die Fallgruppen 2 und 3. Dass ein erst später eingebautes fehlerhaftes Teil
oder ein Defekt der Ersatzsache im Zeitpunkt des ursprünglich für die Sachman-
gelbestimmung nach § 434 Abs. 1 BGB maßgeblichen Gefahrübergangszeitpunkt
noch keinen Sachmangel der Kaufsache begründen konnte, steht dem nicht ent-

22 Für ein Misslingen der Nachbesserung in einem solchen Fall auch BGH, NJW 2011, 1664.

23 Zu einem anderen Ergebnis müssen diejenigen gelangen, die eine Beschädigung der Kaufsache
als bloße Schutzpflichtverletzung auffassen, s. dazu die Nachw. in Fn. 17.

24 A.A. Erman-Grunewald, BGB, 14. Aufl. 2014, § 439 Rn. 22, wonach der Verkäufer im Rahmen
der Nachbesserung nicht die Beseitigung von Mängeln schuldet, die der Käufer nicht geltend
gemacht hat.

25 A.A. Erman-Grunewald, BGB, 14. Aufl. 2014, § 439 Rn. 22; dazu, dass der Käufer schon nach
altem Recht bei gescheiterter Nachlieferung die anderen Gewährleistungsrechte geltend machen
konnte BGHZ 86, 198, zit. nach juris Rn. 21.

150

B. Gsell
gegen. Denn für eine Fortdauer der Mängelrechte aus § 437 BGB genügt es, dass
die Kaufsache ursprünglich bei Gefahrübergang mangelhaft war und der Verkäufer
nicht (vollständig) erfolgreich nacherfüllt hat.

Daneben ist es an sich grundsätzlich nicht erforderlich, für die Anwendung des

§ 434 BGB an den zweiten Gefahrübergang anzuknüpfen und neue Mängelrech-
te unmittelbar auf den Sachzustand der Ersatzsache bzw. der reparierten Sache zu
stützen.26 Oder anders gewendet: Auch wenn die bewirkte Leistung (gleichzei-
tig oder sukzessive) verschiedene Mängel aufweist, so bleibt doch der Anspruch
auf Erfüllung immer im Wesentlichen identisch. Allerdings kann es durchaus sein,
dass sich der Inhalt des jeweiligen Mängelrechts mit dem durch die misslunge-
ne Nacherfüllung erreichten Stadium der Verletzung der Pflicht zu einwandfreier

Leistung ändert. Dies gilt beispielsweise dann, wenn der Käufer eine Nachbesse-
rung der mangelhaft gelieferten Ersatzsache begehrt.27 Zwar bleibt es auch hier
dabei, dass es aufgrund des ursprünglichen Sachmangels und mangelnder (voll-
ständiger) Nacherfüllung keiner Annahme einer Neuentstehung der Mängelrechte
bedarf, sondern es genügt, Fortdauer der Verletzung der Pflicht zu einwandfreier

Leistung zu bejahen. Da aber keine Reparatur der ursprünglich gelieferten Sache
mehr infrage steht, muss das Nacherfüllungsbegehren an den Umstand der be-
reits misslungenen Ersatzlieferung angepasst werden.28 Dafür, dem Käufer hier
den Wechsel zur Nachbesserung zu gestatten, spricht, dass er auch bei mangelhaf-
tem erstem Erfüllungsversuch grundsätzlich die Wahl hat, entweder Nachbesserung
oder Ersatzlieferung zu verlangen, sodass er im Ergebnis keinen ungerechtfertigten

Vorteil erlangt.

E

Erneute Nachfristsetzung geboten?

Kann also der Käufer in allen vier genannten Konstellationen des im Anschluss
an Nacherfüllungsmaßnahmen Offenbarwerdens von Mängeln weiterhin Mängel-
rechte nach § 437 BGB geltend machen, so stellt sich allerdings bei fortdauernd
oder neu hinzugekommenen behebbaren Mängeln die Frage, ob es prinzipiell ei-

26 Abw. etwa BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 437 Rn. 106; § 439 Rn. 63,
der annimmt, dass dem Käufer bei mangelhafter Nacherfüllung abermals die Rechte des § 437

BGB zustehen; ebenso in Bezug auf durch die Nacherfüllung verursachte neue Mängel auch Ar-
nold, in: FS Eggert, 2008, S. 41, 53; für Neuentstehung der Mängelrechte mit Ersatzlieferung

Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland-Haas, Das neue Schuldrecht, 2002, S. 24 Rn. 332; s.

ferner Stodolkowitz, ZGS 2010, 448, 449 f., der bei erneut mangelhafter Nachlieferung anders als
im Fall der misslungenen Nachbesserung annimmt, dass Gewährleistungsrechte nur noch an diese
zweite Pflichtverletzung anknüpfen; ebenso Menges, JuS 2008, 395, 398.

27 Für Bindung des Käufers an die Art der Nacherfüllung auch bei deren Fehlschlagen aber Erman-

Grunewald, BGB, 14. Aufl. 2014, § 440 Rn. 5.

28 Ähnlich darf beispielsweise bei einer Minderung dann, wenn der Verkäufer im Zuge der Nach-
erfüllung weitere Mängel der Kaufsache oder der Ersatzsache verursacht hat, i. R. v. § 441 BGB
nicht auf den Wert der gelieferten Kaufsache im ersten Gefahrübergangszeitpunkt abgestellt wer-
den.

„Kettengewährleistung“

151
ner – ggf. also zweiten – Nachfristsetzung nach § 437 Nr. 2 bzw. Nr. 3 BGB in

Verbindung mit § 323 Abs. 1 BGB oder § 281 Abs. 1 S. 1 BGB bedarf, wenn der

Käufer vom Kaufvertrag zurücktreten oder mindern und/oder Schadensersatz statt
der Leistung verlangen möchte.

I

Grundsätzlich keine weitere Nachfristsetzung geboten

Die Nachfristsetzung dient dem Zweck, dem Schuldner eine zweite Chance zur

Bewirkung der geschuldeten (einwandfreien) Leistung einzuräumen. 29 Er soll bei

Leistungsdefiziten nicht ohne weiteres sofort die gravierenden Folgen einer Ver-
tragsstornierung bzw. des Schadensersatzes statt der Leistung zu gewärtigen haben.

Eine solche zweite Chance hat der Käufer dem Verkäufer aber bereits eingeräumt,
wenn er ihm aufgrund des ursprünglich zutage getretenen Mangels eine (erste)

Nachfrist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Die Gewährung einer dritten oder gar vier-
ten, fünften usw. Chance sieht das Gesetz hingegen nicht vor. Dass dem Verkäufer
grundsätzlich nur eine weitere Chance für die Nachholung der einwandfreien Leis-
tung zugebilligt wird, erscheint mit Blick auf das Interesse des Gläubiger (Käufers),
sich zeitnah Klarheit über das Schicksal des Vertrages zu verschaffen, auch nicht un-
angemessen, sodass grundsätzlich bei Misslingen der Nacherfüllung keine weitere

Nachfristsetzung geboten ist. 30

Damit der Schuldner die ihm nach dem Gesetz eröffnete zweite Chance auch tat-
sächlich wahrnehmen kann, ist es allerdings nach ganz h. M. erforderlich, dass die

Nachfristsetzung inhaltlich hinreichend bestimmt ist. Dies erfordert insbesondere,
dass der zu behebende Mangel wenigstens anhand der aufgetretenen Symptome
hinreichend beschrieben wird. 31

In den Fallgruppen 1 bis 2 ist diese Voraussetzung nicht mit besonderen Pro-
blemen verbunden. Hat hier der Käufer dem Verkäufer im Rahmen einer ersten

Nachfristsetzung hinreichend präzise die zu beseitigenden Mängelsymptome be-
schrieben, so hat er alles getan, was das Gesetz verlangt und kann der Verkäufer die

Nachfristsetzung vernünftigerweise nur dahin verstehen, die maßgeblichen Mängel-
ursachen und -symptome fristgemäß vollständig zu beseitigen. Die Erwartung des

Käufers, dass Ersatzteile bzw. eine gelieferte Ersatzsache nicht wiederum dieselben

Mängel aufweisen dürfen, versteht sich von selbst und muss nicht – sozusagen vor-
sorglich – ausdrücklich zum Gegenstand seines Nacherfüllungsbegehrens gemacht
werden. 32 Einer weiteren Nachfristsetzung bedarf es also in den Fallgruppen 1 und

2 nicht.

29 S. nur BT-Drucks. 14/6040, S. 221.

30 Ebenso BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 437 Rn. 105, § 438 Rn. 59;

AnwKomm-Dauner-Lieb, 2. Aufl. 2012, § 281 Rn. 27.; Canaris, DB 2001, 1815, 1816; Auktor,

NJW 2003, 120, 121.

31 Näher Soergel-Gsell, BGB, 13. Aufl. 2005, § 323 Rn. 73ff.; MünchKommBGB-Ernst,

6. Aufl. 2012, § 281 Rn. 33, § 323 Rn. 61; jeweils m. w. N.

32 S. auch schon Soergel-Gsell, BGB, 13. Aufl. 2005, § 323 Rn. 89f.: Typischerweise geht der

Wille des Gläubigers auf eine in jeder Hinsicht einwandfreie Leistung.

152

B. Gsell

Dasselbe gilt aber auch in Fallgruppe 3. Denn legt man das auf Beseitigung
eines konkreten Mangels gerichtete Nacherfüllungsverlangen des Käufers aus, so
ist es auch hier in der Regel selbstverständlich, dass der Käufer erwartet, dass der

Kaufsache nicht infolge der Reparatur anderweitige Mängel oder Schäden zuge-
fügt werden bzw. dass eine Ersatzsache keine anderen Defekte aufweisen darf.33

Auch diese Erwartung muss der Käufer deshalb nicht ausdrücklich in seine erste

Nachfristsetzung aufnehmen. Vielmehr muss auch hier der Verkäufer die Nachfrist-
setzung ohne weiteres dahin verstehen, dass er im Zuge der Nacherfüllung (auch)

keine anderweitigen Mängel der Kaufsache verursachen darf.

Dabei spricht bei Fallgruppe 3 neben der Ratio der Nachfristsetzung noch der

Gedanke der Gleichstellung des Käufers infolge Nacherfüllung gegen das Erfor-
dernis einer erneuten Nachfristsetzung: Müsste der Käufer hinsichtlich solcher erst
nachträglich verursachter Defekte der reparierten Sache bzw. der Ersatzsache er-
neut Nachfrist setzen, so würde er u. U. schlechter gestellt, als wenn diese Fehler
bereits der ursprünglich gelieferten Sache angehaftet hätten. Denn wäre dies der

Fall gewesen, so hätte er jedenfalls bei zeitnahem Offenbarwerden dieser Defekte
sogleich seine erste Nachfristsetzung auf die Beseitigung dieser Fehler erstrecken
können, sodass sich eine zweite Nachfristsetzung erübrigt hätte.

II

Bei nachträglichem Offenbarwerden anfänglicher Mängel

(Fallgruppe 4) grundsätzlich weitere Nachfristsetzung geboten

Dagegen ergibt sich für Fallgruppe 4 aus dem Erfordernis der hinreichenden inhalt-
lichen Bestimmtheit der Nachfristsetzung grundsätzlich das Gebot einer weiteren

Nachfristsetzung. Denn hier hat der Käufer in seiner ursprünglichen Nachfristset-
zung nur den anfänglich offenbar gewordenen, nicht aber den erst später zutage
getretenen Mangel bezeichnet. Deshalb darf sich der Verkäufer prinzipiell in dem

Glauben wiegen, jenseits des gerügten Mangels seine Pflicht zu qualitativ einwand-
freier Leistung bereits erfüllt zu haben und keine weiteren Mängel beheben zu
müssen. 34 Anderes wird man lediglich dann annehmen dürfen, wenn der Verkäufer
selbst im Zuge der Inspektion der Kaufsache bislang unerkannte Mängel aufdeckt.

Denn auch wenn der Käufer seine Nacherfüllungsaufforderung ausdrücklich auf be-
stimmte erkennbare Mängel begrenzt, wird man typischerweise annehmen dürfen,
dass er auch um Beseitigung weiterer, allein für den Verkäufer ersichtliche Mängel
ersucht.

33 Weitergehend für Erforderlichkeit einer zweiten Nachfrist aber MünchKommBGB-Ernst,

6. Aufl. 2012, § 323 Rn. 88.

34 So auch schon Soergel-Gsell, BGB, 13. Aufl. 2005, § 323 Rn. 90.

„Kettengewährleistung“

153

III

Keine weitere Nachfristsetzung bei Fehlschlagen der

Nacherfüllung i. S. v. § 440 S. 1 Var. 2 BGB

Einer ggf. zweiten Nachfristsetzung bedarf es unabhängig von den zuvor genannten

Grundsätzen auch dann nicht, wenn die Voraussetzungen des § 440 BGB gegeben
sind, insbesondere die Nacherfüllung i. S. v. § 440 S. 1 Var. 2 BGB fehlgeschla-
gen ist. Der Klarstellung halber sei aber darauf hingewiesen, dass ein Fehlschlagen
der Nacherfüllung i. S. v. § 440 S. 1 Var. 2 BGB nicht gleichgesetzt werden darf
mit dem oben näher erläuterten schlichten Misslingen der Nacherfüllung i. S. eines

Andauerns der Verletzung der Pflicht zu einwandfreier Leistung aus § 433 Abs. 1

S. 2 BGB. Denn anders als das bloße Fortdauern einer Verletzung der Pflicht zu
einwandfreier Leistung aus § 433 Abs. 1 S. 2 BGB setzt das Fehlschlagen der Nach-
erfüllung i. S. v. § 440 S. 1 Var. 2 BGB voraus, dass mit ihrer ordnungsgemäßen

Erbringung innerhalb der Nachfrist nicht mehr zu rechnen ist und daher weiteres

Zuwarten mit dem Übergang auf Sekundärrechte sinnlos erscheint. 35 Für die Nach-
besserung gilt dabei nach § 440 S. 2 BGB grundsätzlich die Vermutung, dass (erst)

bei zwei erfolglosen Versuchen ein Fehlschlagen gegeben ist.

Außerdem muss nach der Ratio des § 440 BGB S. 1 Var. 2 ein Fehlschlagen
der Nachbesserung auch dann verneint werden, wenn das Nacherfüllungsbegehren
einen bestimmten, schon im Zeitpunkt des ersten Gefahrübergangs vorhandenen,
aber erst später zutage tretenden Defekt weder ausdrücklich noch konkludent mit-
umfasste. Dass sich eine erste Nachfristsetzung auf das Freisein der Kaufsache von
bestimmten, später erneut – oder überhaupt erst später offenbar werdenden – Män-
geln erstreckt, ist wie ausgeführt, zwar grundsätzlich für die Fallgruppen 1 bis 3
kennzeichnend, nicht aber für die Fallgruppe 4. In Fallgruppe 4 begründet folglich

– anders als in den Fallgruppen 1 bis 3 – der später zutage tretende Mangel keinen
erfolglosen Versuch der Nachbesserung i. S. d. Vermutung des § 440 S. 2 BGB.

F

Verjährungsrechtliche Einordnung nachträglich offenbar
werdender Defekte

Stehen dem Käufer also in allen hier behandelten Fallgruppen eines im Anschluss
an ein Nacherfüllungsbemühen des Verkäufers zutage tretenden Defektes die (ur-
sprünglichen) Mängelrechte aus § 437 BGB zu, so stellt sich allerdings die für die

Rechtsdurchsetzung oft entscheidende Frage, innerhalb welcher zeitlicher Grenzen
der Käufer seine Rechte geltend machen kann, ohne mit der erfolgreichen Berufung
des Verkäufers auf Verjährung rechnen zu müssen.

35 S. BeckOK-BGB-Faust, Stand: 01.08.2014, Ed. 32, § 440 Rn. 32.

154

B. Gsell

I

Hemmung oder Neubeginn der Verjährung nach den
allgemeinen Regeln

1

Hemmung nach § 203 S. 1 BGB

Einig ist man sich weitgehend darin, dass der Käufer nach dem Rechtsgedanken des

§ 203 S. 1 BGB36 nicht gehalten sein sollte, während laufender Nacherfüllungsbe-
mühungen des Verkäufers Klage zu erheben, nur um die Verjährung aufzuhalten.

Eine solche Obliegenheit zur verjährungshemmenden Rechtsverfolgung wäre einer
gütlichen Beilegung der Vertragsstörung mit der Chance, dass es gar nicht zur Klage
kommt, typischerweise abträglich und damit auch unter prozessökonomischen Ge-
sichtspunkten kaum sinnvoll. Außerdem erscheint es unbillig, wenn der Verkäufer
sich auch für denjenigen Zeitraum auf den Lauf der Verjährungsfrist berufen dürfte,
in welchem der Käufer keinen Anlass zur Klage sehen musste, sondern auf einen er-
folgreichen Verlauf der Nacherfüllung hoffen durfte. Auch wenn es die explizit auf
die Mangelbeseitigung zugeschnittenen Hemmungsanordnung in § 639 Abs. 2 BGB
a. F. nicht mehr gibt, wird deshalb für einvernehmliche Nacherfüllungsmaßnahmen
überwiegend eine wenigstens entsprechende Anwendung des allgemeiner gefass-
ten § 203 S. 1 BGB bejaht37, nach dem Verhandlungen über den Anspruch oder
die den Anspruch begründenden Umstände die Verjährung hemmen. Und in der Tat
lassen sich bei dem nach der Ratio der Regelung gebotenen weiten Verständnis des

Begriffes der Verhandlungen auch vom Käufer gebilligte Nacherfüllungsversuche
des Verkäufers durchaus als Verhandlungen i. S. v. § 203 S. 1 BGB einordnen. Die

Vorschrift ist deshalb direkt und nicht nur entsprechend anwendbar. 38

36 Zu dessen Ratio und den Vorläufernormen § 639 Abs. 2 BGB a. F. für Mängelansprüche so-
wie § 852 Abs. 2 BGB a. F. für deliktsrechtliche Ansprüche s. nur MünchKommBGB-Grothe,

4. Aufl. 2012, § 203 Rn. 3f. m. w. N.

37 BGH, NJW 2007, 587, wo ein weites Verständnis des Begriffes der Verhandlungen in § 203

BGB befürwortet und ausdrücklich klargestellt wird, dass dieses weite Verständnis „regelmäßig
auch die bisher in § 639 Abs. 2 BGB a. F. geregelten Sachverhalte“ umfasst, so dass die „zu dieser

Vorschrift ergangene Rechtsprechung zur Ausfüllung des Begriffs herangezogen werden“ kön-
ne und ferner konstatiert wird, § 639 Abs. 2 BGB a. F. sei in § 203 S. 1 BGB „aufgegangen“;

BGHZ 164, 196, Rn. 16 (zitiert nach juris); OLG Brandenburg, BeckRS 2008, 09531; OLG Bam-
berg, MDR 2007, 87, Rn. 43f. (zitiert nach juris); wo allerdings in casu entsprechender hinreichend
substantiierter Vortrag verneint wird; MünchKommBGB-Grothe, 6. Aufl. 2012, § 203 Rn. 6; Bolt-
hausen/Rinker, ZGS 2006, 12, 13f.; Ritzmann, MDR 2003, 430, 432; Menges, ZGS 2008, 457,

458; ders., JuS 2008, 395; Wiedemann, ZRP 2013, 2, 4; Reinking, ZGS 2002, 140, 143 gegen

Mansel, NJW 2002, 89, 98, der annimmt, bei der Nachbesserung lägen kaum Verhandlungen vor;
für das Werkvertragsrecht Derleder/Kähler, NJW 2014, 1617, 1619; für nur entsprechende An-
wendung Arnold, ZGS 2002, 438, 440; Auktor, NJW 2003, 120, 122; ders./Mönch, NJW 2005,

1686, 1687; Gramer/Thalhofer, ZGS 2006, 250; Reiling/Walz, BB 2012, 982, 983; Klas/Kleesiek,

NJW 2010, 3339; Faber/Werner, NJW 2008, 1910, 1913 für das Werkvertragsrecht.

38 Zur Gegenansicht vgl. die Nachw. in der vorhergehenden Fn.

„Kettengewährleistung“

155

2

Neubeginn nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB

Weitergehend wird in Rspr. und Lehre unter Fortschreibung der Rechtsprechung zu

§ 208 BGB a. F.39 ein Neubeginn der Verjährung aufgrund Anerkenntnisses nach

§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB angenommen, wenn der Verkäufer bei der Nacherfüllung
aus Sicht des Käufers nicht nur zur gütlichen Beilegung des Streits, sondern in
dem Bewusstsein handelt, zur Mangelbeseitigung verpflichtet zu sein, wobei hierbei
vor allem der Umfang, die Dauer und die Kosten der Mangelbeseitigungsarbeiten
entscheidend sein sollen.40,41

3

Nur begrenzter Schutz gegen Verjährung

§ 203 S. 1 BGB und § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB sind damit allerdings nur begrenzt
geeignet, dem Käufer bei nachträglich offenbar werdenden Mängeln Schutz zu ge-
währen.

Was § 203 S. 1 BGB anbelangt, so droht hier dem Käufer vor allem dann, wenn
die misslungene Nacherfüllungsmaßnahme erst gegen Ende der Gewährleistungs-
frist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB erfolgte, gleichwohl Verjährung seiner Mängel-
ansprüche. Denn § 203 S. 2 BGB sieht nach dem Ende der „Verhandlungen“ nur
eine dreimonatige Ablaufhemmung vor. Erfolgte also beispielsweise die Repara-
tur zwei Monate vor Vollendung der Zwei-Jahres-Frist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB,
zeigt sich aber deren Scheitern in Gestalt eines erneuten Auftretens der Mangelsym-
ptomatik erst dreieinhalb Monate nach der Rückgabe der vermeintlich erfolgreich
reparierten Sache an den Käufer, so ergibt sich keine verjährungshemmende Wir-
kung mehr zugunsten des Käufers.

Und § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB versagt immer dann, wenn der Verkäufer deut-
lich macht, dass er der Auffassung ist, ohne Rechtspflicht zu handeln. 42 Zwar ist
es zutreffend, dass man einem Verkäufer, der deutlich macht, nicht zur Mangelbe-
seitigung verpflichtet zu sein, kaum den Willen zu einem Anerkenntnis unterstel-
len kann. Im Ergebnis führt dies aber dazu, dass der rechtskundige Verkäufer ein

39 Vgl. die Nachw. in BGHZ 164, 196, zit. nach juris Rn. 16.

40 Im Rahmen der AGB-Kontrolle BGHZ 164, 196, Rn. 16 (zitiert nach juris); ferner OLG Bam-
berg, MDR 2007, 87, Rn. 43f. (zitiert nach juris), wo allerdings für den Streitfall bereits ent-
sprechender Klägervortrag verneint wird; BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 438

Rn. 59; Arnold, ZGS 2002, 438, 440; Auktor, NJW 2003, 120, 121; ders./Mönch, NJW 2005, 1686,

1687; Bolthausen/Rinker, ZGS 2006, 12, 13f.; Ritzmann, MDR 2003, 430, 432; Klas/Kleesiek,

NJW 2010, 3339; für das Werkvertragsrecht Derleder/Kähler, NJW 2014, 1617, 1619; für eine ge-
genüber dem früheren Recht restriktivere Auslegung von § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB im vorliegenden

Kontext Reinking, ZGS 2002, 140, 143ff.; Gramer/Thalhofer, ZGS 2006, 250, 253f.; Arnold, in:

FS Eggert, 2008, S. 41, 44ff.; Reiling/Walz, BB 2012, 982, 984; Faber/Werner, NJW 2008, 1910,

1911.

41 Hemmung und Neubeginn können auch parallel eintreten, s. zum alten Recht BGH NJW 1999,

2961, zit. nach juris Rn. 10; BGH, NJW 1990, zit. nach juris Rn. 8; ausf. dazu Derleder/Kähler,

NJW 2014, 1617ff.

42 Betont wird dies etwa von BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 438 Rn. 59; Auk-
tor, NJW 2003, 120, 121.

156

B. Gsell
solches Anerkenntnis selbst bei offenkundig bestehenden Mängelrechten schlicht
durch entsprechende Klarstellung vermeiden kann.

Davon abgesehen sollen sich eine Hemmung nach § 203 S. 1 BGB oder ein An-
erkenntnis nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB immer nur auf den konkreten Mangel
erstrecken, der Gegenstand der Nacherfüllungsbemühungen war43, wobei allerdings
sämtliche Mängelursachen für eine bestimmte gerügte Mängelsymptomatik mit-
umfasst sein sollen. 44 Auch dies leuchtet prinzipiell ein45, da es typischerweise
an einem Willen des Verkäufers fehlen wird, durch seine Nacherfüllungsmaßnah-
men Mängelansprüche des Käufers auch insofern anzuerkennen, als diese sich gar
nicht (allein) aus den gerügten Mangelsymptomen und deren Mangelursachen er-
geben. Damit sind aber in den oben genannten Fallgruppen 3 und 4 Hemmung oder

Unterbrechung nach diesen Grundsätzen ungeeignet, die Verjährung hinsichtlich
solcher nachträglich zu Tage tretender Defekte46 aufzuhalten, die nicht bereits Ur-
sache der zuvor geltend gemachten Mangelerscheinungen waren, sondern zu einer
neuen Mangelsymptomatik führen.

II

Neubeginn der Verjährung nach § 438 BGB durch

Ablieferung der reparierten Sache oder der Ersatzsache?

1

Keine klare gesetzliche Anordnung

Unabhängig von den allgemeinen Tatbeständen einer Hemmung oder eines Neu-
beginns stellt sich allerdings die Frage, ob nicht parallel dazu, dass für die Be-
urteilung des Erfolges der Nacherfüllung i. R. v. § 434 BGB der Gefahrübergang
hinsichtlich der reparierten Sache bzw. der Ersatzsache maßgeblich ist, auch die

Ablieferung47 i. R. § 438 Abs. 2 BGB auf die reparierte Sache oder die Ersatzsache

43 Für die Hemmung s. OLG Brandenburg, BeckRS 2008, 09531 unter II.; ferner etwa

MünchKommBGB-Grothe, 6. Aufl. 2012, § 203 BGB Rn. 7; Menges, JuS 2008, 395, 397; hin-
sichtlich des Neubeginns der Verjährung (früher: Verjährungsunterbrechung) Derleder/Kähler,

NJW 2014, 1617, 1619; BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 438 Rn. 59; Rei-
ling/Walz, BB 2012, 982, 984; Klas/Kleesiek, NJW 2010, 3339; Menges, JuS 2008, 395, 397;

BGH, NJW 1981, 2741, 2742 s. auch bereits RGZ 78, 295, 296f. zur entsprechend beschränkten
verjährungsunterbrechenden Wirkung der Erhebung einer auf einen bestimmten Mangel gestütz-
ten Wandelungsklage; auf diese Grenzen weist etwa hin Waas, BB 1999, 2472, 2473 (zum alten

Recht); abw. hinsichtlich der Ersatzlieferung Auktor, NJW 2003, 120, 122; dem folgt Staudinger-

Matusche-Beckmann, BGB (2014), § 439 Rn. 22; dagegen Arnold, in: FS Eggert, 2008, S. 41,

44ff.

44 Vgl. BGHZ 108, 65, Rn. 13f. (zitiert nach juris) für einen Werkvertrag und Neubeginn der

Verjährung nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 3 VOB/B (1973).

45 Kritisch aber zum alten Recht Staudinger-Honsell, BGB (1995), § 477 Rn. 52.

46 Dagegen dürfte sich die Hemmung oder der Verjährungsneubeginn nach diesen Grundsätzen in
den Fallgruppen 1 und 2 auch auf später manifest werdende andere Mangelsymptome erstrecken,
sofern diese auf denselben Mangelursachen beruhen wie die ursprüngliche Mangelerscheinung,
die Anlass der Nacherfüllungsmaßnahme des Verkäufers war.

47 Bzw. bei Grundstücken deren Übergabe.

„Kettengewährleistung“

157
zu beziehen ist, so dass für die (fortbestehenden) Mängelrechte eine neue Verjäh-
rungsfrist zu laufen beginnt. Diese Frage wird unterschiedlich beantwortet48, wobei
von den Befürwortern49 eines Verjährungsneubeginns teilweise zwischen Ersatzlie-
ferung und Nachbesserung, vielfach aber auch zwischen verschiedenen Fallgruppen
eines nachträglich auftretenden Defektes differenziert wird.50

Das Gesetz enthält keine explizite Stellungnahme. Der Wortlaut von § 438 Abs. 2

BGB, der nur von „Ablieferung der Sache“51 spricht, lässt durchaus eine Auslegung
zu, nach der es mit der Überlassung der reparierten Sache bzw. der Lieferung einer

Ersatzsache zu einer weiteren Ablieferung kommt, die eine erneute Verjährungsfrist
in Gang setzt.52 Dass mitunter die Sache trotz Reparatur beim Käufer verbleibt
und es damit nicht in allen Fällen der Nacherfüllung zu einer erneuten Übergabe
komme, steht dem nicht entgegen.53 Insofern muss man vielmehr das Ablieferungs-

Kriterium54 nach seinem Sinn und Zweck dahin auslegen, dass auf den Zeitpunkt
abstellen ist, in welchem der Verkäufer die Reparatur für beendet erklärt und so
dem Käufer die Möglichkeit zu deren Untersuchung eröffnet.

Auch kann mangels eindeutiger Stellungnahmen in den Gesetzgebungsmateria-
lien nicht mit Zuverlässigkeit auf einen Willen des Schuldrechtsmodernisierungs-
gesetzgebers geschlossen werden, die Verjährung bei misslungener Nacherfüllung
nicht neu beginnen zu lassen.55

48 Abl. OLG Celle, NJW 2006, 2643, 2644; OLG Bamberg, MDR 2007, 87, Rn. 43 (zitiert
nach juris); Auktor, NJW 2003, 120, 121f.; ders./Mönch, NJW 2005, 1687; Bolthausen/Rinker,

ZGS 2006, 12, 13f.; Gramer/Thalhofer, ZGS 2006, 252; Reiling/Walz, BB 2012, 982, 983;

Faber/Werner, NJW 2008, 1910, 1913; Ostendorf, ZVglRWiss 110 (2011), 109, 129; Reini-
cke/Tiedtke, Kaufrecht, 8. Aufl. 2009, Rn. 719f.; de lege ferenda Schmidt-Räntsch, ZIP 2000,

1639, 1644.

49 Prinzipielle für beide Formen der Nacherfüllung BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand:

01.08.2014, § 438 Rn. 59; Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland-Haas, Das neue Schuld-
recht, 2002, S. 24 Rn. 332f.; Graf von Westphalen, ZGS 2002, 19, 21 f.; Arnold, in: FS

Eggert, 2008, S. 41, 54f.; sympathisierend auch Klas/Kleesiek, NJW 2010, 3339; de lege ferenda

Ernst/Gsell, ZIP 2000, 1410, 1420f. u. 1812, 1813.

50 S. BGHZ 164, 196, Rn. 18 (zitiert nach juris), wo ein Neubeginn nach § 438 BGB für die Ersatz-
lieferung als „die Regel“ bezeichnet wird, während in Bezug auf die Nachbesserung ein erneuter

Fristenlauf allenfalls in Bezug auf denselben Mangel oder die Folgen einer mangelhaften Nachbes-
serung erwogen wird; für Neubeginn bei Ersatzlieferung auch Arnold, ZGS 2002, 438, 440 unter

Verweis u. a. darauf, dass die Neulieferung aufgrund der in §§ 439 Abs. 4, 346 BGB angeordneten

Nutzungsentschädigungspflicht zu einer vollständigen Rückabwicklung des ersten Erfüllungsver-
suches führe; ferner Stodolkowitz, ZGS 2010, 448, 450f.; ferner Menges, ZGS 2008, 457, 458;
ders., JuS 2008, 395ff.

51 Bzw. in Bezug auf Grundstücke von deren „Übergabe“.

52 Dies betont zutr. Menges, JuS 2008, 395, 396.

53 Anders aber Auktor/Mönch, NJW 2005, 1686, 1687; Arnold, in: FS Eggert, 2008, S. 41, 50.

54 Ablieferung setzt nach der Rspr. voraus, dass der Verkäufer die Sache aus seiner Verfügungsge-
walt entlässt und die Ware in Erfüllung des Kaufvertrags so in den Machtbereich des Käufers
verbracht wird, dass diesem nunmehr anstelle des Verkäufers die Verfügungsmöglichkeit zu-
steht und ihm ermöglicht wird, die Sache zu untersuchen, s. nur BGH, NJW 1995, 3381, 3382
m. w. Nachw.

w. Nachw. bei BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 438 Rn. 30.

55 Dazu näher Menges, JuS 2008, 395, 397f.; abw. mit Blick auf Schmidt-Räntsch, ZIP 2000,

1639, 1644 OLG Celle, NJW 2006, 2643, 2644; Meinungsäußerungen von Ministerialbeamten in

158

B. Gsell

2

Systematische und teleologische Wertungen entscheidend

Sprechen also weder der Wortlaut des § 438 BGB noch der legislatorische Wil-
le klar für oder gegen einen Neubeginn der Verjährungsfrist bei im Anschluss an

Nacherfüllungsmaßnahmen auftretenden Mängeln, so muss sich die Lösung auch
hier wieder an Systematik und Telos der Nacherfüllungspflicht orientieren. Insofern
ist wiederum bedeutsam, dass die Pflicht zur Nacherfüllung mit der ursprüngli-
chen Erfüllungspflicht identisch ist und folglich der Umstand, dass es nach dem
ursprünglichen Leistungsbemühen später zu einem Versuch der Nachholung der
einwandfreien Leistung kommt, dem Käufer grundsätzlich weder Vorteile noch

Nachteile bringen soll. Dies hat auch für die Frage der Verjährung von Ansprüchen
wegen nachträglich offenbar werdender Defekte zu gelten. Daraus lässt sich ablei-
ten, dass der Käufer hinsichtlich dieser nachträglich offenbar gewordenen Mängel
auch verjährungsrechtlich grundsätzlich nicht besser, aber auch nicht schlechter ste-
hen soll, als er stünde, wenn die maßgeblichen Defekte sich nicht erst infolge der

Nacherfüllung, sondern bereits aufgrund eines ersten Erfüllungsversuches gezeigt
hätten.

Außerdem ist wiederum der Vorrang der Nacherfüllung zu berücksichtigen.

Muss der Käufer sich prinzipiell eine Nacherfüllung gefallen lassen, bevor er auf

Sekundärrechte übergehen kann, so darf die Nacherfüllung für ihn im Vergleich
zu diesen anderen Sekundärrechten, die ihm zunächst vorenthalten werden, nicht
mit unzumutbaren Nachteilen verbunden sein. Denn andernfalls liefe der Käufer

Gefahr, sich aufgrund des Vorranges der Nacherfüllung gegen Qualitätsmängel
nicht mehr effektiv zur Wehr setzen zu können und drohte damit insgesamt eine
unzumutbare Verkürzung der Mängelrechte des Käufers, die das vereinbarte Äqui-
valenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung in eine Schieflage bringen
würde.

Auch auf der Grundlage dieser Überlegungen fällt jedoch die Antwort auf die

Frage nach dem Lauf einer zweiten Verjährungsfrist nicht ganz leicht. Dies vor
allem deshalb, weil eine zweite Verjährungsfrist ab Ablieferung der reparierten

Sache bzw. der Ersatzsache im Ergebnis immer dazu führt, dass der Käufer über
einen längeren Gesamtzeitraum hinweg Mängel geltend machen kann, als wenn es
nach Beginn der ersten Verjährungsfrist nicht zu einem zweiten Fristenlauf kommt.

Dementsprechend könnte man auf erste Sicht geneigt sein, in allen vier Fallgrup-
pen eine im Vergleich zu einem nur einmaligen Erfüllungsversuch ungerechtfertigte

Besserstellung des Käufers bzw. Schlechterstellung des Verkäufers annehmen zu
wollen. Es ist wohl genau dieser Gedanke, der hinter mancher Stellungnahme steht,
die eine u. U. ewige „Kettengewährleistung“ des Verkäufers befürchtet56. Bei nä-
herer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass für die Fallgruppen 1 bis 3, nicht aber

Fachzeitschriften entfalten jedoch keine entsprechende Bindungskraft, so zu Recht schon Arnold,
in: FS Eggert, 2008, S. 41, 50; in den Gesetzgebungsmaterialien finden sich keine eindeutigen

Stellungnahmen.

56 Deutlich in diesem Sinne etwa Schmidt-Räntsch, ZIP 2000, 1639, 1644: „Die doppelte Verjäh-
rung führt zu einer Verjährungsfrist von unter Umständen vier Jahren. Das ist zu lang. Bedenklich
ist auch, dass es keine Grenze nach oben gibt. Was ist, wenn die Nachbessrung wiederum nach-
gebessert wird, was der Unternehmer nicht abwenden kann?“ Siehe ferner Graf von Westphalen,

ZGS 2002, 19, 21, wo von einer „nie enden wollenden ‚Kettengarantie‘“ die Rede ist.

„Kettengewährleistung“

159
in Bezug auf Fallgruppe 4 hinsichtlich sämtlicher Mängelansprüche eine weitere

Verjährungsfrist sachlich geboten ist.

3

Neuer Lauf der Verjährungsfrist bei nachträglichen anderen Defekten

(Fallgruppe 3)

Dies sei zunächst für Fallgruppe 3 begründet, die dadurch gekennzeichnet ist, dass
bislang fehlerfreie Teile der Kaufsache beschädigt oder entfernt oder durch defekte

Teile ersetzt werden und dies zu identischen oder (auch) anderen Mangelsympto-
men führt oder eine Ersatzsache geliefert wird, die in Bezug auf andere Teile man-
gelhaft ist, als es die ursprüngliche Sache war. Hätte hier der jeweils erst durch die

Nacherfüllung verursachte Mangel bereits der ursprünglich gelieferten Sache ange-
haftet, so hätte der Käufer die volle Verjährungsfrist, im Regelfall also zwei Jahre
lang (§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB) Zeit gehabt, den betreffenden Fehler zu entdecken
und darauf Gewährleistungsrechte zu stützen. Lässt man mit der Ablieferung der
reparierten Sache oder der Ersatzsache keine neue Verjährungsfrist laufen, so ver-
kürzt sich die Verjährungsfrist auf den noch offenen Rest der mit der Erstlieferung
in Gang gesetzten Frist. Der Käufer würde also hinsichtlich der zeitlichen Grenzen
seiner Mängelrechte dann, wenn die maßgeblichen Defekte erst durch die Nacher-
füllung verursacht wurden, deutlich schlechter gestellt als bei Qualitätsdefiziten des
ersten Erfüllungsversuches. Stellt sich beispielsweise vier Monate nach einer weni-
ge Wochen vor Ablauf der Zwei-Jahres-Frist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB erfolgten

Reparatur eines Staubsaugers mit defektem Teil A heraus, dass der Verkäufer bei
der Reparatur Teil B beschädigt hat, so könnte der Käufer ohne Neubeginn der

Verjährung keine Mängelrechte mehr geltend machen. Dies benachteiligt ihn ge-
genüber der hypothetischen Situation der Lieferung eines schon ursprünglich mit
einem fehlerhaften Teil B ausgestatteten Staubsaugers, in der er zwei Jahre lang

Zeit gehabt hätte, den Defekt zu entdecken und geltend zu machen. Um es drastisch
zu formulieren: „Pfusch“ bei der Nacherfüllung würde im Vergleich zum „Pfusch“
bei der ursprünglichen Lieferung weniger streng sanktioniert und bliebe unter Um-
ständen gar folgenlos.

Nun mag man allerdings gegen einen erneuten Lauf der Verjährungsfrist ein-
wenden wollen, dass dem Käufer aus der Nacherfüllung doch keine zusätzlichen

Vorteile erwachsen sollen und der Käufer auch dann, wenn die Nacherfüllung un-
terblieben wäre, einen Mangel, der sich erst nach Ablauf von zwei Jahren gezeigt
hätte, nicht mehr hätte geltend machen können. 57

57 In diesem Sinne Ernst/Zimmermann-Roth, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform,

2001, S. 225, 247, der argumentiert, dass es dem Käufer dann, wenn sich beim Ersatzstück ein
anderer Mangel zeige als bei der ursprünglich gelieferten Sache, zuzumuten sei, dass die Zweijah-
resfrist (des Art. 5 Abs. 1 Kaufrechts-Richtlinie 1999/44 EG) ab dem Zeitpunkt der Erstlieferung
laufe, weil er dadurch nicht schlechter stehe, als wenn der neue Mangel am zuerst gelieferten Gut
ggf. nach Ablauf der Zweijahresfrist aufgetreten wäre; ähnlich auch Ostendorf, ZVglRWiss 110

(2011), 109, 129, der annimmt, der Umstand, dass dem Käufer bei mangelhafter Nacherfüllung
kein ausreichender Zeitraum für die Entdeckung neuer Mängel zur Verfügung stehe, treffe den

Käufer, der überhaupt erst kurz nach Ablauf der Verjährungsfrist Mängel entdecken konnte, ge-
nauso.

160

B. Gsell

Jedoch muss man sich klarmachen, dass viele Mängel so beschaffen sind, dass
sie sich typischerweise oder gar notwendig innerhalb einer bestimmten Zeitspanne
zeigen. Dass die ursprünglich gelieferte Kaufsache im Zeitpunkt ihrer Überlassung
an den Verkäufer zur Behebung von Mangel A keine Symptome eines bestimm-
ten Mangels B zeigte, ist deshalb oft Beleg dafür, dass Mangel B dieser Sache
tatsächlich nicht oder sehr wahrscheinlich nicht anhaftete. Funktioniert etwa die

Regulierung der Saugstärke eines Staubsaugers ohne ein bestimmtes Teil X nicht
oder führt ein bestimmter Materialfehler dazu, dass der Schlauch eines Staubsau-
gers spätestens nach regelmäßiger mehrmonatiger Benutzung Risse aufweist, hatte
der Käufer den Staubsauger aber fast zwei Jahre lang im Einsatz, ohne dass sich

Probleme bei der Regulierung der Saugstärke und ohne dass sich Risse im Schlauch
gezeigt haben, so wird man es in der Regel für feststehend erachten können, dass
dem Staubsauger weder das für die Regulierung der Saugstärke erforderliche Teil X
fehlte, noch der Schlauch des Gerätes den betreffenden Materialfehler aufwies. Um
einen solchen Vorteil einer teilweise einwandfreien Erfüllung bringt man den Käu-
fer, wenn er nach der Nacherfüllung auftretende andere Defekte, die die ursprüng-
liche Sache sicher oder wahrscheinlich nicht aufwies, nicht mehr geltend machen
kann. Man würde also den Käufer hinsichtlich der Nacherfüllung schlechter stellen,
als er beim ursprünglichen Erfüllungsversuch stand. Denn hätte der nachträglich
entstandene Defekt der Kaufsache schon ursprünglich angehaftet, hätte der Käufer

Mängelrechte rechtzeitig geltend machen können. Eine solche Schlechterstellung
des Käufers während des Nacherfüllungsstadiums widerspricht der Identität von

Erfüllungs- und Nacherfüllungspflicht und missachtet wiederum deren synallagma-
tische Verknüpfung mit der Gegenleistungspflicht, wonach der Verkäufer den vollen

Kaufpreis nur bei qualitativ einwandfreier (Nach)Erfüllung verdient. Erst recht gilt
dies mit Blick auf den Vorrang der Nacherfüllung, der den Käufer prinzipiell dazu
zwingt, dem Verkäufer die Kaufsache zum Zwecke der Nacherfüllung zu überlas-
sen, bevor er auf Sekundärrechte übergehen kann. Dies ist dem Käufer aber nicht
zuzumuten, wenn er dadurch ersatzlos den Vorteil verliert, dass sich die Kaufsache
bisher in verschiedener Hinsicht bewährt hat.

Es muss also hinsichtlich der reparierten Sache oder der Ersatzsache eine weitere

Gewährleistungsfrist laufen, die dem Käufer die Möglichkeit gibt, die mangelnde

Bewährung der Ersatzsache bzw. der reparierten Sache genauso lange geltend zu
machen, wie er dies ursprünglich hätte tun können. Im Übrigen müsste der Käufer
ansonsten sogar u. U. damit rechnen, durch die Nacherfüllung schlechter gestellt
zu werden, als er bei Verzicht auf ein Nacherfüllungsverlangen stünde. Würde bei-
spielsweise kurz vor Ablauf der Gewährleistungsfrist ein verhältnismäßig geringfü-
giger Mangel einer hochwertigen und technisch komplexen Kaufsache manifest, so
müsste man dem Käufer u. U. raten, von einem Nacherfüllungsbegehren abzusehen,
weil er befürchten müsste, künftig der Einrede der Verjährung ausgesetzt zu sein,
wenn er die Kaufsache in schlechterem Zustand zurückerhielte, als diese vor der

Nacherfüllung beschaffen war. Beim Verbrauchsgüterkauf weist dieses Argument
sogar eine europarechtliche Qualität auf: Denn der EuGH hat sich sowohl in der

„Kettengewährleistung“

161

Quelle-Entscheidung58 als auch in der Weber/Putz-Entscheidung59 deutlich gegen
eine Belastung des Käufers mit nachteiligen Folgen der Nacherfüllung ausgespro-
chen, die ihn davon abhalten könnten, seine Mängelrechte auszuüben. 60

Schließlich braucht es auch nicht viel Fantasie, um sich klarzumachen, dass
durch Versagung einer zweiten Verjährungsfrist falsche Verhaltensanreize gesetzt
werden. Ein Verkäufer, der kurz vor Ablauf der Gewährleistungsfrist nacherfüllt
und weiß, dass er für neu verursachte Defekte wahrscheinlich nicht mehr in An-
spruch genommen werden kann, wird sich möglicherweise doch weniger Mühe
geben als bei einem erstmaligen Erfüllungsversuch, bei dem er zwei Jahre lang
mit der Geltendmachung von Mängelrechten rechnen muss.

4

Neuer Lauf der Verjährungsfrist bei Fortdauer des ursprünglichen

Mangels (Fallgruppen 1 und 2)

Eine neue Verjährungsfrist ist aber auch in den Fallgruppen 1 und 2 anzuerkennen.

Hier läuft der Käufer allerdings anders als in Fallgruppe 3 nicht Gefahr, infolge der

Nacherfüllung einen Bewährungsvorteil hinsichtlich bestimmter Sacheigenschaften
zu verlieren. Denn die Kaufsache hat sich hinsichtlich ihrer erneut bzw. fortwährend
mangelhaften Beschaffenheit schon ursprünglich nicht bewährt. Vielmehr lässt sich
gerade umgekehrt sagen, dass der Käufer in den Fallgruppen 1 und 2, wo sich nach
der Nacherfüllung dieselben oder gleiche Teile als mangelhaft erweisen wie zuvor,
der Vorteile einer rechtzeitigen Nicht bewährung der Kaufsache verlustig geht, wenn
man ihm eine neue Verjährungsfrist versagt. Obwohl ein Mangel rechtzeitig inner-
halb der ursprünglichen Verjährungsfrist manifest und vom Käufer gerügt wurde,
könnte der Verkäufer durch eine erst später erkennbare unzureichende Behebung
dieses Mangels im Wege der Nacherfüllung den Käufer doch noch der Wirkung der

Verjährung aussetzen. Und dies, obwohl für den Käufer gerade aufgrund der Nach-
erfüllung kein Anlass zur verjährungshemmenden Klage bestand. Dadurch würde
die ursprüngliche Verjährungsfrist für den Käufer erheblich entwertet. Eine solche

Rechtslage erscheint nach deren Ratio, dem Käufer eine faire Chance zur Durch-

58 EuGH, Urt. v. 17.4.2008 Rs. C-404/06, NJW 2008, 1433, Rn. 34 (zitiert nach juris).

59 S. EuGH, Urt. v. 16.6.2011, verbundene Rechtssachen C-65/09 (Gebr. Weber GmbH gegen Jür-
gen Wittmer) und C-87/09 (Ingrid Putz gegen Medianess Electronics GmbH), NJW 2011, 2269,
zit. nach juris Rn. 46.

60 Der EuGH geht aber offenbar eher nicht von einer europarechtlichen Pflicht zur „Kettenge-
währleistung“ aus, sondern betont in der Quelle-Entscheidung ausdrücklich, dass die Interessen
des Verkäufers durch die Verjährungsfrist von zwei Jahren nach Art. 5 Abs. 1 Kaufrechts-

Richtlinie 1999/44 EG geschützt würden, s. EuGH, Urt. v. 17.4.2008 Rs. C-404/06, NJW 2008,

1433, zit. nach juris Rn. 42; dass die Kaufrechts-Richtlinie 1999/44 EG es nicht gebietet, beim

Verbrauchsgüterkauf an die Nacherfüllung einen Neubeginn der Verjährung zu knüpfen, wird ins-
besondere mit Blick darauf, dass Art. 5 Abs. 1 RL Bezug nimmt auf die Rechtsbehelfe in Art. 3

Abs. 2, Abs. 3 RL, die an der „Lieferung“ des Gutes i. S. v. Art. 3 Abs. 1 RL als erstmaligem

Erfüllungsversuch ansetzen, angenommen von Ernst/Zimmermann-Roth, Zivilrechtswissenschaft
und Schuldrechtsreform, 2001, S. 225, 246f.

162

B. Gsell
setzung seiner Mängelrechte zu verschaffen61, aber auch mit Blick auf den Vorrang
der Nacherfüllung inakzeptabel. Würde der Käufer nämlich andere Mängelrechte
als die Nacherfüllung geltend machen, etwa indem er den Kaufpreis mindern oder
vom Kaufvertrag zurücktreten würde, so liefe er keine Gefahr, seine Rechte wegen
des betreffenden Mangels durch dessen verspätetes erneutes Zutagetreten wieder
zu verlieren. Wird dem Käufer aber eine sofortige Geltendmachung von Sekun-
därrechten verwehrt, dann muss die Nacherfüllung für ihn zumutbar und mithin
so ausgestaltet sein, dass sie ihn nicht um die Durchsetzung seiner Rechte wegen
rechtzeitig innerhalb der ersten Verjährungsfrist gerügten Mängel bringt. Ein Vor-
rang der Nacherfüllung muss folglich dem Käufer zur Überprüfung des Ergebnisses
einer Nacherfüllungsmaßnahme grundsätzlich genauso viel Zeit belassen, wie ihm
ursprünglich zur Überprüfung der Qualität des ersten Erfüllungsversuches zur Ver-
fügung stand. Daraus rechtfertigt sich auch in diesen beiden Fallgruppen (1 und 2)

ein neuer Lauf der Verjährungsfrist bei Ablieferung der reparierten Sache bzw. der

Ersatzsache.

Davon abgesehen greift auch hier wieder der Gedanke der Vermeidung von Fehl-
anreizen gegenüber dem Verkäufer. Denn auch insoweit gilt, dass der Verkäufer sich
insbesondere bei kurz vor Vollendung der Gewährleistungsfrist gerügten Mängeln
nachgerade zum „Pfusch“ aufgefordert fühlen darf, wenn er darauf hoffen darf, An-
sprüche des Käufers aufgrund später offenbar werdender Mängel der Nacherfüllung
mit der Einrede der Verjährung abwehren zu können.

5

Kein neuer Lauf der Verjährungsfrist bei nachträglichem

Offenbarwerden anfänglicher Mängel (Fallgruppe 4)

Abweichend von den Fallgruppen 1 bis 3 ist hingegen Fallgruppe 4 zu beurteilen,
die durch das nachträgliche Offenbarwerden von Mängeln gekennzeichnet ist, die
zu dem nachgebesserten Mangel und dessen Ursachen keinen Bezug haben. Ge-
gen einen Neubeginn der Verjährung streitet hier der Gedanke, dass der Käufer
durch die Nacherfüllung verjährungsrechtlich keinen zusätzlichen Vorteil erlangen
soll. Denkt man sich die Nacherfüllung und den diese auslösenden Defekt hin-
weg, so dass dem späteren Offenbarwerden eines Mangels keine Nachbesserung
vorausgegangen ist, so wäre der Käufer unzweifelhaft den Wirkungen der gegen
ihn laufenden ursprünglichen Verjährungsfrist ausgesetzt. Es ist nicht ersichtlich,
warum sich daran etwas ändern soll, nur weil dem Manifestwerden des Mangels
die Nachbesserung eines anderen, davon unabhängigen Defektes vorausging. Da es
hier nicht um erst nachträglich durch die Nacherfüllung verursachte Defekte geht,
wird dem Käufer durch die Versagung einer neuen Verjährungsfrist kein Vorteil
der Bewährung der Kaufsache im ursprünglichen Zustand genommen. Und auch
der Gedanke, dass dem Käufer, sozusagen als Kehrseite zum Vorrang der Nacher-
füllung, das Recht zustehen muss, für die Prüfung des Erfolgs der Nacherfüllung

61 Dazu Bt-Drucks.14/6040, S. 228.

„Kettengewährleistung“

163
genauso lange Zeit zur Verfügung zu haben wie beim ersten Erfüllungsversuch des

Verkäufers, verfängt nicht. Denn hinsichtlich des erst später zu Tage getretenen,
vom ursprünglich offenbar gewordenen Mangel ganz unabhängigen Defekts gab es

– auch für den Käufer ersichtlich – kein Nacherfüllungsbemühen des Verkäufers
und gibt es folglich keine (mögliche) Veränderung der Kaufsache, die der Käufer
überprüfen könnte. Ein Neubeginn der Verjährung würde den Käufer mithin ohne
sachlichen Grund besserstellen gegenüber der Situation eines späten Zutagetre-
tens eines Defektes ohne vorherige Behebung eines davon unabhängigen Mangels.

Dementsprechend wird diese Konstellation denn auch selbst von den Befürwortern
eines Neubeginns der Verjährung typischerweise ausgenommen.62

6

Begrenzung der neuen Verjährungsfrist durch die maximale

Nutzungsdauer einer einwandfreien Sache?

Erscheint also für die Fallgruppen 1 bis 3 ein erneuter Lauf der Verjährungsfrist
ab Ablieferung der reparierten oder ersatzweise gelieferten Sache geboten, so kann
man sich gleichwohl fragen, ob diese neue Frist dem Käufer stets in voller Länge
zur Verfügung stehen muss. Dagegen spricht, dass der Käufer beim Offenbarwerden
von Mängeln im Anschluss an die Nacherfüllung verjährungsrechtlich grundsätz-
lich auch nicht besser stehen soll, als er stünde, wenn es nicht zur Nacherfüllung
kommen würde. Zwar wurde oben63 eingehend begründet, warum der Umstand,
dass der Käufer die Verjährung nach § 438 BGB bei misslungener Nacherfüllung in
den Fallgruppen 1, 2 und 3 nicht nur einmal, sondern zweimal oder bei weiteren

Nacherfüllungsversuchen sogar u. U. noch öfter ausschöpfen kann, keine unge-
rechtfertigte Bevorzugung des Käufers darstellt. Abzulehnen ist deshalb der ver-
einzelt geäußerte Vorschlag, die „Kettengewährleistung“ durch Verdoppelung der

Frist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB64 zu begrenzen, der im Übrigen de lege lata einer
gesetzlichen Grundlage entbehrt. 65

Oben wurde aber auch dargelegt, dass der Käufer durch die Ersatzlieferung u. U.

einen ungerechtfertigten Vorteil „neu für alt“ erlangt. 66 Entsprechendes gilt für die

Reparatur, soweit neue Teile eingebaut werden. Fraglich ist, ob dieser Vorteil nicht
wenigstens verjährungsrechtlich begrenzt werden sollte. Bedeutsam ist dies in Fäl-
len, in denen eine Sache eine nur verhältnismäßig kurze Lebens- oder Gebrauchs-

62 S. BGHZ 164, 196, Rn. 18 u. bereits Fn. 50 (zitiert nach juris); BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32,

Stand: 01.08.2014, § 438 Rn. 59; Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland-Haas, Das neue

Schuldrecht, 2002, S. 24 Rn. 333; Arnold, in: FS Eggert, 2008, S. 41, 55; für umfassenden Neu-
beginn der Verjährung hingegen Wiedemann, ZRP 2013, 2, 4.

63 S. unter F. II. 3. und 4.

64 Dafür Wiedemann, ZRP 2013, 2, 4.

65 Für Heranziehung der Regelverjährungsfristen aus §§ 195, 199 BGB als absolute Höchst-
frist Stodolkowitz, ZGS 2010, 448, 451. Dies würde aufgrund der großzügigen Berechnung der
kenntnisunabhängigen Fristen in § 199 BGB zwar zu angemessenen Ergebnissen führen, kommt
mangels gesetzlicher Grundlage aber nur de lege ferenda in Betracht.

66 S. unter III.1.

164

B. Gsell
dauer aufweist. Denn hier mag insbesondere dann, wenn es erst kurz vor Ablauf der
ersten Verjährungsfrist zur Nacherfüllung kommt, die Situation eintreten, dass die
zweite, mit Ablieferung der reparierten oder ersatzweise gelieferten Sache neu be-
ginnende Verjährungsfrist deutlich über die Lebens- bzw. Gebrauchsdauer hinaus-
reicht, welche die Kaufsache aktuell hätte, wäre sie ursprünglich in einwandfreiem

Zustand geliefert. Erst recht kann es dazu bei mehreren misslungenen Nacher-
füllungsversuchen kommen. Konnte der Käufer die ursprünglich gelieferte Sache
vor Zutagetreten des Mangels, der im Wege der Nacherfüllung behoben werden
sollte, uneingeschränkt nutzen, dann erscheint es nicht ohne Weiteres gerechtfer-
tigt, dass er einen später nach der Nacherfüllung offenbarwerdenden Mangel auch
dann noch geltend machen kann, wenn in diesem Zeitpunkt eine (hypothetische)

schon ursprünglich in einwandfreiem Zustand gelieferte Sache längst verschlissen
oder unbrauchbar wäre. Dazu ein Beispiel: Man stelle sich vor, eine bunte LED-

Lichterkette für den Dauerbetrieb, bei der sich die Leuchtmittel nicht austauschen
lassen, hat laut Hersteller eine Lebensdauer von höchstens bis zu 20.000 Stun-
den. Eine Woche vor Ablauf der zweijährigen Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1

Nr. 3 BGB wird deutlich, dass sich teilweise die Kunststoff-Ummantelung von
den Kabeln der Kette löst. Der Käufer, der die Lichterkette bislang in störungsfrei-
em 24-Stunden-Dauereinsatz hatte, verlangt Ersatzlieferung, die ihm der Verkäufer
zeitnah gewährt. Kurz vor Ablauf der zweiten Verjährungsfrist lösen sich wieder-
um teilweise die Ummantelungen von den Drähten. Hätte der Verkäufer hier schon
ursprünglich mangelfrei geliefert, wäre die Lichterkette aktuell längst unbrauchbar.

Man könnte deshalb hier daran denken wollen, dem Käufer die erneute Berufung
auf Sachmängel nach § 242 BGB als treuwidrig versagen zu wollen.

Jedenfalls bei Kaufgeschäften, die nicht als Verbrauchsgüterkauf unter § 474

Abs. 1, Abs. 5 BGB fallen, ist für die Ersatzlieferung eine solche zeitliche Begren-
zung der Mängelrechte auf die Lebens- bzw. Gebrauchsdauer einer einwandfreien

Sache jedoch abzulehnen. Denn hier schuldet der Käufer nach §§ 439 Abs. 4, 346

Abs. 1, Abs. 2 BGB Nutzungsersatz für die Nutzung der mangelhaften Sache. Dass
er durch Leistung zunächst der mangelhaften Sache und später der Ersatzsache
insgesamt unter Umständen mehr Gebrauchsvorteile erlangt als durch die einma-
lige Lieferung einer einwandfreien Sache, wird also bereits durch die Pflicht zur

Nutzungsentschädigung ausgeglichen. Der Kaufvertrag wird hinsichtlich der ur-
sprünglichen Lieferung gleichsam rückabgewickelt. Damit bleibt dem Käufer aber
kein Vorteil einer doppelten Nutzung zunächst der ursprünglichen und später der

Ersatzsache mehr und ist es deshalb gerechtfertigt, dass der Käufer hinsichtlich der

Ersatzsache in den Genuss einer vollen neuen Verjährungsfrist gelangt. 67

Es bleibt allerdings die Ersatzlieferung beim Verbrauchsgüterkauf, wo eine Nut-
zungsentschädigung gem. § 474 Abs. 5 S. 1 BGB ausgeschlossen ist. Außerdem die

67 In diesem Sinne schon Arnold, ZGS 2002, 438, 440; ebenso Menges, JuS 2008, 395, 397.

„Kettengewährleistung“

165

Fälle der Nachbesserung, in denen Teile erneuert werden, die für die Gebrauchs-
dauer der Sache maßgeblich sind, so dass die reparierte Sache wesentlich länger
nutzbar ist, als es eine schon ursprünglich in einwandfreiem Zustand geleistete Sa-
che wäre.

Hier sollte man dem Verkäufer zur Vermeidung einer ungerechtfertigten Be-
reicherung des Käufers ausnahmsweise gestatten, den Vorteil „neu für alt“ we-
nigstens verjährungsrechtlich zu begrenzen und damit Mängelrechte nach § 242

BGB als treuwidrig abzuwehren, wenn feststeht, dass dem Käufer ursprüngliche

Kaufsache und reparierte Kaufsache bzw. Ersatzsache zusammen insgesamt bereits
über die maximale Lebens- bzw. Gebrauchsdauer einer einwandfreien Sache hinaus
in mangelsymptomfreiem Zustand zur Verfügung standen. Eine solche Begren-
zung der Verjährung stünde wohl mit den Anforderungen der Kaufrechts-Richtlinie

1999/44/EG in Einklang.68

Dabei muss nach den allgemeinen Regeln den Verkäufer die Beweislast für die

Voraussetzungen eines treuwidrigen Vorteils treffen. Allerdings fehlt es bei vielen

Gütern an einer exakt prognostizierbaren Lebensdauer, so dass sich der Nachweis
des Verschleißes bzw. der Unbrauchbarkeit einer hypothetischen einwandfreien Sa-
che schon aus diesen Gründen meist nicht wird führen lassen. Davon abgesehen
hängt bei vielen Gütern die Lebensdauer stark von der Nutzungsintensität ab, so
dass insoweit zu fordern ist, dass der Verkäufer auch eine entsprechend intensive

Nutzung durch den Käufer nachweist, soweit diese Voraussetzung ist für die Er-
schöpfung einer hypothetischen einwandfreien Sache. Auch diesen Nachweis wird
der Verkäufer meist kaum führen können. Insgesamt wird damit eine Beschneidung
der zweiten Verjährungsfrist nach Treu und Glauben gem. § 242 BGB nur ganz aus-
nahmsweise in Betracht kommen.

III

Erneuter Lauf der 6-Monats-Frist des § 476 BGB?

1

Keine klare gesetzliche Anordnung

Zu klären ist schließlich, ob der Käufer in den Fällen nachträglich, im Anschluss
an die Nacherfüllung offenbar werdender Mängel erneut in den Genuss der Be-
weislastumkehr des § 476 BGB gelangt, ob also dann, wenn binnen sechs Monaten
nach Übergabe der reparierten Sache oder der Ersatzsache ein Defekt offenbar
wird, grundsätzlich vermutet wird, dieser Defekt sei bereits bei deren (im Falle der

Nachbesserung: zweiten) Übergabe vorhanden gewesen. Vor allem hinsichtlich der

68 S. dazu, dass der EuGH offenbar nicht von einer europarechtlichen Pflicht zur „Kettengewähr-
leistung“ ausgeht, bereits Fn. 60.

166

B. Gsell

Ersatzlieferung wird dies vielfach bejaht. 69 Auch diese Frage entbehrt wiederum
einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung. 70

Eine Lösung muss erneut aus allgemeinen Überlegungen zu Bedeutung, Ratio
und systematischer Stellung der Nacherfüllung, aber auch der Beweislastumkehr
gefunden werden.

2

Zweite Anwendung des § 476 BGB im Falle der Ersatzlieferung geboten

Hinsichtlich der Ersatzlieferung fällt die Antwort nicht schwer und lässt es sich
im Grundsatz parallel zu den Überlegungen zu § 438 BGB argumentieren. Die Ra-
tio des § 476 BGB, dem Verbraucher in Bezug auf die Qualität des ursprünglichen

Erfüllungsversuches des Verkäufers den – typischerweise mit Schwierigkeiten be-
hafteten – Nachweis des Zeitpunktes der Entstehung solcher Defekte zu ersparen,
die früh zu Tage treten, weil solche Fehler mit einer größeren Wahrscheinlichkeit
auf den ursprünglichen Zustand der Sache zurückzuführen sind als später offenbar
werdende Mängel, greift einerseits ebenso im Falle der Ersatzlieferung ein und darf
andererseits durch eine Ersatzlieferung nicht unterminiert werden. Hatte sich der
zur Nacherfüllung führende Defekt erst nach Ablauf der 6-Monats-Frist des § 476

BGB gezeigt, wird nun aber bei der Ersatzsache binnen sechs Monaten nach deren

Lieferung ein (anderer oder gleicher) Defekt offenbar, so würde man den Käu-
fer hinsichtlich des zweiten Erfüllungsversuches schlechter stellen, als er bei der
ursprünglichen Lieferung stand, wenn § 476 BGB nicht erneut eingreifen würde.

Denn hätte schon der erstmalig gelieferten Sache der später bei der Ersatzsache zu

Tage getretene Defekt angehaftet, so hätte sich der Käufer bei einem Offenbarwer-
den binnen sechs Monaten ab Lieferung auf § 476 BGB stützen können. Dass sich
aber bei der ursprünglichen Sache kein solcher Fehler gezeigt hat, beruht je nach
den Umständen möglicherweise bzw. sogar wahrscheinlich oder notwendigerweise
darauf, dass die ursprüngliche Sache insoweit einwandfrei war. Diese teilweise ein-
wandfreie Erfüllung darf der Verbraucher nicht infolge der Nacherfüllung ersatzlos

69 So von Menges, JuS 2008, 395 396; BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 476

Rn. 21, der dasselbe annimmt für Teile, die im Rahmen der Nachbesserung ausgetauscht werden
sowie in Bezug auf denjenigen Mangel, der Gegenstand der Nachbesserung war; ähnl. Soergel-

Wertenbruch, BGB, 13. Aufl. 2009, § 476 Rn. 40; MünchKommBGB-Lorenz, 6. Aufl. 2012,

Rn. 12; s. ferner Reinking, ZGS 2004, 130, 132ff., nach dessen Auffassung dann, wenn die Er-
satzsache denselben Fehler wieder zeigt, die ursprüngliche Beweislastumkehr des § 476 BGB bis
zu dessen endgültiger Behebung andauern soll. Dies soll auch gelten bei Nachbesserung, wo es
nicht zu einem Neubeginn der Frist aus § 476 BGB kommen soll; allg. für Neulauf der Frist bei

Nacherfüllung Wiedemann, ZRP 2013, 2, 4; Staudinger-Matusche-Beckmann, BGB (2014), § 476

Rn. 27; sympathisierend mit einer Neuanwendung des § 476 BGB in Bezug auf den konkret nach-
gebesserten Mangel auch OLG Saarbrücken, NJW-RR 2012, 285, 288.

70 Die in Art. 5 Abs. 3 Kaufrechts-Richtlinie 1999/44 EG enthaltene europäische Vorgabe für
eine Beweislastumkehr beim Verbrauchsgüterkauf knüpft nach ihrem Wortlaut an die „Liefe-
rung“ an, worunter sich durchaus auch die „Ersatzlieferung“ i. S. v. Art. 3 RL fassen lässt; abw.

Ernst/Zimmermann-Roth, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 2001, S. 225, 246f., s.

bereits Fn. 60.

„Kettengewährleistung“

167
einbüßen, wenn er den nachträglich zu Tage getretenen Defekt bei dessen (hypothe-
tischem) Offenbarwerden infolge des ersten Erfüllungsversuches hätte erfolgreich
geltend machen können. Denn sonst würde der Käufer durch die Nacherfüllung
schlechter gestellt als durch den ersten Erfüllungsversuch.

Wo sich hingegen der die Nacherfüllung auslösende Defekt binnen sechs Mo-
naten nach Lieferung gezeigt hatte und nun nach der Ersatzlieferung bei der Er-
satzsache erneut binnen sechs Monaten ein (anderer oder gleicher) Fehler manifest
wird, da würde man umgekehrt dem Käufer den Vorteil eines rechtzeitigen Zuta-
getretens des Mangels nach § 476 BGB nehmen, wenn die Nacherfüllung nicht zu
einer erneuten Anwendbarkeit der Vermutungsregelung führen würde. Der Verkäu-
fer könnte dem Käufer durch einen schlichten Ersatzlieferungsversuch die volle

Beweislast zuschieben, wenn nur der Käufer die Sache entgegennähme und damit

§ 363 BGB eingreifen würde.71 Damit würde die ursprünglich eingreifende Vermu-
tungswirkung erheblich entwertet. War beispielsweise unklar, ob der rechtzeitig in
der 6-Monats-Frist offenbar gewordene Defekt in der Elektronik eines Staubsau-
gers auf einem Materialfehler oder unsachgemäßem Gebrauch beruhte und zeigt
sich beim Gebrauch des Ersatzgerätes nach einigen Tagen der gleiche Defekt wie-
der, so hätte der Käufer nun den unsachgemäßen Gebrauch auszuräumen, wenn
nicht erneut § 476 BGB eingreifen würde.

3

Zweite Anwendung des § 476 BGB im Falle der Nachbesserung geboten

Schwieriger ist die Beurteilung bei der Nachbesserung. Dies deshalb, weil bei der

Nachbesserung die gelieferte Kaufsache die gleiche bleibt und damit der ursprüng-
liche Erfüllungsversuch fortwirkt.

Parallel liegt die Nachbesserung insoweit zur Ersatzlieferung, als unsicher sein
mag, ob der Defekt im Zuge der Nacherfüllung verursacht worden ist oder aber erst
nachträglich. Bei einer Verursachung im Zuge der Nacherfüllung läge Fallgrup-
pe 2 oder Fallgruppe 3 vor, wäre der Verkäufer nach dem bislang Gesagten also
gewährleistungspflichtig und würde der Käufer vom erneuten Lauf einer zweiten

Verjährungsfrist des § 438 BGB profitieren. Dagegen läge bei einem erst im An-
schluss an die Reparatur, etwa durch unsachgemäße Behandlung der Sache durch
den Käufer verursachten Defekt keiner der Fälle 1 bis 4 vor und wären die Voraus-
setzungen einer Haftung nach § 437 BGB folglich nicht gegeben.

Soweit es um die Überwindung dieser zeitlichen Unsicherheit geht, passt die

Ratio des § 476 BGB auch für die Nachbesserung: Der Verbraucher-Käufer soll
in Bezug auf Mängel, die binnen sechs Monaten nach dem zweiten Gefahrüber-
gang offenbar werden, vor dem Nachweis bewahrt werden, dass diese Defizite
erst nach der Nacherfüllung verursacht wurden. Denn auch bei der Nachbesserung

71 Dazu, dass der Käufer, der die Kaufsache nach Nacherfüllung entgegengenommen hat, grund-
sätzlich gem. § 363 BGB die Beweislast für das Misslingen der Nacherfüllung trägt, BGH,

NJW 2009, 1341, 1342; BGH, NJW 2011, 1664; ebenso MünchKommBGB-Fetzer, 6. Aufl. 2012,

§ 363 Rn. 4.

168

B. Gsell
muss der Käufer die Sache dem Einfluss des Verkäufers ausliefern und besteht
deshalb eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass zeitnah offenbar werdende Män-
gel nicht erst durch einen anschließenden Fehlgebrauch oder eine unsachgemäße

Behandlung der Sache durch den Käufer entstanden sind, sondern der Sache im

Zeitpunkt der Vollendung der Reparatur bereits anhafteten. Und auch hier vermag
der Verbraucher-Käufer einen der Nacherfüllung nachfolgenden schädigenden Ein-
fluss auf die Sache typischerweise schwer auszuräumen. Ferner passen auch die

Überlegungen, dass der Käufer einerseits auch beim zweiten Erfüllungsversuch
dann in den Genuss der Vermutungswirkung kommen sollte, wenn ein entspre-
chender Defekt beim ersten Erfüllungsversuch ebenfalls die Wirkung des § 476

BGB ausgelöst hätte und andererseits der Verkäufer nicht in der Lage sein sollte,
dem Käufer die günstige Beweislastlage aus dem ursprünglich eingreifenden § 476

BGB durch einen bloßen Nachbesserungsversuch aus der Hand zu schlagen. Folg-
lich muss § 476 BGB auch bei der Nachbesserung ein zweites Mal zur Anwendung
gelangen.

4

Bloße Vermutung der Mangelfreiheit im Zeitpunkt des zweiten

Gefahrübergangs

Anders als bei der Ersatzlieferung könnte ein Mangel, der sich nach einer Repara-
tur zeigt, aber auch schon früher entstanden sein. So könnte der Defekt auch schon
im Zeitpunkt des ursprünglichen Gefahrüberganges vorgelegen haben. Dann wäre
entweder Fallgruppe 1 oder Fallgruppe 4 gegeben, wobei nach den obigen Aus-
führungen allein in Fallgruppe 1 dem Käufer eine neue Verjährungsfrist zur Seite
springen würde. Oder es könnte der Fehler nachträglich, aber vor den Nacherfül-
lungsbemühungen des Verkäufers, etwa durch unsachgemäßen Gebrauch durch den

Käufer verursacht worden sein. Dann läge keine der oben genannten Fallgruppen
vor und würde der Verkäufer gar nicht haften.

Über die zeitliche Unsicherheit einer solchen früheren Entstehung eines nach

Nacherfüllung offenbar werdenden Defektes kann und darf eine zweite Anwen-
dung des § 476 BGB dem Käufer nicht hinweg helfen. Denn auch dann, wenn
es nicht zur Nachbesserung gekommen wäre, wäre der Käufer nur einmal in den

Genuss der Beweislastumkehr des § 476 BGB gelangt und hätte er jenseits davon
die Beweislast dafür tragen müssen, dass der Defekt nicht erst nach dem ersten

Gefahrübergang entstanden ist. Dabei muss es folglich trotz Nachbesserung sein

Bewenden haben, andernfalls der Käufer durch diese einen ungerechtfertigten Be-
weislastvorteil erlangt. Erreichen lässt sich dies schlicht dadurch, dass man bei der
zweiten Anwendung des § 476 BGB die Vermutungswirkung wortlautgetreu darauf
beschränkt, dass die Kaufsache bereits im Zeitpunkt des zweiten Gefahrübergangs
mangelhaft war.

Zur Illustration ein Beispiel: Zeigt sich etwa der zunächst rechtzeitig fünf Mona-
te nach Übergabe offenbar gewordene Mangel in der Elektronik des Staubsaugers
drei Monate nach der Reparatur erneut, so steht aufgrund des zweiten Eingreifens

„Kettengewährleistung“

169
des § 476 BGB das Scheitern der Nachbesserung fest und kann der Käufer seinen

Nacherfüllungsanspruch weiterverfolgen oder andere Mängelrechte geltend ma-
chen. Dass der Defekt nicht zwischen erstem Gefahrübergang und Nacherfüllung
eingetreten ist, ist aufgrund des ersten Eingreifens des § 476 BGB anzunehmen.

Wandelt man nun das Beispiel dahin ab, dass sich drei Monate nach der Reparatur
nicht der gleiche Fehler in der Elektronik wieder zeigt, sondern eine Beschädigung
des Schlauches, die entweder auf einem Materialfehler oder auf einem Fehlge-
brauch beruht, so hilft das zweite Eingreifen des § 476 BGB dem Käufer nur be-
grenzt. Es wird dann zwar vermutet, dass die Schäden am Schlauch nicht erst nach
der Nacherfüllung eingetreten sind, es trifft den Käufer aber genauso, wie wenn es
nicht zur Nachbesserung gekommen wäre, die Beweislast dafür, dass der Schlauch
nicht zwischen dem ersten Gefahrübergang und Nachbesserung beschädigt wurde.

5

Möglichkeiten der Entkräftung der Vermutung

Es sei schließlich noch darauf hingewiesen, dass die vorgeschlagene zweite An-
wendung des § 476 BGB dem Verkäufer differenziertere Widerlegungs- bzw. Ent-
kräftungsmöglichkeiten eröffnet. Er kann die Vermutung zum einen nicht – so wie
ursprünglich – nur durch den Nachweis widerlegen, dass der Defekt nach dem
ersten Gefahrübergang, aber vor der Nacherfüllung entstanden ist, sondern auch
dadurch, dass es ihm gelingt, eine Verursachung des Fehlers im Anschluss an die

Nacherfüllung zu beweisen.

Zum andern mag dem Verkäufer je nach Stand der ursprünglichen Verjährungs-
frist sogar mit dem Nachweis gedient sein, dass der Mangel bereits im ursprüngli-
chen Gefahrübergangszeitpunkt vorlag. Denn wenn sich zugleich feststellen ließe,
dass es sich um einen anderen als den ursprünglich gerügten Defekt handelt, dann
wäre die Konstellation 4 gegeben. Dies würde nach den oben angestellten Überle-
gungen zwar bedeuten, dass der Verkäufer aufgrund des Vorliegens eines Sachman-
gels beim ersten Gefahrübergang nach § 437 BGB haften würde. Es würde aber
eben keine zweite Verjährungsfrist nach § 438 BGB laufen72 und folglich könnte
der Verkäufer möglicherweise die Einrede der Verjährung entgegenhalten.

G

Ergebnisse

1. Erfüllungs- und Nacherfüllungspflicht des Verkäufers sind prinzipiell identisch
und einheitlich darauf gerichtet, dem Käufer eine der vertraglichen Sollbeschaf-
fenheit entsprechende Kaufsache zu verschaffen. Daraus folgt, dass dem Käufer
hinsichtlich der Kaufsache aus der Nacherfüllung grundsätzlich weder besonde-
re Vor- noch zusätzliche Nachteile erwachsen sollen.

72 S. F. II. 5

170

B. Gsell

2. Zur Vermeidung eines ungerechtfertigten Vorteils „neu für alt“ ist das vertrag-
liche Qualitätssoll bei der Nachbesserung insoweit dynamisiert, d. h. an den
tatsächlichen Sachzustand anzupassen, als der Verkäufer zwischen erstem Ge-
fahrübergang und Nachbesserung eintretende Verschlechterungen nicht zu be-
seitigen hat. Eine Ausnahme gilt allerdings für mangelbedingte Weiterfresser-
schäden, da der Käufer diese bei einem hypothetischen einwandfreien ersten

Erfüllungsversuch ebenfalls nicht erlitten hätte, ihre Beseitigung also keinem

Vorteil „neu für alt“ gleichkommt. Außerdem muss der Verkäufer im Zuge der

Nachbesserung an der Kaufsache eintretende Defekte beseitigen. Denn auch
diese Defekte würde eine ursprünglich einwandfreie Sache nicht aufweisen,
weswegen insoweit eine Dynamisierung des Vertragssolls ebenfalls ausscheidet
und es wiederum dabei bleiben muss, dass der Verkäufer auch bei einem zwei-
ten Erfüllungsversuch den (vollen) Kaufpreis nur bei Leistung einwandfreier

Qualität verdient. Dabei trägt der Verkäufer die Gefahr einer zufälligen Sach-
verschlechterung während der Nachbesserung bis zum zweiten Gefahrübergang
nach § 446 BGB bzw. einem andere einschlägigen Gefahrübergangstatbestand.

3. Bei der Ersatzlieferung bleibt die geschuldete Sollbeschaffenheit aufgrund der

Entscheidung des Gesetzgebers, den ersten Erfüllungsversuch rückabzuwi-
ckeln, unverändert. Dabei führt der großzügige Wegfall der Wertersatzpflicht
nach § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB dazu, dass der Käufer u. U. einen unverdienten

Vorteil „neu für alt“ erlangt.

4. In allen behandelten Fallgruppen nachträglicher Defekte ist die Nacherfüllung
in dem Sinne misslungen, dass die Pflicht aus §§ 433 Abs. 1 S. 2, 434, 437

Nr. 1, 439 BGB zu einwandfreier Leistung weiterhin verletzt ist. Der Käufer
kann mithin jeweils (weiterhin) Mängelrechte aus § 437 BGB geltend machen,
die an einen im Zeitpunkt des ersten Gefahrübergangs vorliegenden Mangel an-
knüpfen.

5. Ersatzlieferung und Nachbesserung setzen grundsätzlich – und zwar in den ge-
nannten Fallgruppen 1 bis 3 – eine zweite Verjährung nach § 438 BGB in Gang,
da dem Käufer einerseits der Vorteil der Bewährung der ihm ursprünglich gelie-
ferten Sache nicht ersatzlos genommen werden darf und er andererseits nicht um
die Früchte eines rechtzeitigen Zutagetretens des die Nacherfüllung auslösenden

Mangels gebracht werden darf. Diese Erwägungen greifen allerdings nicht bei

Sachmängeln, die schon ursprünglich bei Lieferung vorhanden waren, sich je-
doch erst nach einer Nachbesserung zeigen (Fallgruppe 4). Insoweit bleibt es
allein bei der ursprünglichen Verjährungsfrist.

6. Ersatzlieferung und Nachbesserung führen zu einer weiteren Anwendung des

§ 476 BGB. Denn ansonsten würde der Käufer einerseits um den Vorteil einer

Bewährung der ihm ursprünglich gelieferten Sache gebracht werden, wenn sich
bei dieser Sache kein Defekt innerhalb der (ursprünglichen) Sechs-Monats-Frist
gezeigt hat. Andererseits würde eine anfänglich eingreifende Vermutungswir-
kung nach § 476 BGB erheblich entwertet, wenn der Verkäufer dem Käufer
durch schlichten Nacherfüllungsversuch die Beweislast zuschieben könnte. Die

Vermutungswirkung einer zweiten Anwendung des § 476 BGB ist jedoch be-
grenzt, da sie den Käufer nicht davor bewahrt, eine der Nacherfüllung voraus-
gehende Entstehung des Defektes auszuräumen.

Ein Kämpfer für Gerechtigkeit

Heinrich Hannover

Wenn man Peter Derleders Veröffentlichungen durchsieht, fällt eines auf: Er ist ein

Kämpfer für Gerechtigkeit und scheut sich nicht, seine Zeit und Arbeitskraft einzel-
nen Menschen zu widmen, denen Unrecht widerfahren ist und die Hilfe brauchen.

Ein Fall, der mich besonders beeindruckt hat, ist der eines körperlich schwer be-
hinderten Juristen, den Peter Derleder während des Studiums, des Referendariats
und in den ersten Berufsjahren begleitet und in einem anschließenden Arbeitsge-
richtsprozess vertreten hat (Kritische Justiz 4/2012, S. 379ff.). Obwohl sein Schütz-
ling durch Bestehen beider juristischen Examina die Befähigung zum Richteramt
erworben hatte, blieben zunächst alle Bewerbungen erfolglos, sodass er sich mit
einer Sachbearbeiterstelle bei der Familienkasse zufriedengab, für die er eigentlich
überqualifiziert war. Dort wurde er von einigen Kollegen abgelehnt, die ihr eigenes

Fortkommen durch seine Qualifikation gefährdet sahen. Sie beschlossen eine Form
des Mobbings, die dem Betroffenen zunächst verborgen blieb, indem sie sich ins-
geheim verabredeten, seine Arbeitszeit zu überwachen. Das geschah in der Weise,
dass man zeitaufwendige Beobachtungen über das Eintreffen und die Abfahrt sei-
nes Autos auf dem Parkplatz praktizierte. Als der behinderte Kollege eines Tages
mit der Beschuldigung überrascht wurde, er habe seine Arbeitszeit verkürzt, war
er, wie Derleder schreibt, „über die gegen ihn durchgeführte Aktion tief schockiert
und psychisch erschüttert, da er sich über das kollegiale Verhältnis zu den Kollegen
fundamental getäuscht hatte.“ Er widersprach der gegen ihn erhobenen Beschul-
digung, konnte aber seine genauen Arbeitszeiten nachträglich nicht rekonstruieren
und beweisen, da ihm die Benutzung der in einem höheren Stockwerk der Dienst-
stelle gelegenen Stechuhr wegen seiner körperlichen Behinderung erlassen worden
war, obwohl er sich bereit erklärt hatte, sie zu bedienen. Die gegen den behinderten

Kollegen erhobenen Beschuldigungen wurden ungeachtet seines Widerspruchs als
wahr unterstellt und das Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt.

Dr. h.c. H. Hannover ()

hannover und partner, Worpswede, Deutschland
e-mail: mail@heinrich-hannover.de

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015

171

K.-O. Knops, H.G. Bamberger, G. Hölzle (Hrsg.), Zivilrecht im Wandel,

DOI 10.1007/978-3-662-45872-3_9

172

H. Hannover

Peter Derleder schildert den Ablauf des durch zwei Instanzen geführten Arbeits-
gerichtsprozesses und gibt Einblicke in die Fragwürdigkeiten der Beweisaufnahme,
die bei Lesern, die mit der real existierenden Justizpraxis vertraut sind, empörende

Erinnerungen an andere Fälle versäumter Wahrheitsfindung wachrufen. Peter Der-
leders Mandant war an Richter geraten, denen ihre eigene Bequemlichkeit offenbar
wichtiger war, als das mit größeren Mühen verbundene Suchen nach Wahrheit und

Gerechtigkeit. Oder wie soll man sonst erklären, dass Zeugen geglaubt wurde, die
den schwerbehinderten Kollegen offensichtlich loswerden wollten und sich des-
halb zu einer vor ihm geheim gehaltenen Aktion verabredet und den geplanten

Vorwurf der Arbeitszeitverkürzung in der Weise vorbereitet hatten, dass sie von
ihren Arbeitsplätzen aus mit einigem zeitlichen und körperlichen Aufwand oder
unter Verlassen ihres Arbeitsplatzes tagtäglich die auf dem Parkplatz eintreffenden
und abfahrenden Autos beobachtet hatten, sobald sie Motorgeräusche hörten. Über
die wochenlange mit der Beobachtung von 30 bis 40 täglich ein- und ausfahrenden

Autos verbundene Arbeitszeitverkürzung der Zeugen ist offenbar nicht nachgedacht
worden, es interessierte nur die angebliche Arbeitszeitverkürzung des behinderten

Kollegen.

Man ist versucht, an behindertenfeindliche Einstellungen zu denken, die einst

Klagen und Urteile möglich gemacht haben, in denen die Begegnung mit behin-
derten Menschen im Hotel als Reisemangel definiert werden konnte. Aber der Ver-
dacht, dass die Richter glaubten, die Mitarbeiter der Familienkasse oder deren Be-
sucher vor dem Anblick eines körperlich schwer behinderten Juristen schützen zu
müssen, – dem Kläger fehlte die rechte Hand und der Bewegungsapparat war erheb-
lich gestört – wird von Derleder nicht ausgesprochen und soll auch hier nicht unter-
stellt werden. Derleder begnügt sich mit der vornehm zurückhaltenden Umschrei-
bung: „Für die Formulierung methodischer Zweifel an der Wahrnehmungssituation
der Zeugen hätte es besonders engagierter Richter bedurft.“ Und das gilt auch für
die von beiden Instanzen versäumte Klärung der Frage, ob nicht schon die Interes-
senlage und das hinterhältige Verhalten der Denunzianten deren Glaubwürdigkeit
beeinträchtigten. Die Richter störte auch nicht, dass der Hauptbelastungszeuge an
einem die Anhörung des Klägers betreffenden Beschluss des Personalrats mitge-
wirkt hatte, also offensichtlich befangen war. Und auch das Fehlen einer Abmah-
nung, die dem Betroffenen Gelegenheit gegeben hätte, Beweise für die Einhaltung
seiner Arbeitszeit zu sichern und seinerseits die feindselige Aktion der Kollegen
kritisch zu beobachten, haben die Arbeitsrichter erstaunlicherweise nicht vermisst.

Offensichtlich hatte der schwer behinderte Jurist bei diesen Richtern keine Chance,
ein gerechtes Urteil zu bekommen.

Peter Derleder stand in der Rolle des Interessenvertreters seines Mandanten am

Ende dieses von ihm mit großem Einsatz geführten Verfahrens wohl vor einer Erfah-
rung von Rechtsverweigerung, die zum Alltagsfrust justizkritischer Rechtsanwälte
gehört, aber der aufklärungsbedürftigen Masse der Rechtsgläubigen in aller Regel
verborgen bleibt. Die Veröffentlichung der dem schwer behinderten Juristen wider-
fahrenen Ungerechtigkeit hätte, um die Aufmerksamkeit der Rechtsinteressierten
zu finden, einen Platz mindestens auf Seite drei der Süddeutschen Zeitung ver-
dient. Aber immerhin hat Peter Derleder durch seinen als „Anekdote zum Schick-

Ein Kämpfer für Gerechtigkeit

173
sal eines Schwerbehinderten im öffentlichen Dienst“ überschriebenen Artikel in
der Kritischen Justiz den Fall für justizkritische Juristen unvergesslich gemacht.

Peter Derleder hat nicht nur die Versäumnisse der Beweiswürdigung bei den Tatsa-
chenfeststellungen, sondern auch die Vielzahl von Rechtsfragen aufgelistet, deren

Klärung sich die Richter des Landesarbeitsgerichts erspart haben, indem sie dem

Kläger rieten, einem Vergleich zuzustimmen, mit dem das Arbeitsverhältnis durch

Kündigung einverständlich beendet und ein ordentliches Zeugnis erteilt werden
sollte. Ein Rat, dem der durch das Mobbing seiner Kollegen tief verletzte und von
der parteiischen Einstellung der Richter enttäuschte Kläger letztlich zustimmte. Es
klang wie Hohn, wenn er auf die Chancen hingewiesen wurde, die er auf dem freien

Arbeitsmarkt hätte.

Peter Derleders Einsatz für den schwer behinderten Kollegen ist kennzeichnend
für einen Juristen, der nicht nur mit dem Kopf, sondern in besonderer Weise auch
mit dem Herzen und mit sozialem Verantwortungsbewusstsein am Schicksal an-
derer Menschen beteiligt ist und sich ihrer Probleme mit selbstlosem Engagement
annimmt. Dazu gehören charakterliche Eigenschaften, deren Vorhandensein in den
juristischen Examen nicht geprüft wird und die man in der Rechtspraxis leider oft
vermisst. Es ist zu wünschen, dass nachgeborene Juristengenerationen Lehrer mit
der Gesinnung und dem Engagement eines Peter Derleder finden.

Veräußerungszustimmung und Selbstauskunft
des Erwerbers

Zu den Rechten und Pflichten im Vorfeld
der Zustimmung gem. § 12 WEG

Martin Häublein

Inhaltsverzeichnis

A

Zwei Thesen, die Veräußerungszustimmung betreffend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176

B

Handhabung in der Praxis und deren Vereinbarkeit mit dem Gesetzeszweck . . . . . . . 177

C

Pflichtenprogramm im Vorfeld der Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

I

Erforderlichkeit einer Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

II

Pflichten des Veräußerers und Folgerungen für die Pflichten
des Zustimmenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

III

Konsequenzen einer verweigerten Selbstauskunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

IV

Gegenstand und Umfang der Selbstauskunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

V

Zwischenergebnis

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

D

Überlegungen zur Haftung des Verwalters wegen pflichtwidriger Zustimmung . . . . . 185

E

Fazit und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

Das breit gefächerte Interesse, das der Jubilar dem Privatrecht in den vergangenen

Jahrzehnten entgegengebracht hat, umfasst auch das Wohnungseigentumsrecht. Für

Freunde und Weggefährten versteht es sich daher von selbst, dass Peter Derleder
die Novelle des WEG im Jahr 2007 kritisch begleitete. Zu den im Vorfeld kontro-
vers diskutierten Fragen gehörte die Sinnhaftigkeit der Veräußerungszustimmung.

Bekanntlich hielt der Gesetzgeber an der Möglichkeit fest, für die Veräußerung von

Wohnungs- oder Teileigentum ein Zustimmungserfordernis zu vereinbaren. Zu den

Diskussionen um die Aufhebung des § 12 WEG war es gekommen, weil das Instru-
ment in Wissenschaft und Praxis von vielen für untauglich gehalten wurde – und
so ist es noch heute. Nach Ansicht des Verfassers trägt hierzu allerdings der Um-
fang der Rechte und Pflichten, die h. M. den beteiligten Personen zugesteht bzw.

auferlegt, bei. Sie verfährt dabei zum Teil widersprüchlich und berücksichtigt den

Zweck der Veräußerungszustimmung zu wenig. Der hier unternommene Versuch,
dem Informationsinteresse der Wohnungseigentümer besser gerecht zu werden als
die gegenwärtige Praxis, erfolgt nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass Mietinter-

Prof. Dr. M. Häublein ()

Berlin, Deutschland
e-mail: martin.haeublein@uibk.ac.at

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175

K.-O. Knops, H.G. Bamberger, G. Hölzle (Hrsg.), Zivilrecht im Wandel,

DOI 10.1007/978-3-662-45872-3_10

176

M. Häublein
essenten oftmals eine Selbstauskunft abverlangt wird. Es ist nicht einzusehen, wieso
es Erwerbern von Wohnungseigentum nicht zumutbar ist, eine solche abzugeben.

A

Zwei Thesen, die Veräußerungszustimmung betreffend

Im Zusammenhang mit der Veräußerungszustimmung sind zwei Thesen weit ver-
breitet. Die Erste betrifft unmittelbar die Rechtsanwendung und vereint die h. M.

hinter sich, weshalb sie als Richtschnur für pflichtgemäßes Verhalten große Rele-
vanz besitzt. Nach ihr ist derjenige, dem die Zustimmung nach der Gemeinschafts-
ordnung obliegt, nicht verpflichtet, Auskünfte einzuholen oder Nachforschungen
anzustellen, die die Person des Erwerbers oder dessen Vermögensverhältnisse be-
treffen. 1 Was die Zahlungsfähigkeit anbelangt, soll er sich regelmäßig darauf ver-
lassen können, dass ein vernünftiger Eigentümer nicht an Vermögenslose verkaufe.

Dieses Vertrauen werde gestärkt, wenn eine Bank die Finanzierung zugesagt habe. 2

Etwas anderes soll nur gelten, wenn Anhaltspunkte auf finanzielle Probleme des

Erwerbers hindeuten oder sonst der Verdacht einer gemeinschaftswidrigen Gefahr
besteht. Dem sei nachzugehen, bevor die Zustimmung erteilt werde.

Die zweite These bestreitet die Sinnhaftigkeit des Instruments und zielt damit
auf die rechtspolitische Rechtfertigung von § 12 WEG. Die Zustimmung, deren Er-
forderlichkeit regelmäßig auf den aufteilenden Eigentümer zurückgeht, koste die

Eigentümer Geld, verfehle aber ihren Zweck. Er besteht darin, es den Eigentü-
mern zu ermöglichen, das Eindringen störender oder zahlungsunfähiger Personen in
die Gemeinschaft zu verhindern. 3 Dieses Ziel, so formuliert die Regierungsbegrün-
dung zur WEG-Novelle, könne jedenfalls in mittleren und größeren Wohnanlagen
kaum erreicht werden, da insbesondere die Absicht einer störenden Nutzung und
die finanzielle Situation eines Erwerbers nicht rechtzeitig erkennbar seien. 4 Aus
diesem Grund wurde eine Aufhebung des § 12 WEG erwogen, dann aber doch
an der Norm festgehalten, der „bei kleineren Gemeinschaften und im ländlichen

Bereich eine, wenn auch nicht große, Bedeutung zukommen kann“. 5 Statt dessen
wurde in § 12 Abs. 4 WEG die Möglichkeit eingeführt, die Beschränkung durch

1 Siehe Bärmann-Klein, WEG, 12. Aufl. 2013, § 12 Rn. 31; Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten-

Kümmel, WEG, 10. Aufl. 2013, § 12 Rn. 50; Müller, Prakt. Fragen des Wohnungseigentums,

5. Aufl. 2010, 4. Teil, C Rn. 32; Riecke/Schmid-Schneider, WEG, 3. Auf. 2010, § 12 Rn. 75 a. E.;

Staudinger-Kreuzer WEG (2005), § 12 Rn. 52.

2 Staudinger-Kreuzer, WEG (2005), § 12 Rn. 52, der aber einräumt, im Einzelfall könne auch die

Übertragung an einen Vermögenslosen beabsichtigt sein, um sich der Beitragsverpflichtung zu
entziehen.

3 Siehe BGH, ZMR 2012, 639; F. Schmidt, DWE 1998, 5 stellt im Anschluss an Pick (Bär-
mann/Pick/Merle, WEG, 7. Aufl., § 12 Rn. 1) eine Verbindung zur Unauflöslichkeit der Gemein-
schaft her, die ein besonderes Interesse an einer homogenen Zusammensetzung begründe. Ebenso

Gottschalg, in: FS Deckert, 2002, S. 161, 163; zu Recht krit. Derleder, ZWE 2008, 253, 258, der
diese Zielsetzung „im Hinblick auf den Individualisierungsprozess in der Gesellschaft“ für „brü-
chig“ hält; vgl. hierzu auch die Ausführungen bei Fn. 32.

4 BT-Drucks. 16/887, S. 21. Derleder, ZWE 2008, 253, 258: überflüssiger Verwaltungsaufwand.

5 BT-Drucks. 16/887, S. 21 re. Spalte.

Veräußerungszustimmung und Selbstauskunft des Erwerbers

177

Mehrheitsbeschluss zu eliminieren. Da dieser Weg aber für deren Wiedereinfüh-
rung nicht eröffnet ist,6 sollten sich die Eigentümer gut überlegen, ob das Festhalten
an der Vereinbarung nicht doch ihren Interessen mehr entspricht. Zum einen wird
auf diese Weise sichergestellt, dass die Gemeinschaft von Veräußerungsgeschäf-
ten erfährt.7 Zum anderen eröffnet die Zustimmungsbedürftigkeit durchaus gewisse

Möglichkeiten, an Informationen über den Erwerber zu gelangen, was die folgen-
den Überlegungen belegen sollen.

B

Handhabung in der Praxis und deren Vereinbarkeit
mit dem Gesetzeszweck

In der Mehrzahl der Fälle, in denen die Gemeinschaftsordnung von der Möglichkeit

Gebrauch macht, ein Zustimmungserfordernis anzuordnen, ist die Abgabe der ent-
sprechenden Erklärung durch den Wohnungseigentumsverwalter8 vorgesehen. Ob
dieser tatsächlich als Zustimmungsberechtigter, d. h. Inhaber/Träger der entspre-
chenden Befugnis anzusehen ist, wird später erörtert (s. u. D.). Unabhängig davon
treffen den Verwalter jedenfalls Pflichten, wenn er selbst entscheidet, ob die Zustim-
mung erteilt wird. Im Bewusstsein der handelnden Akteure dominiert dabei meis-
tens die Pflichtenbindung dem Veräußerer gegenüber, während Gemeinschaftsbe-
lange hintenangestellt werden. Häufig wird die Zustimmung erklärt, ohne zuvor die

Bonität des Erwerbers zu prüfen, oder es wird lediglich eine Anfrage bei einschlä-
gigen Datenpools (Schufa, Creditreform) vorausgeschickt. Eine Selbstauskunft des

Erwerbers wird hingegen kaum verlangt, nicht einmal über dessen finanzielle Ver-
hältnisse. Dabei wird ignoriert, dass die h. M. den Veräußerer für verpflichtet hält,
auf den Erwerber mit dem Ziel der Abgabe einer Selbstauskunft einzuwirken (s.

dazu die Nachw. unter C. II.).

Ursächlich hierfür sind verschiedene Faktoren, zu denen die folgenden gehö-
ren: Regelmäßig fehlen Anhaltspunkte für eine vom Erwerber ausgehende gemein-
schaftswidrige Gefahr, weshalb sich Verwalter gar nicht in der Pflicht sehen, wei-
tere Informationen zu beschaffen; auf Aus- und Fortbildungsveranstaltungen sowie
in einschlägigen, an Verwaltungsunternehmen gerichteten Publikationen dominiert
ohnehin die h. M., nach der der Verwalter keine Auskünfte einholen muss. Vie-
le Verwalter wissen auch gar nicht, ob sie überhaupt berechtigt sind, eine solche

Auskunft zu verlangen, und wenn ja, von wem und mit welchem Inhalt. Daher
befürchten sie, Fehler zu machen, die den Vollzug des zustimmungsbedürftigen

Vertrages behindern, und vom Veräußerer für entsprechende Vermögenseinbußen
zur Verantwortung gezogen zu werden. Schließlich ist es aufwendig, eine Selbst-
auskunft zu verlangen, was für deren Auswertung und den sich daraus eventuell
ergebenden weiteren Recherchebedarf ebenso gilt. Dieser wird nicht nur nicht zu-

6 OLG München, ZWE 2014, 267; vgl. dazu bereits Häublein, ZMR 2007, 409, 414 und

ZMR 2009, 424, 426.

7 Zutr. MünchKommBGB-Commichau, 6. Aufl. 2013, § 12 WEG Rn. 9.

8 Im Folgenden kurz als „Verwalter“ bezeichnet.

178

M. Häublein
sätzlich entgolten, sondern es droht außerdem das Risiko, dass der Veräußerer in

Opposition zum Verwalter geht und auf dessen Abwahl drängt.

Gleichwohl verträgt sich die verbreitete Übung, die Zustimmung zu erteilen, oh-
ne zuvor versucht zu haben, an eine Selbstauskunft des Erwerbers zu gelangen,
nicht mit den durch § 12 WEG geschützten Belangen der Miteigentümer. Ange-
sichts der Zielsetzung,9 die der Gesetzgeber verfolgte, als er die Zulässigkeit einer

Vinkulierung in das WEG aufnahm und an ihr im Rahmen der WEG-Novelle 2007
festhielt, ist von einem gesetzlich anerkannten Interesse der Miteigentümer auszu-
gehen, Informationen über den Erwerber zu erlangen.

C

Pflichtenprogramm im Vorfeld der Zustimmung

Es besteht ein evidenter Zusammenhang zwischen den beiden unter A wiedergege-
ben Thesen. Die Chance, durch das Instrument der Veräußerungszustimmung das

Eindringen von Personen in die Gemeinschaft zu verhindern, die voraussichtlich
gegen Eigentümerpflichten verstoßen werden, hängt maßgeblich vom Ausmaß der

Rechte und Pflichten ab, die den Zustimmenden im Hinblick auf die Informations-
beschaffung eingeräumt bzw. auferlegt werden. Das wird meistens nicht gewürdigt
und soll hier daher vertieft werden.

I

Erforderlichkeit einer Interessenabwägung

Die konkreten Pflichten und die damit korrespondierenden Rechte der Beteilig-
ten zu bestimmen, fällt nicht leicht. Dies liegt einerseits an der Vielzahl denk-
barer Faktoren, die im Einzelfall zu einem „Gefahrverdacht“ beitragen und das

Pflichtenprogramm in concreto beeinflussen können. Selbst wenn man diese ein-
mal unberücksichtigt lässt, fehlen andererseits Vorgaben des Gesetzgebers für den

„einfachen“ Regelfall. Die Pflichten müssen also durch Abwägung der wechselsei-
tigen Belange justiert werden, was zwar im Privatrecht eher die Regel ist als die

Ausnahme, hier aber gleichwohl anspruchsvoll erscheint. Es stehen sich nämlich
nicht nur das Informationsinteresse der Miteigentümer, das mit der Zielsetzung der

Veräußerungszustimmung10 korrespondiert, und der Schutz der (Privat-)Sphäre des

Erwerbers unter Einschluss seiner geschützten Daten gegenüber. Vielmehr muss die

Verkehrsfähigkeit des Wohnungseigentums gewahrt bleiben, d. h. das Pflichtenpro-
gramm darf weder den konkreten Verkauf unzumutbar erschweren noch darf es so
beschaffen sein, dass es auch solche Erwerbsinteressenten abschreckt, die bereit
und in der Lage sind, ihren Eigentümerpflichten nachzukommen. Schließlich müs-

9 Dazu oben bei Fn. 1.

10 Vgl. Commichau, in: FS Merle, 2010, S. 101, 105, wo die Bedeutung von Sinn und Zweck des

§ 12 WEG für den Umfang der Prüfungspflicht des Verwalters betont wird; ebenso AG Ansbach,

ZMR 2014, 240f.

Veräußerungszustimmung und Selbstauskunft des Erwerbers

179
sen die Pflichten von demjenigen, der die Zustimmung erteilt bzw. die Entscheidung
hierüber vorzubereiten hat, mit zumutbarem Aufwand erfüllt werden können. Man
darf etwa vom Verwalter keine „detektivischen“11 Leistungen verlangen, nicht zu-
letzt, weil ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Eigentümer nicht bereit sein
wird, einen solchen Rechercheaufwand bei jedem Eigentümerwechsel zu bezahlen.

Misst man einschlägiges Schrifttum an diesen Vorgaben, tritt Ernüchterung ein.

Die maßgeblichen Interessen werden in aller Regel nicht einmal benannt, geschwei-
ge denn abgewogen. Man beschränkt sich auf die Wiedergabe der eingangs als
erste These dargestellten h. M., meist unter Hinweis auf andere, ebenso wenig er-
giebige Fundstellen. Sinngemäß heißt es, Auskünfte müsse der Verwalter nur bei
entsprechenden Anhaltspunkten einholen, dürfe sich im Übrigen aber auf gemein-
schaftskonformes künftiges Verhalten des Erwerbers verlassen. Diese apodiktische

Feststellung befremdet wegen der fehlenden argumentativen Anbindung an den

Normzweck des § 12 WEG und der auf dessen Basis getroffenen Vereinbarun-
gen. Besonders irritierend ist allerdings, dass in den meisten Darstellungen – oft in
unmittelbarer räumlicher Nähe – eine weitere h. M. präsentiert wird, die das Pflich-
tenprogramm des Veräußerers betrifft. Die diesem auferlegten Pflichten werden
nicht in Verhaltensanforderungen an den Zustimmenden umgesetzt, obwohl inso-
fern offenkundig ein Konnex besteht.

II

Pflichten des Veräußerers und Folgerungen für die Pflichten
des Zustimmenden

Nach ganz h. M. ist der veräußernde Wohnungseigentümer verpflichtet, dem zur

Zustimmung Berufenen jede ihm mögliche Information über den Erwerber zu ge-
ben und diesen zu einer Selbstauskunft zu veranlassen. 12 Mitunter wird die Pflicht,
den Erwerber zur Selbstauskunft zu veranlassen, eingeschränkt und auf das Vorlie-
gen „begründeter Zweifel“ reduziert. 13 Diese Beschränkung wird aber nicht näher
begründet und der in diesem Kontext angeführten14 Entscheidung des OLG Ham-
burg15 ist sie auch nicht zu entnehmen.

Dogmatische Grundlage einer solchen Pflicht ist das Gemeinschaftsverhältnis.

Die wechselseitig bestehende Einwirkungsmacht16 und die Tatsache, dass bei ty-
pisierender Betrachtung sämtliche Wohnungseigentümer, also (bislang) auch der

11 Staudinger-Kreuzer, WEG (2005), § 12 Rn. 52.

12 BayObLG, DWE 1983, 26; KG, ZMR 1990, 68; OLG Köln, NJW-RR 1996, 1296, 1297;

OLG Hamburg, ZMR 2004, 850; AG Bergheim, WuM 2013, 632, 633f.; AG Ansbach,

ZMR 2014, 240; Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten-Kümmel, WEG, 10. Aufl. 2013, § 12 Rn. 51;

Riecke/Schmid-Schneider, WEG, 3. Aufl. 2010, § 12 Rn. 75, Spielbauer/Then-Then, WEG,

2. Aufl. 2012, § 12 Rn. 9; F. Schmidt, DWE 1998, 5, 8.

13 Gottschalg, in: FS Deckert, 2002, S. 161, 166; siehe auch DNotI-Report 2009, 105, 106.

14 Siehe DNotI-Report 2009, 105, 106.

15 OLG Hamburg, ZMR 2003, 865, 866.

16 Zu diesem maßgeblichen Aspekt siehe Armbrüster, ZWE 2002, 333, 337 = FS Merle, 2000, 1ff.

180

M. Häublein
nunmehr veräußernde, von den Vorzügen des bestehenden Zustimmungserforder-
nisses profitieren, sprechen für eine gesteigerte Pflichtenbindung, für die sich – in

Anlehnung an das Gesellschaftsrecht – der Begriff Treue- oder Treupflicht etabliert
hat.17 Hat der Veräußerer Informationen, die für die Zustimmungsentscheidung
relevant sein können, muss er sie dem zur Zustimmung Berufenen ungefragt offen-
legen, es sei denn, dieser verfügt bereits darüber oder kann sie sich ohne Weiteres
anderweitig verschaffen.18 Zu weit geht allerdings die Annahme, angesichts der

Treuepflicht habe sich der scheidende Eigentümer um die Bonität seines Nachfol-
gers zu kümmern und bei der Auswahl seines Nachfolgers für das Wohlergehen der

Gemeinschaft zu sorgen.19 Diese Auffassung drängt die Individualnützigkeit des

Eigentums zu weit in den Hintergrund und übergeht außerdem, dass gerade Verein-
barungen gem. § 12 WEG den Miteigentümern die Möglichkeit an die Hand geben,
ihre Interessen selbst zu wahren.

Von den beschriebenen Offenbarungspflichten zu unterscheiden ist die aktive In-
formationsbeschaffung. Um sie geht es bei der Pflicht, den Erwerber zu einer Selbst-
auskunft zu veranlassen. Es erscheint zweifelhaft, ob insofern eine (ggf. selbststän-
dig klagbare) Rechtspflicht angemessen ist. Vielmehr obliegt dem Veräußerer das

Beibringen der Information, um die Voraussetzungen für eine Zustimmung oder zu-
mindest einen Anspruch auf deren Erteilung zu schaffen. Die Mitwirkungshandlung
ist der Sache nach also eine bloße Obliegenheit.20 Der Veräußerer ist insofern nur
im eigenen Interesse gehalten und allenfalls dem Erwerber gegenüber verpflichtet,
die Voraussetzungen für die Zustimmung zu schaffen. 21

Das hat – in Rechtsprechung und Lehre bislang vernachlässigte – Konsequen-
zen für das Pflichtenprogramm aufseiten des Zustimmenden. Wenn der Berechtigte
die Zustimmung erteilt, ohne den Veräußerer aufgefordert zu haben, eine Selbstaus-
kunft des Erwerbers zumindest über dessen finanzielle Verhältnisse beizubringen,
begibt er sich einer Informationsquelle. Man mag den Ertrag solcher Auskünfte für
überschaubar halten; indes ist das sicher kein Grund, darauf zu verzichten. Wenn der

Verwalter verlangen kann, dass ihm vom Veräußerer vor Abgabe der Zustimmungs-
erklärung bestimmte Informationen zur Bonität des Erwerbers vorgelegt werden, 22
dann muss er dies im Interesse der durch den Zustimmungsvorbehalt geschützten

Eigentümer auch tun. Insofern besteht eine Pflicht und es ist zu pauschal und nicht
überzeugend, wenn die h. M. meint, der mit der Zustimmung befasste Verwalter sei
nicht verpflichtet, Auskünfte einzuholen.

17 Zum Informationsanspruch qua Treuepflicht im Kontext des § 12 WEG siehe etwa jurisPK-

BGB-Lafontaine, 6. Aufl. 2012, § 12 Rn. 136.

18 Zu denken ist etwa an veröffentlichte Abschlüsse, die über die Vermögenslage der erwerbenden
juristischen Personen Auskunft geben; zur Pflicht, eine Bilanz vorzulegen, s. aber AG Bergheim,

WuM 2013, 632.

19 F. Schmidt, DWE 1998, 5, 6.

20 Zu den Gründen, die dafür sprechen, in der Mitwirkungshandlung des Gläubigers eine bloße

Obliegenheit zu sehen, vgl. etwa Peters, NZBau 2011, 641, 642ff., den Bauvertrag betreffend.

21 Auf die Auswirkungen, die es hat, wenn sich der Veräußerer weigert, sich um eine Selbstaus-
kunft des Erwerbers zu bemühen, oder der Erwerber eine solche nicht abzugeben bereit ist, wird
sogleich eingegangen (s. C. III.).

22 MünchKommBGB-Commichau, 6. Aufl. 2013, § 12 WEG Rn. 24.

Veräußerungszustimmung und Selbstauskunft des Erwerbers

181

III

Konsequenzen einer verweigerten Selbstauskunft

Kontrovers werden die Konsequenzen einer verweigerten Selbstauskunft beurteilt.

Rechtsprechung und Lehre meinen zum Teil, die Erfüllung der Informationspflicht
könne zur Vorbedingung für die Erteilung der Zustimmung gemacht werden. 23

Folgt man der hier vorgetragenen Argumentation, besteht im Interesse der Mitei-
gentümer sogar eine Pflicht, dies zu tun (s. soeben sub C. II. a. E.). Nach anderer

Auffassung soll allein aus der Verweigerung einer Selbstauskunft nicht auf schlech-
te wirtschaftliche Verhältnisse des Erwerbers geschlossen werden können, weshalb
dem Veräußerer die Zustimmung mangels wichtigen Grundes zu erteilen sei. Dem

Verwalter, der den Erwerber zur Erteilung einer Selbstauskunft aufgefordert habe,
stehe nämlich kein Auskunftsanspruch zu. Allenfalls sei der Veräußerer verpflichtet,
auf den Erwerber einzuwirken, eine Selbstauskunft vorzulegen.24

Diese Argumentation wirkt sehr formalistisch und überzeugt weder rechtlich
noch im praktischen Ergebnis. Im Ausgangspunkt kann nicht zweifelhaft sein, dass
die Zustimmung jedenfalls so lange nicht erteilt werden muss, wie der Veräußerer
sich weigert, den Erwerber zur Mitwirkung zu veranlassen. Nichts anderes kann
aber gelten, wenn der Veräußerer den Erwerber erfolglos zur Selbstauskunft auffor-
dert. Eine bloße „Bemühensobliegenheit“ widerspräche dem Zweck des § 12 WEG,
weil sie das Risiko einer Informationsverweigerung den Miteigentümern zuweist.

Nur der Veräußerer hat die Möglichkeit, die Auskunftsbereitschaft des Erwerbers
im Vorfeld zu klären und in Bezug darauf Regelungen in den Erwerbsvertrag auf-
zunehmen. In einer der wenigen umfangreicheren Untersuchungen, die sich dem
hier aufgegriffenen Thema widmen, stellt Friedrich Schmidt zu Recht einigerma-
ßen konsterniert fest, es sei „nicht nachvollziehbar, dem Verwalter zu verwehren,
die Zustimmung von der nötigen Auskunft abhängig zu machen.“ Mit § 12 WEG
sei es unvereinbar, wenn die Zustimmung erteilt werden müsste, ohne dass der Ver-
äußerer die ihm obliegende Auskunft erteilt hat.25 Wird die Selbstauskunft durch
den Erwerber verweigert, wird man darin zwar wohl kein hinreichendes Indiz für
mangelnde Bonität sehen und auf dieser Basis die Zustimmung verweigern können.

Jedoch besteht ohne Mitwirkung kein fälliger Zustimmungsanspruch, weshalb der

Berechtigte nicht in Verzug gerät, wenn er keine Zustimmung erteilt.26

Ändert sich an dieser Einschätzung dann etwas, wenn der Verwalter nicht den

Veräußerer, sondern unmittelbar den Erwerber auffordert, eine Selbstauskunft bei-
zubringen? Das ist kaum vorstellbar und ließe sich allenfalls begründen, sofern der

Erwerber die Selbstauskunft wegen der fehlenden Rechtsbeziehung zum Verwalter
bzw. den Miteigentümern ablehnt. Verweigert er sie hingegen pauschal, etwa weil
er prinzipiell nicht bereit ist, die Informationen preiszugeben, darf darauf geschlos-

23 OLG Hamburg, ZMR 2004, 850, 851; Bärmann-Klein, WEG, 12. Aufl. 2013, § 12 Rn. 31.

24 LG Itzehoe, ZMR 2012, 37.

25 F. Schmidt, DWE 1998, 5, 12 bei bzw. in Fn. 78.

26 Zu dieser Folge einer unterlassenen Mitwirkungshandlung s. BGH, NJW-RR 1988, 1396;

NJW 1996, 1745. Ähnlich F. Schmidt, DWE 1998, 5, 12: Verwalter dürfe die Zustimmung „zu-
rückstellen“.

182

M. Häublein
sen werden, dass der Veräußerer die Selbstauskunft ebenfalls nicht erhielte und es
eine bloße Förmelei wäre, den Veräußerer zur Mitwirkung aufzufordern.

Letztlich kommt es darauf aber nicht entscheidend an; denn entgegen der oben
wiedergegebenen Ansicht27 besteht jedenfalls kein Anspruch des Veräußerers auf

Zustimmungserteilung. Dessen Mitwirkungsobliegenheit ist nämlich nicht etwa
deswegen erloschen, weil der Verwalter das Auskunftsersuchen statt an ihn an
den Erwerber richtete. Zwar wird man davon auszugehen haben, dass der Zustim-
mungsberechtigte – vergleichbar einem verhaltenen Anspruch – die Mitwirkung
einfordern muss. Unterlässt er dies, mag er mit der Erfüllung des Anspruchs auf

Entscheidung über das Zustimmungsgesuch in Verzug geraten. Jedoch wird der Ver-
äußerer von seiner Mitwirkungsobliegenheit dadurch nicht frei. Allerdings dürfte es
in aller Regel selbst an einem Verzug fehlen. Da nämlich der Veräußerer ein erkenn-
bares Interesse daran hat, ohne zeitliche Verzögerung die Zustimmung zu erhalten,
wird sich der Zustimmungsberechtigte regelmäßig aufgefordert fühlen dürfen, das

Auskunftsverlangen direkt an den Erwerber zu richten, um Zeit zu sparen. Nach
einer Literaturmeinung soll der Antrag des Veräußerers auf Zustimmungserteilung
sogar die stillschweigende Ermächtigung enthalten, den aus dem Erwerbsvertrag
resultierenden, auf Vornahme der zumutbaren Mitwirkungshandlungen gerichteten

Anspruch des Veräußerers gegen den Erwerber geltend zu machen.28 Das mag im

Einzelfall so sein, ist nach hier vertretener Ansicht aber nicht entscheidend.

IV

Gegenstand und Umfang der Selbstauskunft

Die beizubringende Selbstauskunft darf sich nur auf Umstände beziehen, die für
die Prognose über gemeinschaftskonformes Erwerberverhalten relevant sind. Aus

§ 12 Abs. 2 S. 1 WEG, der die Veräußerbarkeit des Eigentums schützt und daher als
zwingend gilt, 29 folgt wegen der Bedeutung des Eigentümerrechts, dass der Auf-
nahme des Erwerbsaspiranten in den Kreis der Eigentümer gewichtige Gründe ent-
gegenstehen müssen. 30 Solche liegen vor, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte
objektiv begründete Zweifel bestehen, die erwarten lassen, dass der Erwerber nicht
willens oder in der Lage sein wird, seinen Pflichten nachzukommen und die Rechte
der anderen Eigentümer zu achten. 31 Es kommt dabei nur auf die rechtliche Pflich-
tenbindung und nicht auf die viel zu vage „Homogenität“ der Gemeinschaft an. 32

27 LG Itzehoe, ZMR 2012, 37.

28 F. Schmidt, DWE 1998, 5, 8; damit zumindest sympathisierend DNotI-Report 2009, 105, 107f.

29 Einh. M.; statt vieler: OLG München, ZMR 2006, 961; Bärmann-Klein, WEG, 12. Aufl. 2013,

§ 12 Rn. 37; Weitnauer/Lüke, WEG, 9. Aufl. 2005, § 12 Rn. 9.

30 OLG Zweibrücken, ZMR 2006, 219: Unzuträglichkeiten und persönliche Spannungen genügen
nicht; ebenso Bärmann/Seuß-Basty, Praxis des Wohnungseigentums, 6. Aufl. 2013, Teil C Rn. 466.

31 OLG Frankfurt, NZM 2006, 380.

32 Vgl. etwa OLG Köln, ZfIR 2002, 144: Miteigentümer können nicht verlangen, dass die Woh-
nung an eine genehme Person verkauft wird. Es ist daher bedenklich, wenn die in Fn. 3 genannten

Autoren den Schutzzweck des § 12 WEG auf das Bewahren einer homogenen Eigentümerstruktur
erweitern.

Veräußerungszustimmung und Selbstauskunft des Erwerbers

183

Folglich hängt der Umfang der Selbstauskunft maßgeblich vom Inhalt der Gemein-
schaftsordnung ab.33 Sieht diese etwa ein Hundeverbot vor, ginge von der Absicht,
einen solchen zu halten, eine gemeinschaftswidrige Gefahr aus. Nach ihr darf daher
gefragt werden. Besteht hingegen kein solches Verbot, begründet ein Hundehalter
keine gemeinschaftswidrige Gefahr. Das gilt selbst dann, wenn bislang keine Tiere
in der Anlage existieren und die übrigen Eigentümer wünschen, dass das so bleibt.

In solchen Situationen ist es Sache der Eigentümer, ihren Wunsch durch Rechtsge-
schäft abzusichern. Das Hundehaltungsverbot kann nicht über die Erwerberauswahl
gleichsam durch die Hintertür eingeführt werden. Das würde nicht nur die Verfü-
gungsbefugnis des Veräußerers unzulässig beschränken, sondern seinem bisherigen

Verhalten in der Gemeinschaft auch de facto die Bedeutung einer konkludenten

Willenserklärung34 beilegen.

Eine weitere Begrenzung des Fragerechts folgt aus den oben (C. I.) erwähnten
schutzwürdigen Belangen des Erwerbers, die gegen das Informationsbedürfnis der

Eigentümer abgewogen werden müssen. Diese Schranke erlangt vor allem bei der

Auskunft über die finanzielle Leistungsfähigkeit Bedeutung. Demgegenüber wer-
den Fragen, die unzumutbar in die persönliche Lebensführung eingreifen, in aller

Regel bereits deswegen nicht zum Gegenstand einer Selbstauskunft gemacht wer-
den dürfen, weil entsprechende Verhaltenspflichten in der Gemeinschaftsordnung
nicht wirksam begründet werden können. So schützt insbesondere § 138 BGB,35
aber auch das Institut des unverzichtbaren Kernbereichs36 den Einzelnen vor ei-
nem vollständigen Musizierverbot37 oder diskriminierenden Anforderungen an das

Zusammenleben.38 Auch das Auskunftsersuchen selbst kann insofern rechtswidrig
sein und braucht dann im Hinblick auf den jeweiligen Aspekt nicht (zutreffend)

beantwortet zu werden.

Was die finanziellen Verhältnisse anbelangt, mag eine umfassende Auskunft über
die Vermögensverhältnisse des Erwerbers zwar durchaus geeignet sein, den Ei-

33 Der Satz, der wichtige Grund könne nicht durch Vereinbarungen geschaffen werden (Jenni-
ßen/Grziwotz, WEG, 3. Aufl. 2012, § 12 Rn. 27), ist daher missverständlich. Zu weiteren Faktoren,
wie Größe, Lage und Beschaffenheit der Anlage s. Müller, Prakt. Fragen des Wohnungseigentums,

5. Aufl. 2010, 4. Teil, C Rn. 45.

34 Eine solche, auf Abschluss einer konkludenten Vereinbarung gerichtete Erklärung setzt vor-
aus, dass der Eigentümer zumindest objektiv bereit war, rechtsverbindlich zu handeln. Dieser

Rechtsbindungswille, der der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre entspricht, darf nicht durch Ho-
mogenitätserwägungen überspielt werden.

35 OLG Zweibrücken, MittBayNot 1994, 44; guter Überblick bei Armbrüster, ZWE 2008, 361.

36 Vgl. BGHZ 157, 322, Rn. 35f. (zitert nach juris).

37 Vgl. BGHZ 138, 288, 293f. m. w. N.; Armbrüster, ZWE 2008, 361, 363; Staudinger-Bub, 2005,

§ 21 Rn. 130; offengelassen in BayObLG, ZMR 2002, 64; für Zulässigkeit einer Vereinbarung

Bärmann-Merle, WEG, 12. Aufl. 2013, § 21 Rn. 93.

38 Partiell, nämlich bei Diskriminierungen wegen Rasse oder ethnischer Herkunft, kommt insofern

§ 19 Abs. 2 AGG i. V. m. § 134 BGB in Betracht; ob aus § 19 Abs. 5 S. 2 AGG etwas anderes folgt,
ist offen. Inwieweit § 19 Abs. 1 AGG wenigstens seiner Wertung nach herangezogen werden kann,
ist ebenfalls ungeklärt; dafür Armbrüster, ZWE 2008, 361, 366; ebenso Derleder, ZWE 2008,

253, 258; auf mögliche Rechtfertigungsgründe (s. § 20 AGG) weist Jennißen/Grziwotz, WEG,

3. Aufl. 2012, § 12 Rn. 14 hin.

184

M. Häublein
gentümern relevante Erkenntnisse zu verschaffen. Sie ist dem Erwerber aber nicht
zuzumuten und kann daher nicht verlangt werden.39 Nach hier vertretener Ansicht
ist das Informationsbedürfnis der Miteigentümer dem eines Vermieters vergleichbar
und unterliegt daher ähnlichen Schranken. Es kann eine Auskunft über die Einkom-
mensverhältnisse und zusätzlich über solche Umstände verlangt werden, die die

Zahlungsfähigkeit beeinträchtigen können.40 Dazu zählen etwa laufende Insolvenz-
oder Restschuldbefreiungsverfahren, die Abgabe eidesstattlicher Versicherungen
oder laufende Zwangsvollstreckungsmaßnahmen. 41 Es wird auch akzeptiert, wenn
der Vermieter vor Abschluss des Mietvertrages eine Verdienstbescheinigung des

Arbeitgebers fordert. 42 Man wird dem Erwerber insofern allerdings die Möglich-
keit einräumen müssen, seine Einkünfte auf andere Weise zu dokumentieren, et-
wa durch Vorlage von Kontoauszügen. Andernfalls würde u. U. der Arbeitgeber
in die Erwerbspläne eingeweiht, was den berechtigten Belangen des Arbeitneh-
mers/Erwerbers zuwiderlaufen kann.

Wie eingangs (s. o. A.) erwähnt, erblickt das Schrifttum teilweise einen gegen
ein Informationsinteresse der Eigentümer sprechenden Umstand in der Übernah-
me der Finanzierung durch eine (deutsche)43 Bank. Statistisch betrachtet mögen

Wohnungseigentümer über ein größeres Vermögen verfügen als Mieter. Indes be-
sagt das für den Einzelfall wenig, was letztlich auch das Schrifttum zugibt. 44 Hinzu
kommt, dass Banken die Bonitätsprüfung nicht an den Belangen der Wohnungs-
eigentümergemeinschaft ausrichten. Anlass für die Finanzierungszusage an einen

Vermögenslosen kann etwa die Übernahme einer Bürgschaft oder einer anderen Si-
cherheit durch Dritte sein. Die Wohnungseigentümer sollten wenigstens die Chance
haben, sich in vergleichbarer Weise abzusichern, was voraussetzt, dass sie die Ver-
mögenslosigkeit feststellen können. Dazu trägt die Selbstauskunft bei. Da es um
einen ex ante Schutz geht, beseitigt auch § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG das Informati-
onsinteresse der Eigentümer nicht. Zahlungsunfähige Eigentümer können nach wie
vor zu Belastungen der Gemeinschaft führen und lösen zumindest erheblichen Auf-
wand aus. Selbst wenn rasch gehandelt wird, können nachrangige Gläubiger die
privilegierte Rangklasse ablösen und so verhindern, dass die Wohnung in die Hände
eines zahlungsfähigen Erwerbers gelangt. Außerdem besteht für die Gemeinschaft
das Risiko einer Übereignung durch den säumigen Eigentümer, bevor es zu einem

Vollstreckungsversuch kommt. 45 Offenkundig geht auch der Gesetzgeber trotz Ein-
führung der privilegierten Rangklasse von einem Schutzbedürfnis der Eigentümer
aus, sonst hätte er nicht an § 12 WEG festgehalten.

39 Vgl. AG Ansbach, ZMR 2014, 240, 241: keine umfassende Auskunftserteilung an Eides statt.

40 Dazu etwa BGH, NJW 2014, 1954 (Rn. 18).

41 Zur Miete instruktiv Lammel, AnwZert MietR 4/2009 Anm. 1.

42 OLG Koblenz, ZMR 1998, 957.

43 F. Schmidt, DWE 1998, 5, 9. Auf die mangelnde Europarechtskonformität einer solchen An-
wendung des nationalen Rechts soll hier nicht näher eingegangen werden.

44 S. F. Schmidt, DWE 1998, 5, 9 Fn. 30 und Staudinger-Kreuzer, WEG, 2005, § 12 Rn. 52 der auf
die sog. Schrott-Immobilien verweist.

45 Gegen eine aus § 10 ZVG resultierende dingliche Duldungspflicht BGHZ 198, 216 (Rn. 8ff.);
anders die bislang h. L., für die etwa Derleder, ZWE 2008, 13, 20, steht.

Veräußerungszustimmung und Selbstauskunft des Erwerbers

185

Schließlich kann gegen die hier gezogene Parallele zum Mietrecht nicht einge-
wendet werden, die monatlichen Beiträge des Eigentümers seien im Vergleich zur

Miete geringer und die Gläubiger weniger schutzbedürftig. Zum einen hängt die

Auskunftsobliegenheit des Mieters nicht von der Miethöhe ab. Zum anderen gehö-
ren zum Ausfallrisiko der Miteigentümer auch etwaige Sonderumlagen. Im Übrigen
hat der Vermieter durch § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB eine praktikable Möglichkeit, rasch
auf den Zahlungsausfall zu reagieren, während das Entfernen eines nicht zahlenden

Wohnungseigentümers aus Gründen, die letztlich im Schutz des Eigentums liegen,
ein längerer Prozess ist, was wiederum das Schadensrisiko für die Miteigentümer
erhöht.

V

Zwischenergebnis

Die h. M. lehnt zu Unrecht pauschal eine Pflicht des Zustimmungsberechtigten
ab, Auskünfte über den Erwerber einzuholen, nur weil keine Anhaltspunkte für
drohende Pflichtverstöße vorliegen. Dabei entscheidet sie ganz überwiegend ohne
die gebotene Abwägung der involvierten Interessen und würdigt insbesondere die
ebenfalls von der h. M. anerkannte Verpflichtung des Veräußerers nicht, Informatio-
nen über den Erwerber offenzulegen und ggf. zu beschaffen. Wer die Zustimmung
gleichsam „ins Blaue hinein“ erteilt, ohne von dieser Möglichkeit Gebrauch zu ma-
chen, handelt pflichtwidrig (zur Haftung s. sogleich sub D.).

Der Inhalt der Selbstauskunft des Erwerbers ist zum Schutze sowohl des Veräu-
ßerers als auch des Erwerbers an den strikten Vorgaben des § 12 Abs. 2 S. 1 WEG
zu orientieren. Das geschützte Informationsinteresse der Miteigentümer beschränkt
sich auf Umstände, die auf ein künftiges pflichtwidriges Verhalten schließen las-
sen. In finanzieller Hinsicht genügt regelmäßig, in Anlehnung an das Mietrecht, der

Nachweis eines regelmäßigen Einkommens, sofern die Bonität nicht durch andere

Umstände infrage gestellt wird; nach diesen kann selbstverständlich ebenfalls ge-
fragt werden. Solange der Veräußerer keine solche Selbstauskunft vorlegt, kann er
die Abgabe der Zustimmungserklärung nicht mit Erfolg durchsetzen.

D

Überlegungen zur Haftung des Verwalters wegen
pflichtwidriger Zustimmung

Nach wohl einhelliger Ansicht ist der Verwalter vor Erteilung der ihm obliegenden

Zustimmung verpflichtet, eine sorgfältige Prüfung vorzunehmen. Erteile er seine

Zustimmung ohne vorherige Überprüfung und stelle sich dann die finanzielle oder
persönliche Unzuverlässigkeit des Erwerbers heraus, sei er unter Umständen zum

Schadensersatz verpflichtet.46 „Unter Umständen“ bezieht sich hier insbesondere
auf den schwierigen Kausalitätsnachweis. In die Haftung kommt der Verwalter

46 Statt vieler: OLG Hamburg, ZMR 2004, 850; s. ferner Gottschalg, in: FS Deckert, 2002, S. 161,

165f.

186

M. Häublein
nämlich nicht bereits dann, wenn der Erwerber später zur Zahlung der Wohngeld-
beiträge nicht in der Lage ist. Der notwendige Zusammenhang zwischen Pflicht-
verletzung und Schaden besteht vielmehr nur, wenn sich dieses Risiko bei pflicht-
gemäßem Verhalten nicht verwirklicht hätte.47 Traten die zur Zahlungsunfähigkeit
führenden Umstände etwa erst nach dem Zeitpunkt ein, zu dem ein pflichtgemäß
handelnder Verwalter die Selbstauskunft eingefordert hätte, oder war das Risiko
selbst bei Abgabe einer ordnungsmäßigen Selbstauskunft nicht erkennbar, fehlt der
erforderliche Zusammenhang. Allerdings ist im Zweifel davon auszugehen, dass
auf Anforderung eine ordnungsmäßige Auskunft erteilt worden wäre.

Wenig untersucht ist die Frage, wem ein etwaiger Anspruch gegen den Verwalter
zusteht. Sofern in älteren Entscheidungen oder Veröffentlichungen von der Ge-
meinschaft gesprochen wird, dürfte damit die Gesamtheit der Eigentümer gemeint
gewesen sein, da die Gemeinschaft als solche nach damals herrschender Auffassung
nicht Rechtsträger sein konnte.48 In aktuellen Publikationen ist, sofern sie sich des

Problems überhaupt annehmen, bisweilen sibyllinisch von einem „Schadensersatz-
anspruch der Wohnungseigentümer bzw. der Wohnungseigentümergemeinschaft“
die Rede.49 Für eine Anspruchsberechtigung der einzelnen Eigentümer50 könnte
sprechen, dass der Verwalter nach h. M. für diese tätig wird, wenn er dem Rechtsge-
schäft zustimmt. Im Anschluss an ältere, aus der Zeit vor Anerkennung der Rechts-
fähigkeit der Gemeinschaft stammende Judikatur,51 wird der Verwalter noch immer
als Treuhänder der Wohnungseigentümer angesehen, für die er in mittelbarer Stell-
vertretung handele.52

Ohne das Problem an dieser Stelle vertiefen zu können, soll dieser Auffassung
eine andere Interpretation der Zuweisung der Zustimmungsbefugnis an den Ver-
walter gegenüber und zur Diskussion gestellt werden. Dabei wird von dem wohl
häufigsten Fall ausgegangen, in dem die Gemeinschaftsordnung für die Veräuße-
rung schlicht die Zustimmung des Verwalters vorsieht. Es versteht sich von selbst,
dass die abweichende Formulierung einer konkreten Gemeinschaftsordnung zu ab-
weichenden Ergebnissen führen kann. So betont etwa der BGH53 im Anschluss
an die Lehre, 54 es sei durch Auslegung der Vereinbarung zu ermitteln, ob die Zu-
stimmungsbefugnis dem Verwalter als Treuhänder und mittelbarem Vertreter der

Wohnungseigentümer eingeräumt werde, was im Zweifel angenommen wird, oder
als Träger eines eigenen Rechts.

47 Dies übergehend Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten-Kümmel, WEG, 10. Aufl. 2013, § 12

Rn. 71.

48 S. OLG Hamburg, ZMR 2004, 850; Liessem, NJW 1988, 1306.

49 Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten-Kümmel, WEG, 10. Aufl. 2013, § 12 Rn. 71.

50 So wohl Müller, Prakt. Fragen des Wohnungseigentums, 5. Aufl. 2010, 4. Teil, C Rn. 31, der
von „denkbaren Schadensersatzansprüchen der Wohnungseigentümer“ spricht.

51 Etwa BGHZ 112, 240, 242; OLG Zweibrücken, NJW-RR 1987, 269; OLG Köln, OLGZ 1984,

162, 163; weitere Nachw. bei Liessem, NJW 1988, 1306.

52 S. BGH, ZMR 2011, 813 (Rn. 9); ZWE 2013, 402 (Rn. 9); BeckOK-WEG-Hogenschurz, 20. Ed

(Stand: 01.05.2014), § 12 Rn. 28; Müller, Prakt. Fragen des Wohnungseigentums, 5. Aufl. 2010,

4. Teil, C Rn. 15.

53 BGH, ZMR 2011, 813 (Rn. 9).

54 Bub, NZM 2001, 502, 503.

Veräußerungszustimmung und Selbstauskunft des Erwerbers

187

Die h. M., die den Verwalter als mittelbaren Stellvertreter der Eigentümer be-
greift, ist maßgeblich durch die individualistische Auffassung über die Wohnungs-
eigentümergemeinschaft geprägt. Sie bedarf angesichts der veränderten Sicht auf
die Gemeinschaft einer kritischen Überprüfung. Insbesondere ist zu fragen, ob die

Zuweisung der Zustimmungsberechtigung an den Verwalter diesen nicht eher in
seiner Eigenschaft als Organ der Gemeinschaft betrifft. Es gibt Gründe, darin die
nächstliegende Bedeutung einer entsprechenden Vereinbarung zu sehen. Zustim-
mungsrecht und -pflicht sind nämlich gemeinschaftsbezogen, sodass die Zuständig-
keit der Gemeinschaft gem. § 10 Abs. 6 S. 3 Alt. 1 WEG grundsätzlich selbst dann
besteht, wenn statt der Zustimmung des Verwalters die der Wohnungseigentümer
vorgesehen ist. Es handelt sich geradezu um einen klassischen Fall der Gemein-
schaftsbezogenheit, da die Entscheidung über die Zustimmung ausschließlich an
gemeinschaftlichen, nicht aber an Individualinteressen zu orientieren ist. Demge-
genüber bedeutete es eine nicht zu rechtfertigende Erschwerung für den Rechtsver-
kehr, wenn man die Zuständigkeit der rechtsfähigen Gemeinschaft ablehnte. Das
zeigt sich an der auch vom BGH befürworteten Passivlegitimation der einzelnen Ei-
gentümer, sofern diese dem Verwalter Vorgaben für Erteilung der Zustimmung ge-
macht haben.55 Sie ist für den veräußerungswilligen Eigentümer unnötig aufwendig
und – wie die Diskussion um die Anfechtungsklage zeigt56 – auch prozessrechtlich
allenfalls die zweitbeste Lösung.

Ansprüche wegen Verletzung der Prüfpflichten vor Erteilung einer Veräu-
ßerungszustimmung durch den Verwalter stehen daher der Gemeinschaft der

Wohnungseigentümer zu, für die der Verwalter im Zweifel tätig wird. Damit ist
genau das Subjekt anspruchsberechtigt, in dessen Vermögen sich ein etwaiger

Zahlungsausfall des Erwerbers unmittelbar niederschlägt.57

E

Fazit und Ausblick

Es ist widersprüchlich, wenn die h. M. einerseits meint, der mit der Veräußerungszu-
stimmung betraute Verwalter müsse keine Auskünfte über den Erwerber einholen,
andererseits aber der Veräußerer für verpflichtet gehalten wird, solche zu erteilen.

Dieser Widerspruch ist angesichts des Schutzzwecks des § 12 WEG nicht dadurch
aufzulösen, dass die Pflicht des Veräußerers auf Fälle reduziert wird, in denen ein

„Anfangsverdacht“ für eine gemeinschaftswidrige Gefahr besteht. Vielmehr ge-
bietet gerade das allseits bemängelte Informationsdefizit des Verwalters bzw. der
übrigen Eigentümer das Ausnutzen vorhandener Informationsquellen.

55 BGH, ZMR 2011, 813 (Rn. 8).

56 Vgl. hierzu etwa Armbrüster, ZWE 2006, 470, 474; Bonifacio, ZWE 2011, 105; BeckOK-WEG-

Elzer, 20. Ed (Stand: 01.05.2014), § 46 Rn. 147.

57 Ob dem veräußerungswilligen Eigentümer individuelle Ansprüche gegen den Verwalter zuste-
hen, wenn dieser die Zustimmung rechtswidrig nicht erteilt, ist hier nicht zu vertiefen. Individuelle

Ansprüche kommen aber in Betracht, weil die Verwalterpflichten drittschützend sind; vgl. hierzu

Häublein, ZWE 2008, 1.

188

M. Häublein

Ein Verwalter, der den Veräußerer nicht wenigstens danach befragt, ob er Kennt-
nis von relevanten Tatsachen hat, begibt sich dieser Informationsmöglichkeit und
handelt pflichtwidrig. Nach hier vertretener Ansicht gehen die Pflichten des Verwal-
ters aber noch weiter; denn der Veräußerer hat nach h. M. auf eine Selbstauskunft
des Erwerbers hinzuwirken, weshalb er hierzu aufzufordern ist, bevor über die Ver-
äußerungszustimmung entschieden wird. Durch die Aufnahme des Zustimmungs-
erfordernisses in die Gemeinschaftsordnung haben die Eigentümer ihr besonderes

Interesse an einer ex ante Prüfung des Erwerbers zum Ausdruck gebracht. Darin
liegt weder eine unzumutbare Erschwerung der Veräußerung, zumal die Mehrheit
diese Regelung durch Beschluss einfach abschaffen kann. Noch bedeutet es einen
unzulässigen Eingriff in die Privatsphäre der Erwerber, wenn eine gegenständlich
auf Gemeinschaftsbelange begrenzte Selbstauskunft verlangt wird, was die Judika-
tur zum Mietrecht belegt.

Ungeachtet dessen, ob man diese Einschätzung teilt, sollte das Problem der

Erwerberselbstauskunft bei der Gestaltung von Wohnungskaufverträgen berück-
sichtigt werden, was gegenwärtig kaum geschieht. Da zahlreiche Gerichte, darunter
mehrere Oberlandesgerichte und das BayObLG,58 eine Verpflichtung des Veräuße-
rers anerkannt haben, auf die Erteilung einer Selbstauskunft durch den Erwerber
hinzuwirken, liegt es nahe, bereits vor Vertragsschluss zu klären, ob eine solche
gefordert werden wird, welchen Inhalt diese ggf. haben soll und ob der Erwerber
bereit ist, die Erklärung abzugeben. Andernfalls drohen Abwicklungsschwierigkei-
ten, die zu hohen Schäden auf Veräußerer- und Erwerberseite führen können. Sie
zu vermeiden, muss das Ziel vorausschauender Vertragsgestaltung sein. Für Notare
besteht daher Handlungsbedarf, selbst wenn sich die hier vertretene Ansicht nicht
durchsetzen sollte.

58 S.o. Fn. 12.

Die „Kuchelbader Schlacht“ des Jahres 1881
aus der Sicht der akademischen

Untersuchungsbehörde der Universität Prag

Jürgen Herrlein

Inhaltsverzeichnis

A

Deutsche und Tschechen

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190

B

Die „Kuchelbader Schlacht“ 1881 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

I

Die Ereignisse aus Sicht der Prager deutschen Presse . . . . . . . . . . . . . . . . . 192

II

Eine Studentenverbindung als Ziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

C

Der Kuchelbadbericht des akademischen Senats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194

D

Die Nachwirkungen

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

E

Juristische Nachbetrachtung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208

Die Homepage der Universität Bremen stellt Peter Derleder als Wissenschaftler
mit „ca. 400“ Publikationen, „vor allem aus den Bereichen des Verbraucherrechts,

Mietrechts, Familienrechts und Bankvertragsrechts“ vor. 1 Hinzuzusetzen wäre die-
ser Aufzählung insbesondere noch das Wohnungseigentumsrecht. Seit seiner Kieler

Dissertation über „Wirtschaftliche Diskriminierung zwischen Freiheit und Gleich-
heit“ lassen ihn dabei, wie Wikipedia2 es doch arg reduzierend formuliert, „Fragen
mit sozialem Einschlag“ nicht mehr los. Dabei gerät leicht aus dem Blick, dass un-
ser Jubilar auch ein ausgeprägtes Interesse an rechtshistorischen Themen hat und
auch insofern publizierend hervorgetreten ist.3

J. Herrlein ()

Herrlein Strien-Geis & Coll., Frankfurt am Main, Deutschland
e-mail: j.herrlein@herecoll.de

1 http://www.jura.uni-bremen.de/personen/peter-derleder/publikationen-/ (Abruf am 15. September 2014).

2 http://de.wikipedia.org/wiki/Peter_Derleder (Abruf am 15. September 2014).

3 (1) Die Wiedergutmachung. Rechtsanwendung an den Rändern der Unmenschlichkeit, in: Rainer

Eisfeld, Ingo Müller, Gegen Barbarei. Essays Robert M. W. Kempner zu Ehren, Frankfurt am Main

1989, S. 281ff.; (2) Das Jahrhundert des Familienrechts, in: KJ 2000, S. 1ff.; (3) Die Entwicklung
des Familienrechts und der Nationalsozialismus, in: Eva Schumann (Hrsg.), Kontinuitäten und

Zäsuren. Rechtswissenschaft und Justiz im „Dritten Reich“ und in der Nachkriegszeit, Göttingen

2008, S. 165ff.; (4) Ulrich Zasius, Von wahrer und falscher Jurisprudenz, in: KJ 2008, S. 103ff.;

(5) Verspätete Wurzelbehandlung. Die Kieler Schule und ihre Bedeutung für das Nachkriegszi-
vilrecht – am Beispiel von Karl Larenz und seinem Schüler Claus-Wilhelm Canaris, in KJ 2011,

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015

189

K.-O. Knops, H.G. Bamberger, G. Hölzle (Hrsg.), Zivilrecht im Wandel,

DOI 10.1007/978-3-662-45872-3_11

190

J. Herrlein

Ich wage es deshalb, Peter Derleder als Festgabe ein bislang unveröffentlichtes

Aktenstück aus der akademischen Gerichtsbarkeit des 19. Jahrhunderts zu übereig-
nen. Die demselben zu Grunde liegenden Vorgänge spielten 1881 in Prag, das die

1348 gegründete, erste deutschsprachige Universität beheimatete.

A

Deutsche und Tschechen

Das Königreich Böhmen mit der Hauptstadt Prag war im 19. Jahrhundert Teil der
österreichisch-ungarischen Monarchie. Die Bevölkerung war – vereinfacht ausge-
drückt – an den Rändern des Landes überwiegend deutschsprachig, während im

Zentrum, auch um Prag über 90% böhmisch sprachen. 4 Die Landesbewohner be-
zeichneten sich – der Sprache folgend – bis Mitte des 19. Jahrhunderts als Deutsche
oder Böhmen. 5 Das Zusammenleben der beiden Bevölkerungsgruppen war fried-
lich. Ein Reiseführer aus dem Jahr 1812 vermerkt:6

„Man kann also in Prag itzt Böhmen und Deutsche als gleich Eingeborene ansehen, welche
der Unterschied der Sprache nicht voneinander trennt; ja selbst dieser Unterschied ist nicht
einmal merklich, da man meist böhmisch und deutsch zugleich zu sprechen pflegt und eine
gleichförmige Sitte nach dem herrschenden Geschmacke angenommen hat.“

Diese Stimmung änderte sich im Zuge der „nationalen Wiedergeburt“ Tsche-
chiens, vor allem seit der Niederschlagung des „Prager Pfingstaufstands“ 1848, ein

Ereignis, das mehr als deutlich machte, dass Böhmen eine Provinz unter der Zen-
tralgewalt der Regierung in Wien war. Böhmen begannen sich jetzt als „Tschechen“
zu bezeichnen. Intellektuelle beider Lager gossen Öl ins Feuer. Der Historiker und
spätere Nobelpreisträger Theodor Mommsen formulierte beispielhaft krass:

„Vernunft nimmt der Schädel der Czechen nicht an, aber für Schläge ist auch er zugänglich.

[. . . ] Es geht um Alles; Unterliegen ist Vernichtung. Die deutschen Oesterreicher können
aus den Marken, die sie materiell und civilisatorisch zur Blüthe gebracht haben, nicht aus-
wandern wie die Juden aus Rußland, wer nachgibt, der muß es wissen, daß er entweder
seine Kinder oder wenigstens seine Enkel czechisiert. Seid hart! “7

S. 336ff.; (6) Konfessionelle Prägungen des Familienrechts im 20. Jahrhundert, in: Cancik u. a.

(Hrsg.), Konfession im Recht, 2009, S. 147ff.; (7) Die Erzählung „Unruhige Nacht“ von Albrecht

Goes. Ein Zeugnis aus der Kriegsgerichtsbarkeit während des Nationalsozialismus, in: Joachim

Perels und Wolfram Wette (Hrsg.), Mit reinem Gewissen. Wehrmachtrichter in der Bundesrepu-
blik und ihre Opfer, Berlin 2011, S. 115ff.

4 Vgl. Ficker, Die Bevölkerung des Königreichs Böhmen in ihren wichtigsten statistischen Ver-
hältnissen, 1864, S. 45–47. Exakte Zahlen für die zweite Hälfte des Jahrhunderts bei Pešek,

Urbanisierung und Assimilation in Prag von der Dualismuszeit bis zum Zweiten Weltkrieg, in:

Südostdeutsches Archiv, Bd. 34/35 (1991/1992), S. 43ff.; Rauchberg, Zahlenverhältnis der Deut-
schen und der Tschechen in Böhmen, in: Deutsche Arbeit. Monatsschrift für das geistige Leben
der Deutschen in Böhmen, 2. Jahrg., 1902/1903, S. 1ff. (26).

5 Böhmisch ist hier synonym mit tschechisch gemeint. Zur – im 19. Jahrhundert auch politisch
gemeinten – Verschiebung von „böhmisch“ nach „tschechisch“ vgl. Haider, Im Streit um die ös-
terreichische Nation. Nationale Leitwörter in Österreich 1866–1938, 1998, S. 151ff.

6 Schießler, Prag und seine Umgebungen, hier zitiert nach Weger, Das „Deutsche Prag“ – von der

Beständigkeit eines Mythos, in: Jahrbuch für deutsche und osteuropäische Volkskunde, Bd. 44

(2001), S. 135ff. (136f.).

7 Mommsen, An die Deutschen in Oesterreich, in: Neue Freie Presse (Wien), 31.10.1897, S. 1.

Die „Kuchelbader Schlacht“ des Jahres 1881

191

Bald einhundert Jahre nach dem eingangs zitierten Reisebericht musste dann
die Polizei den sonntäglichen Bummel der Prager deutschen Studenten über den

„Graben“, die Flaniermeile der Stadt, vor angreifenden Tschechen schützen; am

2. Dezember 1908 wurde sogar das Standrecht verhängt, um begonnene Ausschrei-
tungen zwischen „deutschen Österreichern“ und „tschechischen Österreichern“ zu
unterbinden.8

B

Die „Kuchelbader Schlacht“ 1881

Exemplarisch für den deutsch-tschechischen Nationalitätenkonflikt ist die „Kuchel-
bader Schlacht“ (chuchelská bitva) im Juni 1881. Die politische Stimmung in Prag
war bereits seit Frühjahr dieses Jahres angespannt, weil durch eine kaiserliche Ent-
schließung vom 11. April 1881 die Prager Universität in eine deutsche Universität
mit deutscher Lehrsprache und eine tschechische Universität mit tschechischspra-
chigen Vorlesungen zu teilen war. Diese Entscheidung stieß auf Protest eines Teils
der Tschechen, weil damit eine von diesen gewünschte völlige „Tschechisierung“
der Universität verhindert wurde.9

Die Radikalisierung ging besonders von Studenten aus und spitzte sich im Ju-
ni zu. Am 23. Juni 1881 kam es nach Presseberichten zu Streitigkeiten zwischen
deutschen und tschechischen Studenten auf offener Straße, die Deutschen entzogen
sich dabei weiteren Auseinandersetzungen durch Flucht, verfolgt von einer „schrei-
enden Menschenmenge“.10 Am 24. Juni wurde ein Beschluss des Magistrats der

Stadt Prag bekannt11, wonach die Stadt Prag künftig zwar Eingaben von Bürgern
jeweils in der Sprache, in welcher sie gestellt seien, beantworten, im Übrigen aber
gelten würde: „ Schreibt die Stadt aus eigener Initiative, sei es an wen immer und wo
immer hin, so ist in diesen Correspondenzen in der Regel die böhmische Sprache
zu gebrauchen. “ Dies stieß sofort auf scharfen Protest der deutschen Bevölkerung.

Am 25. Juni 1881 kam es zu erneut zu „Gewalttätigkeiten“12 und zwar gegen die

Burschenschaft Ghibellinia, die darin bestanden, dass einem Mitglied dieser Bur-
schenschaft in einem Lokal die Mütze vom Kopf gerissen und zertrampelt wurde,
einer mit Händen gepackt und „gerüttelt“ wurde und ein anderer einen Fußtritt er-
hielt. Zur Vermeidung von weiteren Angriffen wurden die Ghibellinen dann von der

Polizei nach Hause begleitet.

8 Bericht über die Ausschreitungen im Prager Tagblatt vom 2. Dezember 1908, S. 5–10; über das

Standrecht vgl. Prager Tagblatt vom 3. Dezember 1908, S. 2.

9 So Schmied, Die altösterreichische Gesetzgebung zur Prager Universität, in: Collegium Caro-
linum (Hrsg.), Die Teilung der Prager Universität 1882 und die intellektuelle Desintegration in
den böhmischen Ländern. Vorträge d[er] Tagung d[es] Collegium Carolinum in Bad Wiessee vom

26.-28. November 1982, 1984, S. 11ff. (19). Die 1881 beschlossene Teilung erfolgte dann durch

Gesetz vom 28. Februar (veröffentlicht am 3. März) 1882.

10 Prager Tagblatt vom 24. Juni 1881, S. 3.

11 Prager Tagblatt vom 24. Juni 1881, S. 2.

12 Bohemia (Prager Tageszeitung) vom 27. Juni 1881, S. 4.

192

J. Herrlein

I

Die Ereignisse aus Sicht der Prager deutschen Presse

Trotz dieser Stimmung begann eine andere der Prager Studentenverbindungen, das

Corps Austria, sein Stiftungsfest am 27. Juni 1881 abends mit einer demonstrativen

„Auffahrt“13 mit mehr als 3014 Kutschen kreuz und quer durch die Innenstadt. 15 Die Presse berichtete, dass überall am Straßenrand starke Menschenansammlungen den

Umzug beobachteten. Dabei kam es zu „Ausschreitungen“ durch „Pfeiffen und Joh-
len“, 16 bei denen zwei Personen von der Polizei festgenommen wurden. Nach dem

Umzug fand ein Kommers statt, während dessen es weitere Festnahmen wegen Ru-
hestörung gab. 17 Die relativ hart erscheinenden Verhaftungen dürften ihren Grund
auch darin gehabt haben, dass der Kommers angesichts der Prominenz der Gäste
keine gewöhnliche studentische Veranstaltung war. Anwesend waren nämlich unter
anderem der Rektor der Universität, die Dekane der juristischen und der philosophi-
schen Fakultät, sowie ein Dutzend Professoren; dazu kam, dass die Veranstaltung
musikalisch von der Kapelle des 36. Infanterieregiments begleitet wurde.18

Am Folgetag, dem 28. Juni 1881 machte die Festgesellschaft des Corps Aus-
tria eine Dampferfahrt auf der Moldau in das nahe gelegene Kuchelbad,19 wo die

Gruppe um 11 Uhr ankam20 und dann ungestört bis um 17 Uhr feierte.21

Ab circa 15.30 Uhr fanden sich tschechische Studenten22, Mitarbeiter des Pra-
ger tschechischen Theaters23 und tschechische Arbeiter in Kuchelbad ein. Anlass
dafür war eine in der Tageszeitung Narodní Listý erschienene Aufforderung zum

„Stelldichein in Kuchelbad“.24

Bis gegen 17 Uhr verhielten sich dann nach den deutschen Presseberichten die

Austrianer zurückhaltend und ließen die Militärkapelle neutrale Lieder stimmen,
die Tschechen dagegen sangen tschechisch-nationale Lieder, darunter das „Hrom a

13 Auffahrten wurden (vermutlich wegen der damit einhergehenden Verkehrsbehinderungen) je-
weils vorher der Polizeidirektion angezeigt (vgl. Schreiben der Corps Austria und Suevia vom 23.

Oktober 1906 für eine gemeinsame Auffahrt, Tschechisches Nationalarchiv, PP 5/7/38).

14 Zahl nach Neuwirth, vgl. Herrlein, Corps Austria – Corpsgeschichte 1861–2001, 2001, S. 73.

15 Bericht in der Bohemia (Prager Tageszeitung) vom 28. Juni 1881, S. 6. Die Route führte dem-
nach vom Vereinslokal im Gasthaus „Zum goldenen Faßl“ an der Ecke Nikolandergasse/Inselgasse
durch die Ferdinandstraße, Obstgasse, über den Roßmarkt (= Wenzelsplatz), Mariengasse, Hiber-
nergasse, Graben, erneut Obstgasse, Ferdinandstraße, über den Quai, Kreuzherrenplatz, Marien-
platz, Kleiner Ring, Karlsgasse, Husgasse und über den Bergstein zum Konviktssaal.

16 Bericht im Prager Tagblatt vom 29. Juni 1881, S. 4.

17 Bericht im Prager Tagblatt vom 29. Juni 1881, S. 4.

18 Bohemia (Prager Tageszeitung) vom 28. Juni 1881 (dort auch namentliche Aufzählung der an-
wesenden Professoren). Den ersten Toast – traditionell auf den Kaiser – brachte (der jüdische

Austrianer) Alfred Popper aus.

19 So der Augenzeugenbericht von Neuwirth, Blutige Krawalle, in: Bohemia (Prager Tageszeitung)

vom 29. Juni 1881, S. 5

20 Prager Tagblatt vom 29. Juni 1881, S. 5.

21 Neuwirth, Blutige Krawalle, S. 5; Prager Tagblatt vom 29. Juni 1881, S. 5.

22 So Neuwirth, Blutige Krawalle, S. 5.

23 Prager Tagblatt vom 29. Juni 1881, S. 5.

24 Narodní Listý, Ausgabe vom 28. Juni 1881, S. 3.

Die „Kuchelbader Schlacht“ des Jahres 1881

193
peklo“. 25 In der Folge soll es dann zunächst zu verbalen Beleidigungen tschechi-
scherseits gekommen sein, während die nun anwesenden Polizisten sich zwischen
der Gruppe der Deutschen und den Tschechen postierten, um Tätlichkeiten zu ver-
hindern. Dies gelang jedoch nicht, weil aus den Reihen der tschechischen Demons-
tranten über die Polizisten hinweg zunächst ein Stück Holz und dann Gläser auf die

Austrianer geschleudert wurden und angeblich auch ein Pistolenschuss26 gefallen
sein soll.

Die Deutschen flüchteten zunächst aus dem Lokal und versteckten sich, so-
weit sie nicht direkt zum Dampfer gelangen konnten, in der Umgebung. Gegen

21 Uhr legte der Dampfer wieder ab und gelangten gegen 23.30 Uhr in Prag an. Am

30. Juni gegen Mitternacht wurde versucht, das Kneiplokal der Austria zu stürmen.

Schutzpolizei verhinderte dies durch Einsatz der Gewehrkolben gegen die Demons-
tranten. 27

II

Eine Studentenverbindung als Ziel

Warum es zu dieser Auseinandersetzung kam, ist historisch nicht sicher geklärt. Ur-
sache könnte gewesen sein, dass das Corps Austria sich besonders exponiert hatte,
indem es Mitte Juni 1881 Anzeigen im Prager Tagblatt schaltete28 und Alte Herren
und Freunde des Corps aufforderte, ihre Adressen anzugeben, um sie zum Stif-
tungsfest einladen zu können. Bei einer Durchsicht des Prager Tagblatts und der

Prager Tageszeitung Bohemia für das Jahr 1881 wurden keine anderen Anzeigen
von studentischen Korporationen gefunden. Die Annahme, bei den nachfolgenden

Ereignissen sei das Corps Austria mit einer großdeutsch-nationalen Burschenschaft
verwechselt worden29, ist deshalb zweifelhaft. 30 Zur Konzentration deutschfeind-
licher Kreise auf das Corps Austria könnte noch eine andere Anzeige im Prager

Tagblatt beigetragen haben, mit welcher der Ausflug eines deutschen Geselligkeits-
vereins Austria31 für den 25., bei schlechtem Wetter 28. Juni 1881, nach Kuchelbad

25 „Blitz und Hölle . . . “. Gemeint sind in diesem tschechischen Hetzlied die Deutschen, auf die

Blitz und Hölle herabgewünscht werden.

26 Diese Angabe nur im Bericht des Prager Tagblatts vom 29. Juni 1881, S. 5.

27 Angabe nach Schulthess, Europäischer Geschichtskalender, 22. Jahrg., 1881, Nördlingen 1882,

S. 357.

28 Prager Tagblatt vom 15. Juni 1881, S. 9 (mit einem Druckfehler) und vom 19. Juni 1881, S. 16.

29 Lönnecker, „. . . freiwillig nimmer von hier zu weichen . . . “, – Die Prager deutsche Studen-
tenschaft 1867–1945, Bd. 1: Verbindungen und Vereine des deutschnationalen Spektrums (=

Abhandlungen zum Studenten- und Hochschulwesen, Bd. 16), 2008, S. 36.

30 Allerdings wird Austria auch in zeitgenössischer Literatur versehentlich als Burschenschaft
bezeichnet, vgl. Srb, Bohemicae res. Zur Abwehr deutschnationaler Angriffe zusammengestellt,

1884, S. 40.

31 Der Eintrag bei Bohemia (Hrsg.), Allgemeines Adressen-Buch der köngl. Hauptstadt Prag [. . . ],

2. Jahrg., Prag 1878, Teil I, S. 227 lautet: „»Austria« Geselligkeits Verein auf der Kleinseite Prags“
und befindet sich nicht in der Rubrik „Unterhaltungs- und Geselligkeits Vereine“, sondern un-
ter dem Stichwort „Ressourcen“. Zu diesem Verein sind Akten im Tschechischen Nationalarchiv

194

J. Herrlein
angekündigt wurde. 32 Für Demonstranten bestand also am 28. Juni 1881 die seltene

Gelegenheit in Kuchelbad zwei Gruppierungen mit dem Namen Austria anzutref-
fen.

C

Der Kuchelbadbericht des akademischen Senats

Soweit die „Kuchelbader Schlacht“ bislang in der historischen Literatur erwähnt
wird, liegt dem immer der von Josef Neuwirth in der Prager Tageszeitung Bohemia
am 29. Juni 1881 veröffentlichte – deutsch-national eingefärbte – Artikel zu Grun-
de. Literarisch hat diesen Beitrag bspw. der „rasende Reporter“ Egon Erwin Kisch
übernommen. 33 Ein völlig neuer Blick auf die in Neuwirthscher Diktion „blutigen

Krawalle“ ergibt sich durch einen Archivfund. Der Senat der Prager Universität
stellte nämlich im Juli 1881 eine Untersuchung an, deren Ermittlungsbericht wie-
der aufgefunden wurde. 34 Er wird nachstehend im vollen Wortlaut einschließlich
der teilweise eigenwilligen Orthographie wiedergegeben:

Disciplinaruntersuchung35 aus Anlaß der am 28. Juni l[aufenden] J[ahres] in Kuchelbad bei

Prag gegen deutsche Couleurstudenten vorgefallenen Exzesse.

I

Die im Monate Juni l[aufenden] J[ahres] in Prag beinahe ohne Unterlaß gegen deutsche

Couleurstudenten ohne nachweisbare Provokation von Seite der letzteren verübten Exzes-
se fanden ihren beklagenswerthen Höhepunkt in der mit frechem Uebermuthe begonnenen
und mit kannibalischer Rohheit beendetem Ueberfalle der deutschen Studenten36 in Ku-
chelbad bei Prag am 28. Juni l[aufenden] J[ahres]. Da sogleich am nächsten Tage verlautete,
daß bei diesem groben und rohen Exzesse auch Hörer der Universität sich betheiligten, so
beschloß der akademische Senat schon am 30. Juni die Einleitung einer Disziplinarunter-
suchung und betraute mit der Durchführung derselben den Gefertigten,37 welcher dieselbe
am 1. Juli begann und gegen die bisher bekannt gewordenen und gestellig gemachten be-
schuldigten Universitätshörer am 9. l[aufenden] M[onats] zu Ende führte.

Prag, Bestand: Policejni ředitelství Praha I (= Polizeidirektion Prag, Präsidium), Signatur: PP V

7/45 überliefert.

32 Prager Tagblatt vom 23. Juni 1881, S. 4.

33 Kisch, Die Kuchelbader Schlacht, in: Prager Tageblatt vom 08.06.1930; Nachdruck in: Prager

Pitaval. Späte Reportagen, 5. Aufl., 1992, S. 267–271.

34 Anders als an Universitäten im deutschen Kaiserreich gab es in der k. u. k. Monarchie keine ei-
genen Universitätsgerichte. Die Disziplinargewalt wurde vielmehr vom akademischen Senat der
jeweiligen Universität ausgeübt, der parallel zur staatlichen Strafjustiz eigene Ermittlungen an-
stellen durfte (vgl. Lemayer, Die Verwaltung der österreichischen Hochschulen 1868–1877, 1878,

S. 76ff.).

35 Der Bericht ist in einer (nach der Handschrift zeitgenössischen) Abschrift überliefert. Diese
befindet sich im Tschechischen Nationalarchiv in Prag, Signatur PM 6/1/3, fol. 32-46.

36 Hier ist nach heutigem Sprachgebrauch die Grammatik schlecht. Nicht die deutschen Studenten
haben überfallen, sondern sie wurden überfallen.

37 Der Bericht ist unterzeichnet mit „Dr. Rulf“. Es handelt sich dabei um Prof. Dr. Friedrich Rulf

(1820–1900), welcher von 1872–1891 Professor für Strafrecht an der Universität in Prag war.

Die „Kuchelbader Schlacht“ des Jahres 1881

195

Das Ergebniß derselben ist auf Grund der aufgenommenen, diesem Berichte unter ./. bei-
liegenden Protokolle38 folgendes:

Was zunächst den äußeren Verlauf des Exzesses anbetrifft, so stellt sich derselbe nach den
übereinstimmenden Aussagen der vernommenen deutschen Studenten, welche Aussagen in
allen wesentlichen Punkten durch die beschuldigten čechischen Studenten bestättigt, ja in
nicht unwichtigen Punkten ergänzt werden, in folgendem dar:

Das akademische Corps „Austria“ unternahm zur Feier seiner vor 20 Jahren erfolgten

Stiftung39 am 28. Juni l[aufenden] J[ahres] um 10 Uhr V[or] M[ittag] einen Ausflug mit

Dampfer nach Kuchelbad. Dort angelangt unterhielt sich die nicht bloß aus Studenten be-
stehende Gesellschaft auf das Beste, bis gegen 4 Uhr Nachmittag der Zuzug von čechischen

Studenten und anderen Personen begann und zugleich unter den deutschen Studenten be-
kannt wurde, daß in der an diesem Tage erschienenen Nummer der „Narodni listy“40 eine
anonyme Einladung zu einer Unterhaltung in Kuchelbad um 4 Uhr N[ach] M[ittag] erschie-
nen sei. Ein plötzlich eintretender Regen zwang die deutschen Studenten sich mit ihren

Gästen unter die im Garten befindliche Veranda zurückzuziehen, während die čechischen

Studenten sich mit anderen aus Prag anwesenden Personen in die im Restaurationsgebäude
befindlichen Gastzimmer zurückzogen.

Nachdem der Regen aufgehört hatte, besetzten die čechischen Studenten mit dem übrigen
čechischen Publikum die im Garten befindlichen Tische, während die deutschen Studenten
unter der Veranda blieben. Der Zuzug čechischer Studenten dauerte fort, jeder neu an-
kommende Zug wurde mit stürmischen Slava-Rufen41 begrüßt und es wurden auch bereits
einzelne Insulte gegen die deutschen Studenten vorgebracht.

Da es nun für die deutschen Studenten keinem Zweifel unterlag, daß es auf einen gro-
ben Exzeß gegen dieselben abgesehen sei, so sandte der Senior des Corps „Austria“, der

Hörer der Filosofie Carl Wrba, 42 den Med. Cand. Gustav Adolf Elbogen43 und den Hö-
rer der Rechte Hugo Urban44 zur Bezirkshauptmannschaft in Smichow um Schutz gegen
bevorstehende Angriffe zu erlangen. Allein in Smichow trafen die Genannten nur den Be-
zirkskommissär Hruby, der sie barsch behandelte und meinte, die Studenten sollten nach

Hause fahren, wenn sie Besorgnisse hegten.45 Elbogen und Urban fuhren daher, da sie
in Smichow keine Hilfe fanden, nach Prag zu den H. Statth. Vize-Präsidenten Ritter von

Grüner, 46 der ihnen auch ausgiebigen Schutz zusicherte. Mittlerweile hatte der Exzeß in

Kuchelbad bereits begonnen. Die čechischen Studenten (nach Angaben der deutschen bei-
läufig 150-200, nach Angabe der Čechen beiläufig 100) sangen čechische Nationallieder

38 Der Abschrift des Berichts im Tschechischen Nationalarchiv liegen keine Protokolle oder Pro-
tokollabschriften bei. Im Archiv der Prager Universität waren sie bei einer Nachfrage 2010 nicht
auffindbar.

39 Das Corps Austria wurde am 23. Februar 1861 in Prag als „Akademische Verbindung Austria“
gegründet und am 10. Dezember 1873 zum „Akademischen Corps Austria“ umgewandelt.

40 Die „Narodni listy“ war eine tschechischsprachige Prager Tageszeitung. Die erwähnte Anzeige
erschien in der Ausgabe vom 28. Juni 1881, S. 3.

41 Slava ist tschechisch für „Ruhm“. Im übertragenen Sinn ist es mit „Hoch lebe . . . !“ zu verstehen

42 Karoly Vrba (1860–1932), später Dr. phil. und Landesschulinspektor.

43 Gustav Adolf Elbogen (1855–1913), später Dr. med. und Chefarzt einer Klinik.

44 Hugo Urban (1855–1914, später durch Heirat Inhaber der Buntpapierfabrik Albert Emmrich,

Prag) war Mitglied der Burschenschaften Albia Prag (dort aber 1882 ausgeschlossen) und Danubia

Wien, vgl. Schober, Festschrift der Prager Burschenschaft „Albia“, 1930, S. 183, lfd. Nr. 157.

45 Gegen Hruby wurde anschließend ein Disziplinarverfahren wegen „unrichtigem Vorgehen“ ge-
führt (Mitteilung in der Egerer Zeitung vom 2. Juli 1881).

46 Ignaz Ritter von Grüner (1816–1901) war seit 1875 Statthalterei-Vizepräsident in Prag (vgl.

Prökl, Eger und das Egerland, Bd. 2, 2. Aufl. 1877, S. 446–447).

196

J. Herrlein

„Kde domow my“, 47 „Hej slovné“48 und das von roher Deutschenhetze zeugende Lied „Po
bytvě na bilé hoře“49, dessen Schlußvers lautet „ta německa holota“ (dieses deutsche Ge-
sindel).

Daß auch dieses letztere Lied gesungen wurde, wurde nicht nur von den deutschen Studen-
ten behauptet, sondern auch von čechischen Studenten (Bern[h]ard Chytil, Johann Kolbaba)

zugegeben. Nach Absingen jedes Liedes wurden unter Gejohle und Geschrei Insulte und

Drohungen gegen die deutschen Studenten ausgestoßen, den angeblichen „Verräthern“ Wr-
ba, Kucera und dem jungen Prinzen Thurn und Taxis, 50 der früher Mitglied des čechisch-
akademischen Lesevereins gewesen, stürmische Pereats gebracht. Es wurde dann von den
čechischen Studenten das erstemal die österr. Volkshymne gesungen und Slavas dem böhm.

Könige, dem Kronprinzen dargebracht. Als nun der schon früher erwähnte Bezirkskommis-
sär Hruby mit Gendarmerie aus Prag erschien, sich den Čechen als Mann der Versöhnung
vorstellte, und von ihnen mit Slava begrüßt wurde, fingen die Čechen abermals die Volks-
hymne zu singen an und brachen, als die deutschen Studenten nicht aufstanden und die

Kappen nicht abnahmen, in Pereatrufe auf die deutschen Studenten aus und verlangten von
dem Commissär, er möge die deutschen Studenten zum Aufstehen und Kappenabnehmen
verhalten. Diesem Verlangen konnten die deutschen Studenten bei der provokatorischen
und beleidigenden Natur desselben nicht nachkommen, sie ließen aber auf Wunsch des

Commissärs von der von ihnen mitgebrachten Musikkapelle51 die Volkshymne anstimmen
und sangen sie stehend und entblößten Hauptes deutsch, während die čechischen Studenten
sie zum dritten Male čechisch sangen. Darauf schien sich die herrschende Aufregung etwas
zu legen, die Stimmung wurde ruhiger, aber nur für kurze Zeit. Denn bald kamen Arbeiter
in beträchtlicher Zahl in den Garten, die sich an den Ausgängen aufstellten und reichlich
mit Bier bewirthet wurden, ja an welche, wie deutsche Studenten behaupten und wie dies
der čechische Beschuldigte Paul Nebesky in Prag nachträglich gehört haben will und der

Beschuldigte Alfred Vendulak als möglich zugibt, auch Geld vertheilt worden sein soll.

47 Korrekt: „Kde domov m˚uj“ („Wo ist meine Heimat?“) ist die tschechische Nationalhymne. Der

Text ist völlig harmlos. Allerdings war die am Liedende gegebene Antwort „Das tschechische

Land, meine Heimat!“ auf die Eingangsfrage damals als anti-österreichisch zu verstehen.

48 Korrekt: „Hej! Slované“ („Hej Slawen“) ist ein Lied, welches 1848 auf dem Slawenkongreß in

Prag als „Nationalhymne der Slawen“ ausgerufen wurde.

49 Bei der Schlacht (bitva) am Weißen Berg (Bílá hora) am 8. November 1620 unterlagen die
böhmischen Stände gegen die katholische Liga. Als Folge musste der böhmische „Winterkö-
nig“ Friedrich V. fliehen und der habsburger Kaiser Ferdinand II. wurde Herrscher von Böhmen.

Kulturelle Folge war unter anderem die Einführung des Deutschen statt tschechisch als Verwal-
tungssprache.

50 Es handelte sich um Johann Fürst von Thurn und Taxis (* 29. Juni 1860 Niměřice, † 3. No-
vember 1920 Prag) Taxis war im Sommer 1881 Fuchsmajor der Austria. Er ging noch 1881 zum

Studium nach Wien und wurde dort Mitglied des Corps Saxonia. Im Dezember 1882 wurde Taxis
zuerst bei Austria und im Wege der Anschlussstrafe dann auch bei Saxonia dimittiert (Corpsliste

1861–2001, Nr. 163). Der Vater von Johann war der Rechtsanwalt Dr. Rudolf Fürst von Thurn und

Taxis (* 25. November 1833 Prag, † 3. Juli 1904 Velehrad), der sich selbst als Tschechen bezeich-
nete und neben der Unterstützung von tschechischen Vereinen auch die erste juristische Zeitschrift
in tschechischer Sprache, Právník (= Rechtsanwalt), gründete. Es erregte deshalb besonderes Auf-
sehen, dass Johann gerade bei der deutschen Studentenverbindung mit Namen Austria aktiv war.

Rudolf und alle seine Nachkommen legten 1894 den Namen Thurn und Taxis ab, die Familie nennt
sich seitdem Freiherren von Troskow.

51 Es handelte sich nach der Mitteilung von Neuwirth um die Militärkapelle des Regiments

Ziemiecki (Herrlein, Corps Austria. Corpsgeschichte 1861–2001, S. 76). Dies war das in Prag
stationierte „36. Infanterie-Regiment Hieronymus Freiherr Ziemiecki von Ziemiecin“.

Die „Kuchelbader Schlacht“ des Jahres 1881

197

Den Arbeitern, die sich an dem Gejohle und Geschrei, an den Rufen: Weg mit den Burschen
betheiligten und deren zur Gewaltthaten geneigte Stimmung auch von den vernommenen
čechischen Studenten anerkannt wird, wurde nach der Aussage der čechischen Studenten

Chytil u. Vendulak Slavas ausgebracht. Beiläufig um ½ 8 Uhr erschien auch der Obmann
des čechisch-akademischen Lesevereins Med. Cand. Hübner auf dem Schauplatze, wurde
von den anwesenden čechischen Studenten mit stürmischen Slava und Na zdar (Glückauf)

Rufen begrüßt, in die Höhe gehoben und nach Aussage der deutschen Studenten Elbogen,

Urban und Thurn u. Taxis auf einen Tisch gestellt, von wo er eine Ansprache an die Ver-
sammelten hielt, die mit Pereatrufen auf die Burschen, mit Slava auf Hübner beantwortet
wurde.

Diese letztere Thatsache der von Hübner gehaltenen Ansprache wird aber von den einver-
nommenen čechischen Studenten insgesammt in Abrede gestellt, die vielmehr behaupten,

Hübner habe keine Ansprache gehalten, sondern sei nur zu einzelnen Studierenden ge-
gangen und habe sie zu beruhigen gesucht. Die Aufregung unter den versammelten den
gebildeten und ungebildeten Ständen angehörenden Čechen stieg immer höher, bis endlich
bei Eintritt der Dunkelheit zu offener Gewaltthat geschritten wurde. Ein Knittel kam auf
die deutschen Studenten geschlagen und verletzte den jur. St[udiosus] R. v. Stein. 52 Gleich
darauf wurde ein Glas geworfen und traf den Stud. jur. Angerer53 aus Wien. Da ertönte von

Seite der Čechen der Ruf, die Deutschen hätten ein Glas auf sie geworfen und es wurde dieß
auch nach Aussage der deutschen Studenten von dem Bezirkskommissär Hruby, der nach
langem Zögern endlich die Gendarmerie vor der Veranda aufmarschieren ließ, geglaubt,
bis er von seinem Gendarmen auf die Lügenhaftigkeit dieser Behauptung aufmerksam ge-
macht wurde. Hiebei sei bemerkt, daß selbst der einvernommene in seinen Aussagen sehr
rückhaltende čechische Student Nebesky angibt, er habe ein Glas unter der Veranda, somit
unter die deutschen Studenten fallen gehört, nur habe er nicht gesehen, von wem es gewor-
fen wurde und daß auch die anderen einvernommenen čechischen Studenten nur angeben,
es sei gesagt worden, daß die deutschen Studenten ein Glas geworfen hätten, keiner es aber
gesehen haben will.

Dem ersten Glase folgte nun ein wahres Bombardement mit Gläsern gegen die deutschen

Studenten, die sich dagegen durch Vorhalten der Stühle zu schützen suchten, daselbst die

Schmerzensschreie der Getroffenen den pflichtvergessenen Bezirkskommissär Hruby nicht
bewogen, die mit aufgepflanzten Bajonette dastehende Gendarmerie einschreiten zu lassen.

Die Gläser, deren Zahl selbst die einvernommenen čechischen Studenten und anderen Leu-
te, die dem gebildeten Pöbel angehören, geworfen, da die Gläser aus der Mitte des Gartens,
wo eben die čechischen Studenten, die čechischen Schauspieler saßen, über die Köpfe der

Gendarmen geflogen kamen, während die Arbeiter unmittelbar an der Gendarmerie stan-
den.

Mitten in dem Bombardement kam den deutschen Studenten die Nachricht, der Dampfer,
den sie zur Rückfahrt nach Prag bestellt hatten, sei angekommen.

Sie mußten nun den Garten verlassen und waren bei ihrem Rückzuge, der bald in wilde

Flucht ausartete und bei welchem sie jeglichen Schutzes von Seite des Bezirkskommissärs
und seiner Gendarmen, die nicht einmal eine Verhaftung vornehmen durften, entbehrten,
der kannibalischen Rohheit des čechischen fanatisierten Pöbels, der die fliehenden Stu-

52 Ernst Ritter von Stein (* 1857) war damals Corpsbursch der Austria, später Dr. iur und Rechts-
anwalt.

53 Leopold Angerer war seit Dezember 1880 Mitglied des Corps Saxonia Wien und schied 1882
dort aus nicht mehr feststellbaren Gründen (da die Personalunterlagen der Saxonia kriegsverlustig
sind) wieder aus. Er war gemeinsam mit dem aus der Bukowina stammenden Saxen Jonél Kalinc-
zuk Ritter von Chominski (1856–1934, später Arzt in Marienbad und Schriftsteller) aus Wien zum

Stiftungsfest nach Prag gereist.

198

J. Herrlein
denten mit pfundschweren Steinen bewarf, ausgesetzt, so, daß nur wenige ganz unverletzt
blieben, mehrere aber bedeutende Verletzungen davon trugen.

Dieß in Kurzem und den wesentlichen Umständen nach der äußere Verlauf des Exzesses,
der füglich in zwei Abschnitte geschieden werden kann, welche durch das Werfen des Knit-
tels, der den Stud. jur. R. v. Stein traf, von einander getrennt werden.

Der zweite Abschnitt des Exzesses beginnend mit dem Werfen des Knittels fällt vor Allem
der bereits eingeleiteten strafgerichtlichen Judikatur anheim; haben an demselben Studie-
rende der Universität etwa theilgenommen, was aber durch die eingeleitete Disziplinar-
untersuchung nicht festgestellt wurde, so kann erst nach gefälltem Strafurtheile von einer

Disziplinarbehandlung derselben die Rede sein (§§ 3 + 5 der Disziplinarordnung). 54

Anders verhält es sich mit dem ersten bis zu dem Werfen des Knittels reichenden Abschnitts
des beschriebenen Exzesses, der sich, insofern an ihm Studierende Theil genommen, abge-
schehen von seiner polizeilichen Strafbarkeit als eine selbstständige schwere Uebertretung
der akademischen Disziplinarordnung, als grobe Beleidigung der deutschen Studierenden,
als ein höchst unanständiges Benehmen (§ 4 der D. O.)55 darstellt und daher vor Allem
den Gegenstand der Disziplinaruntersuchung und der disziplinaren Bestrafung bildet, da-
bei kann nicht übersehen werden, daß beide Theile des Exzesses mit einander im innigen

Zusammenhange stehen, ein Ganzes bilden, so daß der erste Theil bis zum Knittelwerfen
das einleitende Vorspiel, der zweite Theil die Hauptaktion bildet.

Uebergehend nun zur Beurtheilung dieses Exzesses, glaubt [der] Ref[erent] vorerst die Fra-
gen aufwerfen und beantworten zu müssen, ob dieser Exzess zufällig, plötzlich sich ereignet
oder aber vorbereitet, planmäßig in das Werk gesetzt wurde und worin wohl der Grund,
die Ursache desselben zu suchen sei.

54 § 3 lautete: „Alle Studirenden unterstehen in Ansehung ihrer bürgerlichen Verhältnisse, sowie
der bürgerlich strafbaren Handlungen den allgemeinen Gesetzen und Behörden, in Ansehung ihres
akademischen Verhaltens aber noch überdies den besonderen akademischen Anordnungen und

Diciplinar-Vorschriften und den akademischen Behörden.“

§ 5 lautete: „Wird ein Studirender wegen einer Uebertretung der bestehenden allgemeinen Ge-
setze von anderen als den akademischen Behörden in Untersuchung gezogen, so ist hievon der
akademische Senat zu verständigen, und demselben nach vollführter Untersuchung das erflos-
sene Urtheil bekannt zu geben. Der wesentliche Inhalt desselben ist in den Universitäts-Acten
vorzumerken, und es kann bei einem Einflusse der begangenen Uebertretung auf die akademi-
sche Ordnung oder auf die Ehre der Universität dem Schuldigen von Seiten der akademischen

Behörden eine Warnung, ein Verweis ertheilt, oder die allfällige Befreiung von Bezahlung des

Unterrichtsgeldes, oder ein Stipendiumsgenuss entzogen, oder nach Umständen auf Wegweisung
von der Universität erkannt werden.“

Provisorische Diclipinar-Ordnung für die Universitäten vom 13. Oktober 1849, abgedruckt bei

Thaa (Red.), Sammlung der für die österreichischen Universitäten giltigen Gesetze und Verord-
nungen, 1871, S. 154–158.

55 § 4 lautete: „Die Studirenden sind im Allgemeinen zu dem aus der Natur ihres Verhältnisses
als akademischer Bürger fliessenden anständigen Benehmen, und zur Befolgung der bestehenden
akademischen Gesetze oder der besonderen Anordnungen der akademischen behörden verpflich-
tet. Wer sich dagegen vergeht, wer sich insbesondere auffallender Störungen der akademischen

Ruhe und Ordnung oder einer Verletzung der für Studienzwecke bestehenden Institute, Samm-
lungen, Utensilien schuldig macht, wer durch beharrlichen Unfleiss oder unanständiges Betragen,
durch unsittliche oder Aergerniss ergebende Handlungen Anstoss gibt, wer sich Beleidigungen
gegen die akademischen Behörden oder Lehrer, oder ihre im Interesse der Ordnung und Ruhe ein-
schreitenden Organe oder gegen seine Collegen erlaubt, wird nach Massgabe der Grösse seines

Vergehens zur Verantwortung gezogen.“

Die „Kuchelbader Schlacht“ des Jahres 1881

199

Auf Grund der durchgeführten Untersuchung muß der Gefertigte seine Ueberzeugung da-
hin aussprechen, daß der am 28. Juni l[aufenden] J[ahres] zu Kuchelbad stattgefundene

Exzeß ein wohl vorbereiteter, planmäßig eingeleiteter gewesen. Die dafür sprechenden

Gründe sind:

a. Es ist schon von Vornherein unwahrscheinlich, daß so viele Menschen und namentlich

150–200 čechische Studenten sich zufällig an demselben Tage und zu derselben Zeit in

Kuchelbad in derselben Restauration eingefunden hätten und zwar umsomehr, als bei der
herrschenden Spannung zwischen deutschen u. čechischen Studenten eher anzunehmen
wäre, daß die letzteren den in Kuchelbad bereits seit Vormittag anwesenden deutschen Stu-
denten ausgewichen wären.

b. In der čechischen Zeitung „Narodny listy“ erschien am Morgen des 28. Juni eine dem h.

kk. Ministerium bereits vorliegende Annonce enthaltend eine anonyme Einladung zu einer

Zusammenkunft in Kuchelbad um 4 Uhr N[ach]M[ittag].

Die Nachricht von dieser Annonce verbreitete sich allgemein unter den deutschen und če-
chischen Studenten und die ersteren erkannten in derselben sogleich die Aufforderung zum

Erscheinen in Kuchelbad zum Zwecke eines gegen sie zu verübenden Exzesses (Zeuge G.

A. Elbogen u. H. Urban, Beschuldigte B. Chytil, A. Koukel, P. Nebesky).

c. Die bei dem Exzesse betheiligt gewesenen čechischen Studenten gehörten großentheils
dem čechisch akademkischen Leseverein als Mitglieder an. Als solche trugen sie in der
meisten Zeit allgemein mit dem Vereinszeichen versehene Bänder mit den slavischen Far-
ben blau, weiß, roth.

Bei dem Exzesse hingegen hatten sie dieselben abgelegt, während nach den Aussagen
der Zeugen H. Urban u. O. Novotny, die Nachmittags mit čechischen Studenten auf dem

Schraubendampfer nach Kuchelbad fuhren, sie zu dieser Zeit dieselben noch umhatten.

Der Beschuldigte P. Nebesky gibt auch an, er sei von den übrigen čechischen Studenten
aufgefordert worden, das Band mit dem Vereinsabzeichen abzulegen. Die vernommenen
čechischen Studenten wollen den Grund dieses Ablegens der slavischen Trikolore nicht an-
geben, er lag offenbar darin, damit bei den bereits verabredeten Exzessen die Mitglieder
des čechisch-akademischen Lesevereins als solche nicht erkannt würden.

d. Der Beschuldigte L. Chytil gesteht geradezu, daß er infolge der in den Narodny listy
enthaltenen Einladung nach Kuchelbad gekommen sei, daß er gewußt habe, es seien die
deutschen Studenten dort und es würden die čechischen Studenten dahin kommen.

e. Die čechischen Studenten gingen bei ihrer Ankunft in Kuchelbad großentheils nicht
unmittelbar in den Restaurationsgarten, in welchem die deutschen Studenten sich befan-
den, sondern sammelten sich zuvörderst in einem anderen Wirthshause und zogen von
dort truppweise in den Restaurationsgarten (Zeuge H. Urban, Beschuldigte P. Nebesky,

Joh. Kolbaba). Der Zeuge G. A. Elbogen gibt insbesondere an, daß, als er Nachmittags in

Kuchelbad ankam, er bereits in den im Dorfe befindlichen Wirthshäusern viele čechische

Studenten versammelt antraf und daß gegen die 4. Stunde einzelne čechische Studenten-
gruppen um das Versammlungslokal der „Austria“ herumgingen und sich mit Arbeitern
besprachen, welche hinter dem Eisenbahndamm in Bereitschaft lagen.

Alle diese bisher angeführten Gründe lassen keinen Zweifel darüber, daß der grobe und
rohe Exzeß in Kuchelbad nicht das Werk einer momentanen Aufregung, sondern das Werk
einer vorher stattgefundenen Verabredung gewesen.

Dafür spricht auch der planmäßige Verlauf des ganzen Exzesses.

Offenbar sollten die deutschen Studenten durch das Absingen der čechischen, theilwei-
se vom Deutschanhaß triefenden Nationallieder, durch die vorgebrachten Schmähungen,

200

J. Herrlein

Pereatrufe und andere Roheiten gereizt, aus ihrer selbst von sämmtlichen Beschuldigten an-
erkannten ruhigen, anständigen, jede Provokation auf das Strengste vermeidenden Haltung
gebracht und zu einem übrigens vollkommen zu entschuldigenden Ausbruche des Unmu-
thes und Zornes gedrängt worden, um so dieselben als die Ruhestörer, als die Urheber des
nachfolgenden Exzesses darstellen zu können. Da dieß nicht gelang, wurde zu einem an-
dern Mittel gegriffen.

Obwohl die Čechen bereits vor Ankunft des Bezirkskommissärs Hruby die österr. Volks-
hymne gesungen und an der Nichtbetheiligung der deutschen Studenten an dem Absingen
derselben keinen Anstand genommen hatten, sangen sie nach Ankunft des Bez.Commissars
abermals die Volkshymne, denunzierten nun die deutschen Studenten bei demselben als

Landesverräther und verlangten von ihm, er möge die deutschen Studenten zum Aufstehen
und Kappenabnehmen verhalten.

Als auch diese unqualificirbare Provokation der deutschen Studenten in der würdigen Hal-
tung derselben zu Schanden wurde, griff man nun, nachdem die rohen Arbeiter herbeige-
kommen, durch Biergenuß in die entsprechende Stimmung versetzt, durch auf sie ausge-
brachte Slavas gehörig angeeifert worden waren, zur offenen, brutalen Gewalt und streute
zu dem Ende die Lüge aus, die Deutschen hätten ein Glas auf die Čechen geworfen.

In diesen erwiesenen Vorgängen läßt sich ein planmäßiges Vorschreiten, zur planmäßi-
gen Durchführung des Exzesses gewiß nicht verkennen und es erscheint die Aussage des

Studenten Richard Kukula56 vollkommen glaubwürdig, daß an einem in der Mitte des Gar-
tens befindlichen Tische, an welchem die Hauptbeschuldigten Alfred Vendulak und Method

Stojan saßen und an welchem auch der leider der akademischen Gerichtsbarkeit nicht un-
terliegende Obmann des čechisch-akademischen Lesevereins M[ed]. Cand. Hübner seinen

Platz nahm, sich das Centrum somit die Leitung der Agitation befunden habe, denn dorthin
sind alle die Rädelsführer gekommen. Erscheint es nun so außer Zweifel, daß der Exzeß
in Kuchelbad auf einer vorhergegangenen Verabredung beruhte, nicht plötzlich in Kuchel-
bad entstand, sondern vielmehr gehörig vorbereitet war, so ist es von Vornherein klar, daß
nicht das Benehmen der deutschen Studenten in Kuchelbad; das vielmehr selbst von allen

Beschuldigten čechischen Studenten als ein ruhiges und anständiges bezeichnet wird, die

Ursache des Exzesses gewesen sei.

Ebenso wenig kann aber auch zugegeben werden, und es muß vielmehr als eine ganz un-
qualifizirbare Verleumdung erklärt werden, wenn in einer am 6. Juli l[aufenden] J[ahres]

veröffentlichten Erklärung des „Cesky Klub“ der Versammlung der s. g. Vertrauensmän-
ner des čechischen Volkes,57 die Behauptung aufgestellt wird, daß die ganze bedauerliche

Erregung der letzten Zeit ausschließlich von den deutschen Couleurstudenten verursacht
worden sei, welche angeblich „schon durch längere Zeit durch nächtliche Krawalle, durch

Belästigung harmloser Passanten und durch ihr herausforderndes Wesen die Geduld der

Stadtbevölkerung und namentlich durch absichtliche Beleidigungen der böhmischen Na-
tionalität die Langmüthigkeit der böhm. Bevölkerung auf eine harte Probe gestellt haben.“

Der Gefertigte glaubt in dieser Beziehung nur auf den Umstand aufmerksam machen zu
müssen, daß obwohl die Prager Sicherheitswache sich in der Verhaftung der etwa die nächt-
liche Ruhe störenden deutschen Studenten nie als lässig, sondern vielmehr stets als sehr
eifrig erwies, doch seit geraumer Zeit keine einzige Verhaftung eines deutschen Studenten
zur Kenntnis der akademischen Behörden gebracht wurde.

Nicht das Betragen der deutschen Couleurstudenten war daher die Ursache der gegen die-
selben unternommenen Exzesse, sondern für jeden, der in letzterer Zeit in Prag lebte und

56 Richard Cornelius Kukula (1862–1919, später Professor für klassische Philologie in Graz) war

Mitglied im Corps Austria.

57 Vorsitzender des Český klub (= Tschechischer Klub) war der tschechisch-nationalistische

Schriftsteller und Politiker František Ladislav Rieger (1818–1903).

Die „Kuchelbader Schlacht“ des Jahres 1881

201
sehen und hören wollte, kann es nicht den mindesten Zweifel unterliegen, daß die gegen
die deutschen Studenten unternommenen Exzesse, welche ihren Höhe- aber nicht ihren

Schlußpunkt in dem Kuchelbader Ereignisse fanden, nur eine Folge der seit geraumer Zeit
mit besonderer Energie von Seite der čechischen, in deutscher und čechischer Sprache er-
scheinenden Zeitungen betriebenen Anfeindung alles deutschen sind, welche Anfeindung
in dem Gemüthe čechischer Leser, namentlich aber bei einem großen Theile der an den
čechischen Gymnasien und Realschulen einseitig national gebildeten und bei Unkenntniß
deutscher Sprache und Literatur jedes höheren Aufschwungs unfähigen čechischen Jugend
einen nur zu empfänglichen Boden fand. Die Exzesse hatten, wie dieß jedem die čechisch
nationale Entwickelung in neuester Zeit scharfen Auges Betrachtenden sich unwillkühr-
lich aufdrängen muß, nicht die deutschen Studenten als solche, sondern das Deutschthum
in Prag, und zunächst die deutsche Universität, deren Fortbestand durch solche Exzesse
gegen deutsche Studenten nach und nach untergraben werden sollte, zum Gegenstande.

War nun der Exzeß in Kuchelbad ein wohl vorbereiteter, haben die deutschen Studenten
zu demselben keine Veranlassung gegeben, liegt ihm vielmehr eine allgemeine deutsch-
feindliche Tendenz zu Grunde, dann bildet die Theilnahme an demselben von Seite Studie-
render gewiß ein sehr schweres nur durch die härtesten akademischen Strafen zu sühnendes

Disziplinarvergehen, da ja nach § 4 der Diszip. O. jeder Studierende, der durch unanstän-
diges Benehmen, durch unsittliche oder Ärgerniß erregende Handlungen Anstoß gibt oder
der sich Beleidigungen gegen seine Collegen erlaubt, nach Maßgabe der Größe seines Ver-
gehens zur Verantwortung zu ziehen ist. An dem Exzesse in Kuchelbad haben sich nun
leider neben čechischen Schauspielern und anderen Personen allerdings auch Studierende
in großer Zahl, darunter auch Hörer der Universität, betheiligt, die großentheils dem čechi-
schen akademischen Leseverein als Mitglieder angehören. Dieser Verein scheint überhaupt
nach den Ergebnissen der Untersuchung der stattgefundenen Exzesse nicht ferngestanden
zu sein. Denn abgesehen von der bedeutenden Zahl seiner Mitglieder, die an dem Exzes-
se sich betheiligt haben, abgesehen von dem Umstande, daß sie offenbar in Folge einer

Verabredung ihr Vereinszeichen ablegten, um nicht als Mitglieder des Vereins kennbar zu
erscheinen, so erschien auch der Obmann des Vereins M. C. Hübner, wie bereits erwähnt,
während des Exzesses in Kuchelbad, verblieb daselbst, nachdem er von den Studenten stür-
misch begrüßt worden war, geraume Zeit und ließ sich an jenem Tische nieder, welcher von
dem Studierenden Kukula als das Centrum der Agitation bezeichnet wird und an welchem
zwei der Hauptbeschuldigten der Jurist Vendulak und der Mediziner Stojan Platz genom-
men hatten.

Selbst wenn die Behauptung der deutschen Studenten, daß Hübner eine aufreizende An-
sprache an die Studenten gehalten, auf einem Irrthum beruhen sollte, was aber bei der

Bestimmtheit der Aussagen nicht anzunehmen ist, so kann es doch nicht bezweifelt wer-
den, daß es ihm bei seiner Beliebtheit unter den Studenten, bei dem Einfluß, der er auf
dieselben auszuüben vermag, ein Leichtes gewesen wäre, die Studenten zu beruhigen und
zum Verlassen des Gartens zu bewegen, wenn er dieß nur eben gewollt hätte.

So that er aber selbst nach der Aussage der čechischen Studierenden nichts Entscheiden-
des zur Herstellung der Ruhe und verließ, viele Mitglieder seines Vereins zurücklassend,
den Schauplatz zu einer Zeit, wo er bei dem bereits herrschenden Tumulte und der zu Ta-
ge tretenden Erregtheit der rohen Arbeiter ebenso wie mehrere einvernommene čechische

Studenten einsehen mußte, daß es zu ernsten Gewaltthätigkeiten gegen die deutschen Stu-
denten kommen werde. Es liegt somit der wohlbegründete Verdacht vor, daß Hübner von
dem Exzesse im Vorhinein gewußt, denselben gewilligt und durch sein Erscheinen bei dem-
selben gefördert habe. Endlich muß noch bemerkt werden, daß nach Angabe des Med. C.

Elbogen der Beschuldigte P. Nebesky ihm, ohne daß von seiner Seite eine Beschuldigung
des Lesevereins vorhergegangen wäre, sagte, er möge nicht glauben, daß an dem Exzesse
der čechisch-akademische Leseverein als solcher betheiligt sei.

202

J. Herrlein

Was nun die Universitätshörer anbetrifft, die sich an dem Exzesse betheiligt haben, so
gelang es bei dem Umstande, als die deutschen Studenten nur wenige der in Kuchelbad
anwesenden čechischen Studenten dem Namen nach kannten und die Gendarmerie völlig
thatenlos auf dem Schauplatze verweilte, ohne eine einzige Verhaftung vorzunehmen, nur
sehr wenige Exzedenten zu ermitteln, aber darunter allerdings einige, die eine hervorragen-
de Thätigkeit entwickelten.

Der Gefertigte stellt nun rücksichtlich der durch die eingeleitete Untersuchung als Theil-
nehmer ermittelten Universitätshörer folgende näher zu begründende Anträge.

1. Vendulak, Alfred, 24 Jahre alt, Hörer der Rechte im 6. Semester, Mitglied des čechisch-
akademischen Lesevereins, ist schuldig eines schweren Vergehens gegen § 4 der Disz. O.

und ist dafür mit Verweisung von der Prager Universität für immer zu bestrafen.

Seinem Geständnisse zufolge ging er am 28. Juni l[aufenden] J[ahres] nach Kuchelbad,
um den daselbst wohnenden städtischen Beamten Prazak zu besuchen. Der Besuch aber,
wenn er wirklich stattfand, dauerte nicht lange, denn noch vor dem eingetretenen Exzeß
befand er sich seinem Geständnisse zu folge im Garten, in welchem die deutschen Stu-
denten sich befanden und blieb daselbst bis gegen 9 Uhr, um welche Zeit er den Garten
zugleich mit dem Obmann Hübner verlassen haben will.

Er schildert die Vorgänge im Allgemeinen in der oben erwähnten Weise, gibt zu, daß
er die čechischen Lieder mitgesungen, jedoch an den ausgebrachten Pereats sich nicht bet-
heiligt habe, wenngleich er nicht in Abrede stellen will, daß er durch Slava und Nazdar

Rufen sich an dem herrschenden Tumulte betheiligte. Abgesehen von diesem Geständnisse
liegen aber noch folgende Momente gegen ihn vor: Gleich nach dem Exzesse verbreitete
sich das Gerücht, das selbst in die öffentlichen Blätter Aufnahme fand, daß Vendulak sich
in hervorragender Weise an dem Exzesse betheiligt, daß er Geld unter die Arbeiter vertheilt
und dieselben aufgefordert habe, jede beliebige Menge Bier auf Kosten der Studenten zu
trinken und daß sich in seinem Besitze drei Couleurkappen von dem Exzesse herrührend
befinden.

Vendulak hierüber vernommen, gab das Vorhandensein dieser Gerüchte zu, ohne aber
das Entstehen derselben rechtfertigend erklären zu können. Uebrigens gab er die Möglich-
keit zu, daß unter die Arbeiter Geld von jemand Anderen vertheilt worden sei. Der Zeuge

Elbogen bezeichnete ihn schon bei der ersten Vernehmung als einen jener Studierenden,
die bei dem Exzesse das große Wort führten, die sich viel in der Nähe der Veranda auf-
hielten und sich sehr provozierend benahmen, und wiederholte bei der vorgenommenen

Confrontation, bei welcher sich der Beschuldigte sehr ungestüm benahm, so daß er zur

Ruhe verwiesen werden mußte, daß Vendulak sich bei dem nach Absingen jedes Liedes
von čechischer Seite erhobenen allgemeinen Tumulte betheiligt habe und ebenso bestät-
tigte der Zeuge Kukula bei der Confrontation, daß Vendulak an dem Tische gesessen sei,
der das Centrum der ganzen Agitation zu sein schien und an welchem auch Hübner saß,
und daß er sich dort sehr geschäftig und rührig zeigte, sowie mitgesungen und mitgeschri-
en habe. Berücksichtigt man diese Umstände, sowie ferner den Umstand, daß Vendulak
behauptet, er habe das Vereinsabzeichen, die slavische Trikolore, zwar getragen, allein da
er den Rock zugeknöpft hatte, konnte dasselbe nicht gesehen werden und wurde auch von

Niemandem gesehen, daß er ferner als Grund der Anwesenheit der čechischen Studenten in

Kuchelbad angibt, sie wären gekommen, um die deutschen Studenten in ihren Uniformen
anzusehen; daß er ferner behauptet, es sei nicht den Arbeitern überhaupt, sondern der gebil-
deten čechischen Arbeiterschaft ein Slava gebracht worden, von welchem an und für sich
unwahrscheinlichen Beisatze der Mitschuldige Bernard Chytil nichts weiß, daß er ferner
beharrlich in Abrede stellt, es sei das rohe deutschfeindliche Lied „Po bitvě na bilé hořé“
gesungen worden, während dieß doch selbst durch čechische Studenten zugestanden ist,
so drängt sich die Ueberzeugung auf, daß Vendulak nicht zufällig, sondern absichtlich, um
an dem Exzesse theilzunehmen, nach Kuchelbad kam und an dem Exzesse hervorragenden

Antheil nahm, daher die beantragte Strafe gerechtfertigt erscheint.

Die „Kuchelbader Schlacht“ des Jahres 1881

203

2. Chytil, Bernhard, 19 Jahre alt, Hörer der Medizin im 1. Semester ist eines schweren

Vergehens nach § 4 der Disz. Od: schuldig und ist dafür mit Verweisung von der Prager

Universität für immer zu bestrafen. Er gesteht die Annonce in den „Narodni listy“ gelesen
und gewußt zu haben, daß die deutschen Studenten an diesem Tage in Kuchelbad sind, so-
wie daß auch viele čechische Studenten an diesem Tage nach Kuchelbad kommen wollten
und ging trotzdem dorthin, weil er angeblich Kuchelbad, das er noch nicht kannte, sehen
wollte. Er gesteht, die čechischen Volkslieder mitgesungen zu haben, mit Ausname des

Liedes von der weißenberger Schlacht, das zwar gesungen wurde, das er aber nicht mit-
gesungen habe. Er gesteht zu in das Slava auf die böhmischen Arbeiter eingestimmt zu
haben, sowie er auch zugesteht, daß er, obgleich Mitglied des čechisch-akademischen Le-
severeins doch die slawische Trikolore mit dem Vereinsabzeichen damals nicht getragen
habe. Berücksichtigt man noch den Umstand, daß er seinem eigenen Geständnisse zu folge
die gefahrdrohende Haltung der Arbeiter bemerkte und darauf den Regierungskommissär
sowohl als dem Obmann Hübner aufmerksam gemacht haben will, nichts destoweniger aber
doch bis zum Schluße im Garten blieb, so erscheint seine Verurtheilung und die beantragte

Strafe vollkommen gerechtfertigt.

3. Stojan, Method, 22 Jahre alt, Hörer der Medizin im 2. Semester ist eines schweren Verge-
hens nach § 4 der Disz. O. schuldig und dafür mit Verweisung von der Prager Universität für
immer zu bestrafen. Stojan ist Mitglied des čechisch akademischen Lesevereins und gibt zu,
bei seinem Ausfluge nach Kuchelbad am 28. Juni die slawische Trikolore mit dem Vereins-
abzeichen nicht getragen zu haben. Er will nach Kuchelbad lediglich deshalb gekommen
sein, um noch vor dem Ferien dasselbe zu sehen, gibt aber zu, schon bei der Hinfahrt auf
dem Dampfer erfahren zu haben, daß die deutschen Studenten dort seien. Er saß in Kuchel-
bad an dem Tische, an welchem Vendulak und später auch Hübner saßen und welcher das

Centrum der Agitation gebildet haben soll. Er gesteht die čechischen Nationallieder mit-
gesungen und verlangt zu haben, daß die deutschen Studenten beim Absingen der österr.

Volkshymne aufstehen, leugnet aber an den Pereats theilgenommen zu haben. Obwohl er
zugibt, den Ernst der Lage namentlich nach dem Erscheinen der Arbeiter wahrgenommen
zu haben, entfernte er sich doch erst als die Gläser gegen die deutschen Studenten geworfen
wurden und kehrte dann noch einmal zurück und sah, wie er dieß bei seiner Einvernahme
wohlgefällig erzählte, wie die deutschen Studenten davon liefen.

4. Nebesky, Paul, 58 20 Jahre alt, Hörer der Filosofie im 6. Semester, Mitglied des čechisch-
akademischen Lesevereins ist eines schweren Vergehens nach § 4 der Disz. O. schuldig und
dafür mit Verweisung von der Prager Universität für immer zu bestrafen.

Derselbe gesteht, daß er schon auf dem Dampfer, mit welchem er am 28.

Juni
l[aufenden] J[ahres] Nachmittags nach Kuchelbad fuhr, um eine ihm bekannte Familie
zu besuchen, von den mitfahrenden čechischen Studenten und den anderen Anwesenden
von der anonymen Einladung in der Narodni listry erfuhr, daß er ferner zunächst mit
den anderen čechischen Studenten in Kuchelbad angekommen in das untere Wirtshaus
gegangen sei, wo er von diesen aufgefordert wurde, die slawische Trikolore abzulegen.

Obwohl ihm dieß alles auffallend war, sei er doch, nach kurzem Besuche bei der bekannten

Familie in den Restaurationsgarten gegangen, in welchem sich die deutschen Studenten
befanden., Er nahm an einem Tische in der Nähe der Veranda Platz, an welchem auch der

Tabaktraffikant59 Zingel aus der Wassergasse60 saß, welcher nach der Aussage des Studen-
ten H. Urban schon auf dem Schraubendampfer die Studenten aufforderte, sich heute zu
halten und der von dem Med. C. Elbogen als einer der ärgsten Provokatoren und Agitatoren

58 Ein 1861 geborener Paul Nebeský wird in den polizeilichen Meldeakten für Prag zwischen 1888
und 1893 als Schauspieler erwähnt.

59 Betreiber eines Kiosks für Tabakwaren.

60 Nach dem Adressen-Buch der königlichen Hauptstadt Prag, 1878, handelt es sich um Stanislav

Zingel, der seinen Kiosk in der Wassergasse 17 betrieb.

204

J. Herrlein
bezeichnet wird, welcher sich so wild und roh benommen habe, daß sein Anblick jedem

Furcht einflößen mußte. Nebesky will beruhigend auf die čechischen Studenten eingewirkt
haben, was aber von den deutschen Studenten entschieden in Abrede gestellt wird. So sagte
ihm der Studierende Kukula bei der Confrontation in das Gesicht, daß er ihn nach seinem

Benehmen für einen Rädelsführer gehalten habe, daß er an den Slava und Pereatrufen sich
in hervorragender Weise betheiligte und Fratzen auf die deutschen Studenten schnitt und
ebenso sagte ihm der Med. C. Elbogen bei der Confrontation, daß er (Elbogen) ihn ersucht
habe, beruhigend auf die Studenten einwirken zu wollen, worauf dieser (Nebesky) aber
erwiderte, er mißbillige zwar das Benehmen der čechischen Studenten, aber es zu hindern,
sei ihm unmöglich. Berücksichtigt man auch den Umstand, daß Nebesky bei seinen Aus-
sagen bemüht war, die Größe des Exzesses möglichst abzuschwächen, so behauptete er,
daß nur beiläufig 10 Gläser auf die deutschen Studenten geworfen worden wären, wäh-
rend selbst čechische Studenten die Zahl auf 40 bis 60 angaben, daß er ferner zugeben
mußte, daß er, weil er musikalisch sei, immer zuerst die Leder zu singen anfing, daß er
bei den ausgebrachten Pereatrufen aufgestanden sei, wenngleich nicht mitgeschrien habe,
um angeblich seine Stimme zu schonen, daß er endlich bis zum Schluße des Exzesses im

Garten blieb, so kann an seiner hervorragende Betheiligung am Exzesse nicht gezweifelt
werden.

5. Puchwein, Ferdinand, 61 22 Jahre alt, Hörer der Rechte im 4. Semester, früher Mitglied
des čechisch-akademischen Lesevereins, ist eines schweren Vergehens gegen § 4 Disz: Od:

schuldig und wird dafür mit Verweisung von der Prager Universität auf 4 Semester bestraft.

Seiner Angabe gemäß, fuhr er am 28. Juni l[aufenden] J[ahres] mit seiner Cousine auf den

Schraubendampfer beiläufig um 1 Uhr N[ach] M[ittag] nach Kuchelbad, ging mit derselben
spazieren, bis ihn die aufsteigenden Gewitterwolken nöthigten, in die Restauration einzu-
kehren. Dort blieb er und nahm, nachdem er wegen des in dem Garten herrschenden Lärms
seine Cousine bei einer bekannten Frau untergebracht hat, an dem Tische Platz, an welchem
der als Hauptagitator am Exzesse genannte Tabaktraffikant Zingel, sowie obbezeichnete[r]

in schwerwiegender Weise betheiligte[r] čechische Student Paul Nebesky saßen. Er gesteht,
die čechischen Nationallieder mitgesungen zu haben, an den Pereatrufen will er sich aber
nicht betheiligt haben. Er verließ den Garten erst als die Musikkapelle wegging, zu welcher

Zeit bereits die Arbeiter in dem Garten erschienen waren.

Da er, trotzdem schon die Rücksicht auf seine Cousine ihn zum sogleichen Verlas-
sen des Restaurationsgartens hätte bewegen sollen, dieß doch nicht that, sondern vielmehr
durch längere Zeit in Gesellschaft zweier an dem Exzesse in höherem Maße betheilig-
ter dem Exzesse beiwohnte u. durch Singen der čechischen Nationallieder sich an dem

Exzesse unmittelbar betheiligte, so erscheint die beantragte Strafe seinem Verschulden ent-
sprechend.

6. Koukel, Anton, 21 Jahre alt, Hörer der Rechte im 6. Semester, Mitglied des čechisch-
akademischen Lesevereins ist eines Vergehens nach § 4 der Disz. Ord: schuldig und deßhalb
mit dem Verweise durch den Senat verbunden mit dem consilium abeundi in der Dauer von
zwei Semestern zu bestrafen.

Er behauptet deßhalb an dem Tage des Exzesses nach Kuchelbad gegangen zu sein, weil
er dringend Geld benöthigte und ein Freund, der Musikus Kovarovic62 ihm versprochen hat-
te, Nachmittags in Kuchelbad, wo laut einer Einladung der Narodni listy eine Unterhaltung
stattfinden werde, ihm das Geld zu borgen.

Nach Kuchelbad in den Restaurationsgarten gekommen, um daselbst auf den Freund zu
warten, sei er von dem Juristen Vendulak aufgefordert worden an seinem Tische Platz zu
nehmen, was er für einige Zeit auch that. Er gesteht, sich an dem Singen der čechischen

61 Nach dem polizeilichen Melderegister Prag war ein 1859 geborener Ferdinand Puchwein von
mindestens 1889 bis 1903 Gastwirt in Prag.

62 Karel Kovařovic (1862–1920) wurde später Dirigent am Prager Nationaltheater.

Die „Kuchelbader Schlacht“ des Jahres 1881

205

Nationallieder betheiligt zu haben, da der im Garten anwesende JDr. Dasek, 63 den ihm
befragenden Studenten erklärt habe, das Singen der Nationallieder in einem öffentlichen

Garten sei erlaubt, welche Thatsache auch von dem Mitschuldigen P. Nebesky bestättigt
wird.

Obwohl er selbst angibt, daß er erkannte, es sei eine Demonstration gegen die deutschen

Studenten im Zuge, daß unter den Arbeitern eine immer höher sich steigernde Aufregung
geltend macht, blieb er doch über Aufforderung eines Bekannten, der, weil er selbst kein

Geld hatte, die Zeche für ihn zu zahlen versprach, beinahe bis zum Schluße des Exzesses
im Garten. Mildernd spricht für ihn der Umstand, daß er reumüthig bekannte, er sehe ein,
daß er durch sein Verbleiben in dem Garten gefehlt habe, daß er ferner die Volkslieder
nicht mitgesungen hätte, wenn nicht der Advokat Dr. Dasek dieß als erlaubt erklärt hätte.

Mit Rücksicht darauf sowie auf den Umstand, daß der Beschuldigte dem Gefertigten als
ein anständiger Student bekannt ist, wird die obige milde Strafe ausgesprochen.

7. Kolbaba, Johann, 20 Jahre alt, Hörer der Rechte im 2. Semester, gegenwärtig nicht mehr

Mitglied des čechisch-akademischen Lesevereins, ist eines Vergehens nach § 4 Disz. Od:

schuldig und dafür mit einem Verweise von dem Senate zu bestrafen.

Er gibt an, daß er öfter nach Kuchelbad spazieren gehe, und so sei er auch am 28. Juni
l[aufenden] J[ahres] um 10 U[uh] V[or] M[ittag] mit dem Techniker64 Kreč dahin gegan-
gen. Zu Mittag sei er in den Restaurationsgarten nicht gegangen, weil er meinte, es müsse
wegen der daselbst spielenden Musikkapelle Entré gezahlt werden, er sei daher in ein an-
deres Wirthshaus gegangen, in welches Nachmittags mehrere čechische Studenten kamen,
mit welchen er dann in den Restaurationsgarten, in welchem die deutschen Studenten sa-
ßen, gegangen sei. Dort habe er von der Einladung der „Naordni Listy“ erfahren, sei aber
nur mit Unterbrechungen in dem Garten gewesen, da er zeitweilig in den Wald spazieren
ging; er habe nur an dem Singen einiger Lieder, namentlich der österr. Volkshymne, nicht
aber an dem Geschrei und dem Pereatrufen theilgenommen. Als er merkte, daß etwas ge-
gen die deutschen Studenten geplant werde, verließ er schon um 8 Uhr den Garten. Mit

Rücksicht auf seine nur geringe Betheiligung an dem Exzesse u. den Umstand, daß nach

Angabe des Zeugen H. Urban er sich im Ganzen anständig betrug und zwischen den deut-
schen u. čechischen Studenten zu vermitteln suchte, sowie daß er reumüthig bekannte, es
wäre besser gewesen, wenn er den Restaurationsgarten sogleich verlassen hätte, wird die
obengegebene milde Strafe ausgesprochen.

8. Baron Beiski, Gustav, 23 Jahre alt, Hörer der Rechte im 6. Semester, Mitglied des
čechisch-akademischen Lesevereins ist eines Vergehens gegen die akademische Disziplin
schuldig und mit einen Verweise von dem akademischen Senate zu bestrafen.

Derselbe wurde von den Beschuldigten Vendulak u. Nebesky als bei dem Exzesse an-
wesend bezeichnet und deßhalb in die Untersuchung gezogen. Er gibt an, daß er häufig nach

Kuchelbad gehe u. so auch am 28. Juni l[aufenden] J[ahres] N[ach] M[ittag] nach 2 Uhr
ohne daß er von der Einladung der Narodni listy, die er als ein mehr grobes Blatt nicht lese,
etwas wußte mit dem Schraubendampfer, auf welchem sich auch mehrere čechische Stu-
denten befanden, dahin gefahren sei. Er sei dann in den Wald spazieren gegangen, mußte
aber wegen eingetretenen Regen in die Restauration eintreten, wo er bereits bemerkte, daß
unter den anwesenden Čechen gegen die deutschen Studenten eine feindliche Stimmung
herrsche. Trotzdem der dieß merkte, kehrte er doch, nachdem er einen Spaziergang unter-
nommen, in den Garten zurück, und nahm an dem Tische an welchen Vendulak u. Hübner
saßen, Platz, um ein Glas Bier zu trinken. Es ist nicht erwiesen, daß er sich an dem Singen

63 Es handelt sich um den Rechtsanwalt Dr. Josef Daschek (tschechische Schreibweise Dašek). Da-
schek wurde 1841 in Neuhaus (Jindřich˚uv Hradec, Tschechien) geboren, erwarb 1872 das Prager

Bürgerrecht und starb am 12. Juli 1889 in Prag (Quelle: Tschechisches Nationalarchiv, Konskrip-
tionsbogen = Polizeilicher Meldebogen für Daschek).

64 Als Techniker wurden die Studenten der (Poly)technischen Hochschule bezeichnet.

206

J. Herrlein
u. Schreien betheiligt hat, er verließ, nachdem er die steigende Aufregung wahrgenommen,
um 8 Uhr den Garten. Er erklärte einzusehen, daß es besser gewesen wäre, wenn er in
den Garten nicht zurückgekehrt wäre, allein er wollte aber nur die deutschen Studenten in
der ihm unbekannten Studententracht sehen. Mit Rücksicht auf diese Umstände, sowie der

Umstand, daß er ein sehr fleißiger Student ist, erscheint die milde Strafe angemessen.

Selbstverständlich ist es, daß gegen alle diese bisher genannten Studierenden das Diszi-
plinarverfahren von Neuem eingeleitet wäre, falls sie später strafgerichtlich wegen dieses

Exzesses abgeurtheilt werden sollten.

II

Außer den genannten Studierenden wurden dem Gefertigten als an dem Exzesse in Kuchel-
bad betheiligt, noch folgende Studierende namhaft gemacht. Die Studierenden der Medizin

Ottokar Molnar und Franz Zadina, 65 von denen der erstere sich in landesgerichtlicher Haft
befindet u. der letztere von Prag bereits abwesend ist, daher gegen sie das Disziplinar-
verfahren suspendiert bleiben muß. Die ebenfalls dem Gefertigten angezeigten Hörer der

Pharmazie Franz Bittner, Richard Dreyer, Zwetko Sdakovič, sowie der Rechtshörer Otto-
kar Drubek66 haben glaubwürdig dargethan, daß sie gar nicht am Thatorte anwesend waren,
daher das weitere Verfahren gegen sie einzustellen ist.

III

An dem Exzesse sollen sich auch die Hörer der böhm. Technik67 Motejl, Safařik, Kutschera

Franz, 68 Deyl, Kubin aus Jicin, der sich besonders provozierend benommen haben soll,

Zelenka Franz u. Quelfinger Ritter Steinsberg69 betheiligt haben, was dem Rektorate der
böhm. Technik zur Kenntniß zu bringen wäre.

IV

Der Prager Advokatenkammer wäre zur Kenntniß zu bringen, daß der Prager Advokat Dr.

Josef Dasek bei dem Exzesse in Kuchelbad gegenwärtig gewesen und nach Aussage der

Studierenden denselben auf ihr Befragen erklärt haben soll, das Singen von čechischen

Nationalliedern in dem Garten sei erlaubt.

V

Dem h. kk. Statthalterei-Präsidium wären die obengeführten Umstände, welche den
čechische-akademischen Leseverein der Theilnahme an dem Kuchelbader Exzesse ver-
dächtig erscheinen lassen, mit dem zur Kenntniß zu bringen, daß der akademische Senat
nicht umhin könne, vom Standpunkte der akademischen Ruhe u. Ordnung gegen den

Fortbestand des genannten Vereins ernste Bedenken zu hegen, daß jedenfalls die fernere

Leitung des Vereins durch den Med. Cand. Hübner unzulässig sei, und daß eine Aenderung
der Statuten in der Richtung, daß nur Studierende während ihrer Studienzeit wirkliche

Mitglieder des Vereins sein können, als dringend nothwendig erscheine.

Prag, am 11. Juli 1881

[Unterschrift] Dr. Rulf

65 Franz Zadina (* 1859) wird in den polizeilichen Meldebögen 1902 als von Beruf Ober-

Respizient (= Berichterstatter, Referent) der Finanzwache geführt.

66 Otakar Dr˚ubek (* 1859) war von 1899 bis 1920 Notar in Český Dub, danach in Slaný.

67 Die damalige Polytechnische Hochschule, heute Tschechische Technische Universität Prag, war
seit 1869 in ein deutsches und ein böhmisches technisches Institut geteilt.

68 In den Prager polizeilichen Meldebögen sind 49 Personen namens Franz Kutschera verzeichnet.

Von diesen wäre nur einer (1857–1889) vom Alter her in Frage kommend.

69 Die korrekte Schreibweise des Familiennamens ist Guolfinger Ritter von Steinsberg.

Die „Kuchelbader Schlacht“ des Jahres 1881

207

D

Die Nachwirkungen

Die Prager deutsche Presse qualifizierte die beschriebenen Ereignisse sofort als

„blutige Krawalle“70 und prägte den Begriff „Schlacht“71 für die Vorkommnisse.

Das Titelblatt einer böhmischen Tageszeitung lautete gar: „Das kostbare, deutsche

Blut [. . . ] schreit um Rache“. 72

Dergestalt publizistisch aufgeladen wurden Wellen der nationalen Empörung
ausgelöst, welche rasch politisch instrumentalisiert wurden und nicht nur Prag und

Böhmen erfassten, sondern bis nach Wien reichten, wo Kronprinz Rudolf seinem

Vater, dem Kaiser, darüber Bericht erstattete73 und sogar nach Berlin, von wo der
deutsche Reichskanzler Bismarck die deutsche Botschaft in Wien anwies, die Ku-
chelbader Schlacht unkommentiert zu lassen, damit nicht eine daraus zu entneh-
mende Parteinahme den Nationalitätenkonflikt weiter anheize und dadurch die be-
freundete Regierung in Wien schwäche74. Selbst aus St. Petersburg kommentierte
der sich dort aufhaltende Prager Alois Lexa von Aehrenthal die ihm zugetragenen

Ereignisse.75 Das Geschehen war noch mehr als 20 Jahre später so präsent, dass
es – unter Nennung des Corps Austria – am 12. Dezember 1905 Gegenstand von

Redebeiträgen im Wiener Abgeordnetenhaus war.76

Unter unkritischer Übernahme des zitierten Berichts von Neuwirth im Prager

Tagblatt zementierte sich in den folgenden Jahrzehnten die Vorstellung der Studen-
ten, welche „von dem tschechischen Pöbel überfallen“77 wurden und von einem

„blutigen Überfall“78 in Form der „Schlacht von Kuchelbad“.79

Die tschechische Sicht der Dinge geht dagegen davon aus, es sei nur eine „ge-
wöhnliche Wirtshausschlägerei“80 gewesen, welche die deutsche Presse zum Vor-
wand nahm, die Betroffenen zu „Märtyrern“81 zu machen. Doch noch deutlich

70 So der Teilnehmer Neuwirth, Mitglied der Austria, vgl. Neuwirth, Blutige Krawalle, S. 5; Prager

Tagblatt vom 29. Juni 1881, S. 5.

71 So der damals weit verbreitete (von 1860 bis 1941 jährliche erscheinende) Schulthess, Ge-
schichtskalender 1881, S. 356: „In Kuchelbad kommt es zu einer förmlichen Schlacht [. . . ].“

72 Einleitung einer nicht namentlich gekennzeichneten Meldung über die Ereignisse auf dem Ti-
telblatt der Egerer Zeitung vom 2. Juli 1881.

73 Hamann, Rudolf – Kronprinz und Rebell, 6. Aufl., 1987, S. 146.

74 Otto von Bismarck, Gesammelte Werke. Neue Friedrichsruher Ausgabe, Abt. III, Bd. 4, 2008,

S. 701.

75 Brief Aehrenthals an seinen Vater vom 6. Juli 1881, abgedruckt bei Adlgasser, Die Aehrenthals.

Eine Familie in ihrer Korrespondenz 1872–1911, Bd. 1, 2002, S. 219f.

76 Vgl. Stenographische Protokolle der Sitzung des Österreichischen Abgeordnetenhauses,

S. 32.940ff.

77 Alldeutscher Verband, Kalender aller Deutschen, 1893, S. XVII.

78 Beer, Geschichte Böhmens mit besonderer Berücksichtigung der Geschichte der Deutschen in

Böhmen, 1921, S. 275.

79 Klier, Das Deutschtum Prags in der Vergangenheit, 1936, S. 65.

80 So bspw. Srb, Bohemicae res, S. 41; dem folgend noch heute Höbelt, Franz Joseph I. Der Kaiser
und sein Reich. Eine politische Geschichte, 2009, S. 80f. („Rauferei“).

81 Urban, Die tschechische Gesellschaft 1848 bis 1918, Bd. 1, 1994, S. 520.

208

J. Herrlein
subjektiv verhaftet statt historisch-objektiv schrieb nach 1996 der Sekretär der Ge-
sellschaft für Wirtschaftsgeschichte der Tschechischen Republik:82 „Die scheinbar
episodenhafte Wirtshausrauferei war so einer der ersten blutigen Zusammenstöße
des arroganten Pangermanismus mit dem immer selbstbewußteren tschechischen

Nationalismus.“

Mit der Kuchelbader Schlacht war das Zusammenleben auch der deutschen und
tschechischen Studenten beendet. So wurden bspw. in der „Gifthütte“, einem der
beliebtesten Studentenlokale Prags keine gemeinsamen Feiern mehr veranstaltet.83

Bei der historischen Verortung im österreichisch-tschechischen Nationalitä-
tenkonflikt ist von der Forschung bislang die soziale Seite der Ereignisse weit-
gehend unbeachtet gelassen worden. Eine neuere Studie weist dazu darauf hin,
dass für die Auseinandersetzungen unter den Studenten nicht nur ethnische

(deutsch-tschechische), sondern auch soziale Differenzen verantwortlich waren,
da sich auf der einen Seite die nach ihrer Herkunft überwiegend großbürgerlich-
mittelständischen deutschen Studenten und auf der anderen Seite die bäuerlich-
kleinbürgerlichen tschechischen Studenten gegenüberüberstanden.84

E

Juristische Nachbetrachtung

Die in dem Untersuchungsbericht fehlenden Überlegungen zur Strafbarkeit nach

§ 5 Disziplinarordnung lassen die Vermutung zu, dass die erwähnte, eingeleitete
strafrechtliche Judikatur noch nicht abgeschlossen war und die Universität auch
nicht darauf warten wollte. Bei Beurteilung des Verhaltens der von der Ermittlung
betroffenen Studenten ausschließlich nach § 4 der Disziplinarordnung lautete der

Kern der Norm, unter die zu subsumieren war:

„Die Studirenden sind [. . . ] zu [. . . ] anständigen Benehmen [. . . ] verpflichtet. Wer sich da-
gegen vergeht, wer sich insbesondere auffallender Störungen der akademischen Ruhe und

Ordnung [. . . ] schuldig macht, wer durch [. . . ] unanständiges Betragen, durch unsittliche
oder Aergerniss ergebende Handlungen Anstoss gibt, wer sich Beleidigungen [. . . ] gegen
seine Collegen erlaubt, wird nach Massgabe der Grösse seines Vergehens zur Verantwor-
tung gezogen.“

Da die „Schlacht“ in Kuchelbad erfolgt war, also nicht nur außerhalb der Univer-
sität, sondern sogar außerhalb der Stadt Prag, konnte der Vorwurf einer Störung der
akademischen Ruhe und Ordnung nicht gemacht werden. Der Tatvorwurf konnte
demnach nur noch unter dem Blickwinkel unanständigen Betragens und Ärgernis
ergebender Handlungen oder Beleidigung von (Studien)Kollegen zu einer Strafbar-
keit führen oder Freispruch ergeben.

82 Hájek, Krawall in einem Ausflugsrestaurant, in: Acta Studentica, Heft 115, 1996, S. 2–4 [=

Übersetzung eines am 28.6.1996 in der tschechischen Zeitung „Lidové Noviny“ erschienen Arti-
kels], S. 4.

83 Mitteilung des Zeitgenossen Klein, Das Ende der Gifthütte, in: Prager Tagblatt vom 31. Mai

1925, S. 7f. (8).

84 Lemberg-Hoffmann, Universitäten in nationaler Konkurrenz (= Veröffentlichungen des Collegi-
um Carolinum, Bd. 86), 2003, S. 33ff., 40f.

Die „Kuchelbader Schlacht“ des Jahres 1881

209

Das Singen von nationalistischen Liedern, einige Würfe von Gegenständen und
laut gerufene Schimpfworte ließen sich als unanständiges Benehmen, Ärgernis oder

Beleidigung von Kommilitonen ansehen. Aus heutigem Blickwinkel erscheinen all
diese Handlungen aber eher als Vergehen minderen Umfangs und jedenfalls nicht
die drankonische Strafe der Relegation rechtfertigend. Möglicherweise hat der Un-
tersuchungsbeamte der Universität das nicht unähnlich gesehen, denn er vertritt eine
überrasche politische Argumentation:

„Die Exzesse hatten, wie dieß jedem [. . . ] sich unwillkührlich aufdrängen muß, [. . . ] das

Deutschthum in Prag, und zunächst die deutsche Universität, [. . . ] zum Gegenstande. War
nun der Exzeß in Kuchelbad ein wohl vorbereiteter, [. . . ] liegt ihm vielmehr eine allgemeine
deutsch-feindliche Tendenz zu Grunde, dann bildet die Theilnahme [. . . ] ein sehr schweres
nur durch die härtesten akademischen Strafen zu sühnendes Disziplinarvergehen [. . . ].“

Komprimiert: Auf die korrekte strafrechtliche Würdigung kommt es nicht an. Es
genügt vielmehr: Wer dem „ Deutschthum in Prag [. . . ] feindliche[n] Tendenz[en]“
anhängt, hat auf der Universität nichts verloren. Das erinnert in seiner politischen

Komponente deutlich an die bundesdeutsche Hochschulgerichtsbarkeit, mit der die

Studentenbewegung 1968 konfrontiert war85 und den Radikalenerlass des Jahres

1972.

Ein dazu passendes Zitat des Philosophen George Santayana lautet in gängiger

Übersetzung „ Wer sich seiner Vergangenheit nicht erinnert, ist verurteilt, sie zu wie-
derholen.“86 Es ist ein Verdienst von Peter Derleder mit seinen rechtshistorischen

Arbeiten insbesondere zum Nationalsozialismus das Bewusstsein zur Abwehr solch
fataler Wiederholungen wach zu halten.

85 Vgl. bspw. Baumgärtl, Vom Guerillakino zum Essayfilm, 1998, S. 77f. zur Relegation von Ha-
roun Farocki und Thomas Giefer als Studenten an der Deutschen Film- und Fernsehakademie

Berlin (dffb), weil sie 1967 einen systemkritischen Film gedreht hatten. In Bonn wurden gegen
die Teilnehmer einer harmlosen Sitzblockade universitäre Strafverfahren eröffnet; vgl. Becker,

Bonna Perl am grünen Rheine. Studieren in Bonn von 1818 bis zur Gegenwart, 2013, S. 196f.

86 Im Original “Those who cannot remember the past are condemned to repeat it”, s. Santayana,

The Life of Reason, 1905, S. 284.

Die Verjährungshemmung in außergerichtlichen

Schlichtungsverfahren

Horst Hiort

Inhaltsverzeichnis

A

Die Zukunft der außergerichtlichen Streitbeilegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212

B

Ausgewählte Urteile zur Verjährungshemmung während und nach

Schlichtungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

I

Die Entscheidung des LG Köln vom 9. April 2013 – 21 O 271/12 . . . . . . . . . 213

II

Die Entscheidung des LG München vom 5. Februar 2014 – 32 O 9841/13 . . . . 214

C

Die Anwendbarkeit von § 204 BGB auf Schlichtungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . 215

I

Die Einvernehmlichkeit nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 2. Alt. BGB . . . . . . . . . . . . 215

1

Untersuchung am Beispiel des Versicherungsombudsmanns

. . . . . . . . . 216

2

Verfahren bei der Schlichtungsstelle des Sparkassenverbands

(Fall LG Köln) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

3

Vermutungsregelung von § 15a Abs. 3 Satz 2 EGZPO . . . . . . . . . . . . . 219

II

Nachwirkende Verjährungshemmung nach § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB . . . . . . . 220

1

Begründung des LG München . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

2

Kritische Würdigung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

D

Kurzer Blick auf die AS-RL

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221

E

Ergebnis

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

Fehlende Rechtsdurchsetzungsmöglichkeit kann eine an sich vorhandene An-
spruchsgrundlage entwerten. Dementsprechend kommen Verjährungsfristen und

Hemmungstatbeständen spätestens in einem Gerichtsverfahren große Bedeutung
zu, weshalb sie der kritischen Betrachtung bedürfen. Peter Derleder beschäftigte
sich im Rahmen seines verbraucherrechtlichen Schwerpunkts immer wieder mit

Fragen der Verjährung. Seine Beiträge sind auch bei dieser allgemein eher als
dröge eingeschätzten Materie eine sehr lohnende Lektüre, da neben der gewohnt
scharfsinnigen Befassung mit dem Thema selbst an schwierigen Stellen sein ihn

Dr. H. Hiort ()

Versicherungsombudsmann e. V., Berlin, Deutschland
e-mail: h.hiort@versicherungsombudsmann.de

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015

211

K.-O. Knops, H.G. Bamberger, G. Hölzle (Hrsg.), Zivilrecht im Wandel,

DOI 10.1007/978-3-662-45872-3_12

212

H. Hiort
auszeichnender ebenso trockener wie feiner Humor aufblitzt. 1 Auch jüngst hat er
sich wieder mit der Verjährungshemmung befasst, 2 weshalb an dieser Stelle eine

Verjährungsfrage aus verbraucherrechtlicher Sicht untersucht werden soll.

A

Die Zukunft der außergerichtlichen Streitbeilegung

Die außergerichtliche Streitbeilegung befindet sich seit Jahren im Aufwind. 3 In vie-
len Wirtschaftsbereichen sind oder werden Schlichtungsstellen eingerichtet. 4 Auch
der Gesetzgeber unterstützt diese Entwicklung; er hat das Mediationsgesetz sowie
andere die außergerichtliche Konfliktbeilegung fördernde Verfahren geschaffen. 5

Nun ist ein weiterer Schub zu erwarten: Das Bundesministerium der Justiz und
für Verbraucherschutz (BMJV) bereitet derzeit die Umsetzung einer Richtlinie der

Europäischen Union6 (AS-RL) vor. Danach haben alle Mitgliedstaaten dafür zu sor-
gen, dass ab dem 9. Juli 2015 für innerstaatliche sowie grenzüberschreitende Strei-
tigkeiten zwischen Verbrauchern und Unternehmern aus dem Kauf von Waren oder
der Inanspruchnahme von Dienstleistungen außergerichtliche Streitbeilegungsstel-
len zur Verfügung stehen. 7 Die Richtlinie schreibt keine bestimmte Methode der
alternativen Konfliktlösung (z. B. Mediation oder Schlichtung) vor und beschränkt
den Zugang zu den Gerichten nicht. Die Transformation in nationales Recht wird
unter dem Arbeitstitel Verbraucherstreitbeilegungsgesetz (VSBG) vorbereitet.

Der Aufschwung der außergerichtlichen Streitbeilegung beruht auf der sich im-
mer mehr durchsetzenden Erkenntnis, dass nicht für jeden Streit das förmliche

Gerichtsverfahren das vorzugswürdige Mittel zur Konfliktlösung ist. Verbindliche
rechtliche Rahmenbedingungen bestehen noch nicht. Künftig haben zumindest die

Schlichtungsstellen, die nach dem VSBG anerkannt werden wollen, Mindeststan-

1 Als beispielhaftes Zitat: „Wie bei ehelichen Konflikten, wo der eine Partner seine Ehe für gut,
der andere sie für längst gescheitert hält, ist auch in Vertragsbeziehungen ein entsprechender Be-
urteilungsdissens geläufig“ aus Derleder/Meyer, KJ 2002, 325, 334.

2 Derleder/Kähler, NJW 2014, 1617.

3 Hirsch im ZRP-Rechtsgespräch, ZRP 2012, 189.

4 Für den in dieser Untersuchung interessierenden Bereich der Finanzdienstleistungen weist die

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht auf ihrer Webseite zwei Schlichtungsstellen im

Versicherungswesen und siebzehn im Banken-, Bausparkassen- und Fondsbereich aus, darunter
der Deutsche Sparkassen- und Giroverband (DSGV) sowie allein neun der Sparkassenverbände,
vgl.

http://www.bafin.de/DE/Verbraucher/BeschwerdenAnsprechpartner/Finanzombudsstellen/

SchlichtungUebersicht/uebersicht_artikel.html.

5 Artikel 1 des Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergericht-
lichen Konfliktbeilegung vom 21. Juli 2012 (BGBl. I S. 1577), in Kraft getreten am 26. Juli

2012 in Umsetzung der Richtlinie 2008/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom

21. Mai 2008 über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen (ABl. L 136
vom 24.5.2008, S. 3); vgl. auch § 278a ZPO.

6 Richtlinie 2013/11/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Mai 2013 über die al-
ternative Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten und zur Änderung der Verordnung (EG)

Nr. 2006/2004 und der Richtlinie 2009/22/EG (Richtlinie über alternative Streitbeilegung in Ver-
braucherangelegenheiten).

7 Vgl. dazu Hirsch, NJW 2013, 2088.

Die Verjährungshemmung in außergerichtlichen Schlichtungsverfahren

213
dards einzuhalten. Dies gilt für die Organisation ebenso wie für das Verfahren.

Beides ist bislang recht unterschiedlich ausgestaltet.8 Allen ist gemein, dass sie
als verbraucherfreundlich proklamiert werden. Oft wird herausgestellt, dass der

Verbraucher sein Anliegen auch ohne Präsentation durch einen rechtskundigen Ver-
treter effizient einbringen kann und dass ihm durch das Verfahren keine Nachteile
entstehen können.9 Was aber ist mit der Verjährung seiner etwaigen Ansprüche?

Wird durch die jeweilige Verfahrensordnung (VerfO) oder die allgemeinen Rege-
lungen des Verjährungsrechts sichergestellt, dass nach Abschluss des Schlichtungs-
verfahrens der Verbraucher noch immer eine gerichtliche Überprüfung erreichen
kann? Daran sind aufgrund zweier Gerichtsentscheidungen erhebliche Zweifel ent-
standen. In beiden Fällen stritten die Parteien über Fragen der Verjährung. In beiden

Fällen wurde gegen die Verbraucher entschieden. Dies ist hinreichender Anlass, die

Verjährungshemmung in außergerichtlichen Schlichtungsverfahren einer genauen

Betrachtung zu unterziehen, deren Schwerpunkt im Finanzdienstleistungsbereich
liegt.

B

Ausgewählte Urteile zur Verjährungshemmung während
und nach Schlichtungsverfahren

I

Die Entscheidung des LG Köln vom 9. April 2013 –

21 O 271/1210

Die Klägerin machte Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Beratung beim

Erwerb von Kapitalanlagen geltend. Die Beklagte verteidigte sich u. a. mit der Ein-
rede der Verjährung. 11 Zu diesem Punkt stritten die Parteien darüber, ob ein von der

Klägerin bei der Kundenbeschwerdestelle des T Sparkassen- und Giroverbands12
eingereichter Schlichtungsantrag die Verjährung gehemmt hatte.

Das LG Köln ließ dahinstehen, ob ein Anspruch der Klägerin dem Grunde nach
bestand, da jedenfalls der Schadensersatzanspruch verjährt sei. Das Schlichtungs-
verfahren habe einen etwaigen Anspruch nicht gehemmt; § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB
sei in keiner der beiden Varianten erfüllt. Zum einen könne nicht festgestellt werden,
dass es sich bei der Kundenbeschwerdestelle des T Sparkassen- und Giroverbands
um eine von der Landesjustizverwaltung eingerichtete und anerkannte Gütestelle
handelt, weshalb die erste Alternative nicht greife. Von den Voraussetzungen der

8 Vgl. Brömmelmeyer, WM 2012, 337 m. w. N.; Lücke, WM 2009, 102 sowie Römer, NJW 2005,

1251.

9 Jahresbericht des Versicherungsombudsmanns, 2013, 7.

10 http://www.justiz.nrw.de/nrwe/lgs/koeln/lg_koeln/j2013/21_O_271_12_Urteil_20130409.html.

11 Beide Entscheidungen werden stark verkürzt auf die hier interessierenden Inhalte wiedergege-
ben.

12 Diese Bezeichnung lässt nicht zweifelsfrei erkennen, um welchen der neun Sparkassenverbände
es sich handelt. Dementsprechend können die Angaben zur VerfO nur nach den Ausführungen im

Urteil zugrunde gelegt werden.

214

H. Hiort
zweiten Alternative fehle es am einvernehmlich unternommenen Einigungsversuch.

Diesen habe die Beklagte in ihrer Stellungnahme an die Kundenbeschwerdestelle
ausdrücklich mit Bezug auf § 204 Abs. 1 Nr. 4 2. Alt. BGB abgelehnt, sodass das

Verhalten der Beklagten nicht als Verhandeln im Sinne von § 203 BGB anzusehen
sei.

Die notwendige Einvernehmlichkeit könne auch nicht daraus abgeleitet werden,
dass die Beklagte in der Liste der am Schlichtungsverfahren des T Sparkassen- und

Giroverbands beteiligten Unternehmen aufgeführt sei. Das LG Köln verweist hier-
zu auf Ziff. 5 Abs. 1 Satz 2 der VerfO der Schlichtungsstelle. Dort sei geregelt,
dass das Verfahren bei Meinungsverschiedenheiten aller Art stattfinden „kann“, al-
so nicht „muss“. Deshalb sei eine obligatorische Verfahrensbeteiligung fraglich.

Zudem sei zu berücksichtigen, dass die VerfO selbst keine Verjährungsregelung
beinhalte. Folglich könne weder ein Kunde, der ein solches Verfahren einleitet,
von einer verjährungshemmenden Wirkung ausgehen, noch dürfe eine beteiligte

Sparkasse durch die Einleitung des Verfahrens in verjährungsrechtlicher Hinsicht
benachteiligt werden.

Schließlich komme auch unter dem Gesichtspunkt von § 15a Abs. 3 Satz 2 EGZ-

PO kein anderes Ergebnis in Betracht. Die dort enthaltene unwiderlegliche Vermu-
tungsregelung könne nicht analog auf § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB angewendet werden.

II

Die Entscheidung des LG München vom 5. Februar 2014 –

32 O 9841/1313

In diesem Verfahren machte der Kläger ebenfalls Schadensersatzansprüche wegen
fehlerhafter Beratung beim Erwerb einer Kapitalanlage geltend. Die Klägervertre-
ter hatten beim Bundesverband deutscher Banken e. V. 14 ein Schlichtungsverfahren
bei der dortigen Ombudsstelle eingeleitet. Der Ombudsmann sah in Form einer Ent-
scheidung von einer Schlichtung ab. Die Parteien stritten darüber, ob die etwaigen

Ansprüche über die Dauer des Ombudsmannverfahrens hinaus gehemmt worden
waren.

Die Beklagte vertrat die Auffassung, die Einleitung des Beschwerdeverfahrens
habe zwar eine Hemmung etwaiger Ansprüche bewirkt. Diese sei jedoch nicht auf

§ 204 Abs. 1 Nr. 4 1. Alt. BGB zurückzuführen, sondern auf die VerfO der Om-
budsstelle15 des Bankenverbands (VerfBO). Danach gelte die Verjährung für die

Ansprüche des Beschwerdeführers lediglich für die Dauer des Schlichtungsverfah-
rens als gehemmt. Eine nachwirkende Hemmung sehe die VerfO nicht vor.

Das LG bestätigte die Auffassung der Beklagten und wies die Klage aufgrund
eingetretener Verjährung ab. Bei dem Ombudsmann des Bundesverbands deutscher

13 BeckRS 2014, 08404.

14 Hierbei handelt es sich um die Interessenvertretung der privaten Banken in Deutschland.

15 Verfahrensordnung für die Schlichtung von Kundenbeschwerden im deutschen Bankgewer-
be, Download oder als Drucksache anforderbar unter: http://bankenverband.de/publikationen/
verbraucher/shopitem/ede7381da0f64777bf67364a7263d0af.

Die Verjährungshemmung in außergerichtlichen Schlichtungsverfahren

215

Banken handle es sich nicht um eine von der Landesjustizverwaltung eingerichtete
oder anerkannte Gütestelle. Gleichwohl seien die Voraussetzungen von § 204 Abs. 1

2. Alt. BGB erfüllt, denn es liege ein einvernehmlicher Einigungsversuch bei einer
sonstigen Gütestelle vor. Damit sei auf dieser Grundlage die Verjährung gehemmt
worden. Allerdings müsse zur Konkretisierung der Wirkung die VerfO beachtet
werden, denn diese bestimme bei einem einvernehmlichen Schlichtungsverfahren

Beginn und Umfang der Hemmung. Nach § 6 Abs. 1 der VerfBO gelte die Verjäh-
rung für die Ansprüche des Beschwerdeführers für die Dauer des Schiedsverfahrens
als gehemmt. Damit sei § 204 Abs. 2 BGB nicht anwendbar. Eine Verlängerung
der Verjährungshemmung nach dieser Vorschrift komme wegen der ausdrücklichen

Regelung in der VerfO nicht in Betracht. § 204 Abs. 2 BGB sei nicht zwingend
und vorliegend einvernehmlich durch Einigung auf die VerfO abbedungen. Deshalb
habe der Abschluss des Ombudsmannverfahrens die Verjährung wieder in Gang
gesetzt. Im Zeitpunkt der Klageerhebung sei somit der Anspruch verjährt gewesen.

C

Die Anwendbarkeit von § 204 BGB
auf Schlichtungsverfahren

Ob es sich bei den Schlichtungsstellen der Bankenbranche um von der Landesjus-
tizverwaltung eingerichtete und anerkannte Gütestellen im Sinn von § 204 Abs. 1

Nr. 4 1. Alt. BGB handelt, soll an dieser Stelle nicht diskutiert werden. Viel inter-
essanter und von weit größerer Bedeutung ist die Frage, ob die Voraussetzungen
von § 204 Abs. 1 Nr. 4 2. Alt. BGB vorliegen und wenn ja, ob nach Verfahrensende
die Hemmung gemäß Abs. 2 für sechs Monate fortwirkt.

I

Die Einvernehmlichkeit nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 2. Alt. BGB

§ 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB setzt in seiner zweiten Alternative voraus, dass im Zuge
eines einvernehmlichen Einigungsversuchs der Parteien bei einer sonstigen Güte-
stelle, die Streitbeilegungen betreibt, die Bekanntgabe des Güteantrags veranlasst
wurde. Die Tatbestandsmerkmale „sonstigen Gütestelle, die Streitbeilegungen be-
treibt“ sowie die „Bekanntgabe des Güteantrags veranlasst“, dürften regelmäßig
unproblematisch sein. Somit kommt es maßgeblich darauf an, ob stets von Einver-
nehmlichkeit auszugehen ist, wenn bei einer Schlichtungsstelle ein Verfahren mit
einem Unternehmen durchgeführt wird, das der Schlichtungsstelle angeschlossen
ist. Das LG Köln vertrat die Auffassung, davon könne nicht ausgegangen werden.

Erklärt der Beschwerdegegner in seiner Stellungnahme an die Kundenbeschwerde-
stelle ausdrücklich mit Bezug auf § 204 Abs. 1 Nr. 4 2. Alt. BGB, dass er eine

Schlichtung ablehnt, fehle es am einvernehmlich unternommenen Einigungsver-
such. Die Einvernehmlichkeit ließe sich nicht bereits aus dem Anschluss an eine

Schlichtungsstelle ableiten. Soweit das LG argumentiert, das Verfahren sei nicht

216

H. Hiort
obligatorisch, da die VerfO nur regle, das Verfahren „könne“ bei Meinungsverschie-
denheiten aller Art stattfinden, überzeugt dies nicht. Ohne dies an dem Wortlaut
der betroffenen VerfO nachvollziehen zu können,16 ist damit sicher nur eine allge-
meine Beschreibung der Zuständigkeit gemeint. Selbstverständlich „muss“ es nicht
stattfinden in dem Sinn, dass der Sparkassenkunde in jedem Fall, z. B. vor einer

Klage, das Ombudsmannverfahren durchzuführen hat. Das Gericht überzeugte das
eigene Argument wohl selbst nicht, jedenfalls ließ es die Frage dahinstehen. Es
führt weiter an, die VerfO beinhalte keine Verjährungsregelung, der Kunde kön-
ne somit nicht von einer verjährungshemmenden Wirkung ausgehen, die beteiligte

Sparkasse dürfe in verjährungsrechtlicher Hinsicht nicht benachteiligt werden. Die-
se Begründung zielt auf eine Art Vertrauenstatbestand ab. Soweit jedoch gesetzliche

Verjährungsregelungen im Raum stehen, kommt es darauf nicht an. Selbst wenn
sich eine Verfahrenspartei, wie vorliegend, entsprechend erklärt, bestimmt sich die

Hemmung der Verjährung nach dem Tatbestand des § 204 BGB und nicht nach dem
erklärten Willen einer Partei. Entscheidend für die Einvernehmlichkeit ist letztlich,
ob der Anschluss an eine Schlichtungsstelle eine Ablehnung der Schlichtung im

Sinne von § 204 Abs. 1 Nr. 4 2. Alt. BGB per se ausschließt. Dies wirft die Frage
nach der Rechtsgrundlage von Schlichtungsverfahren auf.

1

Untersuchung am Beispiel des Versicherungsombudsmanns

Ob ein Unternehmen, das sich einer Schlichtungsstelle angeschlossen hat, für ein-
zelne Verfahren die Schlichtungsbereitschaft mit Wirkung für den Lauf der Verjäh-
rung ablehnen kann, hängt maßgeblich davon ab, in welchem rechtlichen Rahmen
das Schlichtungsverfahren stattfindet. Da die vom LG Köln aufgeworfene Frage
von weitreichender Bedeutung ist, soll ihr zunächst in größerem Zusammenhang
nachgegangen werden. Hierfür bietet sich die Verfahrenskonstruktion einer großen
und anerkannten Schlichtungsstelle17 im Finanzdienstleistungsbereich an18: dem

Versicherungsombudsmann. 19 In seiner Verfahrensordnung (VomVO) ist die Ver-
jährungshemmung ausdrücklich geregelt. 20 An diesem Beispiel gewinnt zudem die

Ausgangsfrage an Brisanz, da der Ombudsmann nach Maßgabe der VomVO ge-
gen die seinem Verfahren angeschlossenen Unternehmen verbindlich entscheiden

16 Siehe Fn. 12.

17 Bundesverbraucherministerin Aigner, Pressemitteilung vom 12.10.2012: „Diese Einrichtung ist
ein Vorbild auch für andere Branchen.“, Zeitschrift Capital 2011, Heft 7: „Das größte deutsche

Privatgericht“.

18 Der Versicherungsombudsmann erhält jährlich ca. 18.000 Beschwerden, siehe die Webseite der

Schlichtungsstelle www.versicherungsombudsmann.de unter Zahlen und Fakten/Statistiken. Zur

Vielzahl der Schlichtungsstellen im Finanzdienstleistungsbereich vgl. Fn. 4.

19 Der Versicherungsombudsmann arbeitet mit zwei Verfahrensordnungen. Er ist neben der origi-
nären Zuständigkeit für Beschwerden gegen Versicherungsunternehmen nach der VomVO zudem
auf gesetzlicher Grundlage des § 214 Abs. 1 Nr. 2 VVG für Beschwerden gegen Versicherungs-
vermittler zuständig (VermVO). Die Anerkennung durch das (damals) BMJ ist veröffentlicht im

Bundesanzeiger vom 3. Juli 2008, Nr. 98, S. 2376.

20 § 12 Abs. 1 Satz 1 VomVO.

Die Verjährungshemmung in außergerichtlichen Schlichtungsverfahren

217
kann. 21 Sollte dies einer kritischen Prüfung nicht standhalten und sich das betroffe-
ne Unternehmen der Umsetzung (zunächst) entziehen können, wäre ein mögliches

Obsiegen des Verbrauchers von geringerem Wert als gemeinhin angenommen.

Welche Rechtsfolgen können sich aus dem Verfahren ergeben? Sofern kein

Vergleich abgeschlossen und damit ein neuer Rechtsgrund gesetzt wird, sind die

Rechtsfolgen für die Parteien unterschiedlich. Zum Nachteil des Beschwerdeführers
können aus dem Verfahren oder der Ombudsmannentscheidung keine Wirkungen
folgen. 22 Selbst bei einer teilzusprechenden Entscheidung wäre er nicht gehindert,
den abgewiesenen Teil vor Gericht weiter zu verfolgen. Die Folgen der Versiche-
rungsunternehmen wurden erwähnt, aber von welcher Rechtsqualität sind diese?

Die VomVO gibt zur Rechtsgrundlage für die Verbindlichkeit von Ombudsmann-
sprüchen keine Auskunft. Soweit ersichtlich, wurde noch kein Gerichtsverfahren
geführt, in dem diese Frage zur Entscheidung angestanden hätte. Das lässt ver-
muten, dass es in der Praxis insoweit keine Probleme gibt. Indes birgt dies keine

Garantie für die Zukunft und bedarf der Überprüfung.

In der Literatur gibt es keine einheitliche Auffassung zur Rechtsnatur von

Schlichtungsverfahren in der Privatwirtschaft. Zum Teil werden Parallelen zur in-
stitutionellen Handelsschiedsgerichtsbarkeit gezogen, 23 aber als Rechtsverhältnis
auch Schiedsvereinbarung, Schiedsspruch unter einseitigem oder beidseitigem Vor-
behalt, Ombudsvertrag bzw. Ombudsmannvereinbarung genannt. 24 Eine vertiefte

Untersuchung an dieser Stelle würde den Rahmen sprengen, daher erfolgt hier nur
eine kurze Skizzierung der Konstruktion des Versicherungsombudsmann e. V.

Unternehmen, die sich der Schlichtungsstelle anschließen wollen, müssen dem

Trägerverein beitreten. Die Vereinssatzung bestimmt daraufhin in § 5 verschiedene

Pflichten der Mitglieder, darunter die verbindliche Anerkennung der Verfahrens-
ordnung. Die in der VomVO geregelte Verjährungshemmung sowie die Verbind-
lichkeit der Entscheidung25 werden aber in § 5 Abs. 1 und 2 Satzung noch einmal
ausdrücklich genannt. 26 Damit wird jedoch noch keine Wirkung gegenüber dem Be-
schwerdeführer gewährleistet. Die Satzung wirkt zunächst nur zwischen dem Verein
und den Vereinsmitgliedern. Allerdings besteht i. d. R. eine vertragliche Beziehung
zwischen den Beschwerdeparteien, nämlich der Versicherungsvertrag, 27 denn nach

§ 2 Abs. 1a) VomVO ist eine Beschwerde nur zulässig, wenn diese einen eige-

21 § 11 Abs. 1 VomVO.

22 Die Verjährungshemmung wirkt nur gegen den Versicherer, §12 Abs. 1 VomVO, Entscheidun-
gen des Ombudsmanns sind für den Beschwerdeführer stets unverbindlich, § 11 VomVO.

23 Vgl. hierzu sowie zum nachfolgend genannten Ombudsvertrag Lorenz, VersR 2004, 541, 546.

24 Vgl. hierzu die sehr ausführliche und aufschlussreiche Darstellung von Th. von Hippel, Der Om-
budsmann im Bank- und Versicherungswesen, 2000, 33–114 sowie Schimansky/Bunte/Lwowski-

Höche, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 3 Rn. 5ff.

25 Siehe Fn. 20 und 21.

26 Die Verbindlichkeitsregelung klingt in der Vereinssatzung jedoch dramatischer, denn nach § 5

Abs. 2 „unterwerfen“ sich die Versicherungsunternehmen den Entscheidungen des Versicherungs-
ombudsmanns.

27 Seit 21. November 2013 können zudem Ansprüche aus einem Realkreditvertrag im Om-
budsmannverfahren geltend gemacht werden, § 2 Abs. 1b) VomVO. Dies führt aber zu einem
entsprechenden Ergebnis.

218

H. Hiort
nen vertraglichen Anspruch aus einem Versicherungsvertrag oder einem Vertrag,
der in einem engen wirtschaftlichen Zusammenhang mit einem Versicherungsver-
trag steht, betrifft.28 Eine weitere Pflicht der Mitgliedsunternehmen besteht in der

Hinweispflicht auf das Ombudsmannverfahren, § 5 Abs. 3 Satzung. Diese erfor-
dert, dass die Mitglieder ihre Kunden bei Vertragsschluss oder bei Zusendung der

Vertragsunterlagen auf die Mitgliedschaft im Verein und die Möglichkeit des Streit-
schlichtungsverfahrens hinweisen.

Zum einen macht der rechtstechnisch unklare Begriff „Kunden“ klar, dass nicht
nur Versicherungsnehmern das Streitschlichtungsverfahren offensteht. Diese Be-
zeichnung wurde sicher bewusst gewählt, da noch in § 2 Abs. 1 Satzung die Rechts-
begriffe Verbraucher bzw. Versicherungsnehmer verwendet werden. Damit wird
deutlich, dass auch in den Vertrag einbezogene Dritte, wie Versicherte, Beschwerde
einlegen können. Zum anderen folgt aus der allgemeinen Hinweispflicht, dass dem
betroffenen Versicherungsunternehmen keine Entscheidung mehr dahin gehend zu-
kommt, ob im Einzelfall das Beschwerdeverfahren durchgeführt wird oder nicht.

Vielmehr gelten, wie sich auch aus der VomVO ergibt, bei zulässigen Beschwerden
stets die Wirkungen nach § 5 Satzung und die Mitwirkungspflicht am Verfahren.29

Damit liegt eine offerta ad incertas personas30 vor, die sich wie folgt beschrei-
ben lässt. Das Versicherungsunternehmen bietet seinem Kunden ein in der VomVO
definiertes Beschwerdeverfahren an,31 bei dem klare Zulässigkeits- und Verfahrens-
regeln bestehen, die Aufgaben und Befugnisse des Ombudsmanns definiert sind und
in dem das Versicherungsunternehmen verpflichtet ist, die Verfahrenswirkungen zu
akzeptieren und umzusetzen.32 Der Kunde nimmt das Angebot an, indem er die

Beschwerde beim Ombudsmann einlegt.

Mit Angebot und Annahme kommt ein Vertrag zustande. Damit verpflichtet sich
der Versicherer direkt gegenüber dem Beschwerdeführer, die Verjährungshemmung
zu akzeptieren. Diese Verpflichtung lässt sich in einem eventuellen anschließen-
den Gerichtsverfahren einbringen, entweder als Einwendung, falls der Versicherer
den Anspruch verfolgen sollte, oder im Aktivprozess gegen die Einrede der Verjäh-
rung durch den Versicherer. Verbindliche Entscheidungen bestätigen einen bereits
vorhandenen Anspruch aus dem Versicherungsvertrag und bewirken, dass keine

Einwendungen mehr möglich sind. Ein Vollstreckungstitel folgt aus dem Ombuds-
mannverfahren nicht unmittelbar, dennoch verbessert sich die Rechtsstellung des

Beschwerdeführers enorm. Im Übrigen erscheint es durchaus möglich, dass die ver-
pflichtende Ombudsmannentscheidung als Schiedsspruch i. S. v. §§ 1025ff. ZPO für
vollstreckbar erklärt werden kann. 33

28 Nach § 2 Abs. 1c) VomVO genügt auch eine Vertragsanbahnung.

29 Zum Beispiel Abgabe einer Stellungnahme § 6 Abs. 1 VomVO.

30 Hoeren, NJW 1992, 2727, 2731, ablehnend zum Ombudsmannverfahren des Bundesverbands
deutscher Banken e. V., das sich in der Konstruktion jedoch in wesentlichen Punkten unterscheidet.

31 Vgl. zum Verfahren Lorenz, Fn.23; Bruck/Möller-Brand, VVG, 9. Aufl., § 214 Rn. 6ff.

32 Im Ergebnis ebenso Lorenz, a. a. O., S. 546.

33 Die Bedenken von Hoeren, a. a. O., S. 2731, bezüglich des Ombudsmannverfahrens des Bundes-
verbands deutscher Banken e. V. greifen für das Verfahren des Versicherungsombudsmanns nicht
durch.

Die Verjährungshemmung in außergerichtlichen Schlichtungsverfahren

219

2

Verfahren bei der Schlichtungsstelle des Sparkassenverbands

(Fall LG Köln)

Bezogen auf diesen Fall kann die Frage der Einvernehmlichkeit mangels Kenntnis
der maßgeblichen VerfO nicht abschließend beurteilt werden. Der Urteilstext lässt
darauf schließen, dass das Verfahren auch für die Sparkasse vollkommen unverbind-
lich ist. Sie kann offensichtlich die Mitwirkung an einer Schlichtung ablehnen und
muss auch keine Verjährungshemmung gegen sich gelten lassen.34 Soweit bekannt,
können erst recht keine verbindlichen Entscheidungen gegen sie ergehen. Damit
verschlechtert die VerfO die Rechtsposition der Sparkasse nicht erkennbar. Hin-
zu kommt, dass die Schlichtungsstelle nicht separat organisiert, sondern im Spar-
kassenverband angesiedelt ist. Damit ist kein Beitritt erforderlich, der ausschließ-
lich den Anschluss an die Schlichtungsstelle bezweckt. Auch sind die Wirkungen
nicht, wie beim Versicherungsombudsmann, in der Vereinssatzung ausdrücklich
als Mitgliederpflichten festgeschrieben. Entsprechend muss mit dem Anschluss an
eine Schlichtungsstelle mit einer solchen VerfO nicht die Erklärung zur generel-
len Schlichtungsbereitschaft verbunden sein. Unter diesem Betrachtungswinkel er-
scheint die Auffassung des LG Köln als vertretbar. Mit Blick auf den freiwilligen

Beitritt zur Schlichtungsstelle ist aber naheliegender, von der Einvernehmlichkeit
auszugehen. Schließlich offeriert die Sparkasse eine Streitbeilegungsmöglichkeit
und wird mit dem Kunden Partei des Verfahrens. Zunächst eine Konfliktbeilegung
anzubieten, ggf. sogar damit Kunden anzuwerben, und dann im Verfahren selbst
mit Bezug auf § 204 Abs. 1 Nr. 4 2. Alt. BGB die Einvernehmlichkeit abzulehnen,
könnte als widersprüchlich angesehen werden. Für eine enge Auslegung von § 204

Abs. 1 Nr. 4 2. Alt. BGB gibt es keine Veranlassung.35 Verbraucher- und geschäfts-
politisch, dies sei an dieser Stelle angemerkt, drängt sich beim Verständnis des LG

Köln die Frage nach dem Sinn eines solchen Verfahrens für die Sparkassenkunden
auf.

3

Vermutungsregelung von § 15a Abs. 3 Satz 2 EGZPO

Nach § 15a Abs. 3 Satz 2 EGZPO wird das Einvernehmen unwiderleglich vermu-
tet, wenn der Verbraucher eine branchengebundene Gütestelle (. . . ) angerufen hat.

Das LG Köln hat die analoge Anwendung auf § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB jedoch
abgelehnt, weil keine planwidrige Regelungslücke bestehe und sich eine Ausle-
gung bei eindeutigem Wortlaut bei einer Norm zum Schutz der Rechtssicherheit
verbiete. Dies überzeugt nicht. Der in § 15a Abs. 3 Satz 2 EGZPO zum Ausdruck
gebrachte Gedanke, wonach der Verbraucher nicht damit rechnen muss, dass ihm

34 Demgegenüber sieht die VerfO des DSGV in ihrer aktuellen Fassung in § 7 Abs. 1 vor, dass
für die Dauer des Schlichtungsverfahrens (Vorprüfungsverfahren einschließlich der Schlichtung
vor dem Ombudsmann) die Verjährung für Ansprüche, die Gegenstand des Verfahrens sind, als
gehemmt gilt.

35 Der BGH legt § 204 BGB regelmäßig weit aus und wendet Tatbestände auch analog an, vgl. II

ZR 32/08, XI ZR 230/08 und X ZR 3/13.

220

H. Hiort
bei der Anrufung einer branchengebundenen Gütestelle ein Rechtsnachteil entsteht,
ist übertragbar auf § 204 Abs. 1 Nr. 4.36 Auch die ansonsten unter b) aufgeführten

Argumente sowie die Einheitlichkeit der Rechtsordnung sprechen dafür. Daher gilt
jedenfalls unter entsprechender Anwendung von § 15a Abs. 3 Satz 2 EGZPO die

Einvernehmlichkeit als gegeben.

II

Nachwirkende Verjährungshemmung nach § 204 Abs. 2 Satz 1

BGB

§ 204 Abs. 2 Satz 1 BGB betrifft das Ende der Verjährungshemmung von Abs. 1.

Danach endet die Hemmung sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung
oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Damit gilt Abs. 2

Satz 1 grundsätzlich in den Fällen des Abs. 1 Nr. 4.

1

Begründung des LG München

Nach der Auffassung des LG München wird Abs. 2 durch § 6 Abs. 1 VerfBO
abbedungen. Diese Regelung lautet: „Für die Dauer des Schlichtungsverfahrens

(Vorprüfungsverfahren und Schlichtung vor dem Ombudsmann) gilt die Verjährung
für die Ansprüche des Beschwerdeführers als gehemmt.“ Das LG weist lediglich
auf die „ausdrückliche Regelung“ hin, eine weitere Begründung findet sich im Ur-
teil nicht.

2

Kritische Würdigung

Es ist nicht nachvollziehbar, wie das LG München zu dem Ergebnis kommt, § 6

Abs. 1 VerfBO dränge § 204 Abs. 2 BGB zurück. Zunächst deckt sich der Rege-
lungsgehalt beider Vorschriften: Während des Verfahrens werden die Ansprüche
des Beschwerdeführers gehemmt. Zwar ergibt sich als logische Folge von § 6 Abs. 1

VerfBO, dass nach dem Verfahren die Verjährung weiterläuft. Ausdrücklich for-
muliert ist dies aber nicht. Es wäre schon ein Unterschied, wenn dort stünde, die

Verjährung läuft weiter. Dann hätte die Verfahrensregelung eine klare Aussage, die
man dahin gehend verstehen könnte, dass andere Hemmungstatbestände nicht wir-
ken sollen. Folglich wäre eine Kollision mit § 204 Abs. 2 BGB, die das LG zu
erkennen glaubt, tatsächlich gegeben. Im Gegensatz zur abzulehnenden Auffassung
des LG München ergibt sich die nachwirkende Hemmung bereits aus der Anwen-
dung des nicht verdrängten § 204 Abs. 2 BGB. 37

36 MünchKommBGB-Grothe, 6. Aufl., § 204 Rn. 35.

37 Ebenso Schimansky/Bunte/Lwowski-Höche, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 3 Rn. 54.

Die Verjährungshemmung in außergerichtlichen Schlichtungsverfahren

221

Wäre man anderer Auffassung, müsste zumindest eine Hinweispflicht diskutiert
werden. Insbesondere in einem Verfahren unter Beteiligung von Verbrauchern muss
gefordert werden, dass auf eine für sie derart nachteilige Folge deutlich und recht-
zeitig hingewiesen wird. Dies gilt sowohl für die VerfO, die einseitig vom Träger
der Schlichtungsstelle vorgegeben ist und sollte aber zudem vom Ombudsmann im

Verfahren vor dessen Beendigung klar erwähnt werden. Ob der Hinweis in geeig-
neter Weise erfolgt ist, sollte schließlich von der Rechtsprechung in die Prüfung
einbezogen werden.

Gänzlich unverständlich werden die Auffassung des LG und das gefundene Er-
gebnis, wenn die sogenannten Verfahrensgarantien im Ombudsmannverfahren der

Banken herangezogen werden. Diese sind in den jährlichen Tätigkeitsberichten
der Schlichtungsstelle, die vom Träger der Schlichtungsstelle, dem Bundesverband
deutscher Banken e. V. herausgegeben werden, enthalten und betreffen ausdrücklich
den Fall des § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB. Dort wird unter der Überschrift „Verjäh-
rungshemmung“ zunächst die Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB bestätigt
und sodann die Sechsmonatsfrist von § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB mit Bezug auf
das Verfahren genannt.38 Ohne näher auf die Rechtslage dieser „Garantie“ ein-
zugehen, muss diese doch berücksichtigt werden; sie dürfte im Übrigen auch zur

Nachwirkung führen. Klarer wäre es indes, diese Garantie direkt in die VerfBO zu
übernehmen.

An dieser Stelle sei erwähnt, dass die VomVO des Versicherungsombudsmanns
eine ausdrückliche Regelung enthält. § 12 Abs. 1 Satz 3 bestimmt, dass die ge-
setzlichen Verjährungsregelungen unberührt bleiben. Diese wohl nur vorsorglich
aufgenommene Klarstellung gewinnt angesichts der Entscheidung des LG Mün-
chen praktische Bedeutung.

D

Kurzer Blick auf die AS-RL39

Nach Art. 12 Abs. 1 AS-RL haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass die Par-
teien eines AS-Verfahrens, dessen Ergebnis nicht verbindlich ist, „nicht durch den

Ablauf der Verjährungsfristen während des AS-Verfahrens daran gehindert wer-
den, in Bezug auf dieselbe Streitigkeit ein Gerichtsverfahren einzuleiten“. Damit
soll dem Grundsatz Rechnung getragen werden, dass die Parteien nach einem AS-

Verfahren immer noch ihr Recht auf Zugang zu den Gerichten wahrnehmen können.

Dies gilt nur, soweit kein verbindliches Ergebnis erreicht wurde. Auf welche Weise
die Mitgliedstaaten den Eintritt der Verjährung verhindern, bleibt ihnen überlas-
sen. 40

38 Vgl. die Jahresberichte 2011, 39; 2012, 36 und 2013, 34.

39 Siehe Fn. 6.

40 Erwägungsgrund 45 der AS-RL.

222

H. Hiort

E

Ergebnis

Unternehmen, die einer Schlichtungsstelle angeschlossen sind, beteiligen sich im

Fall eines Beschwerdeverfahrens an einem einvernehmlichen Einigungsversuch
i. S. v. § 204 Abs. 1 Nr. 4 2. Alt. BGB. Die Begründung kann je nach Kon-
struktion der Schlichtungsstelle variieren. So folgt die Einvernehmlichkeit beim

Versicherungsombudsmann schon aus seinen Vereinsregelwerken. Die Ableh-
nung der Einvernehmlichkeit nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 2. Alt. BGB im Verfahren
würde sowohl gegen die fundamentalen Mitgliederpflichten als auch gegen den
jeweiligen Schlichtungsvertrag verstoßen und damit unwirksam sein. Bei anderen

Schlichtungsstellen ergibt sich jedenfalls nach der hier vertretenen Auffassung die

Einvernehmlichkeit aus der Vermutungsregelung von § 15a Abs. 3 Satz 2 EGZPO
in analoger Anwendung und dem anderenfalls vorliegenden widersprüchlichen

Verhalten.

Die nachwirkende Verjährung von § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB kann allenfalls durch
eine ausdrückliche, für Beschwerdeführer klare Regelung ausgeschlossen werden,
sofern es sich um Verbraucher handelt. Ansonsten ist stets davon auszugehen, dass
die Hemmung sechs Monate fortwirkt.

Es ist aber zu bedenken, dass durchaus andere Auffassungen vertreten werden,
wie die Verfahrensvorträge der betroffenen Sparkasse und Bank und insbesonde-
re die Entscheidungen des LG Köln und des LG München zeigen. Auch wenn
den besprochenen Fällen jeweils Anlagegeschäfte zugrunde lagen, sich also mögli-
cherweise keine typische Verbraucherlage aufdrängte, überraschen die vertretenen

Meinungen durch ihre spitzfindige Argumentation in verbraucherrelevanten Ge-
schäften.

Daran ist ersichtlich, dass für den Verbraucher als potenziellen Beschwerde-
führer eines AS-Verfahrens ein gewisses Risiko bleibt. Er läuft Gefahr, dass seine
etwaigen Ansprüche verjähren. Vielleicht wurde aus diesem Grund und mit Blick
auf die Entscheidung des LG Köln in die Präambel der VerfO der Ombudsstelle für

Investmentfonds41 Anfang des Jahres 2014 klarstellend die verjährungshemmen-
de Wirkung des Ombudsmannverfahrens aufgenommen.42 Auf diese Weise können
die Schlichtungsstellen, soweit noch nicht geschehen, im Sinne der Verbraucher-
freundlichkeit reagieren. Es ist in jedem Fall aus Gründen der Rechtssicherheit
wünschenswert, dass der Gesetzgeber, vielleicht schon im Zuge des Gesetzgebungs-
prozesses des VSBG, endgültig Klarheit schafft.

41 Die Ombudsstelle wird betrieben vom Bundesverband Investment und Asset Management e. V.

42 Vgl. die Pressemitteilung der Ombudsstelle vom 17.1.2014.

Das Insolvenzrecht im Wandel –

Der Insolvenzverwalter: Vom Verwerter
zum Unternehmer; das Insolvenzverfahren:

Vom unglücklichen Übel zur strategischen

Option

Gerrit Hölzle

Inhaltsverzeichnis

A

Das überkommene Bild des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224

B

Der institutionelle Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

C

Der Insolvenzverwalter als Organ der Unternehmensleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

D

Vom Wahrnehmungswandel zum Bedeutungswandel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229

E

Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

Der Jubilar, mein Habilitationsvater, hat sich am Rande seiner Forschungsschwer-
punkte immer auch mit dem Insolvenzrecht befasst. Insbesondere der Einfluss des

Insolvenzrechts auf andere Rechtsgebiete stand dabei im Fokus vieler Diskussio-
nen, die ich mit dem Jubilar führen durfte. Dabei waren immer auch die gesamt-
wirtschaftlichen Auswirkungen insolvenzrechtlicher Institutionen und ihrer Inter-
pretation Gegenstand seiner scharfsinnigen Betrachtung. Zuletzt hat der Jubilar mit
mir gemeinsam ein Promotionsvorhaben mit dem Titel „Die Auswahl und die Be-
stellung des Insolvenzverwalters im ESUG“ begutachtet. Auch im Rahmen dieser

Dissertation war es dem Jubilar ein Anliegen, herauszustellen, wie sich Fragen der

Auswahl der Person des Insolvenzverwalters auf das Insolvenzverfahren im Ganzen
und damit wirtschaftlich für die Gläubiger auswirken. Das ESUG hat dabei nicht
nur erheblichen Einfluss auf die Frage der Auswahl und der Bestellung der Per-
son des Insolvenzverwalters genommen, sondern auch in ganz wesentlichem Maße
zu einem Wandel im Berufsbild des Insolvenzverwalters beigetragen; dies jeden-
falls in solchen Verfahren mit einiger wirtschaftlicher Bedeutung, die erstens in der

Öffentlichkeit wahrgenommen und zweitens von den beteiligten Verkehrskreisen
als „interessant“ betitelt werden. Diesem Wandel im wirtschaftlichen als auch im

Selbstverständnis des Insolvenzverwalters und daraus folgend des Insolvenzrechts
geht der nachfolgende Beitrag zu Ehren des Jubilars nach und stellt die Frage, wie

PD Dr. G. Hölzle ()

GÖRG Partnerschaft von Rechtsanwälten, Bremen, Deutschland
e-mail: ghoelzle@goerg.de

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015

223

K.-O. Knops, H.G. Bamberger, G. Hölzle (Hrsg.), Zivilrecht im Wandel,

DOI 10.1007/978-3-662-45872-3_13

224

G. Hölzle
sich dieser Wahrnehmungswandel auch auf die Nutzung des Insolvenzverfahrens
als strategische Option auswirkt.

A

Das überkommene Bild des Insolvenzverwalters

Das deutsche Insolvenzrecht ist traditionell überkommen ein Recht der Zerschla-
gung und Vermögensverwertung (gewesen). 1 Das Fundamt dafür ist tief eingebettet
in die dogmatische Ausgestaltung des vormaligen Konkurs- und heutigen Insol-
venzrechts als Gesamtvollstreckungsrecht. Während die Konkursordnung nicht ein-
mal eine gesetzliche Institution zur Sanierung des in Konkurs gefallenen Unterneh-
mens kannte, finden sich in der Gesetzesbegründung zur InsO (1999) erste Anleihen
aus der Rechtsökonomik2 und mit der Schaffung des an das US-amerikanische

Chapter 11-Verfahren angelehnten Insolvenzplanverfahrens (§§ 217ff. InsO) erste

Sanierungsansätze. Auch mit dem Institut der Eigenverwaltung (§ 270 InsO) soll-
ten Anreize für eine Nutzung unternehmerischer Kompetenzen auf Organebene mit
dem Ziel der Sanierung des Unternehmens geschaffen werden.

Allein das Insolvenzplanverfahren und die Eigenverwaltung führten in der InsO

(1999) ein Schattendasein.3 Wenige Insolvenzpläne und noch weniger Verfahren
in Eigenverwaltung hatten zur Folge, dass auch die Insolvenzordnung (1999) eine

Zerschlagungsordnung blieb und der Duktus des Scheiterns wie Nebelschwaden
über einem jeden insolventen Unternehmen waberte.

Erst die zunehmende Europäisierung und Verwettbewerblichung auch des

Rechtsmarktes und die Tatsache, dass einige bekannte deutsche Unternehmen die

Kosten und die Mühen nicht scheuten, den deutschen Rechtsmarkt zu verlassen,4
um sich – in den Beispielsfällen – dem englischen Insolvenzrecht zu unterwerfen,
haben den deutschen Gesetzgeber wach gerüttelt und die Erkenntnis geweckt, dass
es dem deutschen Insolvenzrecht an einer Sanierungskultur fehlt und diese im
internationalen Wettbewerb zu schaffen ist.5

Der Gesetzgeber hat sich dabei allerdings dagegen entschieden, außerhalb des

Insolvenzrechts ein vorgeschaltetes Sanierungsverfahren zu schaffen,6 sondern
hat mit dem Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen

(ESUG), das zum 01.03.2012 in Kraft getreten ist,7 die verfahrensrechtlichen

Voraussetzungen geschaffen, um das Insolvenzrecht in Richtung einer Unterneh-
menssanierung zu öffnen.

Dass sich die Modernisierung des Insolvenzrechts mit dem Ziel, auch in

Deutschland eine Sanierungskultur8 zu etablieren, im Wesentlichen und von der

1 Madaus, Der Insolvenzplan (Habil. 2010), S. 590

2 RegE InsO, BT-DTS. 12/2443, S. 77; dazu Hölzle, KTS 2011, 291, 294f.

3 Vgl. Hölzle, NZI 2010, 207; ders., KTS 2011, 291.

4 Auch dazu ausführlich Hölzle, KTS 2011, 291, 308ff.

5 Hölzle, KTS 2011, 291, 293ff.; Vallender, NZI 2010, 838, 840.

6 Vgl. Hölzle, NZI 2010, 207; ders., NZI 2011, 124.

7 Vgl. Hölzle, Praxisleitfaden ESUG, 2. Aufl.

8 Vallender, NZI 2010, 838, 840.

Das Insolvenzrecht im Wandel

225

Einbeziehung von Gesellschafterrechten in das Insolvenzplanverfahren (§ 225 a

InsO) abgesehen, auf verfahrensrechtliche Modernisierungen beschränken konnte,
ist dabei ein großes Lob für das bereits zuvor bestehende Insolvenzrecht. Denn
auch die InsO (1999) enthielt und enthält bereits eine Vielzahl von Institutionen zur
finanz- und leistungswirtschaftlichen Sanierung eines Unternehmens, die zum Teil
auch im europäischen Vergleich beispiellos sind.9

Die durch das ESUG eingeführten Modifikationen sollen nach Ablauf von fünf

Jahren (2017) evaluiert werden.10 Erste Auswertungen der sogenannten „ESUG-

Verfahren“ zeigen jedoch, 11 dass die modifizierten Institutionen der Eigenverwal-
tung, des Schutzschirmverfahrens und der erleichterten Umsetzung eines Insol-
venzplans angenommen werden und auf fruchtbaren Boden fallen. Nicht allein,
dass die Verfahrenslaufzeiten von „ESUG-Verfahren“ deutlich kürzer sind als die

Verfahrenslaufzeiten von Regel-Insolvenzverfahren, auch der gesamtwirtschaftli-
che Erfolg solcher Verfahren ist durchschnittlich größer als der von Regelverfahren.

B

Der institutionelle Rahmen

Zu diesem – vorbehaltlich der abschließenden Evaluation – als vorläufig erfolg-
reich in Gang gesetzten Wandel der Wahrnehmung des Insolvenzrechts von ei-
ner Zerschlagungs- zu einer Sanierungsordnung, haben im Wesentlichen die Öff-
nung der Eigenverwaltung mit einer Umkehr der Beweislast (§ 270 InsO)12 und die

Vorverlagerung dieser Institution auch schon in das Insolvenzeröffnungsverfahren

(§ 270 a InsO) beigetragen. Während nach der InsO (1999) die Eigenverwaltung
nur im eröffneten Verfahren und nur dann angeordnet werden konnte, wenn der

Schuldner nachwies, dass die Führung des Verfahrens in Eigenverwaltung zu kei-
nen Nachteilen für die Gläubiger führen werde, ist nach § 270 InsO (ESUG) die

Eigenverwaltung immer dann anzuordnen, wenn nicht im Antragszeitpunkt bereits

(gerichts-)bekannt ist, dass Nachteile für die Gläubiger zu erwarten sind. 13 Die
damit verbundene Umkehr der Beweislast hat zu einem verhältnismäßig starken

Anstieg der in Eigenverwaltung geführten Verfahren geführt. Maßgeblich dafür
war aber sicherlich auch, dass die Eigenverwaltung bereits im Eröffnungsverfah-
ren als vorläufige Eigenverwaltung angeordnet werden muss, stellt der Schuldner
einen entsprechenden Antrag und sind keine Umstände bekannt, die Nachteile für
die Gläubiger erwarten lassen. Damit muss sich der Schuldner nicht im Eröffnungs-
verfahren in der Hoffnung auf die Anordnung der Eigenverwaltung im eröffneten

Verfahren bereits dem Diktat eines vorläufigen Insolvenzverwalters unterwerfen.

Die Aufsicht führt wie im eröffneten auch im Eröffnungsverfahren ein gericht-
lich bestellter (vorläufiger) Sachwalter. Wird der Antrag vom Schuldner frühzeitig,

9 Bork, Sanierungsrecht in Deutschland und England [2011], Rn. 12.5, 12.22, 12.38.

10 Bt-Drucks, 17/7511.

11 Vgl. Vorbemerkung in Hölzle, Praxisleitfaden ESUG, (2. Aufl.), Einl., S. VI.

12 Hölzle, NZI 2011, 124.

13 Zur Auslegung ausführlich Hölzle, Praxisleitfaden ESUG, 2. Aufl., §§ 270, 270a Rn. 50ff., 69ff.

226

G. Hölzle
das heißt zu einem Zeitpunkt gestellt, zu dem noch keine Zahlungsunfähigkeit (§ 17

InsO) eingetreten ist, so steht es dem Schuldner frei, den Antrag als sogenannten

Schutzschirmantrag (§ 270 b InsO) zu stellen.14 In dieser besonderen Spielart des

Eröffnungsverfahrens wird auf Antrag des Schuldners gerichtsseitig eine Frist von
maximal drei Monaten zur Vorlage eines Insolvenzplans gesetzt, womit das ge-
samte Verfahren von vornherein auf die Unternehmenssanierung angelegt ist; diese

Incentivierung des Schuldners wird noch dadurch gefördert, dass dieser ohne Ein-
flussnahmemöglichkeit des Gerichts oder eines vorläufigen Gläubigerausschusses
eine jede geeignete und unabhängige Person, welche die Voraussetzungen des § 56

InsO erfüllt, als (vorläufigen) Sachwalter vorschlagen und damit „mitbringen“ darf.

Dies stärkt das Vertrauen des Schuldners in das Verfahren freilich ganz erheblich
und kann zu einer früheren Antragstellung und zu der Bereitschaft, die Möglichkei-
ten des Insolvenzverfahrens proaktiv zu nutzen, ganz erheblich beitragen.

Der (vorläufige) Sachwalter hat weder im Eröffnungs- noch im eröffneten Insol-
venzverfahren funktionale Eingriffskompetenzen. Er übt eine reine Aufsichtsfunk-
tion aus. Sein mit unmittelbarer Rechtswirkung ausgestalteter Handlungsspielraum
erschöpft sich im Eröffnungsverfahren in der Möglichkeit, die Gläubiger und das

Gericht über Umstände zu informieren, die aus seiner Sicht Nachteile erwarten las-
sen, sollte das Verfahren in (vorläufiger) Eigenverwaltung fortgeführt werden. Zwar
gilt das Zustimmungserfordernis des § 275 InsO auch für den vorläufigen Sachwal-
ter im Insolvenzeröffnungsverfahren in Eigenverwaltung, jedoch hat die Versagung
der Zustimmung keine materiell-rechtliche Auswirkung.15 Mangels Anordnung ei-
nes Zustimmungsvorbehaltes entsprechend § 21 Abs. 2 Nr. 1, 2. Alt. InsO bleiben
auch solche Rechtshandlungen des Schuldners wirksam, denen der (vorläufige)

Sachwalter widersprochen hat.

Die fehlende funktionale Einflussnahmemöglichkeit des vorläufigen Sachwal-
ters auf die operative Fortführung, Gestaltung und Steuerung des Unternehmens im

Insolvenzeröffnungsverfahren führt dazu, dass die Einleitung eines Insolvenzver-
fahrens in vorläufiger Eigenverwaltung nicht selten mit einem Vertrauensdefizit der

Stakeholder und nicht zuletzt auch des Gerichts einhergeht. So ist es z. B. schwie-
rig, für ein Unternehmen in vorläufiger Eigenverwaltung, in dem ausschließlich die
bisherige Geschäftsführung im Amt ist, eine Insolvenzgeldvorfinanzierung zu in-
itiieren. Die wenigen Banken, die eine solche Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes
für die Mitarbeiter auch in der vorläufigen Eigenverwaltung überhaupt begleiten,
erwarten, dass in der operativen Unternehmensführung, idealerweise in der Organ-
funktion, insolvenzrechtlicher Sachverstand vertreten ist, der die Gewähr für die
insolvenzrechtskonforme Führung des Unternehmens im Eröffnungsverfahren bie-
tet.

Nicht zuletzt aus diesem Grunde gehört es insbesondere in den wirtschaftlich be-
deutenderen Insolvenzverfahren in (vorläufiger) Eigenverwaltung mittlerweile zu
den üblichen Gestaltungen, dass neben dem vorläufigen Sachwalter in der Unter-
nehmensführung selbst und regelmäßig mit Organfunktion ein weiterer Insolvenz-

14 Ausführlich Hölzle, Praxisleitfaden ESUG, 2. Aufl., § 270b Rn. 10.

15 Undritz, in: K. Schmidt, InsO, § 275 Rn. 5.

Das Insolvenzrecht im Wandel

227
verwalter oder erfahrener Restrukturierungsberater in die Rolle des sogenannten

„Eigenverwalters“ schlüpft. In dieser Funktion und Person sind sodann diejenigen

Kompetenzen gebündelt und die Aufgaben alloziert, die in der Regelverwaltung von
der Geschäftsführung und dem mitbestimmenden vorläufigen Insolvenzverwalter
gemeinschaftlich ausgeübt werden. Die Zusammenarbeit zwischen dem Eigenver-
walter und dem Sachwalter16 sollte dabei eng und von großer Transparenz geprägt
sein, um das Unternehmen in dieser Verfahrensart gemeinsam zum Erfolg zu füh-
ren.

Ruft man sich den Beschluss des Amtsgerichts Duisburg17 in dem Insolvenz-
verfahren über das Vermögen der Babcock Borsig AG in Erinnerung, in welchem
die Ergänzung des Vorstandes der Gesellschaft um einen Insolvenzverwalter, um

Gewähr für die ordnungsmäßige Abwicklung auch in der Eigenverwaltung zu bie-
ten, als geradezu missbräuchlich herausgestellt wurde, so wird der Wandel der Zeit,
wie er durch das ESUG eingeläutet und vollzogen wurde, besonders deutlich. Un-
geachtet dessen, dass dieser Beschluss auch seinerzeit bereits Gegenstand ganz
erheblicher Kritik war, ist er in Zeiten des ESUG jedenfalls nicht im Ansatz mehr
zu rechtfertigen, da solche Gestaltungen geradezu gesetzlich angelegt sind.

C

Der Insolvenzverwalter als Organ der Unternehmensleitung

Soweit sich nun also durch das ESUG das Tätigkeitsfeld des Insolvenzverwalters
dahingehend verschoben hat, dass es zu seinem üblichen Tätigkeitsfeld gehört, so-
wohl in der vorläufigen Eigenverwaltung als auch im eröffneten Verfahren als Organ
in die Unternehmensleitung einzutreten und somit unmittelbar operative Verantwor-
tung zu übernehmen, wobei er zeitgleich wegen der Einhaltung insolvenzrechtlicher

Regularien der Aufsicht des (vorläufigen) Sachwalters unterliegt, verändern sich
auch die Anforderungen an das Berufsbild.

Zwar ist die Begleitung der Unternehmensfortführung auch in der Regelver-
waltung bereits im Eröffnungsverfahren Bestandteil des Pflichtaufgabenkatalogs
des vorläufigen Insolvenzverwalters18 und hat dieser die Fortführung eines nicht
eingestellten Geschäftsbetriebes auch im eröffneten Insolvenzverfahren wegen des

Übergangs der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis gemäß § 80 InsO auf ihn im
eröffneten Verfahren ohnehin zu betreiben, so ist der unmittelbare Eintritt in die

Organstellung aber doch von anderer Qualität.

Im Eröffnungsverfahren stellen sich insbesondere in der vorläufigen Eigenver-
waltung für den Eigenverwalter nunmehr Problemlagen hinsichtlich z. B. der Haf-
tung aus § 64 GmbHG19 oder § 69 AO, 20 mit denen sich der (vorläufige) Insol-

16 Vgl. dazu Kübler-Minuth, Handbuch Restrukturierung in der Insolvenz (HRI), 2. Aufl. 2014,

§ 11 Rn. 108ff.

17 AG Duisburg, ZIP 2002, 1636 (Babcock-Borsig AG).

18 Hölzle, ZIP 2011, 1889.

19 Ausführlich Klinck, DB 2014, 983; Brinkmann, DB 2012, 1313 (Teil 1) und 1369 (Teil 2).

20 Vgl. Kübler-Kahlert, HRI (2. Aufl. 2014), §§ 957 Rn. 231ff.

228

G. Hölzle
venzverwalter bislang seine eigene Person betreffend, nicht hat auseinandersetzen
müssen. Für die vorläufige Eigenverwaltung sind diese Haftungsfragen allerdings
weitgehend ungeklärt, was nicht unbeträchtliche Risiken mit sich bringt. Auch wird
der (vorläufige) Eigenverwalter zwar regelmäßig als Organ mit einer definierten

Ressort-Zuständigkeit z. B. „Insolvenzrecht und Restrukturierung“ bestellt, jedoch
ändert dies nichts an den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen der

Gesamtverantwortung des Organs21 auch außerhalb der eigenen Ressortzuständig-
keit. Daraus folgt, dass der Eigenverwalter unmittelbare Ressortverantwortlichkei-
ten auch für Themen der operativen Betriebsführung erlangt, was eine deutlich
erhöhte fachliche Auseinandersetzung mit dem Unternehmensgegenstand erfordert.

Ungeachtet der Diskussion um die Anwendung der Business Judgment Rule auf
den (vorläufigen) Insolvenzverwalter22 streitet diese für den Eigenverwalter mit Or-
ganfunktion zwar unmittelbar; jedoch erstreckt sich die potenzielle Haftung auf jede
im Unternehmen getroffene unternehmerische Entscheidung, die grundsätzlich der

Organverantwortung unterliegt. Ein Novum für den Insolvenzverwalter, der bislang
nur den Schadensersatz der Gläubiger aus §§ 60, 61 InsO, nicht aber die unmittelbar
unternehmerische Haftung zu fürchten hatte.

Die Insolvenzverwaltung in Eigenverwaltung ist daher im Ergebnis sehr viel
stärker unternehmerisch geprägt als es die klassische Insolvenzverwaltung im Re-
gelinsolvenzverfahren ist. Der Insolvenzverwalter, der diesem Wandel der Zeiten
folgt und sich geschäftspolitisch nicht auf die Rolle des (vorläufigen) Sachwal-
ters beschränkt, sondern auch die Position des Eigenverwalters übernimmt, hat sich
mit einem grundlegenden Wandel seines Berufsverständnisses auseinanderzuset-
zen. Er ist nicht mehr allein Wächter über die ordnungsmäßige Liquidation, die
zwar auch die Einschätzung zu beinhalten hatte, ob die Gläubigerinteressen best-
möglich durch Fortführung oder durch Zerschlagung des Geschäftsbetriebes befrie-
digt werden konnten, er ist nicht mehr nur ausführendes Organ der Zwangsvollstre-
ckung, er ist im Fortführungsfall nunmehr Unternehmer im ureigensten Verständnis
des Wortes, wobei der Fokus des unternehmerischen Handelns, der besonderen

Situation geschuldet, sich nicht am Shareholder Value, sondern vielmehr am Stake-
holder Value zu orientieren hat. Der Insolvenzverwalter in der Eigenverwaltung hat
daher den Wandel von der Insolvenzordnung als Zerschlagungsordnung auf dem

Weg zur Schaffung eines sanierungsorientierten unternehmerischen Ansatzes und
damit den Schritt in Richtung der Schaffung einer Sanierungskultur im deutschen

Insolvenzrecht vollständig vollzogen.

Dies bleibt nicht ohne Einfluss auf die Anforderungen, die an das Berufsbild des

Insolvenzverwalters zu stellen sind.

Nach wie vor verfügt die absolute Mehrzahl der Insolvenzverwalter in Deutsch-
land über eine rechtswissenschaftliche Ausbildung. Die Uhlenbruck-Kommission, 23
die sich mit der Vorauswahl und der Bestellung von Insolvenzverwaltern so-

21 Vgl. z. B. Scholz-Schneider, GmbHG (11. Aufl. 2014), § 43 Rn. 37ff.

22 Vgl. dazu ausführlich Oldiges, Die Haftung des Insolvenzverwalters unter der Business Judg-
ment Rule, Diss. 2011.

23 NZI 2007, 507.

Das Insolvenzrecht im Wandel

229
wie der Transparenz, Aufsicht und Kontrolle im Insolvenzverfahren befasste,
hielt für Regelinsolvenzverfahren den Abschluss einer rechtswissenschaftlichen,
wirtschaftswissenschaftlichen oder anderen Hochschulausbildung mit wirtschafts-
wissenschaftlicher Ausrichtung für erforderlich. Dem folgend, muss ein Bewerber,
um das Amt des Insolvenzverwalters ausüben zu dürfen, seit jeher im Grund-
satz über ausgeprägte insolvenzrechtliche und betriebswirtschaftliche Kenntnisse
verfügen, wobei die betriebswirtschaftlichen Grundlagen als sichere Kenntnis-
se in Buchführung und Bilanzierung, Bilanzanalyse, Rechnungslegung in der

Insolvenz, Beherrschung betriebswirtschaftlicher Fragen des Insolvenzplans, der
übertragenen Sanierung und der Liquidation definiert wurden. 24 Diese betriebswirt-
schaftlichen Grundlagen allein dürften jedoch für das gewandelte Berufsverständnis
und Anforderungsprofil des Insolvenzverwalters in der Eigenverwaltung kaum
mehr ausreichend sein. Soweit nämlich der Eigenverwalter in der Organfunktion
die operative Verantwortung für die Führung und Restrukturierung des Unterneh-
mens trägt, reichen analytische Befähigungen allein kaum mehr aus. Vielmehr
muss sich der Eigenverwalter auch mit den Grundlagen der Unternehmensführung,
der Kosten- und Leistungsrechnung sowie der integrierten Unternehmensplanung
umfassend auseinandersetzen.

Soweit dies aber geschieht, und der eigenverwaltende Insolvenzverwalter auch
über die nötigen Softskills bei der Mitarbeiterführung und der Kommunikation
mit den Verfahrensbeteiligten verfügt, kann und wird dies maßgeblich dazu bei-
tragen, das Bild des Insolvenzverwalters und damit nicht zuletzt der Insolvenz-
ordnung in der allgemeinen Wahrnehmung deutlich zu wandeln. Überschriften in

Zeitungen wie „Brautschmücker oder Totengräber“25 werden dann der Vergangen-
heit angehören. Vielmehr werden die Institutionalisierung des eigenverwaltenden

Insolvenzverwalters und die Kommunikation erfolgreicher Verfahren in den Markt
dazu beitragen, das Insolvenzverfahren insgesamt mehr unternehmerisch zu prägen
und mehr ökonomisch als zwangsvollstreckungsrechtlich zu fundieren.

D

Vom Wahrnehmungswandel zum Bedeutungswandel

Gelingt es, das Insolvenzverfahren über die Zeit unternehmerisch zu prägen und
in der allgemeinen Wahrnehmung zu einem Sanierungsverfahren umzugestalten, so
wird dies dazu beitragen, es in der Zukunft aus Unternehmersicht nicht länger als zu
vermeidendes Übel zu betrachten, sondern es gegebenenfalls auch als strategische

Option in Betracht zu ziehen.

Als strategische Option kann das durch das ESUG reformierte Insolvenzverfah-
ren insbesondere wegen des weitreichenden Gestaltungskatalogs insbesondere im
bislang unantastbaren Gesellschafterbereich interessante Möglichkeiten bieten.

Eine strategische Insolvenz zeichnet sich deshalb besonders dadurch aus, dass
sie die insbesondere durch das ESUG modifizierten Institutionen der Eigenver-

24 K. Schmidt-Ries, InsO, 18. Aufl., § 56 Rn. 15.

25 So z. B. in der Bietigheimer Zeitung im Zusammenhang mit der Schlecker-Insolvenz.

230

G. Hölzle
waltung und des Insolvenzplanverfahrens nicht mehr nur als ultima ratio, sondern
vielmehr proaktiv nutzt, um in der Regel klar umrissene Probleme mit und in einer
bestimmten Gruppe von Stakeholdern zu lösen. Dies können, wie im viel diskutier-
ten Fall ‘Suhrkamp’,26 Probleme gesellschaftsrechtlicher Art, aber auch Probleme
der arbeitsrechtlichen Reorganisation, Probleme bei der Schließung von Nieder-
lassungen, Altlastenprobleme, Probleme im Zusammenhang mit der Entschuldung
in Bezug auf Pensionslasten oder andere Verbindlichkeiten aus betrieblicher Al-
tersversorgung bis hin zu Problemen mit bestimmten Vertragspartnern z. B. aus
langfristigen Kontrakten, Anleihegläubigern etc. sein. Dabei ist den Unternehmen,
die sich für eine strategische Insolvenz entscheiden, gemein, dass sie sich im Zeit-
punkt dieser Entscheidung in aller Regel wirtschaftlich noch nicht in einer unmit-
telbar existenzbedrohenden Lage befinden.27 Insolvenzantragspflichten (§ 15a InsO
i. V. m. §§ 17, 19 InsO) bestehen daher in der Regel noch nicht, wenn deren Eintritt
auch absehbar sein mag.

Begriffsgemäß28 zeichnet sich eine strategische Insolvenz somit dadurch aus,
dass

1. das Unternehmen Insolvenz-Eigenantrag stellt, regelmäßig, aber nicht notwen-
dig in Verbindung mit einem isolierten Antrag auf Anordnung der Eigenverwal-
tung (§ 270a InsO) oder einem Schutzschirmantrag (§§ 270a, 270b InsO),

2. der durch den Konflikt mit einer konkret identifizierbaren Stakeholder-Gruppe

(z. B. Gesellschafter, Arbeitnehmer, Pensionsberechtigte, Vertragspartner, Ban-
ken, Anleihegläubiger) veranlasst ist und

3. unter Inanspruchnahme der Institutionen des Insolvenzrechts der Gesellschaft
einen strategischen Vorteil in der Konfliktlösung verspricht, wobei

4. die Gesellschaft bei Antragstellung noch nicht unmittelbar vom finanziellen

Kollaps bedroht sein muss, also insbesondere noch keine Insolvenzantrags-
pflichten (§ 15a InsO i. V. m. §§ 17, 19 InsO) eingetreten sein müssen und
regelmäßig auch noch nicht eingetreten sind.

Ob die Veranlassung, sich für das Insolvenzverfahren als strategische Option
zu entscheiden, dabei von den Gesellschaftern insgesamt, einem Teil der Gesell-
schafter, z. B. einem Gesellschafterstamm oder von der Geschäftsführung ohne ge-
sellschaftsrechtlich bindende Weisung ausgeht, ist für die Definition unerheblich.

Ebenso wenig spielt die gewählte Verfahrensart, ob Regelverwaltung, (vorläufige)

Sachwaltung oder Schutzschirmverfahren für die Definition des Insolvenzverfah-
rens als strategische Insolvenz eine Rolle. Dies ist vielmehr Frage der Gestaltung im

Detail, wenn die antragstellende Gesellschaft auch regelmäßig bestrebt sein wird,

26 Vgl. LG Frankfurt/M., ZIP 2013, 1831 dazu Hölzle, EWiR 2013, 589; OLG Frankfurt/M., ZIP

2013, 2018, BGH, ZIP 2014, 1442, dazu Hölzle, ZIP 2014, 1819; zuletzt LG Berlin, ZIP 2014,

2197, gegen BGH der Ansicht Hölzles folgend; jetzt auch BVerfG, ZIP 2015, 80.

27 Vgl. zur Definition des Begriffs ausführlich auch Coelho/John/Taffler, Does the Market Know

Better? The Case of Strategic vs. Non-Strategic Bankruptcies (March 15, 2011), S. 8f.; abrufbar
unter SSRN: http://ssrn.com/abstract=1787197 oder http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1787197.

28 Mit ähnlicher Definition für das US-amerikanische Recht Coelho/John/Taffler, a. a. O. (vorheri-
ge Fn.).

Das Insolvenzrecht im Wandel

231
die sprichwörtlichen Zügel in der Hand zu behalten und deshalb auf die Option der

Eigenverwaltung zielt.

Insbesondere die Merkmale zu 2. und 3. der vorstehenden Definition offenbaren
jedoch, warum der strategischen Insolvenz zum Teil mit Misstrauen und Zweifeln
in Bezug auf ihre rechtliche Legitimation begegnet wird: Sie dient der Lösung von

Konflikten, die ohne das ggf. vermeidbare Insolvenzverfahren jedenfalls mit dem
aus ihm hergeleiteten Vorteilen für die Gesellschaft nicht lösbar gewesen wären
und deren Durchführung regelmäßig mit erheblichen wirtschaftlichen Einbußen für
die betroffenen Stakeholder verbunden ist. Das aber widerspricht dem überkom-
menen Verständnis von dem Insolvenzverfahren als ultima ratio, die es sowohl aus
der Perspektive der Gesellschaft selbst, vor allem aber auch der Gläubiger zu ver-
meiden galt. Dieses Verständnis aber ist überholt! Aus diesem Grunde ist auch das

Störgefühl gegenüber einer Insolvenz als Option Ausdruck anachronistischer Be-
trachtung, welche die Bedeutung des Insolvenzrechts in seiner gesellschaftlichen
und gesamtwirtschaftlichen Entwicklung verkennt.

Auch die Motivation, aus der heraus die strategische Insolvenz in Betracht ge-
zogen wird, kann vielfältiger Natur sein. Mag bislang auch in den weitaus häu-
figsten Fällen die Erkenntnis den Weg in die strategische Insolvenz geleitet haben,
dass die angestrebte Reorganisation des leistungswirtschaftlichen, des finanzwirt-
schaftlichen oder auch des gesellschaftsrechtlichen Bereichs außerhalb eines In-
solvenzverfahrens an unüberbrückbaren Hindernissen zu scheitern drohte oder nur
um einen im Insolvenzverfahren vermeidbaren Preis zu haben ist, so gibt es eine

Vielzahl von weiteren Gründen, die Insolvenzoption frühzeitig in das Kalkül einzu-
beziehen und nicht alternativlos nur als sprichwörtliches „Plan B-Szenario“ in der

Schublade vorzuhalten.

So kann die Insolvenzoption aus rein wirtschaftlichen Gründen sogar aus dem

Blickwinkel des Shareholder Value verfolgenswert sein, wie Untersuchungen zur

Ökonomik von strategischen im Vergleich zu nicht-strategischen Insolvenzverfah-
ren zeigen.

Der empirische Datenbestand in Deutschland ist allerdings begrenzt. Für das
dem deutschen Insolvenzplan verwandte, weil es für dieses nämlich Pate gestanden
hat, US-amerikanische Chapter 11-Verfahren jedoch haben Coelho/John/Taffler29
im Jahr 2011 nachgewiesen, dass die Wertentwicklung (ShareholderValue) solcher

Gesellschaften, die wohlbedacht und entsprechend vorbereitet das Insolvenzver-
fahren als strategische Option genutzt haben, und solcher, die sich hiervon mehr
oder minder haben überraschen lassen, sich signifikant unterscheidet: Während al-
le Gesellschaften unterschiedslos im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag rund

50 % ihres Börsenwertes eingebüßt haben und ebenfalls unterschiedslos mit der An-
tragstellung noch einmal ein Wertverlust von 25 % einhergeht, entwickeln sich die

Unternehmen nach der Antragstellung in Abhängigkeit davon, ob der Insolvenzan-
trag strategisch geplant war oder nicht, diametral gegenläufig. War die Insolvenz

29 Coelho/John/Taffler, Does the Market Know Better? The Case of Strategic vs. Non-Strategic

Bankruptcies (March 15, 2011); Abrufbar unter SSRN: http://ssrn.com/abstract=1787197 oder
http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1787197

232

G. Hölzle
nicht strategisch vorbereitet, büßt das Unternehmen im ersten Jahr nach der An-
tragstellung durchschnittlich noch einmal rund 29 % des Wertes ein; ganz anders in
der strategischen Insolvenz: Hier steigt der Börsenwert in den auf die Antragstel-
lung folgenden sechs Monaten um 29 %!

Hintergrund dieser signifikant abweichenden Wertentwicklung ist nicht zuletzt
die Marktwahrnehmung auf Grundlage der das Insolvenzverfahren begleitenden

Unternehmenskommunikation. Während die Veröffentlichung von Bilanzdaten in
der Zeit vor dem Insolvenzantrag unterschiedslos aufgenommen wird und auch im

Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung der Markt ebenfalls noch keine Möglichkeit
hat, diese schlechte Information zu gewichten, weil zu diesem Zeitpunkt in der Re-
gel noch nicht kommuniziert ist, ob es sich um ein strategisches Insolvenzverfahren
handelt, sind die beteiligten Verkehrskreise durchaus in der Lage, schlechte Neuig-
keiten im weiteren Verlauf nach „guten-schlechten Nachrichten“ und „schlechten-
schlechten Nachrichten“ zu selektieren. Wird nämlich im Anschluss an die Insol-
venzantragstellung bekannt, dass der Insolvenzantrag lange vorbereitet war, der

Umsetzung eines konkreten Unternehmensziels dient und bewusst eingesetzt wur-
de, so nimmt der Markt diese Information völlig anders auf, als das allgemeine

Statement des Insolvenz- oder Sachwalters „Wir suchen nach Lösungen und sind
zuversichtlich!“. Und tatsächlich: Je bewusster der Weg in die Insolvenz beschrit-
ten und je besser der Antrag vorbereitet wird, desto größer sind selbstverständlich
auch die Chancen, den Unternehmenswert im Insolvenzverfahren nicht zu gefähr-
den, sondern im Gegenteil, entschuldet aus dem Verfahren hervorzugehen.

Dieses ökonomische Kalkül im Hinterkopf, kann die Einbeziehung strategi-
scher Insolvenzüberlegungen bereits zu dem nach der Business Judgement Rule
geforderten Informationsbedarf des Geschäftsleiters gehören, wenn und soweit
sich hierdurch die Chancen für das Unternehmen bestmöglich sichern lassen.

Überwiegt die Wahrscheinlichkeit, dass innerhalb eines überschaubaren Progno-
sezeitraums ein Insolvenzantrag ohnehin würde gestellt werden müssen, so kann
die frühzeitige Entscheidung, das Verfahren proaktiv vorzubereiten und einzu-
leiten aus dem Blickwinkel sowohl eines Shareholder-Value-, aber auch eines

Stakeholder-Ansatzes vorzugswürdig sein. Mit den durch das ESUG eröffneten

Instrumentarien jedenfalls ist die Insolvenz keinesfalls mehr dem ökonomischen

Totalverlust gleichzusetzen, was überdies schon eine Mehrzahl prominenter Fälle
in Deutschland gezeigt hat. 30

Wird die Schaffung einer hinreichenden Informationsbasis auch in Bezug auf die
alternative Restrukturierung im Insolvenzverfahren damit zum integralen Bestand-
teil der Geschäftsleiterpflichten, vor allem nach §§ 93 AktG, 43 GmbHG, bereits
in einer sich abzeichnenden Krise, so kann das Insolvenzverfahren auch in erhebli-

30 Vgl. Pleister, GWR 2013, 220 (zu Centrotherm); Decher/Voland, ZIP 2013, 103; K. Schmidt,

ZIP 2012, 2085 (zu Pfleiderer); dass eine jede (strategische) Insolvenz, sichert sie auch den Be-
stand des Unternehmens, mit erheblichen Einschnitten für einzelne Stakeholder, gegen die das

Verfahren gerichtet ist, verbunden ist, liegt in der Natur der Sache. Gerade die Fälle Pfleiderer
und auch Suhrkamp zeigen dies deutlich. Zu Lasten jeweils einer konkreten Stakeholder-Gruppe
wurde das Insolvenzverfahren genutzt, um das jeweilige Unternehmen zukunftsfähig aufzustellen.

Das Insolvenzrecht im Wandel

233
chem Umfang zur Risikominimierung beitragen und damit Bestandteil der persön-
lichen Compliance-Strategie des geschäftsführenden Organs sein. Wenn auch die

Sorge vor einer persönlichen Haftung nicht treibende Kraft der Insolvenzantragstel-
lung sein sollte – und vereinzelt auch instrumentalisiert wird, um Partikularinteres-
sen auch Dritter zu befriedigen – so gilt trotzdem, dass jedenfalls das Bewusstsein
entsprechend geschärft bleiben sollte.

Allein der ökonomische Wertevergleich ist aber weder das einzige noch vor al-
lem das gewichtigste Argument aus der Warte der Compliance für Geschäftsleiter.

Die Risiken beginnen bei Prognoseunsicherheiten im Rahmen von Liquiditätspla-
nungen und daraus abzuleitenden Fortbestehensprognosen sowie auch der Bewer-
tung z. T. hoch individualisierter Assets und den sich daraus ableitenden Fragen der

Überschuldung. Sie enden nicht erst bei Konflikten z. B. mit der Konzernführung,
wenn es um die Frage des Werthaltigkeitsnachweises für im Rahmen eines Cash-

Poolings gewährte Upstream Loans vor dem Hintergrund des § 30 GmbHG und ggf.

sogar § 826 BGB geht.

Aber auch aus Gesellschaftersicht können Haftungsrisiken minimiert werden,
wie die jüngst in Gang gesetzte Rechtsprechung des BGH zu sogenannten Ketten-

Darlehen zeigt: Der Gesellschafter hat „seine“ Gesellschaft jeden Monat wieder
mit einem wiederkehrenden Betrag liquiditätsmäßig gestützt, um die Gesellschaft
in die Lage zu versetzen, insbesondere Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge
zahlen zu können. Die jeweils gewährten Darlehen wurden im Laufe des Montags
zurückgezahlt, um rechtzeitig vor dem 10. des Folgemonats wieder ausgereicht zu
werden. Der BGH hat sich nicht auf den Standpunkt gestellt, dass es sich bei jedem
dieser Darlehen um denselben ausgereichten Betrag handele, so dass dieser nur
einmal angefochten werden könne, sondern hat im Grundsatz festgestellt, dass jede

Finanzierungsentscheidung isoliert zu betrachten ist. Dies führe dann im Ergebnis,
so der BGH, zur Anwendung der für Kontokorrentkredite entwickelten Grundsätze,
was das Anfechtungsrisiko in solchen Kettenfinanzierungen für den Gesellschafter
massiv erhöht. Würde der Gesellschafter hingegen dieselbe Finanzierung in einem
in Eigenverwaltung geführten Insolvenzverfahren als revolvierendes Massedarlehen
gewährt haben, wäre dies anfechtungsrechtlich risikolos, da vom Gesellschafter in
der (eröffneten) Insolvenz gewährte Mittel nicht dem Nachrang des § 39 Abs. 1

Nr. 5 InsO unterliegen und deshalb auch nicht der Anfechtung nach § 135 InsO
i. V. m. § 147 InsO unterfallen.

Neben der Entlastung von Haftungsrisiken durch eine frühzeitige und entspre-
chend vorbereitete Insolvenzantragstellung können gerade auch die üblichen, in-
solvenzverfahrensspezifischen Instrumente der leistungswirtschaftlichen Sanierung
für die Entscheidung eine Rolle spielen. Oft nicht hinreichend realisiert wird, dass
es sich hierbei um echte Vorzüge des deutschen Insolvenzrechts handelt, die in an-
deren Rechtsordnungen, auf die zuletzt nicht selten auch neidvoll geblickt wurde,
unbekannt sind. Dabei stehen im Vordergrund die Möglichkeiten zur Beendigung
ungünstiger Verträge (§ 103 InsO), die erleichterten Möglichkeiten, personalwirt-
schaftliche Anpassungen vorzunehmen und nicht zuletzt natürlich der Liquiditäts-
vorteil aus einer bis zu dreimonatigen Insolvenzgeldvorfinanzierung, wobei ebenso

234

G. Hölzle
deutlich herauszustellen ist, dass ein Sanierungskonzept, das allein oder weit über-
wiegend auf den Einsparungen durch eine Insolvenzgeldvorfinanzierung beruht,
sicherlich diesen Namen nicht verdient. Dass es sich dabei aber um einen will-
kommenen und oft hilfreichen Begleiteffekt handelt, steht außer Frage.

E

Fazit

Die Bedeutung der Eigenverwaltung hat in wirtschaftlich interessanten und be-
deutsamen Insolvenzverfahren seit Einführung des ESUG erheblich zugenommen
und wird weiter zunehmen. Die damit verbundenen Auswirkungen auf die Tätig-
keit des Insolvenzverwalters, der sich auch auf Ebene der Unternehmensleitung
als Eigenverwalter zu engagieren bereit ist, sind erheblich. Die Wahrnehmung von

Insolvenzverfahren rückt damit sehr viel mehr an die unternehmerische Wirklich-
keit heran und hat über die professionelle unternehmerische Abwicklung solcher

Verfahren die Möglichkeit, das Insolvenzverfahren von dem Duktus des Scheiterns
und der Zerschlagung zu befreien. Das wiederum öffnet den Weg für eine proak-
tive Nutzung des Insolvenzverfahrens als vor allem auch gesellschaftsrechtlicher

Gestaltungsoption.

Die Herausforderungen nicht nur für Insolvenzverwalter, sondern auch für Insol-
venzgerichte, Gläubigerausschüsse etc. sind ganz erheblich. Das für die nächsten

Jahre hierdurch vorgezeichnete Programm, das sich z. B. auch in dem Entwurf für
ein Konzerninsolvenzrecht fortsetzt, könnte umfangreicher und grundlegender nicht
sein.

Der in den vergangenen Jahren immer stärkeren Professionalisierung der Insol-
venzverwaltung auf rechtlicher und organisatorischer Ebene wird eine erhebliche

Professionalisierung in unternehmerischer und damit betriebswirtschaftlicher und
ökonomischer Hinsicht nachfolgen. Dies kann weder der Schaden der Gläubiger
noch der Schuldner im Verfahren sein und ist deshalb uneingeschränkt zu begrü-
ßen.

Die Inhaltskontrolle des Verwaltervertrags

Florian Jacoby

Inhaltsverzeichnis

A

Anlass . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

B

Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236

I

Festlegung der Gemeinschaftsordnung im Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . 236

II

Verwalteramt und persönliches Rechtsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

III

Der Verwaltervertrag als Gestaltungsmittel im Außenverhältnis

. . . . . . . . . . 237

IV

Verwaltervertrag und Beschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

1

Unterschied von Beschluss und Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

2

Abgrenzung im Einzelfall

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

3

Alternativlösung eigenständige Beschlussfassung . . . . . . . . . . . . . . . . 239

V

Folgerungen für die Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240

C

Einzelne Regelungsgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

I

(Kooperations-)Pflichten der Eigentümer

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

II

Ausgestaltung der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

III

Vertretungsmacht des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242

1

Risiken einer vertraglichen Regelung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242

2

Beschlussweise Regelung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

IV

Entscheidungsmacht des Verwalters

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244

V

Abrede zur Verwaltervergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

1

Vergütungssystem

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

2

Endpreise

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

3

Erhöhungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

D

Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246

A

Anlass

Der Wohnungseigentumsverwalter legt anlässlich seiner Bestellung üblicherweise
einen Verwaltervertrag vor. Die Wohnungseigentümer beschließen dann in der Ver-
sammlung der Wohnungseigentümer nicht nur über die Bestellung des Verwalters,

Prof. Dr. F. Jacoby ()

Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Zivilverfahrens-, Insolvenz- und Gesellschaftsrecht, Universität

Bielefeld, Bielefeld, Deutschland
e-mail: florian.jacoby@uni-bielefeld.de

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015

235

K.-O. Knops, H.G. Bamberger, G. Hölzle (Hrsg.), Zivilrecht im Wandel,

DOI 10.1007/978-3-662-45872-3_14

236

F. Jacoby
sondern auch über den Vertrag. Typischerweise genehmigen sie den Vertragsinhalt
und ermächtigen einzelne Eigentümer, vorzugsweise Beiratsmitglieder, den Ver-
trag als gemäß § 27 Abs. 3 S. 3 WEG ermächtigte Vertreter der rechtsfähigen Ge-
meinschaft der Wohnungseigentümer abzuschließen. In der Instanzrechtsprechung
wird sogar die Ordnungsmäßigkeit eines Bestellungsbeschlusses davon abhängig
gemacht, dass zugleich im Verwaltervertrag die Eckpunkte der Verwaltung, nament-
lich Laufzeit und Vergütungshöhe, geregelt werden. 1

Dieser Beitrag will den Inhalt des Verwaltervertrags in den Blick nehmen. Viel-
fach verfolgt der Verwalter das Ziel, mittels des Vertrags die Grundsätze seiner Ver-
waltung zu formulieren: Gegenstände sollen dann Regelungen über Entscheidungs-
und Vertretungsmacht des Verwalters, Durchführung der Eigentümerversammlung,

Gestaltung der Abrechnung etc. sein. Eine solche inhaltliche Ausgestaltung des

Vertrags muss sich an der Kompetenzordnung des WEG messen lassen und ei-
ner AGB-Kontrolle stellen. Insofern hofft dieser Beitrag auf die Aufmerksamkeit
des Jubilars, dem ich nicht zuletzt über das Wohnungseigentumsrecht verbunden
bin und zu dessen Anliegen der – im hiesigen Kontext über die §§ 305ff. BGB zu
gewährleistende – Verbraucherschutz zählt. 2

B

Grundlagen

In einem ersten Schritt sind die allgemeinen Grundlagen zur Inhaltskontrolle eines

Verwaltervertrags zu erarbeiten.

I

Festlegung der Gemeinschaftsordnung im Innenverhältnis

Das WEG regelt in §§ 10–19 die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und
in §§ 20–29 die Verwaltung. Die Eigentümer können von diesen Bestimmungen
grundsätzlich abweichende Regelungen durch Vereinbarung nach Maßgabe von

§ 10 Abs. 2 u. 3 WEG treffen. Weiteres Gestaltungsinstrument ist der Mehrheits-
beschluss, § 10 Abs. 4 WEG. Allerdings setzt die Wirksamkeit eines Beschlusses
voraus, dass Gesetz oder Vereinbarung der Eigentümer (insbesondere die Tei-
lungserklärung) den Eigentümern Beschlusskompetenz einräumt, der Gegenstand,
über den die Eigentümer beschließen, also der Mehrheit in Abweichung vom Ver-
tragsprinzip überantwortet wurde. 3 Durch Vereinbarung und Beschluss können die

Eigentümer also nicht nur ihr Verhältnis untereinander, sondern auch die Organi-
sation der rechtsfähigen Gemeinschaft der Eigentümer sowie die Rechtsstellung
des Verwalters in der betroffenen Anlage abweichend vom Gesetz ausgestalten.

1 OLG Hamm, ZMR 2003, 51; LG Düsseldorf, ZMR 2012, 465; AG Schöneberg, Grundeigentum

2013, 68; a. A. BGH, NJW 2012, 3175 Rn. 12; Merle, ZWE 2012, 327f.

2 Zur Verbrauchereigenschaft der rechtsfähigen Gemeinschaft der Wohnungseigentümer Derleder,

ZWE 2010, 10, 11.

3 Vgl. dazu Jacoby, ZWE 2013, 146f.

Die Inhaltskontrolle des Verwaltervertrags

237

Die Gesamtheit aller dieser gesetzlichen und gewillkürten Regelungen lässt sich
als Gemeinschaftsordnung bezeichnen.4 Die Kompetenz zu deren Ausgestaltung
überantwortet das WEG mithin den Eigentümern.

Der Verwalter hingegen ist an dieser Gestaltung der Gemeinschaftsordnung
durch die Eigentümer zwar in unterstützender, aber nicht in (mit-)entscheidender

Funktion beteiligt. Insbesondere mag der Verwalter die Beschlussfassung der

Wohnungseigentümer anregen, vorbereiten und als Versammlungsvorsitzender ver-
künden. Die Entscheidungsmacht liegt aber allein bei den Eigentümern. Auch die
durch § 10 Abs. 6 S. 1 WEG mit Rechtsfähigkeit ausgestattete Gemeinschaft der

Wohnungseigentümer ist an der Ausgestaltung der Gemeinschaftsordnung nicht
beteiligt. Denn dieses Rechtssubjekt ist geschaffen, um im Außenrechtsverkehr als
dauerhaftes Zuordnungssubjekt und Haftungsschutzschild zu dienen, im Innenver-
hältnis kommen ihm indessen keine Kompetenzen zu, die Gemeinschaftsordnung
näher auszuformen.

II

Verwalteramt und persönliches Rechtsverhältnis

Durch die Bestellung in sein Amt erhält der Verwalter die mit dem Amt verbunde-
nen Kompetenzen und Aufgaben zur Organisation der Eigentümer und der rechts-
fähigen Gemeinschaft. Beispielsweise erwachsen dem Verwalter aus § 24 Abs. 1

WEG Aufgabe und Kompetenz, zur „ordentlichen“ Eigentümerversammlung zu la-
den. Aus § 27 Abs. 3 S. 1 WEG folgt dessen Vertretungsmacht, die rechtsfähige

Gemeinschaft der Wohnungseigentümer in den vom Gesetz geregelten Fällen zu
vertreten.

Von dieser Amtsstellung des Wohnungseigentumsverwalters ist dessen persön-
liche Rechtsstellung, das sog. Amtswalterrechtsverhältnis, zu unterscheiden, das
ebenfalls bereits durch Bestellung begründet wird. Dieses Rechtsverhältnis wird
vom WEG nicht umfassend ausgestaltet. Es besteht zwischen der zum Verwal-
ter bestimmten Person (Amtswalter) einerseits und andererseits den Eigentümern
sowie der rechtsfähigen Gemeinschaft, wie es § 27 Abs. 1 WEG mit den dort ge-
regelten Pflichten andeutet. Aus eben diesem Rechtsverhältnis hat der Verwalter
einen Anspruch auf amtsangemessene Vergütung:5 Den Regelungen des WEG über
den Verwalter ist eine Bestimmung wie die vereinsrechtliche in § 27 Abs. 3 BGB
hinzuzudenken, freilich nicht mit dem Verweis auf den (unentgeltlichen) Auftrag,
sondern auf die (entgeltliche) Geschäftsbesorgung (§ 675 BGB).

III

Der Verwaltervertrag als Gestaltungsmittel im

Außenverhältnis

Im Unterschied zur Gemeinschaftsordnung betrifft der Verwaltervertrag nicht das

Innenverhältnis der Eigentümer, sondern die Außenrechtsbeziehung des Amtswal-

4 Zum Begriff Jacoby, ZWE 2013, 61.

5 OLG Hamm, ZMR 2003, 51.

238

F. Jacoby
ters zur rechtsfähigen Gemeinschaft der Eigentümer. Im Verwaltervertrag wird des-
sen persönliche Rechtsstellung zum Außenrechtssubjekt der rechtsfähigen Gemein-
schaft der Wohnungseigentümer festgelegt (Amtswalterrechtsverhältnis). Vertrags-
partner des Verwalters sind gerade nicht die Wohnungseigentümer, die das Innen-
verhältnis regeln können, sondern es ist die rechtsfähige Gemeinschaft. Insoweit
steht der Verwalter nicht anders als ein Rechtsanwalt oder ein Bauunternehmer, der
von der rechtsfähigen Gemeinschaft eingeschaltet wird. Der Vertrag muss daher
dieses Rechtsverhältnis von Gemeinschaft und Verwalter zum Gegenstand haben.

Es wird insbesondere die Vergütung konkretisiert, ggf. eine Haftungsregelung, er-
gänzt um eine Versicherungspflicht des Verwalters, getroffen. Auch die Vertrags-
dauer ist festzulegen, die durchaus von der Bestellungsdauer abweichen kann.

Der regelmäßig vom Verwalter eingeführte Verwaltervertrag unterliegt als
schlichter Geschäftsbesorgungsvertrag der AGB-Kontrolle gemäß §§ 305ff. BGB.

Dabei bestimmt sich der Anwendungsbereich der Kontrolle nach Maßgabe von

§ 310 BGB. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die rechtsfähige Gemeinschaft
der Eigentümer jedenfalls dann, wenn sie nicht ausschließlich aus unternehme-
risch tätigen Teileigentümern besteht, als Verbraucher (§ 310 Abs. 3, § 13 BGB)

einzuordnen ist.6 Zwar verlangt § 13 BGB eine natürliche Person. Verbraucher-
regelungen verlangen aber ungeachtet dessen nach ihrer Anwendung, weil die
rechtsfähige Gemeinschaft nur rechtstechnisches Mittel ist, um den Auftritt aller

Eigentümer im Außenverhältnis zu ersetzen.7 Wenn der BGH § 13 BGB zutreffend
auf die GbR anwendet,8 muss das ebenso für die rechtsfähige Gemeinschaft der

Wohnungseigentümer gelten.

IV

Verwaltervertrag und Beschluss

Die hier vertretene strikte Trennung von Gemeinschaftsordnung und Verwalterver-
trag muss sich mit dem Einwand auseinandersetzen, dass die Eigentümer über den

Inhalt des Verwaltervertrags beschließen. Durch diesen Beschluss – so lässt sich
argumentieren – könnte der Inhalt des Verwaltervertrags Eingang in die Gemein-
schaftsordnung jedenfalls dann finden, wenn hinsichtlich des betroffenen Gegen-
stands Beschlusskompetenz besteht. Die Problematik mag ein alltägliches Beispiel
veranschaulichen: Die allermeisten Verwalterverträge enthalten Bestimmungen zur

Vertretungsmacht des Verwalters, im Namen der rechtsfähigen Gemeinschaft der

Eigentümer zu handeln.

1

Unterschied von Beschluss und Vertrag

Insoweit gilt es, sich die unterschiedlichen Rechtsfolgen vor Augen zu führen, die je
nach dem eintreten, ob diese Regelung Beschlussgegenstand oder Vertragsbestand-
teil wird.

6 OLG München, NJW 2008, 3574; a. A. LG Rostock, NZM 2007, 370 mit ablehnender Anmer-
kung Armbrüster, ZWE 2007, 290.

7 Armbrüster/Kräher, ZWE 2014, 1, 4; Derleder, ZWE 2010, 10, 11.

8 BGH, NJW 2002, 368.

Die Inhaltskontrolle des Verwaltervertrags

239

Ein fehlerhafter Beschluss ist von Anfang an grundsätzlich wirksam. Wird
er nicht binnen eines Monats angefochten, erlangt er Bestandskraft, sodass et-
waige Mängel nach Ablauf dieser Frist nicht mehr gerügt werden können. Die

Vertretungsmacht ist ihrer Rechtsnatur nach keine Vollmacht, weil sie nicht nach

§ 167 Abs. 1 BGB durch (Willens-)Erklärung des Vollmachtgebers erteilt wird,
sondern aus dem Beschluss als Organisationsakt folgt. Zwar ließe sich auch die
auf Beschluss beruhende Vertretungsmacht noch isoliert unter die Legaldefini-
tion des § 166 Abs. 2 BGB („rechtsgeschäftlich erteilt“) subsumieren. Jedoch
legt § 167 Abs. 1 BGB fest, dass Vollmacht nur die auf Willenserklärung des

Vollmachtgebers beruhende Vertretungsmacht ist. Das hat Auswirkungen auf die

(Un-)Anwendbarkeit insbesondere von §§ 172, 174 BGB, was der III. Zivilsenat
des BGH unlängst fehlinterpretiert hat.9

Eine im Vertrag von rechtsfähiger Gemeinschaft und Wohnungseigentumsver-
walter vorgesehene Vertretungsmacht ist indessen – nicht anders als wenn die
rechtsfähige Gemeinschaft einen Rechtsanwalt einschaltet – Vollmacht. Der Ver-
trag beinhaltet dann als Innenvollmacht (§ 167 Abs. 1 Fall 1 BGB) die gegenüber
dem Verwalter abgegebene Willenserklärung der Gemeinschaft, dass dieser für
jene im Rechtsverkehr auftreten soll. § 174 BGB ist anwendbar. Die fehlerhafte

Willenserklärung ist von Anfang an nichtig. Eine Heilung kann nur auf Rechtsge-
schäft beruhen, § 141 BGB. Insbesondere eine nach §§ 305ff. BGB unwirksame

Vertragsklausel bleibt unwirksam, sodass auch lange nach Vertragsschluss die

Unwirksamkeit geltend gemacht werden kann.

2

Abgrenzung im Einzelfall

Im Einzelfall ist zu entscheiden, ob eine Regelung nur zum Bestandteil des Verwal-
tervertrags wird oder ob sie zumindest auch einen selbstständigen Beschlussgegen-
stand darstellt. In den allermeisten Fällen wird man eine eigenständige beschluss-
weise Regelung ablehnen müssen. Denn in der ganz gängigen Praxis ist Beschluss-
gegenstand allein das Ja/Nein zum Verwaltervertrag. Darauf beziehen sich Ladung,

Verkündung, Niederschrift und Beschluss-Sammlung, von denen maßgeblich für
die Wirksamkeit des Beschlusses freilich die Verkündung ist10. Die einzelnen Be-
stimmungen des Verwaltervertrags werden schlicht nicht zum Gegenstand eines
eigenen Tagesordnungspunkts, was eine über den Verwaltervertrag hinausgehende

Beschlussfassung aber voraussetzen würde. Denn ein eigenständiger Regelungsge-
halt, der in der Änderung der Gemeinschaftsordnung läge, bedürfte einer eigenstän-
digen Beschlussfassung, die diesen Regelungswillen beinhaltet.

3

Alternativlösung eigenständige Beschlussfassung

Dieses Verständnis des Beschlusses über den Verwaltervertrag ignoriert keinesfalls
die – freilich Beschlusskompetenz voraussetzende – Möglichkeit einer Ergänzung

9 BGH, NJW 2014, 1587; dagegen Jacoby, AnwZert MietR 13/2014, Anm. 1.

10 BGHZ 148, 335, 341ff. = BGH, NJW 2001, 3339, 3341ff.

240

F. Jacoby
der Gemeinschaftsordnung durch entsprechende Beschlussfassung. Es ist aber an-
gesichts der weitreichenden Wirkungen einer solchen Beschlussfassung notwendig,
dass die zu ergänzenden Punkte zum Gegenstand der Eigentümerversammlung und
so zum Gegenstand einer eigenständigen Beschlussfassung gemacht, keinesfalls in-
dessen im Verwaltervertrag versteckt werden.

Dieser Forderung nach einer eigenständigen Beschlussfassung entspricht die

Praxis in einem Punkt zunehmend: Vielfach ist es angezeigt, nur einen bestimmten

Eigentümer für eine Sondervergütung des Verwalters heranzuziehen, die durch
einen besonderen Verwaltungsaufwand entsteht. Beispielsweise soll allein der Ei-
gentümer, der seine Einheit veräußert, die Sondervergütung des Verwalters für
die Erteilung der Veräußerungszustimmung nach § 12 WEG zu entrichten haben.

Für eine solche Kostenbelastung begründet § 21 Abs. 7 WEG Beschlusskompe-
tenz. Von dieser Beschlusskompetenz wird vielfach in ergänzenden Beschlüssen
zum Verwaltervertrag Gebrauch gemacht, um die Sondervergütung des Verwalters,
zu deren Entrichtung sich der Vertragspartner Gemeinschaft verpflichtet, an den
verursachenden Eigentümer weiterzureichen. 11 So wird die Belastung der einzel-
nen Eigentümer nicht zum Gegenstand des Verwaltervertrags. Es wird zutreffend
gesehen, dass eine solche Vertragsabrede zwischen Gemeinschaft und Verwalter
als unzulässiger Vertrag zulasten Dritter ohne Wirkung bliebe. Aber auch in dem

Beschluss über den Vertrag wird zutreffend nicht zugleich ein Beschluss aufgrund
von § 21 Abs. 7 WEG erkannt.

V

Folgerungen für die Inhaltskontrolle

Bei der Inhaltskontrolle der Regelungen eines Verwaltervertrags gilt es zwei bedeu-
tende Fallgruppen auseinanderzuhalten:

Die erste Fallgruppe beruht darauf, dass der Verwaltervertrag nur das Außen-
rechtsverhältnis zwischen Verwalter und der rechtsfähigen Gemeinschaft der Ei-
gentümer regeln kann. Daher gehen Bestimmungen mit einem anderen Regelungs-
inhalt typischerweise ins Leere. Das betrifft nicht nur Verpflichtungen der einzelnen

Eigentümer hinsichtlich ihrer persönlichen Rechtsstellung, sondern auch Regelun-
gen, die die Gemeinschaftsordnung abändern, ergänzen oder konkretisieren wollen.

Denn auch dazu sind nur die Eigentümer selbst, nicht aber die Rechtssubjekte
rechtsfähige Gemeinschaft und Verwalter berufen. Auch kommt nicht in Betracht,
dass der Verwaltervertrag die Pflichten des Verwalters abweichend von der Gemein-
schaftsordnung bestimmt. Der Verwalter ist aufgrund seines Amtes den Eigentü-
mern gegenüber verpflichtet, die Verwaltung entsprechend der Gemeinschaftsord-
nung vorzunehmen. Diese Verpflichtung können Gemeinschaft und Verwalter als

Vertragspartner des Verwaltervertrags nicht abändern.

Als zweite Fallgruppe ist die AGB-Kontrolle nach BGB zu benennen. Häu-
fig sind Verstöße gegen das Verbot überraschender Klauseln (§ 305c BGB) und

11 Elzer/Fritsch/Meier-Fritsch, Wohnungseigentumsrecht, 2. Aufl. 2014, § 2 Rn. 447f.

Die Inhaltskontrolle des Verwaltervertrags

241
das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB). Auch lassen sich Abweichun-
gen vom Gesetzesrecht derart feststellen, dass die betroffenen Klauseln nach § 307

Abs. 2 BGB als unangemessen einzuordnen sind. Besonderes Augenmerk ist bei
der Inhaltskontrolle weiter solchen Klauseln zu schenken, die dem Verwalter die

Rechtsmacht einräumen, für die rechtsfähige Gemeinschaft zu handeln und die-
se Dritten gegenüber zu vertreten. Denn solche Regelungen gehen zwar nicht ins

Leere, weil die rechtsfähige Gemeinschaft selbst durchaus solche Kompetenzen
einräumen kann. Die konkrete Regelung kann aber die gesetzliche Machtverteilung
nach WEG nicht abbedingen, ohne mit § 307 BGB in Konflikt zu geraten.

C

Einzelne Regelungsgegenstände

Für einzelne Regelungsgegenstände sind die Folgerungen aus den erarbeiteten

Grundlagen zu ziehen.

I

(Kooperations-)Pflichten der Eigentümer

Anlässlich des Abschlusses des Verwaltervertrags will der Verwalter vielfach

Pflichten der einzelnen Wohnungseigentümer festschreiben. Anzutreffen sind etwa

Regelungen über die Verpflichtung, Mieterwechsel anzuzeigen, andere, die Wohn-
anlage betreffende Verträge vorzulegen, sonst wie in bestimmter Weise an der

Verwaltung mitzuwirken und gewisse anfallende Entgelte des Verwalters zu tragen.

Da die Wohnungseigentümer nicht Parteien des Verwaltervertrags sind, ist ei-
ne solche Verpflichtung im Verwaltervertrag nicht möglich (Unzulässigkeit eines

Vertrags zulasten Dritter). Es fehlt überdies grundsätzlich an Beschlusskompetenz,

Leistungspflichten der einzelnen Eigentümer außerhalb des Bereichs der gemein-
schaftlichen Kosten und Lasten durch Mehrheitsbeschluss zu begründen. 12 Auch
durch Annex-Beschluss können daher nur vereinzelt Pflichten der Eigentümer zur

Kostentragung getroffen werden. Einschlägig ist allein – wie unter B. IV. 3. bereits
berührt – die Beschlusskompetenz aus § 21 Abs. 7 WEG. 13

II

Ausgestaltung der Verwaltung

Beispiele für Regelungen eines Verwaltervertrags, die die Verwaltung ausgestalten
wollen, sind Bestimmungen zum Aufbau der Jahresabrechnung. Teilweise wird gar
vorgesehen, ob Umsatzsteuer auszuweisen ist. In Verwalterverträgen finden sich

12 BGH, NJW 2011, 1221; BGH, ZWE 2012, 268.

13 Vgl. dazu einen Beschlussvorschlag auch bei Jacoby, ZWE 2010, 57, 59.

242

F. Jacoby
aber auch Regelungen zur Eigentümerversammlung, etwa zur Ladungsfrist14, zur

Bestimmung des Versammlungsorts oder zur Zulässigkeit, sich in der Versammlung
vertreten zu lassen15. Indes ist die Ausgestaltung der Verwaltung, die Bestandteil
der Gemeinschaftsordnung ist, kein tauglicher Gegenstand des Verwaltervertrags.

Solche Bestimmungen im Verwaltervertrag gehen wie eine solche zulasten Dritter
ins Leere, weil der Verwalter seine Verwaltung an den Inhalten der Gemeinschafts-
ordnung (Gesetz und Vereinbarungen/Beschlüsse der Eigentümer) auszurichten hat,
aber nicht anhand einer Vereinbarung mit der insoweit nicht entscheidungsbefugten
rechtsfähigen Gemeinschaft.

Inwieweit die Eigentümer Regelungen durch Beschluss treffen können, ist von
der Beschlusskompetenz abhängig. Etwa ermöglicht es das WEG den Eigentümern
nicht, die Eigentümerversammlung auszugestalten (möglicherweise im Unterschied
zu einer sog. Öffnungsklausel in der Teilungserklärung). Wie weit im Übrigen die

Beschlusskompetenz des § 21 Abs. 3 WEG reicht, ist noch nicht abschließend ge-
klärt. Sicherlich ist die Beschlussfassung über eine einzelne Verwaltungsmaßnahme
von dieser Norm gedeckt. Es ist aber bedenklich, über diese Kompetenz hinaus den

Eigentümern die Macht zuzuweisen, die Gemeinschaftsordnung im Hinblick auf

Verwaltungsmaßnahmen allgemein ändern zu können. 16 Vergleichbar räumt § 28

WEG den Eigentümern nur die rechtliche Möglichkeit ein, eine einzelne Jahresab-
rechnung zu beschließen, nicht aber allgemeine Vorgaben für Jahresabrechnungen
zu machen. Jedoch besitzen die Eigentümer aus § 21 Abs. 3 WEG Beschlusskom-
petenz zu entscheiden, gemäß § 9 Abs. 1 UStG auf die Umsatzsteuerbefreiung nach

§ 4 Nr. 13 UStG zu verzichten. 17 Denn die Optionsausübung ist lediglich eine Ver-
waltungsmaßnahme.

III

Vertretungsmacht des Verwalters

Die Vertretungsmacht des Verwalters wird üblicherweise zum Gegenstand des Ver-
waltervertrags gemacht. Davon ist aus einer Reihe von Gründen abzuraten. Die

Vertretungsmacht sollte in Übereinstimmung mit § 27 Abs. 3 S. 1 Nr. 7 WEG Ge-
genstand eines Beschlusses sein.

1

Risiken einer vertraglichen Regelung

Eine Regelung im Verwaltervertrag birgt zunächst das Risiko, dass sie einer AGB-

Kontrolle nicht standhält und als unangemessene oder intransparente Klausel nach

§§ 305c, 307 BGB unwirksam ist. Diese Unwirksamkeit wird nicht durch die Be-
standskraft des Beschlusses über den Verwaltervertrag geheilt, sondern ist dauer-

14 Vgl. OLG Dresden, ZMR 2009, 301.

15 OLG München, ZMR 2009, 64.

16 Vgl. Jacoby, ZWE 2012, 418, 422.

17 Bärmann-Merle, WEG, 12. Aufl. 2013, § 28 Rn. 122; Jennißen-Jennißen, WEG, 4. Aufl. 2015,

§ 28 Rn. 99.

Die Inhaltskontrolle des Verwaltervertrags

243
haft. Beispielsweise wird in einer Befreiung des Verwalters vom Insichgeschäft ein

Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB gesehen.18 Gleiches soll für eine Klau-
sel gelten, die dem Verwalter die Befugnis einräumt, Untervollmacht zu erteilen.19

Schließlich dürfe eine Klausel ihrem Umfange nach nur so weit gehen, dass das
finanzielle Risiko für den einzelnen Eigentümer überschaubar bleibe.20

Überdies stoßen entsprechende Vertretungsregelungen noch auf viel grundsätz-
lichere Bedenken. Nach § 27 Abs. 3 WEG richtet sich der Umfang der Vertretungs-
macht des Verwalters nach Gesetz, nach Vereinbarungen und nach Beschlüssen der

Eigentümer. In diese Ordnung bricht der Verwaltervertrag ein. Eine Regelung der

Vertretungsmacht im Verwaltervertrag lässt sich – zumal bei Berücksichtigung von

§ 305c Abs. 2 BGB – dahin verstehen, dass die eingeräumte Vollmacht über die
gesamte Dauer der Verwalterbestellung fortbesteht, mithin insoweit unwiderruflich
ist. Dann tritt ein offener Konflikt zur rechtlichen Möglichkeit der Eigentümer zuta-
ge, in der Gemeinschaftsordnung durch Vereinbarung oder Beschluss festzulegen,
in welchem Umfang der Verwalter die Eigentümer vertreten darf. Schon allein des-
wegen ist eine Vollmachtserteilung im vom Verwalter gestellten Verwaltervertrag
als unwirksame Klausel anzusehen, da sie mit den wesentlichen Grundgedanken
der im WEG vorgesehenen Kompetenzverteilung nicht zu vereinbaren ist (§ 307

Abs. 2 Nr. 1 BGB).

2

Beschlussweise Regelung

Die Begründung der Vertretungsmacht durch Beschluss nach § 27 Abs. 3 S. 1 Nr. 7

WEG ist vorzuziehen. Etwaige Mängel eines Beschlusses sind dann Fragen dessen

Ordnungsmäßigkeit, die nur binnen Monatsfrist durch Anfechtungsklage geltend
gemacht werden können. Als Beispiel für einen möglichen Beschlussinhalt lässt
sich folgende Klausel anführen:

Der Verwalter wird nach § 27 Abs. 3 S. 1 Nr. 7 WEG ermächtigt, für die Wohnungseigen-
tümergemeinschaft Rechtsgeschäfte und sonstige Rechtshandlungen vorzunehmen.

Der Umfang der Vertretungsmacht ist für Rechtsgeschäfte (Abschluss, Kündigung etc.)

auf einen Gegenstandswert von . . . EUR (Einmal- oder Jahresvergütung) begrenzt. Für
vom Verwalter eingeleitete Gerichtsverfahren gilt die gleiche Begrenzung hinsichtlich des

Streitwerts.

Der beschränkende Passus des zweiten Absatzes dient allein dazu, die Anfecht-
barkeit des Beschlusses wegen fehlender Ordnungsmäßigkeit auszuschließen. Auch
ein Beschluss mit bloß dem ersten Absatz als Inhalt wäre wirksam und würde –
falls keine Anfechtungsklage binnen Monatsfrist erhoben wird – in Bestandskraft
erwachsen. Entsprechendes gilt für Befreiungen vom Insichgeschäft oder die Kom-
petenz, Untervollmacht zu erteilen. Auch solche Weiterungen der Vertretungsmacht
könnten allenfalls zur Anfechtbarkeit des Beschlusses binnen Monatsfrist führen.

18 OLG München, ZMR 2009, 64.

19 OLG München, ZMR 2009, 64.

20 OLG München, ZMR 2009, 64; LG München I, ZWE 2011, 42 (43).

244

F. Jacoby

IV

Entscheidungsmacht des Verwalters

Die Entscheidungsmacht des Verwalters ist ein von der Vertretungsmacht zu tren-
nender Aspekt der Verwalterbefugnisse. Die Vertretungsmacht beschreibt das recht-
liche Können des Verwalters nach außen, durch Verträge o. Ä. für die Wohnungs-
eigentümergemeinschaft im Verhältnis zu Dritten Wirkungen herbeizuführen. Die

Entscheidungsmacht beschreibt im Innenrechtsverhältnis zwischen Verwalter ei-
nerseits und andererseits der Eigentümergemeinschaft sowie den Eigentümern das

Dürfen des Verwalters, Vertragspartner, Konditionen etc. zu bestimmen. Zur Ver-
anschaulichung dieser Abgrenzung lässt sich auf den Prokuristen eines Kaufmanns
verweisen: Der Prokurist hat aufgrund der Regelungen des HGB in §§ 48ff. eine
fast unbegrenzte Vertretungsmacht, den Kaufmann zu vertreten. Welche Geschäfte
er aber abschließen darf, hängt von seinem (meist zugrunde liegenden) Arbeitsver-
trag und den Weisungen des Kaufmanns ab.

Der Wohnungseigentumsverwalter hat nach dem Gesetz nur sehr eingeschränkte

Entscheidungskompetenzen. § 27 Abs. 1 Nr. 3 WEG bestimmt die Eilkompetenz.

§ 27 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 WEG ist die Kompetenz zu „laufenden Maßnahmen“ zu
entnehmen, deren Umfang aber umstritten ist. Grundsätzlich steht die Entschei-
dungskompetenz daher den Eigentümern zu. Der Verwalter hat also ggf. eine au-
ßerordentliche Versammlung einzuberufen.

Versuche, die Entscheidungsmacht des Verwalters im Verwaltervertrag zu re-
geln, bergen Risiken im Hinblick auf Transparenz und Angemessenheit. Entspre-
chende Klauseln werden vielfach für unwirksam gehalten.21 Tatsächlich stellt jede

Klausel, die die Entscheidungskompetenzen des Verwalters gegenüber dem Gesetz
erweitert, wegen ihres Konflikts mit der Gemeinschaftsordnung eine unangemes-
sene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar. Es widerspricht
der Kompetenzordnung des WEG, dass die rechtsfähige Gemeinschaft durch Re-
gelung ihres Außenrechtsverhältnisses dem Wohnungseigentumsverwalter abstrakt
von einem einzelnen Regelungsproblem die Entscheidungskompetenz überantwor-
tet. Solche Veränderungen der Kompetenzordnung haben wie sonstige Änderungen
der Gemeinschaftsordnung durch Vereinbarung oder Beschluss der Eigentümer zu
erfolgen.

Ob die Kompetenzordnung nicht nur durch Vereinbarung, sondern auch durch

Beschluss geändert werden kann, ist eine Frage der Beschlusskompetenz.22 In die-
ser Hinsicht lässt sich nicht auf § 27 Abs. 3 S. 1 Nr. 7 WEG verweisen. Denn
diese Regelung eröffnet Beschlusskompetenz allein dafür, Vertretungsmacht, aber
nicht dafür, Entscheidungsbefugnis dem Verwalter einzuräumen. Es verbleibt mit-
hin lediglich die allgemeine Verwaltungsbefugnis in § 21 Abs. 3 WEG, um Be-
schlusskompetenz zu begründen. Diese Beschlusskompetenz erlaubt aber – wie
gerade bereits angerissen – nur, dass die Eigentümer in Einzelfällen ihre Entschei-
dungsmacht auf den Verwalter delegieren, ihre darüber hinausweisende generelle

Entmachtung ist nicht gedeckt. Der sichere Weg besteht daher für den Verwalter
darin, sich Entscheidungsmacht im Wirtschaftsplan dahingehend einräumen zu las-
sen, im Umfange der einzelnen Planpositionen zu entscheiden.

21 OLG München, ZMR 2009, 64; LG München I, ZWE 2011, 42, 43.

22 Zurückhaltend Elzer, ZWE 2012, 163, 167; Jacoby, ZWE 2012, 418, 422.

Die Inhaltskontrolle des Verwaltervertrags

245

V

Abrede zur Verwaltervergütung

Hauptanliegen des Verwaltervertrags muss es sein, die Verwaltervergütung festzu-
legen. Folgende Gesichtspunkte sind dabei zu bedenken:

1

Vergütungssystem

Viele Vertragsmuster gehen von einer Grundvergütung aus und formulieren dane-
ben Sondertatbestände. Um zu verdeutlichen, dass diese Sondertatbestände nicht
bereits von dem festen Vergütungsanteil abgedeckt sind, bietet sich an, die Leis-
tungen des Verwalters abschließend aufzuführen, die er für den festen Vergütungs-
anteil erbringt. Dieses System hat für den Verwalter den Vorteil, dass wegen neuer

Aufgaben, die diesem durch Gesetzesänderungen auferlegt worden sind, neue Ver-
gütungstatbestände erforderlich werden, ohne dass dem entgegengehalten werden
könnte, die Grundvergütung decke diese Leistung bereits ab.

Führt ein Verwaltervertrag die Vertragspflichten des Verwalters auf, sollten die-
se also danach strukturiert werden, welche durch den festen Vergütungsbestandteil
entgolten werden und für welche Tätigkeiten eine zusätzliche Sondervergütung ver-
dient wird. Eine solche Gestaltung hilft, dass Sondervergütungstatbestände nicht als
überraschende oder unangemessene Klauseln eingeordnet werden können. Freilich
müssen sich Sondervergütungen der Höhe nach in einen angemessenen Rahmen
halten und den voraussichtlichen zusätzlichen besonderen Zeit- und Arbeitsauf-
wand im Einzelfall berücksichtigen.23

2

Endpreise

Der Verwalter hat nach § 1 Preisangabenverordnung gegenüber dem Vertragspartner

Wohnungseigentümergemeinschaft, der weithin Verbraucher ist, Endpreise (also in-
klusive Umsatzsteuer) auszuweisen.

3

Erhöhungsklauseln

Erhöhungsklauseln müssen nicht nur der AGB-Kontrolle standhalten, sondern auch
noch den Vorgaben des Preisklauselgesetzes entsprechen.24 Danach sind starre Staf-
felerhöhungsklauseln, Leistungsvorbehaltsklauseln sowie Spannungs- und Kosten-
elementeklausel erlaubt.

23 BGH, NJW 1993, 1924, 1925.

24 AG Reutlingen, ZWE 2012, 435.

246

F. Jacoby

D

Fazit

1. Die scharfe Inhaltskontrolle von Verwalterverträgen wird dadurch diktiert, dass

Herren der Gemeinschaft die einzelnen Eigentümer sind, der Verwaltervertrag
hingegen allein zwischen der rechtsfähigen Gemeinschaft und dem Wohnungs-
eigentumsverwalter geschlossen wird.

2. Regelungen, die Pflichten einzelner Eigentümer begründen oder den Verwal-
ter auf eine Tätigkeit verpflichten, die nicht mit der Gemeinschaftsordnung in

Einklang steht, sind mangels Regelungskompetenz der Vertragsparteien unbe-
achtlich.

3. Regelungen im Verwaltervertrag zur Vertretungsmacht des Verwalters und des-
sen Entscheidungskompetenz begegnen ebenfalls umfassenden Bedenken, weil
sie den durch das WEG formulierten Vorrang der Entscheidungsmacht der Ei-
gentümer nicht berücksichtigen. Daher sind auch solche Bestimmungen un-
wirksam (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Die Eigentümer haben sich insoweit ihrer

Beschlusskompetenz aus §§ 21 Abs. 3, 27 Abs. 3 S. 1 Nr. 7 WEG zu bedienen.

4. Wichtigste Funktion des Verwaltervertrags ist es, die Vergütung des Verwalters
zu konkretisieren. Neben den Vorgaben der AGB-Kontrolle hat der Verwalter
insoweit ferner die Anforderungen des Preisklauselgesetzes und § 1 Preisanga-
benverordnung einzuhalten.

Zur Aufnahme der Rechtsprechung
in den Willen des Gesetzgebers

Lorenz Kähler

Inhaltsverzeichnis

A

Einleitung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

B

Die gesetzgeberischen Reaktionsmöglichkeiten

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

I

Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

II

Ablehnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250

III

Hinnahme

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250

IV

Schweigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252

C

Der notwendige Bezug auf den Gesetzestext

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

D

Die Abstimmung mit konkurrierenden Willenselementen

. . . . . . . . . . . . . . . . . . 260

E

Die Abstimmung mit anderen Auslegungsmethoden

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

F

Zur Funktion der Aufnahmevoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

G

Anwendungsbeispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

H

Zusammenfassung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266

A

Einleitung

Je häufiger sich die Gesetze ändern, umso höher ist die Versuchung, zumindest über
die Rechtsprechung für eine gewisse Kontinuität zu sorgen. Möglich ist das, weil die

Anwendung unterschiedlicher Normen häufig zum selben Ergebnis führt. Nicht je-
de Gesetzesänderung wirkt sich daher auf die erzielten Ergebnisse aus, selbst wenn
sich durch sie die rechtliche Grundlage einer Rechtsprechung wandelt. Besonders
eine symbolische Gesetzgebung lässt die bisherige Rechtsprechung intakt. Gleiches
gilt für Gesetze, die den Stand der Rechtsentwicklung zusammenfassen. Das zeigen
in höchst unterschiedlichen Einzelfragen zahlreiche Reformen, die der Jubilar be-

Prof. Dr. L. Kähler ()

Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Zivilprozessrecht und Rechtsphilosophie, Universität Bremen,

Bremen, Deutschland
e-mail: lkaehler@uni-bremen.de

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015

247

K.-O. Knops, H.G. Bamberger, G. Hölzle (Hrsg.), Zivilrecht im Wandel,

DOI 10.1007/978-3-662-45872-3_15

248

L. Kähler
gleitet hat, allen voran die Schuldrechtsreform aus dem Jahr 2001. 1 Sie hat neben
grundlegenden Änderungen in einigen Bereichen die Rechtsprechung kodifiziert
und daher trotz einer Gesetzesänderung insofern für Rechtskontinuität gesorgt.

Dieses Phänomen setzt sich in Urteilen fort, die unbeirrt durch eine neue ge-
setzliche Grundlage auf die bisherige Rechtsprechung zurückgreifen. 2 Besonders
interessant ist dabei das Argument, der Gesetzgeber habe sich nicht gegen eine

Rechtsprechung zu einer bestimmten Frage gewendet, sodass man diese nunmehr
fortsetzen könne. 3 Wäre der Gesetzgeber mit ihr nicht einverstanden gewesen, hätte
er dies verdeutlichen müssen. Die Änderung eines Gesetzes wird damit kurzerhand
zu einem Grund für die Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung, eine nicht
vorgenommene Änderung zum Argument für Kontinuität. Dahinter steht das Ar-
gument, dass der Gesetzgeber die Rechtsprechung gebilligt4 und in seinen Willen
aufgenommen habe. Aus nur zwischen den Parteien geltenden Urteilen wird auf
diese Weise ein allgemeingültiges Gesetz.

Diese Folge ist so erstaunlich, dass sich eine methodische Reflexion aufdrängt,
wann der Gesetzgeber die bisherige Rechtsprechung in seinen Willen aufnimmt und
ob das als Argument zählt. Diese Fragen sind zentral für das Verhältnis von Ge-
setzgebung und Rechtsprechung. Denn je eher man diese Aufnahme bejaht, umso
größer wird die dem Gesetzgeber obliegende Last, sich zur bisherigen Rechtspre-
chung zu äußern. Das mag einerseits den Dialog zwischen den Gerichten und dem

Gesetzgeber stärken, andererseits aber zu einer problematischen Projektion gericht-
licher Vorstellungen auf seinen Willen führen.

Es ist daher kein Zufall, dass die Antworten auf diese Fragen höchst unter-
schiedlich ausfallen. Klar ist im Ausgangspunkt nur, dass der Gesetzgeber nicht
durch Untätigkeit eine bestimmte Rechtsprechung billigt. 5 Weniger klar aber ist,
wie man seine Tätigkeit angesichts einer ihm bekannten Rechtsprechung zu be-
werten hat. Schweigt der Gesetzgeber zu einer Rechtsprechung, welche die vom

Gesetzgebungsakt geregelte Frage betrifft, so wird das mitunter als ihre Billigung
angesehen. 6 Unumstritten ist das aber nicht. 7 Wie bei Methodenfragen generell
zeichnet sich dazu keine höchstrichterliche Klärung ab. Derartige Fragen werden
trotz ihres Rechtsstatus und trotz der Vorlagegebote der §§ 132 Abs. 2 GVG, 2

RsprEinhG als außerhalb dessen empfunden, was einer Klärung bedarf und ihrer

1 BGBl. I 2002, S. 42; I 2003, S. 738; dazu Derleder, NZM 2002, 676ff.; ders., WuM 2002, 407ff.

u. w.

2 Zum Beispiel BGHZ 152, 121, 128f. = NJW 2003, 290, 292.

3 Zum Beispiel BGHZ 152, 121, 128f. = NJW 2003, 290, 292; BFHE 150, 524, 527, nicht be-
anstandet durch BVerfG, NJW 1994, 574, 575; Schoch/Schneider/Bier-Stelkens/Panzer, VwGO,

26. Aufl., § 1 Rn. 49.

4 Etwa BFHE 150, 524, 527 für die Fortführung eines unbestimmten Begriffs und der dazu ergan-
genen Rechtsprechung, nicht beanstandet durch BVerfG, NJW 1994, 574, 575.

5 BVerfG, NJW 2009, 1469 Rn. 101; Gerken/Rieble/Roth/Stein/Streinz, „Mangold“ als ausbre-
chender Rechtsakt, 2009, S. 32; Schoch/Schneider/Bier-Stelkens/Panzer, VwGO, 26. Aufl., § 1

Rn. 49.

6 Oben Fn. 3.

7 Ablehnend BVerfGE 78, 20, 25 = NJW 1988, 1902; BAG, NZA 2005, 125, 126.

Zur Aufnahme der Rechtsprechung in den Willen des Gesetzgebers

249
fähig ist. 8 Umso wichtiger ist es, die methodische Zulässigkeit eines derartigen Ar-
guments zu prüfen.

Um denkbare Unterschiede nicht zu übersehen, ist es sinnvoll, sich zunächst
die einzelnen Reaktionsmöglichkeiten des Gesetzgebers vor Augen zu führen (B),
bevor ihre Relevanz für die Festlegung des gesetzgeberischen Willens (C) unter-
sucht werden kann. Sodann gilt es, die für die Auslegung verbleibenden Argumente
mit den anderen in der Auslegung relevanten Elementen abzustimmen, nämlich
einerseits mit anderen Argumenten über den gesetzgeberischen Willen (D) und an-
dererseits mit den übrigen Auslegungsmethoden (E). All das zeigt, dass der Verweis
auf die vorherige Rechtsprechung zwar durchaus als Argument zählen kann, dafür
aber eine beträchtliche Hürde besteht (F). Ein abschließender Blick auf zwei Bei-
spiele soll dies illustrieren (G).

B

Die gesetzgeberischen Reaktionsmöglichkeiten

So zahlreich die einzelnen Gesetzgebungsakte sind, so vielfältig sind auch die dabei
zu verzeichnenden Reaktionen des Gesetzgebers auf die bisherige Rechtsprechung.

Zwischen einer schroffen Ablehnung und einer klaren Zustimmung gibt es die
unterschiedlichsten Schattierungen. Wie sich der Gesetzgeber zur bisherigen Recht-
sprechung verhält, ist daher zunächst eine Frage des einzelnen Gesetzgebungsaktes.

Dafür ist der jeweilige Sachverhalt zu ergründen. Pauschale Annahmen können das
nicht ersetzen. Jedoch lässt sich grob danach klassifizieren, ob der Gesetzgeber die
bisherige Rechtsprechung im Grundsatz billigt (I.), sie ablehnt (II.) oder sich neutral
zu ihr verhält (III.). Denkbar ist ebenso, dass er schweigt (IV.).

I

Zustimmung

Die klarste Form der Aufnahme bisheriger Rechtsprechung in den gesetzgeberi-
schen Willen ist die Zustimmung zu ihr. Das geschieht etwa, wenn der Gesetzgeber
wie beim Wegfall der Geschäftsgrundlage in § 313 BGB eine in der Rechtspre-
chung entwickelte Figur mit den dafür etablierten Begriffen kodifiziert. Ebenso
mag er zwar eine neue Formulierung wählen, dabei jedoch versuchen, mit ihr die
bisherige Rechtsprechung zusammenzufassen. Unzweifelhaft wird der Bezug auf
die bisherige Rechtsprechung dabei dann, wenn der Gesetzgeber zur Erklärung der
verabschiedeten Normen einzelne Urteile zitiert.

Die Zahl derartiger Übernahmen der Rechtsprechung9 zeigt, dass die von ihr
entwickelten Figuren in vielen Konstellationen auch für die Politik mehrheitsfähig

8 Fleischer, Mysterium „Gesetzesmaterialien“, 2013, S. 42. Zur Kritik an der fehlenden Ab-
stimmung methodischer Fragen Kähler, Strukturen und Methoden der Rechtsprechungsänderung,

2. Aufl., 2011, S. 193f.

9 Paradigmatisch ist dafür die Schuldrechtsreform, siehe Fn. 1.

250

L. Kähler
sind. Die Billigung durch den Gesetzgeber legt nahe, dass die Entwicklung neuer

Rechtsfiguren durch die Gerichte meist nicht gegen seinen Willen erfolgt. Beson-
ders deutlich ist dies, wenn die Materialien die Beantwortung ungeklärter Fragen
ausdrücklich der Rechtsprechung und der Rechtswissenschaft überlassen. Das mag
man als Ermächtigung zu einer Konkretisierung deuten. Allerdings folgt das nicht
bereits aus dem Gebrauch konkretisierungsbedürftiger Begriffe.10 Denn aus dem

Umstand, dass eine Konkretisierung erforderlich ist, ergibt sich weder, dass sie dem

Gesetzgeber bewusst war, noch, dass er die Rechtsprechung oder die Rechtswissen-
schaft mit ihr betrauen wollte. Die Unausweichlichkeit einer Konkretisierung besagt
nicht, dass der Gesetzgeber sie vorausgesehen hat.

II

Ablehnung

Das Gegenteil der Aufnahme der Rechtsprechung in den gesetzgeberischen Wil-
len ist deren Ablehnung. Sie ist das zentrale Instrument, um eine als problematisch
empfundene Rechtsprechung zu korrigieren. Nicht immer muss damit eine Kritik
an der Auslegung einer bisher geltenden Norm einhergehen. Diese Auslegung mag
korrekt sein, jedoch aufgrund der Fragwürdigkeit der zugrunde liegenden Norm
zugleich einen Änderungsbedarf anzeigen. Überdies kann sich die Reform darauf
beschränken, für die Zukunft bestimmte Ergebnisse sicher zu stellen, ohne die bis-
herige Rechtsprechung zu würdigen. Schon daher muss in einer Derogation von

Richterrecht keine Degradierung liegen, die den Dialog zwischen Gesetzgebung
und Rechtsprechung beeinträchtigt oder gar die Autorität der Rechtsprechung zu
untergraben droht. 11

Obwohl sich die direkte Ablehnung der bisherigen Rechtsprechung von einer

Zustimmung auf den ersten Blick am stärksten unterscheidet, hat sie mit ihr eine
wichtige Gemeinsamkeit: In beiden Fällen nimmt der Gesetzgeber zur bisherigen

Rechtsprechung ausdrücklich Stellung, auch wenn das Vorzeichen dabei wechselt.

Jeweils kann man eine bestimmte in der Rechtsprechung verankerte Norm angeben,
auf die sich der gesetzgeberische Wille bezieht.

III

Hinnahme

Anders als in den eben erwähnten Fällen ist die Hinnahme der bisherigen Recht-
sprechung dadurch geprägt, dass sich der Gesetzgeber mit ihr nicht auf eine be-
stimmte Ansicht festlegt. Er verzichtet auf eine detaillierte Stellungnahme, indem
er die Rechtsprechung weder billigt noch sie durch eine Korrektur ablehnt, gleich-

10 Siehe aber Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 1960, S. 244; Hart, The Concept of Law, 1961,
p. 141; Fleischer-Seibert (Fn. 8), S. 111, 121.

11 So aber Fleischer-Wedemann (Fn. 8), S. 127, 133.

Zur Aufnahme der Rechtsprechung in den Willen des Gesetzgebers

251
wohl aber erwähnt. Das kann an einer Fülle von Ursachen liegen, so etwa daran,
dass er diese Rechtsprechung im Grundsatz für sinnvoll hält, zu den Einzelheiten
aber nichts sagen oder die Entwicklung abwarten möchte, keine politische Mehrheit
für eine Änderung findet oder ein Streit über sie in einer Kompromissformel12 ver-
steckt. Die spätere Änderung der bisherigen Rechtsprechung muss in diesen Fällen
nicht gegen den gesetzgeberischen Willen erfolgen. Denn mit der Hinnahme einer

Ansicht ist nicht notwendiger Weise die Ablehnung einer mit ihr konkurrierenden

Ansicht verbunden.

Die Hinnahme der bisherigen Rechtsprechung ist von einer Zustimmung zu ihr
abzugrenzen,13 weil es einen erheblichen Unterschied darstellt, ob man etwas ak-
zeptiert oder lediglich toleriert. Nicht jedes Zitat in den Materialien bestätigt da-
her die damit in Bezug genommene Rechtsprechung. Der Gesetzgeber kann diese
vielmehr auch lediglich referieren, um seine Position zu erläutern, oder als Ent-
scheidung der Gerichte hinnehmen. Presst man allerdings seinen Willen in das

Korsett aus Zustimmung und Ablehnung, wird diese Übergangsform unsichtbar.

Urteilszitate werden dann vermeintlich zum Argument, die bisherige Rechtspre-
chung fortzuführen, weil sie mangels Ablehnung als Zustimmung gewertet werden.

Diese gerät dann zur Fiktion. Allenfalls lässt sich eine Hinnahme so deuten, dass
die bisherige Rechtsprechung den gesetzgeberischen Vorstellungen zumindest nicht
grob zuwider läuft.

So ging der Gesetzgeber bei der 1998 erfolgten Reform von § 250 Abs. 1 StGB
davon aus, dass die bisherige Rechtsprechung zum Einsatz eines nur scheinbar
gefährlichen Werkzeugs weiterhin Bestand habe. 14 Der BGH setzte diese Recht-
sprechung tatsächlich fort, hielt dafür aber interessanter Weise diesen Verweis auf
seine bisherige Rechtsprechung nicht für maßgeblich.15 Vielmehr stützte er seine

Ansicht auf deren Sachgerechtigkeit.16 Die bloße Erwartung, dass die Rechtspre-
chung fortgeführt wird, billigt diese generell nicht in einem ausreichenden Maße,
als dass dies als eigenständiges Argument dienen könnte.

Erst recht lässt sich aus der bloßen Verwendung eines unbestimmten Begriffs
nicht ableiten, dass der Gesetzgeber damit die von der Rechtsprechung schon bis-
her vorgenommene Konkretisierung dieses Begriffs hinnimmt oder gar billigt17.

Denn es ist noch nicht einmal sicher, dass der Gesetzgeber die einzelnen Ansichten
der Rechtsprechung kennt. Zu den Einzelheiten mag er unterschiedliche Positio-
nen haben, ohne dies in den Materialien zu verdeutlichen. Sieht man in der Fort-
führung eines Begriffs hingegen dessen Billigung, drohte eine Versteinerung der

Rechtsprechung. Jede Fortentwicklung in einer Einzelfrage müsste dann gegen den
angeblichen gesetzgeberischen Willen erfolgen. Der Gesetzgeber müsste einen neu-
en Begriff verwenden, um die bisherige Konkretisierung zu verändern, selbst wenn
sich die neue Rechtsprechung unter dem bisherigen Begriff zusammenfassen ließe.

12 Fleischer-Seibert (Fn. 8), S. 111, 119.

13 Vgl. die Unterscheidung zwischen Hinnahme und Bestätigung durch BVerfGE 11, 126, 131 =

NJW 1960, 1563, 1564; DtZ 1994, 148, 149 für den Parallelfall des Art. 100 GG.

14 Bt-Drucks. 13/9064, S. 18.

15 BGH, NStZ 2007, 332 Rn. 7.

16 BGH, NStZ 2007, 332 Rn. 7.

17 So hingegen BFHE 150, 524, 527; nicht beanstandet durch BVerfG, NJW 1994, 574, 575.

252

L. Kähler

IV

Schweigen

Die größten Fragen wirft das Schweigen des Gesetzgebers zur bisherigen Recht-
sprechung auf. Es liegt zwar nahe, dass er vor einer Reform die bisherige Recht-
sprechung untersucht, weil er nur so überprüfen kann, ob eine Gesetzesänderung
erforderlich ist. Notwendig aber ist eine derartige Untersuchung nicht. Die Um-
setzung europäischer Richtlinien etwa ist selbst dann erforderlich, wenn damit im

Ergebnis keine Korrektur der bisherigen Rechtsprechung erfolgt, aber die Rechts-
lage nur durch die Verabschiedung neuer Normen ausreichend transparent wird. 18

In diesem Fall kann der Gesetzgeber offen lassen, was die Rechtsprechung zu einer
bestimmten Frage bisher entschieden hat und sich auf die Umsetzung europäischer

Vorgaben beschränken. Das Schweigen ist in diesem Fall von einer Bestätigung der
für die Gesetzgebung irrelevanten bisherigen Rechtsprechung weit entfernt.

Anders sind die Fälle gelagert, in denen der Gesetzgeber aufgrund fehlender eu-
ropäischer Vorgaben in der Gestaltung des Rechts frei ist. Sieht er dabei das von
ihm verfolgte Anliegen durch den aktuellen Rechtszustand als nicht gewährleistet
an, mag damit eine implizite Kritik an der von der Rechtsprechung herausgearbei-
teten Ansichten einhergehen. Umgekehrt mag man die Kodifikation der bisherigen

Rechtsprechung als Zustimmung zu ihr werten. Denkbar ist aber ebenso, dass der

Gesetzgeber die Rechtsprechung und rechtswissenschaftliche Äußerungen19 zu ei-
ner bestimmten Frage trotz der Relevanz für die geregelte Frage übersieht oder
sich einer Stellungnahme zu ihnen enthält, etwa weil ihre Interpretation innerhalb
der Kommission oder des Ausschusses umstritten ist. Aus dem Umstand, dass eine

Rechtsprechung für eine geregelte Frage einschlägig ist und eine Berücksichtigung
daher zu erwarten war, folgt somit nicht, dass der Gesetzgeber ihr tatsächlich zu-
stimmt. Das gilt umso mehr, als die Rechtsprechung meist sehr viel konkretere

Regeln entwickelt, als sie im Gesetz verankert sind und dem Gesetzgeber vor Au-
gen stehen. Vielfach ist zudem nicht einmal eindeutig, was genau der Stand der

Rechtsprechung ist. Daher lässt sich aus dem Schweigen des Gesetzgebers zu einer
bestimmten Rechtsprechung nicht ableiten, dass er sie in seinen Willen aufnimmt.20

Gegen einen derartigen Schluss spricht des Weiteren, dass nur das als Gesetz gilt,
was der Gesetzgeber verabschiedet hat, und nicht das, was er hypothetischer Weise
gebilligt hätte. Umso mehr darf auch ein Schweigen in den Materialien nicht als

Argument zu einem Thema zählen, zu dem der Gesetzgeber keine Stellung genom-
men hat. So wie sich Gesetze darauf beschränken können, punktuell zu einer Frage

Stellung zu nehmen und keine umfassende Kodifikation eines Gebiets vornehmen
müssen, so können sich auch die Materialien damit begnügen, die wesentlichen

Gründe für die geänderten Normen darzulegen, ohne auf sämtliche von einer Re-

18 EuGH, Rs. 29/84, Slg. 1996, 01661 Rn. 21; Calliess-Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl., Art. 288

AEUV Rn. 32.

19 Siehe aber BGHZ 198, 64 = NJW 2013, 3035 Rn. 17, wo der BGH aus dem Schweigen zu einer
in der Literatur geäußerten Kritik einer Ansicht ableitet, der Gesetzgeber habe diese fortgeführt.

20 Vgl. BVerfGE 78, 20, 25 = NJW 1988, 1902 zur legislatorischen Übernahme einer höchstrich-
terlichen Interpretation.

Zur Aufnahme der Rechtsprechung in den Willen des Gesetzgebers

253
form betroffene Fragen einzugehen. 21 Es kann sogar Ergebnis kluger Zurückhaltung
sein, auf die bisherige Rechtsprechung nicht einzugehen, wenn der Gesetzgeber
über ihre Berechtigung unsicher ist und die Entwicklung offen halten möchte. 22

Schließlich spricht gegen die Wertung eines Schweigens als Zustimmung zur
bisherigen Rechtsprechung, dass sich die vom Gesetz Betroffenen notgedrungener

Weise an dessen Wortlaut orientieren müssen. Ihnen ist die Nachforschung, ob sich
aus den Materialien etwas anderes ergibt, nicht zumutbar. Sie dürfen daher auf die

Formulierung des Gesetzes vertrauen. 23 Erst recht können sie aus dem fehlenden

Widerspruch zu einer etablierten Rechtsprechung nicht ableiten, dass der Gesetz-
geber diese billigt. Denn insbesondere Laien ist eine solche Rechtsprechung kaum
bekannt. Gerichte und Gesetzgeber führen daher keinen Dialog, in dem man vor-
aussetzen kann, dass das Gegenüber die vorherigen Äußerungen wahrnimmt und
man sie nicht zu wiederholen braucht. Vielmehr richtet sich das Gesetz in erster

Linie an die Adressaten der jeweiligen Norm, deren Perspektive daher auch für die

Auslegung maßgeblich ist.

Wollte man aus einem Schweigen des Gesetzgebers gleichwohl eine Zustim-
mung zur bisherigen Rechtsprechung ableiten, müsste sich dieser zu allen für eine

Norm einschlägigen Fragen in den Gesetzesmaterialien äußern. Nur so könnte er
dann eine Billigung der bisherigen Rechtsprechung vermeiden. Das schüfe weitge-
hende Äußerungsobliegenheiten. Sie wären bereits mit der Zahl gesetzgeberischer

Projekte und der großen Zahl der zu zentralen Normen ergangenen Rechtsprechung
nicht in Einklang zu bringen. Der Gesetzgeber steht jedoch bei der Verabschiedung
eines Gesetzes nicht vor Gericht und unterliegt keiner Geständnisfiktion, wie sie
etwa § 138 Abs. 3 ZPO für den Zivilprozess aufstellt. Für die demokratische Dis-
kussion ist es unverzichtbar, dass die Parlamentarier ihre Vorstellungen authentisch
zum Ausdruck bringen und damit auch verantworten können. Deshalb darf man sie
nicht durch Äußerungsobliegenheiten belasten. 24

Dieses Ergebnis entspricht der Antwort auf die vergleichbare Frage, ob der Ge-
setzgeber bei einer Gesetzesreform eine von ihr nicht unmittelbar betroffene vor-
konstitutionelle Norm in seinen Willen aufnimmt. Ist das der Fall, bestätigt er sie,
sodass eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 GG in Be-
tracht kommt. 25 Auch dabei genügt das Schweigen des Gesetzgebers zu einer Norm

21 So etwa BGHZ 110, 47, 56 = NJW 1990, 982, 984, der eine bestimmte Umgehung von § 52

AktG durch eine verdeckte Sacheinlage als unzulässig ansah, obwohl sich der Gesetzgeber gegen
eine pauschale Beschränkung von Kapitalerhöhungen entschlossen habe.

22 Fleischer-Wedemann (Fn. 8), S. 127, 132 plädiert hingegen für die Klarstellung, ob eine Fort-
setzung der bisherigen Rechtsprechung beabsichtigt ist.

23 Klassisch für dieses Argument Heck, Problem der Rechtsgewinnung, 2. Aufl., 1932, Neudruck

1968, S. 77f.

24 § 76 Abs. 2 GOBT konkretisiert nicht die von ihm für Gesetzesentwürfe aus der Mitte des

Bundestages vorgeschriebene Begründung. Eine andere Frage ist, ob einem Gesetz eine nachvoll-
ziehbare Konzeption und eine ausreichende Ermittlung von Tatsachen zugrunde liegen müssen,
was sich in der Regel in den Materialien niederschlagen wird, dazu BVerfGE 127, 175, 226

(Ermittlung des Existenzminimums). Zu weiteren ausnahmsweise erforderlichen Begründungen

Fleischer-Waldhoff (Fn. 8), S. 75, 79ff.

25 BVerfGE 11, 126, 131 = NJW 1960, 1563, 1564; NJW 1993, 3557; BeckOK-GG-Morgenthaler,

21. Aufl., Art. 100 Rn. 12.

254

L. Kähler
nicht, um ihr einen nachkonstitutionellen Charakter zu verleihen und damit zu be-
stätigen.26 Das gilt ebenso für ein Schweigen des Gesetzgebers „zur bisherigen

Rechtsprechung der Zivilgerichte“27. Für die Aufnahme in den Willen des Gesetz-
gebers sind vielmehr besondere Voraussetzungen erforderlich wie etwa, dass die

Norm neu verkündet, im Gesetz auf sie verwiesen wird oder ein enger sachlicher

Zusammenhang zwischen der unveränderten und einer erlassenen Norm besteht.28

Ähnlich wie bei der Auslegung von Willenserklärungen29 ist ein Schweigen da-
her nur ausnahmsweise beredt. Es gilt zwischen dem zu unterscheiden, was gesagt
wurde, und dem, was auf eine bestimmte Frage gesagt worden wäre. Selbst wenn
die Gesetzgebungsmaterialien auf eine bestimmte Vorstellung des Gesetzgebers
hindeuten, unterscheidet sich eine derartige Andeutung von einer im Gesetz aus-
drücklich formulierten Ansicht. Denn diese setzt einen bewussten Akt voraus, mit
dem eine größere Identifikation einhergeht, als wenn die Ansicht nur anklingt. Auch
die mögliche Kritik und damit einhergehende Kontrolle ist bei Andeutungen und
stillschweigenden Annahmen kaum zu erwarten. Werden die Materialien in einem
parlamentarischen Ausschuss beraten, wenden sich die Parlamentarier typischer

Weise eher gegen die ihnen missfallenden Formulierungen als gegen Schlüsse, die
man aus einem Schweigen zu anderen Fragen ziehen mag.

Bestenfalls ist das Schweigen zu einer Rechtsprechung daher ein Indiz dafür,
dass der Gesetzgeber nicht den Willen hatte, diese zu ändern.30 Aus einem Schwei-
gen lässt sich dann nur auf das Fehlen eines Willens schließen, nicht hingegen auf
eine positive Vorstellung, wie das Recht beschaffen sein sollte. So lehnte der BGH
auch nach der Streichung der §§ 847 Abs. 1 S. 2, 1300 Abs. 2 a. F. BGB die Ver-
erblichkeit eines Schmerzensgeldanspruchs ab.31 Dabei stützte er sich zwar auch
darauf, dass der Gesetzgeber seiner Rechtsprechung in den Materialien nicht wider-
sprochen habe.32 Dieses Schweigen war für die von ihm abgelehnte Vererblichkeit
aber nicht maßgeblich.33 Vielmehr folgte sie aus der Funktion des Schmerzensgel-
des. Das Schweigen des Gesetzgebers widerlegte damit lediglich die Ansicht, dieser
habe eine derartige Vererblichkeit beabsichtigt. Während man aus einem Schwei-
gen damit unter Umständen auf das Fehlen eines Änderungswillens schließen kann,
folgt aus ihm weder eine Bestätigung noch eine Ablehnung einer vorherigen Recht-
sprechung. 34 Ebenso stellt der Gesetzgeber einen geltenden Grundsatz nicht in Fra-

26 BVerfG, NJW 1960, 1563, 1565; Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge-Ulsamer, BVerfGG,

43. Aufl., § 80 Rn. 81.

27 BVerfG, NJW 1993, 3557, 3558.

28 BVerfGE 11, 126, 131 = NJW 1960, 1563, 1564; BVerfGE 66, 248, 254; 70, 126, 129f.

29 Vgl. dazu BGH, NJW 1995, 1281; MünchKommBGB-Busche, 6. Aufl., § 147 Rn. 6f.

30 BVerwGE 57, 183, 186; BSG, BeckRS 1981, 05344 Rn. 19.

31 BGH, ZErb 2014, 260 Rn. 8ff.

32 AaO., Rn. 14ff.

33 AaO., Rn. 17ff.

34 Entsprechend Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 26. Aufl., § 80a Rn. 75a für das Redaktionsver-
sehen bei der Verweisung von § 80 Abs. 3 S. 2 VwGO auf § 80 Abs. 6 VwGO, während das OVG

Frankfurt (Oder), LKV 1998, 489 dieses Versehen als durch das 6. VwGO-Änderungsgesetz als
durch Schweigen bereinigt ansieht.

Zur Aufnahme der Rechtsprechung in den Willen des Gesetzgebers

255
ge, wenn er dessen Relevanz bei der Regelung einer von diesem Grundsatz erfassten

Einzelfrage nicht thematisiert.35

Das Schweigen zur bisherigen Rechtsprechung kann mehr oder weniger aus-
geprägt sein. So mag sich der Gesetzgeber zu ihr zwar äußern, dafür aber eine

Formulierung wählen, die undeutlich bleibt. Etwa hatte der BGH zur Hehlerei nach

§ 259 StGB zu entscheiden, ob diese auch nach der Gesetzesreform 1976 einen

Absatzerfolg voraussetzt.36 Das bejahte er mit dem Hinweis, dass die bisherige

Rechtsprechung dies angenommen und der Gesetzgeber es als „von untergeordneter

Bedeutung“ angesehen habe, dass neben dem Hilfeleisten beim Absetzen auch das

Absetzen selbst im Gesetz aufgeführt sei.37 Daher habe es der Gesetzgeber beim
bisherigen Rechtszustand belassen wollen.38

Eine derartige Folgerung steht indes auf dünner Grundlage. Denn die angeblich
entschiedene Frage war in den Materialien nicht deutlich angesprochen. Überdies
lässt sich die Formulierung, dass die unterschiedliche Erwähnung dieser Merkma-
le im Gesetz von untergeordneter Bedeutung sei, auch als begrenzte Anerkennung
eines Unterschieds werten, den die Rechtsprechung einebnet. Die vagen Formu-
lierungen ließen keinen Schluss auf den gesetzgeberischen Willen zu und kamen
damit im Ergebnis einem Schweigen nahe.

C

Der notwendige Bezug auf den Gesetzestext

Von der Frage, ob und wie der Gesetzgeber auf die bisherige Rechtsprechung rea-
giert, ist die Frage zu unterscheiden, inwieweit dies für die Festlegung seines Wil-
lens maßgeblich ist. Denn da es sich dabei nicht um einen natürlichen Willen han-
delt, bedarf es methodischer Regeln für die Entscheidung, was für die Auslegung
als ein solcher Wille zählt. Das gilt selbst für die klarste Form der Zustimmung.

Spricht man etwa den parlamentarischen Materialien und der Gesetzgebungs-
geschichte nur eine begrenzte Relevanz zu, bedarf es eines Anhaltspunkts im Ge-
setzeswortlaut, um einen gesetzgeberischen Willen anzunehmen. Anders ist es
hingegen, wenn man dafür sämtliche Materialien wie Referentenentwürfe und Kom-
missionsberichte heranzieht. Die historische Frage, was die Ansicht der am Gesetz-
gebungsverfahren Beteiligten war, und die rechtliche Frage, von welcher gesetzgebe-
rischen Ansicht man in der Auslegung ausgehen muss, sind daher nicht identisch. 39

Das gilt umso mehr, als die Gesetzgebungsmaterialien auch in ihrer Formulierung

Gegenstand politischer Kompromisse sowie Strategien sind. So ist es etwa nach
dem Bericht eines Referatsleiters im Justizministerium eine häufig anzutreffende

Strategie, neue Regeln als Klarstellungen zu bezeichnen, um eine Rückwirkung zu

35 So etwa BVerfGE 13, 290, 311 = NJW 1962, 437, 441 zur Geltung der Vertragsfreiheit im

Rahmen von § 1356 BGB a. F.

36 BGH, NJW 1977, 205.

37 BGH, NJW 1977, 205, 206.

38 BGH, NJW 1977, 205, 206.

39 Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, 1999, S. 338ff., 343, 345 hingegen identifiziert den

Inhalt des Normsetzerwillens mit dem Norminhalt.

256

L. Kähler
erreichen und Übergangsvorschriften zu vermeiden. 40 Ganz unvertraut dürfte das
den Gerichten nicht sein, da auch sie mit Worten wie „Klarstellung“ und „Präzisie-
rung“ Änderungen vornehmen. 41 Reformen fallen offenbar leichter, wenn sie sich
in das Gewand der Kontinuität kleiden lassen. Schon deshalb bedürfen die Verwei-
se der Materialien auf die bisherige Rechtsprechung einer kritischen Würdigung,
bevor man sie als deren Bestätigung wertet.

Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob eine derartige Bestätigung in den Ma-
terialien methodische Relevanz hat. Das hängt auf den ersten Blick zwar mit dem
viel behandelten Streit zwischen der subjektiven und der objektiven Auslegungs-
methode zusammen. 42 Denn eine strikte objektive Theorie würde die Ansichten
des Gesetzgebers von vornherein als unerheblich abweisen. Allerdings lässt sich
diese Frage nicht mit den in diesem Streit angeführten abstrakten Argumenten ent-
scheiden. Selbst wenn man der objektiven Theorie folgte und den gesetzgeberischen

Willen für irrelevant hielte, bliebe offen, ob und wann man die Materialien zur Fest-
stellung des gesetzlichen Inhalts heranziehen darf. Ähnliches gilt für die subjektive

Theorie, der man folgen kann, ohne die Frage zu entscheiden, was im Einzelnen als
gesetzgeberischer Wille zählt. Die konkrete Frage, ob eine Reaktion des Gesetzge-
bers auf die bisherige Rechtsprechung für die Auslegung eines Gesetzes relevant ist,
steht und fällt daher nicht mit der abstrakten Entscheidung zwischen der objektiven
und der subjektiven Theorie.

Etwa lässt sich das Argument, den gesetzgeberischen Willen gelte es aufgrund
des Demokratieprinzips zu beachten, 43 sowohl für als auch gegen die Aufnahme
der Rechtsprechung in den gesetzgeberischen Willen verwenden. Der Verweis auf
diese Rechtsprechung zählt als Argument, wenn man davon ausgeht, noch so gerin-
ge Indizien genügten, um den für die Demokratie grundlegenden gesetzgeberischen

Willen anzunehmen. Hingegen ist das Demokratieprinzip insoweit ein Argument
gegen die Berücksichtigung der Materialien, als die Aufmerksamkeit damit auf
den Gesetzeswortlaut gelenkt und der auf ihn ausgerichtete demokratische Prozess
geschützt wird. Denn für die Verabschiedung eines Gesetzes bestehen aus gutem

Grund hohe Hürden, die man nicht durch die Erhebung der Materialien zu verbind-
lichen Argumenten unterlaufen darf. Die Beschäftigung mit der konkreteren Frage,
ob und wann die Reaktion des Gesetzgebers auf eine in der Rechtsprechung entwi-
ckelte Ansicht das Gesetz prägt, ist daher unvermeidlich.

Von der objektiven Theorie geprägt ist die gelegentlich vom Bundesverfassungs-
gericht vertretene Ansicht, dass eine gesetzgeberische Absicht im Gesetzeswortlaut
einen Ausdruck gefunden haben müsse, um für die Auslegung berücksichtigt zu

40 Fleischer-Seibert (Fn. 8), S. 111, 122.

41 Kähler (Fn. 8), S. 172ff.

42 Stellvertretend Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., 1991, S. 328ff.;

Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, 1982, S. 177f.; Hassold, ZZP 94 (1981), 192ff.;

Jestaedt, (Fn. 39), S. 345, 353; Ogorek, Richterkönig oder Subsumtionsautomat?, Aufklärung über

Justiz Bd. 2, 2008, S. 158ff.; Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann-Rüßmann, Elemente einer juristischen

Begründungslehre, 2003, S. 135, 142ff.; Fleischer (Fn. 8), S.9ff.

43 Hassold, ZZP 94 (1981), 192, 206; G. Wagner, in: FS Schumann, 2001, S. 535, 542.

Zur Aufnahme der Rechtsprechung in den Willen des Gesetzgebers

257
werden. 44 Sie hat ihren Hintergrund in der Lehre, wonach nur die im Gesetz ausge-
sprochenen Gedanken „wahre Vorschriften“ seien, die dafür maßgebenden Gründe
und Darlegungen aber irrelevant. 45 Die Vorstellung der am Gesetzgebungsverfah-
ren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder seien nicht entscheidend. 46

Erklären lässt sich diese Skepsis gegenüber den Materialien mit dem Ablauf des
parlamentarischen Verfahrens. Zur Abstimmung im Bundestag und Bundesrat steht
allein der Gesetzentwurf, nicht aber seine Begründung. 47 Anders als die einzelnen

Paragraphen48 muss diese weder im Plenum diskutiert noch von einer Mehrheit ge-
tragen sein. Denkbar ist daher etwa, dass einzelne Parlamentarier die Begründung
zwar für falsch halten, dem Gesetzentwurf aber zustimmen. Die Maßgeblichkeit
der Begründung für die Auslegung lässt sich daher nur begrenzt auf den Gesetz-
gebungsakt stützen. Wollte man sie ohne Einschränkung berücksichtigen, drohte
die Gefahr, dass eine Minderheit in ihr Regeln versteckt, denen die Mehrheit nicht
zustimmen würde. Daher lassen sich gesetzgeberische Materialien nicht uneinge-
schränkt in der Auslegung berücksichtigen.

Allerdings rechtfertigt dies nicht den radikalen Schluss, sämtliche bei der Ausle-
gung zugrunde zu legenden gesetzgeberischen Ansichten müssten im Gesetz einen

Ausdruck finden. Anderenfalls würden so hohe Hürden für die Berücksichtigung
des gesetzgeberischen Willens entstehen, dass dies mit dem Demokratieprinzip des

Art. 20 Abs. 1 GG kaum vereinbar wäre. 49 Denn man würde sie in diesem Fall selbst
noch dann übergehen, wenn sich eine parlamentarische Debatte angesichts der ein-
helligen Zustimmung zu einem Gesetzentwurf im beratenden Ausschuss erübrigt.

Gleiches gälte für die Interpretation mehrdeutiger und vager Begriffe, die dann
ebenfalls ohne Rücksicht auf die Gesetzesmaterialien zu interpretieren wären. Bei
einem derartigen rigorosen Verständnis würden die Materialien weitgehend bedeu-
tungslos und es käme trotz denkbarer Vagheit der gesetzlichen Formulierung allein
auf den Gesetzeswortlaut an. Das überschätzt diesen ebenso wie es den zumindest
in einigen Konstellationen hilfreichen Beitrag der Materialien zur Auslegung un-
terschätzt. Vor allem aber verkennt dies die Möglichkeiten, ohne Rücksicht auf den

Kontext semantisch eindeutige Normen niederzulegen. Die Materialien sind trotz
all ihrer Unzulänglichkeiten ein Teil dieses Kontextes. So schwach der Verweis auf
die Materialien daher auch sein mag, ist er noch stark genug, um neben den anderen

Methoden bestehen zu können.

44 BVerfGE 11, 126, 131 = NJW 1960, 1563, 1564; NJW 1981, 39, 43; NJW 1983, 735, 738;

NJW 2002, 1779, 1782; BGHZ 197, 21 = NJW 2013, 3437 Rn. 37. Diese Vorstellung findet
sich auch schon zuvor, etwa bei Ennecerus/Nipperdey, AT, 15. Aufl., 1959, § 54, S. 325. Kritisch

Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, 7. Aufl., 2005, S. 434, Rn. 734.

45 Klassisch etwa Schoeman, Handbuch des Civilrechts, 1. Bd., 1806, S. 79f.; dazu Ogorek,

(Fn. 42), S. 49ff.

46 BVerfGE 1, 299, 312; 10, 234, 244; 62, 1, 45; BGH, NJW 2012, 2958 Rn. 30; BGHZ 197, 21 =

NJW 2013, 3437 Rn. 37.

47 Siehe § 86 S. 1 GOBT.

48 § 81 Abs. 2 S. 1 GOBT.

49 Oben Fn. 43.

258

L. Kähler

Betrachtet man die Rechtsprechung näher, so fällt auf, dass sie das Kriterium ei-
nes Ausdrucks im Gesetz ohnehin so weit versteht, dass von der objektiven Theorie
wenig übrig bleibt.50 So verweist etwa das Bundesverfassungsgericht auch dort auf
die Verfassungstradition und die Materialien zum Grundgesetz, wo sie keinen er-
kennbaren Ausdruck im Text des Grundgesetzes gefunden haben.51 Beispielsweise
nimmt es einen generellen Parlamentsvorbehalt für den Einsatz von Streitkräften
an,52 obwohl der Wortlaut des Grundgesetzes wie in Art. 115a Abs. 1 S. 1 GG nur
einen punktuellen Vorbehalt vorsieht und für eine generelle Geltung daher kein An-
haltspunkt im Text besteht. Zur Begründung heißt es, dass der Gesetzgeber bei der

Streichung von Art. 59a GG nicht den Willen zu einer „Entparlamentarisierung des

Streitkräfteeintritts“ gehabt habe,53 was offenbar daraus folgen soll, dass er dies
nicht in den Gesetzesmaterialien formuliert habe. Eine hypothetische Antwort auf
eine in den Materialien nicht thematisierte Frage soll auf diese Weise eine fehlende

Textgrundlage ausgleichen.

Eine derartig weitgehende Rolle der Materialien übergeht indes die zentrale Rol-
le, die der Gesetzestext für die parlamentarische Diskussion wie für die Befolgung
des Rechts spielt. Die Materialien sind keine Nebengesetzgebung, sondern eine Er-
läuterung des verabschiedeten Gesetzestexts. Sollen sie als Argument dienen, muss
daher ein nachvollziehbarer Bezug der in ihnen zitierten Ansicht zum verabschie-
deten Gesetz bestehen. Äußern sich die Materialien zu einer Frage, die das zu
verabschiedende Gesetz nicht regelt, leisten sie damit lediglich einen unverbind-
lichen „Diskussionsbeitrag“.54 Erst recht gilt das für denkbare Antworten auf dort
nicht thematisierte Fragen. Sie sind noch nicht einmal ein Diskussionsbeitrag, son-
dern eine mehr oder weniger fundierte Mutmaßung.

Aus diesen Gründen muss sich eine in den Materialien geäußerte Ansicht nach-
vollziehbar auf eine bestimmte Norm beziehen, soll sie für die Auslegung als Ar-
gument zählen. Anderenfalls fehlte ein Grund für ihre Verbindlichkeit. Einige Ent-
scheidungen drücken dies durch die Formulierung aus, dass die für die Auslegung
zu berücksichtigenden Äußerungen des Gesetzgebungsverfahrens im Gesetz einen

„hinreichenden Niederschlag gefunden haben“55 müssen. Das setzt voraus, dass
der „Niederschlag“ nicht vollständig zu sein hat, sondern nur genügen muss. Ohne
einen nachvollziehbaren Bezug haben die Materialien, für sich genommen, keine
normative Relevanz, so aufschlussreich sie zur Ermittlung des Rechts auch sein
mögen.

50 Vgl. Fleischer (Fn. 8), S. 11.

51 Etwa BVerfGE 2, 124, 128 = NJW 1953, 497 zum abgelehnten Verwerfungsmonopol für
vorkonstitutionelle Normen; BVerfGE 6, 32, 36f. zum umfassenden Verständnis der Handlungs-
freiheit.

52 BVerfGE 90, 286, 383 = NJW 1994, 2207, 2217.

53 BVerfGE 90, 286, 382 = NJW 1994, 2207, 2217.

54 BGH, NJW 2006, 1340, 1341; NJW 2007, 364 Rn. 11 zur Zurechnung einer Haustürsituation
nach § 1 HWiG a.F.; BKR 2006, 448, 449. Ferner BGH, NStZ 2007, 332 Rn. 7: „Auslegungshin-
weise“. Ähnlich bereits Schoeman (Fn. 45), S. 88, wonach der Gesetzgeber als „Privatinterprete“
erscheine; Larenz (Fn. 45), S. 329; BVerfGE 54, 277, 298.

55 BGHZ 195, 257 = NJW 2012, 2958 Rn. 27ff.; BGHZ 197, 21 = NJW 2013, 3437 Rn. 36; NJW

2014, 2420 Rn. 70.

Zur Aufnahme der Rechtsprechung in den Willen des Gesetzgebers

259

Diese Forderung nach einem nachvollziehbaren Bezug auf den Gesetzestext un-
terscheidet sich von der Andeutungstheorie, wonach zur Berücksichtigung des ge-
setzgeberischen Willens ein „auch nur unvollkommener Ausdruck“ im Gesetz erfor-
derlich ist.56 Denn eine Vielzahl der in den Materialien thematisierten Einzelfragen
ist im Gesetzeswortlaut nicht angedeutet, obwohl sie sich auf ihn beziehen. Das gilt
etwa für in den Materialien angesprochene Konkretisierungen abstrakter gesetzli-
cher Begriffe. Sie dienen aufgrund des gesetzgeberischen Willens als ein Argument,
um Mehrdeutigkeiten aufzulösen. So lässt sich gegen das Argument, das Gesetz
nenne ein konkretes Merkmal nicht und schließe es damit aus, einwenden, dass die

Materialien eine weite Auslegung des abstrakten Begriffs vorsehen, die auch das
konkrete Merkmal einbezieht.57

Forderte man hingegen selbst für die zur Konkretisierung einer Norm herangezo-
genen Argumente einen Ausdruck im Gesetzeswortlaut, würde dies einen Anreiz zu
einer Aufblähung der Gesetze schaffen. Der Gesetzgeber müsste dann seine Beweg-
gründe im Gesetz niederlegen, damit sie in der Auslegung eine Rolle spielen kön-
nen. Ähnlich wie bei den europäischen Richtlinien entstünde die Gefahr, dass die
stereotype Aufzählung vager Fernziele die Prägnanz des Gesetzes beeinträchtigte.

Der notwendige Bezug der Materialien zum Gesetz ist gewahrt, wenn ein Vor-
schlag während des Gesetzgebungsverfahrens erörtert und abgelehnt wird.58 Zwar
findet er in der Textfassung keinen Ausdruck, da weder er noch seine Ablehnung
dort erwähnt sind. Die Ablehnung müsste nach dem bisher vorherrschenden Krite-
rium eines Niederschlags im Text59 daher für die Auslegung irrelevant sein. Jedoch
lässt sich die Beschränkung des Gesetzes auf den verabschiedeten Text so deuten,
dass damit eine weitergehende Fassung ausgeschlossen werden sollte. Mit dieser

Beschränkung ist erklärbar, warum eine Norm nur in der verabschiedeten, nicht aber
in einer erweiterten Form Gesetz geworden ist. Das genügt als ausreichender Be-
zug auf den Gesetzestext. Er verdeutlicht durch seine Beschränkung auf bestimmte

Tatbestände hinreichend, dass damit andere Tatbestände nicht erfasst sind. 60 Man
würde den gesetzgeberischen Willen ebenso wie die Rolle eines Gesetzestextes
verkennen, wenn man diese Ablehnung mangels eines Ausdrucks im Gesetz als
irrelevant behandelte.

56 Hassold, ZZP 94 (1981), 192, 210; zur Kritik Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl.,

2008, S. 616; MünchKommBGB-Säcker, 6. Aufl., Einleitung Rn. 116ff.; Fleischer (Fn. 8), S. 19.

57 So etwa BGH, NJW 1980, 2535, der das Ermöglichen eines Inverkehrbringens gefälschter Wert-
papiere als Inverkehrbringen nach § 146 Abs. 1 Nr. 3 versteht, obwohl § 146 Abs. 1 Nr. 1 StGB
zwischen dem Inverkehrbringen und dessen Ermöglichung unterscheidet. Zum fehlenden Aus-
schluss einer vom Wortlaut erfassten Fallgruppe aufgrund des Übersehens einer Frage BVerfG,

NVwZ 2006, 807, 810.

58 BGH, NJW 2014, 2651 Rn. 16; BSG, BeckRS 1981, 05344 Rn. 19; Alexy/Koch/Kuhlen/Rüß-
mann-Rüßmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre, 2003, S. 135, 145. Weiter noch

BVerwGE 129, 272 = BVerwG, NVwZ 2008, 318, 320 Rn. 42, das ein Schweigen als negati-
ve Regelung versteht, wenn der dazugehörige Sachverhalt dem Gesetzgeber nicht entgangen sein
kann.

59 Oben Fn. 44.

60 Davon zu unterscheiden ist der Fall der Ablehnung eines Gesetzes, da dabei kein Gesetzestext
besteht, der auslegbar wäre. Gegen eine Berücksichtigung einer derartigen Ablehnung Maunz/

Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge-Ulsamer, BVerfGG, 43. Aufl., § 80 Rn. 81.

260

L. Kähler

Hingegen fehlt es am notwendigen Bezug einer Ansicht zum verabschiedeten

Gesetz, wenn die Materialien sonstige Fragen thematisieren, die sich auf andere Ge-
setze beziehen. In diesem Fall haben sie einen ähnlichen Status wie Äußerungen aus
der Rechtsprechung oder der Rechtswissenschaft. Sie sind ein Beitrag zur Diskussi-
on um die überzeugendste Auslegung. Jedoch kommt ihnen unabhängig von ihrem
argumentativen Gehalt keine normative Bedeutung zu. Selbst wenn der Gesetzgeber
die Aufnahme der Rechtsprechung in seinen Willen beabsichtigt, scheitert er damit,
sofern er sich nicht auf eine bestimmte verabschiedete Norm bezieht. So zentral das

Gesetz für die Rechtslage ist, so begrenzt sind die Formen, mit denen sich der Ge-
setzgeber zu ihr verbindlich äußern kann. Die Zustimmung der Materialien zu einer

Rechtsprechung zählt daher nur dann als Argument, wenn ein ausreichender Bezug
zum Gesetzestext besteht.

Auch mit Rücksicht auf die Rechtsentwicklung sollte man vorsichtig mit der An-
nahme sein, der Gesetzgeber habe eine bestimmte ihm bekannte Rechtsprechung
gebilligt. Zwar verleiht das dieser Rechtsprechung auf den ersten Blick eine höhere

Autorität, da sie auf dem Umweg über die Gesetzgebung eine allgemeine Geltung
erlangt, die ihr mangels Präjudizienbindung sonst fehlt. Dieser Aufstieg zur Autori-
tät rächt sich jedoch in dem Moment, in dem eine Änderung der bisherigen Ansicht
erforderlich erscheint. Gilt diese Ansicht dann als gesetzlich verankert, bedürfte es
eines Gesetzes, um sie zu ändern.

D

Die Abstimmung mit konkurrierenden Willenselementen

Nimmt der Gesetzgeber eine Rechtsprechung in seinen Willen auf, so ist sie für
die künftige Auslegung gleichwohl nicht in jedem Fall maßgeblich. Denn daneben
kann es auch andere Aspekte geben, die bei der Konstruktion des gesetzgeberischen

Willens zu beachten sind. So wie eine Einzelperson vermag auch der Gesetzgeber,
plurale Ziele zu verfolgen. Sein Wille ist kein monolithischer Block. Das ist für
die Willensfeststellung deshalb von großer Bedeutung, weil diese Ziele einander
sowohl abstrakt als auch in der Anwendung auf einen konkreten Fall widersprechen
können.

Die abstrakten Ziele eines Gesetzes wie die Verfolgung bestimmter Interessen,
die Abgrenzung von Freiheitssphären oder die Steigerung von Effizienz stehen ei-
ner bestimmten Rechtsprechung entgegen, wenn sich herausstellt, dass eine andere

Ansicht diese Ziele besser befördert. Dann gerät der konkrete Wille zur Fortsetzung
der bisherigen Rechtsprechung in Spannung zu diesen abstrakten Zielen. Für die

Auslegung ist in dieser Konstellation zu entscheiden, was für den Gesetzgeber ein
höheres Gewicht hat: die Verfolgung des abstrakten Ziels oder die Fortsetzung der
bisherigen Rechtsprechung. Wie auch immer man dies beantwortet, ist das für die

Auslegung zu berücksichtigende Gewicht des gesetzgeberischen Willens in dieser

Konstellation geringer als in den übrigen Fällen. Denn dieser Wille spricht dann nur
überwiegend und nicht einheitlich für die letztlich zugrunde gelegte Ansicht.

Zur Aufnahme der Rechtsprechung in den Willen des Gesetzgebers

261

Stimmt der Gesetzgeber einer bestimmten Rechtsprechung zu, bedeutet das
ebenfalls nicht, dass sie nach seinem Willen auf Ewigkeit fortzuführen ist. Denn er
wird in aller Regel den erreichten Stand der Rechtsentwicklung nicht konservieren
wollen. Vielmehr lässt sich die Zustimmung zu einer durch die Rechtsprechung
geprägten Entwicklung so deuten, dass damit auch die Kompetenz zur weiteren

Entwicklung anerkannt wird. Denn stimmt der Gesetzgeber nicht aus eigenen,
unabhängig von den Gerichten gewonnenen Überzeugungen einer bestimmten

Rechtsprechung zu, wird er auch in Zukunft der Fähigkeit der Gerichte zur Analyse
der einzelnen Konstellationen vertrauen. Die weitere Entwicklung wird er kaum
beenden wollen. In diesem Fall würde es daher seinem Willen widersprechen, wenn
man ihn auf die Übernahme bestimmter Regeln begrenzen würde.

Die Billigung der konkreten Regeln kann daher zur Anerkennung der abstrak-
ten Konkretisierungskompetenz in ein Spannungsverhältnis treten. Für die Gerichte
hat das zur Konsequenz, dass sie sich zur Fortführung ihrer Rechtsprechung nur
begrenzt auf deren Übernahme durch die Gesetzgebung berufen können. Vielmehr
müssen sie sich die Sachgründe verdeutlichen, die für die ursprüngliche Rechtspre-
chung maßgeblich waren, und prüfen, ob diese auch weiterhin Bestand haben. Nur
so nehmen sie ihre Konkretisierungskompetenz wahr, die der Gesetzgeber durch die

Übernahme der Rechtsprechung anerkennt.

In besonderer Weise ist diese Offenheit für veränderte Konkretisierungen bei Re-
gelungen erforderlich, die lediglich den Stand der Entwicklung zusammenfassen,
diese aber nicht beenden sollen. Das gilt etwa für die von der Schuldrechtsreform
kodifizierten Institute wie die culpa in contrahendo in §§ 280, 311 Abs. 2 BGB oder
den Wegfall der Geschäftsgrundlage in § 313 BGB. Sie müssen entwicklungsof-
fen verstanden werden, sollen sie ihre Herkunft aus einer Fortbildung des Rechts
nicht verleugnen, an der sowohl Rechtsprechung wie Rechtswissenschaft beteiligt
waren61 und weiterhin bleiben sollen. So verlockend daher die Aufwertung der
bisherigen Rechtsprechung durch ihre Aufnahme in den gesetzgeberischen Willen
auch ist, so stark gilt es einer Versteinerung der Rechtsentwicklung vorzubeugen.

Sie wäre nicht nur für die vom Recht verfolgten Ziele fatal, sondern widerspricht in
aller Regel bereits dem gesetzgeberischen Willen.

E

Die Abstimmung mit anderen Auslegungsmethoden

Steht die Aufnahme einer bestimmten Rechtsprechung in den gesetzgeberischen

Willen fest, so bleibt die Notwendigkeit, dieses Argument mit den anderen für die

Auslegung maßgeblichen Methoden abzustimmen. 62 Zwar sind viele Entscheidun-
gen davon geprägt, dass sämtliche Methoden für ein und dasselbe Auslegungser-
gebnis sprechen. 63 Jedoch ist das nicht zwangsläufig der Fall. Bezieht sich nämlich

61 Zusammenfassend Bt-Drucks 14/6040, S. 161f., 174.

62 Etwa BGH, NJW 1977, 205, 206 zur Änderung von § 259 StGB.

63 Zum empirischen Nachweis bei Rechtsprechungsänderungen Kähler (Fn. 8), S. 137ff.

262

L. Kähler
der gesetzgeberische Wille lediglich auf den Gesetzestext, ohne dass die bisherigen

Regeln dort ausdrücklich niedergelegt sind, so kann der Wortlaut für eine abwei-
chende Auslegung sprechen. Das gilt insbesondere für Konstellationen, in denen
wie im Verjährungsrecht die Rechtssicherheit von besonderer Bedeutung64 ist.

Vielfach wird allerdings die Ansicht vertreten, dass den Gesetzesmaterialien
in der Regel keine ausschlaggebende Bedeutung zukomme.65 Eine Norm müsse
im Zweifel unabhängig von den Materialien ausgelegt werden, da sie gegenüber
diesen eine selbstständige Rechtsquelle darstelle.66 All das aber schließt die Be-
rücksichtigung der Materialien nicht aus und betont lediglich die Bedeutung des

Gesetzeswortlauts als authentischen Ausdruck des gesetzgeberischen Willens so-
wie als unverzichtbare Orientierungsgröße für den Rechtsverkehr. Ist der Wortlaut
mehrdeutig, können die Materialien durchaus die Entscheidung beeinflussen, in
welchem Sinn er zu verstehen ist.67

Die Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens muss dabei nicht nach
einem Alles-oder-nichts-Schema verlaufen. Vielmehr kann er je nach Klarheit
der Formulierung, dem Gewicht etwaiger entgegenstehender Willenselemente so-
wie Methoden mehr oder weniger stark berücksichtigt werden. Das Reichsgericht
sprach beispielsweise der Entstehungsgeschichte dann eine Bedeutung zu, wenn sie

„umfassende Vorarbeiten“ betraf. Bei ihnen ließe sich anders als bei Gelegenheits-
gesetzen annehmen, dass einer in der Beratung geäußerten Ansicht widersprochen
werde, sofern es dazu einen Grund gebe.68 Entsprechend wäre die Erwähnung einer

Rechtsprechung in den Materialien ein umso stärkeres Argument, je detaillierter
und klarer sie in Bezug genommen wird.

Ähnliche Gewichtungsregeln lassen sich für die übrigen Methoden aufstellen. Je
eindeutiger zum Beispiel der Wortlaut ist, desto weniger gebieten die Materialien
eine abweichende Auslegung. Je vager hingegen die Formulierung im Gesetz ist,
umso stärker kommt es auf eine auch mit Hilfe der Materialien gewonnene Kon-
kretisierung an. Die damit einhergehende Depotenzierung des gesetzgeberischen

Willens mag der Vorstellung einer absoluten gesetzgeberischen Souveränität zwar
als Kränkung erscheinen. Es ist aber lediglich die Konsequenz davon, dass man den

Gesetzgeber zwingt, über bestimmte Normen seine Vorstellungen zu äußern. Soll
das Recht herrschen, können Regeln erst dann verbindlich werden, wenn sie per

Gesetz beschlossen und öffentlich verkündet werden. 69 Das trägt zur Kanalisierung
und Fokussierung des gesetzgeberischen Willens bei, die zumindest abstrakt auch
in seinem Interesse sein dürften. Überdies hilft dies, seine Stellungnahmen als das
zu werten, was sie sind: Aussagen natürlicher Personen, die sich mehr oder weniger
stark, mehr oder weniger klar und mehr oder weniger zweifelnd für oder gegen eine
bestimmte Ansicht wenden können.

64 BGHZ 59, 72, 74 = BGH, NJW 1972, 1460.

65 RGSt 37, 333, 334; BGHSt 1, 158, 163; BVerfGE 1, 158, 163; 62, 1, 45; NJW 2005, 126, 129.

Andererseits BVerfGE 90, 286, 382.

66 RGSt 37, 333, 334.

67 BVerfGE 1, 299, 312; BVerfG, NJW 1983, 103, 104; BGH, BeckRS 1959, 3120485; BFH, NJW

1998, 262, 263.

68 RGSt 37, 333, 335; ähnlich BGHSt 1, 74, 76.

69 Vgl. BGH, NJW 2006, 3208, 3210; Larenz (Fn. 42), S. 329.

Zur Aufnahme der Rechtsprechung in den Willen des Gesetzgebers

263

Scheitert nach diesen Kriterien eine Aufnahme einer bisherigen Rechtsprechung
in den gesetzgeberischen Willen, bedeutet dies nicht, dass diese Rechtsprechung da-
mit bedeutungslos wird. Sie lässt sich dann lediglich nicht mehr als eigenständiges

Argument heranziehen. Allein der Umstand, dass eine Ansicht in den Materiali-
en steht, ist dann kein für die Auslegung relevantes Argument. Jedoch bleibt ihre

Nutzung als Erkenntnisquelle möglich und sinnvoll,70 um sich die Situation zu ver-
deutlichen, vor deren Hintergrund der Gesetzgeber tätig geworden ist. Das erweitert
das Verständnis des gesetzgeberischen Vorgehens selbst dann, wenn daraus keine
unmittelbare normative Konsequenz folgt. Erkennbar ist dies an den Erstkommen-
tierungen zu Normen, die sich vielfach auf die gesetzgeberischen Materialien be-
ziehen, diese Verweise dann aber nach und nach durch Rechtsprechungs- sowie Li-
teraturzitate ergänzen und schließlich ersetzen.71 Das zeigt, dass diese Materialien
nicht als Autorität dienen sollten, da diese mangels Gesetzesänderung unverändert
bleiben müsste, sondern als Erkenntnisquelle, die mit anderen Erkenntnisquellen
konkurriert.

F

Zur Funktion der Aufnahmevoraussetzungen

Die dargelegten Voraussetzungen für eine Berücksichtigung der bisherigen Recht-
sprechung bilden eine beträchtliche Hürde. Es bedarf einer erkennbaren Zustim-
mung zu einer Rechtsprechung, die sich auf den Gesetzestext bezieht und sich
gegenüber konkurrierenden Willenselementen und Methoden durchsetzt. Erst dann
kann man von der Aufnahme der Rechtsprechung in den gesetzgeberischen Willen
ausgehen und ihr auch im Ergebnis folgen.

Das deutet auf die Funktion dieser Voraussetzungen hin: Indem sie die Quellen
filtern, die Eingang in die Auslegung des Rechts finden, reinigen sie zugleich die

Argumente, die dann noch übrig bleiben. Das sind neben Wortlaut, Entstehungsge-
schichte, Teleologie und Systematik vor allem die rechtsethischen Sachargumente,
die für oder gegen eine Norm und ihre Konkretisierung sprechen. Sie haben ne-
ben der Berufung auf den gesetzgeberischen Willen zumindest vor Gericht zwar
einen schweren Stand. Denn steht einmal fest, dass eine bestimmte Ansicht dem
gesetzgeberischen Willen entspricht, wird dies kaum ein Gericht für irrelevant hal-
ten und auf überwiegende Sachargumente verweisen. Zu nahe läge der Verdacht,
dass das Gericht sich zum Gesetzgeber aufschwingt. Verdeutlicht man sich jedoch,
dass auch dieser Wille nicht absolut ist, sondern mehr oder weniger stark ausgeprägt
sein kann, wird verständlich, warum es auch auf derartige Argumente ankommt. Je
strenger umgekehrt die Maßstäbe sind, die man an den Nachweis des gesetzgeberi-
schen Willens stellt, desto besser gelingt die Konzentration auf die Sachargumente.

Je größer hingegen die Skepsis gegenüber den übrigen Methoden ausfällt, ins-
besondere teleologischen sowie rechtsethischen Argumenten, desto näher liegt es,

70 Vgl. BVerfGE 54, 277, 297 f; weitere Nachweise oben Fn. 54.

71 Aufschlussreich etwa die Kommentierung zu § 181 in Planck/Strohal, BGB, 4. Aufl., 1913, im

Vergleich zu der von Planck, BGB, 2. Aufl., 1898.

264

L. Kähler
aus noch so vagen Andeutungen des Gesetzgebers Argumente für oder gegen eine
bestimmte Auslegung zu gewinnen. Die Versuchung liegt dann nahe, insbesonde-
re Sachargumente hinter einer Interpretation der Gesetzesmaterialien zu verbergen,
statt – wie vielfach notwendig – einzuräumen, dass sich dort für die konkret zu
entscheidende Frage angesichts ihrer Detailliertheit sowie der Allgemeinheit der
gesetzgeberischen Ausführungen bestenfalls Andeutungen finden.

Ähnlich wie bei der Vertragsauslegung ist hierbei ein Zusammenspiel zwischen
der Willenskonstruktion und der Sachargumentation zu finden.72 So wie sich das,
was der Auslegende für richtig hält, zu einem gewissen Grade auf den Willen der

Vertragsschließenden projizieren lässt, so erfolgt auch der Umgang mit den gesetz-
geberischen Materialien häufig nicht, um sie ergebnisoffen zu würdigen, sondern
um bestimmte Ansichten zu stützen. Aufgrund dieses Phänomens wird der Rück-
griff auf sie bisweilen als Augenwischerei betrachtet.73 Das jedoch hieße, das Kind
mit dem Bade auszuschütten. Wendet man hingegen die dargelegten Kriterien an, ist
der selektive und rein strategische Zugriff auf die Materialien begrenzt. Es scheiden
die Verweise auf die bisherige Rechtsprechung aus, die sich nicht nachvollziehbar
auf den Gesetzestext beziehen. Zudem ist der strategische Zugriff dann vielfach ent-
behrlich, weil man sich bei einer fehlenden gesetzgeberischen Stellungnahme auf
die übrigen Methoden in der Gesetzesauslegung stützen kann.

G

Anwendungsbeispiele

Zwei Beispiele mögen die Anwendung der dargelegten Grundsätze illustrieren.

§ 209 a.F. BGB sah die Verjährungsunterbrechung für den Fall vor, dass der Berech-
tigte vor Gericht die Befriedigung oder Feststellung eines Anspruchs begehrt. Eine

Klage des Unberechtigten hingegen führte selbst bei nachträglicher Legitimation
nicht zu einer Verjährungsunterbrechung.74 Die Neukonzeption des Verjährungs-
rechts in § 204 BGB strich die Voraussetzung der Berechtigung. Die nunmehr an
die Stelle der Verjährungsunterbrechung getretene Verjährungshemmung soll nach
dem Wortlaut bereits mit der Erhebung der Klage beginnen. Der BGH führt jedoch
seine zum früheren Recht entwickelte Rechtsprechung fort und verlangt für eine

Verjährungshemmung nach wie vor, dass der Berechtigte klagt. 75 Zentrales Argu-
ment dafür ist, dass der Gesetzgeber davon ausging, dass § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
dem bisherigen § 209 Abs. 1 Nr. 1 BGB entspreche. 76

72 Im Einzelnen Kähler, European Review of Private Law 2014, 641, 643ff.

73 Posner, How Judges Think, 2008, S. 350; siehe ferner Scalia, A Matter of Interpretation, 1997,

S. 18, 29ff.

74 BGH, NJW 1959, 338, 339; NJW 1980, 2461, 2462; NJW 1999, 3707; Reinicke/Tiedtke, JZ

1985, 890.

75 BGH, NJW 2010, 2270 Rn. 38; zur Kritik Kähler, NJW 2006, 1769.

76 BGH, NJW 2010, 2270 Rn. 38.

Zur Aufnahme der Rechtsprechung in den Willen des Gesetzgebers

265

Nach den dargelegten Grundsätzen genügt dies nicht, um die bisherige Rechts-
lage sowie die bisherige Rechtsprechung unter der neuen Rechtslage fortzuführen.

Die Vorstellung, dass die neue Rechtslage der bisherigen entspreche, ist pauschal
in einem Satz formuliert,77 ohne dass die konkrete Frage nach der Berechtigung
des Klägers auch nur angesprochen wird. Bereits zum bisherigen Recht gab es eine

Fülle von Fragen, etwa ob die Klage zulässig ist, ob die Berechtigung durchgehend
bestehen muss und ob der Kläger diese offen zu legen hat.78 Sie lassen sich dif-
ferenziert beantworten, sodass dem Fortführungswillen aufgrund seiner fehlenden

Konkretisierung ein geringes Gewicht zukommt.

Zweitens fehlt es an einem ausreichenden Bezug des Merkmals der Berechtigung
zum Gesetzestext, sodass es sich in diesem Fall um eine unverbindliche Vorstel-
lung79 der am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten handelt. Dort ist das Merkmal
der Berechtigung ersatzlos entfallen. Ein Normbetroffener kann daher nicht erken-
nen, dass es auch weiterhin auf dieses Merkmal ankommt. Da es aber gerade in

Verjährungsfragen auf Rechtssicherheit und damit eine schnelle Erkennbarkeit der

Rechtslage ankommt, darf man die Betroffenen nicht darauf verweisen, aufgrund
der Gesetzesbegründung die bisherige Rechtslage zu recherchieren, für die im Wort-
laut jeglicher Anhaltspunkt fehlt. Schließlich hätte ein derartiger sich nicht auf den

Gesetzestext beziehender Wille kein Gewicht gegenüber dem Wortlaut. Er könnte
damit nicht rechtfertigen, dass die Inhaber eines Rechts aufgrund Verjährung eine

Klageabweisung dulden müssen, obwohl sie im Zeitpunkt der Streitentscheidung
berechtigt sind und bereits vor Eintritt der Verjährung geklagt haben.

Das zweite Beispiel betrifft eine Entscheidung zu § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 UKlaG,
der nach Ansicht des BGH missglückt formuliert ist. Danach dürfen nur solche Ver-
bände die Unterlassung einer AGB-Klausel verlangen, denen Gewerbetreibende an-
gehören, die Waren oder Dienstleistungen „auf demselben Markt“ vertreiben. Das
sei bei einem Verband zur Förderung gewerblicher Interessen nicht der Fall, da die-
ser nicht Wettbewerber der Unternehmen sei, gegen die sie vorgingen. Gleichwohl
sei er klagebefugt. Das begründete der BGH u.a. damit, dass die Rechtsprechung
zur Vorgängernorm des § 13 AGBG eine derartige Befugnis angenommen hätte und
der Gesetzgeber dies nicht beanstandet habe. 80

Zwar mag man diese Korrektur des Gesetzeswortlauts im Ergebnis billigen. Je-
doch lässt sich dies kaum darauf stützen, dass der Gesetzgeber zu einer früheren

Rechtslage oder Rechtsprechung geschwiegen hat. Er äußert sich primär über Ge-
setze. Dabei ist er nicht verpflichtet, in den Materialien erneut zu bestätigen, dass
diese Gesetze so gemeint sind, wie er sie formuliert hat. Der Bezug der Ansicht zum

Gesetzestext bleibt unklar. Die Aufnahme dieser Rechtsprechung in den gesetzge-
berischen Willen ist also auch in diesem Fall abzulehnen. Allenfalls mag man das

Schweigen als Indiz dafür ansehen, dass die Materialien einen Irrtum des Gesetz-
gebers nicht widerlegen. Das fällt aber in der Auslegung kaum ins Gewicht.

77 Bt-Drucks 14/6040, S. 113.

78 Zur Übersicht siehe MünchKommBGB-Grothe, 4. Aufl., 2001, § 209 Rn. 13ff.; Palandt-

Heinrichs, BGB, 61. Aufl., 2002, § 209 Rn. 9ff.

79 Dazu BVerfGE 54, 277, 297f. sowie oben Fn. 54.

80 BGHZ 152, 121, 128 = NJW 2003, 290, 292.

266

L. Kähler

H

Zusammenfassung

Reformiert der Gesetzgeber eine Norm, so kann er sich auf vielfältige Weise zur
bisherigen Rechtslage und der zu ihr ergangenen Rechtsprechung verhalten. Die
wichtigsten dieser Reaktionsmöglichkeiten sind die Zustimmung, die Ablehnung,
die Hinnahme und das Schweigen. Die Aufnahme der bisherigen Rechtsprechung
in den gesetzgeberischen Willen kommt in aller Regel nur bei einer ausdrücklichen

Zustimmung in Betracht.

Zusätzlich bedarf es dann jedoch zweier weiterer Voraussetzungen. Die gebil-
ligte Ansicht muss sich erstens nachvollziehbar auf den Gesetzestext beziehen.

Zweitens darf sie weder durch andere Aspekte des gesetzgeberischen Willens noch
durch andere Auslegungsmethoden verdrängt werden. Dafür kommt es nicht nur auf
die Gewichtung des gesetzgeberischen Willens gegenüber den anderen Methoden
an, sondern ebenso auf den Nachdruck, mit dem der Gesetzgeber seiner Vorstellung

Ausdruck verliehen hat.

Erst wenn dieser Drei-Stufen-Test erfüllt ist, vermag der Verweis des Gesetzge-
bers auf eine bisherige Rechtsprechung, die Auslegung zu prägen. Problematisch ist
die damit einhergehende Einschränkung nicht, da sie den Blick für die eine Norm
tragenden Sachargumente freilegt. Sie sind es, die eine Gesetzesreform ebenso tra-
gen sollten wie die Rechtsprechung auch.

Haftungsfreizeichnung im (internationalen)

Auktionsgeschehen

Die „Buddha-Skulptur aus der Sui-Dynastie“
vor dem BGH

Andreas Kappus

Inhaltsverzeichnis

A

Zueignung: Ein Gemälde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267

B

Peter Derleder zu Kunstkäufen bei Auktionshäusern

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269

C

Die Buddha-Skulptur: Aus fremder Welt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269

D

Das Judikat des BGH: „weltfremd“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272

I

Transnationalität des Sachverhalts und die AGB-Einbeziehungsfrage . . . . . . . 273

1

Rechtsvergleichender kollisionsrechtlicher Ansatz

. . . . . . . . . . . . . . . 273

2

Traditioneller kollisionsrechtlicher Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

II

Das (überraschende) Verdikt des BGH zur Haftungsfreizeichnung . . . . . . . . . 276

1

Das Begründungsspektrum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276

2

Hinterfragen der vom BGH angeführten Quellen

. . . . . . . . . . . . . . . . 278

3

Ein Blick in die Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281

4

Einliefererangaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281

III

Vom Verständnis der Freizeichnungs-AGB des Auktionshauses Zeller . . . . . . 282

IV

Zu möglichen Hintergründen der Buddha-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . 285

E

Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286

A

Zueignung: Ein Gemälde

Farben können eine Herzensangelegenheit bedeuten. Wer wüsste das besser als der

Jubilar: Grün-weiß! Sein Grün1 fällt teils kräftig aus, teils kommt es nach „celeste“,

Dr. A. Kappus ()

Poppe & Kappus Rechtsanwälte, Schriftleiter der Neuen Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht

(NZM), Frankfurt am Main, Deutschland
e-mail: Kappus.Andreas@beck-frankfurt.de

1 S. http://www.werder-fanshop.de

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015

267

K.-O. Knops, H.G. Bamberger, G. Hölzle (Hrsg.), Zivilrecht im Wandel,

DOI 10.1007/978-3-662-45872-3_16

268

A. Kappus
jener elegant-zarten Mischung aus grün und blau – „helles Türkis“2 – der Rad-
traditionsmarke BIANCHI. Mein Rennmodell „Via Nirone“3 zieren, eher dezent,
auch kleine weiße Lackabschnitte, am Gabelkopf prangt das Unternehmenslogo:

der gekrönte Adler4, den man in Frankfurt a. M. verbreitet auch „auf der Brust“
trägt..25

Mietrechtler, der Peter Derleder5 nun einmal auch ist, verbinden mit Farben und
den Lehren dazu Schönheitsreparaturzusammenhänge, und zwar bis hin zum BGH:

„Lindgrün“ – mit dem Klammerzusatz „zartes“ – wurde dort verworfen, weil „zu
vielen Einrichtungsarten (potenzieller Mieter) nicht passen(d)“. 6 „Weiß“ geht (fast)

immer, nur nicht als Auszugsrenovierungsverpflichtung; denn: nur „dezent“7 brau-
che es zuzugehen in deutschen Wohnungen, was mit Blick auf das Gemeinte –
würde man die Elle „klar und verständlich“ aus dem Transparenzgebot in § 307

Abs. 1 Satz 2 BGB anlegen – verstörend wirkt. Grün also: Kräftiger Farbton8 soll
nicht gehen, volles Rot nach Frankfurter Art9 auch nicht, „kunterbunt“10 erst recht
nicht. Ob eine kräftig bunte Außenhaut – etwa das Ochsenblutrot eines Stilaltbaus –

Abweichungen vom (ein wenig spießigen) Standard in Weiß oder dezent, zumindest
aber farbliche Nachahmungen derlei markanter Außengestaltung im Wohnungsin-
neren verträgt, ist noch offen. Immerhin lässt hoffen, dass mutigere Gerichte das
dekorative Herausstellen einzelner Wände oder auch nur von Wandteilen mittra-
gen, 11 selbst wenn der BGH12 sich auch insoweit freudlos gezeigt hat. Wer es indes
auch raumbezogen „zu bunt treibt“, wird, weil solcher Wohngeschmack als Indivi-
dualitätsausdruck nun partout in kein Großzügigkeitsschema passen will, auf kein

Verständnis hoffen dürfen. 13

2 Quelle: http://de.wikipedia.org/wiki/Bianchi_(Unternehmen) mit Abbildungen.

3 http://fotos.rennrad-news.de/p/8814

4 Abbildung bei Marchesini, BIANCHI – Die Geschichte der großen italienischen Fahrradmarke,

2005, S. 152.

5 Allein in NZM, deren Mitherausgeber er seit Ausgabe 24/1998 ist, hat Peter Derleder, in jedem
der bisher 17 Jahrgänge vertreten, eine beeindruckende Zahl an Beiträgen – auch zum WEG –
veröffentlicht: 21 Aufsätze, 5 Urteilsbesprechungen, 1 Praxistipp und 5 Rezensionen.

6 BGH, NJW 2008, 2499 Rn. 16, jedenfalls wenn nach der (Formular-)Gestaltung im Einzelfall
wirksam „neutral“ geschuldet ist.

7 BGH, NJW 2011, 514; kritisch Kappus, NJW-Editorial zu Heft 15/2011, weil die Klausel nur
auf „Decken, Fenster, Türen“ gemünzt war.

8 KG, NZM 2005, 664 (u. a. zu [moos-]grün).

9 Jedenfalls nicht im Elternschlafzimmer nach LG Frankfurt a. M., NZM 2007, 922. In der All-
gemeinpresse wird gleichwohl die Frage gestellt: „Darf ein knalliges Rot die Wände zieren?“; s.

Budras/Scherf, „Streitfall Miete“, Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung Nr. 21 vom 25.5.2014,

S. 30.

10 BGH, NZM 2014, 72 (zu „rot, gelb, blau“).

11 AG Landshut, WuM 2008, 625 = BeckRS 2014, 00045 („insbesondere Rottöne“ als „derzeit . . .

übliche Gebrauchsspuren“; allerdings waren dem Mieter keine Dekorationslasten auferlegt wor-
den, weshalb der Vermieter wegen Beschädigung der Mietsache Schadensersatz geltend machte).

LG Frankfurt a. M., NZM 2007, 922; LG Berlin, NZM 2007, 801 („Harry-Potter-Bordüre“ im

Kinderzimmer als Attribut des Zeitgeistes); AG Berlin-Schöneberg, GE 2013, 1659.

12 BGH, NZM 2014, 72 (die Doppelhaushälfte war „in weißer Farbe frisch renoviert übernommen“
worden).

13 AG Berlin-Schöneberg, GE 2009, 55.

Haftungsfreizeichnung im (internationalen) Auktionsgeschehen

269

B

Peter Derleder zu Kunstkäufen bei Auktionshäusern

Die Pracht der Farbe: Sie signalisiert vielen Zeitgenossen eher Künstlerisches. Und
so zweige ich an dieser Stelle, bevor Dekorationszusammenhänge Überhand neh-
men, in einen Bereich ab, zu dem sich der Jubilar – gerade mit Blick auf die
spätere Buddha-Entscheidung des BGH einschlägig – bereits im Jahr 2004 geäu-
ßert hat: Zum Kunstauktionsgeschehen, konkret zur Gestaltung von Kunstauktions-

AGB nach der Schuldrechtsmodernisierung. Da die, wie sich erweisen sollte, visio-
näre Äußerung in einem Leserbrief zu einem NJW-Aufsatz14 enthalten und deshalb
in der heute schwer zugänglichen Quelle „NJW-aktuell“15, dem regelmäßig nicht
mit gebundenen NJW-Umschlag, abgedruckt ist, sei die maßgebliche Passage des

Briefes hier wiedergegeben:

„Die bisherigen Gewährleistungsausschlüsse der Auktionshäuser, die der BGH im Jawlens-
ky-Fall ( BGH, NJW 1975, 970) auf der Basis des § 242 BGB und später nach § 9 AGBG

(NJW 1980, 1619) gebilligt hat und die Wertenbruch weiterhin für zulässig hält, werden
durch das neue Schuldrecht insofern in Frage gestellt, als eine mangelhafte Lieferung nun-
mehr eine zum Schadensersatz führende (regelmäßig fahrlässige) Pflichtverletzung darstellt
und ein Haftungsausschluss für schuldhafte Pflichtverletzung auf die Grenze des § 309

Nr. 7b BGB (keine wirksame Freizeichnung für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit) und
des diese Wertung gem. § 310 I 2 BGB aufnehmenden § 307 BGB stößt. Daher ist den

Auktionshäusern dringend zu raten, wie andere Warenanbieter eine Gewährleistungsaus-
schlussklausel zumindest durch den Vorbehalt der Haftung für grobe Fahrlässigkeit zu
ergänzen. Wer ganz sicher gehen möchte, mag auch noch einen Vorbehalt für den Fall
des Vorsatzes, des arglistigen Verschweigens und der Beschaffenheitsgarantie aufnehmen,
obwohl solche Vorbehalte nach altem Recht nicht notwendig waren und sich auch heute
von selbst verstehen.“

Bereits an dieser Stelle, es wird darauf zurückzukommen sein, ein grundlegen-
der Hinweis zum Verständnis der Buddha-Entscheidung des BGH aus 2013: Der

VIII. Senat wird sein Verdikt mit § 309 Nr. 7a BGB („Verletzung von Leben, Körper
und Gesundheit“) begründen – und sich dafür auf Quellen stützen, die erst deutlich
später bekannt geworden sind. Peter Derleder wird nicht angeführt. Und auch er
konnte sich seinerzeit für die Kunstauktion offenbar keine Umstände vorstellen, die
sachmangelbedingt zu derartigen Schäden bei Kunden eines Kunstauktionshauses
führen können.

C

Die Buddha-Skulptur: Aus fremder Welt

Mit dem „Buddha aus der Sui-Dynastie“ hat es folgende Bewandtnis, wobei sich
der tiefere Sachverhalt erst dann erschließt, wenn neben der BGH-Entscheidung
insbesondere auch die Entscheidungen des OLG München 16 und des LG Mün-

14 Wertenbruch, NJW 2004, 1977 („Gewährleistung beim Kauf von Kunstgegenständen nach neu-
em Schuldrecht“). Just aus diesem Beitrag zitiert das LG München I als 1. Instanz im Buddha-Fall!

15 NJW-aktuell Heft 37/2004, S. XVIII (betitelt „Kunstkäufe bei Auktionshäusern“).

16 OLG München, NJW 2012, 2891.

270

A. Kappus
chen I17 herangezogen werden. Denn der BGH hat eine eher knappe Darstellung
gewählt und damit fallwichtige Umstände, namentlich die grenzüberschreitende Di-
mension des Falles, ausgespart. Im (elektronisch weiterhin ansteuerbaren) Katalog
zur „103. Internationalen Bodensee-Kunstauktion (3.–5.12.2009)“ des Traditions-
auktionshauses Michael Zeller, Lindau am Bodensee, gegründet 1893 und nach dem

Jahr 1980 nun schon zum zweiten Mal öffentlichkeitswirksam vor dem BGH, 18 ist
unter „Buddhas und Tempelfiguren“ mit Losnummer 1131 eine Buddha-Skulptur
abgebildet19 mit folgender Beschreibung unterhalb einer grau unterlegten Über-
schrift „Sitzender Buddha.“:

„Dhyana Asana, Hände fehlen. Marmor mit Wurzelspuren. China, Sui-Dynastie, 581–618,

H 40 cm. Es handelt sich wahrscheinlich um den historischen Buddha Sakyamuni. Der
regelmäßige Verlauf der ziemlich flachen Falten und das enge Anliegen des Gewandes am

Körper entsprechen noch dem nördlichen Ch?i-Stil. Museal!

Ausrufpreis 3.800 Euro“.20

Die Skulptur wird dem in Zürich21 wohnhaften Kläger, der zur Auktion ei-
gens anreiste, 22 nach Angabe des Auktionshauses23 für 16.500 Euro (zuzüglich

Aufgeld nach den Gerichtsangaben, insgesamt für 20.295 Euro) zugeschlagen. Die-
sen Preissprung wird man auktionsgeschehenstypischen Umständen zuschreiben
dürfen: Entweder einem von freien Marktkräften getragenen Bietergefecht, getreu
der Sigmund Freud zugeschriebenen Erkenntnis: „Der Preis sagt nichts über den

Wert eines Kunstwerkes aus, sondern nur etwas über die Gier des Sammlers“24 –
oder seines Vermittlers? 25 Oder haben – verborgene – Kräfte das konkrete Aukti-
onsgeschehen gesteuert mit dem Ziel der unlauteren Preistreiberei, wobei solche

Mechanismen auch auf Bieterseite vorkommen: Man nennt das Phänomen eine

17 LG München I, BeckRS 2012, 16285.

18 BGH, NJW 1980, 1619 (das Porträtgemälde „Gesicht in verwandter Cranach’scher Ma-
nier“ zierte den Katalogtitel zur 17. Bodensee-Kunstauktion). Zum aktuellen Cranach-

Fälschungsskandal s. Kanning, SZ Nr. 265 vom 18.11.2014, S. 30.

19 Über http://www.zeller.de/de/katalog/auktion-103-dez-09/suche-im-auktionskatalog-nr-103-
dez-09/kategorie/buddhas-und-tempelfiguren ansteuerbar; Abbildung auch in Handelsblatt Nr. 196 vom 11./12./13.10.2013, S. 65.

20 Die Wiedergabe der Katalogangaben, nach dem Anklicken der grau hinterlegten Überschrifts-
zeile „Sitzender Buddha.“ mit „Info“ bezeichnet, weicht beim BGH in zwei (zu vernachläs-
sigenden) Details von der im Zeller’schen Internetauftritt ansteuerbaren Darstellung ab: im

BGH-Umdruck steht – statt „Dhyana“ – „Dhyan“ und – statt „Ch?i-Stil“ – „Ch’i-Stil“.

21 Detail hinzugesetzt zur Sachverhaltsdarstellung zu OLG München im Abdruck NJW 2012,

2891.

22 Detail bei LG München I, BeckRS 2012, 16285.

23 Angabe auf der Zeller’schen Homepage.

24 Völcker-Hanstein, Was kostet Kunst? Ein Handbuch für Sammler, Galeristen, Händler und

Künstler, S. 140, 144. Aktuelle Beispiele bei Baumer, SZ Nr. 164 vom 19./20.7.2014, S. 14, u. a.

zum Werk „Lasset die Kindlein zu mir kommen“, das sich wegen der Möglichkeit eines Rem-
brandts von 18.000 auf 1,25 Mio. Euro steigerte.

25 Nach Medienberichten zur Verhaftung des Kunstvermittlers Helge Achenbach soll dieser den

Aldi-Erben Berthold Albrecht bei Kunstgeschäften über 120 Mio. Euro binnen drei Jahren (!) um
ca. 18 Mio. Euro übervorteilt haben; s. B. Pofalla, FAS Nr. 27 vom 6.7.2014, S. 31. In diesem

Zusammenhang wird der Künstler Gerhard Richter zitiert, „auf dem Kunstmarkt gebe es keine

Kriterien mehr“; s. SZ Nr. 158 vom 12./13.7.2014, S. 14 und Nr. 164 vom 19./20.7.2014, S. 14.

Haftungsfreizeichnung im (internationalen) Auktionsgeschehen

271

„Kippe“, ein Bieterkartell? 26 Mangels Anhaltspunkten im Buddha-Fall kann inso-
weit freilich nichts unterstellt werden. 27

Die Kaufpreisabwicklung erfolgt in Schweizer Franken, weshalb vor dem LG
auch eine Wechselkursschwankung eine Rolle spielte. Nach Übergabe der Skulp-
tur erhält der Erwerber auf Nachfrage nach deren Herkunft eine, wie sich später
herausstellt, unzutreffende Bestätigung des Inhalts, die Skulptur sei um 1920 von
einem Expeditionsmitglied mitgebracht worden. Im Auktionskatalog zur 103. In-
ternationalen Bodensee-Kunstauktion ist bei anderen, auch in der Beschreibung des

Loses unmittelbar vor der hier relevanten Los-Nummer 1131, folgende Angabe zu
finden: „aus der Sammlung eines französischen Diplomaten, erworben während ei-
ner Südostasien-Expedition in den frühen 1920er-Jahren“. Dieser Umstand könnte
die Hartleibigkeit des Auktionshauses Zeller im Buddha-Fall, statt den Erwerb ku-
lant rückabzuwickeln, erklären helfen: Es geht – synergetisch – auch darum, die

Zuverlässigkeit des nach Bemerken der 1. Instanz, dem LG München I, Mehrfach-

Einlieferers des Auktionshauses Zeller, einer guten „Quelle“ also, überprüft zu
bekommen! Und auch Los-Nummer 1141 („buddhistischer Reliquienbehälter“) soll
angeblich aus der Sui-Zeit stammen.

Als beim Züricher Ersteigerer Echtheitsbedenken auftauchen, die ein Privatsach-
verständigengutachten erhärten, nimmt der Erwerber – nach vergeblicher Klage
gegen den (vom Auktionshaus verwiesenen) Einlieferer – das Auktionshaus u. a.

auf Rückabwicklung des Erwerbsvertrags und Erstattung der von ihm aufgewende-
ten Gutachtenkosten (1339,51 Euro) in Anspruch. Die der Auktion zu Grunde lie-
genden Versteigerungsbedingungen des später beklagten Auktionshauses enthalten
folgende Bestimmungen:

2. Grundlagen der Versteigerung
a) Die Versteigerung ist freiwillig und öffentlich i. S. d. § 383 Abs. 3 BGB. Sie wird
durch das Auktionshaus als Kommissionär im eigenen Namen für Rechnung der

Einlieferer durchgeführt, die unbenannt bleiben.

b) Die zur Versteigerung kommenden Gegenstände können vor der Auktion besichtigt
und geprüft werden. Die Sachen sind gebraucht. Sie werden in dem Zustand ver-
steigert, in dem sie sich bei der Auktion befinden. Die Katalogangaben sind nach
bestem Wissen und Gewissen vorgenommen, sie sind aber nicht Teil der vertraglich
vereinbarten Beschaffenheit der Gegenstände; das gleiche gilt für deren Bezeich-
nung beim Aufruf. Beeinträchtigungen des Erhaltungszustands sind nicht in jedem

Falle angegeben. Die im Katalog genannten Preise sind Limite, keine Schätzwer-
te . . .

26 Zur „Preisexplosion“ bei einem vom Augsburger Auktionshaus Rehm zunächst für unschein-
bar gehaltenen Orientteppich, der bei Christie’s später „durch die Decke ging“ (Aufruf 900 Euro,

Zuschlag 19.700 Euro, Schätzwert Christie’s wenige Monate später 200.000–300.000 Britische

Pfund, Zuschlag bei 6,2 Mio. Britische Pfund; dazu Elmenhorst/Schmidt-Thomé, Wie eine Fata-
morgana – Preis, Wert und Sorgfaltstandards im Auktionshandel, ansteuerbar unter http://www.

artnet.de), s. OLG München, DS 2014, 218, die Haftungsklage abweisend.

27 Nach Angaben von Beckmann/Kräkel/Schauenberg, ZfB 67 (1997), 41, 54, 57 kommt Preistrei-
berei in ca. der Hälfte aller Losumsätze vor. Überblick zu diversen Techniken solcher Unlauterkeit
im Auktionsgeschehen bei Graf v. Westphalen-Kappus, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke,

Auktionsbedingungen (Stand der Überarbeitung Dezember 2012), Rn. 7.

272

A. Kappus

7. Gewährleistung, Haftung
a) Der Käufer kann gegen das Auktionshaus keine Einwendungen oder Ansprüche
wegen Sachmängeln erheben. Das Auktionshaus wird jedoch begründete Mängel-
rügen, die ihm innerhalb einer Frist von 1 Jahr seit Übergabe der Sache vom Käufer
angezeigt werden, gegenüber dem Einlieferer geltend machen, wenn der Käufer die
dafür notwendigen sachlichen und rechtlichen Voraussetzungen nachweist.

b) Die Haftung des Auktionshauses auf Schadensersatz für Vermögensschäden, gleich
aus welchem Rechtsgrund, ist ausgeschlossen, es sei denn, dem Auktionshaus fiele

Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last.

c) Objekte mit einem Aufrufpreis bis 100 Euro sind von Reklamationen wegen Sach-
mängeln ausgeschlossen. 28

Nr. 7c der Auktions-AGB fehlt in der BGH-Darstellung.

D

Das Judikat des BGH: „weltfremd“?

Wenn die Rezeption einer höchstrichterlichen Entscheidung in der deutschen29 Lite-
ratur das Testat „weltfremd“ ausstellt,30 ist der Jurist elektrisiert: Der BGH, konkret
dessen VIII. Zivilsenat, glatt durchgefallen? Die zitierte Kritik bezieht sich auf das

Unwirksamkeitsverdikt des VIII. Senats über den Haftungsausschluss in den Zel-
ler’schen Auktions-AGB. Doch der Reihe nach vorgehend ist zunächst den AGB-

Einbeziehungsfragen nachzugehen, was weder in den Gerichtsentscheidungen noch
in der den Buddha-Fall begleitenden Literatur unternommen worden ist: Denn wenn
die Auktions-AGB nicht wirksam Vertragsbestandteil geworden sind, brauchen sie
auch nicht geprüft (und verworfen) zu werden. Das nimmt die Grundregel zu jeder

BGB-Klauselkontrolle auf: „AGB prüft man von vorn nach hinten und von hinten
nach vorn“, somit in der Reihenfolge von § 305 BGB (mit der Bereichsvorschrift

§ 310 BGB) bis § 306a BGB (Umgehungsverbot) und sodann von §§ 308, 309 BGB
nach § 307 BGB: erst Einbeziehungs- und Umgehungsverbotskontrolle, dann In-
haltskontrolle.

28 Detail wiedergegeben bei OLG München und im Abdruck NJW 2012, 2891.

29 Für Österreich an mehreren Stellen auf die Buddha-Entscheidung des BGH zurückkommend
und im Kern das deutsche Modell auf die österreichische Situation übertragend Pfeffer/Rauter-

Reis, Handbuch Kunstrecht, 2014, 4. Kap. („Auktionsrecht“) Rn. 4/119ff. („Gewährleistung und

Haftung des Versteigerers“), der dafür maßgeblich auf – auch neueste – deutsche Rechtsprechungs-
und Literaturquellen zurückgreift. Er lässt offen, ob nach der Buddha-Entscheidung die BGH-

Rechtsprechung aus BGHZ 63, 369 (Jawlensky) und NJW 1980, 1619 (Bodenseekunstauktion I)

aufrechterhalten werden kann (Rn. 4/134). – Die Rezeption deutscher Rechtsprechung in Öster-
reich vollzieht sich im Übrigen etwa auch in der Miete mit Blick auf Schönheitsreparaturen: OGH,

NZM 2013, 458 (zur „Endausmalverpflichtung“).

30 Raue/Hollenders, GRUR 2014, 98, 99 (sub 2b); ähnlich, indes ohne Vertiefung, Elmenhorst,

ZUM 2014, 34, 35: „Juristisch mag das zutreffen, lebensnah aus Sicht der Kunstauktionen ist
dieser Lösungsweg [über § 309 Nr. 7a BGB, Erg. des Verf. ] sicherlich nicht.“). – Über das BGH-

Ergebnis ohne eigene AGB-rechtliche Bewertung berichtend Graf v. Westphalen, NJW 2014,

2242, 2248; Zöbeley, MDR 2014, 254, 257. – Zustimmend („Urteil . . . gesetzestreu“) indes, wenn
auch ohne nähere Begründung, Garbers-v. Boehm, GRUR-Prax 2013, 504.

Haftungsfreizeichnung im (internationalen) Auktionsgeschehen

273

I

Transnationalität des Sachverhalts
und die AGB-Einbeziehungsfrage

Kraft Nr. 9 der vereinbarten Auktions-AGB, die der BGH im Tatbestand zwar wie-
dergibt, ohne aber in den Entscheidungsgründen darauf zurückzukommen, so als
sei mit der Tatbestandserwähnung alles Notwendige zur Anwendbarkeit deutschen

Sachrechts gesagt, „gilt ausschließlich deutsches Recht. Das UN-Abkommen zu

Verträgen über den internationalen Warenkauf (CISG) wird nicht angewandt.“ Das

OLG München folgert aus Satz 1 der Regelung, Satz 2 erwähnt es erst gar nicht,
die Anwendbarkeit des deutschen Sachrechts gemäß Art. 29 Abs. 3, 27 Abs. 1

EGBGB. Das LG München I leitet seine „sachliche Zuständigkeit“ aus § 39 ZPO
her, kollisionsrechtliche Erwägungen gibt es nicht kund, womöglich auch ein Indiz
für ein Phänomen, das mit „Heimwärtsstreben“ des Forumrichters zu dem ihm (bes-
ser) vertrauten Forumrecht umschrieben wird: Die Angst vor unbekanntem fremden

Recht ist verbreitetes Motiv für einen „kollisionsrechtlichen Home Run“. Dass die

Vertragsparteien – umgekehrt – für ihren reinen Inlandsvertrag (ohne jeden Aus-
landsbezug) Zuflucht zu einem ausländischen Recht nehmen wollen, ist kein bloß
akademischer Fall. 31

1

Rechtsvergleichender kollisionsrechtlicher Ansatz

Wählt man, welchen Blick Peter Derleder 32 auch gern öffnet, einen alternativen

Ansatz zur Auflösung von Rechtsnormkollisionen in grenzüberschreitenden Sach-
verhalten, nämlich einen am ( materiellen) Sachrecht der in Betracht kommenden

Rechtsordnungen orientierten, und sucht folglich nach einer möglichen gemein-
samen Rechtsüberzeugung (als der auch im Blickwinkel der Rechtsvergleichung
überzeugendsten Lösung einer zu untersuchenden Rechtsfrage33), stellt sich ei-
ne über Mechanismen des Völkerrechts – in Gestalt von Einheitsrecht wie z. B.

dem UN-Kaufrecht – oder des Internationalen Privatrechts (IPR) zu bereinigen-
de Konfliktsituation gegebenenfalls nicht (mehr). Solcher, auf „conflict avoidance“
zielender Ansatz34 bedeutet praktisch, die sich im Buddha-Fall stellenden zentralen

Fragen – AGB-Einbeziehung und Haftungsfreizeichnung – nach deutschem und
schweizerischem Recht zu untersuchen, damit jener „Irrgarten des IPR“35 erst gar
nicht betreten werden muss.

Das deutsche Recht zur Einbeziehung von AGB im Allgemeinen als bekannt
voraussetzend fällt der Blick mithin in die Schweiz, genauer an den Wohnsitzort
des Buddha-Ersteigerers (und Klägers), nach Zürich. Auch in deutscher Spezialli-

31 Ausführlich Alpa, Revue internationale de droit comparé 1/2014, 33–51. Praktisch bei LG Ham-
burg, BeckRS 2014, 19646 – Pay Pal.

32 S. seine Bearbeitung des Mietrechts im „Alternativkommentar zum BGB“, 1979ff.

33 Kadner Graziano, ZEuP 1/2014, 204, 211.

34 Kappus, RIW 1990, 788.

35 Fränkel, RabelsZ 4 (1930), 241.

274

A. Kappus
teratur zu Auktions-AGB36 wird auf den insoweit instruktiven Triptychon-Fall des

Schweizerischen Bundesgerichts ( BG)37 verwiesen, woraus erhellt, was am Auk-
tionsstandort Zürich gepflegt wird: Das betroffene Auktionshaus vergab an jeden

Auktionsteilnehmer eine gesonderte Bieternummer und ließ sich die Geltung sei-
ner AGB für das Auktionsgeschehen bei dieser Gelegenheit unterschriftlich be-
stätigen. Reiste nun der Buddha-Ersteigerer in Kenntnis solcher Praxis an seinem

Wohnsitzort nach Lindau, um dort – wider Erwarten – auf eine andere Einbezie-
hungsmechanik zu treffen? Immerhin gaben in Deutschland jedenfalls bis in die

Mitte der 1990er Jahre knapp 20 % der Auktionatoren in der Saalauktion ihre AGB
vor Versteigerungsbeginn überhaupt nicht bekannt, 38 welcher Umstand im profes-
sionellen Auktionsgeschehen – das Aktionshaus Zeller ist nach Angaben des LG

München I Mitglied in „diversen Verbänden“ (u. a. im Bundesverband Deutscher

Kunstversteigerer e. V., Ergänzung des Verf. 39), also ist ein erheblicher Professiona-
lisierungsgrad zu unterstellen – überwunden gewesen sein wird. Und sonst genügt,
wenn man einen Geltungshinweis seitens des Auktionators zu Beginn der Verstei-
gerung oder vor jedem Losausruf für untunlich hält, der deutlich sichtbare Aushang
im Saal, § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB. 40 Die Auktionskatalogauslage selbst genügt im

Verbraucherverkehr ohne Hinweis darauf, dass sich die relevanten AGB darin be-
finden, nicht, selbst wenn die Parteien in der Vergangenheit bereits geschäftlichen

Kontakt miteinander gehabt haben sollten. 41 Sicherheitshalber ist zudem – heraus-
gehoben – auf die konkrete Katalogseite zu verweisen. 42

Die Zumutbarkeit der Kenntnisnahme von AGB ist auch in der schweizerischen

Rechtsprechung ein anerkannt zentraler Umstand bei der AGB-Einbeziehung, und
zwar auch für den Unternehmerverkehr. Und wenn im Anwendungsbereich des

UN-Kaufrechts, neben der Hinweispflicht, eine „gemäßigte Textverschaffungsob-
liegenheit“ vertreten wird, wonach ein Zugänglichmachen von AGB im Internet

(download oder Ausdruckfähigkeit gewährleistend) ausreicht, solange sichergestellt
ist, dass der Vertragspartner der elektronischen Kommunikation (konkludent) zuge-
stimmt hat, 43 so trifft diese Einschätzung auf das interne Sachrecht der Schweiz
in gleicher Weise zu, wie das BG 44 Mitte 2013 bestätigt hat in einem deutsch-

36 Graf v. Westphalen-Kappus, (o. Fußn. 27), Auktionsbedingungen Rn. 9.

37 BGE 112 II, 337.

38 Beckmann/Kräkel/Schauenberg, ZfB 67 (1997), 41, 47.

39 Quelle: http://www.artnews.de/regional/86ak.htm

40 BGH, NJW 1985, 850 (zum Unternehmerverkehr).

41 BGH, NJW 1996, 1819. Für Reise-AGB enthaltende Urlaubskataloge, wenn die Reiseanmel-
dung ohne näheren Hinweis, wo diese zu suchen sind, auf die „Reise- und Zahlungsbedingungen

. . . (als) Vertragsinhalt“ verweist, vergleichbar BGH, NJW 2009, 1486 Rn. 12.

42 So z. B. für im Urlaubskatalog abgedruckte Reise-AGB Graf v. Westphalen-Kappus (o.

Fußn. 27), Allgemeine Reisebedingungen (Stand der Überarbeitung Februar 2014) Rn. 32, 34
a. E.

43 Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Hau, AGB-Recht, 6. Aufl. (2013), IntGV Rn. 73. Jüngst LG Kleve,

BeckRS 2014, 12748 („Hinterlegen“ im Internet genügt nicht).

44 BGE 139 III, 345 (Anforderbarkeit über Faxabruf genügt danach aber nicht!; im Fall ging es um
die wirksame Einbeziehung einer Gerichtsstandsklausel).

Haftungsfreizeichnung im (internationalen) Auktionsgeschehen

275
schweizerischen Fall, in dem die Vertragsparteien per E-Mail miteinander kom-
muniziert hatten.

Der rechtsvergleichende Ansatz für die Auflösung einer Rechtsnormkollision
könnte im Buddha-Fall folglich durchaus tragen. Indes haben es die deutschen Ge-
richte versäumt, die für den Transport der gegenständlichen Auktions-AGB in das

Versteigerungsverhältnis notwendigen Anknüpfungstatsachen mitzuteilen. Das für
eine AGB-Einbeziehung erforderliche deutsche Sprachverständnis wird sich bei ei-
nem Auktionsteilnehmer mit Wohnsitz in Zürich vernachlässigen lassen.45

2

Traditioneller kollisionsrechtlicher Ansatz

Dem deutschen Kollisionsrecht vorrangiges Einheitsrecht in Gestalt des UN-

Kaufrechts, dessen Anwendung (auch) in der Revisionsinstanz „in vollem Umfang
zu überprüfen“ ist,46 ist „bei Versteigerungen“ nicht anwendbar, Art. 2 lit. b CISG.

Die Vorschrift erfasst sowohl private als auch öffentliche Versteigerungen und
macht bereits deshalb Sinn, weil im Auktionsgeschehen die auslandsbezogene

Relevanz oft nicht erkennbar werden wird (s. Art. 1 Abs. 2 CISG) und damit für
den Verkäufer eine „Rechtsüberraschung“ einhergehen kann.47 Derlei Bereichs-
ausnahme vom Einheits- oder harmonisierten Recht ist, nimmt man etwa das
unionsrechtliche Fernabsatzrecht, geronnen zu § 312d Abs. 4 Nr. 5 BGB und dort
bezogen auf das Widerrufsrecht, mit in den Blick, nichts weiter Ungewöhnliches.

Nr. 9 Satz 2 der Zeller’schen Auktions-AGB kommt damit allenfalls eine – zu-
treffende – deklaratorische Funktion zu, die indes im Anwendungsbereich des

UN-Kaufrechts sehr wohl konstitutive Bedeutung hätte, weil die Wendung „Es
gilt ausschließlich deutsches Recht“ mit Blick auf die richtige Überzeugung zu

Art. 6 CISG keine wirksame Abbedingung des Einheitsrechts bedeuten würde.

Denn diese Wendung wäre auch – nur – dahin interpretierbar, dass keine fremden

Sachrechte anderer Staaten anwendbar sein sollen, wozu jedenfalls nach deutsch-
rechtlichem Verständnis des inländischen Rezeptionsakts zum UN-Kaufrecht als
einer völkerrechtlichen Konvention auch das UN-Kaufrecht selbst – und zwar mit

Anwendungsvorrang in grenzüberschreitenden Sachverhalten vor BGB und HGB

– gehören würde, also eine Abwahl des UN-Kaufrechts stets expressis verbis zu
verlangen ist. 48

Das Zurückgreifen des OLG München auf Art. 29 Abs. 3, 27 Abs. 1 EGBGB
lässt indes ein Fragezeichen zurück: Denn beide Vorschriften wurden durch das

„Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Ver-

45 Dazu BGH, NJW 1996, 1819 (Versteigererverkehr Deutschland/Frankreich betreffend: von-
einander abweichende AGB deutsch/englisch, Verhandlungssprache englisch, englische AGB-

Fassung wird zu Grunde gelegt).

46 Schlechtriem/Schwenzer-Ferrari, CISG, 6. Aufl. 2013, Art. 1 Rn. 76.

47 Schlechtriem/Schwenzer-Ferrari (o. Fußn. 46), Art. 2 Rn. 30.

48 Dazu jüngst BGH, NJW-RR 2014, 1202. Ausführlicher Text für eine Abwahlklausel internatio-
nal vereinheitlichten Rechts bei Kappus, NJW 1994, 984, 985 (sub III 1).

276

A. Kappus
ordnung (EG) Nr. 593/2008“ vom 25.6.2009 mit Wirkung zum 17.12.2009 aufgeho-
ben!49 Befand sich das OLG München also „im Irrgarten des IPR“ (nach Fränkel, o.

bei Fußn. 35) oder ist solche – vom Ergebnis aus betrachtet – Lässlichkeit Indiz für
eine fiskalpolitisch motivierte Minderausstattung des Gerichts mit einer aktuellen

Rechtsquellensammlung? Immerhin ist dem Zitat von Art. 29 Abs. 3 EGBGB aber
zu entnehmen, dass das OLG den Buddha-Erwerbsvertrag als Verbrauchervertrag
qualifiziert hat, was den Rückschluss erlaubt, dass der Kläger die Skulptur in den

Augen der OLG-Richter zu (rein) privaten Zwecken erworben hat. Ersetzt worden
sind die ausgelaufenen EGBGB-Bestimmungen durch die „Rom I-Verordnung“ der

Europäischen Union als einem so genannten „loi uniforme“, also einer Rechtsnorm
mit Wirkungsanspruch auch außerhalb der EU-Mitgliedstaaten wie gegenüber der

Schweiz (Art. 2 Rom I-VO). Auch wenn das Prinzip freier Rechtswahl der Par-
teien beim Vertrag mit Auslandsbezug erhalten blieb (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Rom

I-VO), hat sich die maßgebliche Bestimmung zur Anknüpfung von Verbraucherver-
trägen – Art. 6 Rom I-VO – spürbar verändert, ohne die Rechtswahlmöglichkeit zu
verstellen: Unter bestimmten Voraussetzungen bleibt dem Verbraucher der Schutz
zwingender Normen seines Aufenthaltsstaates – hier der Schweiz – erhalten. Dazu
zählt etwa, dass der Unternehmer – das Auktionshaus – seine Tätigkeit auf irgend-
eine Weise auf diesen Staat (Schweiz) oder auf mehrere Staaten (hier Österreich)

einschließlich dieses Staates hin „ausrichtet“. Das könnte im Dreiländereck am

Bodensee durch das Veranstalten „Internationaler“ Kunstauktionen – zudem mit

Abwicklung des Kaufpreises in Schweizer Franken wie im Buddha-Fall – nach der

Rechtsprechung von EuGH und BGH durchaus in Betracht kommen.50

II

Das (überraschende) Verdikt des BGH
zur Haftungsfreizeichnung

1

Das Begründungsspektrum

Das LG München I weist die Rückabwicklungsklage ab, das OLG München gibt
ihr statt: In seinem Leitsatz stellt es eine nach § 305c Abs. 1 BGB überraschende
und nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessene Vertragsgestaltung heraus: Der

Ersteigerer, wenn er – im Ergebnis der Klauselgestaltung an den Einlieferer der

Buddha-Skulptur verwiesen – an einem erfolgreichen Vorgehen des Auktionshau-
ses selbst gegen den Einlieferer nicht – das Erlangte auskehrend – beteiligt werde.

Gewährleistungsrechtlich vollzieht sich eine Rechtlosstellung. Stichwort ist eine
fehlende „Haftungsbrücke“ zum die Umstände seines eigenen Erwerbsvorgangs

49 S. Art. 1 Nr. 4 dieses Gesetzes, das den Fünften Abschnitt Erster Unterabschnitt „Vertragliche

Schuldverhältnisse“ des EGBGB insgesamt aufgehoben hat (BGBl I 2009, 1574).

50 Zur vergleichbaren Konstruktion in EU-Gerichtsstandsfragen (auch hier „ausrichten“) s. EuGH,

Slg. I 2010, 12570 = NJW 2011, 505 Rn. 93 – Heller; BGH, NZM 2013, 551 Rn. 19 – „Wij spreken

Nederlands!“ (mit den Beispielen internationaler Charakter der Tätigkeit des Gewerbetreibenden,

Bereitstellen einer Anfahrtsskizze aus anderen Staaten heraus oder Drittwährungsangaben). S.

weiter Vorabentscheidungsersuchen des III. Zivilsenats des BGH, BeckRS 2014, 13042.

Haftungsfreizeichnung im (internationalen) Auktionsgeschehen

277
besser kennenden, die Risiken also auch besser beherrschen könnenden Einliefe-
rers.51 Der VIII. Zivilsenat des BGH – sein Vorsitzender überraschte damit bereits
in der mündlichen Verhandlung am 10.7.201352 – zieht die „Reißleine“ ganz früh
und braucht sich deshalb mit Haftungsbrücken zum Einlieferer hin nicht weiter zu
beschäftigen. Er sieht in der Regelung, dass der Erwerber gegen das Auktionshaus

Zeller keine Einwendungen oder Ansprüche wegen Sachmängeln erheben kann,
einen Verstoß gegen § 309 Nr. 7a BGB, weil sich solcher „Gewährleistungsaus-
schluss auch auf etwaige Schadensersatzansprüche des Ersteigerers gemäß § 437

Nr. 3 BGB wegen Körper- und Gesundheitsschäden infolge des Mangels“ erstre-
cke:53

„Entgegen der von der Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußer-
ten Auffassung ist auch nicht ersichtlich, dass solche mangelbedingten Schäden durch die
zur Versteigerung kommenden Gegenstände schlechthin nicht entstehen könnten. Denn
die Versteigerungsbedingungen lassen nicht erkennen, dass bei den vom Beklagten ver-
anstalteten Auktionen nur solche Gegenstände zur Versteigerung kämen, bei denen eine
mangelbedingte Gefährdung von Körper und Gesundheit der damit in Berührung kommen-
den Personen von vornherein generell ausgeschlossen wäre.“

Der letzte Begründungssatz ist wenig präzise gefasst: Zunächst kommt es im re-
levanten Zusammenhang allein auf die 103. Internationale Bodensee-Kunstauktion
an und nicht auf andere – vorherige oder spätere – des Auktionshauses Zeller, al-
so auf dessen geschäftliche Aktivität im Übrigen;54 denn die jeweils eingesetzten

AGB-Fassungen mögen differieren und war auch nicht im Unterlassungsklagever-
fahren nach UKlaG zu entscheiden. § 309 Nr. 7a BGB setzt auch (noch) nicht bei

„Gefährdung“, von der der Senat schreibt, sondern erst bei „Verletzung“ an. Hinzu
kommt in der Vorschrift das beim BGH fehlende Schutzgut „Leben“, so als sei das
auch in seiner Vorstellung mangelfolgebedingt in der Kunstauktion nicht „gefähr-
det“. Warum in der Konsequenz der BGH-Ansicht eigentlich nicht, fragt sich der

Leser spontan, wenn ein „in Berührung“-Kommen mit einen Auktionsgegenstand –
gemeint ist wohl der körperliche Kontakt – Körper und Gesundheit soll „gefährden“
können. In der Tierauktion etwa, man kann sich leicht eine dem Einlieferer oder

Auktionshaus bekannte Neigung eines Pferdes zum Auskeilen vorstellen, welcher

Tiermangel bei ungünstigem Verlauf einer Verletzungsfolge bis zum Tod führen
kann.55 Oder wenn eine der boomenden Oldtimer-Auktionen56 in Rede steht; dann
ist man ohnehin nahe bei realen Mangelfolgeschadensszenarien!

51 Kurios war der Jawlensky-Fall (BGHZ 63, 369) insoweit, dass der beim BGH „durchgefallene“

Käufer später erneut einen Absatzversuch über ein anderes Auktionshaus, diesmal mit einem Auf-
schlag von 50 % (!), unternahm und dazu die früher selbst angezweifelten Gutachten bemühte; so
berichtet bei Braun, AcP 90 (1990), 182, 188.

52 S. Mues, FAZ Nr. 160 vom 13.7.2013, S. 41.

53 BGH, NJW 2013, 3570 Rn. 16.

54 Das verkennt Schwab, JuS 2014, 550, 551 in seiner Besprechung der Buddha-Entscheidung
ebenso wie der BGH.

55 So im (Reiserechts-)Fall BGH, NJW 2000, 1188 (zweiter BGH-Durchgang BGHZ 161, 79) –

Hengst „Mistral“.

56 Auch dort hat das Fälschen Konjunktur; s. Koenen, Mobile Fälscher, Handelsblatt Nr. 161 vom

22.8.2013, S. 22.

278

A. Kappus

Auch erhellt nicht, welche Schadensszenarien dem Senat angesichts der kon-
kreten Losliste für die 103. Internationale Bodensee-Kunstauktion für seine Satz
gewordene Ansicht tatsächlich vorschwebten; dafür lässt er den geneigten Leser
zu sehr im Dunkeln, keine Andeutung entfährt ihm. Ist z. B. das mangelbedingte

Herabfallen eines Bildes – weil dessen Aufhängung oder sein Rahmen sich als
nicht tragfähig erweist – auf einen Kunden während der Vorbesichtigung gemeint?

Oder eine ätzende Farbe/Substanz, die bei Kontakt Ersteigerers Hand verletzt?

Oder der (erst recht über den nachgereichten falschen Herkunftsnachweis als einer

[post-]vertraglichen Pflichtverletzung mitbewirkte) Schockschaden, als der Züri-
cher Kunstfreund, seine Neuerwerbung feiernd, von einem sachkundigen Gast auf
eine plumpe Fälschung hingewiesen wird?57 Dagegen setze man die Paul Gaugin
zugeschriebene Wendung: „Kunst ist entweder Plagiat oder Revolution“.58

2

Hinterfragen der vom BGH angeführten Quellen

Der VIII. Zivilsenat hält den Gewährleistungsausschluss mit der kurzen und, wie
dargelegt, präziseren Ansprüchen an eine höchstrichterliche Entscheidung nur ein-
geschränkt genügenden Begründung insgesamt für unwirksam. Für dieses Ergebnis
beruft er sich auf insgesamt vier Quellen: drei aus eigener Feder, beginnend mit
dem Senatsurteil vom 15.11.2006.59 Das wird indes im amtlichen Leitsatz 2 mit der

Wendung „Bestätigung von BGH“ nur durch die dem amtlichen Entscheidungsum-
druck – und der online-Fassung – beigegebenen Aktenzeichen als Linie des Senats
verklausuliert, statt sich offen zu „Bestätigung von Senat“60 zu bekennen! Die vierte

Quelle entstammt einer Kölner Dissertation von 2012.61

57 Ausführlich zu diesem Schadensbild (in Abgrenzung vom allgemeinen Lebensrisiko) unter

§ 823 BGB BGH, WM 2014, 1397 – Information über unheilbare vererbliche Krankheit des Ehe-
mannes (Chorea Huntington) durch den von seiner Schweigepflicht entbundenen Arzt gegenüber
seiner Ehefrau und Mutter zweier Kinder, die in Depression verfällt und arbeitsunfähig wird, weil
die Kinder zu 50 % Wahrscheinlichkeit ebenfalls erkranken können (Zurechnungszusammenhang
verneint); BGHZ 172, 263 (verneint für Rettungshelfer beim „Geisterfahrer“-Unfall). Fälle aus
dem Reiserecht bietend Jaeger, RRa 2010, 58, 63.

58 Entnommen bei Suter, Der letzte Weynfeldt, 2009, S. 93.

59 Bei Rn. 17 (BGH, NJW 2013, 3570) zählt der Senat auf: BGHZ 170, 31 Rn. 21; BGH, WM

2010, 938 Rn. 18; NJW 2013, 2584 Rn. 15f.

60 So in NJW 2014, 292 (Urteil zur Mieterhöhung vom 6.11.2013, also durchaus im zeitlichen

Kontext der Buddha-Entscheidung ergangen, allerdings in personell unterschiedlicher Zusammen-
setzung des Senats; nur der Vorsitzende Ball und sein Stellvertreter Frellesen, beide mittlerweile
altersbedingt aus dem Senat ausgeschieden, wirkten an beiden Entscheidungen mit). Da Fachzeit-
schriften regelmäßig Daten und Aktenzeichen von Entscheidungen im Abdruck entfernen, gerät
dieser Zusammenhang beim Fachpublikum leicht aus den Augen und versteht der den Hintergrund
nicht Überblickende den Leitsatz z. B. im NJW-Abdruck als „die herrschende Rechtsprechung“

(beim BGH). „Fortführung von BGH“ – statt „Senat“ – im Juli 2014 in NJW 2014, 3150.

61 Braunschmidt, Die Versteigerungsbedingungen bei öffentlichen Kunstauktionen, Reihe Rechts-
wissenschaft Bd. 27, 2012.

Haftungsfreizeichnung im (internationalen) Auktionsgeschehen

279
a)

Quelle Braunschmidt

Verborgene Quellen interessieren die Auktionsgeschehensbeteiligten naturgemäß
am meisten. Und wenn eine Dissertation eine solche Quelle für den BGH dar-
stellt, erst recht, obwohl – oder gerade weil – der VIII. Senat, insofern jenseits
wissenschaftlicher Genauigkeit im Zitat, diesen Umstand der Quelle Braunschmidt
nicht publik macht.62 Aus der vom BGH in Rn. 17 zitierten Stelle „( Braunschmidt,
a. a. O., S. 188)“ soll das hier nach dem Verständnis des Verf. Gemeinte wieder-
gegeben sein, schon weil die Dissertationsschrift nicht allerorten zugänglich sein
wird:

„Nach § 309 Nr. 7 BGB ist allerdings eine Einschränkung für die Verletzung von Leben,

Körper und Gesundheit bzw. für die grob fahrlässige Herbeiführung sonstiger Schäden
unzulässig. Unerheblich ist danach, welche Art von Pflichtverletzung zu den genannten

Schäden geführt hat.

Gegen die deshalb eingreifende Unwirksamkeit wird man zunächst möglicherweise
einwenden wollen, dass eine Verletzung der körperlichen Integrität durch einen mangelhaf-
ten Kunstgegenstand äußerst unwahrscheinlich ist. Das Klauselverbot wurde in Folge der

Richtlinie 93/13/EWG ins deutsche Recht eingefügt.803 Die Richtlinie setzt den Schutz
vor Körperschäden an erste Stelle bei der Auflistung der gewünschten Klauselverbote. Da-
mit wird der (Seitenumbruch nach S. 189; Anm. d. Verf.) besondere Stellenwert von Leben
und Gesundheit betont.804 Das allgemeine Verbot solcher Klauseln gilt daher für nahezu
alle Vertragstypen.805 Branchen, bei denen das Risiko einer Verletzung gering ist, wer-
den durch die Klausel (wohl gemeint: nicht die konkret geprüfte Klausel [s. Text unten],
sondern eine § 309 Nr. 7 BGB-konform ausgestaltete; Anm. d. Verf.) nicht ungebührlich
belastet. Aufgrund der eindeutigen gesetzgeberischen Entscheidung für einen generellen

Schutz der genannten Rechtsgüter kann für den Kunstversteigerungsbereich keine Ausnah-
me gelten. . . . Die Klausel ist somit nach den beiden Buchstaben des § 309 Nr. 7 BGB
unwirksam.806“

803 Bundestag-Drs. 14/6040, S. 156.

804 Christensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 309 Nr. 7 Rn. 6.

805 Ausnahmen sind im Wortlaut nur für Beförderungs- und Lotterieverträge vorgesehen.

806 Der Verstoß gegen § 309 Nr. 7 BGB kann allerdings einfach dadurch vermieden werden,
dass die in § 307 (Tippfehler im Original, Anm. d. Verf.) Nr. 7 BGB geforderten Haftungs-
tatbestände explizit zugesichert werden. So verfahren auch einige Auktionshäuser in ihren

Versteigerungsbedingungen, darunter drei der fünf umsatzstärksten Häuser.

Vom Dissertanten geprüft wird folgende Klausel (S. 186):63

„Sämtliche zur Versteigerung gelangenden Gegenstände können vor der Auktion besichtigt
und geprüft werden. Sie sind ausnahmslos gebraucht und werden in dem Zustand veräußert,
in dem sie sich zum Zeitpunkt des Zuschlages befinden. Die Katalogbeschreibungen, die
nach bestem Wissen und Gewissen erstellt wurden, enthalten im Rechtssinne weder Ga-
rantien noch eine zugesagte Beschaffenheit. Mit diesen Maßgaben ist eine Haftung wegen

Mängeln ausgeschlossen.“

62 BGH, NJW 2013, 3570 Rn. 14.

63 Nr. 2b) der Zeller’schen AGB ist jedenfalls im ersten Klauselteil im Kern vergleichbar.

280

A. Kappus

Bemerkenswert ist, dass diese Klausel, jedenfalls wenn man die in Rede stehende
gesetzliche Regelung in § 309 Nr. 7 BGB als Blaupause zu Grunde legt, ganz anders
als die Zeller’schen Auktions-AGB in Nr. 7, keinerlei, bei Zeller indes eine erheb-
liche Andeutung darauf enthalten, dass dem gesetzlichen Gebot jener Vorschrift, so
man es für anwendbar hält, durchaus entsprochen werden sollte – auch wenn das
bei Zeller, jedenfalls in den Augen des BGH, handwerklich misslungen wäre. Wei-
ter fällt auf, dass sich Braunschmidt nicht mit der einschlägigen Rechtsprechung
des VIII. Zivilsenats seit 2006 befasst hat. Und offenbar wird: Braunschmidt hatte
die dramatischen Folgen eines Klauselkontrollverdikts für ein betroffenes Aukti-
onshaus in einem Altfall, also vor Anpassung seiner Auktions-AGB an die neue

Erkenntnislage, nicht wirklich vor Augen, sonst hätte er den Satz von der feh-
lenden „ungebührlichen Belastung“ wohl nicht wie geschehen schreiben können.

Sonst ist gegen die Konformität mit § 309 Nr. 7 BGB verlangende Folgerung nichts
einzuwenden, weil ihre AGB-hafte Umsetzung – einer Formalie gleich – das Auk-
tionshaus bestenfalls Druckerschwärze kostet.

b)

Quelle BGH-Rechtsprechung

Die vom VIII. Senat herangezogene eigene Rechtsprechung betrifft mit der grundle-
genden Entscheidung in BGHZ 170, 31 vom 15.11.2006 einen Fall der Verjährungs-
fristverkürzung in der Tierauktion, ebenso wie die weiter zitierte Entscheidung

NJW-RR 2010, 1210 zu einer Pferdeauktion – dort Gewährleistungsausschluss – er-
ging. In derlei Fällen ist das tiermangel bedingte Körperschadensrisiko des Kunden
flagrant.64 Das trifft auch für Verjährungsfristverkürzungs-AGB im Gebrauchtwa-
genhandel zu, welchen Fall die Senatsentscheidung NJW 2013, 2584 behandelt hat.

Eine Übertragungsleistung bietet der Senat in der Buddha-Entscheidung besten-
falls ansatzweise an, indem er auf die nicht ausgeschlossene Gefährdung auf den
von Zeller veranstalteten Kunstauktionen verweist, wobei die handwerklichen Män-
gel der gegebenen Begründung des Senats bereits unter D. II. 1. herausgearbeitet
worden sind. Nur: Welche Lose der 103. Bodensee-Kunstauktion, elektronisch im-
mer noch ansteuerbar über die Zeller’sche homepage, könnten diese Einschätzung
tragen? Immerhin bedenkenswert: Die „Waffen“, im Wesentlichen Hieb- und Stich-
waffen, aber auch Pfeile und Speerspitzen, die ab Los-Nummer 2061 angeboten
wurden, aber auch Fragmente einer „wohl alpenländisch(en)“ Perkussionsbüchse

(eine Jägerbüchse), angeboten als Nr. 2070?

Zuzugeben ist: § 313 Abs. 3 ZPO verlangt nur eine „kurze Zusammenfassung der

Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht
beruht.“ Indes ist damit noch nichts dazu gesagt, welchen Auseinandersetzungs-
aufwand65 mit bisheriger Rechtsprechung eine Begründung zu leisten hat. Fremde

Rechtsprechung wird in der Tendenz genauer, eigene mit ihrem Kern darzustellen
sein, namentlich wenn man sie ändern oder auch nur fortentwickeln will. Mindest-

64 Graf v. Westphalen-Kappus (o. Fußn. 27), Auktionsbedingungen Rn. 29 (S. 23).

65 Dazu Kähler, Strukturen und Methoden der Rechtsprechungsänderung, 2. Aufl. 2011, S. 441ff.

Haftungsfreizeichnung im (internationalen) Auktionsgeschehen

281
anforderungen des Gesetzes im Einzelfall zu übertreffen, ist jedoch das Gebot des

Verständlichmachens des (besseren) juristischen Arguments – schon mit Blick auf
seine Überzeugungskraft.

3

Ein Blick in die Schweiz

Ausgehend von Art. 234 Abs. 3 des schweizerischen Obligationenrechts (OR), der
eine andere Perspektive auf die „freiwillige Versteigerung“ (so die Kapitelüber-
schrift D zum Vierten Abschnitt: Besondere Arten des Kaufes) wirft, hat sich in
der Schweiz teils eine – auf den ersten Blick erwerberfreundliche – Binnenab-
wicklungspraxis im Versteigerungsverhältnis entwickelt: Nach der mit „Gewähr-
leistung“ überschriebenen Vorschrift „haftet der Veräußerer wie ein anderer Ver-
käufer, kann aber in den öffentlich kundgegebenen Versteigerungsbedingungen die

Gewährleistung mit Ausnahme der Haftung für absichtliche Täuschung von sich
ablehnen.“ Die Haftung ist damit selbst für grobe Fahrlässigkeit ausschließbar –
ein im Anwendungsbereich von § 283 der deutschen AO zu Gunsten des Fiskus
wirkendes gesetzliches Privileg. 66 Allerdings gewährleisten schweizer Kunstaukti-
onshäuser im – zunächst kundenfreundlich anmutenden – Gegenzug teils die Rück-
abwicklung, sobald ein Falsifikat erwiesen ist. Die Bedingungen, unter denen dies
möglich sein soll, werden eng gezurrt, wenn – neben anderen Restriktionen – die

Fälschung (nach des Auktionshauses „sorgfältiger Einschätzung“) vor 1880 stattge-
funden hat67 oder die ausgelobte Garantie nur für ein Zeitfenster von vier Wochen
gilt. 68 Auch die schweizerische Rechtsprechung hat eine chinesische Skulptur be-
reits beschäftigt: Erklärt der Verkäufer außerhalb eines Steigerungskaufgeschäfts,
die angebotene chinesische Skulptur stamme „garantiert aus der Zeit der Sung-

Dynastie, 960 bis 1278 n. Chr.“, wird dies als Grundlagenirrtum und nicht als nur
unbeachtlicher Motivirrtum qualifiziert. 69

4

Einliefererangaben

Die im Buddha-Fall des BGH nur fachliterarisch unterstützte, im Wesentlichen auf

Einliefererangaben (welchen genau wird vom LG München I allerdings nicht preis-

66 Dazu OLG Brandenburg, NJW-RR 2010, 1723 – Sekretär „2. Hälfte 18. Jhd.“.

67 http://www.kollerauktionen.ch/de/Kaufen_/auktionsbedingungen_zh.asp (s. dort Nr. 4 „Garantie für gefälschte Objekte“; das Auktionshaus Koller, Zürich, versteht sich als führendes Haus in
der Schweiz).

68 So im Fall BGE 123 III, 165 – 1. Internationale Swatch-Auktion 1991 in Luzern (streitgegen-
ständlich eine Uhr „OIGOL ORO“, für 38.000 SFR ersteigert), worin ein wirksames Wegbedingen
der Versteigererhaftung bejaht wurde, weil die nach „bestem Wissen und Gewissen im Zeitpunkt
der Abfassung der Katalogtexte“ gefertigte Katalogbeschreibung (hier: „fabrikneu“) und die Ein-
ladung an das Publikum, sich vom Zustand der Uhr in der Vorbesichtigung ein eigenes Bild zu
machen, die Unsicherheit der gemachten Angaben betone (S. 168f.), so dass im Ergebnis keine
absichtliche Täuschung gegeben sei.

69 Obergericht des Kantons Aargau, Entscheid vom 15.1.1987, in Auszügen bei Pestalozzi, Der

Steigerungskauf, Kurzkommentar und Zitate zu Art. 229–236 OR, Zürich 1997, Rn. 1143, nach
dessen Angaben die staatsrechtliche Beschwerde vom BG abgewiesen worden ist.

282

A. Kappus
gegeben), Augenschein und Haptik aufbauende Einordnung der Buddha-Skulptur
durch das Auktionshaus Zeller 70 lässt sich mit Blick auf die auktionsbedingungshaft
ausgelobte Sorgfalt („nach bestem Wissen und Gewissen“) durchaus hinterfragen,
weil die Klassifizierung von Asiatika nach Kunststilen „nahezu unmöglich“ ist,71
also nicht „im stillen Kämmerlein“ von Auktionshäusern gelingen wird. Dass sich
der später nachgereichte Herkunftsnachweis zur Buddha-Skulptur als falsch her-
ausstellt, kann Sorgenfalten über die gewissenhafte Tätigkeitsentfaltung bei Zeller
im hiesigen Fall nicht wirklich glätten. Eine Kontrollüberlegung an dieser Stelle
zum Verständnis von geschäftstüchtigem Werben von Auktionshäusern mittels ei-
gener Katalogangaben: Wenn sie sich darauf zurückzögen, nur zu bekunden, welche

Angaben der Einlieferer gemacht hat,72 wäre der interessierte Markt hinreichend
vorgewarnt. So aber wird die eigene Reputation, selbst wenn kleine Worthülsen
wie „wahrscheinlich“ (im Buddha-Fall allerdings nur bezogen auf die dargestellte

Person Buddha Sakyamuni) oder „wohl“ die veröffentlichte Erkenntnis relativieren
wollen, im eigenen wie im wirtschaftlichen Interesse des Einlieferers in Anspruch
genommen.

III

Vom Verständnis der Freizeichnungs-AGB
des Auktionshauses Zeller

Das (richtige) Verständnis von AGB vermittelt, schließlich stellen sie „Vertrags-
bedingungen“ dar (s. § 305 Abs. 1 BGB), ihre Auslegung. Das wäre, gäbe § 305c

Abs. 2 BGB nicht eine eigene Rechtsgrundlage ab, im Übrigen, weil Willenserklä-
rungen (das „Stellen“ und das „Einverständnis“) in Rede stehen, aus §§ 133, 157

BGB zu folgern, was natürlich auch im VIII. Zivilsenat des BGH bekannt ist: In

Rn. 10 der Entscheidung – bei Gelegenheit der Wiedergabe der Entscheidungs-
gründe des OLG München – spricht der Senat die Auslegung an, kommt später
aber darauf nicht mehr zurück. Und dass er auslegen kann, wenn er nur will oder
es für geboten erachtet, belegt eindrucksvoll seine Entscheidung „Leasinggeschäfts-

Abwicklungsrichtlinien“ vom 9.4.2014. 73 Aus diesen Umständen kann man nur den

Schluss ziehen, dass dem Senat das allein zutreffende Verständnis der Auktions-

AGB so klar „auf der Hand zu liegen“74 schien, dass er erst gar nicht in eine

Auslegung eintrat, ja deshalb auch die relevante Klausel nicht im vollen Wortlaut,
sondern unter Weglassen ihrer lit. c (s. o. C a. E.) wiedergegeben hat. Die Vermutung
liegt nicht fern anzunehmen, dass an dieser Stelle das zuvor beschriebene Vorver-
ständnis im Senat aus den Fällen der Tierauktion bzw. des Gebrauchtwagenkaufs
den Blick für eine ergebnisoffene Auslegung nicht (mehr) freigegeben hat.

70 Beschrieben in der Entscheidung des LG München I, BeckRS 2012, 16285.

71 Fackler/Konermann, Praxis des Versteigerungsrechts, 2. Aufl. 2004, S. 74.

72 Zöbeley, MDR 2014, 254, 256.

73 BGH, NZM 2014, 481.

74 Begründungstopos in der Entscheidung des Senats in BGHZ 185, 178 Rn. 21 (Schadenspau-
schalierungsklausel im Autokaufvertrag).

Haftungsfreizeichnung im (internationalen) Auktionsgeschehen

283

Im Einzelnen: Ausgangspunkt für die Ermittlung des Klauselverständnisses
ist nicht richterliches Sonderwissen, sondern der Empfängerhorizont eines recht-
lich nicht vorgebildeten (indes aufmerksamen) Durchschnittskunden unter den
typischerweise gegebenen Verhältnissen.75 Im Kunstauktionsgeschehen ist Dreh-
und Angelpunkt allen Wirkens die Echtheit eines angebotenen Loses, demgegen-
über einem Plagiat einen „Trotzdem-Wert“ als Sammel- oder Ausstellungsobjekt
zuzuschreiben zynisch erscheint.76 Das Denken und Handeln der Auktionsge-
schehensbeteiligten kreist folglich um diesen Stern, das Gewährleistungsszenario
schwebt im Hintergrund, in der Praxis allerdings nur in den Varianten „Geld zurück
gegen Plagiat zurück“ oder Ersatz des Vermögenszuwachsausfalls, den man hätte
erzielen können, wenn das Steigerungsgut echt gewesen wäre. Lebens-, Körper-
oder Gesundheitsrisiken auf Seiten des Ersteigerers, auch Peter Derleder hatte
solche bei Zuschrift seines Leserbriefes zur NJW (s. o. B) nicht im Blick, gehören
nicht zur gemeinsamen Vorstellungswelt der Kunstauktionsbeteiligten. Einschlägi-
ge Fälle sind nicht bekannt geworden.77 So wirkt eine rein juristische Betrachtung,
die die Wertung von § 309 Nr. 7a BGB in den Blick nimmt, in der Tat als kunstauk-
tionsgeschehensfremd.

Legt man die Zeller’schen AGB als Blaupause über § 309 Nr. 7 BGB, wird
das erkennbar: Zum Vermögensschaden soll ersichtlich § 309 Nr. 7b BGB ent-
sprochen werden, so wie es Peter Derleder in der NJW (s. o. B) eingefordert hat.

Zum sachmangelbedingten Körper- als einem Mangelfolgeschaden verhalten sich
die AGB nicht, jedenfalls nicht, wenn man die Wendung „Ansprüche wegen Sach-
mängeln“ nicht in diese Richtung versteht. Das ist juristisch sicher möglich, aber
nicht zwingend: Denn Nr. 7 der Auktions-AGB enthält weitere Begriffe, nämlich

„Einwendungen“ (lit. a) und „Reklamationen“ (lit. c), die der Käufer „nicht erhe-
ben“ kann (lit. a) bzw. deretwegen ein Haftungsausschluss greifen soll (lit. c, für

Objekte mit einem Aufrufpreis von bis zu 100 Euro [„Ramschware“]). Reklama-
tion bedeutet in der Rechtssprache das Ausbringen einer Mängelrüge, nicht das

Geltendmachen von Schadensersatz; umgangssprachlich führt der DUDEN78 syn-
onym „Bemäkelung“. 79 Einwendung ist das materiell-rechtliche Geltendmachen
von einen erhobenen Anspruch betreffenden Gegenrechten (prozessrechtlich: Ein-
rede): Sie verhindert oder hemmt sein Entstehen oder vernichtet ihn. Im gegebenen

Zusammenhang wird aber nichts vom Ersteigerer verlangt, sondern er soll gegen

75 So richtig und st. Rspr. im Leitsatz zu BGH (VIII. Zivilsenat), NJW 2014, 2269. (Klammer-
zusatz des Verf. , wozu etwa auf BGHZ 152, 262, 265 verwiesen werden kann: „. . . wie ein
durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie [die Klausel] bei verständiger Würdigung, aufmerk-
samer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muß.“).

76 Zöbeley, MDR 2014, 254, 256: „. . . lebensfremd . . . , dass der Käufer sich ausgerechnet an der

Kunstfertigkeit des Fälschers erfreuen könnte.“

77 Raue/Hollenders, GRUR 2014, 98, 99.

78 Als Auslegungsquelle („Duden online“) herangezogen bei BGH (XI. Zivilsenat), WM 2014,

1224 Rn. 28 – Bankbearbeitungsentgelt.

79 http://www.duden.de/rechtschreibung/Reklamation. Beim Begriffsverständnis in AGB (Versi-
cherungsbedingungen) eine nicht allgemein bekannte (sprachgeschichtliche) Herleitung eines

Wortes ausschließend OLG Karlsruhe, MDR 2014, 1086 = VersR 2014, 1450 („Ereignis“ von „er-
äugen“). Zu „insbesondere“ s. BGH, BeckRS 2014, 23017 Rn. 13.

284

A. Kappus
das Auktionshaus nichts vortragen dürfen. Durchschnittliche Auktionsteilnehmer
werden die Begriffe „Einwendungen“ und „Reklamationen“ deshalb für gewöhn-
lich als die Synonyme verstehen, als die sie in den Zeller’schen AGB verwendet
worden sind.

Eine Kontrollfrage zum Klauselverständnis: Würde die Klauselauslegung in dem

Fall, dass der Ersteigerer (oder seine Erben bei dessen sachmangelbedingtem Tod)

nicht, wie im Buddha-Fall, Rückabwicklung des Erwerbs begehrt, sondern einen
körperbezogenen Mangelfolgeschaden geltend macht, diesen kraft der Auktions-

AGB für – unwirksam – ausgeschlossen halten wollen? Meines Erachtens kaum,
das Auslegungsergebnis wäre zu eindeutig.

Gleichwohl ist die Auffassung des VIII. Senats, dass die Zeller’schen AGB
den Anspruch des Erwerbers aus § 437 Nr. 3 BGB ausschließen, als kundengüns-
tig möglich, wenn auch kunstauktionsgeschehenstypisch – anders als etwa in der

Lebend- oder Oldtimerauktion – vom Erwartungshorizont durchschnittlicher Teil-
nehmer aus betrachtet bestenfalls mit einem (rechtskundigen) Fantasieüberschuss
theoretisch denkbar, praktisch indes fernliegend. Ein solches Auslegungsergeb-
nis wäre – als nicht ernstlich in Betracht zu ziehen – beim Klauselverständnis
auszuscheiden, es trägt ein Klauselverbot nicht, und zwar auch nicht im Ver-
bandsklageverfahren.80 Die kundengünstige Zweifelsregelung in § 305c Abs. 2

BGB bietet insofern ausreichenden Schutz vor belastendem AGB-Inhalt; doch
ob der überhaupt bei Anlegung der zutreffenden Verständnisparameter gegeben
ist, muss das Gericht herausarbeiten. Insofern könnte allerdings der Hinweis von

Braunschmidt noch weiterführen, wonach „einige Auktionshäuser in ihren Ver-
steigerungsbedingungen, darunter drei der fünf umsatzstärksten Häuser . . . die
in § 307 Nr. 7 BGB (gemeint: § 309 Nr. 7 BGB) Haftungstatbestände explizit

(zusichern).“81 Auf welche Weise genau das geschieht und seit wann, bleibt aller-
dings auch bei Braunschmidt offen, weshalb Anknüpfungspunkte herausgearbeitet
werden müssten, ob, nimmt man die aus dem Produkthaftungsrecht bekannte

„Marktbeobachtungspflicht“82 auch im Bereich der Gestaltung von AGB ernst
und verlangt jedenfalls von branchenverbandsorganisierten Unternehmen eine ver-
gleichende Durchsicht der Gestaltung der Klauselwerke anderer marktführender

Unternehmen, im Zeitpunkt der Veranstaltung der 103. Internationalen Bodensee-

Kunstauktion bereits ausreichende tatsächliche Hinweise im Kunstauktionsmarkt
erkennbar waren, die auf eine entsprechende Selbstbeschränkung in der Gewähr-
leistungsfreizeichnung von Kunstauktionshäusern hindeuteten und die klauselhafte

Technik hierfür deutlich machten.

Und selbst, falls ja: Würde man nicht ein Überfrachten von Haftungsfreizeich-
nungs-AGB verlangen, das dem Leser zudem das ungute Gefühl vermitteln mag,
beim Auktionsgeschehen könnten Sachverhalte Realität werden, die ihm „ans Le-
ben“ oder wenigstens „an Körper und Gesundheit“ gehen? Wirtschaftlich wäre
solcher Hinweis beim bedachten Leser kontraproduktiv, denn vernunftbegabt, wie

80 St. Rspr.; s. BGHZ 180, 257 Rn. 11; BGHZ 150, 269, 275; BGHZ 152, 262, 265.

81 Braunschmidt (o. Fußn. 61), S. 189 in Fußn. 806. (wiedergegeben o. D. II. 2. a)

82 Grundlegend BGHZ 80, 199 – Apfelschorf.

Haftungsfreizeichnung im (internationalen) Auktionsgeschehen

285
ihn die Klauselkontroll-Rechtsprechung zu Grunde legt, bliebe ihm nur der soforti-
ge Rückzug aus der Auktionsveranstaltung. In anderen Zusammenhängen, nämlich
bei der Gestaltung von Reise-AGB, ist genau dieses Argument gegen eine im dor-
tigen Zusammenhang deutlich näherliegende Forderung83 dahin, auch die Rechte

„Freiheit“ und „sexuelle Selbstbestimmung“,84 man lese § 253 Abs. 2 BGB!, als
den Rechtsgütern Leben und körperliche Unversehrtheit in § 309 Nr. 7a BGB bei
wertender Betrachtung vergleichbar hineinzulesen, angeführt worden: Der Reise-
veranstalter „überfrachte“ die Reisebedingungen85 bzw. könne solcher Klauselzu-
satz missverstanden werden dahin, dass „einschlägige Sachverhalte (also: Verlet-
zung des Rechts auf sexuelle Selbstbestimmung dort, im hiesigen Zusammenhang

Tod oder körperliche Versehrtheit) beim betreffenden Reiseveranstalter an der Ta-
gesordnung seien und ihn zu dieser speziellen Formulierung veranlasst hätten.“86

Kunstauktionshäuser sollten diese möglichen Ansichten zu einer nach Meinung des

VIII. Senats des BGH gebotenen Gestaltung ihrer Auktions-AGB dahin gehend nut-
zen, indem sie darauf verweisen, dass der Gesetzgeber bei der Haftungsfreizeich-
nung entsprechende Einschränkungen zum Schutz des Lebens und der körperlichen

Integrität von Kunden zwingend verlange, auch wenn sie in der Kunstauktion nicht
realistisch zu erwarten seien. Dann wird der Kunde wenigstens die Herkunft eines
ihn stutzig machen müssenden Textes zutreffend einordnen können.

IV

Zu möglichen Hintergründen der Buddha-Entscheidung

Über den Senatsvorsitzenden im Entscheidungszeitpunkt des Buddha-Urteils, Wolf-
gang Ball, hat Peter Derleder jüngst berichtet, dass mit seiner Übernahme des

Vorsitzes im VIII. Zivilsenat des BGH auch an anderer Stelle eine – drücken wir
es, weil aus eigener Anschauung nicht beurteilen könnend, neutral aus – bemer-
kenswerte Rechtsprechungskehrtwende stattgefunden hat. 87 Den Senatsvorsitz hat

Ball im Juli 2006 übernommen, dem Senat gehörte er gut 22 Jahre an. 88 Die ers-
te im Buddha-Urteil herangezogene Entscheidung des Senats – zum gebrauchten

Pkw – erging im November 2006. 89 Dass Vorsitzende die Rechtsprechung „ihres“

Senats prägen, 90 ist ihrem Amt immanent: Sie sollen führen und können damit
ein Beratungsergebnis auch lenken. Neben dem Berichterstatter haben sie im ge-

83 Graf v. Westphalen-Kappus (o. Fußn. 27), Allgemeine Reisebedingungen Rn. 127.

84 Beispiele: Vergewaltigung einer Reisenden durch den Gärtner der Hotelanlage (AG Neuss, RRa

2000, 181); Reiseleiter will „die Füße küssen“ (AG Bad Homburg v. d. H., RRa 1996, 8); „Begrap-
schen“ in der Diskothek (LG Frankfurt a. M., NJW 1984, 1762).

85 Führich, NJW 2009, 1487, 1488.

86 Noll, RRa 2009, 207, 208.

87 Myops Heft 21/2014, 5 (dessen Rolle im Umgang mit der Contracting-Thematik, mit der

Senatslinie brechend, „bundesrichterlichen Unsitten“ zugeordnet wird, bevor Derleder sich „Un-
erträglichkeiten“ bei anderen Bundesrichtern zuwendet).

88 Pressemitteilung des BGH Nr. 20/2014 vom 31.1.2014.

89 BGHZ 170, 31.

90 Pressemitteilung des BGH Nr. 20/2014 vom 31.1.2014: „ganz maßgeblich geprägt“.

286

A. Kappus
schäftigen Gerichtsalltag regelmäßig die beste Aktenkenntnis. 91 Das vereint sich
im Volksmund zu: „Neue Besen kehren gut“ und spiegelt – darin liegt gewiss kein

Tort – das verbreitet zu beobachtende, teils auch sehnlichst erwartete Phänomen,
dass ein Vorsitzendenwechsel mit Rechtsprechungsänderung einhergeht. Da das

Beratungsgeheimnis vor Öffentlichkeit schützt, bleibt das Geschehen, nicht nur
im Buddha-Fall, wie stets und so auch richtig, vor neugierigen Augen und Ohren
im Verborgenen. Vielleicht liegt im sich im Zeitpunkt der Buddha-Entscheidung
bereits abzeichnenden Ruhestand von Ball aber auch ein Schlüssel zu ihrem Ver-
ständnis und zu ihrer vergleichsweise kurzen Begründung: Mit dem Kunstgriff zu

§ 309 Nr. 7a BGB konnte sich der Senat der höchst schwierigen Fragen rund um
die Haftungsbrücke im Dreieck Einlieferer–Auktionshaus–Ersteigerer entziehen, er
brauchte dann dem neuen Vorsitz92 den Weg nicht zu verstellen. Gleichzeitig konnte
die Senatslinie – ohne viel Federlesen – in einen verwandten Geschäftsbereich hin-
ein ausgeweitet werden: Die Veranstalter von Tier- oder Oldtimerauktionen könnten
es goutieren.

Am Rande notiert: Im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung, auf die das heutige kauf-
rechtliche Konzept zurückgeht, hat Wolfgang Ball als Experte am Gesetzgebungsverfahren
mitgewirkt.93 Das Recht des Autokaufs bewegt ihn bis in die jüngste Vergangenheit hinein.

Auf dem 52. Deutschen Verkehrsgerichtstag 2014 trat er im Arbeitskreis IV: „Sachmängel-
haftung und Garantie beim Autokauf“ als Referent an.

E

Fazit

Ist Kunst nun mehr als das, was die Gier der Sammler erregt, Farbe mehr als eine

Herzensangelegenheit? Zwischen den Zeilen und Buchstaben eines Judikats, zumal
wenn es mit eher leichtem Schritt daherkommt, wirken beide ein wenig blass. Die
richterliche Mühsal ist derjenigen des von ihm anzuleitenden94 Sachverständigen95

– der nach der Zurückverweisung des BGH an das OLG München96 wohl eine zen-
trale Rolle spielen wird im Kampf um „echt oder Plagiat“ der Buddha-Skulptur –
nicht unähnlich: Beider Tätigkeit wird hohe fachliche Kunst abverlangt – und ist
doch wieder keine „Kunst“, selbst wenn ihr Ergebnis später als „Kunstwerkrecht“97
abgedruckt wird. Und wohin mit guten Falsifikaten? Vielleicht nach Wien, in die

Löwengasse, ins „museum of art fakes“, das „Fälschermuseum“.

91 Streyl, Editorial zu NJW Heft 3/2014.

92 Seit Anfang Juli das Senatsmitglied Karin Milger (Pressemitteilung des BGH Nr. 104/2014 vom

1.7.2014). Erste Rechtsprechungsänderung am 9.7.2014, NJW 2014, 2864.

93 Pressemitteilung des BGH Nr. 20/2014 vom 31.1.2014.

94 Dazu Seibel, NJW 2014, 1628.

95 Zu dessen Haftung, auch in Relation zum vereinbarten Honorar, s. Kappus, „Trouvaille“ oder

Fälscherkunst – Campendonk oder Beltracchi? Der Kölner Streit um das „Rote Bild mit Pferden“,

DS 2012, 376, 378.

96 Nach Auskunft der Geschäftsstelle an Verf. vom 18.6.2014 läuft das Verfahren noch.

97 So die Überschrift zum Abdruck der berühmten RG-Entscheidung „van Ruisdael“ (RGZ 135,

340) in JW 1932, 1862.

Vorteilsausgleichung bei Widerruf und

Rücktritt?

Kai-Oliver Knops

Inhaltsverzeichnis

A

Einleitung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287

I

Bisheriger Meinungsstand

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288

1

BGH

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288

2

Obergerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290

3

Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290

II

Vertragsrecht vs. Schadensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

1

Widerrufs- und Rücktrittsfolgen vs. Naturalrestitution . . . . . . . . . . . . . 291

2

Unterschiede zwischen vertraglicher Rückabwicklung
und schadensrechtlicher Vorteilsausgleichung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . 299

III

Inkompatibilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303

B

Bedingungen einer Vorteilsausgleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305

I

Kausalzusammenhang und Kongruenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306

II

Schutzbereich und Billigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308

C

Ergebnis

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309

A

Einleitung

Im Recht des Schadensersatzes nach den §§ 249ff. BGB gilt seit Langem das Prin-
zip der sog. „Vorteilsausgleichung“, auch kurz Vorteilsausgleich genannt. Dabei
handelt es sich um eine Anrechnung von Vorteilen auf den Schadensersatzanspruch,
die durch das schädigende Ereignis selbst hervorgerufen wurden. Dort geht es um

Fallkonstellationen, in denen die zum Schaden führende Handlung Maßnahmen
oder Ereignisse auslöst, die ihrerseits den Schaden des Betroffenen mindern oder
sogar dessen Vermögen mehren.1 Neuerdings wird das im Schadensrecht schon vor

Inkrafttreten des BGB bekannte Instrument der Vorteilsausgleichung von der Recht-

Prof. Dr. K.-O. Knops ()

Lehrstuhl für Zivil- und Wirtschaftsrecht, insbes. Bank-, Kapitalmarkt- und Verbraucherrecht, Uni-
versität Hamburg, Deutschland
e-mail: kn@schuldrecht.de

1 Jauernig-Teichmann, BGB, 15. Aufl. 2014, § 249 Rn. 35.

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015

287

K.-O. Knops, H.G. Bamberger, G. Hölzle (Hrsg.), Zivilrecht im Wandel,

DOI 10.1007/978-3-662-45872-3_17

288

K.-O. Knops
sprechung auf Fälle des Widerrufs und damit für Altfälle auf die einschlägigen

Rückabwicklungsvorschriften der §§ 346ff. BGB ausgedehnt, was rechtsdogma-
tisch nicht nur ein Novum darstellt, sondern die Arithmetik dieses Normgefüges
und des Vertragsrechts insgesamt bei Rückabwicklung entscheidend zu verändern
droht.

Konkret betroffen sind derzeit unzählige Privatanleger, die vor Jahren eine

Fondsbeteiligung gezeichnet haben und nach wirksamem Widerruf des teils kredit-
finanzierten Geschäfts die Rückabwicklung verlangen können. 2 Im wirtschaftlichen

Ergebnis führt dies nicht selten dazu, dass Anleger das von ihnen eingesetzte Ka-
pital trotz Widerruf nicht zurückerhalten, sondern auf Steuervorteile verwiesen
werden, die ihnen oft nicht einmal sicher verbleiben. Das vom Anleger eingesetzte

Kapital verbleibt dann entweder in der Fondsgesellschaft oder kann bei einem
verbundenen Geschäft von der die Beteiligung im Wege des Widerrufs überneh-
menden Bank geltend gemacht werden, und zwar auch für den Teil, den sie nicht
finanziert hat. Schon angesichts solcher Ergebnisse bedarf die Frage der Anwend-
barkeit der Vorteilsausgleichung auf die gesetzlichen Widerrufsvorschriften und

Rücktrittsregeln einer genauen Betrachtung.

I

Bisheriger Meinungsstand

Schadensersatzrechtliche Prinzipien auf die Rücktrittsnormen und die später hinzu-
gekommenen Widerrufsregeln auszudehnen, war viele Jahrzehnte kein Thema.

1

BGH

Noch in einer Serie von Entscheidungen vom 14.6.20043, 18.10.20044 und

31.1.20055 hatte der II. Zivilsenat des BGH festgestellt, dass etwaige bleibende

Steuervorteile nach den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs nur im Rahmen von

Schadensersatzansprüchen zu berücksichtigen sind, nicht dagegen auch bei der

Rückabwicklung nach Widerruf eines Haustürgeschäfts gemäß § 3 HWiG. Nun-
mehr gilt nach Aufgabe dieser Rechtsprechung seit dem Urteil des XI. Zivilsenat
des BGH vom 24.4.2007, dass bei Haustürgeschäften die Rückabwicklung einer
kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung nach den §§ 3 HWiG, 9 VerbrKrG
a. F. nicht auf die Leistungen beschränkt bleibt, die im Verhältnis der Beteiligten
erbracht werden.6 Es entspreche vielmehr der Billigkeit, dass Steuervorteile den

2 Oft geht es um Konstellationen, in denen Verbraucher, um sich an einem Fonds zu beteiligen,
einen obligatorischen Darlehensvertrag über einen Teil der Zeichnungssumme abschließen muss-
ten und diese Verträge wegen fehlerhafter Belehrung später widerrufen.

3 BGH, WM 2004, 1527 Rn. 17.

4 BGH WM 2004, 2491 Rn. 30.

5 BGH WM 2005, 547 Rn. 17.

6 BGHZ 172, 147 = WM 2007, 1173 = ZIP 2007, 1200 = NJW 2007, 2401.

Vorteilsausgleichung bei Widerruf und Rücktritt?

289

Anspruch des Anlegers und Darlehensnehmers auf Rückzahlung auf das Darle-
hen erbrachter Leistungen gegen die finanzierende Bank mindern, zumal die Bank
auch die Nachteile der Anlageentscheidung zu tragen habe. Demnach sind Steu-
ervorteile des Anlegers, denen kein Nachzahlungsanspruch der Finanzbehörden
gegenübersteht, auf seinen Rückforderungsanspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG
anspruchsmindernd anzurechnen.7 Der dem Institut der Vorteilsausgleichung zu-
grunde liegende Rechtsgedanke, dass ein Geschädigter für erlittene Nachteile zu
entschädigen ist, aber aus einem schädigenden Ereignis keinen Gewinn erzie-
len soll, sei auch beim Rückforderungsanspruch nach § 3 HWiG entsprechend
anzuwenden.8 Für eine Gleichbehandlung von Fondsausschüttungen und Steuer-
vorteilen spreche auch der Sinn und Zweck der Rückabwicklung nach § 3 HWiG;
damit sei es nicht zu vereinbaren, wenn der Anleger nach Rückabwicklung einer
kreditfinanzierten Fondsbeteiligung besserstünde als er ohne diese Beteiligung ge-
standen hätte; Fondsausschüttungen seien deshalb zu berücksichtigen, was auch
für Steuervorteile gelten müsse, die der Anleger aus der mit der Fondsbeteiligung
verbundenen steuerlichen Verlustzuweisung gezogen hat.9 Schließlich sei die Rück-
abwicklung einer kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung nach § 3 HWiG
nicht auf die Leistungen beschränkt, die im Verhältnis der Beteiligten erbracht
werden; die Rückabwicklung vollziehe sich in diesen Fällen nicht innerhalb der

Leistungsverhältnisse, sondern im Dreiecksverhältnis, so dass der Darlehensgeber
statt des Darlehensnehmers das Kreditverwendungsrisiko zu tragen habe.10

Mit Urteil vom 10.03.2009 hat der Bankrechtssenat seine Rechtsprechung auf
den Widerruf nach § 495 BGB und die Rückabwicklung des verbundenen Geschäfts
nach den §§ 357, 358, 346ff. BGB bezüglich der an den Verbraucher oder an die

Bank direkt geflossenen Fondsausschüttungen nach den Regeln des Vorteilsaus-
gleichs erweitert, da der Widerrufende andernfalls besser stünde, als er ohne die

Beteiligung an dem Fonds gestanden hätte. 11 Offengeblieben ist bislang, ob der

Bankrechtssenat seine Rechtsprechung zur Anwendung des Vorteilsausgleichs auch
auf erlangte Steuervorteile bezogen wissen will. Sämtliche veröffentlichte Urteile
beziehen sich entweder auf Ansprüche auf Schadensersatz oder nur auf die Anrech-
nung von Ausschüttungen des Fonds. 12 Allerdings deutet bereits die Entscheidung
des II. Zivilsenates vom 14.06.200413 darauf hin, dass Steuervorteile nach den

Grundsätzen des Vorteilsausgleichs auch im Rahmen eines Widerrufs eines ver-
bundenen Geschäfts (kreditfinanzierter Gesellschaftsbeitritt nach § 9 VerbrKrG) zu
berücksichtigen sind.

7 BGH WM 2007, 1173 Rn. 23.

8 BGH WM 2007, 1173 Rn. 24; so bereits auch BGHZ 159, 280, 287.

9 BGH WM 2007, 1173 Rn. 27.

10 BGH WM 2007, 1173 Rn. 28 unter Hinweis auf das Senatsurteil vom 25. April 2006 – XI ZR

193/04, WM 2006, 1003, 1005 Rn. 12, 1006 Rn. 20.

11 BGHZ 180, 123 Rn. 21f. = WM 2009, 932 = NJW 2009, 3572.

12 BGHZ 180, 123 Rn. 21; BGHZ 172, 147, 153 Rn. 22; BGH 167, 252, 267 Rn. 41 = WM 2006,

1003, 1008.

13 BGHZ 159, 280, 294 Rn. 41f. = WM 2004, 1521, 1525 = NJW 2004, 2731, 2735.

290

K.-O. Knops

2

Obergerichte

Nach Ansicht der Oberlandesgerichte Frankfurt14, Köln15, München16, Oldenburg17
und Stuttgart18 gilt der zum Schadensersatzrecht entwickelte Grundsatz der Vor-
teilsausgleichung auch im Rahmen der Rückabwicklung nach einem Widerruf. So
sei die Rückabwicklung gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG hinsichtlich der Anre-
chenbarkeit von Steuervorteilen einer Rückabwicklung gemäß §§ 357 Abs. 1, 346

Abs. 1, 491, 495 BGB gleichzustellen.19 Tragende Erwägung des BGH sei der

Rechtsgedanke, dass ein Geschädigter für erlittene Nachteile zu entschädigen ist,
aber aus einem schädigenden Ereignis keinen Gewinn erzielen soll, so dass das
auf diesem Prinzip beruhende Institut der Vorteilsausgleichung schlechthin auf den

Rückforderungsanspruch bei Widerruf entsprechend zu übertragen sei.20 In Fortent-
wicklung des Schadensersatzrechts einerseits, in Anwendung der neueren Grund-
sätze des Schadensersatzrechts entsprechend der Vorgabe aus dem Urteil des BGH
vom 24.04.2007 andererseits, sei zwingend zu folgern, dass im Recht der Rück-
abwicklung nach Widerruf hinsichtlich der Anrechnung von Steuervorteilen die
gleichen Maßstäbe zu gelten haben wie bei der Rückabwicklung im Wege des –
auf das negative Interesse gerichteten – Schadensersatzes. 21 Ein Grund für eine un-
terschiedliche Behandlung sei nicht ersichtlich. 22

3

Literatur

Im Schrifttum wird das Institut der Vorteilsausgleichung dagegen bislang ganz über-
wiegend nur im Schadensersatzrecht angewandt; ein Übergreifen auf das Vertrags-
recht ist dort kein Thema.23 Nach neuerer Literatur wird hingegen der Anwendungs-
bereich der Vorteilsausgleichung entweder schlechthin auf den Anspruch aus den

§§ 346ff. BGB24 oder unter Hinweis auf die o. g. Entscheidung des BGH zu den

§§ 3 HWiG, 9 VerbrKrG a. F. selbst noch auf die Rückabwicklung von verbundenen

Verträgen nach § 358 BGB behauptet. 25 Nach anderer Ansicht ist eine Vorteilsaus-

14 OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 08.02.2012 – 19 U 26/11, BeckRS 2012, 07271; OLG Frank-
furt a. M., Urteil vom 25.4.2012, Az. 9 U 6/11 (unveröffentlicht).

15 OLG Köln, Urt. v. 23.1.2013, Az. 13 U 218/11 Rn. 41 (zitiert nach juris).

16 OLG München, WM 2012, 1536 Rn. 53f.

17 OLG Oldenburg WM 2009, 1835, 1838.

18 OLG Stuttgart, VuR 2012, 145 Rn. 46ff.

19 OLG München, WM 2012, 1536 Rn. 53f.

20 OLG München, WM 2012, 1536 Rn. 54.

21 OLG München, WM 2012, 1536 Rn. 55.

22 OLG Köln, Urt. v. 23.1.2013, Az. 13 U 218/11 Rn. 41 (zitiert nach juris).

23 Siehe nur Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl. 2003, § 9 (S. 486ff.) und Brüggemeier,

Haftungsrecht, 2006, § 8 (S. 545ff., insbes. 556f.).

24 Podewils, jurisPR-BKR 3/2012 Anm. 4 und Jooß, DStR 2014, 6, 7 mit unzutreffenden Hinwei-
sen in Fn. 8 (in den dort genannten Entscheidungen ging es allein um eine Rückabwicklung nach
den §§ 3 HWiG, 9 VerbrKrG).

25 Nobbe-Maihold, Kommentar zum Kreditrecht, 2. Aufl. 2012, § 358 Rn. 79f.

Vorteilsausgleichung bei Widerruf und Rücktritt?

291
gleichung auf die Fälle des Widerrufs allenfalls mit erheblichen Einschränkungen
zu übertragen.26 Bisweilen wird die Anrechnung von Steuervorteilen im Wege der

Vorteilsausgleichung offensichtlich selbst beim Schadensersatz in Zweifel gezo-
gen.27

II

Vertragsrecht vs. Schadensrecht

Bevor zu der Frage Stellung genommen werden kann, ob die Vorteilsausgleichung
auch beim Widerruf und der Rückgewähr nach den §§ 346ff. BGB zur Anwendung
kommen kann, sollen zunächst die Unterschiede zwischen den vertragsrechtlichen
und schadensrechtlichen Wirkungen herausgearbeitet werden.

1

Widerrufs- und Rücktrittsfolgen vs. Naturalrestitution

Die Rechtsfolgen des Rücktritts sind in den §§ 346ff. BGB geregelt. Diese Nor-
men galten durch die Verweisung in § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich auch
entsprechend für den Widerruf von Verbraucherverträgen gemäß § 355 BGB, etwa
für den Widerruf von Konsumentenkrediten nach § 495 BGB. Rücktritt und Wi-
derruf folgten – abgesehen von den in § 357 BGB genannten Besonderheiten – bis
zur Neuordnung des Widerrufrechts gleichen, ab dem 13.6.2014 aber besonderen

Regeln.

a)

Rücktrittsfolgen

Mit dem Rücktritt wird der Vertrag nicht im Ganzen aufgehoben, sondern in ein

Rückabwicklungsverhältnis mit vertraglicher Grundlage umgewandelt28 und die

Parteien werden von noch nicht erfüllten primären Leistungspflichten des ursprüng-
lichen Vertragsprogramms befreit. Primär sind die bereits empfangenen Leistun-
gen nach § 346 Abs. 1 BGB herauszugeben29 und soweit dies nicht (mehr) in Na-
tur möglich ist, ist sekundär Wertersatz nach Maßgabe des Abs. 2 zu leisten. Die

§§ 812ff. BGB kommen nicht zur Anwendung, und zwar auch nicht ersatz- oder
hilfsweise. Die Rückabwicklung des Vertrages hat Zug um Zug zu erfolgen.

Herauszugeben sind bei Rücktritt gemäß § 346 Abs. 1 BGB auch die gezogenen

Nutzungen, sofern sie „in Natur“ vorhanden sind.30 Dazu gehören die Gebrauchs-
vorteile gemäß § 100 BGB, mithin die Früchte (§ 99 BGB) wie auch die Vorteile, die

26 Vgl. etwa Wolters BKR 2007, 332, 337f.

27 Prütting/Wegen/Weinreich-Medicus, 6. Aufl. 2011, § 249 Rn. 89: „soll dieser angerechnet wer-
den“.

28 BT-Drs. 14/6040 S. 191; BGHZ 88, 46, 48.

29 Zur Nutzungsherausgabe unten III.

30 Jauernig-Stadler, 15. Aufl. 2014, § 346 Rn. 2.

292

K.-O. Knops
der Gebrauch der Sache oder des Rechts gewährt. Neben diesem Primäranspruch
ist sekundär Wertersatz für die nicht in Natur zurückzugewährenden Nutzungen zu
leisten. Maßgeblich für den Inhalt des Anspruchs ist nach der Gesetzesbegründung
von 2002 der Umfang der Nutzung im Verhältnis zu der voraussichtlichen Gesamt-
nutzungsdauer, wobei klargestellt wird, dass es auf das Maß der Abnutzung an-
kommt, die durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch der Sache eingetreten ist.31

Am Beispiel des Kaufvertrags präzisiert der Gesetzgeber weiter, was im Rahmen
des Rücktritts nicht kompensationspflichtig ist: Im Falle des Rücktritts von einem

Kaufvertrag über einen mangelhaften Pkw erhält der Verkäufer nach § 346 Abs. 1

BGB seine Nachteile durch eine infolge der Benutzung des Pkw eingetretene Wert-
minderung nicht stets in vollem Umfang, sondern nur in dem Umfang ersetzt, in
dem der Käufer Gebrauchsvorteile erlangt hat. Damit bleibt zum Beispiel die Wert-
minderung unberücksichtigt, die unabhängig von einer Nutzung des Wagens allein
dadurch eintritt, dass der Pkw zum Straßenverkehr zugelassen wird und deshalb
nicht mehr als „neu“ angesehen werden kann; dasselbe gilt für einen Wertverlust
infolge eines Preisverfalls auf dem Markt.32 Bewusst hat sich der Gesetzgeber da-
für entschieden, diese Formen des Wertverlustes dem Verkäufer aufzuerlegen.33 Es
kommt also gerade nicht zu einer umfassenden Wiederherstellung des Status quo
ante in vermögensrechtlicher Hinsicht. Dem rücktrittsberechtigten Käufer belassen
werden auch steuerliche Vorteile, die durch den Erwerb des Pkw eintreten können
und auch nach Rücktritt endgültig verbleiben. Weiter entfällt der Nutzungsersatz
etwa bei einem Rücktritt eines Verbrauchsgüterkaufvertrages wegen eines Mangels
der Kaufsache gemäß den §§ 474 Abs. 2 Satz 1, 439 Abs. 4, 346 Abs. 1, Abs. 2

BGB. Die Rücktrittsregelungen folgen mithin eigenen Wertungsparametern.34
b)

Widerrufsfolgen

Hinsichtlich der Rechtsfolgen eines Widerrufs ist nach altem und neuem Recht zu
differenzieren.

aa)

Bis einschließlich zum 12.06.2014

Seit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts waren die Voraussetzungen
und Folgen des Widerrufrechts in den §§ 355 bis 359 BGB a. F. geregelt. Bezüg-
lich den in § 357 BGB a. F. normierten Widerrufsfolgen verwies das Gesetz in

Abs. 1 Satz 1, soweit in der Norm nichts anders bestimmt ist, auf die Vorschriften

31 BT-Drs. 14/6040 S. 193 m. w. N.

32 So fast wörtlich BT-Drs. 14/6040 S. 193f.

33 BT-Drs. 14/6040 S. 194.

34 Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass der Verkäufer bei einer missbräuchlichen Ausnut-
zung der Rechte des Käufers ebenso auf Schadensersatzansprüche verweisen wird wie auch für
den Fall, dass der Käufer im Rücktrittsfall nicht hinreichend auf die Interessen des Verkäufers

Rücksicht nimmt. (BT-Drs. 14/6040 S. 194).

Vorteilsausgleichung bei Widerruf und Rücktritt?

293
über den gesetzlichen Rücktritt und damit auf die §§ 346ff. BGB a. F. Ausdrücklich
normierte § 357 Abs. 4 BGB a. F., dass weitergehende Ansprüche nicht bestehen.

Gemeint sind damit Ansprüche aufgrund des Widerrufs gegen den Verbraucher,
unabhängig von der Anspruchsgrundlage für Ansprüche aus Vertrag, Delikt oder
ungerechtfertigter Bereicherung.35 Erfasst waren schlechthin alle Ansprüche, die an
den Widerruf anknüpfen oder allein infolge der Ausübung des Widerrufsrechts ent-
stehen.36 In der Sache sollte der Verbraucher vor allen vor außerhalb der §§ 346ff.

BGB a. F. liegenden eventuellen Nachteilen geschützt werden, die ihm gegenüber
geltend gemacht werden oder seinem Anspruch auf und aus dem Widerruf entge-
gengehalten werden. Durch die Sondervorschrift des § 357 Abs. 4 BGB a. F. waren
mithin selbstverständlich auch Schadensersatzansprüche, etwa auf entgangenen Ge-
winn oder aus § 823 BGB, ausgeschlossen.37

Teilweise wird in § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB, wonach eine verbleibende Berei-
cherung herauszugeben ist, die dogmatische Grundlage für einen Vorteilsausgleich
bei Widerruf gesehen,38 was vollkommen verfehlt ist. Die Norm kommt nur zur

Anwendung, wenn ein Ausschluss für die Wertersatzpflicht nach Abs. 3 Satz 1
eingreift,39 die Pflicht des Rückabwicklungsschuldners zur Leistung von Werter-
satz nach Abs. 2 also entfällt. Bei Widerruf von Darlehen hat aber der Darlehens-
geber als Rückabwicklungsschuldner die vom Verbraucher geleisteten Tilgungs-
und Zinsleistungen zurückzuzahlen und im Gegenzug einen Anspruch auf Verzin-
sung des Darlehensbetrages in marktüblicher Höhe.40 Beim verbundenen Geschäft
kommt es nach Widerruf nach Maßgabe des § 358 Abs. 1, 2 BGB a. F. unweigerlich
zur Erstreckung der Widerrufsfolgen auf den verbundenen Vertrag und der Darle-
hensgeber tritt gemäß § 358 Abs. 4 S. 3 BGB a. F. in den verbundenen Vertrag ein,
wenn das Darlehen dem Unternehmer bei Wirksamwerden des Widerrufs bereits
zugeflossen ist. Dann kann der Verbraucher als Rückabwicklungsgläubiger gemäß

§ 357 BGB a. F. durch den Verweis auf das Rücktrittsrecht in § 346 BGB vom Dar-
lehensgeber die Zins- und Tilgungsraten, aber auch die an den Unternehmer aus
eigenen Mitteln geleistete Zahlung zurückverlangen. Anstelle der Rückzahlung des

Darlehens muss der Verbraucher dem Darlehensgeber nur den vom Unternehmer
geleisteten Gegenstand (Anspruch auf Auseinandersetzungsguthaben oder sonstige

Rechte aus dem Fondsbeitritt) zurückgewähren. Die an den Darlehensgeber ggfs.

direkt zugeflossenen Fondsausschüttungen verbleiben bei diesem. Gemäß § 358

Abs. 4 Satz 3 BGB ist der Eintritt auf die sich aus dem Widerruf ergebenden Rechte

35 Soergel-Pfeiffer, 13. Aufl. 2010, § 357 Rn. 41.

36 Soergel-Pfeiffer, a.a.O.

37 Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 6. Aufl. 2006, § 495 Rn. 176 m. zahlr. w. N.

38 Podewils, jurisPR-BKR 3/2012 Anm. 4B.

39 Staudinger-Kaiser, 13. Bearb. 2004, § 346 Rn. 218; Soergel-Lobinger, 13. Aufl. 2010, § 346

Rn. 151ff.; MünchKommBGB-Gaier, 6. Aufl. 2012, § 346 Rn. 58.

40 Für Verträge, die seit dem 11.6.2010 geschlossen wurden, kommt nach § 495 Abs. 2 Nr. 3 BGB
ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen, die er an öffentliche Stellen erbracht hat und
nicht zurückverlangen kann, hinzu.

294

K.-O. Knops
und Pflichten aus dem verbundenen Vertrag zum Unternehmer beschränkt. 41 Wei-
tere Ansprüche bestehen gemäß § 357 Abs. 4 BGB a. F. nicht und wegen § 358

Abs. 1 Satz 1 BGB auch nicht hinsichtlich des verbundenen Vertrages. Für eine
subsidiäre Bereicherungshaftung ist daher kein Raum. § 346 Abs. 3 S. 2 BGB, wo-
nach der Rückgewährschuldner trotz Wegfalls der Wertersatzpflicht eine noch vor-
handene Bereicherung herauszugeben hat, ist als Rechtsfolgenverweisung auf die

§§ 812ff. BGB42 auch deswegen nicht anwendbar, weil der Gesetzgeber einen all-
gemeinen Bereicherungsausgleich beim Rücktritt gerade ausschließen wollte. 43 Für
die Anwendung eines Vorteilsausgleichs als allgemeines Rechtsprinzip des Scha-
densrechts war, auch nach dem Gesetzeswortlaut und dem ausdrücklich geäußerten

Willen des Gesetzgebers, eine abschließende Regelung eben auch außerhalb des

Schadenrechts festzulegen, nach dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte, der Sys-
tematik und dem Sinn und Zweck des § 357 Abs. 4 BGB von vorneherein kein

Raum. Dies galt auch für verbundene Verträge, da § 357 BGB nach § 358 Abs. 4

Satz 1 BGB ausdrücklich auch für den verbundenen Vertrag entsprechend galt. Im

Ergebnis ist § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB, der lediglich eine Ausnahme zu § 346 Abs. 2

BGB darstellt44, gerade kein Einfallstor für einen umfassenden Bereicherungsaus-
gleich und damit auch nicht für eine Vorteilsanrechnung im Recht der Widerrufs-
und Rücktrittsfolgen.

bb)

Ab dem 13.6.2014

Nochmals deutlich von anderen Normen und Rechtsfolgen abgegrenzt hat der

Gesetzgeber die Rechtsfolgen des Widerrufs mit der Umsetzung45 der 2. Verbrau-
cherrechterichtlinie46 und der Neuordnung des Widerrufsrechts47 aufgrund der

EU-Verbraucherrechte-Richtlinie48 in den ab dem 13.6.2014 gültigen Normen der

§§ 355 bis 361 BGB. Durch das Vollharmonisierungskonzept des europäischen

Richtliniengebers musste das bisherige Rückgaberecht aus § 356 BGB a. F. eben-
so entfallen wie der Anspruch auf Nutzungsentschädigung. 49 Gestrichen wurde
deswegen auch die in § 346 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. noch vorhandene Rechtsfol-

41 Zur dogmatischen Konstruktion und den Folgen des Eintritts des Kreditgebers in den verbunde-
nen Vertrag Knops, ZIP 2010, 1265, 1268ff.

42 BGHZ 174, 290 Rn 16; Staudinger/Kaiser, 13. Bearb. 2004, § 346 Rn. 192; Kohler, AcP 208

(2008), 417ff.

43 Begr RegE, BT-Drucks 14/6040 S 196; BT/Drs. 14/2658, S. 47.

44 Dauner-Lieb/Langen-Hager, BGB Schuldrecht, Bd. 2/1, 2. Aufl. 2012, § 346 Rn. 66 a. E., wo-
nach es nicht zu einem höheren Anspruch kommen kann als nach Abs. 2 der Norm.

45 Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungs-
diensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht,

BGBl. I 2009 S. 2355.

46 RL 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbrau-
cherkreditverträge und zur Aufhebung der RL 87/102/EWG des Rates, ABl. EG L 133 S. 66 vom

22.5.2008.

47 Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Re-
gelung der Wohnungsvermittlung vom 20.09.2013, BGBl. I 2013 S. 3642.

48 EU-Verbraucherrechte-Richtlinie 2011/83/EU, ABl. EG L 304 S. 64 vom 22.11.2011.

49 Palandt-Grüneberg, 73. Aufl. 2014, Vorb. v. § 355 n. F. Rn. 4.

Vorteilsausgleichung bei Widerruf und Rücktritt?

295
genverweisung auf das Rücktrittsrecht. Nach dem Wortlaut des Gesetzes und dem
ausdrücklich erklärten Willen des Gesetzgebers ergeben sich die Rechtsfolgen des

Widerrufs nunmehr allein aus den §§ 357 bis 357c BGB und hinsichtlich eines
mit dem widerrufenen Vertrag verbundenen oder zusammenhängenden Vertrags
aus den §§ 358 bis 360 BGB. Nach nunmehr gültiger Gesetzeslage bestimmen
sich die Rechtsfolgen auch hinsichtlich etwaiger vom widerrufenden Verbraucher
herauszugebenen Nutzungen und zu leistendem Wertersatz nach § 357 BGB bzw.

bei Verträgen über Finanzdienstleistungen nach § 357a BGB. Ein Rückgriff auf das

Rücktrittrecht ist ausgeschlossen. Ausdrücklich normiert § 361 BGB zudem, dass
keine weiteren Ansprüche gegen den Verbraucher infolge des Widerrufs bestehen
und von diesen Vorschriften, soweit nicht darin ein anderes bestimmt ist, nicht zum

Nachteil desselben abgewichen werden darf.

cc)

Übersicht

Insgesamt stellen sich die Rechtsfolgen der Rückabwicklung eines kreditfinanzier-
ten Anlagegeschäfts nach altem und neuen Recht wie folgt dar:

Alte Rechtslage

Neue Rechtslage

§ 358 Abs. 4 a. F. – Die Rückabwick-

§ 358 Abs. 4 – Auf die Rückabwicklung des verbun-
lung der verbundenen Verträge erfolgt
denen Vertrags sind unabhängig von der Vertriebsform
nach § 357 a. F. Widerruft der Ver-

§ 355 Absatz 3 und, je nach Art des verbundenen Ver-
braucher seine Willenserklärung nach
trags, die §§ 357 bis 357 b entsprechend anzuwenden.

Maßgabe des § 358 Abs. 1, 2 a. F. so

Widerruft der Verbraucher seine Willenserklärung
kommt es unweigerlich zur Erstre-
nach Maßgabe des § 358 Abs. 1, 2 so kommt es un-
ckung der Widerrufsfolgen auf den
weigerlich zur Erstreckung der Widerrufsfolgen auf
verbundenen Vertrag.

den verbundenen Vertrag.

§ 358 Abs. 4 S. 3 a. F. – Der Darle-

§ 358 Abs. 4 S. 5 – Der Darlehensgeber tritt in den
hensgeber tritt in den verbundenen
verbundenen Vertrag ein, wenn das Darlehen dem Un-

Vertrag ein, wenn das Darlehen dem
ternehmer bei Wirksamwerden des Widerrufs bereits

Unternehmer bei Wirksamwerden des
zugeflossen ist.

Widerrufs bereits zugeflossen ist.

Der Verbraucher kann gemäß

Der Verbraucher kann vom Darlehensgeber die geleis-

§ 357a. F. i. V. m. § 346 BGB vom
teten Zins- und Tilgungsleistungen zurückverlangen

Darlehensgeber die Zins- und Til-

(§ 358).

gungsraten, aber auch die an den

Ist das verbundene Geschäft nicht vollständig fremd-

Unternehmer aus eigenen Mitteln
finanziert worden, muss der Darlehensgeber dem
geleistete Zahlung zurückverlangen.

Verbraucher auch den Eigenanteil, den dieser aus
eigenen Mitteln an den Unternehmer gezahlt hat, zu-
rückerstatten. Dies ergibt sich aus dem Ziel des § 358,
den Verbraucher vor Risiken zu schützen, die ihm
durch die Aufspaltung eines wirtschaftlich einheit-
lichen Vertrags in ein Bargeschäft und einen damit
verbundenen Darlehensvertrag drohen.

296

K.-O. Knops

Alte Rechtslage

Neue Rechtslage

§ 358 BGB a. F. – Der Darlehensgeber

§ 357a BGB – Der Darlehensgeber hat nach Abs. 3
hat einen Anspruch auf Verzinsung des S. 1 für den Zeitraum zwischen der Auszahlung und

Darlehensbetrages in marktüblicher
der Rückzahlung des Darlehens Anspruch auf den

Höhe und für Verträge, die seit dem
vereinbarten Sollzins (§ 489 Abs. 5). Ist das Darlehen

11.6.2010 geschlossen wurden, nach
durch ein Grundpfandrecht gesichert, kann nachge-

§ 495 Abs. 2 Nr. 3 einen Anspruch auf
wiesen werden, dass der Wert des Gebrauchsvorteils

Erstattung der Aufwendungen, die er
niedriger war als der vereinbarte Sollzins (Abs. 3
an öffentliche Stellen erbracht hat und

S. 2).

nicht zurückverlangen kann.

Gemäß § 495 Abs. 2 Nr. 3 hat der Darlehensgeber
zudem einen Anspruch auf Erstattung der Aufwen-
dungen, die er an öffentliche Stellen erbracht hat
und nicht zurückverlangen kann. Weiteren Aufwen-
dungsersatz kann der Darlehensgeber nicht verlangen

(§ 357a Abs. 3 Satz 5).

§ 357 a. F., § 346

Der Verbraucher, dem der Darlehensgeber die zur

Der Verbraucher hat einen Anspruch

Erfüllung des widerrufenen Vertrags erbrachten Zins-
auf Herausgabe oder Ersatz von Nut-
und Tilgungsleistungen innerhalb der Höchstfrist
zungen
von 30 Tagen zu erstatten hat, hat – abweichend vom

(Verweis ins Rücktrittsrecht).

bisherigen Recht – keinen Anspruch auf Herausgabe
oder Ersatz von Nutzungen (§ 357a BGB).

(Ebenso besteht nach dem Wegfall der Verweisung in
das Rücktrittsrecht kein Anspruch mehr nach § 347

Abs. 2 S 1 auf Ersatz notwendiger Verwendungen auf
die zurück zu gewährende Sache.)

Anstelle der Rückzahlung der Darle-

Anstelle der Rückzahlung der Darlehenssumme und
henssumme muss der Verbraucher dem der Zinsen (§ 358 Abs. 4 Satz 4) muss der Verbrau-

Darlehensgeber den vom Unternehmer cher dem Darlehensgeber den vom Unternehmer
geleisteten Gegenstand (Anspruch auf
geleisteten Gegenstand (Anspruch auf Auseinan-

Auseinandersetzungsguthaben oder
dersetzungsguthaben oder sonstiger Rechte aus dem
sonstiger Rechte aus dem Fondsbei-

Fondsbeitritt) zurückgewähren.

tritt) zurückgewähren.

Der Verbraucher erhält seine an den

Der Verbraucher erhält seine an den Darlehensgeber

Darlehensgeber geleisteten Zahlun-
geleisteten Zahlungen (Tilgung und Zins) zurück, aber
gen (Tilgung und Zins) zurück, aber
nicht die dem Darlehensgeber ggfs. zugeflossenen
nicht die dem Darlehensgeber ggfs.

Fondsausschüttungen.

zugeflossenen Fondsausschüttungen.

Weitere Ansprüche bestehen gemäß

Weitere Ansprüche zulasten des Verbrauchers infolge

§ 357 Abs. 4 a. F. nicht und wegen
des Widerrufs bestehen nicht (§ 361 Abs. 1).

§ 358 Abs. 1 Satz 1 auch nicht hin-
sichtlich des verbundenen Vertrages.

c)

Schadensersatz

Ganz andersartig ausgestaltet sind dagegen die Folgen der Geltendmachung von

Schadensersatzansprüchen. Umfang und Berechnung des abstrakten und konkreten

Schadensersatzes sind je nach Fallgestaltung und Interessenlage vielschichtig und

Vorteilsausgleichung bei Widerruf und Rücktritt?

297
zudem in den Einzelheiten in der Rechtslehre und Judikatur oft stark umstritten. 50

Was nun im Wege des Schadensersatzanspruches verlangt werden kann, ist je nach

Anspruchsgrundlage unterschiedlich. Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung ist
über den „großen“ Schadensersatz umfassender als beispielsweise derjenige we-
gen einzelner Pflichtverletzungen nach § 280 Abs. 1 BGB. 51 Davon abhängig ist
wiederum auch, welche Vorteile sich der Ersatzberechtigte anrechnen lassen muss.

Gemeinsam ist allen Arten von Schadensersatz, dass die einzelnen Positionen in
eine Art Abrechnungsverhältnis eingestellt werden. 52

Will man die Folgen des Widerrufs und Rücktritts53 überhaupt mit denen aus
einem Schadensersatzanspruch vergleichen, kommen von vorneherein nur solche

Anspruchsgrundlagen in Betracht, die – von der Rechtsfolgenseite her betrachtet –
auf Auflösung oder Abwicklung des Vertrages gerichtet sind. Vergleichbar mit den

Rücktrittsregeln infolge eines Widerrufs ist ein Verlangen nach Schadensersatz, bei
dem der geschlossene Vertrag selbst als Schaden angesehen werden kann. 54
aa)

Vertrag als Schaden

Die Eingehung eines Vertrages als solches begründet in der Regel nicht bereits den

Eintritt eines Schadens, und zwar auch dann nicht, wenn mit ihm ein Risiko für ei-
ne Partei verbunden ist. 55 Erst wenn die Handlung, die den späteren Vertragspartner
zum Vertragsschluss beeinflusst hat, gegen Rechtspflichten verstößt, deren Zweck
es ist, die Willensfreiheit zu schützen, kann der Verletzte verlangen, dass der Ver-
trag aufgehoben wird. 56 Dies kann bei Vorliegen der Voraussetzungen einer culpa
in contrahendo gemäß § 280 Abs. 1 i. V. m. §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB der Fall
sein, 57 weil über § 241 Abs. 2 BGB (auch) die Vertragsfreiheit geschützt wird. 58

Beispielhaft kann sich ein Käufer, der fahrlässig durch falsche Angaben oder Nicht-
angaben zum Vertragsschluss bestimmt wurde, die sich nicht auf die Beschaffenheit

50 Siehe Soergel-Wiedemann, 12. Aufl. 1990, § 325 Rn. 22ff.

51 Vgl. dazu etwa Hölzle, Verstrickung durch Desinformation, 2013, S. 43f.

52 Siehe etwa zu Umwandlung des bisherigen Vertragsverhältnisses in ein Abrechnungsverhältnis
nach der Differenztheorie RGZ 50, 265.

53 Zur sachlichen Nähe beider Institute vgl. etwa MünchKommBGB-Masuch, 6. Aufl. 2012, § 355,

Rn. 35f. m. w. N.

54 Siehe dazu Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 1997, S. 69ff.; Mankowski,

Beseitigungsrechte, 2003, S. 202ff.

55 BGH WM 2003, 2242, 2243; BGH WM 2000, 1345, 1347.

56 Im Einzelnen Knops, AcP 205 (2005), 821, 827ff.; siehe nunmehr auch OLG Frankfurt a. M.,

Urteil vom 23.05.2013 - 3 U 46/11 zu II. A. 5 zitiert nach juris.

57 Görmer, JuS 2009, 7ff. Zur ähnlichen Rechtslage in Österreich: Pesek, Der Verbraucherkredit-
vertrag, 2012, S. 156ff.

58 Vor der Schuldrechtsreform war dies umstritten (vgl. hierzu Lorenz, Der Schutz vor dem uner-
wünschten Vertrag, 1997, S. 72f. m. w. N. u. Fleischer, AcP 200 (2000), 91ff.). Sind hingegen nur

Anspruchsgrundlagen betroffen, die nicht an die Entschlussfreiheit, sondern an die Handlung und
das Verschulden des anderen Teils oder eines Dritten anknüpfen, wie etwa deliktische Ansprüche,
liegt in dem Vertragsschluss als solchem kein Ereignis, das eine Aufhebung rechtfertigt (Knops,

AcP 205 (2005), 821, 827).

298

K.-O. Knops
oder Eignung der Kaufsache bezogen, mittels des auf Naturalherstellung gerichte-
ten Schadensersatzanspruches vom Vertrag befreien.59 Nach der Rechtsprechung
des Gesellschaftsrechtssenates besteht der Schaden des nicht pflichtgemäß aufge-
klärten Anlegers bereits in dem Erwerb der bei pflichtgemäßer Aufklärung nicht
vorgenommenen Beteiligung und er kann verlangen, im Wege der Naturalrestitu-
tion so gestellt zu werden, als wenn er sich an dem Fonds nicht beteiligt hätte.60

Er hat dann einen Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb der Anlage ge-
machten Aufwendungen abzüglich erhaltener Ausschüttungen gegen Rückgabe der

Anlage.61 Demgegenüber soll nach Ansicht des Bankrechtssenates eine Aufklä-
rungspflichtverletzung des Kreditgebers grundsätzlich nicht zur Rückabwicklung
des Darlehensvertrages, sondern nur zum Ersatz der Vermögensdifferenz, also des

Schadens führen, dessen Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte; im
konkreten Fall konnte der geschädigte Kunde nach Ansicht des Gerichts von der

Bank lediglich die durch eine ungünstige Finanzierung entstandenen Mehrkosten
verlangen, nicht aber von dem geschlossenen Vertrag Abstand nehmen.62 So ent-
sprach es auch einer älteren Auffassung im Schrifttum.63

Nach herrschender Meinung in der Literatur ist dagegen der Zustand herzustel-
len, der ohne das Verschulden bestünde:64 Der in seinem Vertrauen Enttäuschte, ist
nach § 249 Abs. 1 BGB so zu stellen, als hätte er den Vertrag nicht geschlossen.65

Zutreffend ist es daher dem falsch aufgeklärten Darlehensnehmer einen Anspruch
auf Rückabwicklung des Vertrages unter Herausgabe des mit dem Darlehen er-
worbenen Gegenstandes zuzubilligen.66 Bei fehlgeschlagenen Kapitalanlagen ent-
spricht eine solche Lösung auch der Rechtsprechung anderer Senate des BGH:

Wenn ein Anleger auf die Richtigkeit und Vollständigkeit von Prospektangaben
vertraut hat und die unrichtige oder unvollständige Information ursächlich für die

Anlageentscheidung war, kann der Anleger verlangen, so gestellt zu werden, als hät-
te er die Anlagenentscheidung nicht getroffen.67 Verlangt werden kann deshalb die

Befreiung von dem abgeschlossenen Vertrag und Ersatz seiner Aufwendungen. 68

Ist die erworbene Beteiligung noch werthaltig, hat der Anleger diese Zug um Zug
an den Anspruchsgegner abzutreten bzw. zu übertragen. 69 Ein Anspruch auf Ver-

59 Hefermehl, in: FG Weitnauer, 1980, S. 357, 352.

60 BGH WM 2012, 1184 Rn. 33.

61 BGH WM 2012, 1184 Rn. 33.

62 BGH WM 2004, 172ff. Rn. 25; BGH WM 2003, 1370, 1373); vgl. auch OLG Hamm WM 1999,

1056; v. Heymann/Rösler, ZIP 2001, 441, 444.

63 Siehe Stoll, in: FS Riesenfeld, 1983, S. 275f. und Lieb, in: FS Rechtswiss. Fak. Köln, 1998,

S. 261, 268f.

64 Medicus/Lorenz, Schuldrecht AT, 20. Aufl. 2012, Rn. 109.

65 Looschelders, Schuldrecht AT, 11. Aufl. 2003, Rn. 195; Larenz, Schuldrecht AT, 14. Aufl. 1987,

§ 9 I a 3 (S. 113); Vieweg, in: Staudinger-Eckpfeiler (2014), F Rn. 95; Canaris, AcP 200 (2000),

273, 318f.

66 So bereits OLG Frankfurt WM 2002, 549, 554f. als Vorinstanz zu o. g. gegenteiligen Entschei-
dung des BGH WM 2004, 172ff.

67 BGHZ 115, 213 Rn. 40; BGHZ 79, 337, 346.

68 BGHZ 115, 213 Rn. 40.

69 BGHZ 115, 213; BGHZ 79, 337, 346; BGH WM 1990, 145, 148.

Vorteilsausgleichung bei Widerruf und Rücktritt?

299
tragsaufhebung setzt gerade keinen klassischen Vermögensschaden voraus, 70 die

Belastung mit dem so nicht gewollten Vertrag ist als Schaden anzusehen. 71
bb)

Schadensersatzumfang

Besteht demnach ein Anspruch auf Vertragsaufhebung über § 249 Abs. 1 BGB kann
der Geschädigte neben der Rückabwicklung der ausgetauschten Leistungen den

Ersatz seiner zur Ausführung gemachten, nunmehr nutzlos gewordenen Aufwen-
dungen verlangen. 72 Hinsichtlich der Ersatzpflicht verbleibt es bei den allgemeinen

Grundsätzen des Schadensrechts. Gedanklicher Ausgangspunkt zur Entwicklung
und Anwendung der Vorteilsausgleichung ist im Schadensrecht die sog. „Diffe-
renztheorie“. Nach § 249 Abs. 1 BGB sind der tatsächliche und der hypothetische

Kausalverlauf ohne schädigendes Ereignis miteinander zu vergleichen. Der Um-
fang eines Schadens ergibt sich aus der Differenz der beiden Kausalverläufe, also
durch einen rechnerischen Vergleich zwischen dem im Zeitpunkt der Schadensbe-
rechnung vorhandenen Vermögen des Geschädigten und dem Vermögen, das er bei
ordnungsgemäßer Erfüllung des Vertrages gehabt hätte.73 Nach den §§ 249ff. BGB
hat der Geschädigte einen Anspruch darauf, so gestellt zu werden, wie er ohne
das schädigende Ereignis stünde.74 Der Geschädigte soll demnach auch nicht bes-
sergestellt werden, weswegen im Schadensrecht das Verbot der Bereicherung gilt,
das den Schadensersatzanspruch der Höhe nach begrenzt. Wie beispielsweise bei
dem „Abzug neu für alt“ ist die Vorteilsausgleichung systematisch ein Unterfall
des Bereicherungsverbots. Entsprechend muss sich der Geschädigte etwaig erlang-
te Vorteile auch anrechnen lassen,75 wozu unter bestimmten Voraussetzungen auch

Steuervorteile gehören können.

2

Unterschiede zwischen vertraglicher Rückabwicklung
und schadensrechtlicher Vorteilsausgleichung

Von einer Kompensation nach Schadensersatzbedingungen der §§ 249ff. BGB un-
terscheiden sich die gesetzgeberisch angeordneten Folgen aus Rücktritt oder Wi-
derruf mithin grundlegend. 76 Diese geben vor, welche Leistungen zwischen wem

70 a. A. offensichtlich MünchKommBGB-Emmerich, 6. Aufl. 2012, § 311 Rn. 200, wonach ein

Schaden des Betroffenen zu verneinen sei, wenn die Leistung des anderen Teils trotz dessen

Pflichtverletzung immer noch ihren Preis wert ist.

71 Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl. 2006, Rn. 96 (S. 63).

72 Larenz, Schuldrecht AT, 14. Aufl. 1987, § 9 Ia 3 (S. 113).

73 BGHZ 136, 52, 54 m. w. N.

74 Zur konkreten Schadensberechnung etwa BGHZ 164, 235 Rn. 12ff. = WM 2006, 51; BGH

WM 2009, 1667ff. u. WM 2006, 1163ff.

75 St. Rspr., s. statt aller BGH WM 2006, 1163 Rn. 8 und MünchKommBGB-Emmerich, 6. Aufl.

2012, § 311 Rn. 202 m. w. N.

76 Deutlichen Ausdruck fand der Unterschied auch in § 325 BGB a. F., wonach eine Kombinati-
on von Rücktritt und Schadensersatz ausgeschlossen war. Der Gläubiger konnte das seinerseits

Geleistete nur unter Verzicht auf Schadensersatz zurückfordern. Nach der Schuldrechtsmoderni-

300

K.-O. Knops
wie ausgetauscht werden müssen. Vorteile, die eine Vertragspartei durch Dritte er-
zielt hat, bleiben grundsätzlich bei der Rückabwicklung von Verträgen außer Acht.

Dies gebietet schon die Konzentration auf den Vertrag und seine Abwicklung. Ob
der eine Vertragsteil durch die vertragliche Bindung an den anderen Teil besondere

Vor- oder Nachteile durch an diesem Vertrag nicht Beteiligte erfährt, hat die ande-
re Partei schon bei Vertragsschluss, während des Vertragsverlaufs, erst recht aber
nicht bei dessen Aufsage und Abwicklung zu interessieren. Allgemein gesprochen
kann der Vertragspartner keine Zuwendungen verlangen oder etwaige Vorteile auf
die von ihm selbst geschuldete Leistung in Anrechnung bringen, die der andere Teil
mittels oder aufgrund des Vertrages von Dritten erlangt hat. Kauft etwa ein Händler
einen Posten Mehl beim Produzenten kann dieser bei Rücktritt vom Vertrag nicht
verlangen, dass ihm der Gewinn, den der Händler mit seinen Abnehmern erzielt hat,
herauszugeben oder bei der Rückabwicklung irgendwie anzurechnen ist. Dies gilt
selbstverständlich auch in steuerlicher Hinsicht. So mindert etwa die Anschaffung
eines Kraftfahrzeuges zu gewerblichen Zwecken unmittelbar die Umsatzsteuerlast
des Käufers, führt regelmäßig durch Reduktion des Gewinns und damit des zu
versteuernden Einkommens zur Absenkung der Einkommenssteuer, absolut und
relativ ggf. auch hinsichtlich des Eingangssteuersatzes, und kann auch schon im

Vorwege zu steuerlichen Vorteilen als Investitionsgut führen.77 Bei Rücktritt oder

Widerruf des Käufers kann der Verkäufer diese Steuervorteile nicht der Erstattung
des Kaufpreises entgegenhalten, selbst wenn Teile der Vorteile dem Käufer auch
nach Rückabwicklung des Kaufvertrages endgültig verbleiben. Die Relativität des

Schuldverhältnisses beschränkt die Rechtsfolgen wie auch die Rückabwicklung auf
das unmittelbare vertragliche Verhältnis; eine Durchbrechung ist vom Gesetz nicht
vorgesehen.

Bei der Rückabwicklung von Verträgen gibt es auch kein Ereignis, das eine Ver-
tragsseite schädigt. Vielmehr bestehen Widerrufs- oder Rücktrittsrechte zugunsten
des Gläubigers von Gesetzes wegen und zwar ohne dass der Vertrag einem Scha-
den darstellt oder mit einem solchen gleichzusetzen wäre. Verbrauchern wird das

Recht zum Widerruf schlechthin beim Abschluss bestimmter Verträge wie etwa bei

Haustürgeschäften oder Verbraucherdarlehensverträgen von der Rechtsordnung ge-
geben oder ausnahmsweise auch vom Vertragspartner freiwillig eingeräumt. Plan-
mäßig kommt der Vertrag damit immer mit der Möglichkeit zur Beseitigung der
konstitutiven Vertragserklärung zustande. Er ist aber damit nicht fehlerhaft, etwa
im Sinne einer fehlerhaften Gesellschaft oder mit einem Mangel behaftet, sondern
voll wirksam. Auch ist die Erklärung des Widerrufs oder Rücktritts nichts wei-
ter als die Ausübung eines von der Rechtsordnung anerkannten Rechts, nicht aber
sierung kann der Gläubiger nunmehr auch, wenn er bereits geleistet hat, nach der Surrogations-
oder Differenztheorie vorgehen, aber eben nur wahlweise. In anderen Fällen ist eine parallele Gel-
tendmachung von Rücktritt und Schadensersatz zwar möglich, aber bei Rücktritt sind die Regeln
des Schadensersatzes eben unanwendbar.

77 Beispielhaft sei zudem ein Maler genannt, der je nach Auftrag erhebliche Beliebtheit oder krasse

Ablehnung erfahren und bei Auflösung dieses Kontraktes weder selbst an den anderen Teil wegen
dieser Folgen herantreten noch sein Vertragspartner auch nur mittelbar an einem Erfolg des Malers
bei Dritten partizipieren kann.

Vorteilsausgleichung bei Widerruf und Rücktritt?

301

Bedingung für den Erfolg des Bestehens von Vorteilen. Die (Steuer-)Vorteile resul-
tieren aus dem Vertrag selbst, nicht aber aus dessen Widerruf. Vielmehr gerät die

Erlangung oder Anerkennung der durch den Vertrag erlangten Vorteile durch die

Aufsage eben dieses Vertrags in aller Regel in Fortfall, wenigstens in Gefahr. Wenn
dies ganz ausnahmsweise etwa wegen der zwischenzeitlich eingetretenen Bestands-
kräftigkeit von Steuerbescheiden nicht der Fall ist, ändert dies nichts daran, dass
die steuerlichen Vorteile nicht wegen des Widerrufs oder Rücktritts gewährt wur-
den, sondern wegen der mit dem Vertrag verbundenen wirtschaftlichen Belange.

Mithin fehlt es an einem Kausalzusammenhang zwischen Widerruf und Entstehen
oder auch nur einem Bestehenbleiben der mittels des Vertrages erlangten Vortei-
le. Der Vertrag selbst oder die auf den Vertrag gerichtete Willenserklärung des
später Widerrufenden ist kein schädigendes Ereignis, und zwar anders als in den
oben beschriebenen Fällen, in denen der Schaden in dem Vertrag selbst und die
schädigende Handlung in der pflichtwidrigen Verleitung des anderen Teils zum Ver-
tragsschluss liegt. Beides, Schädigungshandlung und Schaden gibt es bei einem
normalen Verbrauchervertrag, sei es als Haustürgeschäft, Fernabsatzvertrag oder

Verbraucherdarlehensvertrag, nicht. Wenn es aber kein schädigendes Ereignis gibt,
besteht auch keine Pflicht zur Entschädigung und damit wiederum keine Veran-
lassung, diese wegen etwaiger Vorteile zu mindern. Der Vertrag selbst verpflichtet
beide Seiten zur Leistung, der Rücktritt wie der Widerruf zur Rückgabe eben die-
ser oder ihrer unmittelbaren Substrate, nicht aber zu mehr. Nicht kausal auf den

Leistungen beruhende Vorteile Dritter haben damit außen vor zu bleiben. Auch bei
planmäßiger Vertragsdurchführung hätte der Widerrufs- oder Rücktrittsgegner nie

Anspruch auf dieselben.

Der grundlegende Unterschied in der Aufhebung und Rückabwicklung des Ver-
trages nach Rücktritt und Widerruf einerseits und im Wege der Naturalrestitution
des § 249 Abs. 1 BGB andererseits zeigt sich auch an spezifischen Merkmalen:

Weder der Widerruf noch der Rücktritt vom Vertrag wirken ex tunc. Vielmehr wan-
delt der Rücktritt78 wie auch der Widerruf79 den Vertrag mit Wirkung ex nunc
in ein Rückgewährschuldverhältnis um. Die §§ 346ff. BGB haben gerade nicht
zum Ziel, den Zustand wieder herzustellen, der ohne den Vertrag, d. h. vor dem

Vertragsschluss bestand. Das aber ist bei der Naturalrestitution ganz anders. Hier
soll exakt der vorherige Zustand ohne die vertragliche Bindung hergestellt wer-
den. Hinzu kommt, dass der Rücktritt hinsichtlich des Umfangs auf das negative

Interesse beschränkt ist. Hingegen kann der Schadensersatz auch das positive Inter-
esse umfassen80, muss es aber nicht. Ferner geht es beim Rücktritt, jedenfalls beim
verbraucherschützenden Widerruf, systematisch um Auflösung des Vertrages ohne

Verschulden, ein Schadensersatzanspruch hat aber regelmäßig ein Verschulden zur

Voraussetzung und dieses Verschulden ist der Grund für die Ersatzpflicht des Schä-
digers, der nicht weniger, aber auch nicht mehr als die Einbuße des Geschädigten
zu kompensieren hat, was wiederum der innere Grund für eine Vorteilsanrechnung

78 BGH NJW 2008, 911; Palandt-Grüneberg, 73. Aufl. 2014, Einf. v. § 346 Rn. 6.

79 Palandt-Grüneberg, 73. Aufl. 2014, § 355 Rn. 5.

80 Dazu Gsell, JZ 2004, 643ff.

302

K.-O. Knops
ist. Gibt es aber keine Kompensationspflicht aufgrund eines Fehlverhaltens des
einen Teils kann es auch nicht zu einer Anrechnungspflicht des anderen Teils kom-
men. Die Rückabwicklung bei Rücktritt und Widerruf ist regelmäßig dem Gesetz
geschuldet, nicht dem Verhalten des Rückabwicklungsgegners. Nicht sein Verhal-
ten löst die Rückabwicklung aus, weswegen er auch nicht vor Überkompensation
geschützt werden muss. Keinesfalls sind dem Widerrufenden oder Rücktretenden
die bisherigen Vorteile des Vertrages zu entziehen, vor allem weil sie nicht durch

Leistung oder auf Kosten des anderen Teils erlangt wurden. Kurz gefasst will der

Rücktritt und Widerruf gerade nicht die Zeit zurückdrehen und den Status quo an-
te vermögensmäßig wiederherstellen, sondern akzeptiert bewusst, dass beide (!)

Parteien bis zur Vertragsaufsage die Chance hatten, gerade aus diesem Vertrag

Vorteile zu ziehen. Das Rücktrittsregime ist abschließend hinsichtlich der Stornie-
rung und Rückabwicklung. Dies gilt erst recht unter Einschluss eines verbundenen

Vertrages, wie die obige Matrix zeigt. Dass es dabei nur einen Rückabwicklungs-
schuldner für beide Verträge gibt, ist gesetzlich gewollt. Der Verbraucher soll vor
den vielfältigen Risiken einer Aufspaltung geschützt werden, was wiederum Fol-
ge des Zusammenwirkens der professionell Handelnden ist. Für eine zusätzliche

Wertung unter Billigkeitsgesichtspunkten – de facto eine erfundene Begünstigung
des Rückabwicklungsgegners – ist dabei von vornherein kein Raum; ein Bereiche-
rungsverbot gilt jedenfalls weder bei Widerruf noch bei Rücktritt. Tritt nach der

Differenztheorie der Schadensersatz an die Stelle von Leistung und Gegenleistung
bestimmt das Gesetz deren Rückabwicklung im Falle des Widerrufs oder Rücktritts
davon autonom und eben in anderer Weise81 wie die unterschiedlichen Normen und

Wertungen der §§ 346ff., 357f. BGB gegenüber den §§ 249ff. BGB klarer nicht be-
stimmen können.

§ 325 BGB – sedes materieae für das Verhältnis von Rücktritt zu Schadenser-
satz82 – bringt dies nochmals deutlich zum Ausdruck. Namentlich ist für eine
schadensrechtliche Modifizierung des Rücktritts spätestens seit der Neufassung des

§ 325 BGB durch die Schuldrechtsmodernisierung 2001, in der die Alternativität
zwischen Rücktritt und Schadensersatz zugunsten einer möglichen kumulativen

Geltendmachung aufgehoben wurde, kein Raum mehr. 83 Zwar ist das Verhältnis
zwischen den Folgen des Rücktritts und des kumulativ verlangten Schadenser-
satzes wegen Nichterfüllung bis heute dogmatisch umstritten84 und es ergeben

81 Vgl. zu den unterschiedlichen Wertungen des Vertragsrechts und des Schadensrechts, insbes.

zur Vorteilsausgleichung bereits Wendehorst, Anspruch und Ausgleich: Theorie einer Vorteils-
und Nachteilsausgleichung im Schuldrecht, 1999, S. 463ff.

82 v. Olshausen, in: FS U. Huber, 2006, S. 471, 480.

83 Mit der Neuregelung der Rücktrittsfolgen durch die Schuldrechtsmodernisierung 2002 kann
der Gläubiger gemäß § 325 BGB auch dann, wenn er vom Vertrage zurückgetreten ist, neben
den Ansprüchen aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis etwa Schadensersatzansprüche wegen

Nichterfüllung des Vertrags, womit er gleichzeitig die Mehrkosten aus einem Deckungsgeschäft
oder den entgangenen Gewinn ersetzt verlangen kann, wie auch den Ersatz der vergeblichen Auf-
wendungen gemäß § 284 BGB (siehe BT-Drs. 14/6040 S. 93) verlangen.

84 Vgl. zum Streitstand Soergel-Gsell, 13. Aufl. 2011, § 325 Rn. 4ff. und 9ff.; MünchKommBGB-

Ernst, 6. Aufl. 2012, § 325 Rn. 10ff.; Prütting/Wegen/Weinreich-Medicus/Stürner, 9. Aufl. 2014,

§ 325 Rn. 2 und 5 m. w. N.

Vorteilsausgleichung bei Widerruf und Rücktritt?

303
sich gewisse Interpendenzen bei gleichzeitiger Geltendmachung zweier systema-
tisch unterschiedlicher Ansprüche. Neben dem Rücktritt kann der Gläubiger zum
einen den bis zum Rücktritt entstandenen Verspätungsschaden oder aufgelaufene

Verzugszinsen verlangen,85 zum anderen Schadensersatz statt der Leistung. Nach
zutreffender Ansicht kann der Gläubiger auch den sog. kleinen Schadensersatz
verlangen, also den Ersatz des Wertunterschiedes zwischen mangelfreier und man-
gelhafter Sache86 und letztgenannte behalten, wodurch das durch den Rücktritt
entstandene Abwicklungsverhältnis wieder erlischt, was der Jubilar rechtsdog-
matisch eindrucksvoll begründet hat.87 Eine schadensrechtliche Überlagerung
der Rücktrittsfolgen ist aber damit nicht verbunden, sondern bleibt grundsätz-
lich ausgeschlossen. Lediglich im Fall der kumulativen Geltendmachung von

Rücktrittsansprüchen und solchen auf Schadensersatz kann ein Verbot einer Bes-
serstellung bei Zusammenrechnung beider Vermögenslagen in Betracht kommen,
und zwar durch eine schadensrechtliche Vorteilsanrechnung der vom Verkäu-
fer gemäß § 346 BGB herausverlangten oder bereits erhaltenen Nutzungen auf
den Verzugsschaden.88 Entscheidend aber bleibt, dass die Anrechnung nur den

Schadensersatzanspruch betrifft, nicht aber den sich aus dem Rücktritt ergebenen

Anspruch mindert oder gar aufhebt. Dieser bleibt auch in der Höhe voll beste-
hen; lediglich der kumulativ bestehende Schadensersatzanspruch wird im Wege
der Vorteilsausgleichung gekürzt. Es bleibt auch in diesem Fall dabei, dass Nut-
zungsherausgabe und Wertersatz einerseits und Vorteilsausgleich andererseits nicht
miteinander vermengt werden (dürfen).

III

Inkompatibilität

Konkret verbietet sich die Anwendung der schadensrechtlichen Vorteilsausglei-
chung daher nicht nur, weil sie auf der im Vertragsrecht nicht anwendbaren

Differenztheorie wie auch der Differenzhypothese beruht und ein Bereiche-
rungsverbot dort ohnehin nicht besteht. Ausgeschlossen ist eine nach § 242 BGB
vorgenomme Vorteilsausgleichung auch schon wegen der Existenz des § 346 BGB,
der lediglich auf Rückgewähr, nicht aber auf Naturalrestitution gerichtet ist. Der

Zweck des Schadensersatzrechts ist dagegen der Ausgleich erlittener Nachteile; der

Sinn der Normen zu den Folgen des Widerrufs und Rücktritts ist die Rückgewähr
der von den Vertragsparteien erbrachten Leistungen, wie Verwendungen oder Nut-

85 MünchKommBGB-Ernst, 6. Aufl. 2012, § 325 Rn. 2; Palandt-Grüneberg, 73. Aufl. 2014, § 325

Rn. 3.

86 Siehe BGHZ 108, 156 = WM 1989, 1390 = NJW 1989, 2534.

87 Derleder, NJW 2003, 998, 999; zust. Palandt-Grüneberg, 73. Aufl. 2014, § 325 Rn. 2 m. w. N.

auch zur Gegenansicht.

88 Siehe Herresthal, Jus 2007, 798, 801, wonach der Verzugsschaden durch eine entgangene

Nutzungsmöglichkeit (§§ 280 Abs. 1, 280 Abs. 2, 286 BGB bzw. § 288 BGB) neben der Nutzungs-
herausgabe (§ 346 Abs. 1 BGB) zwar verlangt werden kann, letztere aber auf ersteren anzurechnen
sei.

304

K.-O. Knops
zungen, wozu steuerliche Vorteile aus dem Vertrag aber gerade nicht gehören. 89

Zudem ergibt sich auch aus § 347 BGB, 90 der ja gerade diejenigen Nutzungen
und Verwendungen ausgleichen soll, die mittels des Vertragsgegenstandes erzielt
oder aufgewendet wurden, aber nicht allumfassend eine Besserstellung des Ver-
tragspartners nach Auflösung der Vertragsbindung herstellen will. Damit ist eine
abschließende Regelung vom Gesetzgeber getroffen – für eine Korrektur dieser

Normen durch die Rechtsprechung besteht kein Bedürfnis, und zwar erst recht
nicht zulasten von Verbrauchern nach Widerruf – also zum exklusiven Nachteil
der doch gerade im Verbraucherrecht schlechthin und bei verbundenen Geschäften
besonders zu schützenden Gruppe!

Wer demgegenüber den schadensrechtlichen Vorteilsausgleich unmittelbar auf
die §§ 355, 357ff. BGB anwenden will, setzt sich damit erkennbar in Widerspruch
zum Gesetz und Gesetzgeber. Dies lässt sich auch nicht damit überspielen, den

Vorteilsausgleichgedanken des Schadensrechts gleichsam als ein Prinzip von Treu
und Glauben zu charakterisieren. Denn zum einen ist ein allgemeiner Vorteilsaus-
gleich dem Vertragsrecht schlicht unbekannt, sondern ein Institut des Schadenser-
satzrechts91 und zum zweiten sind die §§ 355, 357ff. BGB eben leges specialis
zu dem ganz allgemeinen Prinzip des § 242 BGB. Mithin ist auch die Rechtspre-
chung des BGH zu der Anrechnung von Steuervorteilen beim Haustürwiderruf,
gleich ob nach § 3 HWiG a. F. 92 oder zu § 312 BGB93 auf den normalen Widerruf
des Verbraucherkreditnehmers nicht übertragbar. Die dortige Abwicklung beruht
auf den besonderen Regeln zur Rückabwicklung von Haustürwiderrufsgeschäften,
die zumindest unter Geltung des HWiG a. F. spezifische Besonderheiten aufweist, 94
die mit der Schaffung der §§ 357f. BGB und Neuordnung der §§ 346ff. BGB und
selbst diese wiederum durch Neufassung der Widerrufsfolgen beseitigt wurden. Im

Ergebnis ist daher der Rechtsprechung des Bankrechtssenates zuzustimmen, nur

Fondsausschüttungen als echte Nutzungen den Ansprüchen des widerrufenden Ver-
brauchers entgegenzuhalten. Der Anrechnung von Steuervorteilen beim Widerruf
oder der Erstreckung der Vorteilsausgleichung schlechthin auf die §§ 355, 357ff.

BGB ist aber eine klare Absage zu erteilen. § 361 BGB wie auch § 357 Abs. 4 a. F. –
wie gerade der Sinn und Zweck der detaillierten Normen über die Rückabwicklung
bei Rücktritt und Widerruf zeigt – sperrt einen, lediglich aus § 242 BGB hergeleite-
ten, zusätzlichen Kompensationsanspruch für den Widerrufs- oder Rücktrittsgegner.

Das ist bei Widerruf immer die überlegene, professionelle Partei. Ausgerechnet die-

89 Bamberger/Roth-Fritzsche, Online-Version Stand: August 2014, § 100 Rn. 2; Podewils jurisPR-

BKR 3/2012 Anm 4 sub B.

90 Systematisch gibt diese Norm dem Gläubiger einen durchsetzbaren Herausgabeanspruch, wäh-
rend eine Vorteilsausgleichung lediglich als Rechnungsposten zu berücksichtigen wäre.

91 BGHZ 172, 147ff. = WM 2007, 1173 Rn. 24.

92 BGH BGH NJW 2007, 2401; BGH NJW 2006, 1788, 1792.

93 BGH NJW 2011, 2198; BGH NJW-RR 2011, 1059.

94 Zu den Besonderheiten der Rückabwicklung nach dem HWiG a. F. Derleder, ZBB 2006, 375ff.;

ZfIR 2006, 489ff.; EWiR 2006, 195f.; EWiR 2005, 837f. und Knops, in: FS Derleder, 2005,

S. 383ff.; BKR 2005, 59ff.; VuR 2004, 397ff.

Vorteilsausgleichung bei Widerruf und Rücktritt?

305
se zu privilegieren, würde der Intention der Normen des Widerrufs und Rücktritts,
insbesondere auch bei verbundenen Geschäften widersprechen.95 Auf Wertungen
des Schadenrechts oder allgemein auf § 242 BGB kann daher zum Nachteil von

Rücktrittsberechtigten, erst recht aber von widerrufenden Verbrauchern nicht zu-
rückgegriffen werden, wie dies angesichts umfassender gesetzlicher Vorgaben mit
sehr differenzierenden Lösungen auch schlicht überflüssig ist.

B

Bedingungen einer Vorteilsausgleichung

Legt man nun gleichwohl die Auffassung zugrunde, eine Vorteilsausgleichung käme
auch bei Widerruf und Rücktritt zur Anwendung, müssten deren Voraussetzungen
erfüllt sein. Bei der Vorteilsausgleichung geht es nicht um bloße Abzugs- oder

Rechnungsposten in der Schadensrechnung, die sich etwa daraus ergeben, dass
dem Geschädigten einer beschädigten Sache ein noch verwertbarer Restwert ver-
bleibt oder er Lebenshaltungskosten während eines vom Schädiger zu zahlenden

Krankenhausaufenthaltes erspart. 96 Gegenstand sind vielmehr zusätzliche Vortei-
le, gleich ob Vermögenszuwachs oder Ersparnisse, die mit dem die Ersatzpflicht
begründeten Umfang in einem Zusammenhang stehen und dergestalt zu berücksich-
tigen sind, dass sie den Schädiger von seiner Ersatzpflicht für sein Handeln befreien.

Es kommt mithin nach allgemeiner Meinung auf eine wertende Entscheidung an.

In den Beratungen zum BGB wurde die Frage, ob und unter welchen Vorausset-
zungen eine Vorteilsanrechnung beim Schadensersatz zu erfolgen hat, angesichts
der schon damals bestehenden Uneinigkeiten über Bestand und Voraussetzungen
dieses Rechtsinstitutes97 bewusst der Literatur und der Rechtsprechung überlassen,
auch weil der historische Gesetzgeber diesem Institut eher kritisch bis ablehnend
gegenüberstand. 98 Nach zahlreichen Vorarbeiten in der Literatur, 99 kommt eine Vor-
teilsausgleichung nach einer sich immer noch fortentwickelnden Rechtsentwick-
lung100 – auch wenn viele Einzelheiten umstritten bleiben101 - nur unter folgenden

95 De lege ferenda wäre ein solcher Zusatzvorteil etwa für Banken gegenüber Verbrauchern beim

Konsumentenkredit angesichts der europarechtlichen wie nationalen Intention für einen besseren

Verbraucherschutz auch rechtspolitisch nicht durchsetzbar.

96 Larenz, Schuldrecht I AT, 14. Aufl. 1987, § 30 II (S. 53).

97 Zum damaligen Streitstand zuletzt Schiemann, in: FS Picker, 2011, S. 695, 696 m. w. N.

98 Mot. II, S. 19.

99 Vgl. etwa Oertmann, Die Vorteilsausgleichung beim Schadensersatzanspruch im römischen und
deutschen bürgerlichen Recht, 1901 sowie Stintzing, Findet Vorteilsanrechnung beim Schadenser-
satzanspruch statt?: (zur sog. compensatio lucri cum damno), 1905; und ausführlich aus heutiger

Sicht Wendehorst, Anspruch und Ausgleich: Theorie einer Vorteils- und Nachteilsausgleichung im

Schuldrecht, 1999 und Thüsing, Wertende Schadensberechnung, 2001.

100 Siehe insbesondere zur Entwicklung der Rechtsprechung Cantzler AcP 156 (1957), 33ff.

101 Siehe insbesondere auch zur Entwicklung und dem Stand der Lehre Lange/Schiemann, Hdb. d.

Schuldrechts: Schadensersatz, 3. Aufl. 2003, § 9 II (S. 488ff.) wie auch Stathopulos, in: FS Säcker,

2011, S. 157ff.; Schiemann, in: FS Eduard Picker, 2010, S. 695ff.; Sonnenberger, in: FS Trinkner,

1995, S. 723ff.

306

K.-O. Knops
kumulativen vorliegenden Voraussetzungen zur Anwendung:102 Danach bedarf es
zunächst eines Vorteils, der kausal und adäquat durch das schädigende Ereignis ver-
ursacht worden ist103 und zwischen dem Vorteil und dem Ereignis muss ein „innerer

Zusammenhang“ bestehen bzw. dieser kongruent sein104 (dazu I.). Zudem muss die

Anrechnung dem Geschädigten zumutbar sein, dem Zweck des Schadensersatzes
entsprechen und dort schließlich den Schädiger nicht unbillig entlasten105 (dazu
insgesamt II.).

I

Kausalzusammenhang und Kongruenz

Zunächst müssen die konkret eingetretenen Vorteile im Kausalzusammenhang
mit der Interessenverletzung stehen. Nach der Conditio sine-qua-non-Formel bzw.

dem But-for-Test ist zunächst festzustellen, dass der Erfolg objektiv nicht ohne

Bedingung eingetreten wäre. 106 Unter Bedingung ist im Schadensersatzrecht das
schädigende Ereignis zu verstehen; unter Erfolg der erlangte Vorteil. Neben dieser
erforderlichen Äquivalenz107 müssen die erlangten Vorteile adäquat zu dem schädi-
genden Ereignis stehen, dürfen also nicht bloß durch Zufall eingetreten sein108 und
müssen kongruent109 sein. 110

Auf den ersten Blick scheinen beide Kausalitätsanforderungen nebst dem Er-
fordernis der Kongruenz hinsichtlich der erlangten Steuervorteile bei kreditfinan-
zierten Kapitalanlagen, deren Versprechen ein Steuersparmodell beinhaltet, ohne

Weiteres erfüllt zu sein. Steuervorteile bei kreditfinanzierten Kapitalanlagen werden
aufgrund der Investition in ein Anlageprodukt gewährt, also durch die Beteiligung

102 Jauernig-Teichmann, BGB, 15. Aufl. 2014, § 249 Rn. 36.

103 So bereits RGZ 80, 155; 84, 388; BGHZ 91, 210, 261; BGHZ 49, 61.

104 Siehe BGH VersR 2008, 515.

105 BGHZ 190, 162; BGHZ 49, 56, 61f.

106 Brüggemeier, Haftungsrecht, 2006, § 8 IV (S. 557).

107 Siehe bereits BGHZ 2, 138, 141f.

108 Anders ausgedrückt beruhen die im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten Grundsätze
der Vorteilsausgleichung auf dem Gedanken, dass dem Geschädigten nur diejenigen Vorteile zu-
zurechnen sind, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen (BGH

WM 2007, 970 Rn. 20 = NJW 2007, 3130).

109 Eine Anrechnung von Vorteilen erfolgt nicht etwa undifferenziert gegenüber dem Gesamtscha-
den (OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.01.2013, Az. I-16 U 70/12, 16 U 70/12 Rn. 58 (zitiert nach
juris)), sondern grundsätzlich gegenüber den Schadenspositionen, die ihnen sachlich, d.h. der Art
nach entsprechen (BGHZ 136, 52ff.; Lange, Schadensersatz, 2. Aufl. 1990, § 9 III 12 m. w. N.).

Mithin sind ausschließlich kongruente Vor- und Nachteile miteinander zu verrechnen (BGH NJW-

RR 2004, 79, 80; Bamberger/Roth-Schubert, 3. Aufl. 2012, § 249 Rn. 114). Nur solche Vorteile
sind anrechenbar, die gerade mit dem geltend gemachten Nachteil in einem qualifizierten Zusam-
menhang stehen (Thiele, AcP 167 (1967), 193, 202), wobei zu prüfen ist, ob und gegebenenfalls
welche einzelnen Vorteile sich bei wertender Betrachtung auch bestimmten Schadenspositionen
zuordnen lassen (BGHZ 136, 52 Rn. 7 = WM 1997, 1671).

110 BGHZ 136, 52, 54; BGH NJW 2004, 3557; BGH NJW 1997, 2378; BGH VersR 1989, 592,

593; Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, 19. Aufl. 2010, § 55 III 3 (Rn. 646).

Vorteilsausgleichung bei Widerruf und Rücktritt?

307
in oder durch den Erwerb des finanzierten Objekts oder bestimmter Rechte. Ab-
zugsmöglichkeiten ergeben sich weiterhin aufgrund der für das Darlehen aufzubrin-
genden Zinsen. Sowohl die Einlageleistung in den Fonds erzielt positive steuerliche

Effekte wie die vereinnahmten Ausschüttungen zu einer Steuerlast führen. Für die
gezahlten Darlehenszinsen und ihre Rückgewähr gilt entsprechendes. Die Vertrags-
begründung und die Auflösung des Vertrages sind dafür der Anlass, die Steuervor-
teile selbst resultieren bei kreditfinanzierten Kapitalanlageprodukten aber aus den

Leistungen selbst und nur mittelbar auf deren Grundlage in Form von Erwerbs- und

Darlehensvertrag. Im Sinne der schadensrechtlichen Logik, müsste der Vertrag als
das schädigende Ereignis und die Steuervorteile tatsächlich als sein Erfolg anzuse-
hen sein. In den Fällen, in denen der Vertrag selbst als Schaden angesehen wird,
ist das schädigende Ereignis aber regelhaft die zu vertretende Aufklärungspflicht-
verletzung des Schädigers, die den Geschädigten zum Vertragsschluss veranlasst
hat. Für den anderen Teil ist der so nicht gewollte oder unzulängliche Vertrag das

Resultat der Pflichtverletzung, mithin der Schaden selbst. Zu den Steuervorteilen
führt aber beim Widerruf nicht – wie es erforderlich wäre – das schädigende Ereig-
nis, also eine Pflichtverletzung. Die Steuervorteile selbst werden auch nicht durch
die Existenz des Vertrages, sondern durch die Zahlungen in das Investment und die
erbrachten Zinsen auf den Kredit ausgelöst, also durch die tatsächlichen Leistun-
gen. Diese tatsächlichen Leistungen beruhen zwar wiederum auf beiden Verträgen.

Diese sind aber beim Widerruf nicht fehlerhaft oder beruhen nicht auf einem zum

Ersatz verpflichtenden Umstand. Es gibt dort keine Pflichtverletzung und auch kei-
nen Schaden. Anderenfalls würde die Ausübung des Widerrufs pönalisiert, also mit
einer negativen Folge für den Verbraucher verbunden, was weder europarechtlich
noch nach nationalem deutschen Recht zulässig wäre. Die Rückabwicklung bei-
der Verträge ist nicht Folge eines pflichtwidrigen Verhaltens des Widerrufenden,
sondern Folge der Ausübung eines von Gesetzes wegen bestehenden Rechts. Der

Widerruf wird regelmäßig auch nur hinsichtlich des Darlehensvertrages erklärt und
vom Gesetz in seinen Wirkungen auch auf den verbundenen Vertrag erstreckt. Die
auf den verbundenen Vertrag erbrachten Leistungen stammen oft auch nur teil-
weise aus dem Darlehen; der andere Teil wird unmittelbar aus dem Vermögen
des Widerrufenden erbracht. 111 Zudem haben die Leistungen auf beide Verträge
unterschiedliche steuerliche Wirkungen – auch der Höhe nach. Dies alles spricht
dagegen, hier überhaupt einen äquivalenten und adäquaten Kausalzusammenhang
herzustellen. Schadensrechtliche Voraussetzungen und Wertungen auf gesetzliche

Widerrufsfolgen übertragen zu wollen, wird immer ein schräges und mit dem Ge-
setz nicht zu vereinbarendes Unterfangen bleiben.

Zudem kann es sein, dass die Investition überhaupt keinen steuerlichen Nieder-
schlag findet, etwa wenn wegen anderer steuerlicher Gestaltungen der Pflichtige
ohnehin keine Steuern zu zahlen hat, es also zu keinem Vorteil mehr kommt. Bei

Sammelangaben lässt sich zudem teilweise im Nachhinein oft nicht genau ermit-
teln, welche Anlage zu welcher Reduzierung geführt hat. Oder aber die Ermittlun-

111 Eine Vollfinanzierung der Anlage durch den Darlehensgeber ist in der Praxis die absolute Aus-
nahme.

308

K.-O. Knops
gen erreichen ein Ausmaß, das widerrufenden Verbrauchern keinesfalls zumutbar
ist, nur um dem professionellen Widerrufsgegner eine vom Gesetz nicht vorgese-
hene Erleichterung zu verschaffen. Liegen etwa die betrieblichen Aufwendungen
auf hohem Niveau oder sind weit überschießende Verlustvorträge vorhanden, lässt
sich eine Zuordnung einzelner Kapitalanlagen auf das steuerliche Endergebnis un-
ter Umständen gar nicht mehr herstellen. Hinzu kommt, dass sich eine erhebliche
steuerliche Ermäßigung auch durch das Unterschreiten von Progressionsstufen ein-
stellen kann, aber dafür nur ein geringer steuerlicher Abzug ursächlich war, wie
etwa die Kreditzinsen. Teilweise spielt der Verlustvortrag der Anlage selbst kaum
noch eine Rolle. In allen diesen Fällen mangelt es an einer Kausalität zwischen der
kreditfinanzierten Anlage und den Steuervorteilen entweder überhaupt oder auch
nur proportional. Sicher muss sich der Anleger nicht Vorteile anrechnen lassen, die
gar nichts mit dem konkreten Produkt zu schaffen haben, sondern mit anderen Steu-
ergestaltungen erlangt wurden.

II

Schutzbereich und Billigkeit

Weiter muss die Anrechnung dem Zweck der Ersatzpflicht entsprechen. Eine

Ersatzpflicht gibt es aber bei Rücktritt und Widerruf nicht; es geht um Rückge-
währpflichten. Diese Rückgewährpflichten stehen im Gegenseitigkeitsverhältnis –
auch im Falle des § 358 BGB. Für eine einseitige Begünstigung des Unternehmers
ist dabei kein Platz. Die Steuervorteile des Anlegers beruhen auf einer bewussten
und zweckgerichteten Leistung an die Anlagegesellschaft und den Kreditgeber. Die

Steuerermäßigung durch den Staat beruht auf einer gesetzlichen Verpflichtung. Der
anlegende Investor soll entlastet werden, nicht etwa der Kreditgeber oder die Anla-
gegesellschaft, in dessen Stellung die Bank hinsichtlich der Rückabwicklung nach

§ 358 BGB einzutreten hat. Eine Anrechnung der Vorteile auf die vom Kreditgeber
zu erbringenden Zahlungen kann über die Regelungen der §§ 346ff. BGB, erst recht
nicht über das gesetzliche Programm der §§ 357ff. BGB, das bewusst die Belange
zum Schutz der Verbraucher vor den Risiken verbundener Geschäfte regelt, nicht
anerkannt werden. Denn der Kreditgeber gibt dem Verbraucher im Wesentlichen
nur das zurück, was dieser aus seinem eigenen und bereits versteuerten Vermögen
an die Anlagegesellschaft geleistet hat. Eine Anrechnung ist auch deshalb nicht
zu rechtfertigen, weil ansonsten das vom Anleger investierte Kapital beim Kre-
ditgeber, aber in der Praxis noch viel eher, bei der Anlagegesellschaft verbleiben
würde, wofür ein Rechtsgrund nicht ersichtlich ist. Die §§ 357ff. BGB sprechen
wie im Übrigen auch die §§ 346ff. BGB von Rückgewähr in Form von Zahlungen.

Anrechnungen der Leistungen Dritter sind dort sowieso nicht vorgesehen. Von
einem Behaltendürfen der vom Verbraucher geleisteten Zahlungen ist dort sicher
nicht die Rede, schon gar nicht zugunsten des Teils des – ebenfalls rückabzuwi-
ckelnden – verbundenen Vertrages. Auch etwaige Vorteile des Verbrauchers sollen
den Unternehmern nicht zugutekommen. Mittelbare, also nicht durch die Leistung

Vorteilsausgleichung bei Widerruf und Rücktritt?

309
des anderen Teils erbrachte Vorteile bleiben bei der Rückabwicklung nach den

Widerrufsvorschriften – von Aufwendungen und Nutzungen abgesehen – außen
vor.

C

Ergebnis

Im Gegensatz zum Schadensersatzrecht sind die Regeln über die Rückabwicklung
nach Widerruf und Rücktritt nicht auf den allumfassenden Ausgleich aller mit dem

Vertrag verbunden Vor- und Nachteile gerichtet, sondern auf die Rückgewähr der
vom Vertragspartner unmittelbar bezogenen Leistungen und der aus der Vertrags-
leistung selbst gezogenen Nutzungen. Dazu gehören weder Vorteile, die – aus wel-
chem Grund immer – Dritte einem der Vertragspartner gewährt haben noch Steuer-
vorteile. Es geht also gerade nicht um eine Naturalrestitution wie auch die vertragli-
chen Rückabwicklungsvorschriften schlechthin kein Bereicherungsverbot kennen.

Vielmehr gilt bei Widerruf anders als im Schadensrecht: Dem Widerrufsgegner
dürfen nicht diejenigen Vorteile des Widerrufenden zukommen, die nur in dessen

Person, niemals aber bei ihm selbst eingetreten wären. Der Abzug von personalen

Steuervorteilen des Widerrufenden bereichert den Widerrufsgegner ohne jeglichen
rechtlichen Grund und verschafft ihm geldwerte Vorteile, die er selbst nie hät-
te erzielen können. Die Vertragspartner sind gerade nicht so zu stellen, wie sie
ohne den Vertrag stehen würden, sondern streng nach Regeln der §§ 357, 346ff.

BGB a. F. für Altfälle und den §§ 357ff. BGB für Neufälle. Für beide Fallgruppen
hat der Gesetzgeber bewusst die Rechtsfolgen anders gestaltet als in den §§ 249ff.

BGB; sie stehen daher nicht unter einem Billigkeitsvorbehalt oder einer gewillkür-
ten Korrektur über § 242 BGB. Vielmehr darf von dem gesetzlich vorgegebenen

Rückabwicklungsprogramm zum Nachteil des Verbrauchers kraft gesetzlicher An-
ordnung nicht abgewichen werden (§ 361 Abs. 1 BGB bzw. §§ 357 Abs. 4, 358

Abs. 1 Satz 1 BGB a. F.). 112

Auch wenn die genannten Gerichte und Autoren den Verbraucherschutz offen-
sichtlich nicht mit einem Wort als bemerkens- und bedenkenswert oder gar als

Hindernis erachten, handelt es sich bei den Widerrufenden um private Anleger,
die – meist über einen obligatorischen, mit dem Anlageprodukt unlösbar verbunde-
nen Darlehensvertrag – zugleich Verbraucherkreditnehmer sind. Von der genannten

Rechtsprechung sind also nur Verbraucher betroffen, eine gegenüber den beteiligten
professionellen Vertragspartnern ohnehin schon unterlegene Gruppe. Die Normen
zum Widerruf und dessen Folgen sollen Verbrauchern besonderen Schutz bieten.

Es besteht daher de lege lata keine Notwendigkeit und rechtspolitisch liegt zu-

112 Für eine Modifizierung oder Korrektur der gesetzlich angeordneten Folgen des Rücktritts nach
seinen Vorstellungen unter allgemeiner Berufung auf § 242 fehlt der Rechtsprechung – namentlich
der genannten Obergerichte – im demokratischen Rechtsstaat schlicht die Befugnis. Gleiches gilt
für die Widerrufsfolgen, die nunmehr einem europaweit vollharmonisierten Regime folgen und
deren Auslegung ohnehin nur vom EuGH letztverbindlich ausgelegt werden dürfen.

310

K.-O. Knops
dem de lege ferenda nichts ferner, als ausgerechnet für diese spezielle Gruppe von

Unterlegenen eine Anrechnung von etwaigen Vorteilen unter Hinweis auf einen
ganz allgemeinen Rechtsgedanken vorzunehmen. Vielmehr spricht die Ratio des

Gesetzes für einen Schutz dieser Gruppe; jedenfalls für ein Verbot von einer Art
diskriminierender Benachteiligung, die bislang113 etwa den Rücktritt Erklärenden
nicht auferlegt wird.

113 Schließlich steht noch ein Übergreifen dieser Rechtsprechung vom Darlehen auf andere Ver-
tragstypen zu befürchten. Nach der Logik der genannten Gerichte dürfte es nicht zu rechtfertigen
sein, die Vorteilsausgleichung nur beim Widerruf von Verbraucherdarlehen, nicht aber schlechthin
auch auf den Widerruf oder Rücktritt anderer Verträge anzuwenden.

Die Wirkung des § 215 BGB im Falle
der Verwandlung der Hauptforderung
in einen Zahlungsanspruch bei verjährter

Gegenforderung

Sebastian Kröger

Inhaltsverzeichnis

A

Einleitung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311

B

Der Sachverhalt des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen . . . . . . . . . . . . . 312

C

Der Ausgangspunkt: § 215 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313

D

Das Verhältnis von Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . 315

I

Die Aufrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315

II

Das Zurückbehaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316

III

Das Verhältnis der beiden Rechtsinstitute zueinander . . . . . . . . . . . . . . . . . 317

E

Die Problematik des vorliegenden Falles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318

F

Die Auslegung des § 215 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319

I

Sprachlich-grammatikalische Auslegung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319

II

Historische (genetische) Auslegung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320

III

Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320

IV

Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320

G

Die rechtstechnische Umsetzung der gefundenen Lösung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . 322

H

Zusammenfassung und Ergebnisse

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323

A

Einleitung

Herr Prof. Dr. Peter Derleder zeichnete sich in seiner bisherigen juristischen Kar-
riere durch sein Interesse an mannigfaltigen Rechtsgebieten aus. Seine besondere

Leidenschaft galt und gilt aber insbesondere dem Mietrecht, dem Familienrecht,
dem Sachenrecht, aber auch dem Verbraucherschutz- und dem Bankrecht. Im Rah-
men seiner Tätigkeit an der Universität Bremen war aber auch nicht zu übersehen,
dass Peter Derleder neben den spezialisierten Rechtsgebieten auch ein großes In-
teresse an den allgemeinen Normen des BGB hatte und diesbezüglich auch seine

Dr. S. Kröger ()

Bremen, Deutschland
e-mail: sebastian.kroeger@o2online.de

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015

311

K.-O. Knops, H.G. Bamberger, G. Hölzle (Hrsg.), Zivilrecht im Wandel,

DOI 10.1007/978-3-662-45872-3_18

312

S. Kröger

Studenten immer wieder auf den Prüfstand hinsichtlich Normenkenntnis und der
entsprechenden Anwendung des Gesetzes im Einzelfall stellte. Dabei waren gerade
auch atypische Fallkonstellationen diejenigen, welche Peter Derleders Aufmerk-
samkeit hervorriefen. Eine der großen Stärken des Geburtstagskindes war es – und
ist es nach wie vor –, gerade in vom Normalfall abweichenden Fallkonstellationen
interessengerechte Lösungen zu erarbeiten und das Recht insoweit weiterzuentwi-
ckeln. Bei einem Blick auf die beeindruckende Publikationsliste des Peter Derleder
wird schnell klar, dass ihm dieses Vorhaben schon jetzt in fast einzigartiger Art und

Weise gelungen ist. Aber ich bin mir sicher, dass noch viele weitere hochinteressan-
te, kritische und zukunftsorientierte Publikationen folgen werden.

Der vorliegende Beitrag versucht, ausgehend von den Interessengebieten des

Geburtstagskindes, eine atypische Fallkonstellation aus dem Aufrechnungs- und

Verjährungsrecht zu besprechen, welche in einen familienrechtlichen Sachverhalt
eingekleidet ist, der dem Hanseatischen Oberlandesgericht in Bremen (AZ: 5 UF

110/13) im Jahre 2014 zur Entscheidung vorlag; dem Gericht also, bei welchem
auch Peter Derleder sein Richteramt ausübte.

B

Der Sachverhalt des Hanseatischen Oberlandesgerichts
in Bremen

In dem Verfahren, das dem Hanseatischen Oberlandesgericht in Bremen zur Ent-
scheidung vorlag, begehrte ein Ehemann in einem familienrechtlichen Verfahren
außerhalb des Güterrechts von seiner geschiedenen Ehefrau in vereinfachter Form
zunächst, dass diese ihren Miteigentumsanteil in Höhe von 1/3 an einem in Bremen
gelegenen Grundstück an ihn auflassen und die Eintragung im Grundbuch bewil-
ligen sollte. Dieser Anspruch des Ehemannes resultierte aus einem zwischen den

Beteiligten geschlossenen Ehevertrag, nach dessen Inhalt der Miteigentumsanteil
der Ehefrau an dem Grundstück im Rahmen des Zugewinnausgleichs ohne rechne-
rische Berücksichtigung vorab auf den Ehemann übertragen werden sollte. Gegen
diesen Anspruch verteidigte sich die Ehefrau mit der Geltendmachung eines Zu-
rückbehaltungsrechts in Höhe von ca. 100.000 C. Sie berief sich hierzu auf einen

Anspruch auf Gesamtschuldnerausgleich (§ 426 I BGB) aus einem gemeinsam von
den Beteiligten mit einem Kreditinstitut geschlossenen Darlehensvertrag. 1

Nachdem die Ehefrau dem Ehemann mitteilte, dass sie das Grundstück mit nota-
riellem Vertrag verkauft habe und auch bereits die Eintragung im Grundbuch erfolgt
sei, stellte der Ehemann seinen Antrag auf Grundstücksübertragung auf Zahlung
eines Geldbetrages um, welcher dem ehemaligen Miteigentumsanteil der Ehefrau

1 Der Ehefrau konnte im Sachverhalt, der dem Beschluss des Hanseatischen Oberlandesgerichts
in Bremen zugrunde lag, das Zurückbehaltungsrecht auch wirksam geltend machen; insbesondere
war die erforderliche Konnexität von Anspruch und Gegenanspruch gegeben. Nach der Rechtspre-
chung des BGH liegt die für die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts erforderliche Konnexität
auch dann vor, wenn beide Ansprüche aus der durch die Ehe begründeten und durch ihr Scheitern
beendeten Lebensgemeinschaft herrühren (BGH, NJW 2000, 948, 949).

Die Wirkung des § 215 BGB im Falle der Verwandlung der Hauptforderung

313
entsprach. 2 Da die Ansprüche der Ehefrau aus dem Gesamtschuldnerausgleich be-
reits aus dem Jahre 2010 datierten und erstmals im Jahre 2014 im Verfahren geltend
gemacht worden waren, berief sich der Ehemann diesbezüglich auf die Einrede der

Verjährung.

Das Gericht hatte sich mit der Problematik zu beschäftigen, was gelten soll,
wenn ein Beteiligter die Aufrechnung erst in einem Zeitpunkt erklären kann, in
dem sein bestehender Zahlungsanspruch verjährt ist und sich der Nichtzahlungsan-
spruch der Gegenseite erst jetzt, also in verjährter Zeit, in einen Zahlungsanspruch
verwandelt.

C

Der Ausgangspunkt: § 215 BGB

Ausgangspunkt für die soeben dargelegte Fallkonstellation ist § 215 BGB. Dieser
wurde im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung 2001/2002 in das BGB eingeführt
und übernahm inhaltlich die gleichsam entfallene Bestimmung des § 390 S. 2 BGB
a. F. 3 Nach dieser schloss die Verjährung die Aufrechnung nicht aus, wenn die
verjährte Forderung zu der Zeit, zu welcher sie gegen die andere Forderung auf-
gerechnet werden konnte, noch nicht verjährt war. § 390 S. 2 BGB a. F. ließ die

Aufrechnung somit auch mit einem verjährten Anspruch zu, wenn die Aufrech-
nungslage noch in unverjährter Zeit bestanden hatte. 4 Darin lag eine Ausnahme zu
dem in § 390 S. 1 BGB a. F. enthaltenen allgemeinen Grundsatz, dass mit einer
einredebehafteten Forderung nicht aufgerechnet werden konnte. 5 Einschränkungen
dieses Grundsatzes enthielten insbesondere §§ 479, 639 BGB a. F. im Kauf- und

Werkvertragsrecht. In Rechtsprechung und Literatur war darüber hinaus anerkannt,
dass § 390 S. 2 BGB a. F. auch auf das Zurückbehaltungsrecht anzuwenden war,
folglich also auch die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts auf einen ver-
jährten Anspruch gestützt werden konnte, wenn die Verjährung noch nicht zu dem

Zeitpunkt vollendet war, als der Anspruch des Gläubigers entstand. 6

Nach dem nunmehr geltenden § 215 BGB schließt die Verjährung die Aufrech-
nung und, nun auch klar im Wortlaut der Norm zum Ausdruck gebracht, die Gel-
tendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht aus, wenn der Anspruch in dem

Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerechnet oder Leistung ver-
weigert werden konnte. Wie bereits dargelegt, übernimmt § 215 BGB hinsichtlich
der Aufrechnung einerseits unverändert den Regelungsgehalt des § 390 S. 2 a. F.,

2 Die Antragsumstellung war im vorliegenden Fall gem. § 265 II ZPO i. V. mit §§ 112 Nr. 2, 113 I

2, 261 FamFG verfahrensrechtlich zulässig.

3 RegE, Bt-Drucks. 14/6040, S. 122; MünchKommBGB-Grothe, 6. Aufl., § 215 Rn. 1; s. auch

Staudinger-Peters/Jacoby, BGB (2009), § 215 Rn. 2.

4 RegE, Bt-Drucks. 14/6040, S. 122.

5 RegE, Bt-Drucks. 14/6040, S. 122.

6 S. dazu RegE, Bt-Drucks. 14/6040, S. 122; BGH, NJW 1967, 1902, 1903; NJW 1970, 561;

MünchKommBGB-Grothe, 6. Aufl., § 215 Rn. 4.

314

S. Kröger
andererseits wurde der Anwendungsbereich in Bezug auf das Zurückbehaltungs-
recht erweitert.7 Die bisherige Rechtsprechung zu der analogen Anwendung des

§ 390 S. 2 BGB auf das Zurückbehaltungsrecht wurde insoweit in Gesetzesform
gegossen.

Bezogen auf eine Aufrechnung regelt somit nunmehr auch § 215 BGB, dass
die Aufrechnung auf eine verjährte Gegenforderung (Forderung des Aufrechnen-
den) gestützt werden kann, solange sie bei Eintritt der Aufrechnungslage noch
unverjährt war.8 Auch bei § 215 BGB handelt es sich demgemäß um eine Ausnah-
mevorschrift zu § 390 BGB, welcher auch in seiner aktuellen Fassung grundsätzlich
die Aufrechnung mit einer einredebehafteten Forderung ausschließt.9 § 215 BGB
knüpft insoweit also bereits an die Aufrechnungslage bestimmte Rechtsfolgen10
und lässt im Ergebnis eine „verspätete“ Aufrechnungserklärung zu11. Zwar kann
eine verjährte Forderung nicht mehr zur Erfüllung durchgesetzt werden, da dem

Schuldner gem. § 214 I BGB ein dauerndes Leistungsverweigerungsrecht zusteht12,
allerdings erhält § 215 BGB die Werthaltigkeit der verjährten Forderung dahin ge-
hend, dass der Gläubiger sie noch als Verteidigungsmittel zur Aufrechnung stellen
kann, sie insoweit also noch als Erfüllungssurrogat13 einsetzen kann. Vorausset-
zung ist aber, dass sich Hauptforderung (Forderung des Aufrechnungsgegners) und

Gegenforderung (Forderung des Aufrechnenden) in unverjährter Zeit aufrechenbar
gegenübergestanden haben müssen.

Daneben stellt § 215 BGB klar, dass die Verjährung eines Anspruchs die Gel-
tendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht ausschließt. 14 Dabei ist in der

Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass § 215 BGB neben § 273 BGB auch
für die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach § 320 BGB gilt.15 Bei Letzterem
ist es nach dem BGH sogar ausreichend, dass der Anspruch, mit dem das Zurückbe-
haltungsrecht begründet wird, bei Eintritt der Verjährung entstanden war16, während
es bei dem Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB auf die Fälligkeit des Gegenan-
spruchs ankommt17.

7 MünchKommBGB-Grothe, 6. Aufl., § 215 Rn. 1; Staudinger-Peters/Jacoby, BGB (2009), § 215

Rn. 2.

8 Palandt-Ellenberger, BGB, 73. Aufl. 2014, § 215 Rn. 1.

9 MünchKommBGB-Grothe, 6. Aufl., § 215 Rn. 2.

10 Palandt-Ellenberger, BGB, 73. Aufl. 2014, § 215 Rn. 1.

11 Staudinger-Peters/Jacoby, BGB (2009), § 215 Rn. 6. Denn ist die Aufrechnung bereits in unver-
jährter Zeit erklärt worden, bedarf es der Anwendung des § 215 BGB nicht.

12 S. dazu Palandt-Ellenberger, BGB, 73. Aufl. 2014, § 214 Rn. 1f.

13 Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014, § 387 Rn. 1; vgl. auch MünchKommBGB-Schlüter,

6. Aufl., § 389 Rn. 3.

14 S. auch Palandt-Ellenberger, BGB, 73. Aufl. 2014, § 215 Rn. 2; MünchKommBGB-Grothe,

6. Aufl., § 215 Rn. 4.

15 Vgl. BGH, NJW 2006, 2773, 2774 zu § 390 S. 2 BGB a. F.; MünchKommBGB-Grothe, 6. Aufl.,

§ 215 Rn. 4 m. w. N.; so wohl auch Staudinger- Peters/Jacoby, BGB (2009), § 215 Rn. 13.

16 Vgl. BGH, NJW 2006, 2773, 2774 zu § 390 S. 2 BGB. a. F.

17 Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014, § 273 Rn. 9.

Die Wirkung des § 215 BGB im Falle der Verwandlung der Hauptforderung

315

D

Das Verhältnis von Aufrechnung
und Zurückbehaltungsrecht

Die Problematik, der sich das Hanseatische Oberlandesgericht im zu entscheiden-
den Fall stellen musste, wird in ihrem vollen Umfang erst dann deutlich, wenn
das Verhältnis des Rechtsinstituts der Aufrechnung zu demjenigen des Zurückbe-
haltungsrechts berücksichtigt wird. Um dieses nachzuvollziehen, ist zunächst aber
wiederum ein Verständnis, insbesondere der Rechtswirkungen der beiden Institute

„Aufrechnung“ und „Zurückbehaltungsrecht“ unerlässlich, welches im Folgenden
zunächst in gebotener Kürze skizziert werden soll. Dabei gilt es insoweit vorwegzu-
stellen, dass sich beide Rechtsinstitute dadurch charakterisieren, dass die beteiligten

Parteien beide eine Doppelstellung sowohl als Gläubiger als auch als Schuldner auf-
weisen. 18

I

Die Aufrechnung

Bei der Aufrechnung handelt es sich die wechselseitige Tilgung zweier sich gegen-
überstehender Forderungen durch einseitiges Rechtsgeschäft des Aufrechnenden. 19

Sie soll ein unwirtschaftliches Hin und Her verhindern20, insbesondere die wech-
selseitige Zahlung von Geldbeträgen. Nach § 389 BGB bewirkt die Aufrechnung
demgemäß, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als im Zeitpunkt erlo-
schen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten
sind. 21 Bei der Aufrechnung handelt es sich somit um ein Erfüllungssurrogat. 22 Auf
der anderen Seite eröffnet sie dem Schuldner aber auch die Möglichkeit, seine For-
derung im Wege der Selbsthilfe ohne die Führung eines gerichtlichen Rechtsstreits
durchzusetzen zu können. 23

Allerdings kommt eine Aufrechnung gem. § 387 BGB nur dann in Betracht,
wenn die Leistungen, also Haupt- und Gegenforderung, ihrem Gegenstand nach
gleichartig sind. 24 Die Gleichartigkeit wird im Einzelfall nach der Verkehrsanschau-
ung bestimmt25 und ist vor allem bei beiderseitigen Geldforderungen gegeben26.

18 Staudinger-Bittner, BGB (2014), § 273 Rn. 104.

19 Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014, § 387 Rn. 1.

20 Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014, § 387 Rn. 1.

21 S. auch Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014, § 389 Rn. 1.

22 Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014, § 387 Rn. 1; vgl. auch MünchKommBGB-Schlüter,

6. Aufl., § 389 Rn. 3.

23 MünchKommBGB-Schlüter, 6. Aufl., § 387 Rn. 1.

24 MünchKommBGB-Schlüter, 6. Aufl., § 387 Rn. 29.

25 MünchKommBGB-Schlüter, 6. Aufl., § 387 Rn. 30; Staudinger-Gursky, BGB (2011), § 387,

Rn. 67.

26 Vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014, § 387 Rn. 8.

316

S. Kröger

Unschädlich in Bezug auf die Gleichartigkeit ist insbesondere, ob der Entstehungs-
grund, der Zweck der gegenläufigen Forderungen oder Leistungsmodalitäten wie
z. B. der Leistungsort divergieren.27 Maßgeblich ist aber, dass die Gegenseitig-
keit zum Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung nach § 388 S. 1 BGB gegeben sein
muss.28

II

Das Zurückbehaltungsrecht

Das Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB gibt dem Schuldner hingegen das Recht,
seine eigene Leistung zu verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt
ist. 29 Der Anspruch des Gläubigers wird dahingehend modifiziert, dass dieser nicht
mehr unbeschränkt Leistung an sich verlangen kann, sondern nur noch eine Leis-
tung Zug-um-Zug. 30 Dies bedeutet, dass der Gläubiger daher seine ihm gebührende

Leistung vom Schuldner nur dann verlangen kann, wenn er gleichfalls die dem

Schuldner gegen ihn selbst zustehende Forderung befriedigt. 31 Dem Zurückbehal-
tungsrecht kommt daher keine schuldtilgende Wirkung wie der Aufrechnung zu32,
sondern führt vielmehr zu einer gegenseitigen Blockadestellung33. Es ist sowohl als

Sicherungsmittel als auch als Druckmittel zur Durchsetzung des Gegenanspruchs
anzusehen34. Selbige Wirkungen erzeugt auch § 320 BGB, welcher bei gegensei-
tigen Verträgen anwendbar und in diesem Rahmen lex specialis gegenüber § 273

BGB ist. 35

Es bedarf zur Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts der Gegenseitig-
keit und der Konnexität der Ansprüche. Erstere ist gegeben, wenn der zurückhal-
tende Schuldner zugleich auch Gläubiger des Gegenanspruchs ist und umgekehrt. 36

Konnexität ist zu bejahen, wenn Anspruch und Gegenanspruch „aus demselben
rechtlichen Verhältnis“ resultieren. Letzteres ist nach ganz h. M. im weitesten Sinne
zu verstehen. Es reicht daher aus, wenn ein innerer natürlicher und wirtschaftlicher

Zusammenhang in der Weise besteht, dass es gegen Treu und Glauben verstoßen
würde, wenn der eine Anspruch ohne Rücksicht auf den anderen geltend gemacht
werden könnte. 37 Eine Gleichartigkeit der Forderungen ist im Gegensatz zur Auf-
rechnung gerade nicht erforderlich.

27 Staudinger-Gursky, BGB (2011), § 387, Rn. 65.

28 S. nur MünchKommBGB-Schlüter, 6. Aufl., § 387 Rn. 31 m. w. N.

29 Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014, § 273 Rn. 1; MünchKommBGB-Krüger, 6. Aufl.,

§ 273 Rn. 1.

30 MünchKommBGB-Krüger, 6. Aufl., § 273 Rn. 91.

31 Vgl. MünchKommBGB-Krüger, 6. Aufl., § 273 Rn. 1.

32 Vgl. Staudinger-Gursky, BGB (2011), Vorbem zu §§ 387ff., Rn. 100.

33 Vgl. MünchKommBGB-Krüger, 6. Aufl., § 273 Rn. 1.

34 MünchKommBGB-Krüger, 6. Aufl., § 273 Rn. 3; Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014,

§ 273 Rn. 1.

35 MünchKommBGB-Krüger, 6. Aufl., § 273 Rn. 2; Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014,

§ 320 Rn. 1.

36 Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014, § 273 Rn. 6; MünchKommBGB-Krüger, 6. Aufl.,

§ 273 Rn. 1.

37 S. zuletzt BGH, NJW-RR 2013, 880, 885; MünchKommBGB-Krüger, 6. Aufl., § 273 Rn. 13;

Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014, § 273 Rn. 9.

Die Wirkung des § 215 BGB im Falle der Verwandlung der Hauptforderung

317

III

Das Verhältnis der beiden Rechtsinstitute zueinander

In Rechtsprechung, aber auch im weit überwiegenden Teil des rechtswissenschaft-
lichen Schrifttums, ist anerkannt, dass eine Ausübung des Zurückbehaltungsrechts
regelmäßig nicht in Betracht kommt, wenn sich Ansprüche gegenüberstehen, die
beiderseits gleichartige Leistungen, insbesondere Geldleistungen, zum Gegenstand
haben. 38 Insbesondere der BGH folgert dies daraus, dass eine Zug-um-Zug-

Verurteilung, zu der die erfolgreiche Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts
nach § 274 I BGB führt, im Allgemeinen weder sinnvoll noch angebracht sei,
wenn die beiderseitigen Leistungen verrechenbar seien. 39 Dies ist wiederum zu-
rückzuführen auf die materiell-rechtliche Wirkung der Geltendmachung eines

Zurückbehaltungsrechts. Letztere bewirkt nämlich, wie soeben dargelegt, dass
der Anspruch der Gegenseite dahin gehend einschränkt wird, dass der Schuldner
nur noch zur Leistung Zug-um-Zug verpflichtet ist.40 Die Aufrechnung hingegen
hat gem. § 389 BGB die materiell-rechtliche Wirkung, dass die Forderungen, so-
weit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur

Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind. Durch die Erklärung der

Aufrechnung wird die eigene Verpflichtung des Schuldners getilgt.41 Diese „stärke-
re“ Rechtswirkung der Aufrechnung in Bezug auf die Erfüllungswirkung begründet
einerseits den Vorrang der Aufrechnung gegenüber der Geltendmachung eines Zu-
rückbehaltungsrechts in dem Falle, dass sich beiderseits gleichartige Leistungen
gegenüberstehen. Andererseits scheitern Zurückhaltungsrechte bereits dem Grunde
dann, wenn anderweitige Sicherheiten bestehen.42 Dies ergibt sich zumindest mit-
telbar aus § 273 III BGB. Denn wenn es hiernach durch Sicherheitsleitung möglich
ist, ein Zurückbehaltungsrecht abzuwenden, so kann es dann nicht bestehen, wenn
eine Sicherheit – hier in der Art einer möglichen Aufrechnung – besteht.43 Sollte
in diesem Fall dennoch ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden, so ist
dies in der Regel in eine Aufrechnungserklärung umzudeuten.44 Dies gilt nach der
h. M. in Rechtsprechung und Literatur selbst dann, wenn im Falle sich gleichartig
gegenüberstehender Forderungen der Schuldner ausdrücklich erklärt, er wolle nur
ein Zurückbehaltungsrecht ausüben und keine Aufrechnung erklären.45

38 RGZ 83, 138, 140; BGH, NJW 1984, 128, 129; 2000, 278, 279; Staudinger-Bittner, BGB

(2014), § 273 Rn. 105; Staudinger-Gursky, BGB (2011), § 388 Rn. 13; MünchKommBGB-Krüger,

6. Aufl., § 273 Rn. 8, 75; MünchKommBGB-Schlüter, 6. Aufl., § 387 Rn. 49; Erman-Artz, BGB,

14. Aufl., § 273 Rn. 6; Kiehnle, AcP 208 (2008), 635, 669; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, 1989,

§ 30 IV 2.

39 BGH, NJW 2000, 278, 279.

40 Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014, § 273 Rn. 20.

41 Staudinger-Bittner, BGB (2014), § 273 Rn. 105.

42 Gernhuber, Das Schuldverhältnis, 1989, § 30 IV 1.

43 Gernhuber, Das Schuldverhältnis, 1989, § 30 IV 1f.

44 BGH, NJW 2000, 278, 279; Staudinger-Bittner, BGB, Neubearbeitung 2014, § 273 Rn. 105.

45 MünchKommBGB-Schlüter, 6. Aufl., § 387 Rn. 49; s. wohl auch Kiehnle, AcP 208 (2008),

635, 669; s. auch Staudinger-Gursky, BGB (2011), § 388 Rn. 14 m. W. N. Möglich ist nach der

Rechtsprechung hingegen die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts trotz Gleichartigkeit
der sich gegenüberstehenden Forderungen, wenn es an der Gegenseitigkeit der Forderungen fehlt

(BGH, NJW 2000, 278, 279). In der Literatur wird teilweise auch vertreten, dass trotz Aufrech-
nungsmöglichkeit die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts möglich bleiben soll, wenn

318

S. Kröger

E

Die Problematik des vorliegenden Falles

Der vom Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen zu entscheidende Fall zeich-
nete sich durch die besondere Konstellation aus, dass sich der Anspruch des Ehe-
mannes aus dem Ehevertrag im Laufe der Zeit von einem Anspruch auf Grund-
stücksübertragung (Nichtzahlungsanspruch) in einen Geldzahlungsanspruch, näm-
lich auf die Herausgabe des durch die Veräußerung des Grundstücks erzielten Er-
löses in Höhe von 1/3 verwandelte, da die Ehefrau, zusammen mit den zwei weite-
ren Miteigentümern, das Grundstück an einen Dritten veräußerte. Für die Ehefrau
stellte sich die Situation nach der Veräußerung des Grundstücks in der Weise dar,
dass ihrem Geldzahlungsanspruch aus dem Gesamtschuldnerausgleich jetzt auch
ein Geldzahlungsanspruch des Ehemannes auf Erlösherausgabe gegenüberstand, es
sich also bei den sich gegenüberstehenden Forderungen nunmehr um gleichartige i.

S. des Aufrechnungsrechtes handelte. Unter Berücksichtigung des oben dargeleg-
ten Verhältnisses der Aufrechnung zum Zurückbehaltungsrecht verwandelte sich
also auch das Gegenrecht der Ehefrau von einem Zurückbehaltungsrecht in eine

Aufrechnungsmöglichkeit.

Sieht man dieses Verhältnis von Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht auch
nach einer Verwandlung einer der sich gegenüberstehenden Ansprüche von einem

Nichtzahlungsanspruch in einen Zahlungsanspruch als zwingend an, so stünde die

Ehefrau nunmehr vor dem Verlust ihres Gegenrechtes, da sich ihre Gegenforderung
aus dem Gesamtschuldnerausgleich und der jetzt bestehende Anspruch des Ehe-
mannes auf Erlösherausgabe erst im Jahre 2014 aufrechenbar gegenübergestanden
haben. Dies war jedoch ein Zeitpunkt, in welchem die Forderung der Ehefrau bereits
verjährt war. Da die Gegenforderung der Ehefrau also bei Eintritt der Aufrech-
nungslage schon verjährt war, kam die Aufrechnung nach § 215 BGB dem Wortlaut
nach eigentlich nicht mehr in Betracht.

Der Senat löste die vorliegende Fallkonstellation dahin gehend, dass er annahm,
dass sich die rechtserhaltende Wirkung des § 215 BGB fortsetzt, wenn sich der

Hauptanspruch, der kein Geldzahlungsanspruch ist, in einen Zahlungsanspruch ge-
gen denjenigen verwandelt, der das Zurückbehaltungsrecht ausübt, und sich demge-
mäß das Gegenrecht von einem Zurückbehaltungsrecht in eine Aufrechnungsmög-
lichkeit verwandelt. Der Ehefrau wurde daher die Möglichkeit der Aufrechnung
erhalten, obwohl sich Haupt- und Gegenforderung erstmals in verjährter Zeit aufre-
chenbar gegenübergestanden hatten. Im Folgenden soll untersucht werden, ob das
vom Senat gefundene Ergebnis überzeugt, insbesondere, ob sich das vom Senat ge-
fundene Ergebnis mit § 215 BGB begründen lässt. Dazu bedarf es konkret einer

Auslegung des § 215 BGB.

hierfür ein besonderes Interesse bestehe. Dieses sei z. B. dann gegeben, wenn der Schuldner die ei-
gene Forderung wirtschaftlich anders zu verwerten gedenkt (MünchKommBGB-Krüger, 6. Aufl.,

§ 272 Rn. 75; Staudinger-Bittner, BGB (2014), § 273 Rn. 106.). Teilweise wird die Umdeutung
der Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts in eine Aufrechnungserklärung damit abgelehnt, da
die Rechtswirkungen der Aufrechnung diejenigen der Zurückhaltung übersteigen (Gernhuber, Das

Schuldverhältnis, 1989, § 30 IV 2).

Die Wirkung des § 215 BGB im Falle der Verwandlung der Hauptforderung

319

F

Die Auslegung des § 215 BGB

Die Auslegung des § 215 BGB hat dabei den klassischen Auslegungsmethoden
zu folgen. Den Ausgangspunkt bildet insoweit der Wortlaut des Gesetzes, sog.

sprachlich-grammatikalische Auslegung. 46 Weiterhin ist die Entstehungsgeschichte
der Norm für die Ermittlung des Gesetzeszwecks zu berücksichtigen (sog. histori-
sche Auslegung)47 sowie der Einbettung der Norm im Gesamtzusammenhang der

Rechtsordnung (sog. systematische Auslegung)48. Von besonderer Bedeutung ist
vor allem, insbesondere auch in der Rechtsprechung des BGH, auch die Auslegung
nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes (sog. teleologische Auslegung). 49 Auf eine
unionsrechts- bzw. richtlinienkonforme Auslegung50 ist vorliegend nicht einzuge-
hen.

I

Sprachlich-grammatikalische Auslegung

Nach dieser Auslegungsmethode ist zunächst vom Wortlaut der Norm auszuge-
hen. 51 Es ist der semantisch mögliche Wortsinn zu ermitteln. 52 Ist dieser im Gesetz
eindeutig niedergelegt, so ist er grundsätzlich bindend.53 Bezogen auf die vorlie-
gende Fallvariante lässt sich feststellen, dass § 215 BGB seinem Wortlaut nach
keine Regelung für den Fall trifft, dass sich die Zielrichtung des Anspruchs des

Anspruchsgegners in dem Zeitpunkt, in dem der Anspruch desjenigen, der sich auf

§ 215 BGB beruft, von einem Nichtzahlungsanspruch in einen Zahlungsanspruch
verwandelt. § 215 BGB erfasst zwar nun ausdrücklich sowohl die Aufrechnung mit
einer verjährten Forderung als auch die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts
mit einer verjährten Forderung.54 Allerdings trifft der Wortlaut keine Aussage dar-
über, ob das Erfordernis, dass sich bei der Erklärung der Aufrechnung in verjährter

Zeit Haupt- und Gegenforderung bereits in unverjährter Zeit aufrechenbar gegen-
übergestanden haben müssen, auch im Falle der Verwandlung der Hauptforderung
von einem Nichtzahlungsanspruch in einen Zahlungsanspruch in verjährter Zeit
weiterhin aufrechterhalten bleiben soll.

46 Palandt-Sprau, BGB, 73. Aufl. 2014, Einleitung, Rn. 41; MünchKommBGB-Säcker, 6. Aufl.,

Einl. Rn. 136.

47 Palandt-Sprau, BGB, 73. Aufl. 2014, Einleitung, Rn. 45; MünchKommBGB-Säcker, 6. Aufl.,

Einl. Rn. 137.

48 Palandt-Sprau, BGB, 73. Aufl. 2014, Einleitung, Rn. 42; MünchKommBGB-Säcker, 6. Aufl.,

Einl. Rn. 139.

49 S. nur Palandt-Sprau, BGB, 73. Aufl. 2014, Einleitung, Rn. 46; MünchKommBGB-Säcker,

6. Aufl., Einl. Rn. 142.

50 S. dazu nur MünchKommBGB-Säcker, 6. Aufl., Einl. Rn. 145ff.

51 Palandt-Sprau, BGB, 73. Aufl. 2014, Einleitung, Rn. 41; MünchKommBGB-Säcker, 6. Aufl.,

Einl. Rn. 136.

52 MünchKommBGB-Säcker, 6. Aufl., Einl. Rn. 136.

53 S. nur Palandt-Sprau, BGB, 73. Aufl. 2014, Einleitung, Rn. 41.

54 S. oben unter Punkt C.

320

S. Kröger

II

Historische (genetische) Auslegung

Neben dem Wortlaut ist der vom Gesetzgeber gemeinte Sinn und Zweck maßge-
bend.55 Im Rahmen dieser historischen (genetischen) Auslegung ist anhand der

Gesetzesmaterialien zu untersuchen, ob der Wortsinn zutreffend verlautbart wurde
bzw. ob eine zu enge oder weite Formulierung gewählt wurde. 56 Nach Durch-
sicht der Begründung des Regierungsentwurfs57 zu § 215 BGB ist festzustellen,
dass diese ebenfalls keine Aussage zur vorliegenden Fallkonstellation enthält. Eine
weitergehende Spur eröffnet die Gesetzesbegründung zwar dadurch, indem sie klar-
stellt, dass § 215 BGB keine Änderung des bestehenden Rechts vornehmen wollte,
sondern den bisherigen Regelungsinhalt aus § 390 S. 2 BGB a. F. in den neuen § 215

BGB übernehmen wollte und den Anwendungsbereich auch auf die Ausübung eines

Zurückbehaltungsrechts mit einer verjährten Forderung ausdehnen wollte. 58 Denn
hieraus folgt wiederum, dass nach wie vor auch auf die Regierungsbegründung zu

§ 390 S. 2 BGB a. F. zurückgegriffen werden kann, um hieraus den historischen Ge-
setzgeberwille in Bezug auf die vorliegende Fallkonstellation zu erforschen. Doch
auch nach Analyse der Gesetzmaterialen zu § 390 S. 2 BGB a. F. ist – soweit er-
sichtlich – der vorliegende Fall auch dort nicht berücksichtigt worden.

III

Systematische Auslegung

Die systematische Auslegung, welche die auslegungsbedürftige Norm im Gesamt-
zusammenhang der Rechtsordnung betrachtet59, ist bezogen auf § 215 BGB uner-
giebig, da es sich bei dieser Norm um eine Ausnahmevorschrift aus dem allge-
meinen Teil des BGB handelt, welche nicht im speziellen Kontext eines in sich
abgeschlossenen Rechtsgebietes zu betrachten ist.

IV

Teleologische Auslegung

Die teleologische Auslegung ist hingegen wiederum von besonderer Relevanz. Her-
auszuarbeiten ist hier der konkrete Zweck, welcher mit der spezifischen Norm ver-
folgt werden soll.60 Zu berücksichtigen sind aber auch allgemeine Gerechtigkeits-
und Zweckmäßigkeitserwägungen.61 Im Falle von Auslegungsalternativen sind ins-
besondere die Konsequenzen in der Rechtspraxis herauszuarbeiten und im An-

55 MünchKommBGB-Säcker, 6. Aufl., Einl. Rn. 138.

56 MünchKommBGB-Säcker, 6. Aufl., Einl. Rn. 138.

57 RegE, Bt-Drucks. 14/6040, S. 122.

58 RegE, Bt-Drucks. 14/6040, S. 122.

59 Palandt-Sprau, BGB, 73. Aufl. 2014, Einleitung, Rn. 42; siehe umfassend auch

MünchKommBGB-Säcker, 6. Aufl., Einl. Rn. 139 m. w. N.

60 Vgl. Palandt-Sprau, BGB, 73. Aufl. 2014, Einleitung, Rn. 46.

61 Vgl. Palandt-Sprau, BGB, 73. Aufl. 2014, Einleitung, Rn. 46.

Die Wirkung des § 215 BGB im Falle der Verwandlung der Hauptforderung

321
schluss daran abzuwägen, welche Alternative am zweckmäßigsten und gerechtesten
unter Abwägung der beteiligten Interessen ist und sich am besten in den bisherigen

Gesamtzusammenhang der Rechtsordnung einfügt.62 Die teleologische Auslegung
fragt insgesamt daher nach Sinn und Tragweite der gesetzlichen Regelung bezogen
auf das konkret zu lösende Sachproblem.63

Ausweislich der Gesetzesbegründung soll § 215 BGB einerseits den in § 398

BGB enthaltenen Grundsatz, dass eine einmal geschaffene Aufrechnungslage nicht
durch bloßen Zeitablauf beseitigt werden kann, also auch über den Zeitpunkt der

Verjährung der Gegenforderung hinaus gesichert werden soll, sofern die Aufrech-
nungslage noch in unverjährter Zeit bestanden hat.64 Dieser Grundsatz gilt nun auch
ausdrücklich im Gesetzeswortlaut in Bezug auf das Zurückbehaltungsrecht.65 Zu

Recht wird in Teilen der rechtswissenschaftlichen Literatur ausgeführt, dass in Be-
zug auf beide Rechtsinstitute das Bedürfnis einer Regelung wie des § 215 BGB
daraus resultiert, „dass ein Schuldner, dem ein Gegenanspruch zusteht, kraft des-
sen er die Inanspruchnahme durch den Gläubiger erfolgreich abwehren kann, sich
als hinreichend gesichert ansehen darf und durch die Verjährungsregeln nicht zur
frühzeitigen Durchsetzung seiner Forderung im Wege der Aufrechnung oder Kla-
gerhebung gedrängt werden soll“66. Maßgeblich ist also, dass in unverjährter Zeit
dem Schuldner ein wirksames Gegenrecht zustand. Der Eintritt der Verjährung än-
dert dann nichts an der Möglichkeit, den „Wert“ dieses Anspruchs nach Eintritt der

Verjährung noch mithilfe der Erklärung der Aufrechnung bzw. der Ausübung des

Zurückbehaltungsrechts zur Entfaltung zu bringen. Ausgehend hiervon wird in der
rechtswissenschaftlichen Literatur teilweise gefolgert, dass § 215 auf eine erst nach

Eintritt der Verjährung entstandene Aufrechnungslage – wie hier – nicht anwendbar
sei.67

Ausgehend vom soeben beschriebenen Normzweck kann hingegen aber nur die
entgegenstehende Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen

– welche das Gegenrecht der Ehefrau erhalten hat – überzeugen. Zu berücksichtigen
gilt, dass die Ehefrau in unverjährter Zeit (bis Ende des Jahres 2013) ein wirksames

Zurückbehaltungsrecht gegen den Anspruch des Ehemannes auf Grundstücksüber-
tragung ausüben konnte. 68 Dieses konnte sie gem. § 215 BGB auch in verjährter

Zeit (im Jahre 2014) weiterhin geltend machen. Dass sich durch die Verwandlung
der Hauptforderung des Gegners von einem Nichtzahlungsanspruch in einen Zah-
lungsanspruch das Rechtsinstitut, mit welchem der Verteidigende sein Gegenrecht
geltend zu machen hat, sich grundsätzlich vom Zurückbehaltungsrecht in eine Auf-
rechnung verwandelte69, kann hieran grundsätzlich nichts ändern. Maßgeblich ist

62 Vgl. BGH, NJW 1971, 1363; 1972, 195; 1982, 431, 432; Palandt-Sprau, BGB, 73. Aufl. 2014,

Einleitung, Rn. 46; vgl. auch MünchKommBGB-Säcker, 6. Aufl., Einl. Rn. 142 m. w. N.

63 MünchKommBGB-Säcker, 6. Aufl., Einl. Rn. 142 m. w. N.

64 Begründung des Regierungsentwurfes, Bt-Drucks. 14/6040, S. 122.

65 Vgl. Begründung des Regierungsentwurfes, Bt-Drucks. 14/6040, S. 122.

66 MünchKommBGB-Grothe, 6. Aufl., § 215 Rn. 1. Kritisch hierzu Bydlinski, AcP 196 (1996),

276, 293ff.; Staudinger-Peters/Jacoby, BGB, (Neubearbeitung 2009), § 215 Rn. 2.

67 So wohl Prütting/Wegen/Weinreich-Deppenkemper, BGB, 9. Aufl., § 215 Rn. 1.

68 S. o. Fn. 1.

69 S. oben unter Punkt D. III.

322

S. Kröger
vielmehr der Umstand, dass in unverjährter Zeit ein wirksames Gegenrecht – sei es

Zurückbehaltungsrecht oder Aufrechnungsmöglichkeit – bestanden hat. § 215 BGB
knüpft nach seinem Zweck an diese Wirksamkeit eines der beiden Rechtsinstitute
in unverjährter Zeit an und überführt die Wirkung des Gegenrechts auch in den

Zeitraum der Verjährung.

Für diese Interpretation des § 215 BGB kann auch angeführt werden, dass es
nicht immer im Beherrschungsbereich des sich Verteidigenden liegt, ob sich die

Hauptforderung des Gegners von einem Nichtzahlungsanspruch in einen Zahlungs-
anspruch zu einem Zeitpunkt verwandelt, in welchem bereits eine Verjährung der

Gegenforderung eingetreten war. So hätte im vorliegenden Fall das Grundstück
bzw. das sich darauf befindliche Gebäude auch von einem Dritten oder durch Natu-
reinflüsse zerstört werden können, sodass an die Ehefrau u. U. eine Versicherungs-
leistung gezahlt worden wäre. Auch dann hätte sich der Anspruch des Eheman-
nes ggfs. zumindest zum Teil in einen Geldzahlungsanspruch verwandelt, sofern
die Ehefrau die Versicherungsleistung nicht in die Wiederherstellung des Gebäu-
des investiert hätte und daher das Grundstück in seinem Wert gemindert worden
wäre. Das gefundene Ergebnis wäre m. E. aber selbst dann dasselbe, wenn die Ehe-
frau das Grundstück – was im vorliegenden Fall jedoch nicht vorgetragen wurde –
unberechtigterweise weiterveräußert hätte und daher im Ergebnis somit in „unzu-
lässiger Weise“ für die Verwandlung des ihr gegenüberstehenden Gegenanspruchs
gesorgt hätte.70 Maßgeblich kann allein sein, dass in unverjährter Zeit entweder ein
wirksames Zurückbehaltungsrecht oder eine Aufrechnungslage bestanden hat. Eine

Verwandlung, egal aus welchen Gründen, berührt dann in verjährter Zeit die Mög-
lichkeit, sich auf das dann ggfs. verwandelte Gegenrecht zu stützen, nicht.

G

Die rechtstechnische Umsetzung der gefundenen Lösung

Das Hanseatische Oberlandesgericht in Bremen musste sich mit der Frage der
rechtstechnischen Umsetzung des gefundenen Ergebnisses nicht im Detail beschäf-
tigen, da der Senat den Rechtsstreit in entsprechender Anwendung des § 538 II

Nr. 5 ZPO an das Familiengericht zurückverwies. Nur rein vorsorglich wies der

Senat unter Zugrundelegung seines zutreffenden Ergebnisses darauf hin, dass eine
etwaige Verjährung von Ansprüchen der beiden Verfahrensbeteiligten wegen § 215

BGB nicht in Betracht komme.

Die rechtstechnische Umsetzung des gefundenen Ergebnisses, mit der sich ggfs.

das Familiengericht im weiteren Verfahrensverlauf beschäftigen musste, wäre ein-
mal dahin gehend möglich, dass das Gegenrecht der Ehefrau sich nunmehr in eine

Aufrechnungsmöglichkeit verwandelt und sie die Aufrechnung trotz des Umstan-
des, dass die Aufrechnungslage erstmals in verjährter Zeit entstanden war, dennoch
erklären kann. Es bedürfte daher einer extensiven Auslegung des § 215 BGB bzw.

70 Man könnte hier überlegen, ob sich in diesem Fall die Ehefrau gem. § 242 BGB wiederum
nicht auf ihr „verwandeltes“ Gegenrecht hätte berufen dürfen, weil sie die „Verwandlung“ quasi
in unberechtigter Weise hervorgerufen hat.

Die Wirkung des § 215 BGB im Falle der Verwandlung der Hauptforderung

323
einer entsprechenden Anwendung unter Berücksichtigung des Sinns und Zwecks
der Norm. Eine andere Variante wäre es hingegen, die bisherige Ausübung des

Zurückbehaltungsrechts durch die Ehefrau gerade nicht in eine Aufrechnungsmög-
lichkeit umzudeuten, sondern ihr das Zurückbehaltungsrecht trotz des nunmehrigen

Bestehens einer Aufrechnungslage zu belassen. Wie bereits dargelegt, geht die ganz
h. M. in Rechtsprechung und Literatur davon aus, dass die Ausübung des Zurück-
behaltungsrechts bei Vorliegen einer Aufrechnungslage stets in eine Aufrechnungs-
erklärung umgedeutet wird.71 Die Kritik an diesem Vorgehen72 hat sich bisher nicht
durchgesetzt. Sowieso erlangt diese Frage auch nur dann Relevanz, wenn – was im

Sachverhalt des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen nicht der Fall war –
vom Schuldner ausdrücklich nur ein Zurückbehaltungsrecht ausgeübt werden soll
und gerade keine Aufrechnung erklärt werden soll. Vor diesem Hintergrund kann es
daher nur stringent sein, auch in der vorliegenden Fallkonstellation nicht davon aus-
zugehen, dass der Ehefrau ausnahmsweise gestattet wird, trotz des Bestehens einer

Aufrechnungslage weiterhin das Zurückbehaltungsrecht auszuüben. Vielmehr soll-
te daher der h. M. folgend an dem Grundsatz festgehalten werden, dass im Falle
des Bestehens einer Aufrechnungslage grds. nur eine Aufrechnung erklärt und kein

Zurückbehaltungsrecht mehr geltend gemacht werden kann. Aufgrund der extensi-
ven Auslegung des § 215 BGB aufgrund des mit der Norm verfolgten Zwecks der

Sicherung des einmal wirksam bestehenden Gegenrechts kann dann im Falle der

Verwandlung des Hauptanspruchs von einem Nichtzahlungs- in einen Zahlungsan-
spruch auch dann die Aufrechnung erklärt werden, wenn aufgrund der Verwandlung
die Aufrechnungslage erstmals in verjährter Zeit eingetreten ist.

H

Zusammenfassung und Ergebnisse

§ 215 BGB schließt die Aufrechnung und die Geltendmachung eines Zurückbe-
haltungsrechts nicht aus, wenn der Gegenanspruch in dem Zeitpunkt noch nicht
verjährt war, in dem erstmals aufgerechnet oder die Leistung verweigert werden
konnte.

In Rechtsprechung und rechtswissenschaftlichem Schrifttum ist anerkannt, dass
die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts grundsätzlich nicht in Be-
tracht kommt, wenn sich Ansprüche gegenüberstehen, die beiderseits gleichar-
tige Leistungen, insbesondere Geldleistungen, zum Gegenstand haben. Sollte in
diesem Fall dennoch ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden, so ist
dies in der Regel in eine Aufrechnungserklärung umzudeuten.

Die rechtserhaltende Funktion des § 215 BGB setzt sich fort, wenn sich der

Hauptanspruch, der kein Zahlungsanspruch ist, in einen Zahlungsanspruch ge-
gen denjenigen verwandelt, der das Zurückbehaltungsrecht ausübt, sich demge-
mäß das Gegenrecht von einem Zurückbehaltungsrecht in eine Aufrechnungs-
möglichkeit verwandelt und sich die beiderseits gleichartigen Leistungen somit
erstmals in verjährter Zeit aufrechenbar gegenüberstehen (extensive Auslegung).

71 S. oben unter D. III.

72 S. oben Fn. 45.

324

S. Kröger

Maßgeblich ist, dass in unverjährter Zeit ein wirksames Gegenrecht – sei es Zu-
rückbehaltungsrecht oder Aufrechnungsmöglichkeit – bestanden hat. Aus dem

Sinn und Zweck des § 215 BGB folgt, dass die rechtserhaltende Funktion der

Norm lediglich an die Wirksamkeit eines der beiden Rechtsinstitute in unver-
jährter Zeit anknüpft und die Wirkung des Gegenrechts auch in den Zeitraum
der Verjährung überführt. Um welches Gegenrecht es sich dann in verjährter

Zeit handelt, ist unerheblich.

Im Falle der Verwandlung des Hauptanspruchs von einem Nichtzahlungs- in
einen Zahlungsanspruch kann daher auch dann die Aufrechnung erklärt werden,
wenn aufgrund der Verwandlung die Aufrechnungslage erstmals in verjährter

Zeit eingetreten ist.

Soziales Geschäftsraummietrecht –

Eine Spurensuche

Arnold Lehmann-Richter

Inhaltsverzeichnis

A

Einleitung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325

B

Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326

C

Rückblick: Historie des sozialen Geschäftsraummietrechts

. . . . . . . . . . . . . . . . . 326

I

Belastungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326

II

Bestandsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327

III

Entwicklung nach 1945 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329

D

Schutzmechanismen im geltenden Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330

I

Anwendung der Normen des sozialen Wohnraummietrechts

. . . . . . . . . . . . 330

II

Schutz nach allgemeinen Regeln

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331

E

Seitenblick: Die Rechtslage im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331

F

Ausblick

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332

Die Mechanismen zum Schutz des Wohnraummieters waren immer wieder Ge-
genstand kritischer Analysen aus der Feder von Peter Derleder. 1 Die folgenden

Ausführungen blicken in dieselbe Richtung, nehmen allerdings den Mieter von Ge-
schäftsraum in den Fokus.

A

Einleitung

Der Befund, dass es im geltenden Recht kein spezielles soziales Geschäftsraum-
mietrecht gibt, liegt aufgrund des Normenbestandes auf der Hand. Aber ist dieser
gesetzgeberische Verzicht überzeugend, so dass sich eine Diskussion hierüber er-
übrigen würde? Dagegen spricht, dass die Rechtsordnungen unserer europäischen

Nachbarn überwiegend ein soziales Geschäftsraummietrecht kennen und ein sol-
ches auch in Deutschland in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts existierte. Ein nä-

Prof. Dr. A. Lehmann-Richter ()

Hochschule für Wirtschaft und Recht, Berlin, Deutschland
e-mail: Arnold.Lehmann-Richter@hwr-berlin.de

1 Jüngst etwa in NZM 2014, 57 („Die mietrechtliche Botschaft des Koalitionsvertrags 2013“).

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015

325

K.-O. Knops, H.G. Bamberger, G. Hölzle (Hrsg.), Zivilrecht im Wandel,

DOI 10.1007/978-3-662-45872-3_19

326

A. Lehmann-Richter
herer Blick hierauf erscheint daher ebenso lohnenswert wie die Untersuchung, wel-
che Schutzmechanismen zugunsten des Geschäftsraummieters im geltenden Recht
noch zu finden sind.

B

Begriffsbestimmung

Unter dem Schlagwort „soziales Mietrecht“ werden herkömmlich die rechtlichen

Mechanismen zum Schutz des Wohnraummieters zusammengefasst. 2 Der Versuch
einer Systematisierung kann wie folgt aussehen: An erster Stelle ist der Schutz des

Bestandsinteresses des Mieters zu nennen. Wichtigstes Instrument ist hier die Be-
schränkung des Kündigungsrechts des Wohnraumvermieters (§ 573ff. BGB). Aber
auch die beschränkten Möglichkeiten des Wohnraumvermieters, die Miete zu er-
höhen (§§ 557ff. BGB) oder die Mietsache zu verändern (§§ 555a ff. BGB), lassen
sich dieser Kategorie zuordnen. Diese beiden Themen sind gleichzeitig Ausdruck
des zweiten Aspekts des sozialen Wohnraummietrechts, nämlich des Schutzes des

Mieters vor unangemessenen Belastungen. Hierzu lassen sich unter anderem auch
zählen die Regeln über die Begrenzung der Kaution (§ 551 BGB), aber auch die Vor-
gaben über Form, Umfang und Frist bei der Abrechnung von Betriebskosten (§ 556

BGB). Als letzter Topos ist das Dynamisierungsinteresse des Wohnraummieters zu
nennen, das sich etwa in § 554a BGB (Zustimmungspflicht des Vermieters zur Her-
stellung von Barrierefreiheit), aber auch in § 553 BGB (Pflicht zur Gestattung der

Aufnahme Dritter in die Wohnung) findet. Diese drei Aspekte – Bestandsschutz,

Belastungsschutz und Schutz des Dynamisierungsinteresses – sollen im Folgenden
mit Blick auf den Mieter von Geschäftsräumen näher betrachtet werden.

C

Rückblick: Historie des sozialen Geschäftsraummietrechts

Die gesetzgeberischen Maßnahmen zum Schutz des Mieters gehen auf die Zeit nach
dem Ersten Weltkrieg zurück. Die ersten Aktivitäten galten in Form der mehrfach
geänderten Verordnung zum Schutze der Mieter ab 1917 vor allem dem Bestands-
schutzinteresse des Wohnraummieters; die Verordnung galt ab 1919 aber auch für

Laden und Werkstätten.3

I

Belastungsschutz

Das Reichsmietengesetz (RMG) vom 2. März 1922 betraf dann den hier als Belas-
tungsschutz bezeichneten Aspekt des sozialen Mietrechts. Nach diesem Gesetz war

2 Etwa MünchKommBGB-Häublein Vor § 535 Rn. 41ff.; zum Begriff des „Sozialen“ im mietrecht-
lichen Sinne Lammel, in: FS Blank, 2006, S. 713, 730ff.

3 RGBl 1919 I, S. 591; die erste Bekanntmachung zum Schutz der Mieter stammt vom 26.7.1917

(RGBl I 1917, 659) siehe Wolter, Mietrechtlicher Bestandsschutz, 1984, S. 111ff.

Soziales Geschäftsraummietrecht – Eine Spurensuche

327
die Miete für Geschäftsräume im Grundsatz auf die sog. Friedensmiete beschränkt,
soweit diese ortsüblich war, § 2 RMG. Friedensmiete war die Miete, die am 1. Ju-
li 1914 für die in Rede stehenden Räume vereinbart war. Eine Sonderregel für

Geschäftsräume enthielt § 10 RMG. Danach konnte ein besonderer Mietzuschlag
festgelegt werden, wenn infolge der Eigenart des gewerblichen Betriebs des Mie-
ters besonders hohe Betriebs- und Instandsetzungskosten entstanden. Das RMG war
auf Neubauten nicht anwendbar (§ 16 RMG). Es verlor bis zum Ende des Zweiten

Weltkriegs zunehmend an Bedeutung, weil es von anderen Preisvorschriften ver-
drängt wurde. 4

II

Bestandsschutz

Das Gesetz über Mieterschutz und Mieteinigungsämter (MSchG) vom 1. Juni 1923
ersetzte die bereits erwähnte Verordnung zum Schutze der Mieter. 5 Es diente dem

Bestandsschutz, betraf allerdings bis 1937 nicht die Vermietung von Neubauten,

§ 33 MSchG 1923. 6 Dieses Gesetz machte auch die Beendigung eines Geschäfts-
raummietvertrags durch den Vermieter von einem berechtigten Interesse abhängig

(§§ 2ff. MSchG). 7 Nach der Regierungsbegründung wurde der Bestandsschutz ne-
ben Wohnungen auch auf gewerbliche Räume – als Beispiele wurden Geschäftsräu-
me, Büros, Läden und Werkstätten genannt – erstreckt, weil „bei der erheblichen

Knappheit, die gegenwärtig auch bei Geschäftsräumen besteht, der Gewerbetrei-
bende bezüglich der Stätte seiner geschäftlichen Tätigkeit gleichfalls des gesetzli-
chen Schutzes“ bedurfte. 8 Die Aufhebung des Mietvertrags musste auf Klage des

Vermieters durch gerichtliches Urteil erfolgen (§ 1 Abs. 1 MSchG) und bedurfte
eines wichtigen Grundes. § 2f. MSchG regelten den wichtigen Grund in der Person
des Mieters, insbesondere die Aufhebung wegen Zahlungsrückstands. § 4 MSchG
betraf die Aufhebung wegen eines „dringenden Interesses (des Vermieters) an der

Erlangung des Mietraums“. Die Tatsache, dass der Vermieter die Räume selbst nut-
zen wollte, rechtfertigte die Vertragsbeendigung alleine nicht, § 4 Abs. S. 3 MSchG.

Bei der Interessenabwägung sollte es nach der Regierungsbegründung zugunsten
des Mieters insbesondere zu berücksichtigen sein, wenn sein Geschäft wegen der

Lage der Räume allgemein bekannt und bei der Kundschaft eingeführt war. 9 Be-

4 Vgl. Roquette, Mietrecht, 5. Aufl. 1961, S. 9.

5 RGBl 1923 I, S. 353.

6 Die Erstreckung auf Neubauten erfolgte durch § 1 der Ersten VO zur Ausführung der VO über

Kündigungsschutz für Miet- und Pachträume (RGBl 1937 I, S. 1325).

7 Siehe aus der parlamentarischen Beratung: „Gerade heute sind wieder Klagen an uns herange-
kommen, dass man zum Beispiel ein größeres Café, welches 50 bis 60 Leute beschäftigt, einfach
hinauswirft, weil ein Schutz nicht vorhanden ist und damit diese Leute auf die Straße wirft“, Ab-
geordneter Bahr, Reichstag, 355. Sitzung am 15.05.1923, Verh. Des Reichstags Bd. 360, S. 11.112

(www.reichstagsprotokolle.de).

8 Begründung Entwurf Gesetz über Mieterschutz und Mieteinigungsämter, Verhandlungen des

Reichstags, I. Wahlperiode 1920, Band 372, Nr. 4185, S. 4535 (www.reichstagsprotokolle.de).

9 Begründung Entwurf Gesetz über Mieterschutz und Mieteinigungsämter, Verhandlungen des

Reichstags, I. Wahlperiode 1920, Band 372, Nr. 4185, S. 4538 (www.reichstagsprotokolle.de).

328

A. Lehmann-Richter
sonderen Bestandsschutz genoss der Mieter nach § 4 Abs. 1 S. 3 MSchG, falls er
keine weitere Betriebsstätte besaß.10 Gemäß § 6 Abs. 2 MSchG war bei Aufhe-
bung des Vertrags nach § 4 Abs. 1 MSchG dem Geschäftsraummieter zwingend

Vollstreckungsschutz dergestalt zu gewähren, dass die Zwangsvollstreckung nach
der Urteilsformel von dem Nachweis abhängig zu machen war, dass angemesse-
ner Ersatzgeschäftsraum für den Mieter gesichert war. 11 Durch diese Regeln war
der Bestandsschutz des Geschäftsraummieters in einer Art und Weise gewährleis-
tet, der selbst die heutigen Schutzregeln zugunsten des Wohnraummieters im BGB

(§§ 573ff. BGB) in den Schatten stellt.

Im MSchG fand sich daneben auch der Aspekt des Belastungsschutzes insofern,
als das Gericht dem Vermieter mit den erforderlichen Umzugskosten belasten konn-
te, § 4 Abs. 3 MSchG. Auch der Schutz des Dynamisierungsinteresses des Mieters
lässt sich im MSchG in Form eines Rechts zur Untervermietung nachweisen, wel-
ches allerdings zunächst auf die Wohnraummiete beschränkt war (§ 29 MSchG). 12

Ab dem Jahr 1924 wurden Geschäftsräume durch auf § 52 MSchG beruhende

Landesverordnungen in unterschiedlichem Umfang aus dem Anwendungsbereich
des MSchG herausgenommen.13 Diese Entwicklung wurde durch Einfügung von

§ 32a MSchG im Jahr 1936 vereinheitlicht. 14 Drei Jahre später wurden dann al-
lerdings wieder sämtliche Geschäftsräume unter Bestandsschutz gestellt, zunächst
durch eigene Rechtsverordnung15, am 05.09.1939 dann dadurch, dass der Geltungs-
bereich des MSchG auf sämtliche Mietverträge erstreckt wurde.16 Dabei wurde
auch der Belastungsschutz des Geschäftsraummieters erweitert, weil das Gericht

10 Der Bestandsschutz des Geschäftsraummieters nach § 4 Abs. 1 MSchG wurde 1926 dahin-
gehend eingeschränkt, dass das Eigenbedarfsinteresse des Vermieters die Vertragsbeendigung
rechtfertigen konnte, wenn der Eigentümer eines vor mehr als drei Jahren erworbenen Grund-
stücks die Räume für eigene gewerbliche Zwecke dringend brauchte, RGBl 1926 I, S. 317.

11 Der Nachweis war nach § 16 Abs. 1 MSchG durch behördliche Bescheinigung oder öffentliche

Urkunden zu führen. Die Ersatzraumregel wurde 1926 dahingegend gelockert, dass der Mieter
beweisen musste, „dass bei Versagung des Ersatzraums dringende öffentliche Interessen gefährdet
werden würden“, § 6 Abs. 3 S. 1 MSchG 1926. Als Kompensation wurde § 27 Abs. 1 MSchG
dahingehend ergänzt, dass § 721 ZPO, der bei der Räumung von Wohnräumen die Gewährung
einer Räumungsfrist ermöglichte, für Geschäftsräume entsprechend galt (RGBl 1926 I, S. 317).

Im Jahr 1933 wurde die Ersatzraumregelung vollständig zugunsten der Räumungsschutzregelung
gestrichen (RGBl 1933 I, S. 235).

12 § 29 MSchG wurde 1932 vorübergehend aufgehoben (RGBl 1932 I, 168).

13 Details bei Ebel/Lilienthal, Mieterschutz und Mieteinigungsämter, 4. Aufl. 1930, S. 452ff.

14 RGBl 1936 I, S. 378; ein früherer Versuch, den Bestandsschutz für Geschäftsraummieter zu lo-
ckern, war erfolglos geblieben, siehe dazu den unerledigten Antrag Verhandlungen des Reichstags,

II. Wahlperiode 1924, Band 382, Nr. 306 (www.reichstagsprotokolle.de).

15 VO über Maßnahmen der Preisbehörden bei Kündigung von Miet- und Pachtverhältnissen vom

19.4.1939 (RGBl I 1939, S. 799), dessen § 1 lautete: „Der Mieter kann der Kündigung eines Miet-
verhältnisses über Wohn- und Geschäftsräume widersprechen, wenn er zu der Kündigung keinen

Anlass gegeben hat und diese für ihn eine nicht unerhebliche wirtschaftliche Belastung mit sich
bringen würde.“ Zuvor war eine Kündigung zwecks Mieterhöhung durch Runderlass Nr. 184/37
vom 12.12.1937 des Reichskommissars für die Preisbildung (DJ 1938, S. 537) verboten worden,

Roquette, Mietrecht, 5. Aufl. 1961, S. 9.

16 Dritte VO zur Ausführung der VO über Kündigungsschutz bei Miet- und Pachträumen, RGBl I

1939, S. 1670; in dieser VO wurden die Änderungen nicht einer konkreten Norm des MSchG

Soziales Geschäftsraummietrecht – Eine Spurensuche

329
bei Aufhebung des Mietvertrags dem Geschäftsraummieter eine Entschädigung zu-
sprechen konnte, § 4 Abs. 3 S. 4 MSchG 1942. Zudem wurde erstmals das Dynami-
sierungsinteresse des Geschäftsraummieters anerkannt, da auch ihm – wie zuvor
dem Wohnraummieter – ein Untervermietungsrecht aus wichtigem Grund zuge-
sprochen wurde, § 29 MSchG 1942.

III

Entwicklung nach 1945

Die Zeit eines sozialen Geschäftsraummietrechts in Deutschland kam zu ihrem En-
de, als zum 01.12.1951 Geschäftsräume sowohl aus der Preisbindung17 als auch
aus dem Anwendungsbereich des MSchG18 herausgenommen wurden.19 Es folg-
te eine Phase des Abbaus auch des sozialen Wohnungsmietrechts, insbesondere
durch das AbbauG aus dem Jahr 1960.20 Als dann Anfang der 1970er Jahre insbe-
sondere der mietrechtliche Kündigungsschutz wieder eingeführt wurde21, wurden
diese Maßnahmen auf die Wohnraummiete beschränkt. Die Frage, ob vergleich-
bare Maßnahmen auch für den Bereich der Geschäftsraummiete erforderlich sein
könnten, wurde – soweit ersichtlich – damals nicht gestellt. Paradigmatisch ist die

Feststellung Hermann Roquettes aus dem Jahr 1969, dass „Mietverhältnisse von
gewerblichen Räumen einer Ausgestaltung nach sozialen Gesichtspunkten“ nicht
bedürften. 22

Rund 25 Jahre später kam es allerdings im Rahmen der Wiedervereinigung zu
einem kurzen Aufflackern der Diskussion um ein soziales Geschäftsraummietrecht.

Nach Art. 223 § 2 Abs. 5 EGBGB a. F. konnte nämlich der Geschäftsraummie-
ter auf dem Gebiet der neuen Bundesländer die Fortsetzung des Mietverhältnisses
verlangen, wenn die Kündigung für ihn eine erhebliche Gefährdung seiner wirt-
schaftlichen Lebensgrundlage mit sich brachte und er bereit war, eine angemessene

Mieterhöhung zu akzeptieren. In der Überzeugung, auch nach Ablauf dieses be-
zugeordnet. Dies erfolgte erst durch die Veröffentlichung der Neufassung des MSchG in RGBl

1942 I, S. 712.

17 Dies erfolgte zunächst nach § 13 der VO PR Nr. 71/51 über Maßnahmen auf dem Gebiet des

Mietpreisrechts vom 29.11.1951 (BGBl I 1951, S. 920), deren „Rechtsgültigkeit bestritten war“

(Pergande, Gesetz über den Abbau der Wohnungszwangswirtschaft und über ein Soziales Miet-
und Wohnrecht [1961], Vorbem. 3 zum GRMG), anschließend durch § 1 Geschäftsraummietenge-
setz (GRMG, BGBl 1952 I, S. 388).

18 Dies erfolgte zunächst durch die VO über Ausnahmen vom Mieterschutz vom 27.11.1951 (BGBl

1951 I, S. 926), dann (erneut) durch § 5 GRMG (auch die Wirksamkeit dieser VO war umstritten,
s. Anm. 1 davor). Übergangsregeln für Bestandsverträge enthielten die §§ 7aff. GRMG.

19 Zur Situation in Berlin siehe Gesetz zur Einführung des Geschäftsraummietengesetzes im Land

Berlin (BGBl 1961 I, S. 13) und im Saarland s. Pergande, Gesetz über den Abbau der Wohnungs-
zwangswirtschaft und über ein Soziales Miet- und Wohnrecht [1961], Vorbem. 7 zum GRMG.

20 BGBl 1960 I, S. 389; kritische Bewertung bei Schmidt-Futterer, Wohnraumschutzgesetze 1974,

Rn. I 7.

21 Siehe etwa die Übersicht bei Schmidt-Futterer, Wohnraumschutzgesetze 1974, Rn. I 8ff.

22 Roquette, Neues soziales Mietrecht 1969, S. 12; ähnlich die Einschätzung in Bt-Drucks. 9/2079,

S. 13.

330

A. Lehmann-Richter
fristeten Rechts sei ein Schutz von Geschäftsraummietern erforderlich, brachte der

Bundesrat 1994 den Entwurf eines Gesetzes zum Schutz der Mieter von Geschäfts-
raum in den Ländern Berlin und Brandenburg zur Beratung in den Bundestag ein.

Der Entwurf sah vor, in Gebieten, in denen ein Angebot an Geschäftsräumen zu
angemessenen Bedingungen fehlte und hierdurch das Gemeinwohl gefährdet war,
dem Wohnraummietrecht vergleichbare Regeln zu Kündigungsschutz und Mietan-
passung einzuführen.23 Dieser Gesetzesentwurf wurde vom Bundestag abgelehnt,
weil Eingriffe in das Geschäftsraummietrecht weder erforderlich noch ordnungspo-
litisch vertretbar seien. 24

D

Schutzmechanismen im geltenden Recht

Dem geltenden Recht sind somit besondere geschäftsraummietrechtliche Schutz-
mechanismen fremd, was zu der Frage überleitet, in welchem Umfang der Ge-
schäftsraummieter nach sonstigen Regeln geschützt wird.

I

Anwendung der Normen des sozialen Wohnraummietrechts

Nach § 578 BGB finden auf Geschäftsraummietverträge eine Reihe von Normen
des Wohnraummietrechts entsprechende Anwendung. Nur der Verweis auf §§ 566f.

BGB dient hier allerdings dem Schutz des Mieters. Die ebenfalls in Bezug genom-
menen Normen über Erhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen lassen sich im

Wohnraummietrecht zwar teilweise dem Bestandsschutz des Mieters zuordnen und

§ 556c BGB (Wärmelieferung) dient dort dem hier als Belastungsschutz bezeich-
neten Topos. In der Geschäftsraumvermietung haben die Normen hingegen keinen
mieterschützenden Charakter. Denn in § 578 BGB fehlt jeweils der Verweis auf den

Teil der Normen, der abweichende Vereinbarungen zulasten des Mieters verbietet.

Die Verweise sind damit im Ergebnis sogar vermieterfreundlich, weil sie kraft Ge-
setzes dem Vermieter nach dessen Wahl eine einseitige Veränderung seiner Leistung

– sei es durch Baumaßnahmen oder durch Wärmelieferung – ermöglichen und da-
mit das Bestandsinteresse des Mieters aushöhlen, ohne diesen gleichzeitig vor noch
weitergehenden vertraglichen Regeln zu schützen.

Eine analoge Anwendung der den Wohnraummieter schützenden Normen auf
die Vermietung von Geschäftsräumen scheidet angesichts von § 578 BGB aus me-
thodischen Gründen aus. Denn es fehlt an einer planwidrigen Gesetzeslücke. 25 Zu
einem reflexartigen Schutz vermieteter Geschäftsräume durch diese Regeln kann
es allerdings bei einem Mischmietvertrag kommen. Hiervon spricht man, wenn die

Räume sowohl zu Wohn- als auch zu Geschäftszwecken vermietet sind. Auf einen

23 Bt-Drucks. 13/206.

24 Bt-Drucks. 13/4913.

25 Etwa BGHZ 184, 117 (zu § 556 BGB).

Soziales Geschäftsraummietrecht – Eine Spurensuche

331
solchen Mischmietvertrag ist, wenn sich nicht aus den Umständen des Einzelfalls
eine geschäftliche Prägung ergibt, im Zweifel Wohnraummietrecht anwendbar.26

II

Schutz nach allgemeinen Regeln

Außerhalb des Mietrechts kommt insbesondere dem AGB-Recht die Funktion zu,
den Mieter vor einer unangemessenen Beschneidung seiner Rechte zu bewahren.

Hier herrschte allerdings lange Zeit die Ansicht vor, in der Geschäftsraummiete
seien Abweichungen von den §§ 535ff. BGB in Vermieter-AGB häufig auch dann
unproblematisch, wenn eine entsprechende Klausel in einem Wohnraummietvertrag
der Inhaltskontrolle zum Opfer fallen würde. Im Recht der Schönheitsreparaturen
hat der BGH mit diesem nicht überzeugenden Ansatz allerdings bereits aufge-
räumt. 27 In der Literatur wird zutreffend darauf verwiesen, dass dies im Grundsatz
auch für sonstige Instandhaltungsklauseln gelten muss. 28 Gleiches gilt auch im

Betriebskostenrecht. Hier wird der Geschäftsraummieter insbesondere durch die
klauselmäßige Umlage der Kosten der – in erster Linie den Interessen des Ver-
mieters dienenden – Verwaltung des Grundstücks in der Praxis häufig erheblich
belastet. Solche Klauseln halten aus diesem Grund – im Ergebnis entgegen der h. M.

– einer Inhaltskontrolle nicht stand. 29

E

Seitenblick: Die Rechtslage im Ausland

Anders als in Deutschland muss man Elemente eines sozialen Geschäftsraummiet-
rechts in vielen Nachbarrechtsordnungen nicht mit der Lupe suchen. Dies ist eines
der Ergebnisse des österreichischen Forschungsprojekts „Soziales Mietrecht in Eu-
ropa“. 30 Gegenstand waren in Form von Länderberichten sowohl das Wohn- wie
auch das Geschäftsraummietrecht in Dänemark, Deutschland, England, Italien, den

Niederlanden, Schweden, der Schweiz und Spanien. 31 Allein dem deutschen Recht
ist ein soziales Geschäftsraummietrecht danach völlig fremd, während die meisten

Rechtsordnungen auch dem Mieter von Geschäftsräumen einen (im Detail unter-
schiedlich ausgestalteten) Bestandsschutz gewähren. Soweit eine freie Kündigung

26 BGH NZM 2014, 626 unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung.

27 BGHZ 178, 158; NJW 2005, 2006.

28 MünchKommBGB-Häublein, 6. Aufl. 2012, § 535 Rn. 111.

29 Näher Lehmann-Richter ZMR 2012, 837, 838; für Wirksamkeit einer Verwaltungskostenklausel
hingegen zuletzt BGH NZM 2014, 830, allerdings nur sub specie § 307 Abs. 1 S. 2 BGB.

30 Oberhammer/Kletecka/Wall (Hrsg.), Soziales Mietrecht in Europa, 2011; das Forschungs-
projekt „Tenancy Law and Procedure in Europe“ am European University Institute in

Florenz behandelt nur die Wohnraummiete (http://www.eui.eu/DepartmentsAndCentres/Law/

ResearchAndTeaching/ResearchThemes/ProjectTenancyLaw.aspx).

31 Autoren: Cerini/Silva (Italien), Grönevall (Schweden), Häublein/Lehmann-Richter (Deutsch-
land), Jongbloed (Niederlande), Rhode (Dänemark), Sanchez Jordan (Spanien), Thornton (Eng-
land und Wales), Weber (Schweiz).

332

A. Lehmann-Richter
durch den Vermieter möglich ist, hat der Vermieter den Mieter verbreitet für den

Verlust des Geschäftswerts zu entschädigen (Italien, Schweden, Ähnliches gilt in

Frankreich32). Teilweise besteht auch das gesetzliche Recht des Mieters, den Miet-
vertrag bei Veräußerung seines Unternehmens zu übertragen (Dänemark, Schwe-
den) oder sogar ein Vorkaufsrecht zu seinen Gunsten (Italien).

F

Ausblick

Insbesondere der Blick in die ausländischen Rechtsordnungen zeigt, dass es bei
der Frage nach einem sozialen Geschäftsraummietrecht in erster Linie um den Be-
standsschutz des Mieters geht. Hier erscheint offensichtlich, dass es eines flächen-
deckenden Schutzes in Deutschland nicht bedarf, der ohne Unterscheidung nach

Art der vermieteten Räume oder der regionalen Marktsituation die Kündigungs-
möglichkeiten des Vermieters beschneiden würde. Ebenso klar ist aber auch, dass
im BGB eine erhebliche Diskrepanz in der Behandlung von Wohn- und Geschäfts-
raummieter besteht. Der Wohnraummieter wird ohne Rücksicht auf seine Schutz-
bedürftigkeit im Einzelfall pauschal vor Vermieterkündigungen geschützt. Für den

Geschäftsraummieter besteht hingegen keine rechtliche Möglichkeit, nach Ablauf
einer vereinbarten Vertragslaufzeit eine Kündigung des Vermieters zu verhindern.

Es liegt auf der Hand, dass dies in Einzelfällen zu besonderen Härten führt, nämlich
dann, wenn der Betrieb des Mieters ortsgebunden ist und Ersatzräume nicht zur Ver-
fügung stehen. Im Extremfall ist dann die Beendigung des Vertrags gleichbedeutend
mit dem Verlust der beruflichen Existenz. Will man dem entgegensteuern, bietet
sich eine gesetzliche Regelung an, wie sie in der Nachwendezeit für Geschäftsraum-
mietverträge in den neuen Bundesländern galt (oben II 3): Der Geschäftsraummieter
kann die Fortsetzung des Mietverhältnisses verlangen, wenn das Vertragsende zu ei-
ner erheblichen Gefährdung seiner wirtschaftlichen Lebensgrundlage führen würde.

Ein Fortsetzungsanspruch besteht jedoch dann nicht, wenn der Mieter sich weigert,
in eine angemessene Mieterhöhung einzuwilligen oder dem Vermieter die Fortset-
zung des Mietverhältnisses aus anderen Gründen nicht zugemutet werden kann (vgl.

Art. 232 § 5 Abs. 5 EGBGB a. F.). Es ist allerdings wenig wahrscheinlich, dass diese
oder eine andere Gesetzesänderung in naher Zukunft erfolgen wird, was auch damit
zusammenhängt, dass die Geschäftsraummieter – anders als die Wohnraummieter –
über keine wahrnehmbare Interessenvertretung in der Politik verfügen. Vermutlich
wird ein soziales Geschäftsraummietrecht in Deutschland daher erst dann (wieder)

gelten, wenn es zu einem einheitlichen europäischen Mietrecht kommt. Denn in
der Europäischen Union dürfte das Regelungsmodell konsensfähig sein, nach den
auch das Bestandsinteresse des Geschäftsraummieters zu schützen ist. Dieser Zeit-
punkt ist allerdings derart weit entfernt, dass er sich noch nicht einmal am Horizont
abzeichnet. 33

32 Wulff, NZM 2001, 1018, 1022.

33 Vgl. Hau JZ 2010, 553.

Die Ausübung des Widerrufsrechts
bei Gesamtschuldnerschaft

Ulf Martens

Inhaltsverzeichnis

A

Einleitung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333

B

Der widerrufsberechtigte Verbraucher

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334

C

Ausübung des Widerrufs bei Gesamtschuldnern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336

I

Gemeinschaftliche Ausübungspflicht oder singuläres Ausübungsrecht? . . . . . . 336

II

Rechtsfolgen der Ausübung des Widerrufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341

1

Unwirksamkeit des gesamtschuldnerisch abgeschlossenen Vertrags . . . . . 341

2

Ersatzansprüche der Gesamtschuldner gegen den widerrufenden Mitschuld-
ner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342

D

Zusammenfassung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343

A

Einleitung

Das Widerrufsrecht hat sich seit seiner Einführung überwiegend als effektives

Schutzinstrument im Verbraucherschutz bewährt. Die mit der nachträglichen

Lösungsmöglichkeit einhergehende zusätzliche Überlegungsfrist1 (insbes. im Hin-
blick auf die Anknüpfung des Fristbeginns an eine ordnungsgemäße Belehrung)

und die umfassende Regelung der Rechtsfolgen des Widerrufs haben die Rechtspo-
sition des Verbrauchers gestärkt konnten jedoch keine wirkliche Parität zwischen
den Vertragsparteien herstellen.

Dabei unterlag das Widerrufsrecht in der Vergangenheit einer Mehrzahl von Re-
formbemühungen, die teilweise zu Erweiterungen führten, teilweise aber auch –
etwa zuletzt mit Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie – das Widerrufsrecht

U. Martens ()

Bremen, Deutschland
e-mail: Ulf.Martens@wiso.uni-hamburg.de

1

Vgl. u. a. Staudinger-Thüsing, BGB (2012), Vorb. §§ 312, 312a Rn. 1; Schwintowski-

Schwintowski, Bankrecht, 4. Aufl., § 14 Rn. 233; kritisch hierzu Pfeiffer, NJW 2012, 2609, 2612.

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015

333

K.-O. Knops, H.G. Bamberger, G. Hölzle (Hrsg.), Zivilrecht im Wandel,

DOI 10.1007/978-3-662-45872-3_20

334

Ulf Martens
in Fragen des Fristbeginns oder der konkludenten Erklärungsmöglichkeit wieder
einschränkten.2 Wenig Beachtung vonseiten des Gesetzgebers fand dabei die Frage
der Ausübung von Widerrufsrechten im Rahmen von Personenmehrheiten.

Vor dem Hintergrund des beharrlichen Einsatzes des Jubilars für die Rechte der

Unterlegenen und sein Engagement zu grundlegenden Fragen des Allgemeinen und

Besonderen Schuldrechts soll in diesem Beitrag auf die Frage eingegangen werden,
ob und wie ein Einzelner sein Widerrufsrecht im Rahmen einer Gesamtschuldner-
schaft ausüben darf, welche Rechtsfolge die Ausübung auf den zugrunde liegenden

Vertrag hat und inwieweit hiermit Ansprüche auch gegenüber den übrigen Gesamt-
schuldnern entstehen.

B

Der widerrufsberechtigte Verbraucher

§ 355 Abs. 1 S. 1 BGB bestimmt, dass eine Partei mit fristgerechter Ausübung des

Widerrufsrechts nicht mehr an ihre auf den Abschluss des Vertrags gerichtete Wil-
lenserklärungen gebunden ist. Der Widerruf führt so zu einer Durchbrechung des
ansonsten grundsätzlich geltenden Prinzips der Vertragstreue (pacta sunt servanda)3

Persönliche Anwendungsvoraussetzung für den Widerruf ist das Vorliegen eines

Verbrauchervertrages4 wobei das Widerrufsrecht einzig aufseiten des Verbrauchers
besteht und stets einer speziellen gesetzlichen Zuweisung bedarf. Maßgeblich für
die Einstufung einer (natürlichen5) Person als Verbraucher i. S. d. § 13 BGB oder als

Unternehmer i. S. d. § 14 BGB ist der Zweck, zu dem von dieser ein Rechtsgeschäft
getätigt wird6 Geschützt wird daher ein „privates“ ökonomisches Handeln7 wäh-
rend die subjektive Schutzwürdigkeit einer Person in Bezug auf einen konkreten

Vertragsabschluss keinen Einfluss auf die Annahme der mit zahlreichen Schutzrech-
ten versehenen Verbrauchereigenschaft hat. In einem weiten Rahmen kann insofern
jeder Mensch – der Laie, wie der beruflich als Kaufmann, Banker oder Rechtsanwalt

2 Vgl. zur Entwicklung des Verbraucherrechts umfangreich Staudinger-Gsell, BGB (2014), L. Ver-
braucherschutz m zahlr. w. N.

3

So u. a. Staudinger-Gsell, BGB (2014), L. Verbraucherschutz, Rn. 14; Köhler, BGB AT,

38. Aufl., § 8 Rn. 35.

4 Legal definiert in § 310 Abs. 3 BGB als Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Ver-
braucher.

5 Juristische Personen, egal welcher Ausgestaltung, sind aufgrund der ausdrücklichen Beschrän-
kung des Gesetzeswortlautes und der zugrunde liegenden europarechtlichen Vorgaben vom

Anwendungsbereich des § 13 BGB ausgeschlossen: EuGH NJW 2002, 205, 206; BGHZ 149, 80

D NJW 2002, 368; Soergel/Seifert, BGB, 13. Aufl., § 491 Rn. 16f.; Palandt-Ellenberg, BGB,

71. Aufl., § 13 Rn. 2.

6 Allg. M.; vgl. statt vieler Palandt-Ellenberg, BGB, 71. Aufl., § 13 Rn. 3; MünchKommBGB-

Masuch, 6. Aufl., § 355 Rn. 15; Heinrichs, NJW 1995,b 153, 159.

7

Weitergehend in der Formulierung Derleder/Knops/Bamberger-Reifner, Hdb. Bankrecht,

2. Aufl., § 15 Rn. 92, der neben der unselbstständigen Arbeit und der Existenzgründung von einer

„Privilegierung ökonomischen Handelns zu Konsumzwecken“ spricht.

Die Ausübung des Widerrufsrechts bei Gesamtschuldnerschaft

335

Arbeitende – in den Schutzbereich des § 13 BGB einbezogen sein8 Zutreffend wird
dies auch als Ausdruck eines antidiskriminierenden Ansatzes und eines grundlegen-
den Vertrauens des Gesetzgebers in die Befähigung aller (mindestens beschränkt
geschäftsfähigen) Individuen zur Teilnahme am Rechtsverkehr gewertet. 9

Die Entscheidung für die Anknüpfung an ein objektives Kriterium stellt sicher,
dass alle Geschäfte, die aus der besonders verletzlichen Sphäre des Privaten her-
aus mit einem gewerblich oder selbstständig beruflich Tätigen geschlossen werden,

Verbraucherverträge sind. Eine derartige Feststellung ist (auch im Hinblick auf
eine mögliche Beweispflicht) ein wesentlich klareres Abgrenzungskriterium als ei-
ne Einstufung nach der individuellen Schutzbedürftigkeit, die regelmäßig erst aus
der Gesamtschau einer Vielzahl von Einzelfaktoren abschließend ermittelt werden
kann.

Die Verbrauchereigenschaft ist für jede am Vertrag beteiligte Person einzeln
festzustellen. Soweit eine Mehrzahl von Personen zusammen als Gläubiger oder

Schuldner an einem Vertrag beteiligt ist, ist das Vorliegen der Verbrauchereigen-
schaft getrennt für jeden Einzelnen und unabhängig von den übrigen Beteiligten
festzustellen. 10 Im Ergebnis kann dies dazu führen, dass in einer Gruppe von Ge-
samtschuldnern ein Teil als Verbraucher den gesetzlichen Schutzvorschriften unter-
liegt, während den übrigen Mitschuldnern eine Berufung hierauf verwehrt ist. 11 Als

Beispiel genannt sei die Darlehensaufnahme eines Kaufmanns zusammen mit zwei-
en seiner bisherigen Angestellten zur Gründung einer gemeinsamen GmbH über
einen Nettodarlehensbetrag von 70.000 C. Da der Kredit gemeinsam aufgenommen
wird und jeder der Beteiligten der Bank gegenüber für die Zins- und Rückzah-
lung gleichermaßen einzustehen hat haften sie als Gesamtschuldner im Sinne des

§ 421 BGB. 12 Während der Kaufmann das Darlehen im Rahmen seiner bereits ge-
werblichen Tätigkeit aufnimmt wollen zwar auch die beiden Angestellten durch
die Neugründung der GmbH künftig eine gewerbliche Tätigkeit ausüben, im Zeit-
punkt des Vertragsschlusses findet auf diese als Existenzgründer über § 512 BGB
aber das Verbraucherkreditrecht Anwendung. 13 Rechtlich hat dies zur Folge, dass
der Darlehensgeber lediglich gegenüber den vormaligen Angestellten die verbrau-
cherschützenden Vorgaben §§ 491ff. BGB zu beachten hat Während diese damit
auch einen umfassenden Informationsanspruch genießen14 und durch die beson-
deren Formerfordernisse des § 492 BGB geschützt werden, hat das Kreditinstitut

8

H. M.; u. a. Palandt-Ellenberg, 73. Aufl., § 13 Rn. 2; vgl. in diesem Zusammenhang auch

Schmolke, Grenzen der Selbstbindung im Privatrecht, (Diss.) 2014, S. 727f.

9 Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, (Diss.), 2005, S. 124.

10 MünchKommBGB-Schürnbrand, 6. Aufl., § 491 Rn. 14.

11 BGHZ 144, 370 D NJW 2000, 3133; MünchKommBGB-Schürnbrand, 6. Aufl., § 491 Rn. 14.

12 Vgl. Erman/Ehrman, BGB, 14. Aufl., § 421 Rn. 5; Bülow/Artz-Artz, Verbr.KredR, 7. Aufl.,

§ 491 Rn. 53.

13
zum Verhältnis von Existenzgründern und Verbrauchern vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB,

73. Aufl, § 512 Rn. 1.

14 Zur Kritik an einem „information overload“ sei an an dieser Stelle auf den Aufsatz von Derleder
in der NJW 2009, 3195 und dem Beitrag von Gessner in der vorliegenden Festschrift verwiesen.

336

Ulf Martens
gegenüber dem Unternehmer nur die allgemeinen Vorgaben des § 488 BGB zu be-
achten.

C

Ausübung des Widerrufs bei Gesamtschuldnern

Im herangezogenen Beispiel führt die verbraucherbezogene Beschränkung des An-
wendungsbereichs des Verbraucherdarlehensrechts und damit über die Verweisung
in § 495 auf die §§ 355ff. BGB innerhalb der Gruppe der Gesamtschuldner zu ei-
nem Auseinanderfallen von widerrufsberechtigten und nicht widerrufsberechtigten

Mitschuldnern. Eine Ausstrahlung der Widerrufsberechtigung auf unternehmerisch
tätige Mitschuldner findet dabei nicht statt15 und widerspräche neben dem Wortlaut
auch dem Sinn und Zweck der verbraucherschützenden Normen.

I

Gemeinschaftliche Ausübungspflicht oder singuläres

Ausübungsrecht?

Soweit lediglich ein Verbraucher in einer Gruppe ansonsten unternehmerischer Ge-
samtschuldner zum Widerruf berechtigt ist, besteht vor diesem Hintergrund Einhel-
ligkeit darüber, dass nur der Verbraucher über die Ausübung des Widerrufsrechts
alleinig und unabhängig befugt ist.16 Steht dagegen mehreren als Verbraucher agie-
renden Gesamtschuldnern ein Widerrufsrecht zu, ist umstritten, ob ein solches ein-
heitlich oder getrennt durch jeden Verbraucher ausgeübt werden darf oder sogar
muss.

Ausgangspunkt der Diskussion ist der mit Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie
am 30.06.2000 in Kraft getretene § 361a BGB a. F., in dem erstmals das Widerrufs-
mit dem Rücktrittsrecht verknüpft wurde. Gemäß der Verweisung in Abs. 2 S. 1
sollte nunmehr das Rücktrittsrecht für den Widerruf entsprechend Anwendung fin-
den. Die Intention des Gesetzgebers war dabei, durch eine Verweisung die Rechts-
anwendung von Rücktritt und Widerruf zu vereinfachen und das Gesetz durch den

Wegfall ähnlich lautender gesonderter Vorschriften für den Widerruf zu verschlan-
ken.17 Zudem sollte so eine inhaltliche Nähe von Rücktritt und Widerruf zum Aus-
druck gebracht werden.18 Diese Verweisungstechnik behielt der Gesetzgeber auch
mit der Schuldrechtsmodernisierung in dem § 357 Abs. 1 BGB a. F. bei, der der

Vorgängervorschrift § 361a Abs. 2 S. 1 BGB a. F. entsprach.19 Mit dem Wegfall

15 BGHZ 144, 370 D NJW 2000, 3133; MünchKommBGB-Schürnbrand, 6. Aufl., § 491 Rn. 14;

BeckOKBGB-Möller, Stand 01.08.2014, Ed. 32, § 491 Rn. 25.

16

Vgl. etwa Staudinger-Kaiser, BGB (2012), § 351 Rn. 43; MünchKommBGB-Wendehorst,

5. Aufl., § 312d Rn. 140.

17 Vgl. Bt-Drucks. 14/2658, S. 47.

18 hierzu ausführlich MünchKomm-Masuch, 6. Aufl., § 355, Rn. 35 f. m. w. N.

19 Bt-Drucks. 14/6040, S. 199.

Die Ausübung des Widerrufsrechts bei Gesamtschuldnerschaft

337
eigener Rechtsfolgenregelungen im Jahr 2001 stellte sich die Frage, ob auf das Wi-
derrufsrecht nun § 356 BGB a. F. Anwendung finden sollte. § 356 BGB a. F., der
wortgleich dem aktuellen § 351 BGB entsprach20, bestimmte, dass ein Rücktritts-
recht von oder gegen Personenmehrheiten nur einheitlich ausgeübt werden darf.

Durch das einheitliche Ausübungserfordernis sollte und soll (heute durch den § 351

BGB) sichergestellt werden, dass die Gestaltungswirkung des Rücktritts gegenüber
allen am Vertrag Beteiligten ungeteilte Wirkung entfaltet. 21

§ 351 BGB wäre jedoch nur dann auf das Widerrufsrecht anzuwenden, wenn sich
der Verweis in § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. nicht nur auf die Rechtsfolge, sondern
auf eine Anwendung der Regelungen über das Rücktrittsrecht insgesamt bezöge.

Zutreffend wird hierzu angeführt, dass der Wortlaut des § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a. F.

keinen Hinweis darauf enthalte, dass die Verweisung lediglich eingeschränkt erfol-
gen solle. 22 Zudem verzichtete der Gesetzgeber auf eine abweichende Regelungen
der Widerrufserklärung im Rahmen einer Mehrzahl von Ausübungsberechtigten,
was ebenfalls für eine Anwendbarkeit des § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. spricht.23

Rücktritts- und widerrufsberechtigte Gesamtschuldner können jedoch nicht oh-
ne Weiteres in der hierfür notwendigen Weise gleich gesetzt werden. Rücktritt und

Widerruf sind zwar als Gestaltungsrechte, die dem Inhaber ein nachträgliches ex
nunc wirkendes24 Lösungsrecht einräumen, in gewisser Weise verwandt und führen
in Folge der Ausübung jeweils zur Wandlung des Vertrages in ein Rückgewähr-
schuldverhältnis25, sind aber ansonsten rechtsdogmatisch gerade auch hinsichtlich
ihrer Rechtsfolgen in concreto grundverschieden.26

Das Rücktrittsrecht knüpft unabhängig von der Person des Berechtigten an das

Verhalten des Vertragspartners an und entsteht erst, wenn ein weiteres Festhalten
an dem Vertrag aus diesem Grund der anderen Partei nicht mehr zugemutet werden

20 Der Gesetzgeber sah im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung keine die Änderungsbedürf-
tigkeit begründenden Probleme im Zusammenhang mit der Pflicht zur einheitlichen Ausübung des

Rücktritts, so dass die Vorschrift wortgleich beibehalten und lediglich in dem hierzu neu geschaf-
fenen § 351 BGB verortet wurde, Bt-Drucks. 14/6040, S. 197. Auf bereits aufkommende Stimmen
zu einer Ablehnung der Anwendung des § 356 BGB a. F. auf das Widerrufsrecht (vgl. etwa Bülow,

WM 2000, 2361, 2364) ging der Gesetzgeber nicht ein.

21 BGH, NJW 2004, 2382, 2383; BeckOKBGB-Schmidt, Stand 01.05.2014, Ed. 31, § 351 Rn. 1.

22 So etwa Staudinger-Kaiser, BGB (2012), § 355 Rn. 43; jurisPKBGB-Wildemann, 7. Aufl., § 355

Rn. 26; Schirmbacher, BB 2009, 1088, 1090.

23 jurisPKBGB-Wildemann, 7. Aufl., § 355 Rn. 26.

24 Die insofern zu § 346 BGB vertretenen Argumente sind, bezogen auf den Wirkungszeitpunkt
der Gestaltungserklärung, auf den Widerruf zu übertragen, vgl. Bt-Drucks. 14/6040, S. 191; BGH

NJW 2008, 911, 912; NJW 1998, 3268; BeckOKBGB-Schmidt, Stand 01.08.2014, Ed. 32, § 346

Rn. 9; Staudinger-Kaiser, BGB (2012), § 346 Rn. 69; Erman-Röthel, BGB, 13. Aufl., vor §§ 346–

354 Rn. 1.

25 Im Zuge der Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie ist mit dem Wegfall des Verweises auf

§ 346 BGB die Rechtsfolge von Rücktritt und Widerruf zwar nicht mehr einheitlich geregelt, die
neu gefassten §§ 357–357c BGB sehen aber weiterhin die Wandlung des bestehenden Vertrages in
ein Rückgewährschuldverhältnis vor, vgl. zu § 357 Erman-Koch, BGB, 14. Aufl., § 357 Rn. 1 und
zu § 357a BGB jurisPK-BGB-Hönninger, 7. Aufl., § 357a Rn. 9 und zu § 357b BGB.

26 Siehe Beitrag Knops in dieser Festschrift.

338

Ulf Martens
kann. 27 Grundlage des Widerrufsrechts ist dagegen die besondere Schutzbedürftig-
keit einer zu privaten Zwecken handelnden Person gegenüber einem unternehme-
rischen Vertragspartner. Unabhängig von dem vertragsgemäßen oder vertragswid-
rigen Verhalten des anderen wird dem Verbraucher bereits mit Vertragsschluss ein
fristgebundenes Lösungsrecht eingeräumt, was diesen vor einer übereilten Vertrags-
bindung schützen soll28. Ein solcher Übereilungsschutz würde jedoch erheblich
erschwert, wenn die Regelung des § 351 BGB a. F. auch auf das Widerrufsrecht

Anwendung finden würde. Die Entscheidung des Verbrauchers, sich von dem nicht
gewollten Vertrag innerhalb der Widerrufsfrist zu lösen, wäre dann alleine nicht
mehr ausreichend. Vielmehr müsste dieser nun auch noch sämtliche andere Ver-
braucher, die mit ihm als Gesamtschuldner durch den Vertrag verpflichtet sind,
zur Ausübung des Widerrufsrechts bewegen. Würde sich dem nur ein einziger Ver-
braucher verweigern, blieben sämtliche andere Verbraucher, trotz eines mittlerweile
entgegenstehenden Willens, an den Vertrag gebunden und würden so ihrer Rechte
aus §§ 355ff. BGB entledigt.

Anders als beim Rücktrittsrecht ist die entsprechende Anwendung des § 351

BGB bei einer Zusammensetzung der Gesamtschuldner aus Verbrauchern und Un-
ternehmern zudem bereits aus dem Grund schwierig, dass das Widerrufsrecht nicht
auf die unternehmerischen Gesamtschuldner übergehen kann. Die hieraus gezogene

Konsequenz, dass in einem solchen Fall zumindest die Verbraucher ihr Widerrufs-
recht gemeinschaftlich, aber unabhängig von den unternehmerischen Mitgesamt-
schuldnern ausüben dürften29, kann jedoch auch nicht überzeugen. Begründet wird
die Heranziehung dieses „kleinen Einheitlichkeitserfordernisses“ mit der Unzumut-
barkeit der Vertragsauflösung für die übrigen nichtwiderrufenden Verbraucher. 30

Unabhängig von der Einordnung nach § 13 oder § 14 BGB führt aber sowohl der

Widerruf eines Einzelnen als auch der gemeinsame Widerruf mehrerer Verbrau-
cher zur Durchbrechung des Grundsatzes pacta sunt servanda und zwingt einen

Teil (nämlich mindestens den der unternehmerischen Gesamtschuldner) ohne Ein-
verständnis ebenfalls zur Beendigung des Vertrages, sofern der Vertrag nicht mit
diesen allein fortgesetzt werden kann. Das Interesse der unternehmerischen Ge-
samtschuldner an einer Vertragsfortführung ist jedoch nicht geringer als das der
nicht widerrufenden Verbraucher zu bewerten. Denn die Schutzrichtung des Wider-
rufsrechts zielt darauf ab, die erneute Dispositionsfähigkeit des Verbrauchers durch
die Auflösung des Vertrages wiederherzustellen, und ihn so vor einem übereilten

Vertragsabschluss mit einem unternehmerisch tätigen Vertragspartner zu bewah-
ren. Dass das Widerrufsrecht umgekehrt auch die Rechtsposition des Verbrauchers
gegenüber anderen Verbrauchern stärken soll, kann den §§ 355 ff. BGB dagegen
nicht entnommen werden. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, wieso ein Verbrau-
cher, der mit anderen Verbrauchern gemeinsam einen Vertrag abschließt, weniger
schutzbedürftig sein sollte, als wenn der Vertrag mit dem Verbraucher allein ge-

27 Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 323 Rn. 1.

28 Statt vieler Palandt-Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 355 Rn. 3.

29 So etwa jurisPKBGB-Wildemann, 7. Aufl., § 355 Rn. 26.

30 Staudinger-Kaiser, BGB (2012), § 355 Rn. 43.

Die Ausübung des Widerrufsrechts bei Gesamtschuldnerschaft

339
schlossen worden wäre. Vielmehr wirkt der Verbraucherschutz im Rahmen von

Gesamtschuldnern nur dann effektiv, wenn jeder Verbraucher seine Schutzrechte
gegenüber dem unternehmerischen Vertragspartner selbstständig ausüben kann und
darf.

Weiterhin müsste im Rahmen einer vollumfänglichen Verweisung des § 357

Abs. 1 S. 1 BGB auch § 351 S. 2 BGB auf das Widerrufsrecht Anwendung fin-
den.31 § 351 S. 2 BGB bestimmt, dass das Erlöschen des Rücktrittsrechts eines

Berechtigten ebenso zum Erlöschen der Rücktrittsrechte aller übrigen führt. Für
den Widerruf würde dies bedeuten, dass mit erstmaligem Ablauf der Widerrufsfrist
für einen Berechtigten zeitgleich die Widerrufsrechte aller übrigen Verbraucher
erlöschen würden. Diese Rechtsfolge würde selbst dann eintreten, wenn ein Ver-
braucher nicht einmal (ordnungsgemäß) über sein Widerrufsrecht belehrt oder
ihm gegenüber die sonstigen fristauslösenden Pflichten nicht vollständig erbracht
worden wären. Er würde insoweit rechtlos gestellt und das grundsätzlich jedem

Einzelnen zustehende Widerrufsrecht32 würde im Ergebnis auf einen kollektiven

Minimalschutz hinauslaufen, bei dem es aus Sicht des Unternehmers ausreichen
würde, gegenüber nur einem einzigen Verbraucher seinen gesetzlichen Pflichten
nachzukommen. Die Europarechtswidrigkeit einer solchen „Lösung“ liegt offen
auf der Hand.

Dass der Gesetzgeber mit der Verweisung in § 361a Abs. 1 BGB a. F. und § 357

Abs. 1 BGB a. F. die Anwendung der verbraucherrechtlichen Widerrufsregelungen
in einer derart umfangreichen Weise abändern wollte, kann auch den Materialien
nicht entnommen werden. Erklärtes Ziel des Gesetzgebers war es vielmehr, durch
die Verweisung eine Vereinfachung der Rechtsanwendung zu erreichen und Wie-
derholungen zu vermeiden.33 Vor diesem Hintergrund ist der Wahl der amtlichen

Überschrift des § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. als „Rechtsfolgen des Widerrufs und
der Rückgabe“ besondere Bedeutung beizumessen.34 Der Vergleich mit anderen
amtlichen Überschriften zeigt zwar, dass der inhaltsbestimmende Einfluss einer

Überschrift auf den Regelungsgehalt der Norm im Rahmen einer Auslegung nicht
von besonderem Gewicht sein kann. 35 Bezüglich des § 357 BGB a. F. ist aber zu
beachten, dass der auf eine Rechtsfolgenverweisung gerichtete Wille des Gesetz-
gebers zusätzlich auch eine Begründung in den Drucksachen zum Gesetzesentwurf
findet. In diesen heißt es auf S. 47: „ Bisher wurde allerdings der Inhalt der §§ 346
und 349 BGB dazu in den Vorschriften wiederholt, was mit einer Verweisung ein-

31 Dies bejahend Staudinger-Kaiser, BGB (2012), § 355 Rn. 43.

32 Vgl. hierzu u. a. Staudinger-Looschelders, BGB (2012), § 425 Rn. 89; Bülow/Artz, Verbrau-
cherprivatrecht, 3. Aufl., Rn. 127.

33 Bt-Drucks. 14/2658, S. 47.

34 So u. a. auch MünchKommBGB-Masuch, 6. Aufl., § 355 Rn. 29, § 357 Rn. 10f.

35 Staudinger-Kaiser, BGB (2012), § 355 Rn. 43 lehnt eine inhaltsbestimmende Wirkung amtlicher

Überschriften mittels eines Vergleich mit § 312 BGB a. F. ab, nach dessen Überschrift „Widerruf
bei Haustürgeschäften“ in Haustürsituationen für Verbraucher andernfalls nur ein Widerrufsrecht,
nicht aber ein in der Überschrift nicht genanntes Rückgaberecht bestehe.

340

Ulf Martens
facher auszudrücken ist. “36 Der Gesetzgeber wollte daher also nicht das gesamte

Rücktrittsrecht auf den Widerruf angewendet wissen, sondern nur eine Doppelung
des Regelungsgehalts der explizit genannten Paragrafen (und damit nicht auf § 351

BGB) durch eine Verweisung ersetzen. Erst recht ging es ihm nicht darum, europä-
isch verbriefte Widerrufsrechte auszuhebeln.

Im Zuge der Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie ist der Verweis des

§ 357 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. aus dem Gesetz nun auch gestrichen worden. Dabei
brachte der Gesetzgeber mehrmals seine Intention zum Ausdruck, das Rücktritts-
und das Widerrufsrecht rechtlich voneinander trennen zu wollen, 37 was der Be-
gründung einer Anwendung des § 351 BGB auf den Widerruf den Boden entzieht.

Allerdings ist nicht zu verkennen, dass ein einheitliches Ausübungsbedürfnis auch
unabhängig von einer Anwendung des § 351 BGB bzgl. anderer Gestaltungsrech-
te angenommen wird. So können Mieter ihren Vertrag gegenüber dem Vermieter
regelmäßig nur gemeinsam kündigen. 38 Auch der Widerruf eines gerichtlichen Ver-
gleichs kann einem Einheitlichkeitserfordernis unterliegen, ohne dass § 351 BGB
auf diesen entsprechende Anwendung fände. 39 Hieraus darf jedoch nicht geschlos-
sen werden, dass Gestaltungsrechte notwendigerweise stets einer einheitlichen

Ausübung bedürfen. 40 Hiergegen spricht bereits, dass der Gesetzgeber mit § 351

BGB für den Rücktritt, §§ 441 Abs. 2, 638 Abs. 2 BGB für die Minderung und

§ 472 BGB für das Vorkaufsrecht ausdrückliche Regelungen für die gemeinsame

Ausübung getroffen hat, für die übrigen Gestaltungsrechte jedoch nicht. Dies gilt
grundsätzlich auch für den Widerruf 41. Wäre vom Gesetzgeber gewollt gewesen,
dass Gestaltungsrechte grundsätzlich gemeinsam ausgeübt werden müssten, hätte
dies zudem im Allgemeinen Teil geregelt werden können42 und müssen, was im

Übrigen aber in Bezug auf den Widerruf auch nicht europarechtskonform gewesen
wäre.

Gegen ein einheitliches Ausübungserfordernis spricht schließlich auch § 425

BGB. Hiernach entfalten andere als die in den §§ 422–424 BGB benannte Tatsa-
chen keine Gesamtwirkung für die Gesamtschuldner, sondern gelten nur zwischen

36 Vgl. Bt-Drucks. 14/2658, S. 47: „ Bisher wurde allerdings der Inhalt der §§ 346 und 349 BGB
dazu in den Vorschriften wiederholt, was mit einer Verweisung einfacher auszudrücken ist.“.

37 Br-Drucks. 817/12, S. 105ff.; Bt-Drucks. 17/12637, S. 33: „Ein Rückgriff auf das Rücktritts-
recht solle nicht mehr erfolgen.“

38 BGHZ 26, 102.

39 OLG Koblenz, VersR 2005, 655, 657.

40 A. A.Staudinger-Kaiser, BGB (2012), § 355 Rn. 43; jurisPKBGB-Rüßmann, 6. Aufl., § 425

Rn. 18.

41 Lediglich § 312g Abs. 2 BGB benennt einige Sonderfälle, in denen der in einer Person eintre-
tende nachträgliche Verlust des Widerrufsrechts auch für die übrigen Gesamtschuldner Geltung
entfaltet. Hierbei handelt es sich jedoch jeweils um warenspezifische Besonderheiten (etwa die

Entsiegelung einer Software), bei denen eine Rückabwicklung im Rahmen eines Widerrufs aus-
nahmsweise nicht mehr als angemessen und vertretbar angesehen werden kann – siehe hierzu

MünchKommBGB-Masuch, 6. Aufl., § 355 Rn. 29.

42 So auch MünchKommBGB-Gaier, 6. Aufl., § 351 Rn. 7; Erman-Röthel, BGB, 14. Aufl., § 351

Rn. 5; a. A. Staudinger-Kaiser, BGB (2012), § 355 Rn. 43, die hieraus einen allgemein zu verste-
henden Willen des Gesetzgebers ableitet, andere vor einer ihnen aufgedrängten Vertragsänderung
oder -beendigung zu bewahren.

Die Ausübung des Widerrufsrechts bei Gesamtschuldnerschaft

341
der betroffenen Person und dem Vertragspartner. Folglich ist dem Widerrufsrecht,
das nicht zu den gesetzlich benannten Tatsachen zählt, eine reine Einzelwirkung
zuzusprechen.43 Anderes ergibt sich auch nicht aus dem ebenfalls fehlenden Bezug
des § 425 BGB auf das Rücktrittsrecht und die Minderung. Für diese gelten aus-
drückliche gesetzliche Sonderregelungen, sodass eine zusätzliche Aufzählung in
den §§ 422–424 BGB entbehrlich ist Im Ergebnis ist die Frage nach einer Gesamt-
oder Einzelwirkung danach zu entscheiden, ob je nach Gestaltungsrecht und nach

Einzelfall eine einheitliche Ausübung notwendig und angemessen ist, um die ge-
wünschte Rechtsfolge herbeizuführen44, und ob ein Einheitlichkeitserfordernis mit
dem Schutzzweck der Norm vereinbar werden kann, was jedoch in Bezug auf den
widerrufenden Gesamtschuldner aus den aufgezeigten Gründen zu verneinen ist.

II

Rechtsfolgen der Ausübung des Widerrufs

1

Unwirksamkeit des gesamtschuldnerisch abgeschlossenen Vertrags

Grundsätzliche Rechtsfolge des Widerrufs ist gemäß § 355 Abs. 1 S. 1 BGB die

Lösung der Parteien von ihren auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklä-
rungen. Gemäß der §§ 357–357c BGB wandelt sich das Vertragsverhältnis ex nunc
in ein Rückgewährschuldverhältnis. Den §§ 357ff. BGB kann jedoch nicht entnom-
men werden, wie sich der Widerruf auf eine Fortführung des Vertrages mit den
verbliebenen nichtwiderrufenden Gesamtschuldner auswirkt. In Ermangelung einer
ausdrücklichen Regelung ist hier entsprechend auf § 139 BGB zurückzugreifen.45

Für den Fall eines einzelnen widerrufenden Gesamtschuldners bedeutet dies, dass
mit dem Widerruf regelmäßig nicht nur dessen ursprüngliche vertragliche Leis-
tungspflichten und -ansprüche in Bezug auf den unternehmerischen Vertragspart-
ner entfallen, sondern sämtliche Gesamtschuldner von der Wirkung des Widerrufs
erfasst werden.46 Der Systematik des § 139 BGB folgend, muss aber auch die Ein-
schränkung des Hs. 2 auf das Erlöschen im Rahmen des Widerrufs Anwendung
finden. So führt der Widerruf ausnahmsweise dann nicht zum Erlöschen des Ge-
samtvertrages, wenn anzunehmen ist, dass die übrigen Gesamtschuldner und der
unternehmerische Vertragspartner den Vertrag auch ohne den Widerrufenden in die-
ser Weise abgeschlossen hätten. 47

43 So auch Staudinger-Looschelders, BGB (2012), § 425 Rn. 86–89; Staudinger-Kessal-Wulf,

BGB (2012), § 491 Rn. 20.

44 OLG Koblenz, VersR 2005, 655, 657.

45 So etwa auch MünchKommBGB-Masuch § 355 Rn. 29; Staudinger-Thüsing, BGB (2012),

§ 312 Rn. 58; Soergel-Seifert, BGB, 13. Aufl., § 495 Rn. 29.

46 So zum Verbraucherdarlehen Soergel-Seifert, BGB, 13. Aufl., § 495 Rn. 29.

47 Erman-Koch, BGB, 14. Aufl., § 312b BGB Rn. 4; MünchKommBGB-Masuch § 355 Rn. 29;

Staudinger-Thüsing, BGB (2012), § 312 Rn. 58; Staudinger-Kessal-Wulf, BGB (2012), § 491

Rn. 20; Soergel-Seifert, BGB, 13. Aufl., § 495 Rn. 29; für eine zwingende Gesamtnichtigkeit da-
gegen Bülow/Artz-Bülow, VerbrKrR, 7. Aufl., § 491 Rn. 53.

342

Ulf Martens

Bezüglich des gemäß §§ 357–357c BGB entstehenden Rückabwicklungsschuld-
verhältnisses ist zunächst nach der Gesamtwirkung des Widerrufs und sodann nach
den von den einzelnen Personen erbrachten Leistungen zu differenzieren. Führt der

Widerruf in entsprechender Anwendung des § 139 Hs. 1 BGB zu einem Erlöschen
des gesamten Vertrages, so sind sämtliche erbrachten Leistungen zwischen den

Parteien zurückzuführen. Die Rückführungspflicht einschließlich etwaiger weiterer

Leistungspflichten (z. B. die Zinszahlungspflicht gemäß § 357a Abs. 3 BGB) trifft
dabei sämtliche Gesamtschuldner gemäß § 421 BGB. Dem unternehmerischen Ver-
tragspartner gegenüber agiert die Personenmehrheit dagegen nicht als Gesamtgläu-
biger im Sinne des § 428 BGB, da bereits empfangene Leistungen gemäß §§ 375–

357c BGB in der Weise und damit auch an denjenigen zurückzugewähren sind, wie
sie zuvor erbracht wurden.48

Soweit ausnahmsweise lediglich ein Teilerlöschen des Vertrages anzunehmen
ist, bezieht sich die Rechtsfolge der §§ 357–357c BGB ausschließlich auf das Leis-
tungsverhältnis zwischen dem widerrufenden Gesamtschuldner und dem unterneh-
merischen Vertragspartner. Hat der widerrufende Verbraucher bereits Leistungen an
den Unternehmer erbracht, so sind ihm diese im Rahmen des Rückgewährschuld-
verhältnisses zurückzuerstatten. Dies schließt auch etwaige Aufwendungen des Wi-
derrufenden (wie etwa Lieferkosten gemäß § 357 Abs. 2 BGB) – soweit gesetzlich
vorgesehen – mit ein. Da der Einzelne mit Ausübung des Widerrufsrechts nicht
mehr zur Gruppe der Gesamtschuldner zählt, entfällt eine Erfüllungswirkung im

Sinne des § 422 Abs. 1 BGB bzgl. der von ihm bereits erbrachten Leistung für die
verbliebenen Gesamtschuldner. Die von dem Widerrufenden erbrachten Leistun-
gen sind daher von den übrigen Gesamtschuldnern erneut zu erbringen. Wegen des

Ausscheidens aus der Gesamtschuldnerschaft tritt diese erneute Leistungspflicht da-
bei mit Widerrufserklärung und nicht erst dann ein, wenn der unternehmerischen

Vertragspartner die Rückgewähr an den Widerrufenden tatsächlich erbracht hat.

Gleiches gilt auch zulasten des Vertragspartners, der seinerseits von dem ausschei-
denden Verbraucher zurückgewährte Leistungen erneut gegenüber den verbliebenen

Gesamtgläubiger zu erbringen hat. Ausgenommen hiervon ist lediglich die Konstel-
lation, dass der unternehmerische Vertragspartner den Widerrufenden bevollmäch-
tigt, zur Erfüllung der Leistungsansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis
und seiner Leistungspflichten aus dem ursprünglichen Vertrag die zu erstattenden

Leistungen unmittelbar an die verbliebenen Gesamtschuldner zu erbringen.

2

Ersatzansprüche der Gesamtschuldner gegen den widerrufenden

Mitschuldner

Verlieren die übrigen Gesamtschuldner durch den Widerruf eines der Gesamt-
schuldner ihre vertraglichen Ansprüche oder sind (bei ausnahmsweise Fortbestand)

verpflichtet, die vertraglichen Leistungen nun allein zu tragen, stellt sich die Frage
nach möglichen Ersatzansprüchen gegen den widerrufenden Verbraucher. Unab-

48 Vgl. zu § 346 BGB BeckOKBGB-Schmidt, Stand: 01.08.2014, Ed. 32, § 346 Rn. 31.

Die Ausübung des Widerrufsrechts bei Gesamtschuldnerschaft

343
hängig vom Fortbestand des zugrunde liegenden Vertrages regelt § 361 Abs. 1

BGB, dass die Rechtsfolgen des Widerrufs abschließend in den §§ 357ff. BGB
geregelt sind. Diese sehen jedoch keine Ersatz- oder anderweitigen Kompensati-
onsansprüche der verbliebenen Schuldner gegenüber dem Widerrufenden vor. Der

Widerruf des Verbrauchers zieht daher keine Folgeansprüche des Widerrufenden
nach sich.

Anderslautende gesamtschuldnerinterne Regelungen werden dabei durch § 361

Abs. 1 BGB gesperrt. Hat der Schuldner sich gegenüber den verbleibenden Gesamt-
schuldnern in einer eigenständigen Erklärung zum Ersatz oder zur fortbestehenden

Haftungsübernahme verpflichtet, so ist eine solche Vereinbarung unwirksam. § 361

Abs. 1 BGB lässt nicht nur alle über §§ 357ff. BGB hinausgehenden gesetzlichen

Ausgleichsansprüchen entfallen, sondern erklärt im Verhältnis zum Vertragspartner
und den übrigen Gesamtschuldnern sämtliche (auch vertragliche) aufgrund des Wi-
derrufs zum Nachteil des Verbrauchers getroffene Abweichungen für unwirksam.49

Von den §§ 357ff. BGB und § 361 Abs. 1 erfasst werden allerdings nur diejeni-
gen Ansprüche, die infolge des Widerrufs – also in einem Zusammenhang mit der

Ausübung des Widerrufsrechts durch den Verbraucher – entstehen. Die Einstands-
pflicht eines Verbrauchers für nicht durch den Widerruf begründete Forderungen ist
durch § 361 Abs. 1 BGB nicht ausgeschlossen.50 Für das ursprüngliche Vertrags-
verhältnis ergeben sich diese aus fortbestehenden Nebenpflichten gem. § 241 BGB

(z. B. Verschwiegenheitspflichten), die sowohl bezogen auf den Vertragspartner als
auch auf die einzelnen Gesamtschuldnern zu wahren sind.51 Darüber hinaus können
sich – etwa bei Schlecht- oder Nichtleistung – weitergehende Ansprüche aus dem

Rückabwicklungsschuldverhältnis ergeben.52

Die verbliebenen Gesamtschuldner betrifft Letzteres nur, soweit eine insgesamte

Wandlung in ein Rückgewährschuldverhältnis erfolgt, da diese andernfalls Partei
des ursprünglichen Vertragsverhältnisses bleiben und so rechtlich nicht am „neu
entstandenen“ Rückgewährschuldverhältnis beteiligt sind.

D

Zusammenfassung

1. Auch bei Gesamtschuldnern kann jeder Verbraucher ein ihm zustehendes Wi-
derrufsrecht unabhängig vom Willen der übrigen Schuldner wirksam ausüben.

2. Die anderslautende Regelung des § 351 für das Rücktrittsrecht findet auf das

Widerrufsrecht keine Anwendung. Die Besonderheiten des Verbraucherschut-

49 BeckOKBGB-Christmann, Stand: 01.08.2014, Ed. 32, § 361 Rn. 5f.; a. A. für einen internen

Schadenersatzanspruch noch zur alten Rechtslage: MünchKommBGB-Masuch, 6. Aufl., § 355

Rn. 30; Staudinger-Thüsing, BGB (2005), § 312 Rn. 53.

50 Vgl. hierzu etwa Br-Drucks. 817/12 S. 105.

51 BGH NJW 2010, 60, 61; NJW 1980, 2464; Staudinger-Olzen, BGB (2014), § 241 Rn. 264;

Palandt/Grüneberg, 73. Aufl., § 426 Rn. 4; MünchKommBGB-Bachmann/Roth, 6. Aufl., § 241

Rn. 124.

52 Vgl. BeckOKBGB-Christmann, Stand: 01.08.2014, Ed. 32, § 361 Rn. 3.

344

Ulf Martens
zes schließen dabei auch eine entsprechende Anwendung und ein einheitliches

Ausübungserfordernis gemäß § 425 BGB aus.

3. Ausnahmsweise entfällt das Widerrufsrecht aller gesamtschuldnerischen Ver-
braucher allerdings dann, wenn bei einer unteilbaren Leistung eine Entsiegelung
etwa im Sinne des § 312g Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 6 BGB stattfindet.

4. Die Rechtsfolge des Widerrufs ist regelmäßig das Erlöschen des gesamten Ver-
brauchervertrages für alle hieran Beteiligten. Die Rückgewähr erfolgt dabei auf-
seiten der Leistungsverpflichteten als Gesamtschuldner. Gläubigerseits besteht
dagegen keine personenunabhängige Erfüllungsmöglichkeit im Sinne des § 428

BGB. Die Leistungen sind hier im Wege einer spiegelbildlichen Rückabwick-
lung an denjenigen zu erstatten, der sie zuvor tatsächlich erbracht hat.

5. In entsprechender Anwendung des § 139 Hs. 2 BGB kann ein Fortbestand des

Verbrauchervertrages im Falle des Widerrufs eines einzelnen Gesamtschuldners
angenommen werden. Bei der Rückabwicklung der zwischen dem Widerru-
fenden und dem unternehmerischen Vertragspartner bestehenden Ansprüche ist
zu berücksichtigen, welche Leistungen von dem verbliebenen Gesamtschuldner
getragen werden müssen. Es muss sich allerdings um real voneinander abgrenz-
bare und damit teilbare Leistungspflichten handeln.

6. Ersatzansprüche der verbliebenen Gesamtschuldner gegenüber dem widerrufen-
den Verbraucher entstehen aus der Ausübung des Widerrufs grundsätzlich nicht.

Anderslautende vertragliche Vereinbarungen zwischen den Gesamtschuldnern
sind aufgrund der in den §§ 357ff. BGB abschließenden Regelungen der Rechts-
folgen des Widerrufs gemäß § 361 Abs. 1 BGB nichtig. Nicht ausgeschlossen
sind dagegen Ansprüche des Vertragspartners aus dem Rückgewährschuldver-
hältnis sowie Forderungen aufgrund von Nebenpflichtverletzungen. Auf letztere
können sich dabei auch die verbliebenen Gesamtschuldner berufen.

Die Unternehmenskrise als Haftungsfalle
für Geschäftsführer, Vorstand und Berater

Alexander Pallas

Inhaltsverzeichnis

A

Strafrechtliche Risiken und Haftung bei Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346

I

Straftatbestände in Krise und Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346

1

Buchführungsdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347

2

Bilanzierungsdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349

3

Verletzung der Berichtspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351

4

Insolvenzverschleppung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352

5

Betrügerischer Bankrott . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356

6

Delikte im Rahmen der Sanierung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357

II

Innen- und Direkthaftung der Organe, Risiken für den Berater . . . . . . . . . . . 358

1

Insolvenzverschleppungshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358

2

Weitergehende Einstandsrisiken des Beraters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359

3

Firmenbestattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360

B

Dauerthema AO-Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360

I

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361

II

Potenzielle Haftungsschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362

1

Im Haftungszeitraum bestellte Geschäftsführer

. . . . . . . . . . . . . . . . . 362

2

Nachfolgegeschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363

3

Faktischer Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363

4

Prokurist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363

III

Kausale Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364

IV

Grundsatz der anteiligen Tilgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364

V

Ermessensausübung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365

VI

Mitverschulden des Finanzamts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366

C

Brennpunkt Sozialversicherung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366

I

Strafrechtliche Risiken

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367

II

Zivilrechtliche Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368

D

Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368

Dr. A. Pallas ()

Rechtsanwälte Grezesch & Bachmann, Bremen, Deutschland
e-mail: info@steuer-strafrecht.de

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015

345

K.-O. Knops, H.G. Bamberger, G. Hölzle (Hrsg.), Zivilrecht im Wandel,

DOI 10.1007/978-3-662-45872-3_21

346

A. Pallas

Die Zahl der Unternehmensinsolvenzen ist unverändert hoch. Das Heraufziehen der
wirtschaftlichen Krise wird vielfach als Erstes vom steuerlichen Berater erkannt. In
der Regel ist der Steuerberater mit den Geschäftsvorgängen des Mandanten seit Jah-
ren vertraut. Er erstellt die Buchhaltung und die steuerlichen Jahresabschlüsse. Der

Berater ist in der Krisensituation daher nicht nur in besonderem Maße gefordert.

Er muss darüber hinaus auch befürchten, selbst im Nachgang der Krise einer straf-
rechtlichen Verfolgung und zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen ausgesetzt
zu werden. Nach Scheitern der Rettungsbemühungen werden nicht nur regelmäßig
vom Insolvenzverwalter Regressansprüche formuliert. Der steuerliche Berater gerät
auch zunehmend in das Blickfeld der Ermittlungsbehörden. Darüber hinaus versu-
chen die Gesellschaftsorgane immer öfter, ihre Verantwortung auf den Steuerberater
abzuwälzen. 1

A

Strafrechtliche Risiken und Haftung bei Insolvenz

Je weiter das Unternehmen in die Krise gerät, desto größer werden die straf- und
haftungsrechtlichen Risiken für die Verantwortlichen und auch für die Berater.

I

Straftatbestände in Krise und Insolvenz

Vielfach sind sich weder die Verantwortlichen noch die Berater der Strafbarkeit
ihres Handelns bewusst. Teilweise ist aber auch Fahrlässigkeit strafbar. Zudem
schließt ein Irrtum über die Strafbarkeit in aller Regel die Strafbarkeit nicht aus.

Im Vordergrund stehen dabei die Insolvenzstraftaten. Dass daneben im Vorfeld des

Unternehmenszusammenbruchs regelmäßig weitere Allgemein- und Begleitdelikte

(Unterschlagung, Betrug, Kreditbetrug etc.) verwirklicht werden, ist klar.

Insolvenzstraftaten setzen grundsätzlich ein Näheverhältnis zu einem Insolvenz-
verfahren voraus. Aus der Insolvenzakzessorietät folgt, dass bei größerem zeitlichen

Abstand zwischen der Aktivität des Täters und dem Unternehmenszusammenbruch
die Strafbarkeit entfällt. 2

Insolvenzrechtliche Normen verpflichten grundsätzlich nur den Unternehmer,
nicht auch den Steuerberater. Eine direkte Strafbarkeit kann sich aber über § 14

Abs. 2 Nr. 2 StGB ergeben. Danach ist auch Täter, wer eigenverantwortlich Auf-
gaben wahrnimmt, die ihm der Inhaber des Betriebs oder ein sonst dazu Befugter
übertragen hat. Übernimmt der Steuerberater aufgrund eines entsprechenden Vertra-

1 Ehlers, Stbg 3/13, 122ff., 122 m. w. N.

2 Statt anderer Bittmann, Insolvenzstrafrecht, 2004, § 12 Rn. 311; einschränkend Kindhäu-
ser/Neumann/Paeffgen-Kindhäuser, StGB, 4. Aufl. 2013, § 283 Rn. 59; a. A. MünchKommStGB-

Radtke/Petermann, 2. Aufl., 2014, § 283 Rn. 47.

Die Unternehmenskrise als Haftungsfalle für Geschäftsführer, Vorstand und Berater

347
ges die Buchführungs- und Bilanzierungsarbeiten, kann er u. U. für etwaige Fehler
auch strafrechtlich verantwortlich sein.3

1

Buchführungsdelikte

Von erheblicher praktischer Bedeutung sind die Buchführungs- und Bilanzdelikte in

§ 283 Abs. 1 Nr. 5 bis Nr. 7 StGB. § 283 Abs. 1 Nr. 5 knüpft als Auffangtatbestand
an die formale Verletzung der im Handelsrecht normierten Buchführungsvorschrif-
ten an und soll verhindern, dass der Kaufmann in der Krise zu spät reagiert, weil
er aus seinen Büchern seine tatsächliche wirtschaftliche Lage nicht jederzeit erken-
nen kann. Zu unterscheiden sind zwei Alternativen: Die erste Alternative erfasst
das (gänzliche) Unterlassen jeglicher Buchführung. Es handelt sich insoweit um
ein echtes Unterlassungsdelikt. Ordnen und kontieren der Belege allein ist dabei
aber noch kein ausreichendes Buchen. Andererseits ist die Vorschrift nicht einschlä-
gig, soweit der Täter seiner Dokumentationsverpflichtung zum Teil nachkommt
und die erforderlichen Handelsbücher zeitweilig formal zutreffend führt. Bei zeitli-
chen Lücken ist daher normalerweise nur die zweite Alternative der Bestimmung,
also der Vorwurf der mangelhaften Buchführung, einschlägig. Erfasst eine der-
artige Lücke allerdings ein ganzes Geschäftsjahr, so liegt wegen der jährlichen

Bilanzierungspflicht für dieses Geschäftsjahr keine Buchhaltung vor. Ein solches

Unterlassen wird dann von der ersten Alternative erfasst. 4

Ein nachträgliches Verbuchen der vorgefallenen Geschäfte, also die Nachho-
lung der Buchhaltung, lässt die Strafbarkeit nicht entfallen. Lediglich Buchfüh-
rungsrückstände von maximal sechs Wochen sind (noch) nicht tatbestandsmäßig.

Insoweit kann noch von einem bloßen Stocken in der Aufzeichnungspflicht ausge-
gangen werden. 5

Dem gänzlichen Unterlassenen steht nach § 283 Abs. 1 Nr. 5, 2. Alt. StGB die
mangelhafte Buchführung gleich, allerdings mit der Einschränkung, dass die Män-
gel so beschaffen sein müssen, dass dadurch die Übersicht über das Vermögen
zumindest erschwert sein muss.

Diese zweite Alternative liegt vor, wenn Geschäftsvorfälle von vornherein nicht
zutreffend erfasst oder ursprünglich richtige Verbuchung später derart verändert
werden, dass der von § 238 Abs. 1 HGB geforderte klare Überblick über die Ge-
schäftsvorfälle und über die Lage des Unternehmens erschwert wird, d. h. auch
nicht von einem Sachverständigen innerhalb angemessener Zeit festgestellt werden
kann. Die Tathandlung kann dabei in der Verschleierung des Geschäftspartners, der

Art der getätigten Geschäfte, der mangelnden Aufbewahrung der Belege oder im

3 Wabnitz/Janovsky-Köhler, Hdb. Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2000, 125; Kindhäu-
ser/Neumann/Paeffgen-Kindhäuser, StGB, 4. Aufl. 2013, Vor §§ 283 bis 283d Rn. 48 jeweils
m. w. N.

4 Statt anderer Kindhäuser/Neumann/Paeffgen-Kindhäuser, StGB, 4.Aufl. 2013, § 283, Rn. 59.

5 Statt anderer Schäfer, wistra 1986, 200ff., 201 m. w. N.

348

A. Pallas

Fehlen des Bezugs einzelner, ansonsten durchaus auch richtiger Zahlen zu den be-
treffenden Geschäftsvorfällen bestehen.6 Ein weiteres Beispiel ist die willkürliche

Überbewertung des Anlage- und/oder Umlaufvermögens.7 Andererseits wird allein
durch die Nichtverbuchung einzelner Geschäftsvorfälle vielfach die Übersicht über
den Vermögensgegenstand nicht erschwert, jedenfalls dann nicht, wenn die Bele-
ge vorhanden sind oder es sich um fortlaufende, in bestimmter Höhe regelmäßig
anfallende Aufwendungen handelt, die nach der Lage der Dinge von jedem erfahre-
nen Kaufmann aufgrund der früheren ordnungsgemäßen Verbuchung ohne Weiteres
angenommen und ergänzt werden können.8

Wenn sich das Unternehmen zum Zeitpunkt der Tathandlung noch nicht in der

Krise befindet, greift § 283b Abs. 1 Nr. 1 StGB.

Bei den Buchführungs- und Bilanzdelikten sind in jedem Fall nicht nur die vor-
sätzliche, sondern auch die fahrlässige Begehung mit Strafe bedroht (§§ 283 Abs. 5,

283b Abs. 2 StGB).

Ergänzend tritt der Tatbestand der Verletzung der Aufbewahrungspflicht gem.

§ 283 Abs. 1 Nr. 6 bzw. 283b Abs. 1 Nr. 2 StGB hinzu. Dieses Delikt erfüllt, wer

Handelsbücher oder sonstige Unterlagen, zu deren Aufbewahrung ein Kaufmann
nach Handelsrecht verpflichtet ist, vor Ablauf der Aufbewahrungsfristen beisei-
teschafft, verheimlicht, zerstört oder beschädigt, und dadurch die Übersicht über
seinen Vermögensstand erschwert. Der Tatgegenstand dieser Handlung erfasst alle
geführten Handelsbücher, nicht nur solche, zu deren Führung der Täter gesetzlich
verpflichtet war.9

Täter kann (auch bei § 283 Abs. 1 Nr. 6 StGB) nur ein Kaufmann sein, weil
nur ihn die handelsrechtlichen Buchführungspflichten treffen. Freiberufler werden
nicht erfasst. Die Pflichtbestellung beginnt mit Begründung der Kaufmannseigen-
schaft und endet grundsätzlich auch mit ihr. Maßgeblich ist nicht die Eintragung
in das Handelsregister, sondern die Aufnahme der Geschäftstätigkeit. Das gilt auch
für Kapitalgesellschaften, die bereits vor Eintragung ihre Geschäftstätigkeit aufneh-
men. 10

Die Pflichtenstellung richtet sich nach den jeweils maßgeblichen handels- und
gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen. In der offenen Handelsgesellschaft ist da-
nach jeder Gesellschafter buchführungspflichtig, soweit er nicht von der Geschäfts-
führung ausgeschlossen ist. Die Pflicht in der Kommanditgesellschaft trifft jeden

Komplementär, nicht aber den Kommanditisten. Bei der GmbH ist jeder Geschäfts-
führer, unabhängig von der internen Zuständigkeitsverteilung, bei der Aktienge-
sellschaft und der Genossenschaft jedes Vorstandsmitglied für die Buchführung
verantwortlich. Deren strafrechtliche Verantwortlichkeit folgt allerdings nicht aus

6 Ausführlicher dazu Sundermeier/Gruber, DStR 2000, 929ff., 933f.

7 Statt anderer MünchKommStGB-Radtke/Petermann, 2. Aufl. 2014, Rn. 48; Müller-

Gugenberger/Bieneck-Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. 2011, § 82 Rn. 44.

8 Sundermeier/Gruber, DStR 2000, 929ff., 933f.; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen-Kindhäuser,

StGB, 4. Aufl. 2013, § 283 Rn. 66.

9 Statt anderer Sundermeier/Gruber, DStR 2000, 929, 933f.; Fischer, StGB, 61. Aufl. 2014, § 283

Rn. 24.

10 Ausführlicher Bittmann, Insolvenzstrafrecht, 2004, § 12 Rn. 155ff; Schönke/Schröder-

Heine/Schuster, StGB, 29. Auf. 2014, § 283, Rn. 29.

Die Unternehmenskrise als Haftungsfalle für Geschäftsführer, Vorstand und Berater

349

§ 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB, sondern ergibt sich erst aus der ergänzenden Heranzie-
hung des § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB. Die Pflichtenstellung beginnt mit der
tatsächlichen Übernahme der Funktion und endet mit deren Aufgabe, und zwar ohne

Rücksicht auf den Beendigungsgrund. Sie bleibt trotz formaler Amtsniederlegung
bei faktischer Geschäftsführung bestehen. 11

Das Unterlassen der Buchführung ist auch nach Eintritt der Strafbarkeitsbedin-
gung des § 283 Abs. 6 StGB strafbar. Praktisch relevant ist das vor allem für den Fall
der Zahlungseinstellung und der oftmals nur auf dem Papier stehenden Liquidation
nach einer Abweisung eines Insolvenzantrages mangels Masse, §§ 60 Abs. 1 Nr. 6,

66 Abs. 1 GmbHG. Die Buchführungspflicht erlischt bei der Kapitalgesellschaft
nämlich erst mit der Vollbeendigung. 12

Taugliche Täter sind unter den Voraussetzungen des § 14 StGB auch für den

Kaufmann handelnde Dritte. Das gilt nicht nur für den Steuerberater, sondern auch
für den Insolvenzverwalter, der für die Dauer des Insolvenzverfahrens die Bücher
zu führen hat. Während der Liquidationsphase ist der Liquidator buchführungs-
und bilanzierungspflichtig (§ 71 GmbHG). Voraussetzung ist aber, dass der Dritte
die in § 14 Abs. 2 (insbesondere Nr. 2) StGB normierte Selbstständigkeit besitzt.

Weitere taugliche Täter: Der Kommanditist, sofern diesem die Buchführungspflicht
zur selbstständigen Erfüllung übertragen wurde, der Leiter des Rechnungswesens,
der Wirtschaftsprüfer und der Unternehmensberater (z. B. Sanierer).

Neben dem Dritten treffen den kraft Gesetzes originär Verantwortlichen aber
weitere Auswahl-, Informations- und Überwachungspflichten, deren Verletzung ei-
ne Strafbarkeit nach § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB begründen kann. Für eigenständige

Fehler des Dritten, die nicht auf einer Delegationspflichtverletzung beruhen, hat er
allerdings strafrechtlich nicht einzustehen.13

2

Bilanzierungsdelikte

Der Tatbestand der unterlassenen Bilanzierung gem. § 283 Abs. 1 Nr. 7 StGB wird
erfüllt, wenn Bilanzen (oder das Inventar) fehlerhaft (§ 283 Abs. 1 Nr. 7a StGB)

oder nicht bzw. nicht innerhalb der vorgeschriebenen Zeit (§ 283 Abs. 1 Nr. 7b

StGB) erstellt werden.

a)

Bilanzmängel (§ 283 Abs. 1 Nr. 7a StGB)

Die Vorschrift erfasst sowohl formelle (Abweichung von den Gliederungsvorschrif-
ten des § 266 HGB, mangelhafte Bezeichnungen oder Postenvermischungen, Ver-

11 Bittmann, Insolvenzstrafrecht, 2004, § 12 Rn. 157f.; Fischer, StGB, 61. Aufl. 2014, § 283 Rn. 20
m. w. N.

12 Statt anderer Bittmann, Insolvenzstrafrecht, 2004, § 12 Rn. 157; Müller-Gugenberger-Wolf,

Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl., 2011, § 26 Rn. 11; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen-Kindhäuser,

StGB, 4. Aufl. 2013, § 283 Rn. 58.

13 Statt anderer Bittmann, Insolvenzstrafrecht, 2004, § 12 Rn. 157; Müller-Gugenberger/Bieneck-

Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. 2011, § 82 Rn. 24.

350

A. Pallas
stoß gegen Prinzip der Einzelbewertung und Verbot der Saldierung von Geschäfts-
vorgängen) als auch inhaltliche Bilanzverstöße (Verletzung der Grundsätze der Bi-
lanzwahrheit und der Vollständigkeit). Wie bei § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB werden
im Rahmen des § 283 Abs. 1 Nr. 7a StGB aber nur Bilanzverstöße erfasst, die ggf.

zusammen mit weiteren geeignet sind, den Überblick über das zu bilanzierende

Vermögen zu erschweren. Dabei ist zwischen der zulässigen Ausübung von Wahl-
rechten und der unzulässigen Falschbilanzierung zu unterscheiden. Strafrechtlich
wird dem Berater in der Regel ein relativ weiter Ermessensspielraum eingeräumt. 14

Die Grenze wird jedoch überschritten, wenn willkürlich falsche Bilanzposten ange-
setzt werden.15

Ob der Steuerberater Mittäter oder aber nur Teilnehmer sein kann, ist umstrit-
ten.16 Klar ist aber, dass allein die Beteiligung an der Fertigung der Unterlagen
nicht reicht. Anders kann es sich verhalten, wenn falsche Bilanzpositionen ohne
plausible Erklärung ungeprüft übernommen werden. In diesem Fall kann zudem
eine Bestrafung wegen Beihilfe zum Betrug oder Kreditbetrugs drohen, wenn der

Berater davon ausgehen musste, dass die Bilanzen zur Erlangung von Krediten oder

Gesellschaftseinlagen bzw. -beteiligungen verwendet werden.17

Durch den einschränkenden Vermerk, die Bilanz sei aufgrund der Angaben und
der Bewertung durch den Geschäftsführer erstellt worden, kann sich der Steuerbe-
rater, der weiß, dass Bilanzpositionen nicht korrekt sind, nicht entziehen; er muss
ggf. das Mandat niederlegen.18

Eine spätere Bilanzberichtung führt im Anwendungsbereich des § 283 Abs. 1

Nr. 7a StGB nicht zur Strafffreiheit.19
b)

Verspätete Bilanzerstellung (§ 283 Abs. 1 Nr. 7b StGB)

Vollendet ist die Tat mit Ablauf der Aufstellungsfrist. Maßgeblich sind allein die
handelsrechtlichen Vorschriften. Dabei orientiert sich die strafrechtliche Praxis in
erster Linie an der 3-Monats-Frist des § 264 Abs. 1 HGB. Die erweitere Frist des

§ 264 Abs. 1 S. 3 HGB greift in der Krise nicht. OHG und KG sind nach § 264a

HGB den Handelsgesellschaften gleichgestellt, wenn nicht wenigstens ein persön-
lich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. 20

14 Statt anderer Sundermeier/Gruber, DStR 2000, 929, 934; Müller-Gugenberger/Bieneck-

Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. 2011, § 82 Rn. 44.

15 Ausführlicher dazu Ehlers, DStR 1999, 461ff., 462; Weyand/Diversy, Insolvenzdelikte – Unter-
nehmenszusammenbruch und Strafrecht, 8. Aufl. 2010, Rn. 98f.

16 Sundermeier/Gruber, DStR 2000, 929, 934; Weyand/Diversy, Insolvenzdelikte – Unternehmens-
zusammenbruch und Strafrecht, 8. Aufl. 2010, Rn. 203ff.

17 So jedenfalls Ehlers, DStR 1999, 461ff., 462.

18 Sundermeier/Gruber, DStR 2000, 929, 934; Weyand/Diversy, Insolvenzdelikte – Unternehmens-
zusammenbruch und Strafrecht, 8. Aufl. 2010, Rn. 207.

19 Statt vieler Bittmann, Insolvenzstrafrecht, 2004, § 12 Rn. 235; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen-

Kindhäuser, StGB, 4. Aufl. 2013, § 283 Rn. 86 jeweils m. w. N.

20 Ausführlicher Fischer, StGB, 61. Aufl. 2014, § 283 Rn. 27, 29 m. w. N.

Die Unternehmenskrise als Haftungsfalle für Geschäftsführer, Vorstand und Berater

351

Die handelsrechtlichen Fristen sind dabei zwingend und stehen nicht zur Dis-
position des Finanzamts. Der Hinweis auf die großzügigere Handhabung durch die

Finanzämter führt daher auch nicht zur strafrechtlichen Entlastung. Wer sich auf die
steuerliche Handhabung beruft, befindet sich in einem vermeidbaren Verbotsirrtum,
der eine mögliche Strafbarkeit nicht entfallen lässt. 21

Wird vor Ablauf der Aufstellungsfrist das Insolvenzverfahren eröffnet oder man-
gels Masse abgewiesen, ist der Tatbestand nicht vollendet. Ggf. liegt aber ein straf-
barer Versuch vor, wenn der Betroffene die Aufstellung in der angebrochenen Frist
bewusst unterlassen hat. 22

Bei Einschaltung externer Dritter, insbesondere eines Steuerberaters, entfällt die
strafrechtliche Verantwortung nur, wenn die Aufgabe der Bilanzstellung frühzei-
tig genug delegiert wurde. Andererseits muss der Bilanzierungspflichtige nicht für

Versäumnisse des Dritten einstehen.23

Häufiges Problem in der Krise ist, dass der Steuerberater nicht mehr bezahlt
werden kann und daher nicht bereit ist, die ihm übertragenen Buchführungs- und

Bilanzierungsarbeiten fortzusetzen. Sicher ist der Berater aber nur dann, wenn er
den Auftrag vor Ablauf der Bilanzierungsfrist kündigt. 24 Die verbreitete Praxis,

Mandantenunterlagen zur Durchsetzung von Honoraransprüchen einzubehalten, ist
problematisch, jedenfalls dann, wenn der Mandant deswegen nicht mehr in der Lage
ist, seinen handelsrechtlichen Pflichten nachzukommen. Andererseits ist das Einbe-
halten selbst erstellter Unterlagen und Abschlüsse unproblematisch.25

Finanzielle Schwierigkeiten und die damit verbundene Unmöglichkeit, den Steu-
erberater zu bezahlen, entlasten den Bilanzierungspflichtigen selbst nicht ohne Wei-
teres. Er muss dann ggf. selbst versuchen, eine Bilanz aufzustellen. Nur wenn ihm
auch das objektiv unmöglich ist, ist die unterlassene Bilanzierung insgesamt straf-
los.26

Wenn sich das Unternehmen im Zeitpunkt der Tathandlung noch nicht in der

Krise befindet, kann sich die Strafbarkeit aus § 283b Abs. 1 Nr. 3 StGB ergeben.

3

Verletzung der Berichtspflicht

§ 332 HGB erfasst denjenigen, der als Abschlussprüfer oder dessen Gehilfe vor-
sätzlich über das Ergebnis eines Jahresabschlusses, eines Lageberichts oder eines

21 Statt anderer Ehlers, DStR 1999, 461ff., 461; LeipKommStGB-Tiedemann, 12. Aufl. 2009,

§ 283 Rn. 149.

22 Bittmann, Insolvenzstrafrecht, 2004, § 12 Rn. 240; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen-Kindhäuser,

StGB, 4. Aufl. 2013, § 283 Rn. 100 m. w. N.

23 Ausführlicher Bittmann, Insolvenzstrafrecht, 2004, § 12 Rn. 246; einschränkend dazu Müller-

Gugenberger/Bieneck-Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. 2011, § 82 Rn. 24.

24 Statt anderer Sundermeier/Gruber, DStR 2000, 929, 936; Müller-Gugenberger/Bieneck-

Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. 2011, § 82 Rz.22

25 Ausführlich dazu Gräfe/Lenzen/Schmeer-Gräfe, Steuerberaterhaftung, 5. Aufl. 2014, Rn. 77
m. w. N.

26 Bittmann, Insolvenzstrafrecht, 2004, § 12 Rn. 247f.; Aschenbach/Ransiek-Wegner, Handbuch
des Wirtschaftsstrafrechts, 3. Aufl. 2011, 7. Teil Rn. 177ff.

352

A. Pallas

Zwischenberichts unrichtig berichtet, im Prüfungsbericht erhebliche Umstände ver-
schweigt oder einen inhaltlich unrichtigen Bestätigungsvermerk erteilt. Bedingter

Vorsatz genügt, d. h. es reicht, wenn der Prüfer den Tatbestand als möglich erkannt
und die Tatbestandsverwirklichung billigend in Kauf genommen hat. Probleme er-
geben sich insbesondere, wenn der Prüfer die Insolvenzreife übersieht. § 317 HGB
verpflichtet den Prüfer ausdrücklich zur systematischen Suche, Aufdeckung und

Darstellung von Fehlern des Vorstands. Er hat zu klären, ob der um eine Risikopro-
gnose erweiterte Lagebericht eine zutreffende Vorstellung von der wirtschaftlichen

Situation des Unternehmens vermittelt. Prekär wird es für den Prüfer, wenn sich
aufgrund der Unterlagen der Tatbestand der Insolvenzreife geradezu aufdrängen
muss, da dann regelmäßig ein bedingter Vorsatz unterstellt wird.27

Die bedingt vorsätzliche Verletzung der Berichtspflicht des § 322 HGB kann
dann über § 823 Abs. 2 BGB direkte Schadensersatzpflichten gegenüber Dritten
nach sich ziehen.

4

Insolvenzverschleppung

Nach § 15a Abs. 4 InsO macht sich strafbar, wer es als Geschäftsführer einer GmbH
unterlässt, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die Eröffnung des Insol-
venzverfahrens zu beantragen. § 15a Abs. 4 InsO stellt auch fahrlässiges Handeln
unter Strafe. Gemäß § 15a Abs. 1 S. 1 InsO haben die Geschäftsführer bei Zah-
lungsunfähigkeit oder Überschuldung ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber
drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, die Eröffnung des Insolvenz-
verfahrens zu beantragen.

a)

Insolvenzauslösetatbestände

Die Insolvenzauslösetatbestände der Zahlungsunfähigkeit, § 17 InsO, und der Über-
schuldung, § 19 InsO, stehen selbstständig nebeneinander und unterliegen unter-
schiedlichen Voraussetzungen.

aa)

Zahlungsunfähigkeit

Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälli-
gen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen, § 17 Abs. 2 S. 1 InsO.

Fällige Zahlungsverpflichtungen sind die sofort zu erfüllenden Geldschulden. Im

Gegensatz zur früheren Rechtslage verzichtet die Legaldefinition der Zahlungsun-
fähigkeit in § 17 Abs. 2 S. 1 InsO auf die Merkmale der „Wesentlichkeit“ und der

„Dauer“ der unbeglichenen Verbindlichkeiten und stellt zudem auf die Fälligkeit
und nicht mehr darauf ab, ob eine Forderung vom Gläubiger ernsthaft eingefordert

27 Sundermeier/Gruber, DStR 2000, 929ff., 934; siehe dazu auch Erbs/Kohlhaas-Schaal, Straf-
rechtliche Nebengesetze, Stand 2013, § 403 AktG Rn. 18.

Die Unternehmenskrise als Haftungsfalle für Geschäftsführer, Vorstand und Berater

353
wurde. Gestundete Forderungen bleiben allerdings bei der Beurteilung der Zah-
lungsfähigkeit außer Betracht.28

Eine andauernde Unfähigkeit zur Erfüllung der Zahlungsverbindlichkeiten ist im

Anwendungsbereich der InsO jedenfalls nicht mehr erforderlich. Wo genau die zeit-
liche Grenze zur Zahlungsunfähigkeit zu ziehen ist, ist allerdings umstritten. Ganz
überwiegend wird aber eine Zahlungsunfähigkeit angenommen, wenn Verbindlich-
keiten zwei bis drei Wochen nach Eintritt der Fälligkeit nicht beglichen worden
sind. Eine günstigere Beurteilung kann geboten sein, wenn der Liquiditätsengpass
durch verspätete Zahlungen von Drittschuldnern verursacht ist, sofern die infrage
stehenden Forderungen werthaltig sind.29

Einen wesentlichen Teil der Verbindlichkeiten braucht die Zahlungsunfähigkeit
nicht zu betreffen. Die frühere Auffassung, dass der Schuldner einen bestimmten

Bruchteil der Gesamtsumme seiner Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen können
muss, ist im Hinblick auf den klaren Wortlaut des § 17 Abs. 2 S. 1 InsO überholt. Al-
lerdings bleiben bloße Zahlungsstockungen außer Betracht. Es wird diesbezüglich
von tolerierbaren, zeitlich begrenzten und ganz geringfügigen Liquiditätslücken
ausgegangen.30

Eine bloße Zahlungsunwilligkeit begründet demgegenüber noch keine Zahlungs-
unfähigkeit. Die zivilrechtliche Vermutung des § 17 Abs. 2 S. 2 InsO, wonach Zah-
lungsunfähigkeit in der Regel anzunehmen ist, wenn der Schuldner seine Zahlungen
eingestellt hat, ist ausschließlich zivilrechtlich von Bedeutung. Im Strafverfahren ist
die Zahlungsunfähigkeit positiv nachzuweisen.31

§ 17 InsO erfasst darüber hinaus die bloße Geldilliquidität. Die Unfähigkeit, Lie-
ferverpflichtungen nachzukommen, begründet keine Zahlungsunfähigkeit. Befindet
sich die Gesellschaft allerdings in Verzug und setzt der Gläubiger erfolglos eine

Frist zur Nacherfüllung, so kann dieser gemäß § 281 Abs. 1 S. 1 BGB statt der

Leistung Schadensersatz verlangen. Bei diesem Anspruch handelt es sich um ei-
ne Geldforderung, deren Nichterfüllung die Zahlungsunfähigkeit dann begründen
kann. 32
bb)

Überschuldung

Eine Überschuldung liegt nach § 19 Abs. 2 S. 1 InsO vor, wenn das Vermögen des

Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Der Begriff der

Überschuldung ist damit weiter als der der Zahlungsunfähigkeit. Dass die Gesell-
schaft zum Beurteilungszeitpunkt ihre Verbindlichkeiten noch erfüllt, schließt die

Annahme einer Überschuldung nicht aus. Maßgeblich ist allein, ob die Aktiva der

Gesellschaft die Verbindlichkeiten noch decken.

28 Ausführlich dazu MünchKommInsO-Eilenberger, 3. Aufl. 2013, § 17 Rn. 7 m. w. N.

29 Statt anderer BraunInsO-Bußhardt, 6. Aufl. 2014, § 17 Rn. 28 m. w. N.

30 Ausführlich dazu MünchKommInsO-Eilenberger, 3. Aufl. 2013, § 17 Rn. 18a m. w. N.

31 Statt anderer Bisson, GmbHR 2005, 843ff., 844; LeipKommStGB-Tiedemann, 12. Aufl. 2009,

Vor § 283 Rz. 144.

32 Statt anderer Bisson, GmbHR 2005, 843ff., 844.

354

A. Pallas

Die Prüfung, ob eine Überschuldung vorliegt, erfolgt in zwei Schritten, wo-
bei keine rechtliche Prüfungsreihenfolge vorgeschrieben ist. Die Einheit des Über-
schuldungstatbestandes besteht aus zwei Merkmalen, der rechnerischen Überschul-
dung und dem Fehlen einer positiven Prognose. 33

Bei der Aufstellung der Überschuldungsbilanz sind auf der Aktivseite die Li-
quidationswerte einzustellen. Das für die Erstellung einer Handelsbilanz geltende

Vorsichtigkeitsprinzip gilt hier nicht. Es sind insoweit die wirklichen Werte, die im

Insolvenzfall für die Befriedigung der Gläubiger zur Verfügung stünden, anzuset-
zen. Vorhandene stille Reserven sind dabei aufzudecken. 34

Für die Fortbestehensprognose sind die Einschätzung der künftigen Ermitt-
lung der Gesellschaft, ihre Absatz- und Gewinnchancen und die allgemeinen

Wirtschafts- und Markverhältnisse in der voraussehbaren Zukunft zu berücksichti-
gen (Prognosezeitraum maximal zwei Jahre). Eine wirtschaftliche Lebensfähigkeit
setzt voraus, dass die zukünftige Ertragsfähigkeit gesichert erscheint und die Gläu-
biger nach gegenwärtigem Stand Aussicht auf vollständige Befriedigung haben. 35

Fällt die Prognoseentscheidung positiv aus, kann bei der Überschuldungsprü-
fung von Liquidations- auf Betriebsfortführungswerte umgestellt werden. Maßgeb-
lich ist dann der Wert, der für das Betriebsvermögen als Bestandteil eines leben-
den Unternehmens („going concern“) anzusetzen ist, das heißt, was aufgewendet
werden muss, um die Vermögensgegenstände im Produktionsprozess einzusetzen.

Anders als bei der Ermittlung der Liquidationswerte ist daher grundsätzlich nicht
der Veräußerungs-, sondern der Wiederbeschaffungswert zugrunde zu legen. 36 Zu
berücksichtigen ist dabei auch der Firmenwert. 37
b)

Handlungspflicht des Geschäftsführers

Gemäß § 15a Abs. 1 S. 1 InsO hat der Geschäftsführer den Insolvenzantrag ohne
schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt des Insolvenzgrun-
des zu stellen. Umstritten ist, ob die Insolvenzantragspflicht durch objektiven Ein-
tritt des Insolvenzgrundes unabhängig von der Kenntnis des Geschäftsführers oder

Liquidators von der Überschuldung/Zahlungsunfähigkeit entsteht. Die überwiegen-
de Meinung stellt sich aber auf den Standpunkt, dass die Antragspflicht die positive

Kenntnis des Insolvenzgrundes voraussetzt, mithin die 3-Wochen-Frist des § 15a

Abs. 1 S. 1 InsO auch erst mit der Kenntnisnahme durch den Geschäftsführer zu
laufen beginnt. 38

33 Statt anderer Schmidt, InsO, 18. Aufl. 2013, § 19 Rn. 13f. m. w. ausf. N.

34 Statt anderer Bork/Hölzle-Beck, Handbuch der Insolvenz, 2014, Kapitel 2, Rn. 184, 175 m. w. N.

35 Ausführlicher Bittmann, Insolvenzstrafrecht, 2004, § 11 Rn. 90ff.; Bork/Hölzle-Beck, Hand-
buch der Insolvenz, 2014, Kapitel 2 Rn. 183 m. w. N.

36 Ausführlich dazu Bork/Hölzle-Naraschewski, Handbuch der Insolvenz, 2014, Kapitel 22 Rn. 37
m. w. N.

37 Statt anderer Roth/Altmeppen-Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, vor § 64 Rn. 36 m. w. N.

38 Siehe etwa Roth/Altmeppen-Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, vor § 64 Rn. 71. m. w. N.

Die Unternehmenskrise als Haftungsfalle für Geschäftsführer, Vorstand und Berater

355

Die 3-Wochen-Frist des § 15a Abs. 1 S. 1 InsO stellt dabei eine Höchstfrist dar,
d. h., der Geschäftsführer darf die Frist nur dann voll ausschöpfen, wenn darin kein
schuldhaftes Zögern liegt, also solange er sinnvolle Sanierungsbemühungen unter-
nimmt. Kann der Geschäftsführer bei Anwendung kaufmännischer Sorgfalt nicht
mehr mit dem Erfolg von Sanierungsbemühungen rechnen, ist er gehalten, unver-
züglich Insolvenzantrag zu stellen.39

Antragspflichtig ist der Geschäftsführer der Gesellschaft. Dessen Pflichtenstel-
lung beginnt mit der Bestellung durch die Gesellschafterversammlung und der An-
nahme der Bestellung. Sie endet mit der Abberufung. Wird das Amt innerhalb
der 3-Wochen-Frist vonseiten des Geschäftsführers niedergelegt, bleibt er jedoch
insolvenzantragspflichtig. Die überwiegende Meinung steht auf dem Standpunkt,
dass sich der Geschäftsführer in der akuten Krisensituation der Gesellschaft nicht
eigenmächtig seinen strafrechtlich bewährten Pflichten entziehen kann. Eine Nie-
derlegung während der 3-Wochen-Frist erfolge zur Unzeit und sei nach der § 671

Abs. 2 BGB zugrunde liegenden Wertung rechtsmissbräuchlich mit der Folge, dass
trotz formeller Beendigung der Organstellung der Betroffene antragsberechtigt und
strafrechtlich auch zur Antragstellung verpflichtet bleibt.40

Hat die GmbH mehrere Geschäftsführer, ist jeder von ihnen insolvenzantrags-
pflichtig, und zwar auch dann, wenn die Geschäftsführer ansonsten nur gesamtver-
tretungsberechtigt sind. Das ergibt sich aus § 15 Abs. 1 InsO, wonach jedes Mitglied
des Vertretungsorgans unabhängig von der Regelung der Vertretungsmacht durch
den Gesellschaftsvertrag antragsberechtigt ist.

Stellt ein Mitgeschäftsführer einen Insolvenzantrag, wird die Antragspflicht der
übrigen Geschäftsführer nur beseitigt, wenn der Insolvenzantrag den materiellen
und formellen Anforderungen entspricht.

c)

Faktischer Geschäftsführer

Ob neben dem formell bestellten Geschäftsführer auch der tatsächlich die Or-
ganstellung ausfüllende faktische Geschäftsführer strafrechtlich verantwortlich
sein kann, ist umstritten. Die Rechtsprechung bejaht eine Erstreckung des § 15a

Abs. 4 InsO auch auf den faktischen Geschäftsführer als Träger der tatsächlichen

Entscheidungsgewalt. Die Kriterien, die dabei an die Annahme einer faktischen

Geschäftsführung zu stellen sind, sind schwankend. In neueren Entscheidungen
wird darauf abgestellt, dass dem faktischen Geschäftsführer eine überragende Stel-
lung in der Gesellschaft oder zumindest ein deutliches Übergewicht gegenüber
dem formell bestellten Geschäftsführer zukommt. Darüber hinaus sei erforderlich,
dass sich der faktische Geschäftsführer die Unternehmensführung nicht einseitig

39 Bisson, GmbHR 2005, 843ff., 847; Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, GmbHG, 18. Aufl. 2012,

Anh. zu § 64 Rn. 55 m. w. N.

40 Ausführlich Bisson, GmbHR 2005, 843ff., 848 m. w. N.; Rowedder/Schmidt-Leithoff-Schaal,

GmbHG, 5. Aufl. 2013, § 84 Rn. 20 m. w. N.

356

A. Pallas
angemaßt, sondern diese im Einverständnis mit der Gesellschafterversammlung
ausgeübt habe.41

Völlig unstreitig ist andererseits, dass die Verantwortlichkeit des nur formell
bestellten (Strohmann-)Geschäftsführers vom Vorhandensein eines faktischen Ge-
schäftsführers unberührt bleibt. Der Strohmann-Geschäftsführer und der strohman-
nähnliche Geschäftsführer bleiben daneben selbst antragspflichtig und die Nichter-
füllung dieser Pflichten ist strafbar. 42
d)

Fahrlässige Tatbegehung

Gemäß § 15a Abs. 5 InsO ist auch eine fahrlässige Verletzung der Insolvenzan-
tragspflicht strafbar, wobei die herrschende Meinung nur dann den Tatbestand des

§ 15a Abs. 5 InsO als verwirklicht ansieht, wenn der Geschäftsführer es fahrlässig
unterlässt, trotz Kenntnis vom Insolvenzantragsgrund einen Insolvenzantrag zu stel-
len, etwa weil er die Erfolgsaussichten von Sanierungsmaßnahmen unter Verletzung
kaufmännischer Sorgfaltspflichten zu optimistisch einschätzt.43
e)

Strafbarkeit des Steuerberaters

Eine Täterschaft des Beraters ist auch über § 14 StGB nicht möglich, da die In-
solvenzantragspflicht nicht an den Steuerberater delegiert werden kann. Von dem

Ausnahmefall abgesehen, dass der Berater die Grenzen seiner üblichen Tätigkeit so
weit überschreitet, dass er zum faktischen Mitgeschäftsführer wird, kommt insoweit
nur eine Teilnahme (Anstiftung oder Beihilfe) an der Vorsatztat des Mandanten in

Betracht.

5

Betrügerischer Bankrott

Vielfach versuchen die Verantwortlichen, im Insolvenzfall Vermögensbestandteile,
die im Fall der Insolvenzeröffnung zur Insolvenzmasse gehören, beiseitezuschaffen

(Übertragung auf nahe Angehörige oder auf ein anderes (neues) Unternehmen) oder
vor dem Zugriff der Gläubiger bzw. des Insolvenzverwalters zu verbergen, um so

41 Hierzu Bisson, GmbHR 2005, 843ff., 849f.; Rowedder/Schmidt-Leithoff-Schaal, GmbHG,

5. Aufl. 2013, § 84 Rn. 10f. m. w. N.

42 Bisson, GmbHR 2005, 843ff., 850; Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, GmbHG, 18. Aufl. 2012,

§ 84, Rn. 5 m. w. N.

43 Hierzu Erbs/Kohlhaas-Schaal, Strafrechtliche Nebengesetze, GmbHG, Stand 2014, Rn. 14f.;

Bisson, GmbHR 2005, 843ff., 850f., jeweils m. w. N.

Die Unternehmenskrise als Haftungsfalle für Geschäftsführer, Vorstand und Berater

357
die Voraussetzungen für einen Neustart zu schaffen. Diese Handlungen werden von

§ 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfasst.44

Der Übergang der Verfügungsbefugnis auf den (vorläufigen) Insolvenzverwal-
ter soll dabei – wie im Rahmen des § 266 StGB (Untreue) – die strafbewehrte

Pflichtenstellung noch nicht entfallen lassen, sondern erst die Beendigung der Or-
ganstellung.45

Früher erfolgte die Abgrenzung Bankrott/Untreue bei juristischen Personen nach
der Interessenformel der BGH-Rechtsprechung: Nur dann, wenn der Geschäftsfüh-
rer einer GmbH im Interesse der GmbH etwas beiseiteschaffte, kam der Bankrott-
straftatbestand zur Anwendung. Schaffte der Geschäftsführer einer juristischen Per-
son hingegen (wie in fast allen Fällen) eigennützig etwas beiseite, so kam (nur) der

Untreuetatbestand nach § 266 StGB in Betracht.46 Seit einiger Zeit neigt der BGH
indessen dazu, die Abgrenzung nicht mehr nach der Interessenformel vorzunehmen,
sondern bezüglich der Bejahung des § 283 StGB maßgeblich daran anzuknüpfen,
ob der Vertreter im Sinne des § 14 StGB im Geschäftskreis des Vertretenen tätig
geworden ist.47

Der Steuerberater ist jedoch nicht verpflichtet, eine vermutete, sich aufgrund der

Begleitumstände aufdrängende Bankrotthandlung zu unterbinden oder darauf mit
der Niederlegung seines Mandates zu reagieren. Zeigt er selbst diesen Weg auf
oder unterstützt er den Mandanten mit Tipps bei der Ausführung, macht er sich
allerdings der Anstiftung bzw. der Beihilfe strafbar, wenn der Pflichtige bereits zur

Tatausführung entschlossen ist.48

6

Delikte im Rahmen der Sanierung

Im Vordergrund steht dabei der Versuch der Sanierung mittels Gründung, Um-
gründung, Aufspaltung oder Fusion. Insbesondere Vermögensübertragungen in der

Krise können von § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfasst und Zahlungen auf Altschul-
den mit Mitteln der neuen GmbH als Untreue einzustufen sein, selbst dann, wenn
die Entnahmen als persönliche Darlehen verbucht werden, da der Rückzahlungsan-
spruch in aller Regel wertlos sein dürfte. Auch hier kann den Steuerberater der Vor-
wurf der Teilnahme treffen. 49 Überschreitet der Berater die Grenzen seiner üblichen

44 Statt anderer Bittmann, Insolvenzstrafrecht, 2004, § 12 Rn. 100ff.; Kindhäuser/Neu-
mann/Paeffgen-Kindhäuser, StGB, 4. Aufl. 2013, § 283 Rn. 12, 24 jeweils m. w. N.

45 Bittmann, Insolvenzstrafrecht, 2004, § 12 Rn. 35, 116; siehe aber auch Müller/Gugenberger/

Bieneck-Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. 2011, Rn. 16.

46 Siehe hierzu etwa Hartung, NJW 1996, 229ff., 231 m. w. N.

47 Siehe hierzu BGH, wistra 2011, 463.

48 Statt anderer Sundermeier/Gruber, DStR 2000, 929ff., 935; Ehlers, DStR 1999, 461ff., 463; LG

Freiburg, DStRE 2012, 1296 jeweils m. w. N.

49 Ausführlicher Sundermeier/Gruber, DStR 2000, 929ff., 935 m. w. N.

358

A. Pallas

Pflichten und wird er faktischer (Mit-)Geschäftsführer kommt sogar Täterschaft in

Betracht.50

II

Innen- und Direkthaftung der Organe, Risiken für den Berater

Die Mehrzahl der Haftungsansprüche gegen die Organe im GmbH-Recht sind In-
nenhaftungsansprüche, d. h. etwaige Schadensersatzansprüche gegen den GmbH-

Geschäftsführer wegen Verstoßes gegen die Einberufungspflicht des § 43 Abs. 3

GmbHG, gegen das Stammkapitalerhaltungsgebot der §§ 30, 31, 33 GmbHG, der

Insolvenzantragspflicht des § 15a Abs. 1 InsO und der Massesicherungspflicht des
im Zuge der GmbH-Reform erweiterten § 64 GmbHG51 sind dem Gesellschaftsver-
mögen bzw. den Gesellschaftern zugewiesen (Binnenhaftung).

Inwieweit den Gesellschaftsgläubigern zumindest im Fall der masselosen bzw.

der gelöschten GmbH in Anlehnung an das Aktienrecht (§ 93 Abs. 5 AktG) ein

„Verfolgungsrecht“ einzuräumen und Direktansprüche gegen Organmitglieder zu-
zubilligen sind, ist umstritten.52

1

Insolvenzverschleppungshaftung

Eine zivilrechtliche Direkthaftung der Leitungsorgane gegenüber den Gesell-
schaftsgläubigern ergibt sich aber über § 823 Abs. 2 BGB. 53

Nach gesicherter BGH-Rechtsprechung haben Altgläubiger, also diejenigen

Gläubiger, die schon vor Entstehen der Antragspflicht Gläubiger der GmbH wa-
ren, aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. mit § 15a Abs. 1 InsO einen Anspruch auf Ersatz
des durch die Verletzung der Insolvenzantragspflicht entstandenen „Quotenscha-
den“ (Differenz zwischen der tatsächlich erzielten Quote und der hypothetisch
bei rechtzeitiger Antragstellung erzielbaren Insolvenzquote). Neugläubiger, also

Forderungsinhaber, deren Ansprüche erst nach Entstehung der Antragspflicht und
damit während des „Verschleppungszeitraums“ begründet wurden, haben dagegen
nicht nur einen Anspruch auf Ersatz des Quoten-, sondern des gesamten Ausfall-
schadens.

Der „Quotenschaden“ ist dabei gemäß § 92 InsO vom Insolvenzverwalter, der

Schaden der Neugläubiger von diesen selbst geltend zu machen. 54

Seit der GmbH-Reform trifft die Insolvenzantragspflicht und damit dann auch
die direkte persönliche Insolvenzverschleppungshaftung bei Führungslosigkeit der

Gesellschaft in Zukunft auch die Gesellschafter (§ 15a Abs. 3 InsO).

50 Statt anderer Bittmann, Insolvenzstrafrecht, 2004, § 28 Rn. 11.

51 Siehe hierzu Poertzgen, GmbHR 2007, 1258ff., 1260ff. m. w. N.

52 Roth/Altmeppen-Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 43 Rn. 94f. m. w. N.

53 Ausführlich dazu Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, GmbHG, 18. Aufl., 2012, Anhang zu § 64

Rn. 64.

54 Statt anderer Schmidt, InsO, 18. Aufl. 2013, § 92 Rn. 16 m. w. N.

Die Unternehmenskrise als Haftungsfalle für Geschäftsführer, Vorstand und Berater

359

2

Weitergehende Einstandsrisiken des Beraters

Über die bereits aufgezeigten Haftungsrisiken hinaus, die über § 823 Abs. 2 BGB
aus der Teilnahme an Straftaten des Mandanten folgen, können sich zusätzlich ver-
tragliche Haftungsansprüche ergeben.

Das gilt zunächst einmal für das Verhältnis zum Mandanten. Grundsätzlich ist
der Berater verpflichtet, seinen Mandanten über die ihn treffenden Pflichten und
etwaige Handlungs- und Gestaltungsalternativen, beispielsweise über Sanierungs-
möglichkeiten zu informieren, und das ggf. auch ungefragt.55 Ein Mitverschulden
ist dem Mandanten dabei in der Regel auch dann nicht anzulasten, wenn er die Un-
zulänglichkeit der Beratung bei gehöriger Sorgfalt selbst hätte erkennen können.56

Andererseits hat die Rechtsprechung partiell eine vorrangige Insolvenzprüfungs-
pflicht des GmbH-Geschäftsführers bejaht, hinter der die pflichtwidrig unterlassene

Belehrung durch den Berater zurücktritt.57

Weitgehend gesichert ist aber, dass der vorsätzlich handelnde Mandant und im
weiteren Ablauf der Insolvenzverwalter den Berater nicht ohne Weiteres in An-
spruch nehmen kann, es sei denn, Steuerberater und Geschäftsführer haben kollusiv
zusammengewirkt.58 Dann stellt sich allerdings auch die Frage der Deckung durch
die Haftpflichtversicherung.

Bei drittgefährdenden Tätigkeiten wie Bescheinigungen, Bilanzerstellungen,

Liquiditätsplanungen und Testaten kommt zudem eine Haftung gegenüber in die

Schutzwirkung des Mandatsvertrages miteinbezogenen Dritten (Kreditgebern, Un-
ternehmenskäufern etc.) in Betracht.59

Dabei reicht die Haftung des Beraters dem Rechtsgedanken der §§ 334, 242 BGB
folgend, aber grundsätzlich nicht weiter als die Haftung gegenüber dem unmit-
telbaren Vertragspartner.60 Insbesondere muss sich auch der Dritte ein etwaiges

Mitverschulden des Vertragspartners entgegen halten lassen. Ausnahmen macht
die Rechtsprechung bei Testaten und gutachterlichen Erklärungen gegenüber dem
geschädigten Dritten (z. B. gegenüber der kreditgebenden Bank), da dann ein be-
sonderer Vertrauenstatbestand geschaffen wird. Dem kann begegnet werden, indem
in dem Testat bzw. der Bescheinigung deutlich gemacht wird, wie weit der Vertrau-
ensschutz reicht, in dem aufgeführt wird, welche Unterlagen vorgelegen haben und
welche Unterlagen nicht eingesehen wurden. 61

55 Ausführlich dazu Ehlers, Stbg 3/13, 122ff., 126ff.; Dittges, NWB 37/2011, 3131ff., jeweils m. w.

ausf. N.

56 Statt anderer Sundermeier/Gruber, DStR 2000, 929ff., 929 m. w. N.

57 Statt anderer Gräfe/Lenzen/Schmeer-Gräfe, Steuerberaterhaftung, 5. Aufl. 2014, Rn. 710
m. w. N.

58 Statt anderer Gräfe/Lenzen/Schmeer-Gräfe, Steuerberaterhaftung, 5. Aufl. 2014, Rn. 710
m. w. N.

59 Hierzu ausführlicher Sundermeier/Gruber, DStR 2000, 929ff., 930ff. m. w. N.; Gräfe, DStR

2010, 669ff., 670 m. w. N.

60 Gräfe/Lenzen/Schmeer-Gräfe, Steuerberaterhaftung, 5. Aufl. 2014, Rn. 434ff. m. w. N.

61 Siehe etwa OLG Hamm, Urt. vom 02.02.1994 – 25 U 96/93, rechtskräftig nach Nichtannahme-
beschluss des BGH, GI 1995, 126ff., 129; Gräfe, DStR 2010, 669ff., 671.

360

A. Pallas

3

Firmenbestattung

Regelmäßig treten in der Praxis sog. Firmenbestatter auf, deren Aufgabe darin
besteht, insolvenzreife Gesellschaften „verschwinden“ zu lassen und die Altge-
schäftsführer aus einem Insolvenzverfahren herauszuhalten. Entweder kauft der

„Bestatter“ die Anteile selbst oder vermittelt vorzugsweise vermögenslose Dritte,
die dann die Anteile erwerben. Vielfach kommt es zu einer ganzen Abfolge von

Weiterübertragungen („Kettenübertragungen“), wobei dann auch die Firma, der Sitz
und der Gesellschaftsgegenstand jeweils geändert werden.62

Die GmbH-Reform hat versucht, dieser Entwicklung mit der Erleichterung öf-
fentlicher Zustellungen zu begegnen.

Die Rechtsprechung und Literatur gehen in der Regel weiter und stellen sich in
der Regel auf den Standpunkt, dass bei einer organisierten Bestattung einer insol-
venten GmbH zur Vermeidung eines Insolvenzantrages nicht nur die Übertragung
der Gesellschaftsanteile und die damit verbundenen Satzungsänderungen nichtig
sind, sondern auch die Abberufung und Neubestellung des Geschäftsführers, mit
der Folge, dass die Pflichtenstellung des Altgeschäftsführers und zukünftig auch
die der Gesellschafter fortbestehen.63

Folgerichtig bejaht die überwiegende Meinung in diesen Fällen zivilrechtliche

Ansprüche gegen die Alt-Organmitglieder wegen Insolvenzverschleppung (oder

Teilnahme daran), wegen Existenzvernichtung oder aus § 826 BGB.64

B

Dauerthema AO-Haftung

Ein Dauerthema in der beruflichen Praxis ist die AO-Haftung. Die Unternehmens-
krise geht regelmäßig mit der Inanspruchnahme der Geschäftsführer einher. Dabei
ist festzustellen, dass Verteidigungsmöglichkeiten nicht ausgeschöpft werden. Es
wird nicht ausreichend darauf gedrungen, dass das Finanzamt den Anknüpfungs-
tatbestand, die reklamierte Pflichtverletzung ausreichend darlegt, obgleich § 364

AO zumindest für das Einspruchsverfahren ein Instrumentarium vermittelt, mit dem
das Finanzamt gezwungen werden kann, eine ausreichende Begründung vorzulegen
und bemühte Beweismittel beizubringen. Nur so ist es dann überhaupt möglich, zu
prüfen, ob der notwendige Kausalzusammenhang zwischen der angeblichen Pflicht-
verletzung und dem geltend gemachten Schaden gegeben ist. Dass die suboptimale

Vertretung des Mandanten im Haftungsverfahren Einstandspflichten des Beraters

62 Ausführlich dazu Haas, GmbHR 2006, 729ff., 735ff.; Werner, NZWiSt 2013, 418ff., 418f. je-
weils m. w. N.

63 Eine Übersicht über den aktuellen Meinungsstand vermittelt Werner, NZWiSt 2013, 418ff.,

420ff. m. w. ausführlichen Nachw.

64 Statt anderer Haas, GmbHR 2006, 729ff., 736; Werner, NZWiSt 2013, 418ff., 422; zur Frage
der Strafbarkeit des gewerblichen Firmenbestatters: Pananis/Börner, GmbHR 2006, 513ff. und der
des Altgeschäftsführers: Werner, NZWiSt 2013, 418ff., 421f.

Die Unternehmenskrise als Haftungsfalle für Geschäftsführer, Vorstand und Berater

361
begründen kann, versteht sich dabei von selbst, obgleich darauf gestützte Regress-
verfahren bislang eher eine Ausnahme darstellen dürften.65

I

Allgemeines

Haftungsbescheide müssen grundsätzlich schriftlich ergehen, § 191 Abs. 1 S. 3 AO,
zudem sind vor dem Erlass die Beteiligten nach den Grundsätzen des rechtlichen

Gehörs anzuhören, § 91 AO. Im Haftungsbescheid sind der Grund und der Um-
fang der Haftung zu benennen. Dazu gehört auch die Haftungsgrundlage, auf die
sich das Finanzamt stützt66 und die bemühten Beweismittel (Letzteres spätestens
im Einspruchsverfahren über § 364 AO).

Die Frage der Begründung und der Beibringung von Beweismitteln wird insbe-
sondere im Anwendungsbereich des § 71 AO virulent: Zwar wird die Geltendma-
chung der Haftung nach § 71 AO nicht dadurch ausgeschlossen, dass ein parallel
geführtes steuerstrafrechtliches Ermittlungsverfahren noch nicht abgeschlossen ist.

Umgekehrt trägt die Finanzverwaltung im Haftungsverfahren nach § 71 AO aber die

Feststellungslast für das Vorliegen der Strafbarkeitsvoraussetzungen der §§ 370ff.

AO. Die Finanzbehörde hat dann im Haftungsverfahren eigenständig die objektiven
und subjektiven Strafbarkeitsvoraussetzungen festzustellen und zu beweisen. Dieser
umfassenden Darlegungs- und Feststellungslast kann nicht durch bloßen Hinweis
auf die Einleitung des Steuerstrafverfahrens genügt werden.67 Auch ein pauschaler

Verweis auf die Ermittlungsakten reicht nicht. Vielmehr ist das Finanzamt gehalten,
den Sachverhalt, aus dem ein Anspruch hergeleitet werden soll, vollständig, wider-
spruchsfrei und geordnet vorzutragen. Eine Bezugnahme auf anderweitig bekannt
gemachte Feststellungen (etwa über die Akteneinsicht im Ermittlungsverfahren)

genügt nur, wenn diese eine geschlossene Darstellung der maßgeblichen Besteue-
rungsgrundlagen enthält, da es nach gefestigter BFH-Rechtsprechung,68 nicht Auf-
gabe des Betroffenen ist, aus den zur Verfügung gestellten Unterlagen, die seine

Inanspruchnahme möglicherweise rechtfertigenden Tatsachen selbst herauszusu-
chen.

65 Ausführlich zu der Frage der Haftungsrisiken Ehlers, Stbg 3/13, 122ff.

66 AO: § 69 AO, § 71 AO, § 74 AO, § 75 AO; Einzelsteuergesetze: § 42d EStG für Lohnsteuer,

§ 44 Abs. 5 EStG für Kapitalertragsteuer, § 10b EStG, § 9 Nr. 3 KStG; § 48a Abs. 3 EStG für

Bauabzugssteuer; § 9 Nr. 5 GewSt für Spenden; § 20 ErbSt; Zivilrecht: § 25 HGB für Erwerb
eines Einzelunternehmens, § 28 HGB für Eintritt in ein Einzelunternehmen, § 128 HGB für oHG-

Gesellschafter, § 121 Abs. 2 HGB in Verbindung mit § 128 HGB für Komplementäre, §§ 171–176

HGB für Kommanditisten, §§ 421, 427 BGB bzw. § 128 HGB analog für GbR-Gesellschafter, §§ 3,

3a, 3b Anfechtungsgesetz, §§ 9, 11, 21, 24 GmbHG und BGH-Rechtsprechung (Existenzvernich-
tungshaftung etc.), § 24 GenG bei Genossenschaften, § 54 BGB bei nicht rechtsfähigen Vereinen.

67 Vgl. FG Sachsen-Anhalt, EFG 2004, 705f.

68 Statt anderer BFH, BStBl II 1984, 443ff.

362

A. Pallas

Der Haftungsbescheid muss inhaltlich hinreichend bestimmt sein (z. B. Erkenn-
barkeit des Haftungsschuldners, Bezeichnung der Steuerschulden etc.). Darüber
hinaus ist die Ermessensausübung im Haftungsbescheid zu begründen, § 121 AO.

Ein Haftungsbescheid kann, obwohl die Haftung akzessorisch ist, auch bereits
ohne zuvor erlassenen Steuerbescheid ergehen, § 191 Abs. 3 AO.

Eine Drittwirkung der Steuerfestsetzung gegenüber dem Haftungsschuldner be-
steht unter den Voraussetzungen des § 166 AO gegebenenfalls bei unanfechtbaren

Steuerbescheiden.

Haftungsansprüche unterliegen der Festsetzungsverjährung, § 191 Abs. 3 bis

Abs. 5 AO. Für die Haftung nach zivilrechtlichen Vorschriften gelten allerdings die
zivilrechtlichen Vorschriften, § 191 Abs. 4 AO. Die Festsetzungsverjährung beginnt
mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem der Haftungstatbestand erfüllt ist, § 191

Abs. 3 S. 3 AO und endet nicht vor Ablauf der für die Steuerfestsetzung geltenden

Festsetzungsfrist (Ablaufhemmung), § 191 Abs. 3 S. 4 und S. 5 AO.

Aus der grundsätzlichen Akzessorietät folgt, dass ein Haftungsbescheid nicht
mehr ergehen darf, wenn die Steuerschuld bei einem Steuerschuldner wegen Ablauf
der Festsetzungsfrist erloschen ist, § 191 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 AO, oder der Zahlungsan-
spruch gegen den Steuerschuldner durch Erlass oder Verjährung erloschen ist, § 191

Abs. 5 S. 1 Nr. 2 AO. Ausnahme § 191 Abs. 5 S. 2 AO: Danach kann ein Haftungs-
bescheid auch noch bei Festsetzungsverjährung, Erhebungsverjährung und Erlass
des Steueranspruchs ergehen, wenn die Haftung darauf beruht, dass der Haftungs-
schuldner die Tatbestände der § 370 AO oder § 374 AO verwirklicht hat.

II

Potenzielle Haftungsschuldner

Bei Unternehmenskrisen ganz eindeutig im Vordergrund steht die Steuerhaftung
nach § 69 AO. Potenzielle Haftungsschuldner sind dabei die in den §§ 34, 35 AO
bezeichneten Personen.

1

Im Haftungszeitraum bestellte Geschäftsführer

In erster Linie ist dabei an den im Haftungszeitraum bestellten GmbH-Geschäfts-
führer zu denken (§ 34 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. AO).

Probleme ergeben sich, wenn im Haftungszeitraum mehrere Geschäftsführer be-
stellt waren. Es stellt sich die Frage, ob sich ein Mitgeschäftsführer darauf berufen
kann, für die Buchführung und für sämtliche Steuerangelegenheiten sei ein anderer

Geschäftsführer verantwortlich gewesen.

Nach der Rechtsprechung des BFH wirken interne Geschäftsverteilungsverein-
barungen zwischen mehreren Geschäftsführern nur im Innenverhältnis. Die zu er-
füllenden steuerlichen Pflichten der handelnden Personen sind indes öffentlich-
rechtlicher Natur und können durch privatrechtliche Vereinbarungen nicht abbe-
dungen werden. Die interne Vereinbarung ist nur bei der Prüfung des Verschuldens

Die Unternehmenskrise als Haftungsfalle für Geschäftsführer, Vorstand und Berater

363
im Rahmen der §§ 69ff. AO und beim Auswahlermessen zwischen mehreren Haf-
tungsschuldnern zu berücksichtigen. Fehlt es an einer klaren Verteilung, greift der

Grundsatz der Allzuständigkeit für alle Gesellschafter und jeder Vertreter hat die
steuerlichen Verpflichtungen zu erfüllen. Den nicht mit den steuerlichen Verpflich-
tungen betrauten Geschäftsführern kommt eine Überwachungspflicht zu, die sich
in einer prekären wirtschaftlicher Lage der Gesellschaft zu einer inhaltlichen Über-
prüfungspflicht verstärken kann.69

Nach zwischenzeitlicher gesicherter BFH-Rechtsprechung steht der Inanspruch-
nahme auch nicht entgegen, dass der Haftungsschuldner lediglich nominell zum

Geschäftsführer bestellt wurde, er nur als Strohmann ohne eigene Befugnisse fun-
giert hat.70

2

Nachfolgegeschäftsführer

Daneben ist auch der Nachfolgegeschäftsführer potenzieller Haftungsschuldner und
als solcher bei der Ausübung des Auswahlermessens mit zu berücksichtigen. An-
knüpfungspunkt dabei ist nicht die unterlassene Zahlung im Fälligkeitszeitpunkt,
sondern die Nichtzahlung bei Amtsantritt vorgefundener fälliger Steuerschulden.

Der Geschäftsführer ist grundsätzlich verpflichtet, vorgefundene Steuerschulden in
gleichem Maße zu zahlen wie andere betriebliche Schulden.71

3

Faktischer Geschäftsführer

Als möglicher Haftungsschuldner kommt neben dem nominell bestellten Geschäfts-
führer auch der faktische Geschäftsführer in Betracht, und zwar als Verfügungsbe-
rechtigter i. S. d. § 35 AO.72 Das ist im Rahmen der Ausübung des Auswahlermes-
sens vom Finanzamt zwingend zu berücksichtigen.73

4

Prokurist

Neben der Geschäftsleitung kommt als Haftungsschuldner unter Umständen auch
der Prokurist als Verfügungsberechtigter im Sinne des § 35 AO in Betracht. Letzte-
res aber nur dann, wenn seine Verfügungsberechtigung nicht durch eine echte oder
unechte Gesamtprokura beschränkt ist. Seine Haftung ist zudem ausgeschlossen,

69 Tipke/Kruse-Loose, AO, Stand Oktober 2012, § 34 Rn. 16, § 69, Rn. 32, vgl. auch

Roth/Altmeppen-Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 43 Rn. 39.

70 Statt anderer BFH, BFH/NV 2006, 1252f., 1253.

71 Statt anderer BFH, BFH/NV 1995, 227f., 228 m. w. N.

72 Ausführlicher hierzu Nacke, Die Haftung für Steuerschulden, 3. Aufl. 2012, Rn. 39.

73 Siehe hierzu und zur damit verbundenen Frage der Wahrung der Festsetzungsfristen bei

Aufhebung des Haftungsbescheids gegen den nominellen Geschäftsführer wegen unterlassener

Ermessensausübung BFH, BStBl II 2005, 323ff.

364

A. Pallas
wenn er aufgrund einer Weisung seines Geschäftsherrn nicht für Steuerangelegen-
heiten zuständig war und er sich an diese Begrenzung seines Wirkungskreises ge-
halten hat.74

III

Kausale Pflichtverletzung

Die abgabenrechtliche Vertreterhaftung ist eine Schadensersatzhaftung. Folgerich-
tig verlangt § 69 S. 1 AO, dass zwischen der haftungsbegründenden Pflichtverlet-
zung und dem Steuerausfall ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht. 75

Wenn die Inanspruchnahme an die Verletzung steuerlicher Erklärungspflichten
anknüpft, kann eine Haftung nur bejaht werden, wenn zwischen der reklamierten

Pflichtverletzung und dem geltend gemachten Steuerausfall als auszugleichendem

Schaden ein Kausalzusammenhang besteht. Zur Begründung der Kausalität bedarf
es daher der Feststellung, dass bei fristgerechter Festsetzung der Steuerschuld infra-
ge stehende Rückstände hätten gezahlt bzw. hätten beigetrieben werden können. 76

Die Frage der Kausalität richtet sich dabei nach dem mutmaßlichen Geschehensab-
lauf. Maßgeblich ist dann etwa bei Veranlagungssteuern der Zeitpunkt, der nach
dem mutmaßlichen Geschehensablauf als Veranlagungs- und Vollstreckungszeit-
punkt in Betracht kommt, wobei im Zweifel der günstigste Zeitpunkt für den poten-
ziellen Haftungsschuldner anzunehmen ist. 77 Wird dies konsequent durchgespielt,
dann lässt sich – unter Berücksichtigung der Vollstreckungspraxis der Finanzver-
waltung – der Haftungszeitraum regelmäßig weit nach hinten verlagern. Das setzt
aber voraus, dass man das Finanzamt zwingt, den Haftungsanknüpfungspunkt dezi-
diert darzulegen, um dann auf dieser Grundlage den Kausalzusammenhang heraus-
stellen zu können.

IV

Grundsatz der anteiligen Tilgung

Aus dem Schadensersatzcharakter der AO-Haftung gründet im Ergebnis auch der
von der BFH-Rechtsprechung formulierte Grundsatz der anteiligen Tilgung. Aus-
gangspunkt ist die Überlegung, dass der Haftungsschuldner nicht für etwas haften
soll, was der Steuerschuldner nicht hätte leisten können. Eine Inanspruchnahme
als Haftungsschuldner kommt daher regelmäßig nur in Betracht, soweit die Ver-
pflichtung zur Gleichbehandlung von Steuerschulden und privaten Verbindlichkei-
ten nicht beachtet wurde. Praktische Probleme bereiten die Ausnahmen vom Grund-
satz der anteiligen Tilgung. Das gilt insbesondere für die Bereiche der Umsatzsteuer
und der Lohnsteuer.

Für die Umsatzsteuer ist der Grundsatz der anteiligen Tilgung entwickelt worden
und daher grundsätzlich auch einschlägig.

74 Statt anderer Nacke, Die Haftung für Steuerschulden, 3. Aufl. 2012, Rn. 37.

75 Siehe dazu etwa auch BFH, DB 1991, 1712ff.

76 Statt anderer FG München, EFG 2005, 538ff., 539 m. w. N.

77 Statt anderer Nacke, Die Haftung für Steuerschulden, 3. Aufl. 2012, Rn. 119ff.

Die Unternehmenskrise als Haftungsfalle für Geschäftsführer, Vorstand und Berater

365

Der Grundsatz der anteiligen Tilgung gilt hinsichtlich der Haftung für Lohn-
steuer nur eingeschränkt.78 Dem liegt die These zugrunde, dass es sich bei der
abzuführenden Lohnsteuer nicht um betriebliche Eigenmittel, sondern um treuhän-
derisch für die Arbeitnehmer und das Finanzamt verwaltete Fremdgelder handelt,
die stets vorrangig vor sonstigen Verbindlichkeiten an das Finanzamt abzuführen
sind. Reichen die zur Verfügung stehenden Mittel nicht zur Zahlung der verein-
barten Löhne einschließlich des Lohnsteueranteils aus, sind danach die Löhne zu
kürzen und sicherzustellen, dass die auf den Auszahlungsbetrag anfallende Lohn-
steuer an das Finanzamt abgeführt werden kann. Die Kürzungspflicht und damit die

Inanspruchnahmemöglichkeit sollen nur entfallen, wenn zwischen dem Zeitpunkt
der Lohnzahlung und der Lohnsteuerfälligkeit eine unvorhergesehene Liquiditäts-
verschlechterung eingetreten ist.

Im Übrigen kommt, was regelmäßig verkannt wird, auch schon nach bisheriger

BFH-Rechtsprechung der Grundsatz der anteiligen Tilgung im Lohnsteuerbereich
zumindest für Säumnis- und Verspätungszuschläge zur Anwendung.79

Folgt man der bisherigen Ansicht des BFH, so ist zudem wegen der gebotenen

Kürzung der Löhne die Haftung auf die Beträge beschränkt, die der Geschäftsfüh-
rer bei der beachteten Kürzung der Nettolöhne hätte an das Finanzamt abführen
können. Die Beschränkung greift jedoch dann nicht ein, wenn der Geschäftsführer
wegen fehlender Liquidität über mehrere Monate hinweg immer nur die Nettolöh-
ne ausgekehrt hat. In diesem Fall verfügt der Haftungsschuldner über ausreichende

Mittel, um die jeweils fälligen Lohnsteueransprüche der zurückliegenden Monate
auszugleichen.80

Im Übrigen besteht im Hinblick auf Säumniszuschläge, die ab dem Zeitpunkt der

Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit entstanden sind, ein Anspruch auf zumin-
dest teilweisen Erlass aus sachlichen Billigkeitsgründen, der wegen der Akzesso-
rietät der Vertreterhaftung auch auf die Lohnsteuerhaftungsschuld durchschlägt.81

V

Ermessensausübung

Die Haftungsinanspruchnahme nach §§ 191, 69, 34, 35 AO ist eine Ermessens-
entscheidung. Die Behörde muss entscheiden, ob sie überhaupt einen Haftungs-
bescheid erlassen will (Entschließungsermessen). In einem weiteren Schritt muss
sie festlegen, wen sie in Haftung nehmen will (Auswahlermessen). Die Ermes-
sensüberlegungen müssen grundsätzlich im Haftungsbescheid, spätestens aber im

Einspruchsbescheid dokumentiert werden.

Die Ermessensausübung sollte grundsätzlich überprüft werden. Zu berücksichti-
gen ist dabei, dass § 102 S. 2 FGO nur eine Ergänzung von Ermessenserwägungen
im Finanzgerichtsverfahren zulässt, nicht aber eine Nachholung, das erstmalige

78 Klein, AO, 12. Aufl. 2014, § 69 Rn. 71.

79 BFH, GmbHR 2000, 1215ff., 1215f.

80 Ausführlich hierzu Nacke, Die Haftung für Steuerschulden, 3. Aufl. 2012, Rn. 81 m. w. N.

81 BFH, BFH/NV 1996, 526f., 527 m. w. N.

366

A. Pallas

Anstellen von Ermessenserwägungen. Dasselbe gilt für grundlegend neue Ermes-
senserwägungen.82

Damit verbunden ist die Frage des Austausches der Haftungsgrundlage. Es gilt
der Grundsatz, ein Austausch der Haftungsgrundlage ist zulässig, wenn er auf dem
gleichen Lebenssachverhalt beruht. Daran fehlt es etwa, wenn die ursprüngliche

Haftung darauf gestützt wurde, dass die einbehaltene und angemeldete Lohnsteuer
pflichtwidrig nicht abgeführt wurde (§§ 34, 69 AO) und die neue Haftungsgrundlage

(§ 71 AO) auf dem Sachverhalt beruht, dass der Geschäftsführer der Finanzbehörde
gegenüber in den monatlichen Lohnsteueranmeldungen bewusst unrichtige und den
tatsächlichen Verhältnissen nicht entsprechende Angaben gemacht hat.83

Für die Praxis wichtig ist insbesondere bei der Lohnsteuerhaftung, dass die Be-
hörde oftmals übersieht, dass auch die Arbeitnehmer in Anspruch genommen wer-
den können. Das Auswahlermessen wird dann bei Verkennung dieser Lage nicht
rechtmäßig ausgeübt. Das FG Niedersachsen hat sich in einer Entscheidung vom

18.01.01 – 11 K 270/99, EFG 2003, 371ff., in einem Fall mit strafrechtlichem Über-
hang insoweit auf den Standpunkt gestellt, dass namentlich bekannte Arbeitnehmer
vorrangig in Anspruch zu nehmen sind, und den Haftungsbescheid daran scheitern
lassen.

VI

Mitverschulden des Finanzamts

Regelmäßig versuchen sich Haftungsschuldner mit dem Hinweis zu entlasten, das

Finanzamt habe seine Vollstreckungsmöglichkeiten gegen den Steuerschuldner
nicht ausreichend ausgenutzt, sodass ein Mitverschulden des Fiskus zu berück-
sichtigen sei. Unabhängig davon, dass umstritten ist, ob das Mitverschulden des

Finanzamtes bereits auf Tatbestandsebene bei der Frage des zu ersetzenden Scha-
dens oder im Rahmen des Ermessens zu prüfen ist, 84 dringt man mit diesem

Argumentationsansatz in der Regel nicht durch. Die Finanzgerichtsrechtsprechung
bejaht ein Mitverschulden des Finanzamtes nur ausnahmsweise dann, wenn in-
folge vorsätzlicher oder besonders grober Pflichtverletzung die Beitreibung durch
die Finanzbehörden fehlgeschlagen ist und das eigene Verschulden des Haftungs-
schuldners gering war. 85

C

Brennpunkt Sozialversicherung

Weitere Gefahrenpotenziale ergeben sich in der Krise aufgrund der Pflicht zur Ab-
führung der Sozialversicherungsbeiträge. Ein Fallstrick ist dabei immer wieder das
sozialversicherungsrechtliche Entstehungsprinzip und seine Folgewirkungen, ob-

82 Statt anderer Nacke, GmbHR 2006, 846ff., 846f. m. w. N.

83 Vgl. BFH, BFH/NV 1992, 639ff., 640.

84 So die BFH-Rechtsprechung, BFH/NV 2002, 4ff., 5 m. w. N.

85 Statt anderer BFH, BFH/NV 2002, 4ff., 5 m. w. N.

Die Unternehmenskrise als Haftungsfalle für Geschäftsführer, Vorstand und Berater

367
gleich dieses seit mehr als 30 Jahren Rechtsgrundlage für die Beitragszahlung der

Arbeitgeber ist.

Im Einkommensteuerrecht gilt das Zuflussprinzip. Davon ist das Sozialversi-
cherungsrecht abgerückt. Seit der ersten Grundsatzentscheidung des BSG vom

25.09.1981 – 12 RK 58/80, BSGE 52, 152ff., gilt im Sozialversicherungsrecht das
sog. Entstehungsprinzip. Danach kommt es für die Zahlungsverpflichtung in Bezug
auf den Gesamtsozialversicherungsbeitrag nicht darauf an, ob das Arbeitsentgelt
auch tatsächlich gezahlt wurde, ob es dem Arbeitnehmer zugeflossen ist. Entschei-
dend für die Beitragspflicht des Arbeitgebers ist allein, ob der Vergütungsanspruch
des Arbeitnehmers durch Einbringung seiner Arbeitsleistung entstanden ist. Im

Sozialversicherungsrecht gilt mithin der Grundsatz, dass Beiträge auch für geschul-
detes, bei Fälligkeit aber noch nicht gezahltes Arbeitsentgelt zu entrichten sind.

Weitere Probleme bei der beitragsrechtlichen Behandlung von Arbeitsentgelt er-
geben sich aus dem Tarifrecht. Immer dann, wenn ein Tarifvertrag für allgemein
verbindlich erklärt wurde oder eine beiderseitige Tarifbindung der Arbeitsvertrags-
parteien besteht, liegt ein unverzichtbarer Anspruch des Arbeitnehmers auf die ta-
rifvertraglich festgelegte Vergütung vor. Abweichende Vereinbarungen der Parteien
sind nicht nur arbeitsrechtlich problematisch, sie werden auch bei der Bemessung
der Beitragshöhe nicht berücksichtigt, unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer mit
einer Kürzung einverstanden ist.

Im Übrigen wirken Verzichtsvereinbarungen nur für die Zukunft und führen
nicht zu einer Reduzierung der Sozialversicherungsbeiträge im Zusammenhang mit
bereits erbrachten Arbeitsleistungen.

I

Strafrechtliche Risiken

Vielfach wird in der Krise dann auch der Tatbestand der Beitragsvorenthaltung nach

§ 266a StGB verwirklicht. In der seit 2004 geltenden Fassung regelt § 266a Abs. 1

StGB das Vorenthalten von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung, Abs. 2
das Vorenthalten von Arbeitgeberanteilen. § 266a Abs. 2 ist dabei § 370 Abs. 1 AO
nachgebildet und stellt letztlich einen Sonderfall des Betruges dar.

Der entscheidende Unterschied zwischen den beiden Fällen ist, dass in Abs. 1 be-
reits die bloße Nichtzahlung trotz Zahlungsfähigkeit für die Strafbarkeit genügt. Der

Straftatbestand ist auch bei bloßer Verspätung verwirklicht. Eine spätere Nachzah-
lung beseitigt die eingetretene Strafbarkeit nicht, führt allenfalls zur Strafmilderung.

Demgegenüber erfasst Abs. 2 nicht schon das unterlassene Zahlen, sondern setzt

– ähnlich wie § 370 Abs. 1 AO – voraus, dass der Arbeitgeber die Einzugsstelle
entweder täuscht (Abs. 2 Nr. 1) oder aber pflichtwidrig über sozialversicherungs-
rechtlich erhebliche Umstände in Unkenntnis lässt (Abs. 2 Nr. 2).

Ob es überhaupt zu Lohnzahlungen gekommen ist, ist aufgrund des sozialversi-
cherungsrechtlichen Entstehungsprinzips unerheblich.

§ 266a StGB erfasst auch den faktischen (Mit-)Geschäftsführer. 86

86 BGH, BB 1867ff., 1868; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen-Tag, StGB, 4. Aufl. 2013, § 266a Rn.

30.

368

A. Pallas

II

Zivilrechtliche Haftung

Neben der Strafverfolgung zieht eine Verletzung des § 266a StGB eine zivilrechtli-
che Haftung über § 823 Abs. 2 BGB gegenüber den Einzugsstellen der Sozialver-
sicherung nach sich. § 266a StGB ist ein Schutzgesetz i. S. des § 823 Abs. 2 BGB,
dessen Verletzung einen Schadensersatzanspruch begründet, der im Übrigen in ei-
nem späteren Insolvenzverfahren über das persönliche Vermögen des Geschäftsfüh-
rers gemäß § 302 Nr. 1 InsO von der Restschuldbefreiung nicht erfasst wird.

Die Auseinandersetzung über diesen Schadensersatzanspruch ist grundsätzlich
unabhängig vom Ausgang des Strafverfahrens vor den Zivilgerichten zu führen,
wenn nicht die Krankenkassen von den erweiterten Möglichkeiten des Adhäsions-
prozesses Gebrauch machen.

Die §§ 403–406d StPO sehen vor, dass bürgerlich-rechtliche Ersatzansprüche,
die ansonsten vor einem Zivilgericht verfolgt werden müssten, vom Geschädigten
im Strafverfahren geltend gemacht und mit ausgeurteilt werden können. Davon wird
zunehmend Gebrauch gemacht und damit die Verteidigungsposition und die Vertei-
digungsmöglichkeiten des Betroffenen erheblich eingeschränkt.

D

Fazit

Die Beratung des Mandanten in der wirtschaftlichen Krise fordert den Berater im

Hinblick auf die damit verbundenen Straf- und Haftungsrisiken daher im besonde-
ren Maße und setzt voraus, dass er „interdisziplinär“ nicht nur mit gesellschafts-
und steuerrechtlichen, sondern darüber hinaus auch mit insolvenz- und strafrecht-
lichen Fragestellungen vertraut ist, um den hohen Beratungsanforderungen gerecht
werden zu können.

Thesen zur Dogmatik eines sozialen

Nutzungsvertrages (Life Time Contract)

Udo Reifner

Inhaltsverzeichnis

A

Was ist Recht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370

B

Wie organisiert Recht menschliche Kooperation (Zusammenarbeit)?

. . . . . . . . . . . 374

C

Welche Rechtsformen hat die Marktgesellschaft hervorgebracht?

. . . . . . . . . . . . . 376

D

Warum brauchen wir eine neue Vertragsrechtsdogmatik? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379

E

Welche Rechtsformen braucht die Kreditgesellschaft?

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379

F

Wodurch sind soziale Nutzungsverhältnisse bestimmt? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383

G

Wie entwickelt sich eine Rechtsdogmatik sozialer Nutzungsverträge? . . . . . . . . . . . 389

Der Jubilar hat sich dankenswerterweise mit zwei Beiträgen an den Arbeiten der

European Social Contract Law Group (EuSoCo.eu) beteiligt, die in ihrem kürzlich
erschienen Buch1 Grundprinzipien über Lebenszeitverträge entwickelt hat, die die

Gemeinsamkeiten von Verbraucherkreditrecht, Wohnraummietrecht und Arbeits-
recht hervorheben. Dabei kann der Jubilar für sich beanspruchen, dass er – wie
kein anderer in diesem Projekt – alle drei Vertragsgebiete in gleicher Weise vertritt.

Ihm ist daher auch der folgende Beitrag gewidmet. Er dokumentiert in verkürzter

Thesenform die getrennt publizierten Vorüberlegungen2, die zur Annahme geführt
haben, dass es neben dem Eigentumserwerb durch Kauf ein allgemeines Eigen-

Prof. Dr. U. Reifner ()

Universität Trento Hamburg, Deutschland
e-mail: udo.reifner@iff-hamburg.de

1 Nogler/Reifner, Life Time Contracts. Social Longterm Contracts in labour, tenancy and consumer
credit, 2014.

2 Vgl. Reddy/Kumar/Reddy-Reifner, Global Perspectives in Consumer Law, 2011, S. 200–293;

Antoniolli/Fiorentini-Reifner/Nogler, A Factual Assessment of the Draft Common Frame of Re-
ference, 2010, S. 365–407; Reifner/Nogler in: Jubilee Thomas Wilhelmsson, Vol. 3/4 2009,

S. 437–455; Reifner/Nogler in: GS Zachert, 2009, S. 54–74; Wilhelmsson u.a.-Reifner, Private

Law and the Cultures of Europe, 2007, S. 325–342; Reifner, VuR 2007, Sonderheft 20 Jahre iff,

1–31; Niemi-Kiesilainen/Ramsay/Whitford-Reifner, Consumer Bankruptcy in Global Perspective,

2003, S. 194–228; Wilhemsson/Hurri-Reifner, From Dissonance to Sense: Welfare State Expecta-
tions, Privatization and Private Law, 1999, S. 117–175; Brownsworth/Hird/Howells-Reifner, Good

Faith in Contract, S. 269–310; Wilhelmsson-Reifner, Perspectives of Critical Contract Law, 1993,

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015

369

K.-O. Knops, H.G. Bamberger, G. Hölzle (Hrsg.), Zivilrecht im Wandel,

DOI 10.1007/978-3-662-45872-3_22

370

U. Reifner
tumsnutzungsverhältnis der Miete gibt, dessen Anerkennung Voraussetzung für ein
soziales Zivilrecht ist. Methodisch erfolgte dies nicht durch äußere Ansprüche auf
soziale Rücksichtnahme oder „sozialistisches Öl“ im Zivilrecht, sondern aus den
bereits vorhandenen in Spezialgebiete abgedrängten Inhalten des bestehenden Zi-
vilrechts mit dem Konzept der Ent-Täuschungen. Dabei sind wir davon ausgegan-
gen, dass die kaufrechtlich geprägte allgemeine Vertragsrechtsdogmatik des 19. und

20. Jahrhunderts in der modernen Kredit- und Dienstleistungsgesellschaft dysfunk-
tional geworden ist. An dieser Stelle werden nur die Ergebnisse vorgestellt, wobei
allgemein als selbstverständlich nicht mehr hinterfragte Grundannahmen zum Ver-
tragsrecht infrage gestellt werden. Auch wenn dies anmaßend erscheinen mag, so
lässt sich doch der Umbruch in den Formen und Denkmodellen zur Verrechtlichung
sozialer Beziehungen nicht ohne diese Grundsatzfragen bewerkstelligen. Nur in die-
ser Rückführung kann das Recht seinen traditionellen Anspruch auf Gerechtigkeit
dem wirtschaftlichen Effizienzstreben eines den faktischen Verhältnissen folgen-
den Vertragsrechts entgegenhalten. Daher gliedert sich das Thesenpapier nach den

Fragestellungen: Was ist Recht? Wie organisiert Recht menschliche Kooperation?

Welche Rechtsformen hat die Marktgesellschaft hervorgebracht? Warum brauchen
wir eine neue Vertragsrechtsdogmatik? Welche Rechtsformen braucht die Kreditge-
sellschaft? Wodurch sind soziale Nutzungsverhältnisse bestimmt? Wie entwickelt
sich eine Rechtsdogmatik sozialer Nutzungsverträge?

A

Was ist Recht?

Recht nennen wir die Summe der normativen Vorstellungen, die wir uns über so-
ziale Beziehungen machen, um Konflikten eine für die Stabilisierung des jeweiligen

Systems förderliche Gestalt zu geben. Sie werden damit zunächst theoretisch in ei-
ne gedachte Ordnung gebracht und dann praktisch lösbar gestaltet. Recht lässt den

Menschen Lösungsmuster einfach, logisch und sogar intuitiv erfaßbar erscheinen,
sodass sie ihr Handeln danach ausrichten können. Es ist damit nahe am Bewusst-
sein der Menschen, das auf die jeweiligen Änderungen in den sozio-ökonomischen

Verhältnissen reagiert. Recht ist damit eine Ideo-Logie oder Heuristik, d. h. eine an

Ordnung interessierte Wiedergabe der Wirklichkeit. Es ist „unausgesetzte Arbeit
und zwar nicht bloß der Staatsgewalt, sondern des ganzen Volkes. Jeder Einzel-
ne, der in die Lage kommt, sein Recht behaupten zu müssen, übernimmt an dieser
nationalen Arbeit seinen Anteil, trägt sein Scherflein bei zur Verwirklichung der

Rechtsidee auf Erden.“3

Eine abstraktere Formulierung ermöglicht dabei eine stärker logische Orientie-
rung, eine konkretere Formulierung führt zu eher intuitiven Verhaltensweisen. Da
die Organisationseffizienz der Produktivkräfte in größeren Gesellschaften mit dem

Abstraktionsgrad („dem Denken“) steigt, ist der Mensch in dem Maße überlegen,

S. 171ff.; Abel-Reifner, Informal Justice, 1980, S. 81ff.; Reifner, Alternatives Wirtschaftsrecht am

Beispiel der Verbraucherverschuldung, Einleitung 1978.

3 Jhering, Der Kampf um’s Recht, 1872.

Thesen zur Dogmatik eines sozialen Nutzungsvertrages (Life Time Contract)

371
wie er in der Lage ist, die Ideo-Logie zu verselbstständigen, als Aufgabe besonders
befähigter Individuen fortzuentwickeln und damit für eine planerische Gestaltung
zukünftiger Problemlagen zu nutzen. Aus der Ideo-Logie wird dadurch eine Theo-
rie, eine Dogmatik oder Philosophie.

Recht ist unter den Bedingungen begrenzter Einsichts-, Planungs- und Abstrak-
tionsfähigkeit seiner Unterworfenen oft eine (heuristische) Täuschung über die

Wirklichkeit i. S. einer falschen Ideologie insofern es die logischen Implikationen
menschlicher Gesellschaft niemals prinzipiell und wissenschaftlich (d. h. soziolo-
gisch), sondern heuristisch und teleologisch für eine allgemeine Praxis systemkon-
formen Handelns erfasst. Die Geltung dieser normativ gefassten Ideologie beruht
auf Macht. Da Recht immer eine systematische Form hat, ist diese Macht Ausdruck
von Herrschaft und damit unmittelbar mit den wesentlichen Strukturen einer Ge-
sellschaftsordnung verknüpft. Recht ist also Herrschafts-Ordnung.

Recht entfaltet seinen produktiven Nutzen, wenn es sich ohne große eigene

Kosten durchsetzt (effizient ist). Die für seine Geltung notwendige Herrschafts-
ausübung kann extern (Zwang, Sanktion, Staat ( Geiger4)) oder als innerer psycho-
logischer Vorgang (Einsicht, Selbstunterdrückung, Über-Ich ( Freud), Gewohnheit,

Sitte ( Ehrlich 5)) erfolgen. Die größte wirtschaftliche Effizienz erreicht Recht dort,
wo es den geringsten äußeren Zwang anwenden muss, also die größte Internali-
sierung seiner Anschauungen aufweist. Dabei muss das Recht umso täuschender

(ideologischer i. S. von Popper 6) sein, je mehr es unter den Bedingungen ungleicher

Ressourcenverteilung („Ungerechtigkeit“) oder systematischer Fremdbeherrschung
nicht mit freiwilliger Akzeptanz rechnen kann. Die Systeme zur Internalisierung
ideologischer Rechtsvorstellungen waren historisch die unmittelbare Gewalt (Na-
turzustand), die Religion (Feudalismus) und die formale Logik einer angenomme-
nen Gleichheit von Kapital und Arbeit, von Zins und Lohn (Kapitalismus), die
zudem mit Gratifikationen verbunden wurden wie Zuwendungen, ewiges Leben
und Himmel, Aufstieg und Freiheit zur egoistischen Bereicherung. Die bürgerliche

Gesellschaft hat dem Recht durch Formalisierung die Rechtssicherheit als hohes

Gut hinzugefügt. Ihre „Form ist die geschworene Feindin der Willkür, die Zwil-
lingsschwester der Freiheit. Denn die Form hält der Verlockung der Freiheit zur

Zügellosigkeit das Gegengewicht, sie lenkt die Freiheitssubstanz in feste Bahnen,
dass sie sich nicht zerstreue, verlaufe, sie kräftigt sie nach innen, schützt sie nach
außen. Feste Formen sind die Schule der Zucht und Ordnung und damit der Freiheit
selber und eine Schutzwehr gegen äußere Angriffe, – sie lassen sich nur brechen,
nicht biegen.“7

Recht als ideologische Form der Wahrnehmung von gesellschaftlichen Vorgän-
gen ist einem doppelten Widerspruch ausgesetzt:

(1) Es wird zur Fessel der Gesellschaft, wo das System sich als Antwort auf
die neuen Möglichkeiten der Produktivkräfte (Kooperation, Kapitalinten-

4 Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 2. Aufl., 1970.

5 Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, 1913.

6 Delanty/Strydom-Popper, Philosophies of social science, 2003, S. 42–46.

7 Jhering, Der Kampf um’s Recht, 1872.

372

U. Reifner
sität) fortentwickeln muss, das Recht sich aber wegen der Nutzung von
ideologischen denkfernen (irrationalen) Mustern selbst „ent-“decken („ent-
mystifizieren“) muss. Anstelle von Ruhe, Verhaltenssicherheit, Gemeinschaft
und Schutz vor Sanktionen durch „regelrechtes“ Verhalten führt dieser „Ent“-

Deckungsprozess von Recht z. B. zur Rechtskritik der Kolonialherren des 15.

Jahrhunderts an den vorfeudalen Vorstellungen der Indianer oder Afrikaner, zur

Rechtskritik des Lumière im Vormärz am religiös untermauerten Statusrecht

( Descartes, Pothier, Feuerbach, Robespierre) oder zur sozialistischen Rechts-
kritik am Gleichheitsgebot des bürgerlichen Rechts ( Marx, Paschukanis). Zwar
behauptet jede neue Herrschaftsformation, dass ihr Recht das wahre Recht sei

(gottgewolltes Recht, rechtsstaatliches Recht, Volksrecht etc.) oder gar, dass
das als Ideologie „entlarvte“ Recht gezeigt habe, dass Recht überhaupt nur

Unterdrückung sei (Herrschaft der Dämonen, unvernünftiges hierarchisches

Recht, absterbendes bürgerliches Recht etc.). Tatsächlich dürfte jedoch je-
de Rechtskritik notwendig zu einer neuen Rechtsideologie führen, die auf
die Mittel der Täuschung, Simplifizierung und Internalisierung heuristischer

Vorstellungen nicht verzichten kann.

(2) Es verletzt in seiner Formalität und Abstraktion die Gefühle der Menschen,
die sich als geistig und seelische Wesen begreifen. Recht ist wirtschaftlich
nur effizient, wenn es Wahrheit und Denken grundsätzlich beschränkt bzw. un-
terdrückt. Es widerspricht daher den Postulaten von Wissenschaftlichkeit und

Gedankenfreiheit und führt, umso mehr es internalisiert wird, zu Spannungen
in der Psyche der Menschen, die neben der Effizienz vor allem eine an Auf-
richtigkeit und Unmittelbarkeit orientierte Empathie leben müssen. Summum
ius, summa iniuria, Einzelfallgerechtigkeit gegenüber allgemeiner Gerechtig-
keit, iustitia commutativa gegen iustitia distributiva. Psychologisch ist es das

„Es“ und das „Über-Ich“, soziologisch das Ärgernis der Gesellschaftlichkeit

(„Rollenerwartung“) des Individuums. Recht ist nur der gesellschaftliche Teil
des Individuums, nicht seine emotionale Einzigartigkeit. Deshalb hat seine Un-
terdrückung des „Es“ durch das „Über-Ich“ Grenzen des Verträglichen, die
sich bei Entfremdung des Rechts in kollektiver Depression („Rechtspessimis-
mus“) und Neurose niederschlagen und zu gesellschaftlichen Eruptionen füh-
ren können (Kriege, Pogrome, Anarchie etc.). Besonders schmerzhaft wird der

Prozess dort, wo bei einem grundsätzlichen Systemwechsel die ideologischen

Grundbausteine eines Rechtssystems infrage gestellt werden müssen. Diesen

Abschied von einer bisher nützlichen internalisierten „Täuschung“ nennen wir
hier eine „Ent“-Täuschung, wobei das Wort zu Unrecht negativ besetzt ist,
weil sich in ihm der positive Durchbruch von Wahrheit ankündigt. Die Psy-
chotherapie setzt wesentlich daran an, Enttäuschungsprozesse zu ermöglichen,
um grundlegende Beziehungsprobleme auf eine neue, solidere Basis stellen zu
können.

Rechtsdogmatik organisiert und verwaltet die beschriebenen Ideologien i. S. maxi-
maler Einsichtigkeit unter den Bedingungen des geringsten Zwangs. Rechtswissen-
schaft muss jedoch mehr leisten: Sie muss an den Bruchstellen des jeweils aktuellen

Thesen zur Dogmatik eines sozialen Nutzungsvertrages (Life Time Contract)

373

Systems zunächst die Sinnhaftigkeit bestehender Ideologien und ihre Nützlichkeit
verstehen, um auf der Basis dieses „Verständnisses“ von Ideologien und für die da-
durch bestimmt Handelnden die Konturen eines neuen Rechts bereits im Voraus
zu entwerfen. Die moderne Gesellschaft unterscheidet sich in ihrer grundsätzli-
chen Notwendigkeit, Rechtsideologien operational zu machen, nicht von anderen
historischen Formationen. Ihre Rechtsideologien sind vergänglich und überholen
sich selbst. Die moderne Gesellschaft hat als globalisierte Weltgesellschaft jedoch
nicht mehr die Möglichkeit, sich in anarchistischer Form überholter Rechtsvor-
stellungen revolutionär eruptiv zu entledigen. Sie ist dazu verdammt, die „Rechts-

Täuschungen“ so radikal aber auch konstruktiv zu bewältigen, dass sie eine fried-
volle Chance auf die Entwicklung neuer Formen erhält.

Jedes Recht hat doppelte Form. Es ist zunächst eine Form menschlicher

Beziehungen zur Konfliktvermeidung und Konfliktlösung, die auf der Stufen-
leiter des kulturellen Umgangs der Menschen untereinander einerseits zwischen

Kampf, Befehl aber andererseits noch unter Schlichtung und gütlicher Einigung

(Vertrag/Demokratie) rangiert. Recht ist aber nicht nur Form menschlicher Kom-
munikation, sondern es hat selbst eine Rechtsform. In der Rechtsform ist die –
je nach Wirtschaftssystem spezifische – Abstraktion menschlicher Verhältnisse
zum Kommunikations- und Ordnungsmittel geronnen. Sie beherbergt die Logik
der Verknüpfungen, die Auslassungen und Fiktionen, mit denen soziale Realität
durch Recht einfachen Denkoperationen und Regeln zugänglich gemacht wird.

Diese Rechtsform spiegelt im Wesentlichen die Vorstellungen wider, unter denen
die Menschen in der Wirtschaft kooperieren.

Die Rechtsformen, mit denen die Menschen ihre Anschauungen von Wirtschaft
spiegeln, hängen von der Gestalt des Wirtschaftssystems ab.

Exkurs

Ein Rechtssystem und seine Form hängen auch von der durch Machtfaktoren gebildeten jeweiligen

Herrschaftsform und Staatlichkeit ab. Ob Fremdherrschaft, Tyrannei, Kalifat oder Kirchenstaat,
ob Eroberung oder Herrschaft einer Klasse, ob Weltreich oder Nischenstaat – die Anzahl der

Rechtsformen, in denen das Allgemeine und Staatliche reflektiert wird, ist höher als die, die
allein die Wirtschaft hervorbringt und braucht. Insofern wirken diese Faktoren auch auf die Wirt-
schaft zurück; ebenso wie umgekehrt die Wirtschaft auf diese Staatsformen einen entscheidenden

Einfluss hat. Es ist gleichwohl wichtig, sich von der Vielfalt solcher Formen nicht den Blick
für die jeweils dominierende Rechtsform einer Wirtschaft verstellen zu lassen. Dass sich un-
ter faschistischen (Deutschland, Italien, Spanien) wie stalinistischen (China, Vietnam), feudalen

(Saudi-Arabien, Jordanien) wie militärischen (Türkei, Südamerika) Diktaturen gleichwohl nicht
automatisch eine bürgerliche Demokratie westlicher Prägung durchsetzt, hat nichts daran geän-
dert, dass die Kerngebiete des Wirtschaftsrechts (Unternehmensrecht, Geldrecht, Arbeitsrecht,

Verbraucherrecht, Property Rights) in diesen Gebilden häufig der marktwirtschaftlichen Form der

Akkumulation folgten. Die Abspaltung des Privatrechts vom öffentlichen Recht, die Entpolitisie-
rung von Wirtschaft als „privater Veranstaltung“ gegenüber dem „Öffentlichen“ zeigen, dass sich
eine allein auf die Wirtschaft abgestellte Rechtsform einen dominierenden Platz in der Welt schafft
und letztlich die Staatsform zu diesem Dualismus hintreibt.

Je näher eine Rechtsform an der Regelung zentraler wirtschaftlicher Beziehun-
gen ist, desto eher wird sie nicht nur die Ideologie ihrer Bewältigung, sondern auch
die Friktionen aus der Veränderung dieser Wirtschaft spiegeln. Von den wirtschafts-

374

U. Reifner
bezogenen Geboten der Bibel über den Codex Hammurabi, der Gesetzgebung des

Solon über die zwölf Tafeln des römischen Rechts, der Justianschen bis hin zu den
modernen Gesetzgebungen des Code Napoleon, des Codice Civile und des BGB
gibt es längst deutlich herausgearbeitete Kernbereiche von Rechtsformen, die Wirt-
schaft modern bestimmen und bewältigen.

Unter Wirtschaft verstehen wir unabhängig von den Formen ihrer Wahrneh-
mung und Distribution jede Verausgabung von Kraft zur kooperativen individuellen
wie gesellschaftlichen Reproduktion ( Arbeit und Konsum).

Exkurs

Damit gehört zur Wirtschaft auch die Aufzucht der Kinder, die Erhaltung der Umwelt, die Rekrea-
tion, die Arbeit an sich selbst (Foucault), die Organisation des Gemeinwesens und die Ermögli-
chung von Kohäsion und Empathie. Der volkswirtschaftliche Wirtschaftsbegriff ist für die Analyse
systemischer Rechtsformen ungeeignet, weil er eine der marktwirtschaftlichen Rechtsform ver-
gleichbare, vereinfachende Ideologie darstellt, die in einem Zirkelschluss nur das als „produktiv“
zulässt, was Gewinne erwirtschaftet, gleichzeitig aber weitere Produktionsfaktoren neben der Ar-
beit zulässt, allein weil sie wie Maschinen, Tiere, Ideen und sogar Geld für ihre Eigner einen

Gewinn erwirtschaften (müssen).

Wirtschaft ist jedoch nur dort sozial und damit als Regelungsgegenstand von

Recht relevant, wo sie zur Erhöhung der Produktivität einerseits Arbeitsteilung or-
ganisiert, andererseits verschiedene Kräfte kombiniert und koordiniert und/oder die

Mittel zur produktiveren Gestaltung von Arbeit (qualifiziertes Human-, Sach- und

Geld-)Kapital akkumuliert.

B

Wie organisiert Recht menschliche Kooperation

(Zusammenarbeit)?

Der Mensch lebt von der Arbeit. Er muss sich zu seiner Fortexistenz die Natur
aneignen und zugleich dafür Sorge tragen, dass die endlichen Ressourcen der Na-
tur reproduziert werden. Sich zu ernähren, zu kleiden, zu bewegen, zu bilden und
mit anderen in Kontakt zu treten, sind dabei Prozesse, die Arbeit erfordern. Ob Ar-
beit dabei mühsam ist, ob sie in bestimmten Formen organisiert zu erfolgen hat,
ob sie fremd- oder eigenbestimmt ist, ob sie Freude macht oder ob man sich durch
sie erschöpft, ist für die Notwendigkeit des Menschen zur Arbeit letztlich gleich-
gültig. Wesentlich für die Charakterisierung der Arbeit als Lebensprozess ist die
dadurch erreichte Leistung für den Zweck der Reproduktion. Ob es sich dabei um
eine gesellschaftlich produktive Arbeit handelt, erschließt sich daher erst von ihrem

Resultat her.

Wie bei den physikalischen Gesetzen über die Energie erfordert Leistung die

Kombination zweier Faktoren: Leistung = Arbeit * Zeit. Während sich in der Physik
jedoch die Leistung als bloßes Ergebnis von Arbeit und Zeit berechnet ist es bei der
menschlichen Leistung umgekehrt. Die Arbeit wird durch die Qualifizierung der

Leistung bestimmt. Nur eine Leistung im Sinne der menschlichen Reproduktion
kann als Arbeit angesehen werden. Damit ergibt sich aber auch schon der zweite

Thesen zur Dogmatik eines sozialen Nutzungsvertrages (Life Time Contract)

375

Unterschied: Arbeit und Zeit, die das Produkt ausmachen, stehen – anders als bei
der Energie – in keinem rein quantitativen Verhältnis. Vielmehr ergibt sich die Höhe
der für die Menschheit so wichtigen wirtschaftlichen Leistung aus der Qualität der

Arbeit und nicht allein aus ihrer Quantität. Leistung = Produktivität * Arbeit * Zeit.

Auch bei der Zeit gibt es eine Besonderheit. Während in der Physik die Zeit
prinzipiell unbegrenzt zur Verfügung steht, verfügt der einzelne Mensch nur über
beschränkte Arbeitszeit. Arbeitszeit ist immer zugleich Lebenszeit und unterliegt
daher ihren Beschränkungen. So ist das Leben insgesamt zeitlich begrenzt. In-
nerhalb des Lebens begrenzt sich wiederum die für die für menschliche Leistung
verfügbare Zeit durch Heranwachsen und Alter, durch Krankheit und Behinderung,
durch Schlafnotwendigkeit und Müdigkeit sowie durch andere notwendige Arbei-
ten wie das Essen, Kommunizieren, das Kinderhüten und die Pflege von Alten und

Kranken. Nach einer überschlägigen Berechnung werden von der gesamten verfüg-
baren Lebensarbeitszeit eines Menschen in einer Gesellschaft wie Deutschland nur

3 % in der Form produktiver Arbeit verausgabt, wie sie die herrschende Volks- und

Betriebswirtschaftslehre definiert. Da diese Ideologie auch das Recht beherrscht,
wird die tatsächlich geleistete Arbeit einer Gesellschaft tendenziell für die Wirt-
schaft als unwichtiger eingestuft.

Die verfügbare menschliche Arbeitszeit ist also grundsätzlich und darüber hin-
aus durch Zufälle bedingt eng begrenzt. Gleichzeitig steht aber der Mindestbe-
darf durchschnittlich zu verausgabender menschlicher Arbeitszeit (die „notwendige

Arbeitszeit“8) fest, sodass Gesellschaften, die darüber nicht (mehr) verfügen, zu-
grunde gehen. Die Besonderheit, die den Menschen zum Menschen gemacht hat,
liegt nach der Theorie der Menschwerdung durch die Nutzung von Werkzeugen

(„tool making animals“ Hauptthese der Anthropologie) darin, dass der Mensch die

Gleichförmigkeit von Arbeit, wie sie das Tier beim Jagen und Sammeln übt, zu
durchbrechen vermag und sie durch eine geplante, gleichzeitige (wie etwa bei der

Nutzung von Arbeitsmitteln) und zeitversetzter Kooperation mit anderen Men-
schen „produktiver“ gestalten kann. Dies begann mit dem gemeinsamen Jagen,
entwickelte sich über die kooperative Landbestellung, sprengte alle Grenzen in der
industriellen Fertigung und mündet vorläufig in der Dienstleistungs- und Kredit-
gesellschaft, die über die Informationstechnologien zu einer planvollen in Echtzeit
koordinierbaren Kombination der Produktionsfaktoren geführt hat. Der Drang nach
immer höherer Produktivität hat die Kooperation von Ort und Zeit hervorgebracht
und zu einer Globalisierung fortentwickelt. Die hierdurch erforderliche Koordi-
nation erfolgt über soziale Normen, deren wichtigste Elemente das Rechtssystem
verwaltet.

Weil das Recht diese wirtschaftliche Entwicklung ideologisch und praktisch
organisieren konnte, waren die erfolgreichen Wirtschaften dieser Erde auch zu-
gleich die am höchsten rechtlich organisierten Gesellschaften. Theorien, die die

Diversität der Ressourcen oder die kulturelle Überlegenheit etwa der weißen

Rasse hierfür zitieren, übersehen, dass Diversität mehr Organisation erfordert,
die wiederum ein entwickeltes Recht verlangt. Es gibt daher eine Koinzidenz

8 Marx, Das Kapital – Zur Kritik der politischen Ökonomie, 1969.

376

U. Reifner
von Produktivkraftentfaltung und Rechtsentwicklung. Beide Elemente haben
eine gemeinsame Wiege im südöstlichen (vierten) Quadranten des Mittelmeer-
raumes. Ägypten ! Israel ! Babylon ! Syrien ! Griechenland ! Rom !

Byzanz/Konstantinopel/Istanbul waren die Stationen, deren rechtsschöpferische

Leistungen die nachfolgenden Wirtschafts- und Herrschaftszentren in Oberitalien

(Venedig), Spanien, England, Frankreich, Österreich, Preußen, USA und China
prägten.

Dabei führte die örtliche Verlagerung der Produktivkraftentfaltung zugleich zu
veränderten Systemen, die darauf reagierten, dass immer mehr Menschen in im-
mer größeren geografischen Distanzen und aus immer unterschiedlicheren Kulturen
kooperierten und akkumulierten und damit die engen Grenzen der Produktivkraft-
entwicklungen überschritten.

C

Welche Rechtsformen hat die Marktgesellschaft
hervorgebracht?

Der Markt entsteht, wo Überschüsse getauscht werden sollen. Überschüsse können
durch Beutezüge, Handel oder Überproduktion entstehen. Man kann annehmen,
dass diese Reihenfolge auch historisch die Entwicklung von Marktrecht angibt.

Das römische/oberitalienische/europäische Recht war nicht nur Repräsentant einer
zunächst extremen Zentralisierung von Überschüssen durch Kriege und Handel,
sondern auch ein lebendes System, das in vorbildlicher Weise die Weisheit vorher
existierender Rechtssysteme in sich aufnahm und dadurch wissenschaftlich ent-
wickelt wurde. Es bietet daher historisch die einmalige Chance, die Entwicklung
der Rechtsformen unter fortschreitender Globalisierung bei Verlagerung der Zen-
tren der Produktivkraftentwicklung zu verfolgen. Hatte schon das griechische Recht
die Weisheiten der vorangehenden Reiche in Nordafrika in sich aufgenommen, so
bestand die Fähigkeit des römischen Stadtstaates bezüglich der Beherrschung der

Welt darin, sich zunächst eben deren Rechtswissen zu eigen zu machen und gleich-
zeitig – unter Hinzunahme der Entwicklungen in immer größeren geografischen

Räumen – die Fähigkeit zu erhalten, sich neuen Gegebenheiten anzupassen. Es ge-
lang Rom, Perspektiven aufzuzeigen und damit die Probleme der „Ent-Täuschung“
durch einen Systemwechsel in den besetzten Gebieten in Grenzen zu halten, oh-
ne dabei die Produktivkräfte entscheidend zu retardieren. So setzte noch Justinian
für seine Digesten vier Gelehrte aus Ägypten, Mesopotamien, Rom und Byzanz
als Entwickler einer gemeinsamen Rechtsform für das oströmische Reich ein. Das

Neue Testament berichtet beim Prozess gegen Jesus Christus von parallelen Rechts-
systemen der Juden (Herodes) und Römer (Pilatus). Diese Arbeiten konnten von
den Handel treibenden oberitalienischen Städten genutzt und fortentwickelt wer-
den, wobei sie sich hierbei, von aller staatlichen Gängelung befreit, international
bis in den hohen Norden (usus modernus) ausbreiteten, wo wiederum die Rezepti-
on und Fortentwicklung aus dem römischen Recht das moderne Ius Commune und

Thesen zur Dogmatik eines sozialen Nutzungsvertrages (Life Time Contract)

377
die Pandekten des 19. Jahrhunderts bildete, das Common Law über das Gewohn-
heitsrecht inhaltlich ausfüllte und das europäische Wirtschaftsrecht bestimmte.9

Der Nationalismus des 19. und 20. Jahrhunderts brachte jedoch gerade in

Deutschland eine von industriellen Eigentümerinteressen gewollte Erstarrung
der Rechtsformen. Dabei wurden die Quellen im Lichte der neuen Wirtschafts-
ordnung interpretiert, wobei der (Sach-)Kaufvertrag wie auch das (Sach-)Eigentum
zur beherrschenden Rechtsideologie wurden, obwohl längst Nutzungsverträge und

Nutzungsrechte die Wirtschaft durchdrangen.10 In den beiden großen Zivilrechts-
kodifikationen des 19. Jahrhunderts (Code Napoléon und BGB) entfaltete sich diese

Rechtsideologie zum weltumspannenden Denksystem für eine globalisierte Wirt-
schaft, während das mangels gelehrter Jurisprudenz den Advokaten überlassene

Common Law sich der Kautelarjurisprudenz widmete und praktische Rechtsformen
entwickelte. Dies erwies sich später als Vorteil, weil es im Übergang vom Handels-
zum Industriekapitalismus nicht durch die Hierarchien vorhandener Theorieansätze
gefesselt war. Während der Eigentumsbegriff im Zivilrecht als Sacheigentum bis
heute eingefroren ist, entwickelte das Common Law flexibel ausdehnbare Property

Rights. Während sich der Vertragsbegriff der Zivilrechtsländer in der Ideologie des
freien Willens von den faktischen Zwängen ökonomischer Wirklichkeit11 entfernte,
wurden der Trust und der standardisierte Wille in Allgemeinen Geschäftsbedin-
gungen und Regeln des Common Law zur reasonable expectation fortentwickelt,
die den Sieg des Empfängerhorizontes über den freien Willen in der Wirtschaft
unterstützte.

Im Arbeitsrecht mussten dagegen Rechtsvorstellungen zum Gegenseitigkeits-
prinzip und Synallagma, zum individuellen Willen, einer fiktiven Vertragsfreiheit
und der Abstraktion von Zeit und Gruppe ignoriert werden. Daraus erfand sich kur-
zerhand eine separate Rechtsideologie, die in einem gesonderten Rechtsgebiet mün-
dete, das alle Verbindungen zur offiziellen Rechtsform zerschnitt. Als Ausnahme-
recht übernahm es überholte Denkmodelle vorkapitalistischer Wirtschaftsformen

(Treue und Fürsorge, Allgemeinwohl und Quasi-Staat), um den neuen Gedanken
von Zeit und Kollektiv den Durchbruch zu verwehren und soziales Denken als
rechtsimmanent auszuweisen. Ähnliches passierte in anderen Bereichen des Wirt-
schaftsrechts. So wurde etwa die Ideologie der unbegrenzten Geldschuld durch ein
immer ausgeklügelteres Konkurs- und Insolvenzrecht vor Ent-Täuschung bewahrt.

Die Beschränktheit des Sacheigentumsbegriffs (§ 903 BGB) wurde durch ein wu-
cherndes Recht zu Patenten, Gebrauchsmustern, Erfindungen, schöpferischen und
weniger schöpferischen Werken vor Desavouierung bewahrt. Das immer klägli-
chere Dasein der Geldforderung als Ausdruck individueller Gläubiger-Schuldner-

Beziehung verschwand in den neuen Gebieten des Wertpapierrechts, der Verbrie-
fung und Unternehmensbeteiligung. Das Unternehmensrecht bewahrte schließlich
die Vorstellung über das gewollte vertragliche Zusammenwirken mehrerer arbeiten-

9 Zimmermann, The law of obligations, 1996.

10 Grossi, Locatio ad longum tempus, 1963.

11 Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971; Simitis, Die faktischen Ver-
tragsverhältnisse als Ausdruck der gewandelten sozialen Funktion der Rechtsinstitute des Privat-
rechts, 1957.

378

U. Reifner
der Unternehmer in der BGB-Gesellschaft vor Obsoleszenz, indem das feudale Sta-
tusrecht der rechtsfähigen Vereine zur unverstandenen aber durchaus funktionalen

Grundlage des Unternehmensrechts (Aktiengesellschaft, GmbH, eG etc.) werden
ließ.

Die Täuschungen der Zivilrechtskodifikationen des 19. Jahrhunderts sind in
weiten Teilen der Wirtschaft heute ideologische Grale, die zwar für die Praxis der
internationalen Wirtschaft unbedeutend geworden sind, gleichwohl aber die ange-
henden Juristen in ein apologetisches, der Stagnation verpflichtetes ideologisches

Denken einweisen. Dieses Denken verhindert, dass neue Rechtsformen entwickelt
werden, die die längst fällige Ent-Täuschung über das bestehende Recht so begren-
zen, dass der Mut zur Nutzung der Möglichkeiten der Rechtswissenschaft bei der

Gestaltung einer produktiven und zugleich friedvollen Zukunft gefasst wird.

Ein Höhepunkt in dieser wachsenden Dysfunktionalität von Recht in der mo-
dernen Wirtschaft entsteht im EU-Recht, das sich im Entwurf eines Europäischen

Vertragsrechts (DCFR) ein Denkmal setzen wollte. Es reduzierte alle modernen

Entwicklungen auf die Ideo-Logien des frühen 19. Jahrhunderts und verfolgte mit
seinem Effizienzgedanken der ökonomischen Analyse des Rechts die Abdankung
des staatlich gesetzten gerechten Rechts in der Wirtschaft zugunsten der Ausübung
faktischer Macht durch die größten Wirtschaftseinheiten im Namen einer auf pro-
duktive Erfolge verengten Vertragsfreiheit. Der Machtanspruch großer Unterneh-
mungen wird als faktische Notwendigkeit ins Recht übernommen, wobei feudale

Rechtsformen (buy out, squeeze out, hostile overtake, exclusion, shareholder va-
lue, hire and fire, Leiharbeit, Vertragsverkäufe, sale out lease back) eine Ordnung
vorspiegeln, die es so nicht mehr gibt.

Das Ganze wird durch eine Ökonomisierung der Rechtssprache befördert. Sie
ist im Common Law vollendet und wird in den EU-Richtlinien unter dem Deckman-
tel, dass sie ja nur Richtschnur für dogmatische Regelungen im nationalen Recht
seien, genutzt. Tatsächlich wird aber das nationale Recht in den meisten Staaten,
außer in Frankreich und Deutschland, durch die wörtliche Übernahme oder gar die
unmittelbare Geltung dieser Richtlinien ersetzt. Die ökonomische Rechtssprache er-
setzt die Form der Regel durch ihren Zweck und delegiert die Rechtssetzung an die
zur teleologischen Auslegung ermächtigten Verfahren, deren Politik damit an die

Stelle der Rechtssicherheit tritt. Der prinzipielle Unterschied zwischen ökonomi-
schen und rechtlichen Begriffen wie Kredit und Darlehen, Verbraucher und Käufer,

Unternehmen und Gesellschaft, Leasing und Mietvertrag, Arbeit und Dienstleis-
tung, Eigentum und Verwertungsrecht ist dem anwendenden Juristen heute nicht
einmal mehr bewusst. Die Bedenken, die die Methodenlehre Jahrhunderte lang ge-
gen die teleologischen Auslegung hegte, sind vom Gesetzgeber mit einer ökonomi-
schen Begrifflichkeit, die am (markt-)wirtschaftlichen Zweck ansetzt, hinweggefegt
worden.

Thesen zur Dogmatik eines sozialen Nutzungsvertrages (Life Time Contract)

379

D

Warum brauchen wir eine neue Vertragsrechtsdogmatik?

Warum ist nun eine rechtswissenschaftliche Begleitung und eine stetige Ent-

Täuschung mit konstruktiver Neubesinnung aus dem Bewusstsein des Alten und
seinen Funktionen heraus, wie es in der Geschichte der sich ablösenden Reiche und

Machtzentren immer wieder erfolgreich durchgeführt wurde, wichtig? Reicht es
nicht aus, dass man das abstrakte Recht (so wie die Institutionen des Gaius zu den

Digesten) als Lehrbuch zum Grundverständnis begreift, während man das konkrete

Recht immer pointillistischer an die wirtschaftliche Realität heranführt? Soll nicht
die Effektivität des Rechts dadurch erhöht werden, dass es sich an die bestehen-
den Machtverhältnisse anpasst und denen Recht gibt, die es ohnehin durchsetzen
können? Ist nicht eine einheitliche Rechtsüberzeugung in einer globalisierten Welt
eine Utopie mit schwindendem Realitätsgehalt und letztlich überflüssig, weil pla-
nerisches Vorausdenken in immer kurzlebigeren Wirtschaften ohnehin keinen Platz
mehr findet und systemische Anschauungen die Entfaltung der Produktivkräfte
eher behindern denn fördern?

Die aktuelle Stagnation der Rechtssystementwicklung hat juristische Arbeit
von einer Wissenschaft zu einem Handwerk mit standardisierten Verfahren der In-
teressendurchsetzung degradiert. (1) Das Absterben einer für die Konfliktbewäl-
tigung moderner Gesellschaften funktionalen Rechtsform wird zum allmählichen

Absterben von Recht als Form selbst beitragen und damit die Gefahr erhöhter Ge-
walt bei der Konfliktbewältigung hervorrufen, die eine globalisierte Wirtschaft am
meisten zu fürchten hätte. (2) Die in Jahrtausenden geleistete Arbeit an einer bis in
die Details diskutierten und ausgestalteten Rechtsideologie, die für sich Akzeptanz
und Nachvollziehbarkeit beanspruchte und zugleich soziale Probleme zu schlichten
versuchte, geht ohne Ent-Täuschung verloren.

Die für die Funktion von Recht in der Moderne erforderlichen Rechtsformen
müssen erst noch entwickelt werden. Die Arbeit ist aber weitaus grundsätzlicher
als in den vorangegangenen Jahrtausenden. Hatte es seit der Raub- und Skla-
vengesellschaft über die Handelsgesellschaften bis hin zum Kapitalismus des 19.

Jahrhunderts eine kontinuierliche Entwicklung neuer Rechtsformen gegeben, die

Hegel, Kant und Rousseau in den zentralen Kategorien von (Kauf-)Vertrag und

(Sach-)Eigentum sahen, so versteht sich die Wirtschaft schon längst als Kredit-
und Dienstleistungsgesellschaft, die mit den alten Denkmodellen nicht mehr hin-
reichend beschrieben werden kann.

E

Welche Rechtsformen braucht die Kreditgesellschaft?

Die moderne Kreditgesellschaft erschafft erst die Begrifflichkeit, unter der die his-
torische Rechtsentwicklung verstanden und die Elemente einer adäquateren Rechts-
ideologie für Gegenwart und Zukunft entdeckt werden können. So schädlich die Er-
setzung der rechtlichen durch eine wirtschaftliche Begrifflichkeit in den Gesetzen
und Verträgen für die darin geronnene Dogmatik und ihre Gerechtigkeitsvorstel-

380

U. Reifner
lungen ist, so hilfreich ist sie jedoch, die Entwicklung der Rechtsform zu entdecken
und zu verstehen. Das Besondere der Kreditgesellschaft besteht darin, dass sie das

Element der Zeit – nach einem Jahrtausende andauernden Prozess seiner Eliminie-
rung aus der Rechtsideologie – der Wirtschaft wieder zurückbringt.

Die herrschende Rechts-Ideologie des 19. Jahrhunderts tat sich nach Jahrhun-
derten der Entzeitlichung durch den Siegeszug des Kaufvertragsdenkens schwer,
die Zeit wieder beachten zu können. Dies zeigt sich exemplarisch in ihrer begriff-
lichen Unfähigkeit, den Kredit adäquat zu erfassen. Der Kredit ist zur zentralen

Figur hinsichtlich der Organisation der weltweiten Kooperation in der Wirtschaft
zur Erzielung höherer Produktivität in der Arbeit aufgestiegen. Der Kredit als Wirt-
schaftsbegriff bezeichnet zum einen die Nutzung von Produktionsmitteln für die Er-
möglichung eigener produktiver Arbeit und zum anderen die Nutzung erarbeiteter

Sachen (Sachmiete) und schließlich die der Kaufkraft (Geldmiete). Kredit umfasst
daher jede Form der geordneten ungleichzeitigen Kooperation, bei der verschie-
dene Menschen aus unterschiedlichen Motiven gezielt zusammenarbeiten wollen.

Diese Motive können sowohl unmittelbare Bedürfnisse (Hunger, Durst, Schutz),

Machtausübung (Sklaverei, Raub) oder auch der bloße tatsächliche oder eingebil-
dete Eigennutz (Profit) sein. Kredit ist damit eine Kategorie, die allen Wirtschafts-
formationen zugrunde liegt, der sich aber erst in der Kreditgesellschaft zu einem
einheitlichen Begriff entwickelt hat.

War die Kooperation das Ziel jeder Wirtschaftsform, so ist Kredit die technische

Umsetzung dieser Kooperation unter den Bedingungen der Ungleichzeitigkeit. So
gibt sich der Handwerker selbst Kredit, wenn er mit seiner Arbeit nicht Konsumgü-
ter, sondern Werkzeuge (Investitionsgüter) schafft, mit denen er später produktiver
arbeiten kann. Der Bauer kreditiert seine Arbeit, wenn er die Körner aussät, statt sie
zu essen. Kredit ist für beide die Verausgabung von Lebenszeit für eine Leistung,
deren Nutzung aufgeschoben ist. Insofern kooperiert der Einzelarbeiter mit sich
selbst, indem er auf vergangene Lebenszeit zurückgreift, bei der die Entbehrung
das kreditierte Produkt hervorgebracht hat. Diese Form bestimmt die natürliche Re-
produktion der Familien, bei denen Kinder aufgezogen werden, denen Leistungen
zugeführt werden, die sie auf Kredit erhalten und mit einer späteren Leistung (ihrer-
seits Kinder aufziehen oder Alte zu versorgen) zu entgelten haben. Seine Entfaltung
schafft der Kredit aber erst bei gesellschaftlicher Produktion und Kooperation. Hier
stellt jeder Beteiligte sich selbst, einem anderen oder der Gesamtheit die eigene
vergangene (Eigentum, Ertrag, Produkt, Geld), gegenwärtige (kooperative Arbeit)

oder zukünftige (Darlehensaufnahme, Wertpapier) Arbeitszeit zur Verfügung. Kre-
dit bedeutet dabei nicht mehr und nicht weniger als die vom Inhaber freiwillig
bereitgestellte Nutzung fremder Ressourcen.

Die Wirtschaftswissenschaften reduzieren Kredit auf Geld, Nutzung auf Kapi-
talnutzung und verdecken ihre Sprachlosigkeit durch Anleihen im Recht.

Nach der deutschen Ausgabe von Wikipedia ist Kredit die „ Gebrauchsüberlassung [von Geld

(Banknoten, Münzen, Giralgeld) oder vertretbaren Sachen (Warenkredit)] auf Zeit“, wobei in den
eckigen Klammern nur Beispiele stehen können. Die englische Definition hebt zwar die Beschrän-
kung auf diese Beispiele auf ( resources), ersetzt dann aber die Zeit durch temporäre Vorenthaltung

( does not reimbourse) und verlangt bei der Forderung, dass ein juristischer Titel vorliegen müsse

Thesen zur Dogmatik eines sozialen Nutzungsvertrages (Life Time Contract)

381

(„ generating a debt“). Mit der „Schuld“ ist Kredit dann doch wieder Geldschuld. Insgesamt heißt
es: „Credit is the provision of resources (such as granting a loan) by one party to another party
where that second party does not reimburse the first party immediately, thereby generating a debt,
and instead arranges either to repay or return those resources (or material(s) of equal value) at a
later date. It is any form of deferred payment.“ Die Definition stiftet durch ihr Durcheinander von

Recht, Ökonomie und faktischem Verhalten mehr Verwirrung als Sinn. Die französische Ausgabe

(„Un crédit est une créance pour un prêt ou plus généralement une ressource pour l’entreprise.“)

ist dann eher ein Beispiel für einen Kredit als eine Definition. Die italienische Ausgabe behaup-
tet dagegen, dass Kredit kein ökonomischer, sondern ein Rechtsbegriff sei („In diritto il credito
è la situazione giuridica soggettiva attiva del rapporto obbligatorio, ossia il diritto del credito-
re all’esecuzione della prestazione dovutagli dal debitore.“), was zu einem Zirkelschluss führt.

Insgesamt führt die ökonomische Reduktion von Kredit auf Gelddarlehen und Geldstundungen
zu einer ahistorischen Verkürzung gesellschaftlicher Sachverhalte, die weder vom Wort her ge-
rechtfertigt noch sinnvoll ist. Die Ökonomie hat das Wort „Kredit“ nicht als Konzept, sondern

(zudem eher beiläufig) zur Beschreibung einer Banktechnik benutzt. ( Keynes, The General Theory
of Employment, Interest and Money; Adam Smith, Welath of Nations) und stattdessen die Begriffe

Zinsen, Kapital und Geld zur Erklärung von Wirtschaft vorgezogen, obwohl Geld nur eine Form
eines Kredites darstellt. Sie setzt beim Kredit somit erst auf der zweiten Stufe der Begrifflichkeit
an. Wenn Kredit schließlich in der Praxis der Banken „als die Bereitstellung und Inanspruchnah-
me von Kaufkraft“ definiert wird, so benutzt man damit in der Wirtschaft die Vorgabe von Art. 3

(c) Richtlinie 2008/48/EG (Verbraucherkreditrichtlinie) („grants or promises to grant . . . credit in
the form of a deferred payment, loan or other similar financial accommodation“). Dadurch wird
der Kreditbegriff nur verrechtlicht und durch Rechtsformen wie (Geld-)Darlehen, Stundung und

Finanzierungshilfe erklärt. Ökonomie schafft Rechtsform, die wiederum die Wirtschaft erklärt –
ein ideologischer Zirkel.

Der Kreditbegriff ist zur Rechtsform weder geeignet noch als solcher historisch
entwickelt worden. Zwar benutzt das öffentliche Recht für die Beaufsichtigung
der Geldwirtschaft den zweckorientierten Kreditbegriff (Kreditinstitut, Kreditver-
gabe, Kredite etc.). Dies geschieht aber lediglich, um den Anwendungsbereich einer

Norm zu klären. Entsprechend erfolgt auch die Nutzung des Kreditbegriffs als Be-
stimmung des Anwendungsbereichs von Verbraucherschutzregeln. Für eine rechts-
förmliche Festlegung der Leistungen im vertraglichen Synallagma taugt der Begriff
jedoch nicht. Das zeigt schon seine ideologische Aufladung, wenn zu seiner Er-
läuterung auf seine angeblich etymologische Bedeutung und auf den lateinischen

Wortstamm „credere“ (vertrauen) hingewiesen wird, der das Vertrauen des Kredit-
gebers in die Rückzahlungsfähigkeit des Kreditnehmers zum wichtigsten Prinzip
erhebe. In dieser allgemein repetierten Unterstellung kann man unschwer die an
das Recht gerichteten Interessen der Finanzwirtschaft erkennen, die aus dem Man-
gel der Kreditrückzahlung einen Vertrauensbruch ableiten möchten, der überdeckt,
dass jeder Zugriff auf künftiges Vermögen gerade auch für den Investor den Cha-
rakter einer sozialen Wette hat.

Etymologisch gab es den Kredit erst im aufblühenden Kapitalismus des 19. Jahr-
hunderts. Frühere Zeiten benutzten stattdessen Begriffe wie Darlehen, locatio con-
ductio, mutuum, prêt, prestito. Das Creditum war eine Schuld und kein Darlehen.

Es entstand mit jeder Forderung. Daher heißt bis heute im Englischen wie auch in
den romanischen Sprachen jeder Forderungsinhaber „Gläubiger, creditor, créditeur,
creditore“ und etwa durchgehend im italienischen Codice Civile jede Forderung

„credito“ (z. B. Art. 1992 ital. cc) während der Code Civile und das BGB hier von

382

U. Reifner

Forderung, creance bzw. Schuld oder Verpflichtung (dette, obligation) sprechen

(z. B. Art. 1210 frz. cc; § 362 BGB). Sie meiden aus gutem Grund den Kreditbe-
griff (Kredit, crédit) als Rechtsbegriff zur Charakterisierung von Leistungen. Eine

Schuld hat daher nichts mit dem zu tun, was wir in der Geldwirtschaft als „Kredit“
bezeichnen. Der Begriff ist Teil einer Moralisierung von kooperativen Nutzungs-
verhältnissen. Auch die feudalen Nutzungsverhältnisse kannten solche moralischen

Untermauerungen, wenn Unterwerfung, Gehorsam und Steuer („Gebt dem Kaiser,
was des Kaisers ist“) als gottgefällig dargestellt wurden. Der „Zehnte“, „Hand- und

Spanndienste“ waren moralisch als Gemeinschaftsaufgaben ausgestattet.

Die Forderung („credito“) entsteht allein aus der Idee des modernen Tausches,
wonach Verpflichtung und Erfüllung rechtlich auseinanderfallen und die Verpflich-
tung ein subjektives Recht hervorruft. Die Lebenszeit als Element der Leistung ist
für das, was wir heute ökonomisch unter Kredit verstehen, im Forderungsbegriff
ebenso wie im creditum („Schuld“) irrelevant. Jede Verpflichtung lässt automatisch
eine Schuld entstehen. Daraus erwächst grundsätzlich ein Gläubigerrisiko, weil die

Erfüllung mit der Entstehung der Schuld nicht mehr zusammenfällt, wie dies noch
in den Anfängen des römischen Rechts der Fall war.

Der Begriff „Kredit“ und damit auch der Begriff der „Kreditgesellschaft“ (credit
society, société de crédit) beruht daher auf einer Täuschung, die jedoch begrifflich
so etabliert ist, dass man seine Nutzung als beschreibenden Begriff für Kapital-
nutzungsverhältnisse um den Preis der Unverständlichkeit nicht vermeiden kann.

Es ist daher kaum möglich, sich mit diesem Begriff als Zentralbegriff zur Analyse
von Rechtsformen menschlicher Kooperation durchzusetzen. Eine die Rechtsform
entwickelnde Analyse kann jedoch von einer die Summe der als Kredite bezeich-
neten Rechtsphänomene umfassenden Begrifflichkeit nicht absehen. Dies ist umso
wichtiger, als mit dem Begriff der „Finanzdienstleistungen“ (financial services, ser-
vice financière) bereits eine weitere Ideologisierung in der Ökonomie bezeichnet
wird, in der die reine Bereitstellung von Kapital bereits als eigene „Arbeit“ bzw.

„Dienstleistung“ angesprochen wird, worin der Charakter dessen, was wir unter

Kredit verstehen, von der ursprünglichen Kooperation zu einer Leistung der Kapi-
talbesitzer wird. Im Kredit wird in Geld gefrorene Zeit geleistet. Er ist damit eine
indirekte Dienstleistung, die mit der Vermittlung von Krediten, wie sie die Banken
allein vornehmen, nichts zu tun hat.

Historisch hat es also den Begriff Kredit nicht gegeben. Er ist eine Setzung
der kapitalistischen Wirtschaftsordnung des späten 19. Jahrhunderts, der erst Ende
des 20. Jahrhunderts zur Charakterisierung umfassender Nutzungsverhältnisse an-
gewandt wurde. Dies gilt auch für Beschreibungen von Banken als Kreditinstitute

(istituto di credito), die früher als Bank, Kasse, (banca, cassa) bezeichnet wurden.

Das, was er heute – reduziert auf das Geldsystem – bezeichnet, hat es jedoch im-
mer gegeben: die Nutzung der Arbeit anderer Personen in direkter oder thesaurierter

Form. Dass das Wesentliche im Kredit die Zeit ist, hat das Reichsgericht Anfang der

1920er-Jahre erkannt, als es in der Wucherrechtsprechung als wesentliche Leistung
des Kreditgebers die Bereitstellung von Zeit ansah und dem Kreditgeber zwar die

Zinsen nahm, aber den Anspruch auf Kapitalrückzahlung beließ. Anders als § 607

BGB a. F. bestimmte, war die (verwirkte) Leistung eben nicht die Hingabe des Ka-

Thesen zur Dogmatik eines sozialen Nutzungsvertrages (Life Time Contract)

383
pitals, sondern die Zeit seiner Nutzung. Auf diese Weise entwickelte die deutsche

Rechtsprechung gegenüber Wucherern ein Recht des Bewucherten auf einen unent-
geltlichen Kredit.

Ist der Kredit somit eine Nutzung von Arbeitszeit, so erfährt er seine entschei-
dende Erweiterung dadurch, dass sich Arbeit im Kapitalismus in verschiedenen

Formen vergegenständlichen kann.

(1) Das direkteste Kreditverhältnis in der Marktwirtschaft ist der Arbeitsvertrag.

Hier findet eine unmittelbare Nutzung der bereitgestellten Produktionsmittel
durch den Arbeitnehmer statt, der damit in die Lage versetzt wird, auf ho-
hem Niveau produktiv und kooperativ zu arbeiten. Gleichzeitig belässt er je-
doch entsprechend dem gesellschaftlichen Charakter seines Arbeitserfolges das

Werk beim Arbeit(smittel)geber und erhält dafür einen gesellschaftlich durch-
schnittlich berechneten Werklohn. Er hat also eine Kreditbeziehung zum Ar-
beitgeber, weil er dessen Sachkapital in Form der Produktionsmittel, seine

Organisation und Leitung des Betriebes für die produktive Verwendung seiner

Arbeitskraft nutzen kann. Als Werkunternehmer stellt er die Arbeitsergebnisse
unter die Bestimmung des Auftraggebers und nutzt dessen Kapital und Ein-
richtungen bzw. zumindest dessen Fähigkeit, sein Kapital in eine kooperative

Leistung so einzufügen.

(2) Bei der Nutzung von Sachkapital werden Arbeitsmittel im weitesten Sinne

(inkl. solcher Mittel für die Konsumarbeit wie eine Wohnung oder ein Pkw)

„vermietet“ oder „geleast“.

(3) Bei der Nutzung von Geldkapital ist die höchste Abstraktionsstufe von Kapital
erreicht: Arbeitszeit verwandelte sich als Produkt in Sachkapital, Dienstleistun-
gen in Geldkapital. Da Sachkapital ebenfalls in Geld getauscht wird, nutzt der

Darlehensnehmer im Darlehen die gesellschaftlich aufgehäuften Arbeitspro-
dukte anderer. Umgekehrt verschafft er dem Geldkapitalgeber eine Mitnutzung
an den unmittelbaren Früchten seiner Arbeit, dem zukünftigen Arbeitslohn.

F

Wodurch sind soziale Nutzungsverhältnisse bestimmt?

Kredit ist somit eine Form menschlicher Kooperation in der Zeit. Die dem rö-
mischen Recht entnommene juristische Definition von Kredit als „Bereitstellung
und Inanspruchnahme“ (locatio conductio) von Kapital gibt somit einen korrekten

Hinweis auf dieses Nutzungsverhältnis, weil die Bereitstellung die Nutzung der im

Geldkapital und die Inanspruchnahme die Nutzung der in den Arbeitsprodukten ent-
haltenen Arbeit beinhaltet. Während diese „ent-täuschende“ Trennung des nur noch
einseitig gedachten Kapitalnutzungsverhältnisses im Darlehen korrigiert werden
muss, muss umgekehrt die täuschende Trennung der Kapitalnutzung in scheinbar
grundverschiedene Nutzungsarten wie Arbeitsvertrag, Miete und Darlehen über-
wunden werden. Da nämlich alle Kapitalformen gegeneinander austauschbar sind,
spielt es für das Verständnis der ungleichzeitigen Kooperation im Kredit keine Rol-
le, auf welche Nutzungsverhältnisse diese Rechtsformen anzuwenden sind.

384

U. Reifner

Arbeitsvertrag, Verbraucherkreditvertrag und Wohnraummietvertrag be-
ziehen sich somit auf strukturell gleiche Nutzungsverhältnisse. Während die Bereit-
stellung des Arbeitserfolges im Arbeitsvertrag direkt erfolgt, erfolgt sie in den bei-
den anderen Verträgen indirekt über die Beteiligung am Arbeitseinkommen. Sozia-
le Probleme wie Einkommenslosigkeit („Arbeitslosigkeit“), Obdachlosigkeit und

Überschuldung machen sich daher ebenso wie Kurzarbeit, Einkommenssenkung,

Krankheit, Unfall, Invalidität, Trennung und Verbrechen in allen Formen bemerkbar
und provozieren analoge Schutzmechanismen im Recht (Lohnfortzahlung, Pfän-
dungsschutz, Nutzungsfortdauer).

Zur notwendigen Ent-Täuschung hinsichtlich der Begrifflichkeit sozialer Le-
benszeit-Schuldverhältnisse gehört aber auch die klare Trennung von ökonomi-
scher und juristischer Begrifflichkeit. Arbeit, Konsum sowie Wohnen sind keine

Rechtsformbegriffe, sondern sozial-ökonomische Zwecke, die den Telos der ge-
setzlichen Eingriffs- und Schutzrechte widerspiegeln. Es geht somit nicht um den

Schutz jeder Tätigkeit, jedes Aufbrauchens und jeder Hausnutzung, sondern solcher

(re)produktiver leistungsbezogener Tätigkeiten, für die ein Schutz als notwendig
angesehen wird. Es handelt sich somit rechtsförmlich um Mietverträge, mit dem

Zweck der Leistung von Diensten für abhängige Arbeit, um Mietverträge zur Sach-
nutzung zum Zweck des Wohnens und um Mietverträge mit dem Zweck der Geld-
kapitalnutzung für Konsumzwecke. Arbeit, Konsum und Wohnen sind – ebenso wie

Dienste, Sachen oder Geld – eigene Bestimmungen, die nicht den Vertrag, sondern
nur die gesetzlichen Eingriffe in dessen Freiheit begrenzen sollen. Sie sind eine
rechtliche Umsetzung des vor allem aus den Verbraucherschutzrichtlinien der EU
bekannten Prinzips des „Umgehungsverbotes“, das der Rechtsformwahl die Freiheit
verwehrt, die Natur des Vertrages sowie den ökonomischen Zweck der Schutzge-
setzgebung zu umgehen.

Aufschluss über das Verständnis sozialer Nutzungsverhältnisse bietet die rö-
mische Rechtsgeschichte. Die im römischen Recht über 2300 Jahre lang erfolgte

Entwicklung von Rechtsformen zu den Nutzungsverhältnissen von Arbeit ( Kredit)

in ihren verschiedenen Formen (Werk, Leibeigenschaft, Sklaverei), Sachkapital (Ar-
beitsmittel und Grundstücke), Organisationskapital (Know-how, Leitungsfunktion,

Patente, Erfindungen, Kompetenz) und Geldkapital (vertretbare Sachen, Forderun-
gen, Geld) ist gut dokumentiert. Ihre praktischen Funktionen für die Ordnung der

Wirtschaft kann aus dem Fallrecht der verschiedenen Epochen – angefangen bei
der frühen Agrarwirtschaft (feudale Struktur) zu den Überschusswirtschaften wie

Eroberungswirtschaft (Arbeitskräfteraub, Sklavenimport aus Kriegsgefangenen),

Besatzungswirtschaft (Tribut, Sachraub), Handelswirtschaft (ungleicher Tausch),

Handelskapitalismus (oberitalienische Städte) bis hin zum Industriekapitalismus des

19. Jahrhunderts (historische Rechtsschule, Common Law) und der heutigen Kredit-
gesellschaft – abgelesen werden. Sie sind niemals in Reinkultur, sondern überlappend
und gleichzeitig mit unterschiedlicher Dominanz aufgetreten.

Die Entwicklung der Rechtsinstitute erschließt sich, wenn der ökonomische

Kern der Kapitalformen zur Definition benutzt wird. So unterscheidet die In-
stitutionenökonomik unter dem Stichwort „Verfügungsrechte“ im „Eigentum“
entsprechend der historischen Entwicklung das Recht, ein Gut zu nutzen, damit

Thesen zur Dogmatik eines sozialen Nutzungsvertrages (Life Time Contract)

385

Einkommen zu erzielen oder es zu übertragen. Da das geschriebene Recht sich
auch bei praktischer Obsoleszenz nur erheblich langsamer umwälzt als die Rea-
lität, finden wir bis heute vor allem im französischen Code Civil, aber auch im

BGB, die für zeitliche Nutzungsverhältnisse von Arbeit typischen Rechtsformen
aller Epochen. Danach lassen sich drei Stadien unterscheiden: (1) das feudale

Grundeigentum, das die Nutzungsverhältnisse als Abspaltung von Machtbefugnis-
sen bei prinzipiell nicht übertragbarem Eigentum im Sachenrecht durch Servitude,

Grunddienstbarkeiten, Usus fructus (usufruit (Art. 619 cc); Nießbrauch) und an-
deren sachenrechtlichen Eigentumsderivaten ohne Rückgriff auf das Vertragsrecht
regeln konnte, (2) das Stadium der Gewährung von Lehen, die eine vertragliche

Abspaltung vom Eigentum zulassen und die unentgeltliche Nutzung in den drei

Realverträgen: Darlehen, Verwahrung und Auftrag (mutuum/prestitum, depositum,
mandatum, commodatum) (frz.: prêt, mandat, commodat, dépôt) regeln, sowie

(3) das Stadium marktwirtschaftlicher Nutzungsrechte, die in der locatio conduc-
tio (louage, Miete) ihre Rechtsform fanden. Grundeigentum (usufructus), Lehen

(prestitio) und Miete (locatio) verkörpern daher die Geschichte der Kapitalnut-
zungsverhältnisse in verschiedenen Wirtschaftssystemen.

Für alle Nutzungs- oder Kreditverhältnisse in der Marktwirtschaft ergibt sich
damit eine gemeinsame Rechtsform, die das bezeichnet, was übrig bleibt, wenn
aus dem Arbeitsvertrag Arbeit und Dienste, aus dem Darlehen Geld und Konsum
und aus dem Mietvertrag Sache und Wohnen entfernt werden. Diese Form hatte
das römische Recht als locatio conductio bezeichnet, deren Logik auf die Arbeit

(operarum (servi), operis), die Sachen (rei) sowie die vertretbaren geldähnlichen

Gegenstände (specialis) übertragen wurde. Im Deutschen Recht ist es die Miete. 12

Im französischen Code Civil findet sich die allgemeine Mietvertragsdefinition der
locatio conductio in Art. 1709 cc: „faire jouir l’autre d’une chose pendant un certain
temps“. § 535 BGB ebenso wie Art. 1572 ital. cc haben dies wörtlich übernommen,
wenn es heißt: „Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren“ bzw.

„far godere all’altra una cosa mobile o immobile per un dato tempo“. Nutzung und

Zeit sind danach die zentralen Elemente dieser allgemeinsten Rechtsform für Ar-
beitsteilung und Kooperation über Human- , Sach- , Geld- und Organisationskapital.

Das französische Recht bezieht ausdrücklich die Arbeit mit ein. Der erste Artikel
der Miete in 1708 bestimmt: „Il y a deux sortes de contrats de louage: Celui des cho-
ses, et celui d’ouvrage.“ Der „contrat de louage de service personnel“ gilt demnach
noch für Hausangestellte, Knechte und Mägde in Art. 1667 cc, so wie die deutsche

Dienstmiete13 oder Gesindemiete des 19. Jahrhunderts.

Bei der Geldmiete war die Vorstellung, wonach man „Geld nutzen“ könne und
es damit an sich bereits „produktiv“ sei, für eine weitgehend noch feudal-agrarische

Gesellschaft undenkbar. Die kanonischen Zinsverbote, wie sie die Enzyklika Vix

Pervenit von 1745 erläutert, die Meinung des Aristoteles, dass Geldverleiher Diebe
seien, machten eine locatio conductio pecuniae indiskutabel. Das einzige Abstrak-

12 Vgl. die allgemeinen Definitionen noch bei Brückner, Die Wohnungsmiete nach gemeinem

Recht, 1877; Niendorff, Das preußische Mietsrecht, 2. Aufl., 1887.

13 Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, 1887, § 399.

386

U. Reifner
tum für die Religionsstifter, die den Zusammenhalt einer noch vorkapitalistischen

Gesellschaft zu organisieren hatten, war Gott, der nicht durch ein goldenes Kalb
ersetzt werden konnte, bevor das rationale (Natur-)Recht Geld und Zins den Raum
gab, den schon die anderen Kapitalformen seit Langem besaßen. Jesus, Mohammed
und Buddha haben daher die Geldmiete verteufelt, aber Raum für die Kapitalmiete
in anderen Bereichen gelassen. Während bei der Sach- und Dienstmiete ideolo-
gisch bereits früh kapitalistisches Tauschdenken möglich war und man daher die
locatio conductio nicht unter den unentgeltlichen Lehensverhältnissen des deposi-
tum und mandatum, der Verwahrung (§ 688 BGB, Art. 1915 cc) und des Auftrags

(§ 662 BGB, Art. 1986 cc) verstecken musste, hat sich die Geldmiete als höchs-
te Form kapitalistischer Abstraktion von der Arbeitszeit der Menschen und ihrem
gesellschaftlichen Produktivitätserfordernis über die Formen des reziproken Tau-
schens wie unentgeltliche Schenkung (prestitum) oder Verwahrung (mutuum) mit
separatem Zinsvertrag den Weg gebahnt, während die synallagmatische Geldmie-
te gleichbedeutend mit dem Wucher (usura) war. Die Vereinbarung des Entgelts

(der Zinsen) war zunächst verpönt und wurde nur als Schadensersatz zugelassen.

Die Aufteilung des Darlehens in eine bloße Hingabe und eine Rückgabe vertretba-
rer Sachen mit einem getrennten Vertrag (stipulatio) über die Zinsen erreichte aber
ein ähnliches Ziel. Versuche einer direkten Anwendung hatte es durchaus gegeben.

Schon im römischen Recht wurde gelegentlich die locatio conductio für die Geld-
miete verwandt. Für vertretbare Sachen, also Dinge, die nach Art und Zahl bewertet
wurden, hatte man die locatio conductio specialis entwickelt, die dem Umstand Tri-
but zollte, dass es – anders als bei der Sach- und Sklavenmiete – auf die Rückgabe
des gemieteten Gegenstandes nicht ankommen durfte.

Die „Geldmiete“ fehlte jedoch nur scheinbar in den Zivilrechtskodifikationen.

Sie wurde vielmehr durch den Darlehensbegriff des prestitum oder mutuum (lo-
an, prêt, prestito) substituiert, unter dessen realvertraglicher Begrifflichkeit sie sich
allmählich durchsetzte. Tatsächlich ist das Darlehen in allen Rechtsordnungen zu
einem modernen Mietsurrogat geworden, das sich der Geldwirtschaft als Rechts-
form anbot. 14

Das deutsche und das französische Recht kennen bis heute die locatio conduc-
tio specialis in Form eines Sachdarlehensvertrages (§ 607 BGB). Im französischen

Recht ( Du prêt à usage, ou commodat Art. 1875 cc) stellt sie sogar die Grund-
lage der Geldmiete dar, weil erst im dritten Abschnitt nach dem Sachdarlehen,
das den Verbrauch der geliehenen vertretbaren Sachen erlaubt ( Du prêt de con-
sommation, ou simple prêt Art. 1892 cc), verschämt das entgeltliche Gelddarlehen
folgt. ( Du prêt à intérêt. (Art. 1905 cc). In Deutschland ist diese Verwandlung
des prestitum/mutuum zur locatio conductio specialis erst in der Zivilrechtsreform

2002 durchgesetzt worden. Aus den heute noch in den französischen und italieni-
schen Gesetzen benutzten Definitionen, wonach nicht die Zeit, sondern Hingabe

14 Ausführlich Nogler/Reifner-Reifner, Life Time Contracts. Social Longterm Contracts in labour,
tenancy and consumer credit, 2014, S. 289–304.

Thesen zur Dogmatik eines sozialen Nutzungsvertrages (Life Time Contract)

387
und Rückgabe des Geldes entscheidende Elemente des Vertrages sind, der nicht
durch Willen, sondern durch Taten („real“) geschlossen wird,15 ist in § 488 BGB16
nunmehr der moderne Kreditbegriff des Common Law geworden, der im „Zur Ver-
fügung stellen“ fast 100 Jahre nach der entsprechenden Entscheidung des Reichsge-
richts die Zeit und Nutzung des Kapitals in den Mittelpunkt des Synallagmas stellt
und sich von unentgeltlichen Realvertragsvorstellungen verabschiedet.

Die locatio conductio („Miete“, „Kredit“) bestimmt das Grundverhältnis wirt-
schaftlicher Kooperation durch gegenseitige Kapitalnutzung, dessen wesentliches

Element die Zeit ist, die für eine gesellschaftlich anerkannte produktive Leistung
verausgabt wird. Sie scheint dabei neben der anderen – weit besser erarbeiteten –

Rechtsform der wirtschaftlichen Kooperation zu stehen, der emptio vendita. Die-
se wird im deutschen Recht auf den Kauf und in anderen Rechtsordnungen auf
den Verkauf (sales contract, vente, vendita) verkürzt. Obwohl sie eine Kapitalnut-
zung auf die Lebenszeit des Käufers bzw. der Sache („lifetime“ steht im Englischen
auch für Abnutzung) vermittelt, scheint das Zeitelement in dieser Rechtsform abwe-
send zu sein. Dies zeigt sich auch in der Bezeichnung als „Einmalschuldverhältnis“

(spot contract) zur Abgrenzung vom Dauerschuldverhältnis der locatio conductio.

Tatsächlich ist die emptio vendita eine auf unendliche Zeit geschlossene locatio
conductio, die von aller Rücksichtnahme auf die Lebenszeitinteressen des Nutzers

(„caveat emptor“) befreit war. Es ist diese „Rücksichtslosigkeit“, die dem Kauf-
vertrag zusammen mit einer globalisierten Tauschgesellschaft die Durchsetzung
ermöglicht hat, hinter der der Sachmietvertrag bis zur Unkenntlichkeit zurücktre-
ten musste. Nur bei den direkten Nutzungen der Arbeitskraft hat sich die soziale

Rücksichtnahme des Mietvertrages erhalten, wobei der neuzeitliche Sklavenhandel
in Amerika ebenso wie die Werkverträge des Scheinunternehmertums kaufrechtli-
ches Denken und das Caveat-emptor-Prinzip bei der abhängigen Arbeit eingeführt
haben, indem man die Selbstversklavung von der Abschaffung der Sklaverei aus-
nahm.

Der Kaufvertrag und die emptio vendita verbergen, dass es sich um ein umfas-
sendes Nutzungsrecht an aufgehäuften Arbeitsprodukten handelt. Er ist untrennbar
mit dem Eigentum verbunden. Tatsächlich wurden die Zeit und die Nutzung keines-
wegs aus dem Kaufvertrag eliminiert, sondern lediglich in das Eigentum verlagert,
das zugleich zum zentralen Gegenstand des Kaufvertrages und – glaubt man dem
französischen Code Civil – des gesamten Vertragsrechts wurde. Zwar begnügt sich
der Kaufvertrag mit dem Tausch zweier Eigentümer: dem Eigentum an der Sache
und dem Eigentum an dem Geld, die ihre „Herren“ (dominus) in einer logischen

15 „livre une chose à l’autre pour s’en servir, à la charge par le preneur de la rendre“ bzw. § 607

BGB alter Fassung: „Wer Geld oder andere vertretbare Sachen als Darlehen empfangen hat, ist
verpflichtet, dem Darleiher das Empfangene in Sachen von gleicher Art, Güte und Menge zurück-
zuerstatten.“

16 „Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer
einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist
verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen“.

388

U. Reifner

Sekunde wechseln. Er ist damit sozio-ökonomisch gesehen zweck- und zeitlos.

Gleichzeitig aber wird das Nutzungsrecht zum selbstverständlichen Inhalt des Ei-
gentums erklärt und das Eigentum mit einer Ewigkeitsgarantie für den Eigentümer
versehen. Lebenszeit und Gebrauch sind somit nur begrifflich verborgen, materiell
jedoch weiter im Kaufvertrag präsent, was sich in der Moderne in der Entwick-
lung eines unabdingbaren fortdauernden Gewährleistungsrechtes für Verbraucher
erkennbar gemacht hat. Die Abstraktion von Zeit und Nutzung und ihre Ausla-
gerung im sachenrechtlichen Eigentum hat sich zur zentralen Rechtsform des 19.

Jahrhunderts entwickelt. In der Rechtsdogmatik hat sich diese in der Trennung von

Sachenrecht17 und Schuldrecht (Vertragsrecht) niedergeschlagen. Das Vertragsrecht
kommt im Code Civil direkt nach dem Eigentum und behauptet, dass es ihm nur auf
den Erwerb dieses Eigentums ankomme.18 Die Ent-Täuschung darüber, dass es ge-
nau umgekehrt ist – der Kaufvertrag schafft das Eigentum als Ort, um Arbeitszeit
und Nutzung im Interesse seiner Tauschfähigkeit zu materialisieren, hatte Hegel,
der das Eigentum noch als Bedingung der Freiheit und damit aus dem Vertrag ab-
leitete, besser erkannt. Diese Sichtweise bestimmt auch das BGB.

Der wirtschaftliche Erfolg der Kaufvertragsanschauung, die zur beherr-
schenden Rechtsideologie aller marktwirtschaftlichen Ordnungen wurde, das
feudale Lehns- und Statusrecht ablöste und damit die letzten 250 Jahre bestimm-
te, bewirkte die Elimination von Arbeitszeit und Lebenszeit konkreter Menschen
aus dem Kaufvertragsdenken. Gerade die Verdrängung des Jansénismes durch Po-
thier 19 sowie der deutschrechtlichen Schule durch die historische Rechtsschule
bzw. des Vernunftrechts konnte zu einer Entpersonalisierung des Rechts führen,
das so zugleich weltweite Kooperationsbeziehungen nach Ort und Zeit verschie-
dener Arbeiten erlaubte, ohne dass die Menschen noch miteinander in persönliche

Beziehung treten mußten. An den Börsen, als dem abstraktesten Ausdruck der

Kaufgesellschaft, werden Kredite als verbriefte Verträge („Kontrakte“) so gehan-
delt, als ob sie im Papier einen eigenen Wert besäßen und mit Menschen nichts
mehr zu tun hätten. Der Kaufvertrag vermag es, den Computer aus der Arbeit
vieler Menschen aus vielen Ländern rund um die Welt zusammenzustellen. Das

Caveat-emptor- Prinzip befreite denjenigen, der die Nutzung bereitstellte, von
der Verantwortung dafür, dass die Nutzungsmöglichkeit sich beim Nutzer auch

„produktiv“ auswirkte.

Die Produktivitätsgewinne – durch ein von den Fesseln sozialer Beziehun-
gen abgelöstes Tauschverhältnis – haben eine Globalisierung möglich gemacht,
die wir mit den internationalen Kaufrechtsabkommen, den Freihandelsabkommen

(UNCTAD, WTO) und Wirtschaftsgemeinschaften (EU, NAFTA, Mercosur etc.)

weitgehend als abgeschlossen ansehen können. Wir haben heute andere Probleme
als die rechtliche Förderung einer immer einfacheren Globalisierung und Durch-
lässigkeit wirtschaftlicher Kooperationen. Die Probleme des 21. Jahrhunderts sind

17 3. Buch des BGB; Livre II Des biens et des différentes modifications de la propriété.

18 Livre III: Des différentes manières dont on acquiert la propriété.

19 Historische Gesellschaft der Deutschen Bank und Deutsche Bank Frankfurt 2005; vgl. Mann-
heim, Ideologie und Utopie, 8. Aufl., 1995, S. 135.

Thesen zur Dogmatik eines sozialen Nutzungsvertrages (Life Time Contract)

389
eher sozialer Natur und liegen bei der Koordinierung der Arbeit. Heute kooperieren

Großunternehmen nicht mehr über den Kauf und Tausch, sondern über die strategi-
schen Beteiligungen und kartellartigen Zusammenfassungen von Konkurrenten zu
einem einzigen weltweiten Produktionsagenten. Kooperation ist zur internen An-
gelegenheit der Wirtschaftssubjekte geworden, die durch Dauerverträge und Orga-
nisation zu sichern ist. Die Kredit- und Dienstleistungsgesellschaft muss daher die

Zeit in das Vertragsdenken zurückholen und das Caveat-emptor-Prinzip durch auf

Vertrauen und gegenseitige Rücksichtnahme aufgebaute Dauerbeziehungen erset-
zen. Die im Kaufrecht geschulten Juristen moderner Ausbildungsstätten sind daher
für die internationale Kooperation nicht mehr ausreichend gerüstet, wo Kreditbezie-
hungen im weitesten Sinne und mietvertragliches Denken erst das erschließen, was

Corporate Governance und die ökonomische Contract Theory von ihnen erwarten.

G

Wie entwickelt sich eine Rechtsdogmatik sozialer

Nutzungsverträge?

Es ist an der Zeit die gemeinsamen Wurzeln eines sozialen Nutzungsverhältnis-
ses, das die Arbeitszeit der Menschen in allen Rechtsformen sichtbar macht, neu
zu entdecken. Erst dann können auch die sozialen Gemeinsamkeiten ihrer – den
staatlichen oder kollektiven Eingriff erforderlich machenden – Zwecke wie Diens-
te, Sachen und Geld (direkte und indirekte Nutzungen von Zeit) einerseits sowie
ihre an das Leben der Menschen geknüpften Zwecke wie Arbeit, Konsum und Woh-
nen (Nutzung von Lebenszeit) herausgearbeitet werden. Daraus kann eine moderne

Rechtsdogmatik sozialer Zeitschuldverhältnisse entstehen, die ein Vertragsrecht be-
zeichnet, das die Lehren aus einer dysfunktionalen Entzeitlichung gezogen hat und
sich der Dogmatik von Kredit- und Mietrechtsverhältnissen i. S. der loactio conduc-
tio zuwendet.

Methodisch geht es um ein Vorgehen, mit dem die Entwicklung des Neuen aus
dem Alten symptomatisch erforscht werden kann. Danach ist das neue Recht eine
doppelte Negation des alten und als Synthese der Kritik am bestehenden Rechts-
verständnis anzusehen. Die Kritik an der bestehenden Rechtsform ist als Antithese
mit den Funktionen und Positionen der bestehenden Rechtsform des Kaufvertrages

(These) zur Synthese des Neuen zu verbinden. Die Leistungen und Funktionen der

Kaufvertragsanschauung (These) sind bereits hinreichend beschrieben und heraus-
gearbeitet. Die daran geübte Kritik hat jedoch bisher wenig Neues und Alternatives
hervorgebracht. Sie muss symptomatisch und konstruktiv gewendet werden. Kon-
struktiv ist die Kritik an den bestehenden Rechtsformen nur, wenn sie deren Wider-
sprüche einerseits, andererseits aber zugleich die empirisch vorfindbaren Antworten
des gelebten Rechts auf bisherige Dysfunktionalitäten betrachtet. Die logische Kri-
tik bleibt abstrakt und bringt keine konkreten Rechtsformen, sondern nur Prinzipien
hervor, denen diese Rechtsformen gehorchen sollen. Die Rechtsformen („theoreti-
sche Praxis“) selbst leiten sich aber aus einer Vielzahl weiterer gesellschaftlicher

Bedingungen ab, die niemals konstruiert, sondern nur empirisch aus der Rechts-

390

U. Reifner
anwendung und Rechtsschöpfung erfasst werden können. Die Praxis weiß daher
immer mehr als die Theorie, weshalb die Theorie als Filter zu einer neuen An-
schauung dient. Diese beiden Formen sind an anderer Stelle20 als systematische
und symptomatische Kritik beschrieben und auf die Auslegungsmethoden des Zi-
vilrechts angewandt worden.

In Bezug auf die sozialen Nutzungsverhältnisse geht es daher zunächst um die
bereits gut dokumentierte prinzipielle Kritik am kaufrechtlichen Denken, wie sie
bereits bei der Entwicklung von BGB und Code Napoléon von konservativer wie
sozialistischer Seite geäußert wurde. Wesentliche Elemente sind die Entzeitlichung
des Vertrags, seine Individualisierung und soziale Abschottung von den Verhältnis-
sen, in denen er entsteht und wirkt, die Versachlichung der Leistungspflichten, die

Externalisierung der Nutzung auf die (relativen wie absoluten) Eigentumsrechte,
die Reduktion des Vertrags auf den Willen bei Abschluss ohne Rücksicht auf seine

Bestimmung durch zukünftige Zwänge der Kooperation, das Fehlen des Vertrau-
ensgedankens, die Befreiung desjenigen, der an der Bereitstellung der Nutzungs-
möglichkeit verdient, von jeder Verantwortlichkeit für den Erfolg, die Anwendung
der Gedanken der Fruchtziehung (Zins) auf die Wachstumsprozesse von Kapital
und damit die Erfindung scheinbar naturgesetzlicher Vermehrungszwänge dort, wo
selbst die Mathematik in der Zinsrechnung Wachstum und Schrumpfung gleich-
behandelt. Die Kritik von v. Gierke oder Mengoni am Fehlen einer Dogmatik der

Dauerschuldverhältnisse hat hier bereits viel geleistet.

Weniger Vorarbeiten gibt es in der symptomatischen Kritik. Sie forscht nach
den Antworten, die das Recht selbst auf seine mangelnde Funktionalität bei der
praktischen Entscheidung von Konflikten gefunden hat. So können Arbeitsrecht,

Wohnraummietrecht und Verbraucherkreditrecht als symptomatische Bruchstellen
des kaufrechtlichen Denkmusters im Allgemeinen Schuldrecht angesehen werden.

Soweit ersichtlich hat es im Arbeitsrecht nach den frühen Arbeiten von Lotmar
und Sinzheimer keine umfassende Darstellung der Abweichungen des angewandten

Arbeitsrechts von den kaufrechtlichen Grundsätzen des allgemeinen Schuldrechts
mehr gegeben. Kaufvertrag und Arbeitsvertrag sind bisher selten gegenübergestellt,
sondern nur für miteinander unvereinbar erklärt worden. Auch im Wohnraummiet-
recht fehlt eine solche Analyse. In dem Bestreben, sich als eigenes Rechtsgebiet
darzustellen, haben beide ihre Funktion als Bruchstellen des traditionellen Systems
eher wohlmeinend verdeckt, als sie in aller Schärfe herauszuarbeiten. Demgegen-
über ist das recht junge und in den Zivilrechtsländern noch wenig verselbststän-
digte Verbraucherkreditrecht schon seit den 1920er-Jahren als Herausforderung an
die Prinzipien des allgemeinen Schuldrechts begriffen worden, zumal es im Ab-
zahlungsrecht unmittelbar aus dem Kaufvertrag und der entgeltlich gestundeten

Kaufpreisforderung entstanden ist. Diese Diskussionen können weit grundsätzli-
chere Probleme der sozialen Kapitalnutzungsverhältnisse beleuchten.

Symptom struktureller Inadäquanz ist z. B. die Auseinandersetzung um ad-
äquate Rechtsformen zur Bewältigung der Mehrseitigkeit von Kreditverhältnissen.

20 Reifner, Alternatives Wirtschaftsrecht am Beispiel der Verbraucherverschuldung, Neuwied

1979, S. 66ff.

Thesen zur Dogmatik eines sozialen Nutzungsvertrages (Life Time Contract)

391

(1) Die Dreiecksbeziehungen zwischen Kreditgeber, Verkäufer und Kunde (die
ihre Entsprechung zwischen Arbeitgeber, Leiharbeitgeber und Arbeitnehmer oder
zwischen Eigentümer, Vermieter und Mieter finden könnte) führten nur im Dar-
lehensrecht zu einer Theorie der Vertragsverbindungen ( Einwendungsdurchgriff ).

Die Vielzahl der dogmatischen Versuche, sie konstruktiv zu bewältigen (BGB-

Gesellschaft, Treu und Glauben, Vertrag zugunsten Dritter etc.) zeigt Richtungen
der Entwicklung an. (2) Die Willensfreiheit als dogmatische Figur hat zur Abmil-
derung ihrer Folgen dort, wo sie soziale Zwänge ignoriert, für die Situation armer

Menschen in allen Zivilrechtsländern die Renaissance des Wucherverbotes im

Verbraucherkreditrecht gebracht. Arbeits- und Wohnraummietrecht haben dagegen
den Mindestlohn und die Vergleichsmiete als Preisregulierung eher ins öffentliche
oder öffentlich verwaltete Privatrecht und die Tarifverträge verbannt. (3) Die Entde-
ckung der Zeitlichkeit von Schuldverhältnissen findet sich in einem umfangreichen

Kündigungsschutzrecht. (4) Die humane Bindung der Arbeitszeit mit dem Leben
der Menschen zeigt sich in der sozialen Rücksichtnahme bei Krankheit, Alter,

Unglück. Allein das Verbraucherkreditrecht unternimmt dabei rechtsdogmatische

Anstrengungen, sie im allgemeinen Schuldrecht selbst zu verankern, so etwa der

Auftrag des Bundesverfassungsgerichts an die Zivilgerichte zur Entwicklung einer

Dogmatik der sozialen Rücksichtnahme bei Bürgschaften aus persönlicher Abhän-
gigkeit. (5) Die unbegrenzte Verfügbarkeit von Einkommen bei Geldschulden wird
dagegen nicht als symptomatische Abstraktion des kaufrechtlichen Denkens von
den Lebensverhältnissen diskutiert, sondern außerhalb des Zivilrechts kompensato-
risch prozessrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Grenzen unterworfen. So wird
in Europa inzwischen flächendeckend eine Schuldbefreiung bei Verbraucher-
insolvenz angeboten. Sozialversicherungen ergänzen das durch Arbeitslosigkeit
unterbrochene Reproduktionseinkommen der Arbeitnehmer. Mietzuschuss, Wohn-
geld, die Zuweisung von Notunterkünften und sozialer Wohnungsbau ergänzen das
privatrechtliche Mietverhältnis, das die Eigentümer der Wohnmöglichkeiten von
dieser Verantwortung weitgehend entlastet.

Einige Prinzipien sozialer Nutzungsverhältnisse haben bereits ihre Spuren im

Allgemeinen Vertragsrecht moderner Zivilrechtskodifikationen wie auch im BGB
nach der Schuldrechtsreform 2002 und jetzt auch im DCFR hinterlassen: so insbe-
sondere (1) das Prinzip der „Rücksichtnahme auf die Interessen des anderen Teils“

(§ 241 BGB), (2) die Anpassung der Verpflichtungen zeitlicher Verträge an ver-
änderte Umstände (§ 313 BGB), (3) die Kündigung aus wichtigem Grund (§ 314

BGB). (4) Section III. – 1:104 des DCFR kennt sogar eine generelle Kooperati-
onspflicht, die begrifflich Zeitverhältnisse voraussetzt, wobei in Abweichung von
der caveat emptor Regel die produktive Nutzung auch in die Verantwortung des-
jenigen gelegt wird, der die Nutzungsmöglichkeit bereithält („to the extent that
this can reasonably be expected for the performance of the debtor’s obligation.“).

(5) Der nachfolgende Artikel III. – 1:105 verbietet Diskriminierungen jenseits des
vertraglichen Synallagmas, wenn auch der Zugang zum Vertragsabschluss diskrimi-
nierungsfrei sein soll. (6) In III. – 1:111 wird eine stillschweigende Verlängerung
von befristeten Dauerverträgen unterstellt.

392

U. Reifner

Die meisten Abweichungen ergeben sich jedoch im Kaufrecht selbst, so wie es
in der Verbrauchsgüterkaufrechtsrichtlinie festgeschrieben und in IV. A. – 2:201ff.

des DCFR übernommen wurde. Danach ist der Verbrauchsgüterkaufvertrag kraft

Gesetzes zum Dauerschuldverhältnis erweitert, bei dem (7) die caveat emptor Re-
gel prinzipiell zugunsten einer Haftung für die produktive Nutzungsmöglichkeit des
bereitgestellten Gegenstandes innerhalb der dem Vertragsschluss folgenden zwei

Jahre der Gewährleistung niedergelegt ist. (8) Der Kaufvertrag ist durch die Pro-
dukthaftungsrichtlinie auf das Verhältnis zum Produzenten sowie auf das soziale

Umfeld des Käufers, auf seine Lebensgüter wie Gesundheit und Familie erweitert.

Er verbindet die Akteure einer Absatzkette zu einer Haftungsgemeinschaft. Das

Kaufvertragsrecht bietet Anhaltspunkte dafür, dass die Kaufrechtsanschauung im

Allgemeinen Schuldrecht Brüche aufweist, sodass man das Verbrauchersgüterkauf-
recht teilweise als dem allgemeinen Schuldrecht widersprechendes ausgelagertes

Spezialrecht sozialer Nutzungsverhältnisse verstehen kann.

Inklusion im Quartier – Wohn- und

Investitionsmodelle der Zukunft

Dagmar Reiß-Fechter

Inhaltsverzeichnis

A

Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394

I

Allgemeine Herausforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394

II

Art. 9, 19 und 20 UN-BRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395

III

Wohnsituation von Menschen mit Beeinträchtigungen . . . . . . . . . . . . . . . . 395

B

Barrierefreies Bauen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396

I

Bauliche Anforderungen

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396

II

Förderung barrierefreier Wohnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397

III

Selbstbestimmtes Leben zwischen Anspruch und Realität . . . . . . . . . . . . . . 398

IV

Zwischenergebnis

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399

C

Schaffung eines ausreichenden Wohnungsangebotes für Menschen
mit Beeinträchtigungen

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399

I

Investition durch den Sozialhilfeträger unter Einbeziehung
öffentlicher Förderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399

1

Beschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399

2

Investitionssumme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400

3

Vertragliche Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400

4

Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400

II

Investition durch einen Investor, hier Genossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . 400

1

Bauliche Beschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400

2

Investitionssumme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401

3

Vertragliche Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401

4

Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401

III

Investition durch Kauf einer Eigentumswohnung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402

D

Zukunftsmodelle zur Angebotsausweitung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402

I

Lebenswertes Quartier . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403

II

Ausweitung des Angebots an barrierefreien Wohnungen . . . . . . . . . . . . . . . 403

III

Selbsthilfe – Gründung einer Genossenschaft

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404

1

Wesen der Genossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404

2

Initiative für Neugründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405

3

Menschen mit Behinderung wohnen in den eigenen vier Wänden!

. . . . . 406

E

Zusammenfassung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406

D. Reiß-Fechter ()

ESWiD Evangelischer Bundesverband für Immobilienwesen in Wissenschaft und Praxis e.V.,

Nürnberg, Deutschland
e-mail: info@esw-deutschland.de

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015

393

K.-O. Knops, H.G. Bamberger, G. Hölzle (Hrsg.), Zivilrecht im Wandel,

DOI 10.1007/978-3-662-45872-3_23

394

D. Reiß-Fechter

Das Thema Inklusion1 ist untrennbar mit der UN Konvention über die Rechte von

Menschen mit Behinderungen2 verbunden. Die Grundsätze der UN-BRK lauten:

Selbstbestimmung, Nichtdiskriminierung und Akzeptanz der Unterschiedlichkeit
und Vielfalt der Menschen. Sie stehen unter dem Motto: „Nothing about us without
us“3.

Nach fünf Jahren der Geltung der UN-BRK ist zu fragen, inwieweit die For-
derungen der UN-BRK im Bereich des Wohnens von behinderten Menschen um-
gesetzt wurden und welche Lösungsmöglichkeiten über die bisherigen Angebote
hinaus entwickelt werden könnten.

A

Rahmenbedingungen

Über Jahrzehnte hinweg galt die Behinderung als ein persönliches gesundheitliches

Defizit der betroffenen Person. Die Behindertenrechtskonvention markiert den Per-
spektivwechsel von der medizinischen Sichtweise zum menschenrechtlichen Mo-
dell. Es werden die gesellschaftlichen Bedingungen, die Menschen mit Behinde-
rungen ausgrenzen bzw. diskriminieren, mit dem Ziel in den Blick genommen, dass
diese geändert werden. Dies bedeutet, dass Inklusion als umfassende Teilhabe an
der Gesellschaft verstanden wird und damit die Teilhabepolitik an der menschen-
rechtlichen Perspektive auszurichten und im innerdeutschen Recht zu verankern ist.

I

Allgemeine Herausforderungen

Die Umsetzung der UN-BRK ist eine gesamtgesellschaftliche Aufgabe, bei der

Bund, Länder und Gemeinden gleichermaßen gefordert sind Gesetze und Verord-
nungen systematisch zu überprüfen und entsprechende Interventions- und Sankti-
onsmechanismen zu regeln. Der Teilhabebericht der Bundesregierung 2013 zeigt
auf 472 Seiten, wie komplex diese Aufgabe ist. Er beschreibt acht Lebensbereiche,
die vom Thema Inklusion betroffen sind. Wohnen wird unter der Überschrift „All-
tägliche Lebensführung“ behandelt. Dies ist systematisch richtig, aber die Wich-
tigkeit des Themas wird nicht ausreichend deutlich. Vielleicht hat dies auch damit

1 Inklusion wird in der Soziologie sowohl als Begriff der soziologischen Systemtheorie verwendet
als auch im Zusammenhang mit der Ungleichheitsforschung, die besagt, dass die gesellschaftli-
chen Verhältnisse so zu gestalten sind, dass sie Exklusion verhindern, Martin Kronauer, Inklusion

– Exklusion: ein Klärungsversuch, Vortrag auf dem 10. Forum Weiterbildung des Deutschen In-
stituts für Erwachsenenbildung, Bonn, 8. Oktober 2007, PDF abgerufen am 01.09.2014.

2 Convention on the Rights of Persons with Disabilities vom 13.12.2006, in Kraft getreten

03.05.2008, BGBl. 2008, 2. Teil, S. 1419ff., Ratifikation Deutschland 24.02.2009, UN Behin-
dertenrechtskonvention – UN-BRK.

3 Dieser Slogan war Motto des International Day of Disabled Persons 2004 der UN und hat sich in
der Zwischenzeit auch in Deutschland etabliert.

Inklusion im Quartier – Wohn- und Investitionsmodelle der Zukunft

395
zu tun, dass die Wohnsituation von behinderten Menschen bisher statistisch nicht
erfasst ist, also nicht im „Fokus der Beobachtung“ steht. Es wird daher auf Zahlen
der Bundesarbeitsgemeinschaft der überörtlichen Träger der Sozialhilfe zurückge-
griffen. Danach gab es im Jahr 2009 über 206.000 Leistungsberechtigte im stationär
betreuten Wohnen. Außerdem lebten laut Pflegestatistik des Statistischen Bundes-
amtes im Jahr 2009 ca. 700.000 Menschen in vollstationärer Dauerpflege, die eben-
falls zu den Menschen mit Beeinträchtigungen zu zählen wären und die zum weit
überwiegenden Teil 75 Jahre oder älter sind. 4

II

Art. 9, 19 und 20 UN-BRK

Artikel 9, 19 und 20 der UN-BRK enthalten für die Vertragsstaaten Verpflichtungen,
mögliche Benachteiligungen von Menschen mit Beeinträchtigungen in den Berei-
chen der alltäglichen Lebensführung zu beseitigen. So sollen sie gleichberechtigten

Zugang zur physischen Umwelt, zu Transportmitteln, zu Information und Kommu-
nikation sowie zu allgemeinen Diensten und Einrichtungen haben (Artikel 9). Sie
sollen in ihren Wahlmöglichkeiten, wo und mit wem sie leben wollen, gleichberech-
tigt sein und sowohl zuhause als auch in Einrichtungen Zugang zu gemeindenahen

Unterstützungsleistungen einschließlich der persönlichen Assistenz haben, die für
das Leben in der Gemeinschaft und zur Verhinderung von Isolation notwendig sind

(Artikel 19)5. Dies hat für die Wahl der Wohnung zur Folge, dass Menschen mit Be-
einträchtigungen in der Lage sein müssen, auf dem Markt eine passende Wohnung
anmieten oder kaufen zu können.

III

Wohnsituation von Menschen mit Beeinträchtigungen

Im Bereich der Seniorenhaushalte gibt es eine relativ gute statistische Grundlage,
die die Wohnsituation von Senioren beschreibt. Demnach weisen drei Viertel der

Wohnungen Stufen im Eingangsbereich des Hauses auf. Fast die Hälfte hat weitere

Stufen im unmittelbaren Zugangsbereich der Wohnung. Innerhalb der Wohnungen
befinden sich in der Hälfte der Fälle beim Zugang zu Freiräumen weitere Barrieren,
die Sanitärbereiche sind zu eng und nicht mit barrierefreien Duschen ausgestattet6.

Ein erheblicher Fehlbedarf an barrierefreien Wohnungen für Senioren ist nachge-
wiesen.

Für all die anderen Menschen mit Beeinträchtigungen kann mit Daten nicht
belegt werden, inwieweit das Wahlrecht hinsichtlich des Wohnorts und der Woh-
numgebung für Menschen mit Beeinträchtigungen tatsächlich realisiert ist und ob

4 Vgl. Teilhabebericht 2013 der Bundesregierung, S. 53.

5 Vgl. Teilhabebericht 2013 der Bundesregierung, S. 169ff.

6 Vgl. Teilhabebericht 2013 der Bundesregierung, S. 172.

396

D. Reiß-Fechter
die Wohnbedingungen insgesamt ein selbstbestimmtes Leben ermöglichen7. Bei
über 200.000 Menschen, die stationär untergebracht sind und einer statistisch nicht
erfassten Zahl an Menschen, die im familiären Umfeld versorgt werden, kann man
von einem wesentlichen Fehlbedarf ausgehen. Auch wenn nicht alle Betroffenen
letztendlich aufgrund ihrer Beeinträchtigungen von dem Wahlrecht Gebrauch ma-
chen können, bleibt eine genügend große Anzahl von Menschen, die in Ihrem

Selbstbestimmungsrecht wesentlich eingeschränkt werden.

Das Recht der freien Wohnungswahl kann nur erfüllt werden, wenn Wohnungen
zur Verfügung stehen, die folgende Voraussetzungen erfüllen:

Barrierefreie Zugänglichkeit zur eigenen Wohnung

Barrierefreiheit in der Wohnung

Zugänglichkeit zur Infrastruktur und

Nutzbarkeit des öffentlichen Raumes,
in Kombination mit den erforderlichen Unterstützungsleistungen, die Menschen mit

Beeinträchtigungen benötigen.

Die Zugänglichkeit der eigenen Wohnung bedeutet nicht nur die physische Zu-
gänglichkeit bzw. Barrierefreiheit, sondern auch die Bezahlbarkeit der konkreten

Wohnung.

B

Barrierefreies Bauen

Die Notwendigkeit des barrierefreien Bauens ist gesellschaftlich anerkannt. Un-
terschiede gibt es, wie die Umsetzung der Forderungen des barrierefreien Bauens
durchgeführt und finanziert werden kann.

I

Bauliche Anforderungen

Die baulichen Anforderungen an Barrierefreiheit werden insbesondere durch die
technischen Baubestimmungen der DIN 18040 Teil 1 und 2 sowie der Musterbau-
ordnung in Verbindung mit den Landesbauordnungen geregelt. Trotz länderspezi-
fischer Unterschiede des barrierefreien Bauens hat sich zumindest beim Neubau
und bei grundlegenden Modernisierungen ein ähnlicher technischer Standard bun-
desweit durchgesetzt. Danach müssen z. B. bei Neubau die Erdgeschosswohnungen
barrierefrei sein und öffentliche Gebäude und Einrichtungen barrierefrei ausgestat-
tet werden.8

7 Vgl. Teilhabebericht 2013 der Bundesregierung, S. 170ff.

8 Vgl. z. B. Art. 46, 48 und 37 BayBO.

Inklusion im Quartier – Wohn- und Investitionsmodelle der Zukunft

397

II

Förderung barrierefreier Wohnungen

Bei der finanziellen Förderung barrierefreien Wohnraums gibt es hingegen deutli-
chere landesspezifische Unterschiede9. In Bayern wird z. B. die Ertüchtigung der

Barrierefreiheit des Quartiers über Mittel der Städtebauförderung unterstützt. Im

Zusammenhang mit der Förderung des sozialen Mietwohnungsbaus wird Barriere-
freiheit der neu gebauten Wohnungen gefordert. Das Bayerische Modernisierungs-
programm fördert Anpassungsmaßnahmen, Mittel der Bayerischen Landesboden-
kreditanstalt und der Kreditanstalt für Wiederaufbau fördern Maßnahmen in selbst
genutzten Wohnungen. Bei diesen Programmen geht es insbesondere im Hinblick
auf den wachsenden Anteil der älteren Bevölkerung darum, das Angebot an barrie-
refreien bzw. barrierearmen Wohnungen für diese Bevölkerungsgruppe zu erwei-
tern. Die Einbeziehung besonderer Bedürfnisse von behinderten Menschen, insbe-
sondere derer, die bisher stationär in Heimeinrichtungen untergebracht sind, findet
sich in diesen Programmen nicht ausdrücklich. Allerdings fördert der Freistaat Bay-
ern die technische und bauliche Ertüchtigung von stationären Wohnplätzen bei Neu-
und Umbaumaßnahmen durch Investitionszuschüsse bis zu 70 % der anrechenba-
ren Kosten. An die Förderungsfähigkeit werden dabei besondere Anforderungen
gestellt. Die Baumaßnahme muss die besonderen Bedürfnisse Behinderter berück-
sichtigen. Der Standort muss wohnortnah, kleinteilig, individuell und gut integriert
in die Ortslage sein. Die Arbeitsstätten müssen leicht erreichbar sein. Mit diesem

Förderprogramm wurden in den Jahren 2012 und 2013 666 stationäre Plätze geför-
dert mit einem Fördervolumen von über C 58 Mio.10

Trotz dieser beeindruckenden Objektförderung werden damit die Ziele der UN-

BRK nicht erreicht. Die neuen kleinteiligen Einrichtungen sind eine deutliche Ver-
besserung zu Großeinrichtungen, aber sie sind weiterhin stationäre Einrichtungen.

Die gewünschte Wahlfreiheit im Bereich des Wohnens für Menschen mit Behinde-
rungen wird damit nicht erreicht.

Niedersachsen geht in seiner Förderpolitik einen anderen Weg. Stationäre Plätze
werden nicht (mehr) gefördert. Im Rahmen der „regulären“ Wohnungsbauförderung
wird auch der Bau von barrierefreien Wohnungen für schwerbehinderte Menschen
geregelt. Dabei werden Familien mit schwerbehinderten Angehörigen beim Neu-
bau, Erwerb oder der Modernisierung durch zinsvergünstigte Darlehen unterstützt.

Im Rahmen des geförderten Mietwohnungsbaus werden Darlehen gewährt für den

Neubau, Aus- und Umbau oder Erweiterung bestehenden Wohnraums. Die Rechts-
grundlagen hierfür sind die Wohnraumförderungsbestimmungen in der jeweils gül-
tigen Fassung und die niedersächsische Bauordnung. Besondere Förderungen für

Wohnungen für schwerbehinderte Menschen sind nur möglich, wenn Wohnein-
heiten gebaut werden, die über die bauordnungsrechtlich geregelte Verpflichtung

9 Eine länderübergreifende aktuelle Übersicht ist zu finden unter www.barrierefreiheit.de des Ver-
eins der Behindertenverbände zur Umsetzung des Behindertengleichstellungsgesetzes.

10 Pressemitteilung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern für Bau und Verkehr vom 9.

September 2014.

398

D. Reiß-Fechter
barrierefreie Wohnungen zu bauen, hinaus gehen. Im Zeitraum zwischen 2009 und

2013 wurden auf diesem Wege 108 Mietwohnungen durch Darlehen mit einem För-
dervolumen von C 2,95 Mio. gefördert11.

Die beiden (willkürlichen) Beispiele zeigen, dass die föderalen Strukturen zu
vollkommen unterschiedlichen Lösungen führen und sie zeigen, dass mit den bis-
herigen Maßnahmen das Ziel der UN-BRK nicht erreicht werden kann.

III

Selbstbestimmtes Leben zwischen Anspruch und Realität

Die BRK-Allianz12 kritisiert daher die mangelnde Umsetzung des Selbstbestim-
mungsrechts der Behinderten – in ihrem Parallelbericht vom 17. Januar 2013. Da-
nach fehlen flächendeckende, sozialräumlich orientierte Angebote, z. B. Assistenz-
angebote zu Kommunikation, Mobilität und Teilhabe, Wohnangebote oder unab-
hängige Beratungsleistungen, die für ein selbstbestimmtes Leben von Menschen
mit Behinderung unabdingbar sind. Der Bericht moniert, dass der Teilhabebericht
der Bundesregierung nicht ausführt, inwieweit tatsächlich solche Angebote beste-
hen oder geschaffen werden sollen, um die Vorgaben des Artikels 19 BRK umzu-
setzen13.

Neben dem Fehlen eines ausreichenden Angebotes barrierefreier Wohnungen
ist das Recht der freien Wahl der Wohnung faktisch durch den Mehrkostenvorbe-
halt gem. § 13 Abs. 1 Satz 3 SGB XII eingeschränkt. Insbesondere Menschen mit
hohem Hilfebedarf werden aus Kostengründen regelmäßig auf eine Unterbringung
in einer Einrichtung verwiesen, anstatt ihnen das von ihnen gewünschte Leben in
der eigenen Wohnung mit Assistenzleistungen zu ermöglichen. Die in Artikel 19

BRK vorgesehene freie Wahl der Wohnform ist somit nicht gewährleistet. Kosten-
träger finanzieren eine ambulante Sozialhilfeleistung nur, wenn diese Leistung nicht
mit „unverhältnismäßigen Mehrkosten“ gegenüber einer „zumutbaren“ stationären

Leistung (zum Beispiel einer Heimunterbringung) verbunden ist (§ 13 Abs. 1 Satz 3

SGB XII). Was „unverhältnismäßig“ und „zumutbar“ ist, bestimmen Kostenträger.

Der Mehrkostenvorbehalt verletzt so das Recht auf eine frei wählbare Wohnform
und verstößt damit gegen die UN-BRK. Auch die Monitoring-Stelle14 ist der Auf-
fassung, dass einer Behörde kein Ermessen mehr zusteht, einen Antrag auf Wohnen
mit ambulanter Unterstützung abzulehnen15.

11 Mitteilung der Investitions- und Förderbank Niedersachsen vom 10. September 2014.

12 Die BRK-ALLIANZ wurde im Januar 2012 gegründet, um die Staatenberichtsprüfung für

Deutschland zur UN-Behindertenrechtskonvention zu begleiten und einen Parallelbericht zu ver-
fassen. In dieser Allianz haben sich insgesamt 78 Organisationen zusammengeschlossen, die im

Wesentlichen das Spektrum der behindertenpolitisch arbeitenden Verbände in Deutschland reprä-
sentieren.

13 Parallelbericht 2013, S. 36.

14 Die Bundesregierung richtete im Mai 2009 gem. Artikel 33 Abs. 3 UN-BRK die Monitoring-

Stelle zur Einhaltung der Rechte von Menschen mit Behinderungen am Deutschen Institut für

Menschenrechte ein.

15 Monitoring-Stelle zur UN-Behindertenrechtskonvention: Die UN-Behindertenrechtskonventi-
on: Ihre Bedeutung für Ämter, Gerichte und staatliche Stellen. Deutsches Institut für Menschen-
rechte, Positionen Nr. 6, Berlin 2012.

Inklusion im Quartier – Wohn- und Investitionsmodelle der Zukunft

399

IV

Zwischenergebnis

Nach fünf Jahren Geltung der UN-Behindertenrechtskonvention besteht im Bereich
des Wohnens keine ausreichende Wahlfreiheit für behinderte Menschen, Wohnung,

Wohnort und Wohnform frei zu wählen. Es fehlt faktisch an ausreichenden bar-
rierefreien Angeboten und der „Mehrkostenvorbehalt“ des XII. SGB schränkt die

Wahlfreiheit ein.

C

Schaffung eines ausreichenden Wohnungsangebotes für

Menschen mit Beeinträchtigungen

Die bisherigen Ausführungen zeigen, dass im Bereich des Selbstbestimmungsrechts
des Wohnens für Menschen mit Beeinträchtigungen ein erheblicher Nachholbe-
darf besteht, bzw. die rechtlichen Rahmenbedingen die Ausübung dieses Rechts
erschweren bzw. unmöglich machen. Die Herausforderung besteht also in:

der Erweiterung des Angebots barrierefreier Wohnungen,
dem Ausbau der ambulanten Assistenzleistungen und
der Sicherstellung der Finanzierung des Wohnens und der Assistenzleistungen.

In den nachfolgenden Ausführungen soll aufgezeigt werden, dass es trotz be-
schränkter öffentlicher Mittel Möglichkeiten gibt, das Wohnungsangebot auszu-
weiten. Dazu werden unterschiedliche Investitionsmodelle, die im Moment auf
dem Markt zu finden sind, dargestellt und verglichen. Den Modellen liegen konkre-
te Baumaßnahmen zugrunde. Sie zeichnen sich dadurch aus, dass die notwendigen

Assistenzleistungen erbracht werden und auch diese Kosten vom Leistungsträger
übernommen werden.

I

Investition durch den Sozialhilfeträger unter Einbeziehung
öffentlicher Förderung

1

Beschreibung

Es werden auf einem Grundstück des Sozialhilfeträgers 24 Wohneinheiten neu ge-
baut. Das Grundstück befindet sich in einer Kleinstadt in einem Wohngebiet mit

Ein- und Mehrfamilienhäusern. Die Geschäfte des täglichen Lebens sind fußläufig
entfernt. Die Busstation ist in unmittelbarer Nähe. Die Werkstätten, in denen die

Bewohner beschäftigt sind, sind leicht erreichbar.

Die abgeschlossenen Einzimmerwohnungen sind im Grundriss und Ausstattung
gleich und jeweils mit Nasszelle ausgestattet. Das zweigeschossige Gebäude ver-
fügt in jedem Stockwerk über Gemeinschafts- und Aufenthaltsräume. Das Gebäude
ist barrierefrei. Es gilt ein reduzierter Stellplatzschlüssel. Der Baukörper ist modern
gestaltet, jedoch erkennbar als Sondereinrichtung.

400

D. Reiß-Fechter

2

Investitionssumme

Die Herstellungskosten betragen ohne Grundstück 3590 T C. Eine Wohnung mit

Gemeinschaftseinrichtungen kostet damit 150 T C. Die Finanzierung erfolgt im
konkreten Fall mit öffentlichen Zuschüssen, verbilligten Darlehen (gesamt 53 %)

und Fremdmitteln sowie Eigenkapital. Um die Darlehen bedienen zu können, die

Abschreibung zu erwirtschaften und eine Eigenkapitalverzinsung zu erreichen,
wird eine Anfangsmiete von C 10,30 je qm Wohnfläche kalkuliert.

3

Vertragliche Lösung

Die Sozialeinrichtung vergibt die Wohnungen nach Bedarf und Interesse im Rah-
men eines Heimvertrages an die Bewohner.

4

Fazit

Diese Lösung ist, gemessen an der UN-BRK, eine hinkende Lösung. Zwar ist der

Wohnkomfort – ein eigenes Appartement und die Einbindung in die Nachbarschaft

– eine deutliche Verbesserung zur Großeinrichtung, aus der die Bewohner kommen.

Rechtlich bleibt der Bewohner jedoch ein „Heimbewohner“. Er ist nicht Mieter

(ggf. Untermieter). Das Gebäude ist trotz ansprechender Architektur als Sonder-
einrichtung erkennbar. Es ist nur im geringen Maße drittverwendungsfähig. Bei
reduzierter Nachfrage ist eine ergänzende Nutzung oder Umnutzung nur einge-
schränkt möglich.

II

Investition durch einen Investor, hier Genossenschaft

1

Bauliche Beschreibung

Die Genossenschaft verfügt im Zentrum einer Kleinstadt über ein Baulückengrund-
stück. Die Genossenschaft entwickelt zusammen mit dem Sozialträger das Baupro-
jekt für behinderte Menschen. Es werden 6 Wohnungen für 18 Bewohner gebaut.

Im Erdgeschoss befinden sich außerdem Büroräume für ein Dienstleistungszentrum
des Sozialträgers und ein großer Gemeinschaftsraum für das gesamte Haus.

Das Gebäude ist an sich ein klassischer Zweispänner mit jeweils zwei Drei-
zimmerwohnungen auf einer Etage. Für die aktuelle Nutzung werden die beiden

Wohnungen je Geschoss zusammengefasst, indem die Trennwand zwischen den

Wohnungen fehlt und damit ein großer Gemeinschaftsraum zum Wohnen und Es-
sen entsteht. Dieser verfügt über einen großen Balkon. Die Bewohner leben je

Geschoss in einer Wohngemeinschaft. Jeder hat ein eigenes Zimmer. Gekocht und
gegessen wird in Absprache miteinander. Jeweils drei Bewohner teilen sich ein Bad.

Inklusion im Quartier – Wohn- und Investitionsmodelle der Zukunft

401

Die Zimmerzuschnitte und -größen sind nicht einheitlich, sodass unterschiedliche

Bedürfnisse berücksichtigt und sowohl ambulante wie auch stationäre Assistenz-
leistungen erbracht werden können. Sollte der Bedarf für behinderte Menschen
eines Tages nicht mehr vorhanden sein, kann das Gebäude in seiner jetzigen Struk-
tur jederzeit an Studenten oder durch Einziehen der Wohnungstrennwand an zwei

Mietparteien je Geschoss vermietet werden.

Das Gebäude ist in seiner Architektursprache ein klassisches Wohngebäude und
fügt sich als modernes Gebäude harmonisch in die vorhandene Bauumgebung ein.

Die Lage des Gebäudes ist ideal. Die Fußgängerzone beginnt in unmittelbarer Nähe.

Alle Geschäfte des täglichen Lebens sowie Infrastruktureinrichtungen sind fußläu-
fig vorhanden.

2

Investitionssumme

Inklusive der Büroräume und des Gemeinschaftsraums im Erdgeschoss beträgt die

Investitionssumme ohne Grundstück 1960 T C, das sind 108 T C je Bewohner. Wer-
den nur die Kosten zur Herstellung der Wohnungen berücksichtigt, betragen die

Kosten je Bewohner 82,7 T C.

Das Gebäude wird ausschließlich durch Eigenkapital und Fremdkapital (Bank-
darlehen) finanziert.

3

Vertragliche Lösung

Die Genossenschaft hat mit einem langfristigen Nutzungsvertrag (15 Jahre + wei-
tere Option für 5 Jahre) das gesamte Gebäude dem Sozialträger überlassen. Die

Durchschnittsmiete beträgt je qm Wohn-/Nutzfläche 7,00 C und liegt damit am
unteren Ende der Marktmiete für Neubau in der Gemeinde. Die Genossenschaft
garantiert eine langfristig günstige Miete.

Der Sozialträger organisiert die Nutzung des Gebäudes in eigener Verantwor-
tung, dies betrifft die Belegung der Wohnungen, die Vermietung der Büroräume
sowie die Nutzung des Gemeinschaftsraumes im Erdgeschoss.

Mit den Bewohnern werden z. Zt. Heimverträge abgeschlossen, sodass das Woh-
nen in dieser Wohnanlage hilferechtlich ein stationärer Aufenthalt ist.

4

Fazit

Das bauliche Konzept entspricht den Vorstellungen der UN-BRK. Es erlaubt, ähn-
lich wie in einer Familie, eine Vielfalt an Nutzungsmöglichkeiten der Wohnung und
der Angebote im Quartier. Die Kleinteiligkeit der Wohnanlage, die unterschiedli-
chen Nutzungen im Haus und in der Umgebung erzeugen eine hohe Integration und

Partizipation der Bewohner.

402

D. Reiß-Fechter

Allerdings ist auch hier der Bewohner nicht Mieter, sondern befindet sich in einer
stationären Einrichtung.

Bei Vergleich der beiden Projekte fällt vor allem auf, dass die Kosten deutlich un-
terschiedlich sind. Dies hat mehrere Ursachen. Der Platzbedarf je Bewohner ist bei
der Lösung der Genossenschaft um ca. 6 % niedriger. Die Genossenschaft hat sich
zusammen mit dem Sozialträger für eine Wohngemeinschaftslösung entschieden.

Die planerische Lösung erlaubt ein hohes Maß an Gemeinschaft und Rückzugsmög-
lichkeiten. Die haustechnische Ausstattung kann deutlich gegenüber der Lösung des

Sozialträgers reduziert werden.

Der Genossenschaft kommt außerdem zugute, dass das Bauen und Halten von

Wohnungen der Hauptzweck der Unternehmung ist und daher eine hohe Baukom-
petenz besteht und alle Möglichkeiten der Kostenoptimierung genutzt werden. Da
sie keine öffentlichen Fördermittel in Anspruch nimmt, vermeidet sie Kostenerhö-
hungen aufgrund öffentlicher Ausschreibung und förderrechtlicher Bauvorschrif-
ten, die für die Nutzungsqualität des Gebäudes und für die Bewohner nicht erfor-
derlich sind.

Für den Bewohner und den Sozialleistungsträger hat das Genossenschaftsmodell
den Vorteil, dass die Mietbelastung ca. 30 % günstiger ist als das 24er-Wohnmodell.

III

Investition durch Kauf einer Eigentumswohnung

In den letzten 15 Jahren hat sich das Angebot an Baumaßnahmen für „Betreutes

Wohnen“ deutlich ausgeweitet. Im Fokus stehen dabei Wohnformen für ältere –
solvente – Menschen. Zunehmend wird aber auch gesehen, dass diese Möglichkeit
der Wohnungsvorsorge für behinderte Menschen eine alternative Wohnform sein
kann. Die baulichen Voraussetzungen der Barrierefreiheit und die Erbringung von

Assistenzleistungen in der Wohnung sind in der Regel gegeben. Problematisch kann
sein, dass die Wohnanlage von überwiegend älteren Menschen bewohnt wird und
dies die Integration für junge behinderte Menschen erschwert bis unmöglich macht.

In der Regel bewegen sich die Angebote im höheren Preissegment. Die Kauf-
preise und die Miethöhe liegen im Schnitt 20 % bis 25 % höher als bei „Normal-
wohnungen“. Für eine Vielzahl behinderter Menschen – insbesondere derer, die
bisher stationär ungebracht sind – ist dieses Angebot aus wirtschaftlichen Gründen
nicht nutzbar. In der Regel fehlen die Finanzmittel, um eine solche Wohnung zu
kaufen. Und bei der Anmietung liegt die Miethöhe über den Grenzen im Rahmen
der Leistungen für Unterkunft und Heizung nach dem Sozialgesetzbuch.

D

Zukunftsmodelle zur Angebotsausweitung

Die ausgewählten Beispiele zeigen, dass die Umsetzung der UN-Behindertenkon-
vention im Bereich der Schaffung von geeignetem Wohnraum für behinderte Men-

Inklusion im Quartier – Wohn- und Investitionsmodelle der Zukunft

403
schen von Zufälligkeiten abhängt. Ein Sozialhilfeträger investiert selbst, eine Ge-
nossenschaft wird initiativ, ein solventer Behinderter kann sich eine barrierefreie

Wohnung kaufen. All diese Maßnahmen und Möglichkeiten sind wichtig, aber sie
lassen kein flächendeckendes strategisches Vorgehen erkennen.

Dabei ist klar, dass weder die Sozialwirtschaft, die Immobilienwirtschaft oder
die öffentliche Hand alleine das Thema bewältigen können. Vielmehr muss, wie in
den anderen Bereichen der Inklusion auch, eine breite Plattform geschaffen werden
zwischen Sozialwirtschaft, Immobilienwirtschaft und der öffentlichen Hand. Die

Handlungsebene ist dabei das Quartier in der Gemeinde, denn Wohnen findet im

Quartier statt.

I

Lebenswertes Quartier

Die Stadt- und Quartiersentwicklung ist eine Aufgabe der politischen Gemeinde.

Sie schafft den entsprechenden Rahmen mit den Akteuren im Quartier. Um In-
klusion – für alle Bevölkerungsgruppen – zu erreichen, bedarf es eines Mix aus
funktionierenden Hilfenetzwerken, ein Miteinander der Generationen und freiwil-
lig engagierte Bewohner, Angehörige und Nachbarn. Das Ziel muss dabei sein, die
soziale Integration und Selbstständigkeit im Falle von Hilfebedürftigkeit zu ermög-
lichen und nachhaltig zu sichern. Untrennbar ist damit eine entsprechende bauliche
und technische Infrastruktur erforderlich. Beides kann nur erreicht werden, wenn es
zwischen den Akteuren eine Partnerschaft gibt.

Für die Sozialträger ergibt sich die Herausforderung, stationäre Einrichtungen
zugunsten ambulanter Angebote aufzugeben. Für die Immobilienwirtschaft ergeben
sich neue Mietergruppen, neue Marktteilnehmer, die bisher auf dem Wohnungs-
markt nicht in Erscheinung getreten sind.

Dieser Transformationsprozess gelingt nicht aus sich heraus, sondern es bedarf
dazu der Steuerung. Dabei können politische Gemeinden, um die Veränderungspro-
zesse zu gestalten, auf Erfahrungen aus Stadt- und Dorferneuerung zurückgreifen.

Zur professionellen Projektentwicklung und Umsetzung bedarf es außerdem ent-
sprechender Fördermittel, damit eine Bestandsanalyse vorgenommen und ein Zu-
kunftskonzept je Quartier entwickelt werden kann.

II

Ausweitung des Angebots an barrierefreien Wohnungen

Um das Angebot grundsätzlich auszuweiten, bedarf es der Modernisierung beste-
hender Gebäude und des Neubaus. Die bauordnungsrechtlichen Vorgaben sind da-
zu vorhanden. Entscheidend ist, Vermieter und Mieter zusammenzubringen. Dabei
stellen sich die Herausforderungen je nach Markt unterschiedlich dar. In Regionen
mit Mietwohnungsüberhang kann bei entsprechender barrierefreier Ertüchtigung
der vorhandenen Gebäudesubstanz und Vermietung der Wohnungen an behinderte

404

D. Reiß-Fechter

Menschen Leerstand vermieden oder reduziert werden. Für den Wohnungseigen-
tümer kann damit die Gruppe der behinderten Menschen wirtschaftlich durchaus
attraktiv sein.

In Regionen mit Mietwohnungsmangel ist es deutlich schwieriger Investoren zu
finden, die über das baurechtlich geforderte Maß hinaus barrierefreie Wohnungen
um- oder neu bauen. Reine Finanzinvestoren werden nur dann in Wohnungen für
behinderte Menschen investieren, wenn diese Investition wirtschaftlich mindestens
so attraktiv ist wie andere Investitionsmöglichkeiten. Für diese „Mangelregionen“
kommen als Partner damit bevorzugt die Anbieter von Wohnungen infrage, die sich
schon bisher auf dem sozial orientierten Wohnungsmarkt bewegen, sprich öffentli-
che Wohnungsunternehmen, Genossenschaften, Stiftungen, kirchliche Wohnungs-
unternehmen und Privatpersonen, die sich in ihrer Vermögensdisposition nicht nur
finanzorientiert verhalten.

Gerade für diese Regionen ist es wichtig, ein flächendeckendes Netzwerk der

Infrastruktur und Assistenzleistungen zu schaffen, da dann die Bereitschaft der

Vermieter grundsätzlich steigt, behinderten Menschen eine Wohnung zu vermieten.

Denn letztendlich kommen diese Leistungen allen Bewohnern des Quartiers zugute
und ermöglichen ein langes selbstständiges Wohnen in der eigenen Wohnung. Und
dies liegt wiederum im Interesse des Großteils der Wohnungsanbieter.

III

Selbsthilfe – Gründung einer Genossenschaft

Steht für den Bau von barrierefreien Wohnungen kein (vorhandener) Investor zur

Verfügung, sind neue Initiativen gefordert, die das erforderliche Wohnungsangebot
schaffen. Die klassische Organisationsform für Selbsthilfeinitiativen ist dabei die
eingetragene Genossenschaft (§ 1ff. GenG). Die Genossenschaftsidee hat in den
letzten Jahren eine deutliche Renaissance erfahren. Gesellschaftliche Gruppen, die
auf dem Wohnungsmarkt nicht die Wohnform finden, die sie anstreben, schließen
sich zusammen, um gemeinsam entsprechende Objekt zu kaufen bzw. zu bauen. Die

Gründung einer Genossenschaft und der dauerhafte wirtschaftliche Erfolg werden
durch die gesetzlichen Rahmenbedingungen des Genossenschaftsgesetzes erleich-
tert.

1

Wesen der Genossenschaft

Für die Gründung der Genossenschaft könnten politische Gemeinden, Stiftungen,

Sozialträger, Privatpersonen, Angehörige und nicht zuletzt auch die betroffenen
behinderten Menschen gewonnen werden. Denn die Genossenschaft ist der Zusam-
menschluss von natürlichen und/oder juristischen Personen von mindestens drei

Mitgliedern, die sich gemeinsam unternehmerisch betätigen und einen gemeinsa-
men Förderzweck verfolgen wollen. Sie ist allein und ausschließlich der Förderung
der Interessen ihrer Mitglieder verpflichtet. Der Geschäftsbetrieb basiert auf den

Inklusion im Quartier – Wohn- und Investitionsmodelle der Zukunft

405

Prinzipien der Selbsthilfe, Selbstverantwortung und Selbstverwaltung. Die Mitglie-
der sind gleichzeitig Entscheidungsträger, Geschäftspartner und Kapitalgeber. Die

Genossenschaft ist eine demokratische Rechtsform. Jedes Mitglied hat eine Stim-
me, unabhängig von der Höhe seiner Geschäftsanteile bzw. der Kapitalbeteiligung.

Die Mitgliederanzahl ist nicht beschränkt, sodass sie nicht statisch ist, sondern nach

Bedarf auch wachsen kann.

Als juristische Person ist die eingetragene Genossenschaft Investor und Ver-
mieter. Durch die Genossenschaftsmitglieder wird das erforderliche Eigenkapital
aufgebracht. Mögliche Förder- und Zuschussgelder sowie Fremdmittel werden von
der Genossenschaft vereinnahmt. Die Genossenschaft unterliegt unter anderem der

Prüfungspflicht und der Zwangsmitgliedschaft in einem Prüfungsverband. Dies hat
zur Folge, dass schon in der Gründungsphase eine enge Begleitung und Beratung
durch den Prüfungsverband erfolgt16 und eine Gründung nur möglich ist, wenn
das wirtschaftliche Konzept tragfähig ist. Zur Gründung bedarf es daher neben
der Satzung, des Vorstandes und Aufsichtsrates vor allem eines Businessplanes mit

Gewinn- und Verlustrechnung sowie Finanzplanung.

2

Initiative für Neugründung

Für die Gründung neuer Genossenschaften könnte die Initiative von den Sozialträ-
gern ausgehen. Sie haben bisher die behinderten Menschen begleitet und kennen
deren Bedürfnisse. Sie sind in der Regel gut vernetzt im Quartier und in der politi-
schen Gemeinde. Sie pflegen den Kontakt mit den Angehörigen bzw. Betreuern der

Behinderten.

Dieses Netzwerk wäre die Grundlage der Genossenschaftsgründung. Aus die-
sem Netzwerk heraus könnten die Genossenschaftsmitglieder und das notwendige

Kapital rekrutiert werden. Sodass die Finanzierung von Wohnanlagen mit dem ein-
geworbenen Genossenschaftskapital, gegebenenfalls mit Fördermitteln des Woh-
nungsbaus und Fremdmitteln erfolgen kann. Die politische Gemeinde könnte durch

Bereitstellung des Grundstückes das Inklusionsvorhaben aktiv unterstützen.

Die Wohnanlagen müssen und sollten dabei nicht alleine für behinderte Men-
schen gebaut werden, vielmehr sind generationenübergreifende Konzepte anzustre-
ben, die eine Vielfalt an Wohnungs- und Nutzungsmöglichkeiten für unterschied-
liche Interessengruppen bieten. So können auch unterschiedliche Wohnkonzepte
für behinderte Menschen verwirklicht werden, von der Einzimmerwohnung, zur

Familienwohnung bis zur Wohngemeinschaftswohnung. Unterschiedliche Unter-
stützungsbedarfe können berücksichtigt und Sozialstützpunkte integriert werden.

Damit würde für das gesamte Quartier eine neue Qualität geschaffen werden, für
alle Menschen mit Beeinträchtigungen.

16 Wohnungsgenossenschaften sind den wohnungsgenossenschaftlichen Regionalverbänden zuge-
ordnet, die wiederum im GdW Bundesverband deutscher Wohnungs- und Immobilienunternehmen
e. V. vereint sind. Die Adressen der Regionalverbände sind zu finden unter www.gdw.de.

406

D. Reiß-Fechter

Die Genossenschaft ist im Gegensatz zur Eigentümergemeinschaft eine „leben-
dige“ Organisationsform. Sie kann ihr Angebot den Bedürfnissen und der Markt-
situation anpassen. Sie ist in der Anzahl ihrer Mitglieder nicht begrenzt. Sie kann

Kapital „einsammeln“ und damit neue Projekte entwickeln und realisieren und sie
ist aktiver Marktteilnehmer am Wohnungsmarkt.

3

Menschen mit Behinderung wohnen in den eigenen vier Wänden!

Die Genossenschaft vermietet die Wohnungen im Rahmen eines Dauernutzungs-
vertrags an ihre Mieter, die behinderten Menschen. Mit Abschluss des Dauernut-
zungsvertrages ist für den Mieter der (Pflicht-)Erwerb von Genossenschaftsanteilen
verbunden. Dieser gehört gem. § 22 Abs. 4 SGB II zu den Kosten für Unterhalt,
sodass diese Kosten auch vom Sozialleistungsträger übernommen werden. Der Be-
hinderte ist bei dieser Wohnform Vertragspartner, soweit es um die Nutzung der

Wohnung geht und Miteigentümer als Genossenschaftsmitglied. Er hat damit auch
alle Rechte und Pflichten wie jedes andere Genossenschaftsmitglied.

Mit einem solchen Konzept werden nicht nur die Forderungen der UN-Behin-
dertenrechtskonvention in vollem Umfang erfüllt, sondern auch die Forderung der

Diakonie Deutschland, die anlässlich des Europäischen Protesttages zur Gleichstel-
lung von Menschen mit Behinderung schreibt: „Auch Menschen mit Behinderung
wollen in den eigenen vier Wänden wohnen“17.

E

Zusammenfassung

Die Wohnsituation für behinderte Menschen entspricht in Deutschland nicht der

Forderung der UN-Behindertenkonvention. Die bisherigen, länderspezifisch un-
terschiedlichen Fördermaßnahmen sind unzureichend, um ein ausreichend großes

Wohnangebot für Behinderte Menschen zu entwickeln. Bisherige Initiativen sind
eher zufällig. Es ist ein politisch strategisches Vorgehen erforderlich, um auf

Quartiersebene vernetzte Angebote des Wohnens und der Assistenzleistungen zu
entwickeln. Für die dafür erforderlichen Stadtentwicklungsprojekte bedarf es öf-
fentlicher Fördermittel. Für die Investitionsmaßnahmen im Bereich des Wohnens ist
die Einbindung der gesamten Wohnungs- und Immobilienwirtschaft erforderlich.

Der Schlüssel für die Transformation von der stationären Einrichtung zum ver-
netzten selbstständigen Wohnen in der eigenen Wohnung liegt in erster Linie bei der

Sozialwirtschaft. Sie wird als professionelle Spezialistin die Anliegen behinderter

Menschen aufgreifen müssen und sie kann in Partnerschaft mit der Wohnungswirt-
schaft Initiatorin neuer Wohn- und Investitionsmodelle werden.

17 Pressemitteilung der Diakonie Deutschland vom 3. Mai 2013.

Nichtbeachtung, Ausstrahlungswirkung,

Integration: Die Entwicklung der

Verfassungsrechtsprechung im Spannungsfeld
zum Privatrecht, speziell zum Mietrecht

Franz-Georg Rips

Inhaltsverzeichnis

A

Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407

B

Abschottungs- und Abgrenzungsversuche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408

C

Konkrete Anlässe zum Meinungsstreit über die Ausstrahlung der Verfassung
auf das Mietrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409

I

Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414

D

Grundsätze der verfassungsrechtlichen Mietrechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . 415

E

Zusammenfassung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422

F

Persönliche Schlussbemerkung: Eine Hommage an den Jubilar . . . . . . . . . . . . . . . 423

A

Vorbemerkung

Symptomatisch für das Verhältnis zwischen dem BGB-Mietrecht und dem Verfas-
sungsrecht ist ein Blick in das damalige Standardwerk für das Mietrecht, die 3. Auf-
lage von Sternel1. Im Sachwortverzeichnis ist weder der Begriff „Verfassung“ noch

„Grundgesetz“ zu finden. Ein Klassiker der Mietrechtskommentatoren hat einen
möglichen und aus heutiger Sicht zwingenden Zusammenhang zwischen dem Miet-
recht und dem Verfassungsrecht weitgehend ausgeblendet, und zwar immerhin noch

40 Jahre nach der Verkündung des Grundgesetzes. Ähnliche Erkenntnisse werden
gewonnen bei einer kritischen Durchsicht der frühen bundesrepublikanischen Miet-
rechtsliteratur. Auch in jüngeren Kommentaren ist der Zusammenhang zwischen
dem Mietrecht und dem Verfassungsrecht selten Gegenstand ausführlicher Überle-
gungen und Erörterungen. Dies mag Ausdruck einer allgemeinen festzustellenden

Dr. F.-G. Rips ()

Deutscher Mieterbund e.V., Berlin, Deutschland
e-mail: info@mieterbund.de

1 Sternel, Mietrecht, 3. Auflage 1988.

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015

407

K.-O. Knops, H.G. Bamberger, G. Hölzle (Hrsg.), Zivilrecht im Wandel,

DOI 10.1007/978-3-662-45872-3_24

408

F.-G. Rips

Haltung von Zivilrechtlern sein, sich bewusst der Nähe zum Verfassungsrecht zu
entziehen. Eine solche Grundeinstellung hat eine lange Tradition, die zunächst,
wenn überhaupt, sehr grundsätzlich und dogmatisch ausgetragen wurde.

B

Abschottungs- und Abgrenzungsversuche

Die auffällige Zurückhaltung vieler Zivilrechtler gegenüber verfassungsrechtlicher

Durchdringung hat ihre Ursache sicherlich auch in rechtshistorischen Betrachtungs-
weisen. Im Mietrecht herrschte im römischen Recht eine schuldrechtliche Auffas-
sung der Miete vor, die den Mieter auf vertragliche Ansprüche gegen seinen Ver-
mieter beschränkte und ihm als bloßen Detentor Dritten gegenüber keinen Schutz
gewährte. 2

Nach klassischem römischem Recht schloss der Mieter mit dem Vermieter einen

Konsensualvertrag, eine locatio conductio rei, die ihn zum Gebrauch der Wohnung
berechtigte, ihm allerdings keinen Besitz an der Mietsache verschaffte, sondern le-
diglich Detention. Wegen aller Besitzstörungen und Verletzungen musste er sich
ausschließlich an seinen Vermieter wenden. 3

Die Konzeption des BGB-Mietrechts hält in vielerlei Hinsicht an dem schuld-
rechtlich geprägten Ausgangspunkt fest. Abweichend davon und ergänzend dazu ist
allerdings die Besitzstellung des Mieters geregelt, der als unmittelbarer Fremdbe-
sitzer dem Eigentümer den Besitz mittelt, dem aber selbst Besitzabwehrrechte, wie
einem Eigenbesitzer, zustehen und dem die Rechtsprechung materiellen Rechts-
schutz gemäß § 823 I BGB gewährt. 4

Das Bundesverfassungsgericht hat diese aufgewertete Rechtsposition des Mie-
ters um eine grundrechtliche Einbettung bereichert, die an späterer Stelle im Detail
dargelegt wird.

Zunächst soll erst einmal der Blick auf die Zivilrechtler geworfen werden, die
ihr Rechtsgebiet, das Zivilrecht, i. c. das Mietrecht, befreit halten wollten von einer
verfassungsrechtlichen Überlagerung oder gar einer Dominanz des Grundgesetzes
im Mietrecht.

So wurde die These vertreten, das Mietrecht werde nach und nach mit einem

Netz verfassungsrechtlicher Sätze überzogen, es werde in ein „Korsett verfassungs-
rechtlicher Vorgaben“ gezwängt, allgemeines Ziel müsse die Vermeidung der Über-
lagerung des Zivilrechts durch das Verfassungsrecht sein. 5

Eine andere Meinung brachte die Befürchtung einer Abwertung der gesamten

Zivilgerichtsbarkeit zum Ausdruck. Die Grundrechte im Grundgesetz seien gera-
de nicht als Grundwerteordnung für das Zusammenleben der Bürger untereinander
konzipiert worden. Das Verhältnis von Zivilrecht und materiellem Recht des Grund-

2 Vgl. dazu C. Möller, AcP 1991, S. 550.

3 Möller, a. a. O., S. 542.

4 Möller, a. a. O., S. 551.

5 Meineke, WuM 94, S. 581ff.

Die Entwicklung der Verfassungsrechtsprechung im Spannungsfeld zum Privatrecht

409
gesetzes sei von Verfassungs wegen ein solches der Neutralität und sei erst durch
das Bundesverfassungsgericht zu einem „Akt der Usurpation im Sinne einer Prä-
gung auch des Privatrechts“ verändert worden.6

In der Kommentarliteratur wird die Meinung vertreten, das Bundesverfassungs-
gericht habe sich eine weltweit einmalige Macht geschaffen.7

Die Vorstellung vom Grundgesetz als „Spitze der Pyramide der Rechtsordnung“
oder als „Dach über dem sonstigen Recht“ habe die Übertreibungen der Verfas-
sungsrechtsprechung begünstigt.8

Der Gesetzgeber nehme seine „Desavouierung“ dankend an, indem er die norm-
werfenden Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts als wegweisend kom-
mentiert. Dies wird dann als „unwürdiges Schauspiel“ bezeichnet, das sich mit
schöner Regelmäßigkeit wiederholt.9

Es ist die Rede von einer „Konstitutionalisierung der Methodenlehre“, die als

„Konkretisierungs-, Diskurs- und Abwägungsjurisprudenz und neue Verfassungs-
dogmatik“ an die Stelle der alten (offensichtlich gemeint: klassisch-tradierten; An-
merkung des Verfassers) getreten sei.10

Daraus wird der Schluss abgeleitet, die vom Bundesverfassungsgericht prakti-
zierte Abwägung einander widerstreitender Grundrechte oder Verfassungsprinzipi-
en sei für Zivilsachen keine adäquate Methode. 11

Ähnlich argumentiert Böckenförde, wenn er den gleitenden Übergang des parla-
mentarischen Gesetzgebungsstaats zum verfassungsgerichtlichen Jurisdiktionsstaat
beklagt. 12

C

Konkrete Anlässe zum Meinungsstreit über die

Ausstrahlung der Verfassung auf das Mietrecht

Zwei Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts haben den Meinungsstreit
über das Verhältnis zwischen dem Privatrecht/Mietrecht auf der einen, dem Ver-
fassungsrecht auf der anderen Seite entscheidend befeuert. Die erste der beiden

Entscheidungen hat auf den ersten Blick mit dem Mietrecht nichts zu tun. Sie
ist aber gewissermaßen der Türöffner für das Eindringen der Grundrechte in die

Auslegung und Anwendung des Zivilrechts.

6 So Diederichsen, Die Selbstbehauptung des Privatrechtes gegenüber dem Grundgesetz, juristi-
sche Ausbildung 1997, S. 57ff.

7 V. Staudinger, BGB, (Neubearbeitung 2014), 2015, Rn. 67 der Einleitung.

8 Staudinger, a. a. O.

9 Staudinger, a. a. O.

10 Staudinger, a. a. O., Einleitung Rn. 67

11 Staudinger, a. a. O., Einleitung Anm. 68b

12 Böckenförde, Zur Lage der Grundrechtsdogmatik nach 40 Jahren Grundgesetz, 1989, S. 61f.

410

F.-G. Rips

Gemeint ist – natürlich – das sog. Lüth-Urteil13 aus dem Jahre 1958. Damit
war der Weg zur mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte endgültig eröffnet. Das

Recht insgesamt einschließlich des Privatrechts wird als Werteordnung verstanden,
die auch auf das Privatrecht ausstrahlt und Wirkung vor allem bei der Ausübung
von unbestimmten Rechtsbegriffen „mit Wertausfüllungsbedürftigkeit“14 und von

Generalklauseln entfaltet.

Mit dieser grundlegenden Entscheidung ist die Trennlinie zwischen Verfassungs-
recht und Privatrecht neu bestimmt worden. Entscheidend sind nunmehr die Zuord-
nung des Verfassungsrechts, vor allem der Grundrechte, zur Rechtsordnung insge-
samt, auch als „Konstitutionalisierung“ gewertet, und das Verhältnis des Bundes-
verfassungsgerichts zur Fachgerichtsbarkeit. 15

Wichtige Folge dieser Rechtsprechung ist die daraus abgeleitete Abwägung von

Interessen und Rechten. Ruffert hält übrigens den Begriff der Drittwirkung der

Grundrechte zwar nicht für falsch oder schädlich. Er weist aber zu Recht darauf
hin, dass die Ausfächerung der Grundrechtsfunktion im Verfassungsrecht einerseits
und die Ausdifferenzierung der Rechtsprechung bei der Kontrolle des Privatrechts-
gesetzgebers sowie die immer stärkere Herausbildung von Bereichsdogmatiken im
grundrechtsbezogenen Privatrecht sich inzwischen zu einem neuen Konzept entwi-
ckelt haben. 16 Er sieht hierin eine Weiterentwicklung der Grundrechtsdogmatik und
der Privatrechtswirkung der Grundrechte.

Von Mutius leitet aus dem Bekenntnis des Bundesverfassungsgerichts zur mit-
telbaren Drittwirkung der Grundrechte den – heute übrigens unstreitigen – Schluss
ab auf deren objektiv-rechtliche Funktion. Grundrechte sind längst nicht mehr nur

Abwehrrechte gegen den Staat, sondern richten zugleich eine objektive Wertord-
nung oder ein Wertesystem auf, das auf die Auslegung des Privatrechts zumindest
im Bereich unbestimmter Rechtsbegriffe und der Generalklauseln ausstrahlt. 17

Diese Überlegung sei immer maßgeblich bei einem gegeneinander oder zumin-
dest einer Spannungslage von Grundrechten mehrerer Grundrechtsträger.

Er leitet daraus, gestützt auch auf Art. 1 Abs. 3 Grundgesetz, die Verpflichtung
des Gesetzgebers ab, einen Interessenausgleich zwischen Grundrechten herbeizu-
führen und durch ein Geflecht von Begründungspflichten, Fristen, Zumutbarkeits-
und Ausgleichsregelungen eine praktische Konkordanz herzustellen. 18

Grundsätzlich hat sich – neben vielen anderen auch – Oerter mit der Drittwir-
kungsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts befasst. Er hat zwar ausdrück-
lich darauf hingewiesen, dass damit der „Zugriff“ des Bundesverfassungsgerichts
auf die Rechtsprechung der Zivilgerichte immer intensiver geworden ist. Er hat aber
auch zu Recht darauf aufmerksam gemacht, dass die Drittwirkungsdebatte inzwi-
schen ausgetragen ist und dass sie nur noch einen resümierenden Charakter haben
könne. Er stellt eine „Tendenz zur Verstaatlichung des Privatrechts“ heraus. Und er

13 BVerfGE 7, 198; NJW 58, 257ff.

14 So von Mutius, in: GS Sonnenschein, 2003, S. 69ff.

15 So Ruffert, JZ 2009, 389ff., 390.

16 Ruffert, a. a. O., 398.

17 Von Mutius, ZMR 2003, 621ff.

18 Von Mutius, a. a. O.; Der Begriff der praktischen Konkordanz ist von Konrad Hesse in die Ver-
fassungsrechtslehre eingeführt worden.

Die Entwicklung der Verfassungsrechtsprechung im Spannungsfeld zum Privatrecht

411
erklärt das Bundesverfassungsgericht zum Herren der verfassungsrechtlichen Gü-
terabwägung und verbindet damit die Entmachtung des Gesetzgebers.19

Hentschel hat beispielhaft konkret die Entscheidung des Bundesverfassungs-
gerichtes zur Verpflichtung des Vermieters, eine frei gewordene Wohnung dem

Mieter anzubieten20, harsch kritisiert. Eine solche Rechtsfindung respektiere nicht
den Wunsch des Vermieters, sein Leben nach seinen eigenen Vorstellungen einzu-
richten. „Richter haben es nicht in der Hand, wozu sie gelegentlich neigen, ihre
eigenen Wertvorstellungen zur Richtschnur für das Handeln der Parteien zu ma-
chen.“21

Die zweite prägende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Span-
nungsverhältnis zwischen Verfassungsrecht und Privatrecht hat unmittelbar das

Mietrecht betroffen. Es geht um die im Jahre 1989 getroffene Entscheidung, dass
das Besitzrecht des Mieters (auch) unter den Eigentumsschutz des Art. 14 GG
fällt. 22

Das Bundesverfassungsgericht sieht die Wohnung für jedermann als Mittelpunkt
seiner privaten Existenz. Der Einzelne sei auf ihren Gebrauch zur Befriedigung
elementarer Lebensbedürfnisse sowie zur Freiheitssicherung und Entfaltung seiner

Persönlichkeit angewiesen. Der Großteil der Bevölkerung könne zur Deckung des

Wohnungsbedarfs jedoch nicht auf Eigentum zurückgreifen, sondern sei gezwun-
gen, Wohnraum zu mieten. Das Besitzrecht des Mieters erfülle unter diesen Um-
ständen Funktionen, wie sie typischerweise dem Sacheigentum zukommen. Dieser

Bedeutung der Wohnung hat der Gesetzgeber mit der Ausgestaltung des Besitz-
rechts Rechnung getragen. Es stellt eine privatrechtliche Rechtsposition dar, die
dem Mieter wie Sacheigentum zugeordnet ist.23

Die verfassungsrechtliche Aufwertung des Mieter-Besitzrechts zu einem Schutz-
recht des Art. 14 GG hat zunächst bei Teilen der Lehre schieres Entsetzen und ein
grundlegendes Missverständnis ausgelöst.

So wurde dem Bundesverfassungsgericht „dogmatisches Störpotenzial“ unter-
stellt, die Entscheidung erscheine als „Fremdkörper“ in den klaren, bestimmten und
festgelegten Strukturen des Zivilrechts. 24

Die Figur des Eigentumseingriffs passe nicht in die allgemeine Rechtssyste-
matik. Wenn der Gesetzgeber in Mietrechtsverhältnisse eingreife, beschneide er
nur Verwertungschancen des Vermieters. Die Anwendung einer sachfremden Ar-
gumentationsfigur mache die Mietrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
unvorhersehbar. 25

Der ehemalige Verfassungsrichter J. F. Hentschel äußerte Skepsis, dass der Mie-
ter Rechte aus Art. 14 I GG überhaupt ableiten kann. 26

19 Vgl. dazu Oerter, AöR 1994, S. 529ff.

20 Vgl. dazu BVerfG, WuM 92, 180.

21 Hentschel, in: FS Kleinert, 1992, S. 30.

22 BVerfGE 89, 6ff.

23 BVerfGE 89, 8.

24 So Geier, in: FS Krämer, 2009, S. 29ff., 29.

25 So Roelleke, NJW 92, 1649ff., 1649.

26 Hentschel, NJW 89, S. 937ff.

412

F.-G. Rips

V. Emmerich stellte resigniert fest, dass der Mieter als Eigentümer nach der Ent-
scheidung des Bundesverfassungsgerichts wohl fortan eine Figur unserer Rechts-
ordnung ist, mit der man leben müsse.27

Jedenfalls mit dieser Prognose hat er übrigens Recht behalten. Er stellte weiter
fest, dass die Argumentation des Bundesverfassungsgerichts den einfachen Zivil-
rechtler „ratlos“ zurücklässt.28

Er ließ – insoweit auch im Einklang mit einer weitverbreiteten Meinung – kei-
nen Zweifel an seiner Einschätzung, das Bundesverfassungsgericht habe sich in
einen Trend „betont vermieter- und eigentumsfeindlicher“ Praxis begeben. Das un-
vermeidliche Ergebnis werde die Ablösung des herkömmlichen Mietrechts nach

Maßgabe von Gesetz und Vertrag in sogenannte verfassungsrechtliche Abwägungen
sein, die sich angesichts der Allgemeinheit der Vorgaben des Grundgesetzes belie-
bigen sozialpolitischen Vorstellungen des Bundesverfassungsgerichts öffnen.29

Mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hätten die Mieterinter-
essen auf ganzer Front den Vorrang vor den Interessen der Vermieter und Eigentü-
mer erlangt.30

Und in seiner Gesamtbeurteilung malte er ein düsteres Bild: Die mietrechtliche
und wohnungspolitische Konsequenz der Entscheidung des Bundesverfassungsge-
richts werde „schlimm, um nicht zu sagen verheerend“ sein.31

Mit dieser Prognose hat Emmerich nicht Recht behalten. Das Bundesverfas-
sungsgericht hat sich nicht zum einseitigen Sachverwalter der Mieterinteressen ge-
macht. Wie in diesem Beitrag noch aufzuzeigen sein wird, hat sich das Bundesver-
fassungsgericht in verfahrensrechtlichen und materiellen Fragen um ausbalancierte

Lösungen bemüht. Ein parteiliches Übergewicht ist jedenfalls nicht erkennbar.

Wohltuend hiervon abgehoben sind andere Stellungnahmen.

Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts habe einen entscheidenden

Beitrag für eine sachgerechte Auslegung und Anwendung des Mietrechts geleistet.

Der Maßstab eines angemessenen Ausgleichs der beiderseitigen Interessen habe
einen übertriebenen Mieterschutz ebenso verhindert wie die einseitige Bevorzu-
gung der Vermieterbelange. Hier jedenfalls erweise sich das Verfassungsrecht nicht
als störendes Element, sondern als notwendiger Aspekt bei der Interpretation zivil-
rechtlicher Normen. 32

Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts weist den Weg zu ei-
nem von praktischer Konkordanz bestimmten Lösungsweg, wonach kollidierende

Grundrechtspositionen in ihrer Wechselwirkung so einzubeziehen sind, dass sie für
alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden. 33

27 V. Emmerich, in: FS Gitter, 1995, S. 241ff.

28 V. Emmerich, a. a. O., S. 242.

29 V. Emmerich, a. a. O., S. 245.

30 V. Emmerich, a. a. O., S. 249.

31 V. Emmerich, a. a. O., S. 250.

32 So Geier, a. a. O., S. 41.

33 Geier, a. a. O., S. 32.

Die Entwicklung der Verfassungsrechtsprechung im Spannungsfeld zum Privatrecht

413

Zu Recht weist A. Lenze darauf hin, dass der Ausgangspunkt des neuen Eigen-
tumsformats eine an den Bedingungen der Freiheitsausübung angesetzte Interpre-
tation des verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriffs ist.34 Und er weist auf zwei

Auswirkungen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hin: Sie habe ers-
tens grundsätzliche Bedeutung für die Legitimität der Mietrechtsgesetzgebung im

Allgemeinen. Und zum Zweiten prognostiziert er, sie habe eine leichte Verbesse-
rung für Mieter bei Eigenbedarfskündigungen bewirkt.

Mit wissenschaftlicher Nüchternheit weist C. Möller darauf hin, dass die harsche
dogmatische Kritik an dem Mieter-Eigentum-Urteil verkennt, dass das Bundes-
verfassungsgericht keine neuartige Zivilrechtsdogmatik vorlegt, sondern mit dem

Besitzrecht des Mieters ein vermögenswertes Recht anerkennt, dessen angemesse-
ne verfassungsrechtliche Einordnung bei Art. 14 I GG zu erfolgen hat.35 Und sie
weist ergänzend darauf hin, dass die vom Verfassungsrechtslehrer K. Hesse kon-
zipierte Lehre von der Herstellung praktischer Konkordanz nunmehr auch in das

Mietrecht Einzug hält.36

Ähnlich argumentiert der anerkannte Mietrechtler Jürgen Sonnenschein, wenn er
resümierend feststellt: Dem Bundesverfassungsgericht kann nicht der Vorwurf ge-
macht werden, es messe einseitig den Interessen des Mieters oder Vermieters zu viel

Gewicht bei. Das Gericht ist ständig bemüht, die widerstreitenden Interessen bei-
der Vertragsteile auf der Grundlage der Verfassung zu einem gerechten Ausgleich
zu bringen. Dieser ist erforderlich, wenn das Erlangungsinteresse des Eigentümers
dem Bestandsinteresse des Mieters gegenübersteht, damit eine Situation Eigentum
versus Sozialstaat, Eigentümer-Eigentum versus Mieter-Eigentum entsteht. Dieser

Gegensatz ist unauflösbar und kann nur aufgrund einer Interessenabwägung zum

Nachteil einer Partei entschieden werden. Maßgeblich für diese Abwägung sind die

Umstände des Einzelfalles. Nach den hierfür vom Bundesverfassungsgericht entwi-
ckelten Maßstäben ist das Ergebnis nicht mehr unvorhersehbar.37

Derleder hat schon lange vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts
zum eigentumsähnlichen Schutz des Mieters die Disparität der verfassungsrechtli-
chen Stellung von Vermieter und Mieter beklagt. Er hat in der für ihn typischen
ganzheitlichen, insbesondere auch ökonomischen und sozialen Betrachtung auf den

Wandel im System der Immobilienfinanzierung hingewiesen, wenn die Mieter mit
ihrer Mietzahlung das hohe Fremdkapital, das der Vermieter in der Regel eingesetzt
hat, tragen und damit für den Vermieter das wirtschaftliche Eigentum generieren. 38

Er hat den Verfassungsrechtsweg zugunsten der Mieter eingefordert, diesen jeden-
falls dann als notwendig erachtet und damit Inhalt und Begründung der Entschei-
dung des Bundesverfassungsgerichts antizipiert, „wenn die Sicherung persönlicher

Freiheit ernst genommen wird“.

34 Lenze, in: FS Derleder, 2005, S. 268ff.

35 Möller, a. a. O., S. 554, 561.

36 Möller, a. a. O., S. 564.

37 Sonnenschein, NJW 93, 161ff., 181.

38 Derleder/Winter, JZ 76, 657ff.

414

F.-G. Rips

Und er hat Jahre später – nach der Qualifizierung des Mietrechtsbesitzes zum

Mietereigentum durch das Bundesverfassungsgericht – folgerichtig auf den engen

Zusammenhang zwischen dem Mieterrecht als Eigentumsrecht und der elementaren

Bedeutung für die Lebensgestaltung des Mieters hingewiesen. Dazu gehöre auch,
dass das Bundesverfassungsgericht endlich eine verfassungsprozessrechtliche Sym-
metrie hergestellt und damit dem Mieter den nunmehr grundsätzlich bestehenden

Zugang zum Rechtsmittel der Verfassungsbeschwerde eröffnet habe.39

Und Ruffert hat für die Entwicklung der Rechtsprechung des Bundesverfas-
sungsgerichts vom Lüth-Urteil40 über die Einbeziehung sozial-staatlicher Argu-
mentation und Schutzpflichten dogmatische Tendenzen aufgezeigt und eine Ver-
wischung der Grenzen zwischen rechtsstaatlichem Schutz, sozialstaatlichem Inter-
essenausgleich und Vorrang des Gesetzgebers festgestellt. Gleichzeitig hat er auf
die Rezeption dieser Entwicklung in der Fachgerichtsbarkeit hingewiesen. 41

I

Zwischenfazit

Die Wechselwirkungen zwischen dem Mietrecht im Besonderen und dem Privat-
recht im Allgemeinen auf der einen, dem Verfassungsrecht auf der anderen Seite
sind nach dem Inkrafttreten des Grundgesetzes im Jahre 1949 zunächst sehr zu-
rückhaltend, z. T. auch unter bewusster Missachtung einer möglichen Bedeutung
des Verfassungsrechts für das Privatrecht behandelt worden. In weiten Teilen haben
die „reinen Zivilisten“ den Ton angegeben. Kritischere Juristinnen und Juristen ha-
ben schon früher die Bedeutung des Verfassungsrechts für das Privatrecht/Mietrecht
erkannt. Das Bundesverfassungsgericht hat mit dem sog. Lüth-Urteil die Ausstrah-
lungswirkung des Grundgesetzes deutlich erweitert, z. T. auch in die Auslegung und

Anwendung des Privatrechts, und die Lehre von der mittelbaren Drittwirkung der

Grundrechte begründet und in der Folge durch zahlreiche Entscheidungen vertieft.

Der verfassungsrechtliche Schutz des Mieters durch Art. 14 GG führt verfahrens-
und materiell-rechtlich eine theoretische Symmetrie zwischen Vermieter und Mie-
ter herbei.

Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat sich in der Folgezeit im-
mer weiter ausgefächert. In diesem Kontext hat sich eine Systematik entwickelt, die

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts grundsätzlich vorhersehbar, kalku-
lierbar und damit objektiver macht, auch wenn im Einzelfall Überraschungen nicht
ausbleiben.

Solche Grundsätze der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sollen
nachfolgend zusammengestellt werden. Dabei ist der Fokus auf Art. 14 GG gerich-
tet.

39 Derleder, WuM 93, 514ff.

40 S. o., vgl. Anm. 12.

41 Ruffert, a. a. O., S. 390f.

Die Entwicklung der Verfassungsrechtsprechung im Spannungsfeld zum Privatrecht

415

D

Grundsätze der verfassungsrechtlichen Mietrechtsprechung

Für den Mieter ist die Mietwohnung der Mittelpunkt seiner Existenz. Sie ist Hei-
mat für ihn und seine Familie. Sie ist unabdingbar für den Aufbau und den Erhalt
von Nachbarschaften und Freundschaften. Sie ist Ort der Erholung und der Gesund-
heitspflege, damit auch wichtige Voraussetzung zur Ausübung des Berufs und der

Erwerbstätigkeit, aber auch der Pflege der Kultur. Sie schafft die Rückzugsmög-
lichkeit aus dem öffentlichen in den privaten Bereich. Sie schützt und sichert alle
die Bereiche, die in einem weiten Sinne zur Intimsphäre des Menschen gehören.

Sie ist unverzichtbarer Bestandteil eines würdevollen Lebens und untersteht damit
auch dem primären Grundrecht des Art. 1 GG, also der Menschenwürde. Sie schafft
den Menschen Freiräume in Bezug auf die Religionsausübung, den Empfang und
die Verarbeitung von Informationen, die sexuelle Ausrichtung, den häuslichen Um-
gang mit Produkten der Kultur und der Unterhaltung, das Ausleben von Privatheit
und Gemeinschaftlichkeit, sie ist damit in einem umfassenden Sinne Voraussetzung
für eine selbst bestimmte Lebensgestaltung.

Im Umkehrschluss bedeutet der Wohnungsverlust eine erzwungene Neuordnung
der Lebensumstände und ist nicht nur mit beträchtlichen Kosten verbunden, sondern
auch mit dem Verlust von persönlichen, familiären und sozialen Bindungen. 42

Die umfassende Bedeutung der Wohnung generiert einen breiten Raum für frei-
heitssichernde und schützende Regelungen, die vor allem die Beachtung grund-
rechtlicher Wertebestimmungen verlangen können. Das zivilrechtliche Mietrecht
ist dabei kein geschlossenes Rechtssystem. Es muss sich vielmehr in die gesamte

Rechts- und Werteordnung einbinden, letztlich also auch die Verfassung als system-
immanentes Rechtsetzungsinstrument in den Prozess der Auslegung und Anwen-
dung des Mietrechts integrieren. Wann dies im Einzelnen virulent wird, wird nicht
von utilitaristischem Denken oder von subjektiver Beliebigkeit bestimmt, sondern
wird von fest aufgestellten und weiterentwickelten Regeln bestimmt. Regelgeber ist
in der Regel der Gesetzgeber, der jedoch nicht allmächtig, nicht der alleinige Be-
herrscher des Verfahrens der Rechtsetzung ist. Er ist nicht unangreifbar, sondern in
einem Rechtsstaat der verfassungsgerichtlichen Kontrolle vor allem in Sinne einer

Vereinbarkeit mit den Grundrechten unterstellt. Insoweit steht gesetzgeberisches

Handeln unter dem Vorbehalt der Verfassungsmäßigkeit und einer entsprechenden
gerichtlichen Überprüfung.

Das soziale Mietrecht ist in seiner primären Zweckbestimmung kein Schutzrecht
für Arme, Bedürftige oder Benachteiligte. Es kommt deshalb nicht auf die jeweilige
wirtschaftliche oder soziale Lage der Mieter in Deutschland an. Ebenso unmaßgeb-
lich ist die konkrete Wohnraumversorgungssituation.

Anders ausgedrückt: Man muss nicht hilfsbedürftig sein, um Ansprüche und

Rechte aus dem sozialen Mietrecht abzuleiten. Oder noch akzentuierter formu-
liert: Auch der wohlhabende Mieter steht unter dem Schutz des Mietrechts. Denn

Wohlstand und gesellschaftliche Position sind keine Hindernisse für die Geltung
des Mietrechts und damit auch des grundrechtlichen Schutzes. Ob arm oder reich,

42 Vgl. dazu z. B. Geier, a. a. O., S. 36.

416

F.-G. Rips
ob allein oder in Gemeinschaft, ob Mann oder Frau, ob Vermieter oder Mieter,
ob Betroffener eines angespannten (z. B. in vielen Metropolen Deutschlands) oder
eines entspannten (z. B. in zahlreichen ländlichen Regionen) Wohnungsmarktes,
jeder Mensch soll in den Genuss eines selbst bestimmten Lebens, einer freien Le-
bensgestaltung kommen. In diesem Kontext ist darauf hinzuweisen, dass zwar das

„Ob“ des sozialen Mietrechts gewissermaßen verfassungsfest geworden ist, dass
aber das „Wie“ der Gesetzgebung weite Gestaltungsspielräume eröffnet. Die Kon-
kretisierung des sozialen Mietrechts lässt dem Gesetzgeber viele Möglichkeiten.43

Was den Eigentümern an Einschränkungen abverlangt werden darf, ist von den je-
weiligen wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Verhältnissen nicht grundsätzlich,
aber insoweit abhängig, als sich eine konkrete Schutzbedürftigkeit ergibt. 44 Es wird
deshalb zutreffend darauf hingewiesen, dass sich der soziale Bezug, der dem Wohn-
raum ohnehin innewohnt, in einer Mangellage noch erheblich verschärfen kann.45

Aktuell wird seit April 2014 die politische und verfassungsrechtliche Diskussi-
on um die sog. Mietpreisbremse, also die Kappung der Wiedervermietungsmiete,
geführt. In diesem Diskurs hat Herlitz, beruflich Justiziar des GdW, also des Dach-
verbandes von Wohnungs- und Immobilienunternehmen, eine Mietpreisbremse nur
dann als verfassungsrechtlich zulässig erklärt, wenn tatsächlich ein geringes An-
gebot von Wohnraum vorhanden ist und entsprechende Teilmärkte bestimmt wer-
den.46

Differenzierter hat sich Derleder mit diesem Thema befasst, dabei diverse Fall-
gruben mit zeitlicher, örtlicher und sachlicher Begrenzung gebildet, die einer ver-
fassungsrechtlichen Überprüfung seiner Ansicht nach standhalten.47

Zu diesen eher grundsätzlichen Erwägungen tritt additiv eine weitere Begrün-
dung hinzu: Das Bundesverfassungsgericht hat wiederholt auf die besondere soziale

Gebundenheit des Eigentums an Boden, vor allem wenn er bebaubar ist, hinge-
wiesen. Boden ist „unvermehrbar“ und „unentbehrlich“. Er darf deshalb nicht dem

Spiel der freien Kräfte unterliegen, sondern muss die Interessen der Allgemeinheit
in weit größerem Umfang zur Geltung bringen, als dies bei anderen Vermögensgü-
tern der Fall ist. 48

Die Angewiesenheit großer Teile der Bevölkerung, die sich aus der Begrenzung
bebaubaren Grund und Bodens ergibt, rechtfertigt und erfordert die Bindung des

Wohneigentums durch das soziale Mietrecht. 49

Die verfassungsrechtliche Figur der Schutzpflicht ist ein Instrument zum Schutz
bestimmter grundrechtlicher Kernbereiche, die dem Gesetzgeber im Prinzip einen

43 Leibholz/Bunghart, Grundgesetz für die BRD, Rn. 961 zu Art. 14 GG.

44 Vgl. dazu Leibholz/Bunghart, a. a. O., Anm. 965 zu Art. 14 GG, vgl. auch BVerfGE 78, 302; 52,

30.

45 Leibholz/Bunghart, a. a. O., Anm. 967 zu Art. 14 GG.

46 Herlitz, ZMR 2014, 262ff., 265.

47 Derleder, WuM 2014, 443ff.

48 Vgl. dazu BVerfGE 21, 373ff., 825; E 87, 114ff., 146; z. B. auch Münch/Kunig-Bryde, Anm. 15
zu Art. 14 GG

49 Vgl. z. B. Münch/Kunig-Bryde, a. a. O., Rn. 15 zu Art. 14 GG; BVerfGE 38, 348ff., 370; 68,

361ff., 371; 79, 292ff., 302f.; 83, 82ff., 86f.; 89, 1ff., 95.

Die Entwicklung der Verfassungsrechtsprechung im Spannungsfeld zum Privatrecht

417
erheblichen Einschätzungs- und Ausführungsspielraum lassen. Inhaltlich geht es
dabei darum, eine Balance zwischen Individuum und Gesellschaft zu finden, ei-
ne Aufgabe, die in erster Linie dem Gesetzgeber zukommt.50 Der Gesetzgeber hat
die Pflicht zum Erlass kollisionsauflösender Gesetze, inhaltlich bedeutet dies eine

Rechtsetzung, die das Gegeneinander oder zumindest die Spannungslage mehrerer

Grundrechtsträger mit der Folge gegen- oder wechselseitiger Freiheitsbeeinträchti-
gung aufzulösen versucht.51

Wenn die Lösungsvorschläge des Gesetzgebers in der Rechtsanwendung nicht zu
einer verfassungsrechtlich ausbalancierten Auflösung von Grundrechtskollisionen
führen, muss die Kontrolle durch Gewährung gerichtlichen Rechtsschutzes, even-
tuell vor dem Bundesverfassungsgericht, gewährleistet sein.52

Der Weg zum Bundesverfassungsgericht ist in diesem Verfahren nicht hin-
dernisfrei. Die Schwelle eines möglichen Verstoßes gegen das Verfassungsrecht,
den das Bundesverfassungsgericht zu korrigieren hat, ist erst dann und nur dann
erreicht, wenn die Entscheidung der Zivilgerichte Auslegungsfehler erkennen
lässt, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung der Bedeutung eines

Grundrechts, insbesondere vom Umfang seines Schutzbereiches, beruhen und auch
in ihrer materiellen Bedeutung für den konkreten Rechtsfall von einigem Ge-
wicht sind.53 Diese zeitlich sehr früh aufgestellte These, die evtl. einen zu weiten

Beliebigkeitsspielraum offenlässt, hat Konkretisierungen erfahren. Das Bundes-
verfassungsgericht prüft danach konkret rechtskräftige Urteile in bürgerlichen

Rechtsstreitigkeiten mit der Verfassungsbeschwerde nur in einem bestimmten Ras-
ter ab.

Die Feststellung und Würdigung der zivilrechtlichen Entscheidung obliegen in
erster Linie den zuständigen Gerichten, also den Spruchkörpern der Zivilgerichts-
barkeit. Das Bundesverfassungsgericht greift dann ein, wenn das zivilgerichtliche

Urteil Verfassungsrecht verletzt. Davon ist nur, aber auch immer dann auszugehen,
wenn das Urteil auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeu-
tung und Reichweite eines Grundrechts beruht und wenn das Auslegungsergeb-
nis mit den Grundrechtsnormen und der von ihnen aufgestellten Werteordnung
nicht vereinbar ist. 54 Dieser Leitsatz ist eine geeignete Arbeitshilfe auf dem Feld
zwischen unzulässiger Einmischung der Verfassungsgerichtsbarkeit auf der einen,
grundrechtsorientierter Überprüfung auf der anderen Seite. Ob er für die geforderte

„Effektivierung von Grundrechten“ insoweit ausreichend ist, als ein normkonkre-
tisierender Obersatz gefunden wurde, der für eine bestimmte Fallgruppe eine mit
dem System der Verfassung nicht vereinbarte Regel aufstellt55, sei dahingestellt.

Deshalb ist unbestritten das Bundesverfassungsgericht weder im Rechtsweg ei-
ne Superinstanz und erst recht nicht das höchste Mietgericht in Deutschland. Das

Bundesverfassungsgericht hat seine eingegrenzten Kontrollmöglichkeiten jüngst in

50 Oerter, a. a. O., S. 535 und 538.

51 Von Mutius, in: GS Sonnenschein, Berlin 2003, S. 69, 70, 76.

52 Von Mutius, a. a. O., S. 78.

53 So Hentschel, in: FS Kleinert, 1992, S. 25ff., 26; Möller, a. a. O., S. 541.

54 Vgl. zu dieser Formel BVerfGE 32, 311ff., 316; Oerter, a. a. O., S. 352.

55 So ausdrücklich Oerter, a. a. O., S. 559.

418

F.-G. Rips
einer aktuellen Entscheidung noch einmal verdeutlicht. So ist insbesondere die Ver-
sagung der Revisionszulassung durch den Bundesgerichtshof, auch wenn sie nicht
begründet wird, nur und erst dann ein Verstoß gegen die Gewährleistung des ge-
setzlichen Richters gem. Art. 101 I 2 GG, wenn sich die Entscheidung insoweit
als objektiv willkürlich erweist und den Zugang zur nächsten Instanz unzumutbar
erschwert.

Fehlerhaftigkeit einer zivilgerichtlichen Entscheidung allein ist nicht ausrei-
chend. Sie muss, um die Schwelle des Weges zum Bundesverfassungsgericht zu
überschreiten, eine Intensität erreichen, dass die angegriffene Entscheidung un-
ter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss
aufdrängt, dass die Entscheidung auf sachfremden Erwägungen beruht.56

Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 23.04.2014 noch
einmal weitere Grundsätze seiner Spruchpraxis hervorgehoben und gewissermaßen
zusammengefasst: So gewinnt die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 III 1 Nr. 1 ZPO nur dann, wenn eine
klärungsbedürftige Frage zu entscheiden ist, deren Auftreten in einer unbestimmten

Vielzahl von Fällen zu erwarten ist, und deshalb das abstrakte Interesse der Allge-
meinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt.

Ein solcher Erklärungsbedarf setzt voraus, dass unterschiedliche Rechtsauffassun-
gen vertreten werden und noch keine höchstrichterliche Entscheidung vorliegt. In
diesem Kontext hat das Bundesverfassungsgericht die – in meinen Augen zweifel-
haften – Feststellungen getroffen, dass die Voraussetzungen und Grenzen der Ei-
genbedarfskündigung höchstrichterlich geklärt sind und die diesbezügliche Recht-
sprechung des BGH im Einklang mit dem Bundesverfassungsgericht steht.57 Diese
gewagte Aussage hat eher den Charakter eines Selbstschutzes gegen Verfassungsbe-
schwerden, als sie einer materiell-rechtlichen Aussage standhält. Dafür gibt es doch
für zu viele Fragen der sog. Eigenbedarfskündigungen immer noch Klärungsbedarf,
die sich vor allem auf Inhalt und Begriff des Merkmals Wohnung in der zivilrechtli-
chen Vorschrift und eine klarere Abgrenzung zwischen vorübergehender Nutzung,

Nutzung als Ferienwohnung, Nutzung als Besuchsstandort, Nutzung als vorüber-
gehende Verkürzung der An- und Abfahrtzeiten zur Arbeitsstelle beziehen. Ebenso
nicht final entschieden ist der Begriff des „Benötigens“ in den BGB-Normen des

Eigenbedarfs.

Die Notwendigkeit zur Fortbildung des Rechts wird vom Bundesverfassungs-
gericht nur dann bejaht, wenn Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestim-
mungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken
auszufüllen sind. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ruft das Bun-
desverfassungsgericht nur auf den Plan, wenn Anhaltspunkte für das Vorliegen einer
divergierenden Rechtsprechung gegeben sind. 58

Zur Lösung von Grundrechtskollisionen hat von Mutius drei Schritte vorgeschla-
gen. Zunächst ist danach zu unterscheiden, welche grundrechtlichen Schutzbereiche

56 So BVerfGE 14, 733ff.

57 BVerfG, NJW 14, 1276; kritisch zu dieser Entscheidung die Anm. von Wiek, WuM 2014, 402f.

58 Wie Anm. 52.

Die Entwicklung der Verfassungsrechtsprechung im Spannungsfeld zum Privatrecht

419
im konkreten Fall tatsächlich betroffen sind. Dabei ist zu beachten, dass es kein

Rangverhältnis zwischen einzelnen Grundrechten gibt. Wenn mögliche Verletzun-
gen von Grundrechten auftreten, sind diese in aller Regel und im zivilrechtlichen

Umfang insbesondere nicht zwischen verschiedenen Einzel-Grundrechten auszu-
gleichen, sondern unter Betrachtung der einzelnen Grundrechte zwischen verschie-
denen Grundrechtsträgern als Privatpersonen.

Der zweite Schritt ist ein sog. Optimierungsgebot, d. h. das Bemühen, den Wer-
ten aus den Grundrechten eine weitestgehende Wirkung zu verschaffen, vor allem
einen angemessenen Ausgleich zwischen unterschiedlichen schutzwürdigen Inter-
essen herbeizuführen. Dies geschieht mit der Herstellung praktischer Konkordanz
in einem Abwägungsprozess (Begriff von K. Hesse).59

Wichtigste Grenzen für den immer vorrangig tätigen und verantwortlichen Ge-
setzgeber und nachfolgend unter Beachtung der vorgenannten Regeln gegebenen

Falls der Verfassungsrechtsprechung sind Gleichheitssatz, Verhältnismäßigkeit und

Vertrauensschutz.60

Bei der Beobachtung der Entwicklung der Rechtsprechung des Bundesverfas-
sungsgerichts im Spannungsfeld zwischen Privatrecht und Grundrecht scheint mir
ein bemerkenswerter Trend erkennbar. Ging es anfangs eher um die Gedanken der

Freiheitssicherung und des Persönlichkeitsschutzes, greift in der weiteren Zeitfol-
ge verstärkt der Gedanke des Schutzes und der Gerechtigkeit um sich. Ursächlich
dafür ist vor allem die Konkretisierung des Art. 14 II GG durch das Sozialstaats-
gebot. Damit ist ein Gerüst der Eigentumsverfassung des Grundgesetzes inhaltlich
bestimmt.61

Art. 14 GG generiert konkret auch eine staatliche Schutz- und Fürsorgepflicht,
insbesondere für sozial Schwache; denn sie bedürfen um ihrer Freiheit willen im
besonderen Maße des Schutzes.62

Rechtlich verpflichtend ist zur Erreichung dieses Ziels die Bereitstellung einer
geeigneten Privatrechtsordnung. 63

Das Bundesverfassungsgericht hat ausdrücklich auf die Auseinanderentwick-
lung der Rechtsschutzgleichheit von Bemittelten und Unterbemittelten hingewie-
sen, die damit verbundenen Fragen in erster Linie den Fachgerichten zugewiesen,
aber auch die verfassungsrechtliche Korrektur bei Fällen unverhältnismäßiger Ein-
schränkung vorgesehen. 64

Noch deutlicher zum Ausdruck gebracht hat diesen Gedanken M. Fuchs. 65

Er hat zunächst eine Zunahme der Einwirkungen des Verfassungsrechts auf das

Schuldrecht in den letzten 20 Jahren (geschrieben wurde diese Feststellung im Jah-
re 1998) festgestellt. Zwei Wirkungsstränge hat er als dafür verantwortlich erklärt:

59 Vgl. dazu auch BVerfGE 31, 229, 242; 25, 112ff., 117f.; 52, 1, 29; 58, 137ff., 147; 70, 191,

201f.; 95, 64ff., 84; 98, 17ff., 37; 100, 226ff., 240.

60 Von Münch/Kunig-Bryde, a. a. O., Rn. 59 zu Art. 14 GG.

61 So z. B. von Münch/Kunig-Bryde, a. a. O., Anm. 66 zu Art. 14 GG.

62 So Jarras/Pieroth, GG für die BRD, 13. Auflage 2014, Anm. 30 zu Art. 14 GG.

63 Jarras/Pieroth, a. a. O., Anm. 31 zu Art. 14 GG.

64 BVerfG, WuM 12, 136ff.

65 Fuchs, in: FS Zacher, 1998, S. 169, 170 und 171.

420

F.-G. Rips
das Sozialstaatsprinzip und die Grundrechte. Historisch betrachtet sei vom Sozial-
staatsprinzip eine stärker gewordene gestaltende Kraft ausgegangen. In der Folge
sei der Schutz der typischerweise Schwächeren ausgebaut worden. Seiner Meinung
nach müssen die Gerichte in bestimmten Fällen klären, ob die rechtliche Regelung
eine Folge strukturell ungleicher Verhandlungsstärke ist, und im Bedarfsfall über

Generalklauseln vorrangig einen korrigierenden Eingriff vornehmen.

Mit dieser Grundlage und unter Weiterentwicklung seiner konzeptionellen Über-
legungen hat sich das Bundesverfassungsgericht durchaus in mietrechtliche Grund-
satzfragen eingemischt und dabei Maßstäbe gesetzt. Eine vollständige Auflistung
aller Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts mit Mietrechtsbezug würde
diesen Beitrag sprengen. Die Aufzählung von Beispielen soll deshalb an dieser Stel-
le genügen:

Das Verbot der Änderungskündigung und korrespondierend damit das Miet-
preissystem der ortsüblichen Vergleichsmiete sind verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden.66

Das rechtliche Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum hält einer Prüfung
nach dem Grundgesetz stand.67

Im Rahmen der grundrechtlichen Abwägung hat das Bundesverfassungsgericht,
wie bei anderen Entscheidungen auch, ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die

Vermieterinteressen gewahrt werden müssen.68

Bei der Frage, ob der Mieter einen Anspruch auf Anbringung und Nutzung einer

Parabolantenne in seiner Wohnung hat, muss bei der Anwendung zivilrechtlicher

Vorschriften den Grundrechten, i. c. der Informationsfreiheit, Rechnung getragen
werden. Wenn Art. 5 GG unter dem Gesichtspunkt der Informationsfreiheit des

Mieters in Kollision zum bürgerlichen Eigentum des Vermieters und daraus abge-
leitet der freien Verfügbarkeit über sein Eigentum im Licht des Art. 14 GG steht,
ist eine fallbezogene Abwägung der Gerichte erforderlich, in der die Grundrechte
zu berücksichtigen sind. In diesem Zusammenhang hat das Bundesverfassungsge-
richt noch einmal darauf hingewiesen, dass kein Grundrecht generell einem anderen

Grundrecht vorgeht. Die notwendige Abwägung ist nicht nach einem Ranking der

Grundrechte durchzuführen. Maßgeblich ist vielmehr die Schwere des Eingriffs. 69

In einer früheren Entscheidung hatte das Bundesverfassungsgericht sich schon
einmal mit der Parabolantenne zu befassen, wobei die Besonderheit galt, dass in der

Mietanlage bereits eine Gemeinschaftsantenne existierte oder ein Breitbandkabel
bereits installiert war. Das Bundesverfassungsgericht hat in Befolgung seiner stän-
digen Grundsätze auf die Aufgabe der Fachgerichte hingewiesen, der Bedeutung
des Grundrechtes, hier der Informationsfreiheit, Rechnung zu tragen. Die grund-
sätzliche Bedeutung der Informationsfreiheit werde verkannt, wenn dem Eigentü-
merinteresse von vornherein ein Vorrang vor dem Mieterinteresse am Empfang von

66 BVerfGE 37, 132ff., 140f.

67 BVerfGE 38, 348ff., 370; 55, S. 249ff., 257f.

68 BVerfGE 37, 132ff., 143f.; 49, 244ff., 294; 53, 352ff., 357f.

69 Vgl. zu dieser gesamten Argumentationsfigur BVerfG, WuM 13, 413ff.

Die Entwicklung der Verfassungsrechtsprechung im Spannungsfeld zum Privatrecht

421

Rundfunksendungen aus dem Heimatland eingeräumt würde. Mit dieser konsisten-
ten Überlegung konnte das Bundesverfassungsgericht korrigierend in die gerichtli-
chen Entscheidungen der Zivilgerichte eingreifen.70

Einen ausgeprägten verfassungsrechtlichen Bezug hat auch die privatrechtliche

Stellung behinderter Menschen im Wohnraummietrecht. Wurde die Abwägung zu-
nächst auf § 242 BGB gestützt, einerseits ging es um das rechtlich geschützte In-
teresse an der unveränderten Erhaltung der Mietsache, andererseits um das eben-
falls rechtlich geschützte Interesse an einer behindertengerechten Nutzungsmög-
lichkeit71, hat der Gesetzgeber mit § 554a BGB eine konkrete gesetzliche Grundlage
geschaffen.72

Das Bundesverfassungsgericht bejaht in einer Entscheidung zu Art. 13 GG den

Schutz eines elementaren Lebensraumes zur freien Entfaltung der Persönlichkeit.

Zur Einschränkung der Unverletzlichkeit der Wohnung ist deshalb der konkrete Ver-
dacht des Vorliegens einer Straftat erforderlich, als Grund für eine einschränkende

Maßnahme reicht nicht die Ermittlung von Tatsachen aus.73

Die Spruchpraxis des Bundesverfassungsgerichts hat Auswirkungen auf ande-
re Organe der Rechtspflege und deren Arbeit. Dies gilt namentlich zunächst für
die Fachgerichte. Die Feststellung der verfassungsrechtlich relevanten Tatsachen
ist ohne Frage in erster Linie die Aufgabe des Tatrichters. Er entscheidet mit sei-
ner materiellen Begründung, ggf. auch mit einer verfassungsrechtlich-integrierten

Sichtweise, maßgeblich darüber, ob das Bundesverfassungsgericht überhaupt ange-
rufen werden kann oder muss.74

Ob und wie sich die Fachgerichte mit der Einbindung des Verfassungsrechts in
ihre zivilrechtliche Entscheidung befassen, hängt nicht zuletzt vom Sachvortrag der

Prozessparteien ab. Die Anwaltschaft ist deshalb als Organ der Rechtspflege gut be-
raten, grundrechtliche Aspekte in ihren Tatsachen- und Rechtsvortrag einzubinden,
wenn in dem konkreten Fall Anlass dazu besteht.

Das zivilistische Rechtsfindungssystem ist in der Vergangenheit (vermutlich)

wenig von verfassungsrechtlichen Erwägungen geprägt gewesen. Dass es auch an-
ders geht, soll an einem konkreten Beispiel dargestellt werden:

So hat das Landgericht Berlin in einem Urteil vom 3. Juli 201475 entschieden,
dass Zivilgerichte die Wirksamkeit einer auf Grundlage des § 558 III 2 BGB erlas-
senen Kappungsgrenzenverordnung in eigener Prüfungszuständigkeit und -kompe-
tenz überprüfen dürfen, die Berliner Kappungsgrenzenverordnung wirksam ist.

70 BVerfG, WuM 2007, 379f.

71 Vgl. dazu BVerfG, ZMR 2000, 436.

72 Vgl. dazu Rips, Barrierefreiheit gem. § 554a BGB, Ein neues Rechtsinstitut im Mietrecht und
dessen Einordnung in das allgemeine deutsche Recht, 2003; diese Arbeit befasst sich auch um-
fänglich mit der Verfassungsrechtslage vor und nach Erlass der Vorschrift des § 554a BGB.

73 So ausdrücklich BVerfG, WuM 12, 94.

74 Darauf hat für das Gebiet des Wohnungseigentumsrechts, gültig aber auch in gleicher Weise für
das Mietrecht, M. J. Schmid hingewiesen in seinem Aufsatz: Grundrechte und Gebrauchsrechte
des Wohnungseigentümers: Schmidt, MDR 2010, S. 64ff., 66.

75 Vgl. LG Berlin, WuM 2014, 554ff.

422

F.-G. Rips

Die uneingeschränkte Prüfungsfreiheit der Zivilgerichte folgt, so das Landge-
richt, aus Art. 19 IV GG, der für den Rechtsuchenden nicht nur die bloße Anrufung
des Gerichts ermöglicht, sondern effektiven Rechtsschutz dadurch gewährleistet,
dass er die Gerichte zu einer wirksamen Kontrolle in tatsächlicher und rechtlicher

Hinsicht verpflichtet.76 Soweit der Gesetzgeber, hier der Verordnungsgeber, sei-
ner Rechtsetzung Ziele, Wertungen und Prognosen zugrunde gelegt habe, sei ein
angemessener Zeitraum zu gewähren, um Erfahrungen zu sammeln, Klarheit zu ge-
winnen und Mängeln der Regelung abzuhelfen.

Zunächst unterliegt nach Ansicht des LG die vom Berliner Senat erlassene Kap-
pungsgrenzenverordnung nur der Kontrolle auf Prognosefehler. Der Beurteilungs-
spielraum ist erst dann überschritten, wenn die Erwägungen nicht vertretbar sind,
also offensichtlich so fehlerhaft, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für
gesetzgeberische Maßnahmen abgeben können.77 Das Landgericht vertritt dezi-
diert die Auffassung, dass mit den nachfolgend benannten Kriterien ausreichende

Grundlagen für die Entscheidung des Gesetzgebers geschaffen worden sind: Berli-
ner Mietversorgungsentwicklung 2006–2011, Mietversorgungsquote 2011, Progno-
se der Mietversorgungsquote 2020, Indexangebotsmieten/Bestandsmieten, Index-
bruttokaltmieten/Nettoeinkommen, Entwicklung Mobilitätsrate 2011/2006, Wohn-
flächenverbrauch 2011/2006, indexpreisgünstige Mietangebote/berechtigte Haus-
halte. Im Ergebnis stellt das Landgericht fest, dass der Berliner Senat den ihm
zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten hat. Denn die Überlegun-
gen des Senats sind vertretbar, erst recht aber nicht so offensichtlich verfehlt, dass
sie vernünftigerweise keine Grundlage für die getroffenen gesetzgeberischen Maß-
nahmen abgeben können.

Das Landgericht geht an späterer Stelle noch einmal auf die rechtliche Quali-
tät von gesetzgeberischen Prognose-Entscheidungen, die zur Normsetzung führen,
ein: Solche Rechtsvorschriften werden frühestens dann verfassungswidrig, wenn
die dem Gesetzgeber zustehende Zeit, um Erfahrungen zu sammeln, Klarheit zu
gewinnen und daraus evtl. Korrekturen abzuleiten, abgelaufen ist. 78

Gegen die Entscheidung des Landgerichts Berlins wurde die Revision zugelas-
sen. Ein Ergebnis lang im Zeitraum der Abfassung dieses Beitrages noch nicht vor.

E

Zusammenfassung

Wenn man das Zusammenspiel von Privatrecht im Allgemeinen, Mietrecht im Be-
sonderen auf der einen, dem Verfassungsrecht auf der anderen Seite historisch be-

76 Das Landgericht beruft sich an dieser Stelle auf einen Beschluss des Bundesverfassungsgerichts
vom 5. Mai 2014, 2 BvR 1823/13, Tz 16 (zitiert nach juris). Das Landgericht beruft sich auch auf

§ 17 II 1 GVG, woraus sich die Verpflichtung des Gerichts ergebe, den Rechtsstreit unter allen in

Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden.

77 An dieser Stelle wird vom Landgericht auf einen Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom

16.03.2000, BVerfG, NJW-RR 2000, 141f., 142 verwiesen.

78 LG Berlin, a. a. O., S. 557; vgl. auch BVerfGE 83, 1ff., 22; 101, 331ff., 351.

Die Entwicklung der Verfassungsrechtsprechung im Spannungsfeld zum Privatrecht

423
trachtet, hat sich zu Beginn eine Nichtbeachtung, in einzelnen Fällen sogar bewusste

Missachtung des Verfassungsrechts ergeben. Diese Phase wurde vor allem durch
die vom Bundesverfassungsgericht entwickelte Lehre von der mittelbaren Dritt-
wirkung der Grundrechte und davon ausgehend deren Ausstrahlungswirkung abge-
löst. Die Grundrechtsbedeutung auch für das Zivilrecht ist heute weitgehend unbe-
stritten. Das Bundesverfassungsgericht hat hierzu eine Konzeption entwickelt, die
unbeschadet möglicher Kritik im Einzelfall eine Überbewertung der Grundrechts-
geltung im Zivilrecht ebenso verhindert wie eine verfassungsrechtliche Ignoranz.

Dabei wird, ganz im Sinne der Gewaltenteilung, dem Gesetzgeber die Hauptaufga-
be zugewiesen, die grundrechtsgeschützten Bereiche in eine gesellschaftliche und
individuelle Balance zu bringen. Der Vorrang des Gesetzgebers sperrt die verfas-
sungsrechtliche Kontrolle nicht aus. Auch zivilrechtliche Urteile müssen sich an die

Grenze des Grundgesetzes, vor allem der grundrechtlichen Werteordnung halten.

Überschreitungen dieser Grenze eröffnen regelmäßig den Weg zum Verfassungs-
gericht und damit zur verfassungsmäßigen Überprüfung, jedenfalls wenn sie eine
allgemeine Bedeutung haben. Inhaltlich hat sich die Rechtsprechung des Bundes-
verfassungsgerichts nach der Schwerpunktsetzung auf die Freiheitssicherung und
die Persönlichkeitsentfaltung verstärkt dem Schutzgedanken zugewandt, der in den

Grundrechten und im Sozialstaatsprinzip verankert ist. Insgesamt ist die Verfas-
sungsrechtsprechung heute zu einem integralen Bestandteil einer ganzheitlich zu
betrachtenden Rechtsordnung geworden. Die zivilistischen Fachgerichte haben die-
se Zusammenhänge angenommen und aufgegriffen. Die wesentliche Prüfung ist in
der Vergangenheit aber durch das Bundesverfassungsgericht selbst vorgenommen
worden.

F

Persönliche Schlussbemerkung: Eine Hommage an den

Jubilar

Prof. Peter Derleder wird 75 Jahre alt. Dies ist ein Grund zum Feiern. Dies ist aber
auch ein Anlass zur Würdigung. Peter Derleder ist ein Wissenschaftler, der in allem,
was er getan, geschrieben und gelehrt hat, eine ganzheitliche Betrachtungsweise
an den Tag gelegt hat. Er war nie „nur“ Jurist, immer auch Sozial- und Kultur-
wissenschaftler. Seine ausgeprägte Allgemeinbildung erlaubt ihm die Herstellung
überraschender Bezüge, z. B. zwischen Rechtsfragen, Literatur und Filmdokumen-
tationen. Wissenschaftliche Gründlichkeit ist ihm ebenso wichtig wie Präzision in
der Formulierung und Fehlerlosigkeit in Grammatik und Zeichensetzung. In seinem
gesamten Wirken hat er den Schutz des Verbrauchers und damit auch des Mieters
besonders in den Fokus genommen. Wo und wenn er bei Fachtagungen anwesend
ist, braucht der Veranstalter sich um Diskussionsbeiträge keine Sorgen zu machen.

Peter Derleder steht mit intelligenten Beiträgen immer zu einem kritischen Diskurs
zur Verfügung. Und noch eine Besonderheit: Wenn Peter Derleder Arbeiten seiner

Schüler betreut, erwartet und verlangt er eine substantielle Zusammenfassung. Dies
praktiziert er auch erfolgreich in seinen eigenen Arbeiten.

424

F.-G. Rips

Persönlich habe ich Peter Derleder viel zu verdanken. Er hat mir zu einem

Zeitpunkt, zu dem mein Berufsweg bereits weit vorangeschritten war und man
schon eher an das Berufsende als an eine wissenschaftliche Qualifikation denkt, an
der Universität Bremen eine Promotion ermöglicht und mir damit einen Herzens-
wunsch erfüllt.

Er hat mir bei der Auswahl eines geeigneten Themas geholfen. Er hat die Struk-
turierung der Arbeit mit entwickelt, über ein Gespräch zu einzelnen inhaltlichen

Fragen stand er zur Verfügung und unterbreitete stets hilfreiche Lösungsvorschlä-
ge. Die Bewertung der Arbeit hat er zügig vorgenommen.

Aus eigener Erfahrung und aus dem Gespräch mit Kolleginnen und Kollegen, die
unter seiner Betreuung promoviert haben, weiß ich: Peter Derleder ist nicht nur ein
hoch qualifizierter Wissenschaftler, sondern auch ein optimaler Doktorvater. Lieber

Peter, wie viele andere auch sage ich Dank an den Wissenschaftler und Menschen

Peter Derleder. Mögen auch die weiteren Jahre von Schaffenskraft und Kreativität
geprägt sein!

Die Entwicklung des Sondernutzungsrechts
von den Anfängen bis heute

Positive und kritische Gedanken

Friedrich Schmidt

Inhaltsverzeichnis

A

Einleitung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426

B

Behandlung von Gebrauchsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427

I

Die Frühzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427

1

Bärmann Formularbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427

2

Bärmann „Praxis des Wohnungseigentums“

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427

3

Weitnauer

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428

4

Diester . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428

II

Ab Mitte der 60er-Jahre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429

1

Weitnauer

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429

2

Diester . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430

3

Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430

III

Das Sondernutzungsrecht im Speziellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431

1

Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431

2

Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433

IV

Die Lösungen bis zum Beginn der 90er Jahre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436

1

Alleingebrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437

2

Verdinglichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437

3

Grundbucheintragung, Vermerk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437

4

Veräußerung mit Wohnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437

5

Isolierte Übertragung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438

6

Bauträger

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438

C

Die Folgezeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438

I

Die Grundbucheintragung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439

II

Arten des Sondernutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440

1

Schuldrechtlich – verdinglicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440

2

Im Bauträgerrecht

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440

3

Zum Schuldrechtlichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440

III

Vorgänge ab 2000

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441

1

Entscheidungen zu schuldrechtlichen Sondernutzungsrechten

. . . . . . . . 441

2

Gutgläubiger Erwerb eines Sondernutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . 442

3

Probleme einer Öffnungsklausel

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443

4

Kritische Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444

F. Schmidt ()

Bayreuth, Deutschland
e-mail: notagraf@t-online.de

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015

425

K.-O. Knops, H.G. Bamberger, G. Hölzle (Hrsg.), Zivilrecht im Wandel,

DOI 10.1007/978-3-662-45872-3_25

426

F. Schmidt

IV

Stellungnahme zu den Entscheidungen

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446

1

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446

2

Grundbuchrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446

V

Erlöschen eines Sondernutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449

D

Die Dogmatik der Zuordnung und die Anwendung in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . 450

E

Zusammenfassung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452

A

Einleitung

Das Sondernutzungsrecht ist aus dem Wohnungseigentum längst nicht mehr weg-
zudenken. Literatur und Rechtsprechung befassen sich seit Jahrzehnten mit dieser

Rechtsfigur1 und sie ist bis heute virulent. Man hat dabei den Eindruck, dass sich so
manche Gedankengänge und Ausführungen von den Grundlagen dieser Rechtsfi-
gur entfernen. Begriffe wie „schuldrechtliches“ und „dingliches“ Sondernutzungs-
recht werden nicht sauber auseinandergehalten und was „Grundbucheintragung“ ist,
bleibt oft zweideutig. Der nachfolgende Beitrag versucht, mehr Klarheit zu schaf-
fen.2

Es erscheint hilfreich, zunächst einen Blick auf die historische Entwicklung zu
werfen. Der Begriff „Sondernutzungsrecht“ ist keiner des Wohnungseigentumsge-
setzes. In der frühen Literatur zum WEG erscheint er nicht.3 Es war eher die Rede
von Gebrauchsrechten. Er hat sich erst allmählich in der Praxis entwickelt und
taucht in der Literatur und Rechtsprechung erst gegen Ende der 60er Jahre des vo-
rigen Jahrhunderts auf. Er knüpft an § 15 Abs. 1 WEG an, der es ermöglicht, den

Gebrauch des Sondereigentums und des gemeinschaftlichen Eigentums durch Ver-
einbarung zu regeln. Dabei wurde als erstes praktisches Beispiel die Gartennutzung
genannt4. Gebrauchsrechte war der Begriff der damaligen Zeit.

Gebrauchsregelungen in Form von Sondernutzungsrechten wurden vor allem bei

Bauträgerverträgen über Wohnungseigentumsanlagen entwickelt und sind so ein
wichtiges Gestaltungsmittel geworden. Sie waren immer da notwendig, wo an Tei-
len und Bereichen des Gemeinschaftseigentums, die nicht sondereigentumsfähig
sind, Sondernutzungen für eine Eigentumswohnung notwendig oder sinnvoll wa-

1 Drei Monografien sind erschienen: Ott, Das Sondernutzungsrecht im Wohnungseigentum, 2000;

Häublein, Sondernutzungsrechte und ihre Begründung im Wohnungseigentumsrecht, 2002; Ho-
genschurz, Das Sondernutzungsrecht nach dem Wohnungseigentumsgesetz, 2006. Alle drei
werden nachstehend zitiert als Ott, Häublein, Hogenschurz. Eine Würzburger Dissertation von

1987 über das Sondernutzungsrecht von Gabriele Schweiger ist nicht veröffentlicht.

2 Zutreffend stellt Hügel im Würzburger Notarhandbuch fest, dass auch nach der neueren Entwick-
lung die Dogmatik noch nicht als geklärt angesehen werden kann; Limmer/Hertel/Frenz/Mayer-

Hügel, Würzburger Notarhandbuch, 3. Aufl. 2012, Teil 2 Kap. 4 Rn. 149.

3 Dies erstaunt auch deswegen, weil in einem Gesetzentwurf (Referentenentwurf) vom 22.9.1950

(Az. 4707/50 – 3440/1) ein Abschnitt, der nicht zum Zuge kam, übertitelt war mit „Gesetz über
das Sondereigentum und das Sondernutzungsrecht an Wohnungen und anderen Gebäudeteilen“,

PiG 8, S. 157.

4 Diester, Kommentar zum WEG, 1952, § 15 Rn. 4.

Die Entwicklung des Sondernutzungsrechts von den Anfängen bis heute

427
ren. Das sind z. B. ebenerdige Terrassen bei Erdgeschosswohnungen, Dachterrassen
bei Penthousewohnungen, Gartenflächen vor Erdgeschosswohnungen, Kellerabtei-
le, Bereiche des Dachbodens (z. B. Spitzboden), aber auch Kraftfahrzeugstellplätze
im Freien oder in Tiefgaragen.5 Während bei den erstgenannten Bereichen die Zu-
ordnung zu einer bestimmten Wohnung sich in der Regel durch den natürlichen
baulichen Zusammenhang ergab, war es bei den Kraftfahrzeugstellplätzen anders.

Hier musste einem Käufer die Möglichkeit gegeben werden, sich beim Wohnungs-
kauf aus den verfügbaren Stellplätzen einen bestimmten individuell auszusuchen.

Erst bei der Beurkundung des Kaufvertrages wurde diese Wahl dann getroffen. Es
war Aufgabe der Kautelarjuristen, insbesondere der Notare, geeignete und rechtlich
haltbare Wege dafür zu finden.6 Diese Entwicklung „nach Raten“ soll nun aufge-
zeigt und dargestellt werden. Der Schwerpunkt wird dabei auf die Regelungen zu
den Kraftfahrzeugstellplätzen gelegt.

B

Behandlung von Gebrauchsrechten

I

Die Frühzeit

Zunächst sei ein Blick auf die frühen Formulare und Bücher geworfen.

1

Bärmann Formularbuch

Im Formularbuch von Johannes Bärmann aus dem Jahre 19527 werden Gebrauchs-
rechte nicht erwähnt. Im Textteil wird auf Seite 30 lediglich dargelegt, dass die Ver-
einbarungen nach § 10 Abs. 2 WEG durch die Eintragung im Grundbuch „dingliche

Wirkung“ erhalten und damit Wirksamkeit für und gegen alle eintrete. Im Haupt-
formular einer „Gemeinschaftsordnung für ein umfangreiches Gebäude“8 kommen

Gebrauchsrechte einzelner Wohnungseigentümer am Gemeinschaftseigentum auch
nicht vor. Auch von Kraftfahrzeugstellplätzen oder Garagen ist im ganzen Werk
nirgends die Rede, auch nicht in Kaufvertragsmustern.

2

Bärmann „Praxis des Wohnungseigentums“

1968 erschien in 2. Auflage „Praxis des Wohnungseigentums“ von Bärmann.9 Mit
fast 600 Seiten wurde es zu einem Standardwerk mit einem umfangreichen Formu-
larteil. Im Textteil zur Begründung von Wohnungseigentum werden auf Seite 60

5 Vgl. die Beispiele bei Bärmann-Klein, WEG, 12. Aufl., § 13 Rn. 97.

6 Dazu Ganten in P. i. G. 15 von 1984, 71, 86.

7 Bärmann, Formularbuch zum Wohnungseigentumsgesetz, 1952.

8 Bärmann, Formularbuch zum Wohnungseigentumsgesetz, 1952, S. 101ff.

9 Bärmann, Praxis des Wohnungseigentums, 2. Aufl. 1968; dabei wurde das Werk als zweite Auf-
lage des Formularbuches von 1952 geführt.

428

F. Schmidt

Garagen und Kraftfahrzeugstellplätze behandelt. Zunächst wird ausgeführt, dass

Garagen und Kraftfahrzeugstellplätze zum Gemeinschaftseigentum gehören und
vermietet werden mit Vormietrecht der Wohnungseigentümer. Dann wird auf die

Möglichkeit verwiesen, an Garagen Sondereigentum zu bilden und einer Wohnung
zuzuschlagen mit der Folge eines höheren Miteigentumsanteils bei höheren Kos-
ten. Da an Stellplätzen im Freien kein Sondereigentum gebildet werden kann, wird
als Lösung angeboten, die Fläche Wohnungseigentümern in Verbindung mit ihrem

Wohnungseigentum gegen eine entsprechende Gebühr zur Nutzung zu überlassen.

Es ist eine Art Dauermiete, kein Gebrauchsrecht im Sinne des § 15 WEG, was man
als „Vermietungsmodell“ bezeichnen könnte. Dementsprechend findet sich auch
keine Regelung dazu im Hauptformular einer Gemeinschaftsordnung S. 164ff. Das

Gleiche gilt auch für die vielen weiteren Formulare einschließlich des amtlichen

Musters.10 Als Ergebnis ist festzuhalten, dass Gebrauchsregelungen für Kraftfahr-
zeugstellplätze und sonstige Teile des Gemeinschaftseigentums in den Formularen
bei Bärmann in „Praxis des Wohnungseigentums“ 1968 (noch) nicht vorkommen.

Anders ist es dann in der 4. Auflage 1997, bearbeitet von Schmidt.

3

Weitnauer

Weitnauer veröffentlichte in seinem Kommentar11 das Muster des Wohnungsbau-
ministeriums aus dem Bundesbaublatt 1955 Heft 9, 12 das identisch ist mit dem
bei Bärmann auf Seite 245ff. abgedruckten. Auch dieses enthält nichts über Ge-
brauchsrechte bzw. Kraftfahrzeugstellplätze. In der 3. Auflage von 1969 ist bei

Gebrauchsregelungen als Inhalt des Sondereigentums nur die Nutzung eines Tei-
les des Hausgartens erwähnt.13

4

Diester

Zum 15-jährigen Bestehen des Wohnungseigentumsgesetzes spricht Diester auch

Kraftfahrzeugstellplätze an. 14 Zunächst empfiehlt er eine „obligatorische Ge-
brauchsregelung“ für einen vor einer Erdgeschosswohnung liegenden Garten-

10 Muster des Bundesministeriums für Wohnungsbau vom 1.2.1955, AZ. I-7520/31/54, Bundes-
baublatt 1955, 489 unter dem Titel „Erklärung zur Begründung von Wohnungseigentum durch

Teilung“, abgedruckt bei Bärmann, Praxis des Wohnungseigentums, 2. Aufl. 1968, S. 304.

Dieses Muster liegt auch dem Standart-Muster des „Gesamtverbandes der Gemeinnützigen

Wohnungs-Unternehmen e. V.“ in Köln zugrunde, wiedergegeben bei Bärmann, Praxis des Woh-
nungseigentums, 2. Aufl. 1968, S. 243.

11 Bis zur 4. Aufl. „Weitnauer-Wirths“.

12 Es wurde bis zur 8. Aufl. abgedruckt.

13 Weitnauer-Wirths, WEG, 3. Aufl., § 15 Rn. 3.

14 „Fünfzehn Jahre Wohnungseigentum“, Beilage zum Betriebsberater zu Heft 15/1966, S. 5. Vor-
her hatte er schon in NJW 1965, 793, 797 und NJW 1970, 1106, 1109 auf „unschwer mögliche“

Nutzungsregelungen für Stellplätze hingewiesen. Im WEG-Kommentar von 1952 erwähnt Diester

Kraftfahrzeugstellplätze noch nicht, sondern nur Garagen als Teileigentum, § 5 Rn. 3a.

Die Entwicklung des Sondernutzungsrechts von den Anfängen bis heute

429
streifen als Inhalt des Sondereigentums nach § 10 Abs. 2 WEG. Einer solchen

Gebrauchsregelung bedürften aber auch Einstellplätze für Personenkraftwagen, da
sie in der Regel nicht Sondereigentum sein können. So war Diester offenbar der

Einzige, der damals Stellplatzprobleme- und Regelungen ansprach.

II

Ab Mitte der 60er-Jahre

Ab Mitte der 60er-Jahre wurde das Thema der Stellplatzregelung für die Praxis
immer wichtiger und der Begriff „Sondernutzungsrecht“ wurde mehr und mehr
gebräuchlich, vor allem in der Praxis. 15 In Literatur und Rechtsprechung wurden
solche Regelungen wie folgt behandelt.

1

Weitnauer

Als Erstes sei Weitnauer mit seinem Kommentar genannt. Während das abgedruckte

Musterformular unverändert blieb, ging der Kommentar zunächst auf Abstellplätze
in einer Sammelgarage näher ein. Dort heißt es, 16 dass am einfachsten die Belas-
sung der Garage im Gemeinschaftseigentum und eine Benutzungsregelung nach

§ 15 Abs. 1, § 10 Abs. 2 sei, durch die das Recht zur Benutzung einer bestimm-
ten Abstellfläche einem bestimmten Wohnungseigentümer zugewiesen wird.17 Er
fährt dann fort, dass auf dieses Recht zweckmäßig im Bestandsverzeichnis des

Wohnungsgrundbuch hingewiesen werde, etwa wie folgt: „ . . . verbunden mit dem

Recht zur Benutzung einer bestimmten Abstellfläche in der Tiefgarage . . . eingetra-
gen unter Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung . . . “. Weitnauer geht dann
noch auf die Möglichkeit ein, an der Tiefgarage eine Grunddienstbarkeit zur Nut-
zung eines Stellplatzes zugunsten eines Wohnungseigentümers einzutragen, zieht
aber eine Benutzungsregelung nach § 15 ausdrücklich vor.18 Bei § 15 WEG werden
solche Benutzungsregelungen vorgeschlagen für Gartenflächen und Stellplätze in
einer Sammelgarage. Stellplätze im Freien werden (noch) nicht erwähnt.

Mit diesen Ausführungen war Weitnauer der Erste, der die Grundlagen der Son-
dernutzungsrechte in der Literatur gelegt hat, ohne noch den Begriff selbst zu ver-
wenden. Beachtenswert ist auch, dass er einen Vermerk im Grundbuch vorschlug,
längst vor Ertl.19 Er verwendet zutreffend den Begriff „Vermerk“ als deklarato-
rischen Hinweis, weil für die Rechtslage die Bezugnahme auf den Inhalt in der

Eintragungsbewilligung gilt. Entgegen heutigen Gepflogenheiten wird bei ihm kei-
ne Stellplatznummer genannt. Eine Methode über die Art der Zuweisung nennt

15 Als ich 1963 als Notarassessor in Nürnberg begann, wurde der Begriff schon zunehmend ver-
wendet.

16 Weitnauer-Wirths, WEG, 4. Aufl., § 5 Rn. 12a.

17 Garagenstellplätze waren damals noch nicht sondereigentumsfähig.

18 Weitnauer-Wirths, WEG, 4. Aufl., § 3 Rn. 35b.

19 Ertl, RPfleger 1979, 81.

430

F. Schmidt

Weitnauer nicht. Da er von der Zuweisung an einen „bestimmten WEigtümer“
spricht, nicht „Wohnungseigentum“, kann man wohl davon ausgehen, dass ein Käu-
fer beim Kauf noch die Wahl haben soll und nicht von Anfang alle Stellplätze
verteilt werden. Das schlägt Weitnauer gerade nicht vor.

2

Diester

Im gleichen Sinn argumentiert Diester zwei Jahre später.20 Zunächst weist Dies-
ter in Rdn. 158ff. darauf hin, dass die Gebrauchsregelung in Form der Einräumung
von ausschließlichen Nutzungsregelungen an „bestimmte WEigentümer oder Teil-
eigentümer“ (nicht an Dritte) sich durchaus bewährt habe. Es verwendet dafür auch
den Begriff „Sondernutzungsrecht“, den er als bedenkenfrei bezeichnet. Er stelle
im Rahmen des WEG eine Gebrauchs- und Nutzungsregelung im Sinne des § 15

WEG dar und könne gemäß § 10 Abs. 2 WEG als Inhalt des Sondereigentums im

Grundbuch eingetragen werden. Für die Grundbucheintragung genüge der Bezug
auf die Eintragungsbewilligung. Möglich sei aber auch die Eintragung eines Hin-
weises darüber im Bestandsverzeichnis. 21 Diester weist dann in Rdn. 161 darauf
hin, dass über die Praxis der Grundbuchämter dazu noch nichts bekannt sei und im

Fachschrifttum die Frage vor 1972 nicht behandelt wurde sowie darauf, dass Weit-
nauer sie inzwischen in seinem Kommentar aufgegriffen habe. In Rdn. 162 wird
ein Formulierungsvorschlag für die Gemeinschaftsordnung geboten, in dem jede

Wohnung ein ausschließliches Nutzungsrecht für einen konkreten Stellplatz in der

Tiefgarage erhält. 22 Mit Stellplätzen im Freien hat sich Diester nicht befasst. Seine

Ausführungen waren aber grundlegend für die weitere Entwicklung der Sondernut-
zungsrechte.

3

Rechtsprechung

Die Rechtsprechung zu den Sondernutzungsrechten – zunächst noch ohne diesen

Begriff – setzte 1970/1971 ein mit dem LG München I23 und dem KG24. Im ers-
ten Fall des LG München I regelt die Vereinbarung bei einer Tiefgarage mit acht

Stellplätzen deren Aufteilung in acht Miteigentumsanteile, bei denen dann jeder

Stellplatz jeweils einer Wohnung zur ausschließlichen Nutzung zugewiesen wur-
de. Unter Berufung auch auf Diester25 hat das LG dies zugelassen. Hier waren die

20 Diester, Wichtige Rechtsfragen des Wohnungseigentums, 1974.

21 Rn. 161 enthält ein Formulierungsbeispiel.

22 Die Meinung von Stumpp in: MittBayNot 1971, 12, § 15 WEG sei hier nicht anwendbar, lehnt

Diester in Fn. 27 ausdrücklich ab; sie hat sich auch nicht durchgesetzt.

23 LG München I, MittBayNot 1971, 83 und MittBayNot 1971, 242.

24 KG, RPfleger 1972, 62.

25 Diester, NJW 1970, 1107.

Die Entwicklung des Sondernutzungsrechts von den Anfängen bis heute

431

Stellplätze von vornherein bestimmten Wohnungen zugeordnet. Im zweiten Fall des

Landgerichts enthielt die Gemeinschaftsordnung folgende Regelung:

Für die Benutzung gilt das Teileigentum als aus 14 Anteilen zu je 1/14 bestehend. Diese

Anteile erhalten je eine Nummer . . . 1–14. Dem jeweiligen Inhaber eines so aufgegliederten

Anteils zu 1/14 steht das Recht auf ausschließliche Benutzung des mit der gleichen Num-
mer im Aufteilungsplan gekennzeichneten Kfz-Stellplatzes in der Tiefgarage zu. Im Falle
der Erstveräußerung eines oder mehrerer Miteigentumsanteile am Teileigentum erfolgt in
der Veräußerungsurkunde die Festlegung der Nummer durch den Veräußerer.

Der Fall unterscheidet sich vom vorigen dadurch, dass die Zuordnung erst bei
der Veräußerung erfolgt. Die später weitverbreitete Praxis, insbesondere bei Stell-
plätzen im Freien, hat bereits hier ihren Ursprung. Das LG hat auch dies als Benut-
zungsregelung nach § 15 WEG gebilligt.

Die Entscheidung des Kammergerichts ist weniger einschlägig. Es billigte einen

Mehrheitsbeschluss zur ausschließlichen Nutzung einer Dachterrasse als mögliche

Regelung nach § 15 WEG, was auch auf Stellplätze angewandt werden könne. Er
gelte, wenn er nicht angefochten werde. Andernfalls müsse er aufgehoben werden.

Es war der alte „rechtskräftige Zitterbeschluss“, den der BGH später verworfen hat,
was auf Dauer also nichts genutzt hätte.

Diese Entscheidungen zeigen, wie aus der Praxis heraus das Sondernutzungs-
recht sich gewissermaßen stufenweise entwickelt hat und das WEG offenblieb für
vielfältige Gestaltungen in den Bauträgerverträgen.

III

Das Sondernutzungsrecht im Speziellen

In den 70er Jahren verfestigte sich der Begriff Sondernutzungsrecht (SNR) und
wurde allgemein gebräuchlich. Die praktische und dogmatische Entwicklung und

Verfeinerung setzte fast stürmisch ein. Der Begriff ist nach wie vor keiner des Ge-
setzes.26 Das SNR ist aber ein unverzichtbares Gestaltungselement des WEG. Zur

Begriffsbestimmung scheint mir die von Hogenschurz 27 sehr treffend:

Ein Sondernutzungsrecht ist das einem Wohnungseigentümer oder mehreren Wohnungs-
eigentümern eingeräumte dauernde alleinige Recht zur Nutzung von Flächen, Anlagen
und Einrichtungen des gemeinschaftlichen Eigentums oder fremden Sondereigentums un-
ter Ausschluss der übrigen Miteigentümer.

1

Rechtsprechung

Die weitere Entwicklung lässt sich deutlich an der Rechtsprechung der Folgejahre
aufzeigen, die nachfolgend kurz dargestellt wird.

26 Nach der WEG-Reform von 2007 kommt der Begriff allerdings in § 5 Abs. 4 WEG im Zusam-
menhang mit Gläubigerzustimmungen bei der Begründung vor, wird aber nicht definiert.

27 Hogenschurz, § 1 Rn. 13.

432

F. Schmidt

OLG Karlsruhe28 Das Gericht stellt deutlich heraus, dass an Stellplätzen im Frei-
en kein Sondereigentum möglich ist. Offenbar war die Eintragung von Sonderei-
gentum daran bei vielen Grundbuchämtern verbreitet. 29 Für die Betroffenen biete
sich aber die Vereinbarung einer Nutzungsregelung i. S. der §§ 15 Abs. 1, 10 Abs. 2
an.

BayObLG30 Es wird nunmehr zugelassen, dass ein Dritter durch Vereinbarung
ermächtigt werden kann, auf dem Grundstück Garagen zu errichten und Sonder-
nutzungsrechte daran zu begründen.

OLG Hamburg31 , BayOLG32 , BGH33 Es ging darum, ob zur Veräußerung eines

Sondernutzungsrechts die Zustimmung der übrigen Miteigentümer erforderlich
sei (so BayObLG) oder nicht (OLG Hamburg und Ertl). Nach Vorlage an den

BGH entschied sich dieser gegen eine Zustimmungspflicht. Zugleich machte der

BGH grundlegende Ausführungen zum Wesen eines Sondernutzungsrechts, vor al-
lem darüber, dass der Nutzungsausschluss der Sondernutzungsflächen Inhalt des

Sondereigentums sei (negative Komponente) und die Berechtigung (positive Kom-
ponente) dann zugeteilt werden könne. Ertl begrüßte dies in vertiefenden Gedanken
sehr. Damit hat der BGH einen wichtigen Markstein für die Praxis gesetzt. Im

Anschluss an diese Entscheidung votiert dann das BayObLG für die Zustimmungs-
freiheit der anderen Wohnungseigentümer zur Eintragung einer Vormerkung zur

Übertragung eines Sondernutzungsrechts an einen anderen Wohnungseigentümer. 34

BayObLG35 In diesem Beschluss erklärte das Gericht ausdrücklich, dass ein Son-
dernutzungsrecht nicht nur zur Nutzung in einzelnen Beziehungen, sondern auch
zur Alleinnutzung bestellt werden kann (Fall einer Doppelhaushälfte).

BGH36 Der BGH macht erneut wichtige und zutreffende Ausführungen zum SNR
mit den beiden Komponenten. Es ist eine der wichtigen Grundsatzentscheidungen
des BGH. Zur Begründung von Sondernutzungsrechten fordert er allerdings die

Zustimmung von Gläubigern, wogegen ich mich in meiner Anmerkung wandte.

OLG Hamm37 Das OLG Hamm spricht klar und deutlich aus, dass die Grund-
bucheintragung eines Sondernutzungsrechts durch die Bezugnahme auf die Ein-
tragungsbewilligung geschehe. Ein knapper Hinweis im Bestandsverzeichnis sei
möglich, aber nicht notwendig. Es betont damit den deklaratorischen Charakter ei-
nes solchen Hinweises.

28 OLG Karlsruhe, DNotZ 1973, 235.

29 Das bestätigte Diester in NJW 1970, 1106, nennt erschreckende Zahlen darüber und lässt einen
richtigen Zorn darüber los.

30 BayOblG, DNotZ 1975, 308.

31 OLG Hamburg, DNotZ 1976, 547.

32 BayOLG, DNotZ 1977, 667, mit abl. Anm. Ertl; ablehnend auch Röll, MittBayNot 1977, 224.

33 BGH, DNotZ 1979,168 mit zust. Anm. Ertl.

34 BayObLG, MittBayNot 1979, 8.

35 BayObLG, MittBayNot 1981, 135.

36 BGH, DNotZ 1984, 695 mit Anm. Schmidt.

37 Beschl. v. 27.9.1984 – 15 W 34/83, DNotZ 1985, 552.

Die Entwicklung des Sondernutzungsrechts von den Anfängen bis heute

433

BayObLG38 Beide Entscheidungen befassen sich mit späteren Zuweisungen von

Sondernutzungsrecht und lassen sie in beiden Fällen zu. Das war erneut eine gute

Bestätigung der vielfältigen Gestaltungen in der Praxis. Diese Entscheidung vom

08.11.1985 ist zur Grundlage für die aufschiebend bedingte Zuweisung eines Son-
dernutzungsrechts geworden und wird bis heute zitiert, insbesondere von Gerich-
ten. 39

OLG Düsseldorf40 Das Gericht billigt die Zuordnungserklärung des teilenden

Eigentümers für einen Stellplatz beim Verkauf einer Eigentumswohnung, wenn in
der Teilungserklärung der Mitgebrauch der übrigen Wohnungseigentümer ausge-
schlossen ist.

BayObLG41 Eine Benutzungsregelung nach § 10 Abs. 1 WEG, § 749 BGB wirkt
auch zugunsten eines Sondernachfolgers, nach § 10 Abs. 2 WEG wirksam auch
gegen einen solchen (hier Gartenflächen).

2

Literatur

Die genannte Rechtsprechung wurde durch eine reichhaltige Literatur begleitet, ge-
fördert und geprägt. Es war ein ausgesprochen fruchtbares Zusammenspiel. Neben

Einzelbeiträgen geschah dies auch durch teils sehr umfangreiche Besprechungen
von Entscheidungen. Autoren waren vornehmlich die Notare Ertl, Röll, Schmidt
und auf der Wissenschaftsseite Hermann Weitnauer.

a)

Josef Ertl (1922–2009)42

Ertl, Notar in Kempten, Begründer des 1974 erstmals erschienenen Grundbuchkom-
mentars, 43 hat sich auch sehr mit dem Wohnungseigentum beschäftigt. In seiner

Anmerkung zum Beschluss des BayObLG vom 08.06.197744, der dann dem BGH
vorgelegt wurde, lieferte er die entscheidenden Argumente dafür, dass die Übertra-
gung eines Sondernutzungsrechts an einen anderen Wohnungseigentümer nicht der

38 Beschl. v. 4.4.1985 – 2 Z 50/80, DNotZ 1986, 87, mit Anm. Herrmann; Beschl. v. 8.11.1985 – 2

Z 119-182/84, DNotZ 1986, 479 mit Anm. Ertl.

39 Das Problem, der späteren bedingten Zuweisung wurde damals im internen Kreis auch bei den

ESW-Tagungen „Partner im Gespräch“ intensiv diskutiert, vor allem mit den immer anwesenden

Präsidenten des BayObLG. Die Entscheidung ist nicht zuletzt eine Frucht dieser Gespräche, was
mir Prof. Odersky auch einmal bestätigte. Derleder war übrigens stets ein engagierter Besucher in

Fischen.

40 OLG Düsseldorf, DNotZ 1988, 34.

41 BayObLG, MittBayNot 1992, 266.

42 Durch eine schwere Erkrankung Mitte der 90er Jahre schied Ertl dann als juristischer Autor aus.

43 Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann, Grundbuchrecht – kurz KEHE bezeichnet.

44 Ertl, DNotZ 1977, 669.

434

F. Schmidt

Zustimmung der anderen bedürfe, wenn der Nutzungsausschluss bereits in den Ver-
einbarungen enthalten sei. Dazu lieferte er auch Formulierungsbeispiele. Der BGH
folgte diesen Argumenten und zu dessen Beschluss vom 24.11.1978 nahm er wieder

Stellung.45 Allerdings habe der BGH dabei die Frage nicht behandelt, wo und wie
die Grundbucheintragung zu erfolgen habe. Sie lasse sich aber aus dem Beschluss
ableiten und stimme mit der Ansicht von Weitnauer 46 überein. Dann verweist er auf
seinen Beitrag im Rechtspfleger 1979 über „Eintragung von Sondernutzungsrech-
ten im Sinne des § 15 WEG“47, mit dem Ertl gewissermaßen „das Eis gebrochen
hat“. Er hat viel Aufmerksamkeit hervorgerufen und ist bis heute Grundlage für
die Eintragung von Sondernutzungsrechten. Die bloße „Bezugnahme auf die Ein-
tragungsbewilligung“ zur näheren Bezeichnung des Inhalts des Sondereigentums
genüge dem Gesetz nach § 7 Abs. 3 WEG, § 3 WE-GBVg und mache den In-
halt der Bewilligung zum Inhalt des Grundbuchs. Dann stellt Ertl die Frage, ob
ein „nichtssagender“ Eintragungsvermerk im Bestandsverzeichnis genüge, und gab
zwei Antworten. Zunächst sei er weder inhaltlich unzulässig noch unvollständig.

Sodann sei er im Rechtsverkehr die Quelle von nicht zu unterschätzenden Schwie-
rigkeiten, Gefahren und Schäden.48 Daher sollen nicht alle Sondernutzungsrechte
im Bestandsverzeichnis genannt werden, sondern nur solche von besonderem Wert
für die „der Grundbuchsprache unkundigen Bürger“. Darunter fallen insbesondere

Sondernutzungsrechte an Kraftfahrzeugstellplätzen, für die Ertl ausführliche For-
mulierungsbeispiele gibt. Im Übrigen nimmt er Bezug auf seinen Kommentar.

In DNotZ 198649 nimmt Ertl Stellung zum Beschuss des BGH vom 11.08.1985
über die aufschiebend bedingte Zuweisung eines Sondernutzungsrechts. Der Be-
schluss verdiene Zustimmung und Beachtung. Die Eintragung des aufschiebend
bedingten Ausschlusses der übrigen Wohnungseigentümer vom Mitgebrauch müs-
se, wenn die Verdinglichungswirkung eintreten soll, in den Wohnungsgrundbüchern
erfolgen, gleichgültig, ob (nach außen sichtbar) durch einen Vermerk im Bestands-
verzeichnis oder (nach außen unsichtbar) unter Bezugnahme auf die Eintragungs-
bewilligung. Einer Eintragung des Eintritts dieser Bedingung in das Grundbuch
bedürfe es nicht. Denn bei aufschiebend bedingten Rechten müsse aus dem Grund-
buch nicht hervorgehen, ob und wann die Bedingung eingetreten ist.

1987 fasste Ertl in der Festschrift für Seuß seine Gedanken noch einmal zu-
sammen. 50 Auf Seite 155 beantwortet er die Frage nach „schuldrechtlichem“ und

„dinglichem“ Sondernutzungsrecht mit der Feststellung, nach seiner Auffassung
gebe es nur eine einzige Art: Vereinbarung nach § 10 Abs. 1 WEG, die an sich ohne

Grundbucheintragung wirksam ist, aber dann durch Eintragung Erstreckungswir-
kung gegen Sondernachfolger erhält (§ 10 Abs. 2 WEG).

45 Ertl, DNotZ 1979, 171.

46 Weitnauer, RPfleger 1976, 342.

47 Ertl, RPfleger 1979, 81.

48 Vgl. Staudinger-Rapp, WEG (2005), § 7 Rdn. 9; Häublein, ZMR 200, 122.

49 Ertl, 1986, 485.

50 Ertl, in: FS Seuß, 1987, S. 151: „Gutgläubiger Erwerb von Sondernutzungsrechen?“

Die Entwicklung des Sondernutzungsrechts von den Anfängen bis heute

435
b)

Ludwig Röll (1927–2005)

Röll, Notar in Günzburg, war ein wichtiger Autor im Bereich des Wohnungseigen-
tums.51 1977 lehnt er den Beschluss des BayObLG vom 08.06.1977 ab, wonach zur

Übertragung eines Sondernutzungsrechts die Zustimmung der übrigen Wohnungs-
eigentümer erforderlich sei.52 Im Übrigen behandelt er die Sondernutzungsrechte
im Kommentar und im Handbuch und vertritt die durch Rechtsprechung vorgege-
bene Linie.

c)

Friedrich Schmidt (*1932)

Schmidt, 1966–1998 Notar in Bayreuth, befasste sich besonders mit dem Bauträ-
gerrecht und dem Wohnungseigentum, vor allem im Münchener Vertragshandbuch,
das 1982/1983 erstmals erschien. Daneben schrieb (und schreibt) er Aufsätze und

Urteilsbesprechungen und war Mitautor der 4. Auflage von Bärmann/Seuß. 53 Bei
der Gestaltung von Bauträgerverträgen zum Wohnungseigentum und von Gemein-
schaftsordnungen widmete er sich intensiv dem Problem der Kraftfahrzeugstell-
plätze als Sondereigentum oder Sondernutzungsrecht. Er begleitete vor allem die

Rechtsprechung dieser Zeit. Er plädierte z. B. auch für Sondereigentum an Stell-
plätzen auf dem Oberdeck eines Garagengebäudes, 54 eine bis heute umstrittene

Angelegenheit. Zum Sondernutzungsrecht begrüßte er den Beschluss des BayObLG
vom 08.11.198555 über die spätere Zuweisung als ausgesprochenen Lichtblick. Die

Entscheidung stimmte mit dem überein, was er im Münchner Vertragshandbuch
anbot. 56 Das dortige Formular war wohl das erste Muster überhaupt, das eine Re-
gelung zu Sondernutzungsrechten an Stellplätzen enthielt, während anderweit noch

„alte“ Formulare geboten wurden. 57 Im Formular der Teilungserklärung58 wurde
in Nr. 2 Abs. 1 der Nutzungsausschluss geregelt, in Abs. 2 die Zuordnung durch
den teilenden Eigentümer im Kaufvertrag mit der Maßgabe, dass sie damit bindend
werde. Im Kaufvertragsformular59 wurde beim Verkaufsgegenstand ein Sondernut-
zungsrecht an einem nummerierten Stellplatz zu einem eigenen Preis einbezogen,
dem verkauften Wohnungseigentum zugeordnet und dies zur Eintragung in das

Grundbuch bewilligt und beantragt. Grundbucheintragung war dabei die Bezugnah-
me auf die Eintragungsbewilligung als Inhalt des Sondereigentums. Ein Vermerk

51 Kommentator des WEG im Münchener Kommentar zum BGB; Autor des 1977 erstmals er-
schienenen Handbuchs für Wohnungseigentümer und Verwalter, das nach seinem Tod von Sauren
fortgeführt wird.

52 Röll, MittBayNot 1977, 224.

53 Bärmann/Seuß, Praxis des Wohnungseigentums, 4. Aufl. 1997.

54 Schmidt, DNotZ 1984, 700, zustimmend zu OLG Köln ebenda, eingehend dazu, aber kaum
beachtet, Schmidt, in: FS Seuß, 2007, S. 247 = ZWE 2007, 280 (283).

55 Fn. 38, DNotZ 1986, 479.

56 Münchener Vertragshandbuch, 1983, Band 4 Formular VII.3 § 3 Nr. 2.

57 Zum Beispiel Kommentare von Bärmann und Weitnauer.

58 Münchener Vertragshandbuch 1983, Band 4 Formular VIII.3.

59 Münchener Vertragshandbuch 1983, Band 4 Formular VIII.2.

436

F. Schmidt
im Bestandsverzeichnis war damals nicht vorgesehen und auch (noch) nicht üblich.

Diese Art der Behandlung von Stellplätzen wurde zur weithin üblichen Praxis.60 So
wurde ich gewissermaßen ein Wegbereiter für die Regelung von Sondernutzungs-
rechten in Theorie und Praxis.

d)

Hermann Weitnauer (1910–1999)

Weitnauer, einer der Väter des WEG, hatte schon früh sich mit den Sondernut-
zungsrechten an Kraftfahrzeugstellplätzen befasst. In der Juristenzeitung61 und in

DNotZ62 hat er sich später ausführlich geäußert. In der Anmerkung zum Beschluss
des BayObLG63, die sich mit dem gutgläubigen Erwerb eines Sondernutzungsrechts
befasst, geht Weitnauer auch auf die Sondernutzungsrechte allgemein ein. Sie wer-
den gemäß § 10 Abs. 2 WEG als Inhalt des Sondereigentums mit Wirkung gegen

Rechtsnachfolger des Wohnungseigentums im Grundbuch eingetragen. Weitnauer
bezeichnete dies als „Realobligation“.64
e)

Kommentare

In den damals noch wenigen Kommentaren zum Wohnungseigentumsgesetz wur-
den die Sondernutzungsrechte im Sinne der Rechtsprechung und der Literatur dar-
gestellt. Beachtenswerte Gegenmeinungen dazu gab es nicht. Von einem näheren

Eingehen auf die Kommentare wird daher abgesehen.

IV

Die Lösungen bis zum Beginn der 90er Jahre

Betrachtet man die behandelte Zeit in einer Zusammenschau, kann man feststellen,
dass Anfang der 90er Jahre das Recht der Sondernutzungsrechte in Begründung,

Handhabung und Gestaltung so abgeschlossen war, dass ein für die Praxis voll taug-
liches Instrumentarium zur Verfügung stand.65 Es hielt in seinen Grundlagen auch
vielen kritischen Betrachtungen stand und gilt so bis heute. Dazu folgende Thesen:

60 Weitnauer billigte die Formulierung im Münchener Vertragshandbuch ausdrücklich in JZ 1984,

1115, als eine zu seinen Vorschlägen „ähnliche Lösung“.

61 Weitnauer, Anm. zu BGH vom 14.6.1984, JZ 1984, 1115.

62 Weitnauer, DNotZ 1990, 385.

63 BayObLG, Beschl. v. 30.6.1989 – 2 Z 47/89, DNotZ 1990, 381 mit Anm. Weitnauer.

64 Weitnauer, DNotZ 1990, 385, 388.

65 Die aufgezählten einschlägigen Entscheidungen und Literaturbelege werden dabei nicht noch-
mals zitiert.

Die Entwicklung des Sondernutzungsrechts von den Anfängen bis heute

437

1

Alleingebrauch

Das Sondernutzungsrecht berechtigt zum Alleingebrauch von Gemeinschaftseigen-
tum etc. und bedarf einer Vereinbarung nach § 10 Abs. 2 WEG, wobei es im Er-
gebnis gleichgültig ist, ob dazu auch § 15 WEG herangezogen wird. Durch die

Eintragung der Vereinbarungen (Gemeinschaftsordnung) in das Grundbuch wird
es dessen Inhalt mit Wirkung für und gegen Rechtsnachfolger.

2

Verdinglichung

Das Sondernutzungsrecht ist kein dingliches Recht.66 Es gewährt einen schuldrecht-
lichen Anspruch gegenüber den anderen Wohnungseigentümern auf Alleingebrauch
der bei der Begründung zu bestimmenden Sondernutzungsfläche. Durch die Bin-
dung an Sonderrechtsnachfolger erhält es dinglichen Charakter, es wird „verding-
licht“.

3

Grundbucheintragung, Vermerk

Diese Eintragung im Grundbuch stellt rechtlich die Grundbucheintragung dar und
nichts anderes. Ihren Inhalt muss man aus den Grundakten entnehmen. Als Erleich-
terung für den Grundbuchverkehr kann ein Vermerk darüber im Bestandsverzeich-
nis eingetragen werden, der aber nur deklaratorisch auf den Inhalt des Grundbuchs
hinweist. Es ist, wie es immer wieder verkannt wird, keine Grundbucheintragung
im Rechtssinn. Der Vermerk kann auf Antrag des Berechtigten eingetragen werden,
muss aber nicht. Die Eintragung kann nur bei einem aus den Grundakten ersichtli-
chen Sondernutzungsrecht geschehen, nie bei rein schuldrechtlichen.

4

Veräußerung mit Wohnung

Bei Veräußerung einer Eigentumswohnung, der ein Sondernutzungsrecht zugeord-
net ist, geschieht dies automatisch mit der Veräußerung der Wohnung, weil es als

Inhalt des Sondereigentums den Sondernachfolger bindet. 67 Einer Erwähnung im

Veräußerungsvertrag bedarf es nicht. Auch bei einer Zwangsversteigerung einer Ei-
gentumswohnung bleibt das zugeordnete Sondernutzungsrecht bestehen. 68

66 Statt aller Bärmann-Klein, WEG, 12. Aufl., § 13 Rn. 74ff.

67 Timme-Dötsch, WEG, 1. Aufl., § 15 Rn. 286.

68 Dötsch a. a. O.

438

F. Schmidt

5

Isolierte Übertragung

Die isolierte Übertragung eines Sondernutzungsrechts an einen anderen Wohnungs-
eigentümer mag zwar formlos möglich sein, 69 beim verdinglichten ist aber die In-
haltsänderung (Wegnahme beim verlierenden Wohnungseigentum und Zuordnung
beim gewinnenden) im Grundbuch einzutragen, was dann im Bestandsverzeichnis
zu verlautbaren ist. 70 Gesichert ist, dass die Zustimmung der übrigen Miteigen-
tümer nicht erforderlich ist. Gläubigerzustimmungen beim Veräußernden kommen
allerdings in Betracht. 71

6

Bauträger

Da die Regelung der Sondernutzungsrechte bei der Aufteilung nach § 8 WEG in der

Gemeinschaftsordnung geschehen muss, und der teilende Eigentümer dabei Bau-
träger ist, ist dies in der Praxis der Regelfall. 72 Sondernutzungsrechte an Bauteilen
wie Terrassen, Kellerabteilen, Dachbodenflächen an Gartenteilen bei Erdgeschoss-
wohnungen etc.73 sind dabei regelmäßig im Kaufpreis der Wohnung enthalten. Es
ist nicht tunlich, sie im Bestandsverzeichnis zu vermerken.74 Kraftfahrzeugstell-
plätze werden dagegen bezahlt und spielen im Rechtsverkehr eine eigene Rolle,
weswegen für sie das Sondernutzungsrecht verdinglicht werden muss. Darauf hat
sich die Praxis auch eingestellt. Rein „schuldrechtliche“ Sondernutzungsrechte sind
hier unbrauchbar. Sie können allerdings entstehen, wenn bei der Regelung in der

Gemeinschaftsordnung Fehler unterlaufen und etwa dem Bestimmtheitserfordernis
nicht Genüge geleistet wird.

C

Die Folgezeit

Obwohl nun alles dem Grunde nach geregelt war, setzte nunmehr eine Art juristi-
scher Sturm auf das Sondernutzungsrecht ein. Sonderpublikationen75, Festschrift-
beiträge76 und sonstige Aufsätze, umfangreiche Kommentierungen – vor allem auch
in den neuen Kommentaren und Handbüchern – Besprechungen von Entscheidun-

69 Zum Formproblem Dötsch, a. a. O., Rn. 281, 288.

70 Bärmann-Klein, WEG, 12. Aufl., § 13 Rn. 123.

71 Bärmann-Klein, WEG, 12. Aufl., § 13 Rn. 124.

72 Hogenschurz § 1 Rn. 28: nur so dauerhafte Sicherung, § 2 Rn. 48.

73 Balkone scheiden inzwischen aus, da sie kraft Gesetzes zum Sondereigentum zählen (str.), OLG

München, MittBayNot 2012, 215 mit zust. Anm. Schmidt; jetzt auch Demharter, GBO, 29. Aufl.,

Anhang zu § 3, Rn. 21.

74 Anders wohl Riecke/Schmid-Schneider, WEG, 3. Aufl., § 7 Rn. 183ff., der möglichst viel ver-
merken will. Dem ist entgegenzuhalten, dass zur Wohnung zählende Bauteile, wie Terrassen oder

Vorgärten bei ebenerdigen Wohnungen jedermann offen erkennt und auch dem Rechtsverkehr
nicht unterliegen.

75 Siehe Fn. 1.

76 Schnauder in FS f. Bärmann und Weitnauer 1990, S. 567; Kreuzer in FS Merle, 2000, S. 203.

Die Entwicklung des Sondernutzungsrechts von den Anfängen bis heute

439
gen zeigen das vielfältige Bild. Auch die Rechtsprechung hatte und hat reichlich
zu tun. Es ist sehr begrüßenswert, wie man sich bis in die Feinheiten der Dogmatik
dem Sondernutzungsrecht widmete und viele Erkenntnisse zutage brachte. Natür-
lich blieb auch Kritik an dem, was sich entwickelt hatte, nicht aus und es wurden

Schwächen aufgezeigt,77 die Vielem anhafteten. Das war alles sehr wertvoll. Aber
dem Grunde nach hat das gehalten, was sich im vorigen Jahrhundert herausgebildet
hat. In zwei Bereichen gibt die neue Entwicklung aber Anlass zur Sorge: beim sog.

„schuldrechtlichen Sondernutzungsrecht“ und bei der Umsetzung im Grundbuch.

I

Die Grundbucheintragung

Zunächst zum Grundbuch. Einigkeit besteht weiterhin, dass nur das im Grundbuch
eingetragene Sondernutzungsrecht dinglichen Charakter hat und so Rechtsnachfol-
ger bindet. Es wird immer wieder von der Grundbucheintragung eines Sondernut-
zungsrechts gesprochen. Normale Bürger und Juristen hegen die Vorstellung, Gr-
undeintragung bedeute Rechtsgültigkeit. Beim Sondernutzungsrecht trifft das aber
nicht immer zu. Zum Sondernutzungsrecht gibt es zwei Fälle der Eintragung, die

Eintragung als Inhalt des Sondereigentums durch Bezugnahme auf die Eintragungs-
bewilligung, die andere als Vermerk im Bestandsverzeichnis. Nur Erstere ist recht-
lich die Grundbucheintragung. Die Letztere ist nur ein deklaratorischer Hinweis auf
den Inhalt. Das Wort „Grundbucheintragung“ ist hierfür fehl am Platze. Es besteht
nicht einmal ein Rechtsanspruch auf eine solche Eintragung, weil der Wortlaut der

Eintragung im Ermessen des Rechtspflegers liegt und eine Eintragung, die eine zu-
treffende Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung hat, ebenfalls nicht unrichtig
ist.78 Es gibt also keinen Rechtsgrund für solche Eintragungen. Um Verwirrungen
zu vermeiden, sollten vor allem die Kommentare79, sollten das nicht mehr mit dem

Wort Grundbucheintragung versehen, nur noch korrekt „im Grundbuch vermerkt“
schreiben. Bei vielen Gerichtsentscheidungen weiß man auch nicht, wie man dran
ist. Schon den Sachverhalt kann man nur richtig verstehen, wenn angegeben ist,
welche Art der „Grundbucheintragung“ gemeint ist. In der Entscheidung selbst
geht dann die Irrfahrt weiter. Solange der Begriffe Grundbucheintragung beim Son-
dernutzungsrecht zweideutig verwendet wird, gibt es Fehlentscheidungen, die sich
vermeiden ließen.

77 Besonders scharfsinnig bei Häublein, a. a. O.

78 OLG München, DNotZ 2007, 47; deswegen kann es auch einem Notar nie angelastet werden,
wenn er die Eintragung eines Vermerks nicht betreibt. Ebenso OLG Zweibrücken, ZMR 2007,

409; Hogenschurz § 1 Rn. 30 m. w. N.

79 Die WEG-Kommentare behandeln einen solchen Vermerk entweder gar nicht oder nur spora-
disch. Eine Ausnahme bildet der von Riecke/Schmid, wo Schneider bei § 7 Rn. 183ff. intensiv für
die Eintragung solcher Vermerke eintritt.

440

F. Schmidt

II

Arten des Sondernutzungsrechts

1

Schuldrechtlich – verdinglicht

Es ist zwischen schuldrechtlichen und dinglichen bzw. verdinglichten Sondernut-
zungsrechten zu unterscheiden. 80 Die Ersteren sind die im Grundbuch nicht ein-
getragenen, die Letzteren dagegen eingetragen. Erstere erlöschen bei einer Veräu-
ßerung der Wohnung, wenn sie nicht durch ausdrückliche Schuldübernahme über-
nommen werden, Letztere gelten auch für Rechtsnachfolger. Offen bleibt weithin,
was mit Grundeintragung gemeint ist. Es scheint oft so, als ob es der Vermerk im

Bestandsverzeichnis sei, der aber keine echte Grundbucheintragung im Rechtssinn
ist. Die Folgen können für Rechtsnachfolger verheerend sein. Würde er als Grund-
bucheintragung gelten, würde er bei Nichteintragung des Vermerks den Stellplatz
verlieren, obwohl er einst durch ordnungsgemäße Zuordnung Inhalt des erworbenen

Wohnungseigentums geworden ist – eine kalte Enteignung.

2

Im Bauträgerrecht

Das schuldrechtliche Sondernutzungsrecht kommt im Bauträgerrecht kaum vor und
ist dort auch kein geeignetes Gestaltungsmittel. Beim Ersterwerb vom Bauträger,
dem Regelfall in der Praxis,81 kann und muss es immer ein eingetragenes und damit
bestandskräftiges Sondernutzungsrecht sein. Kein Bauträgerformular für eine Ge-
meinschaftsordnung und den Kaufvertrag, der auch das Sondernutzungsrecht mit

Zuordnung eines Stellplatzes enthält, kann jedenfalls anders gemeint sein und for-
muliert ein lediglich schuldrechtliches Sondernutzungsrecht. Bei „verunglückten“

Formulierungen muss das bei der Auslegung berücksichtigt werden. Fehlt z. B. eine
ausdrückliche Formulierung über den Ausschluss der Sondernutzungsfläche vom

Mitgebrauch der anderen, so kann der Gesamtzusammenhang dennoch ergeben,
dass dieses sog. negative Element dennoch aus dem Gesamtzusammenhang zum

Grundbuchinhalt zählt.82

3

Zum Schuldrechtlichen

Wenn auch ein schuldrechtliches Sondernutzungsrecht nicht in das Bauträgerrecht
passt, erstaunt es doch, wie virulent es bei Wohnungseigentum im privaten bzw.

Familienbereich ist. Zahlreiche Gerichtsentscheidungen liegen dazu vor, auf die
nachstehend eingegangen wird. In den gegenwärtig vorhandenen Kommentaren zu

WEG spielt das schuldrechtliche Sondernutzungsrecht keine große Rolle. Man be-
schränkt sich meist auf den Hinweis, dass es nur inter partes gelte.

80 Bärmann-Klein, WEG, 12. Aufl., § 13 Rn. 83ff.; Hogenschurz, § 1 Rn. 22.

81 Hogenschurz § 2 Rn. 48.

82 Vgl. Schmidt, ZMR 2009, 127.

Die Entwicklung des Sondernutzungsrechts von den Anfängen bis heute

441

III

Vorgänge ab 2000

1

Entscheidungen zu schuldrechtlichen Sondernutzungsrechten

OLG Hamm83 In der Teilungserklärung von 1986 sah ein Bauträger ein Zuwei-
sungsrecht für 36 Stellplätze im Freien vor. Sie waren im Plan der Teilungserklärung
eingezeichnet. 1988 wurde ein neuer Plan als Handskizze erstellt, bei dem die 36

Stellplätze erheblich von dem ersten Plan abwichen. Grundbucherklärungen wur-
den dazu nicht abgegeben. Die Zuweisungen waren somit nicht wirksam. Es war
ein verunglückter Bauträgerfall.

OLG Köln84 1960/1961 wurde ein Haus mit vier Wohnungen in Wohnungseigen-
tum aufgeteilt. Bewohner war die Familie. Die Nutzung von fünf Speicherabteilen
wurde vereinbart. Später kam es zu Veräußerungen. Ein Erwerber übertrug seinen

„Bodenanteil“ an einen anderen Wohnungseigentümer. Dieser hielt sich nicht an
bisherige Abreden über ausschließliche Benutzungen und ließ 1999 einen Beschluss
fassen, dass alle Dachräume allen Eigentümern offenstehen. Er hielt einer Anfech-
tung stand, weil frühere Nutzungsvereinbarungen nie im Grundbuch eingetragen
wurden.

BayObLG85 Eine schuldrechtlich eingegangene Verpflichtung zur Einräumung von

Sondernutzungsrechten zum Zwecke der Errichtung von Garagen muss erfüllt wer-
den. Die Eintragung von Sondernutzungsrechten im Grundbuch sei auch üblich und
entspreche der Verkehrssitte.

BayObLG86 Im Kaufvertrag gilt die allgemeine Übernahme aller schuldrechtlichen

Verpflichtungen nicht für schuldrechtliche Sondernutzungsrechte. Sie muss geson-
dert formuliert werden.

Kammergericht87 In einer großen Wohnanlage mit 228 Wohneinheiten befanden
sich 209 Gartenflächen, für die bei der Teilung in den 90er Jahren nach § 8 WEG
kein Plan vorgelegt wurde. In der Teilungserklärung hieß es bei der Beschreibung
zur Zuweisung von Gartenflächen als Sondernutzungsrecht lediglich „belegen auf
dem Gemeinschaftsgrundstück“ und „als Mietgärten angelegte Gärten“. Eine Ein-
tragung von Sondernutzungsrechten nach § 10 WEG erfolgte nicht und konnte auch
mangels Bestimmtheit nicht geschehen. Ein späterer Bestandsplan konnte auch kei-
ne Wirkungen erzielen. Alle erfolgten Zuweisungen waren unwirksam. Die Ent-
scheidung des KG war zutreffend und man fragt sich, warum der Bauträger und sein

Notar nicht die Mindestanforderung an die Begründung von Sondernutzungsrechten

83 OLG Hamm, DNotZ 2000, 210.

84 OLG Köln, DNotZ 2002, 223 mit zust. Anm. Häublein.

85 BayObLG, DNotZ 2004, 931.

86 BayObLG, DNotZ 2006, 789.

87 KG, ZWE 2007, 447; dazu Schmidt, ZWE 2007, 446.

442

F. Schmidt
erfüllt haben, wozu eine klare Beschreibung oder ein Lageplan der Sondernutzungs-
flächen gehört.

Betrachtet man diese Entscheidungen, fällt auf, dass selbst Bauträger die not-
wendige Gestaltung von Sondernutzungsrechten nicht beachten, obwohl diese seit

Beginn der 90er Jahre feststanden. Auch wird immer wieder der Bestimmtheits-
grundsatz nicht beachtet, wonach Sondernutzungsflächen konkret zu benennen oder
auf einem Plan einzuzeichnen sind. Allgemeine Formulierungen, wie etwa „Teile
des Gartens als Terrasse zu Sondernutzung zuzuweisen“ genügt eben nicht.88 Be-
gründen nicht gewerblich tätige Personen Wohnungseigentum, sind sie sich offen-
bar nicht immer klar darüber, dass interne Nutzungsregelungen ohne Grundbuchein-
tragung keinen Bestand auf Dauer haben. Rechtsnachfolger denken oft anders, wie
der Fall mit dem 1960 begründeten Wohnungseigentum anschaulich zeigt.

2

Gutgläubiger Erwerb eines Sondernutzungsrechts

Mit dem gutgläubigen Erwerb89 eines Sondernutzungsrechts hatte sich das LG

München I zu befassen.90 Durch einen Nachtrag zur Teilungserklärung wurde für
eine Wohnung das Sondernutzungsrecht an einem Kellerraum gleicher Nummer
vereinbart und 2005 im Grundbuch als Inhalt des Wohnungseigentums eingetra-
gen. Die diesbezügliche Vereinbarung wurde als unwirksam angesehen, weil die

Vertretung von Eigentümern nicht in Ordnung war. Das Grundbuch war somit un-
richtig. Das Landgericht entschied zu Recht, dass der Erwerber dieser Wohnung im

Jahr 2009 das Sondernutzungsrecht gutgläubig erworben hat.

Das Thema „gutgläubiger Erwerb eines Sondernutzungsrechts“ wurde 1985 von

Ertl erstmals zur Diskussion gestellt.91 Kurz davor hatte das OLG Stuttgart die
erste Entscheidung getroffen, dass ein gutgläubiger Erwerb möglich sei.92 Grund-
lage des gutgläubigen Erwerbs war dabei, dass das Sondernutzungsrecht durch eine

Vereinbarung nach § 10 Abs. 1 WEG über die Bezugnahme auf die Eintragungsbe-
willigung Inhalt des Grundbuchs geworden sein musste. Das war die Grundbuchein-
tragung im Rechtssinn. Einen solchen gutgläubigen Erwerb bejahte auch Ertl. Ein
gutgläubiger Erwerb findet dann statt, wenn die Vereinbarung des Sondernutzungs-
rechts an einem Mangel leidet (z B. fehlende Gläubigerzustimmung, mangelhafte

Vollmachten) und nicht wirksam war. 93 Der gutgläubige Erwerb ist möglich so-
wohl beim Erwerb (Zweiterwerb) zusammen mit dem Wohnungseigentum, dem
das Sondernutzungsrecht zugeordnet ist wie auch bei der isolierten Übertragung an
einen anderen Wohnungseigentümer. 94 Diese Ausführungen stellen die herrschen-

88 BGH, DNotZ 2012, 684.

89 Dazu Bärmann-Klein, WEG, 12. Aufl., § 13 Rdn. 127ff.

90 LG München I, ZWE 2011, 232.

91 Ertl, in: FS Seuß, 1985 S. 151.

92 OLG Stuttgart, OLGZ 1986, 85 = BWNotZ 1986, 39.

93 Dazu Timme-Dötsch, WEG, 1. Aufl., § 15 Rn. 265.

94 Bärmann-Klein, WEG, 12. Aufl., § 13 Rn.127; Hogenschurz, § 2 Rn. 123ff. m. w. N.

Die Entwicklung des Sondernutzungsrechts von den Anfängen bis heute

443
de Meinung in Rechtsprechung und Literatur dar. Es ist hier nicht der Ort für die

Auseinandersetzung mit Einzelheiten oder gegenteiligen Meinungen. Die genannte
neue Entscheidung des LG München I ist jedenfalls die Basis für die Praxis.

Allerdings muss betont werden, dass als Grundbucheintragung nur diejenige
nach § 10 Abs. 1 WEG maßgeblich ist, nicht der Vermerk eines Sondernutzungs-
rechts im Bestandsverzeichnis, da dieser nur einen deklaratorischen Hinweis dar-
stellt. Da dieser aber nur eingetragen werden kann und darf, wenn eine Verein-
barung nach § 10 WEG vorliegt, kann er einen Hinweis auf das Bestehen eines

Sondernutzungsrechts darstellen. Nachzuprüfen ist aber immer das, was in der in

Bezug genommenen Eintragungsbewilligung steht. Weil aber für beides immer der

Begriff Grundbucheintragung verwendet wird, gibt es da auch fragliche Entschei-
dungen.

3

Probleme einer Öffnungsklausel

Fraglich ist, ob es einen gutgläubigen Erwerb eines Sondernutzungsrechts geben
kann, wenn über eine in der Gemeinschaftsordnung enthaltene Öffnungsklausel ein

Beschuss zu Begründung, Änderung oder Aufhebung gefasst wurde. Ein solcher

Beschluss ist nämlich nicht eintragungsfähig95. Einen gutgläubigen Erwerb kann es
aber nur bei eingetragenen Rechten geben. Für sie gilt nämlich gemäß § 891 Abs. 2

BGB die Vermutung des Fortbestehens. Mit dieser Problematik setzt sich Schnei-
der 96 eingehend auseinander. Auch wenn er auf die genannte BGB-Vorschrift nicht
eingeht, schildert er sehr anschaulich die kaum lösbare Problematik und kommt
zum Ergebnis, dass es wohl nur noch wenige Fälle des gutgläubigen Erwerbs eines

Sondernutzungsrechts gebe. Fälle, bei denen es keine Öffnungsklausel gibt – und
das ist wohl die Mehrheit – gehören jedenfalls dazu. Da stellt sich auch die Frage,
ob es überhaupt sinnvoll ist, Öffnungsklauseln zur Abänderung der Gemeinschafts-
ordnung durch Beschluss zu vereinbaren.

Was die Begründung von Sondernutzungsrechten betrifft, muss berücksichtigt
werden, dass Sondernutzungsrechte und ihre Begründung zum Kernbereich des

Wohnungseigentums gehören, was der BGH in seiner Grundsatzentscheidung vom

95 OLG München, Beschl. v. 13.11.2009 – 34 Wx 100/09, NJW 1010,102 = ZWE 2010, 128, dazu

Commichau S. 126.

96 Müller-Schneider, Beck’sches Formularbuch Wohnungseigentumsrecht, 2. Aufl., E.I.1 Anm. 9;
vgl. auch Demharter, ZWE 2005, 151. Auf die Dauer ist die Diskrepanz zwischen dem Sa-
chenrecht des BGB (z. B. § 891), dem Grundbuchrecht (fehlende Eintragungsfähigkeit von
vereinbarungsändernden Beschlüssen) und WEG-Recht (Öffnungsklausel für solche Beschlüsse)

nicht hinnehmbar. Da ist alles aus dem Ruder gelaufen. Deshalb muss der Gesetzgeber die Eintra-
gung von vereinbarungsändernden Beschlüssen zulassen und vorschreiben, wie es z.B. Schneider
und Demharter ansprechen. Hier ist eine Art Wildwuchs in das WEG eingekehrt. Unklar ist auch,
ob und wie ein durch eine Öffnungsklausel beschlossenes Sondernutzungsrecht übertragen wer-
den kann, Limmer/Hertel/Frenz/Mayer-Hügel, Würzburger Notarhandbuch, 3. Aufl. 2012, S. 946;
auch das müsste der Gesetzgeber lösen.

444

F. Schmidt

20.09.200097 deutlich zum Ausdruck bringt. Dort hat er bestimmt, dass ein Son-
dernutzungsrecht nur durch Vereinbarung, nicht durch Beschluss begründet werden
kann98. Es liegt nahe, dass dies auch gilt, wenn mittels einer Öffnungsklausel ein

Sondernutzungsrecht beschlossen wird. Ein solcher Beschluss ist eben keine Ver-
einbarung. Dies spricht für die Nichtigkeit eines solchen Beschlusses. Auch wenn
es noch keine Rechtsprechung dazu gibt, möchte ich das mit Drasdo99 bejahen.

Damit würde sich auch die ausgiebige Diskussion über dieses Verfahren erübrigen.

4

Kritische Entscheidungen

In jüngerer Zeit hat es drei Entscheidungen gegeben, denen aus wohnungsei-
gentumsrechtlichen und grundbuchrechtlichen Gründen nicht zugestimmt werden
kann. Sie kommen vom Kammergericht100, OLG München101 und vom OLG

Zweibrücken102. Im Fall des KG begehrte die Antragstellerin 2003 vom Woh-
nungseigentümer die Unterlassung der Nutzung des Stellplatzes Nr. 7, der dieser
beim Erwerb der Wohnung im Jahr 1976 gemäß den Zuweisungsregeln der

Gemeinschaftsordnung zugewiesen wurde. Das KG führte dann aus, in den Woh-
nungsgrundbüchern sei keine Eintragung des Sondernutzungsrechts im Grundbuch
erfolgt.

a)

Kammergericht

Sachverhalt beim Kammergericht: Die Teilungserklärung von 1986 enthielt in § 2
die einzelnen Wohnungen mit Zuweisung je von Kellerräumen als Sondernutzungs-
rechte. In § 7 behielt sich der teilende Eigentümer vor, an den drei im Lageplan
ersichtlichen Garagen und dem offenen Wagenstellplatz Sondernutzungsrechte zu
vergeben. Diese Teilungserklärung wurde „unter Einräumung der genannten Son-
derrechte“ zur Eintragung in das Grundbuch bewilligt und beantragt. Die Antrag-
stellerin (Ast.) wurde 2002 durch Zuschlagsbeschluss Eigentümerin der Wohnung

Nr. 5. Die Antragsgegnerin (AGeg.) kaufte 1990 zusammen mit ihrem Ehemann
die Wohnung Nr. 7 mit Zuweisung des Stellplatzes Nr. 7. und nutzte diesen an-
schließend allein. Im Jahr 2003 beantragte die Ast. beim Amtsgericht, der AGeg.

die alleinige Nutzung des Stellplatzes Nr. 7 zu unterlassen und ihn durch Einräu-

97 Az. – V ZB 58/99, NJW 2000, 3500.

98 Vgl. Drasdo, Die Eigentümerversammlung nach dem WEG, 4. Aufl. 2014, S. 283, wo er Be-
schlüsse über die Begründung von Sondernutzungsrechten als „nicht zulässig“ bezeichnet. Auf

S. 266 erklärt er in der Rn. 47 Beschlüsse zur Begründung von Sondernutzungsrechten wegen

Eingriff in den Kernbereich für nichtig.

99 Wie vor.

100 KG, ZWE 2007, 237, zustimmend Sommer, a. a. O., S. 235.

101 OLG München, ZWE 2012, 367 mit abl. Anm. Schmidt. Neuerdings insbesondere der nicht
akzeptable Beschluss vom 4.7.2014 – 34 Wx 153/14.

102 OLG Zweibrücken, ZWE 2013, 410.

Die Entwicklung des Sondernutzungsrechts von den Anfängen bis heute

445
mung von Mitbesitz herauszugeben. Das Amtsgericht wies den Antrag zurück, das

Landgericht gab ihm statt, das KG bestätigte das Landgericht.

b)

OLG München

Im Fall des OLG München hieß es in der Teilungsklärung von 1987, dass laut

Teilungsplan sich auf dem Grundstück sechs Stellplätze befänden, die der Eigen-
tümer (E) als ausschließliches Nutzungsrecht an andere Miteigentümer übertragen
könne und dass solche Nutzungsrechte an andere Wohnungseigentümer übertrag-
bar seien. 1987 verkaufte E die Wohnung an S. In der Anlage zum Kaufvertrag
wurde ihm das ausschließliche Nutzungsrecht am Stellplatz Nr. 3 übertragen. S
veräußerte die Wohnung 2003 an die Eheleute B. Im Kaufvertrag hieß es, dass
dem Wohnungseigentümer das Sondernutzungsrecht am Stellplatz Nr. 3 „zustehe“.

2009 wurde die Wohnung zwangsversteigert und K am 18.02.2009 als neuer Ei-
gentümer im Grundbuch eingetragen. Neun Tage später, am 27.02.2009, veräußerte
er die Wohnung an seinen Sohn. Der Stellplatz wurde im Vertrag nicht erwähnt.

Drei Jahre danach (!-?) erließ das Grundbuchamt eine Zwischenverfügung: Das

Sondernutzungsrecht sei im Überlassungsvertrag nicht erwähnt und es könne daher
auf die Eigentümergemeinschaft übergegangen sein. Auch sei nicht auszuschließen,
dass es in der Zwischenzeit an andere Wohnungseigentümer veräußert worden sei.

Deswegen sei die Zustimmung aller Wohnungseigentümer erforderlich. Das OLG

München schloss sich dem an und meinte, es müsse mittels der Zustimmung auch
ein Nachweis über das Fortbestehen des Sondernutzungsrechts erbracht werden.103
c)

OLG Zweibrücken

Das OLG Zweibrücken entschied in folgender Konstellation: Die Verkäufe-
rin (D V) begründete Wohnungseigentum an einem kleineren Gebäude und sah

Sondernutzungsrechte für die fünf Stellplätze vor mit den üblichen Zuweisungsre-
gelungen, wobei das Zuweisungsrecht mit der Eigentumsumschreibung der letzten

Wohnung enden sollte. Beim Verkauf an die Beteiligten (D B) im Jahr 2005 wurde
der Stellplatz Nr. 2 der Wohnung Nr. 5 zugeordnet. Im Sachverhalt der Entschei-
dung heißt es dann, dass V die Eintragung des Sondernutzungsrechts im Grundbuch

„versäumte“, indem sie es nicht bewilligte. Nach Veräußerung der letzten Einheit
beantragte 2012 eine von V 2003 und 2005 bevollmächtige Notarangestellte die

Eintragung des Sondernutzungsrechts am Stellplatz Nr. 5 im Grundbuch. Die

Rechtspflegerin sah die Vollmacht als erloschen an und verlangte die Bewilligung
der übrigen Miteigentümer. Das OLG berief sich dann auf das OLG München und
forderte den Nachweis des Fortbestehens des Sondernutzungsrechts durch Zustim-
mung der anderen Miteigentümer. Was konkret beantragt war – eine Eintragung
unter Bezug auf eine Bewilligung (welche?) oder nur ein Vermerk, – sagt der

Sachverhalt nicht.

103 Die Entscheidung habe ich schon in ZWE 2012, 368, heftig kritisiert.

446

F. Schmidt

IV

Stellungnahme zu den Entscheidungen

1

Allgemeines

Allen drei Entscheidungen ist gemein, dass die Teilungserklärungen Regelungen zu

Sondernutzungsrechten für den Alleingebrauch von Stellplätzen und deren Zuwei-
sungen enthielten, die den dafür aufgestellten Grundsätzen nicht widersprachen. In
allen drei Fällen wurden beim Erstverkauf den Erwerbern konkrete Stellplätze zu-
gewiesen. 104 Das spricht deutlich dafür, dass die Sondernutzungsrechte Inhalt des

Grundbuchs geworden sind und damit verdinglichte Sondernutzungsrechte waren,
die bei einer Weiterveräußerung mit der Wohnung übergegangen sind, ohne dass sie
in den entsprechenden Urkunden hätten erwähnt werden müssen. Evident ist dies im

Fall des OLG München, wo beim Letzterwerb das Grundbuchamt die ausdrückliche

Mitübertragung des Sondernutzungsrechts vermisste. Schon beim Verkauf dieser

Wohnung im Jahr 2003 wurde das Sondernutzungsrecht nach dem Text der Urkunde
nicht rechtsgeschäftlich gesondert mitübertragen, sondern die Urkunde enthält nur
die Feststellung, dass dem jeweiligen Eigentümer das ausschließliche Nutzungs-
recht an dem genannten Kfz.-Stellplatz „zustehe“, ein einfacher Hinweis auf das
eingetragene verdinglichte Recht. In der folgenden Zwangsversteigerung ist das

Sondernutzungsrecht nach Ansicht des OLG auch nicht untergegangen. Dass es
dann bei der Letztveräußerung wegen Nichterwähnung verschwunden sein soll, ist
nicht erklärbar.

Das OLG Zweibrücken erkennt eine ordnungsgemäße Zuweisung an, vermisst
aber eine Bewilligung zur Eintragung und verweist auf die Grundsatzentscheidung
des BayObLG von 1985105, wo es eine aufschiebend bedingte Zuweisung eines

Sondernutzungsrechts im Kaufvertrag so anerkannte, dass diese auch Inhalt des

Wohnungseigentums wird. Dem Grundbuchamt war dieser Vertrag auch zugegan-
gen.

2

Grundbuchrechtliche Fragen

Alle drei Gerichte haben Grundbucheintragungen der Sondernutzungsrechte ver-
misst. Die beiden OLGs sagen aber nicht, was sie unter Grundbucheintragung ver-
stehen und was konkret beantragt war. Wahrscheinlich waren Vermerke im Be-
standsverzeichnis gemeint. Da bleibt man, wie schon oben dargestellt, über den

Begriff „Grundbucheintragung“ verwirrt. Keine der beiden Entscheidungen geht
der Frage nach, ob nicht schon durch frühere Vorgänge eine Eintragung nach § 10

Abs. 1 WEG geschehen ist. Das KG untersucht zwar alles penibel, überzeugt aber

104 Beim OLG Zweibrücken steht dieser Sachverhalt nicht in dem in ZWE abgedruckten Text.

Der volle Text steht aber im Beschluss, wie er beim Würzburger Notarinstitut abgerufen werden
konnte.

105 Fn. 38.

Die Entwicklung des Sondernutzungsrechts von den Anfängen bis heute

447
nicht. Man spürt, wie es ununterbrochen nach Argumenten sucht und es sich große

Mühe gibt, das Sondernutzungsrecht zu verneinen. Schon dieser Umfang ist ver-
dächtig. Recht hatte wohl das Amtsgericht, das den Antrag abwies.

a)

Zum Nachweis des Fortbestehens

Das OLG München bringt grundbuchrechtliche Argumente, die vom Grundbuch-
recht nicht gedeckt sind und denen das OLG Zweibrücken ohne eigene Begründung
folgt. Es verlangt den Nachweis des Fortbestehens eines Sondernutzungsrechts,
wenn dessen Eintragung im Grundbuch verlangt wird. Mit dieser Eintragung kann
wohl nur der Vermerk im Bestandsverzeichnis genannt sein, denn für die echte Ein-
tragung durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung gelten andere Regelun-
gen. Ein solcher Nachweis des Fortbestands eines Rechtes ist dem Grundbuchrecht
fremd. Für die Vermutung, dass über die Eintragung ein über § 10 WEG entstande-
nes, verdinglichtes Sondernutzungsrecht fortbestehe, gilt § 891 Abs. 1 BGB, der sie
gesetzlich festschreibt.106 Das bedeutet z. B., dass ein Wohnungseigentümer, der
sein Sondernutzungsrecht beim Kauf der Eigentumswohnung im Jahr 1989 vom

Bauträger zugewiesen rechtswirksam erhalten hat und für dieses im Jahr 2013 einen

Vermerk im Bestandsverzeichnis eintragen lassen will, nicht aufgefordert werden
kann, nachzuweisen, dass er noch Inhaber ist. Die Vermutung des § 891 Abs. 1

BGB gilt auch dann, wenn das Recht außerhalb des Grundbuchs abgetreten werden
kann. Auch das weitere Argument des OLG, ein Sondernutzungsrecht könnte außer-
halb des Grundbuchs abgetreten worden sein und die Eintragung könnte damit dem
materiellen Recht widersprechen, ist mit dem nur formalrechtlichen Prüfungsrecht
des Grundbuchamts nicht vereinbar. Es gibt keinen Erfahrungssatz, dass Sonder-
nutzungsrechte gewissermaßen massenweise außerhalb des Grundbuchs abgetreten
werden. Im Gegenteil, Stellplätze sind wertvoll und Wohnungseigentümer behalten
sie in der Regel. In der Lebenswirklichkeit muss davon ausgegangen werden, dass
ein Wohnungseigentümer, der seinen Stellplatz im Grundbuch vermerken will, ihn
auch (noch) selbst nutzt. Das grenzt bereits an eine offenkundige Tatsache, die das

Grundbuchamt zu beachten hat. 107
b)

Zum Fortbestehen einer Vollmacht

Ein Beispiel dafür, dass das Grundbuchamt eine ihm nachgewiesene Rechtsposition
nicht ständig auf ihr Fortbestehen überprüfen darf, ist die Vollmacht:108 Nur wenn
das Grundbuchamt weiß, dass sie nicht mehr besteht, ist das grundbuchrechtlich

106 Die Vermutung kann nur durch einen zweifelsfreien Nachweis der Unrichtigkeit entkräftet wer-
den, OLG München, DNotZ 2012, 298; Demharter, GBO, 29. Aufl., Anh. zu § 13 Rn. 16.

107 Vgl. Demharter, GBO, 29. Aufl., § 29 Rn. 60.

108 Demharter, GBO, 29. Aufl., § 19 Rn. 80.

448

F. Schmidt
von Belang. Bloße Zweifel genügen nicht. Im Fall des OLG Zweibrücken ging es
auch um eine Vollmacht, die es als erloschen ansah. Meines Erachtens galt sie für
den gestellten Antrag als noch fortwirkend. Offenbar war sich auch das Gericht
nicht ganz sicher, denn sonst hätte es das Argument mit dem Fortbestand nicht
gebraucht. Es kann nur eines geltend. Wenn die Vollmacht erloschen ist, hätte auch
der Nachweis des Fortbestands nichts genützt.

c)

Zur möglichen Abtretung

Das OLG München verlangt den Nachweis, dass das Sondernutzungsrecht nicht
außerhalb des Grundbuchs veräußert wurde, also dass etwas nicht geschehen
ist bzw. dass etwas unterlassen wurde. Über ein Nichtstun kann man schon bei na-
türlicher Betrachtung keinen Beweis durch öffentliche Urkunden nach § 29 GBO
erbringen.109 Bei einer solchen Beweisnot ist eine Lockerung der strengen Beweis-
anforderungen geboten und das Grundbuchamt darf Wahrscheinlichkeitserwägun-
gen anstellen.110 Bei einem Sondernutzungsrecht an einem Kraftfahrzeugstellplatz
spricht die Wahrscheinlichkeit erst einmal dafür, dass derjenige, der ihn nutzt, auch
dessen Inhaber ist und nicht dafür, dass er veräußert wurde.

d)

Zur Unrichtigkeit des Grundbuchs

Das Gericht will verhindern, dass mit der Eintragung des Sondernutzungsrechts111
das Grundbuch unrichtig wird. Die bloße Möglichkeit der Unrichtigkeit reicht aber
nicht aus, eine Eintragung abzulehnen. Vielmehr muss zweifelsfrei feststehen, dass
das Grundbuch unrichtig wird. 112 Bloße Zweifel genügen nicht.113 Im Entschei-
dungsfall wird dieser Grundsatz des Grundbuchrechts nicht beachtet. Vielmehr ver-
langt das OLG die Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer in der Form des

§ 29 GBO. Auch dies entspricht nicht dem Grundbuchrecht.

e)

Zur Zustimmung Dritter

Das Grundbuchrecht ist Verfahrensrecht, weshalb es dem Grundbuchamt grundsätz-
lich nicht gestattet ist, materiell-rechtliche Fragen zu überprüfen. 114 Daher gibt es
auch keine grundbuchrechtliche Handhabe, durch Erklärungen Dritter den Bestand

109 Vgl. dazu Völzmann, RNotZ 2012, 380.

110 Meikel-Hertel, GBO, 10. Aufl., § 29 Rn. 441.

111 Es sei nochmals darauf hingewiesen, dass der Sachverhalt offenlässt, was da konkret eingetra-
gen werden sollte.

112 Ausführlich Wolfsteiner, DNotZ 1987, 67; Demharter, GBO, 29. Aufl., § 20 Rn. 38.

113 Demharter, GBO, 29. Aufl., Anhang zu § 13 Rn. 41.

114 Demharter ebenda; Bauer/v. Oefele-Kössinger, GBO, 3. Aufl., § 19 Rn. 8ff.

Die Entwicklung des Sondernutzungsrechts von den Anfängen bis heute

449
bzw. Fortbestand eines Rechts nachweisen zu lassen. Man findet keinen Paragra-
fen in der Grundbuchordnung, auf den das gestützt werden könnte. Unklar bleibt
auch, was eine solche Zustimmung rechtlich bewirken könnte. Entweder stellt sie
fest, dass das Sondernutzungsrecht besteht bzw. weiter besteht. Das ist aber, wie
ausgeführt, nicht möglich. Dann bliebe nur die Auslegung, dass alle Eigentümer ei-
ne Vereinbarung treffen, das Sondernutzungsrecht neu zu begründen. Das müsste
dann auch zur Eintragung bewilligt und beantragt werden.115 Eine solche Neu-
begründung hat das OLG aber nicht verlangt. Hinzukommt, dass die verlangte

„Zustimmung“ nicht besagt, dass das Sondernutzungsrecht nicht veräußert wurde,
eine Auslegung, die mit dem Text der Erklärung nicht übereinstimmt. Dazu wäre
eine Erklärung aller Wohnungseigentümer erforderlich, dass keiner von ihnen das

Recht erworben habe. Auch so etwas kennt das Grundbuchrecht nicht.116
f)

Der Irrweg des OLG München

Die vorstehenden Erörterungen zeigen, in welchen so plausibel erscheinenden Irr-
weg sich das OLG München leider begeben hat und dem das OLG Zweibrücken
so anstandslos gefolgt ist. Dies musste so ausführlich untersucht werden, weil die

Gefahr besteht, dass die Literatur die Argumente der Gerichte, insbesondere zum

Nachweis des Fortbestehens eines Sondernutzungsrechts, weiter verbreitet und dass

Gerichte auch entsprechend entscheiden.

V

Erlöschen eines Sondernutzungsrechts

Es ist unwidersprochene Rechtsprechung, dass ein Sondernutzungsrecht, das durch

Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung entstanden ist,117 nicht einseitig vom

Berechtigten aufgegeben werden kann, sondern nur durch eine Vereinbarung sämt-
licher Wohnungseigentümer, die naturgemäß einstimmig sein muss.118 Wenn nach
dem BGH der Berechtigte auch einseitig einen Löschungsvermerk eintragen lassen
und damit die dingliche Wirkung für sein Sondernutzungsrecht beseitigen kann, so
bleibt nach der Entscheidung doch der negative Nutzungsausschluss bestehen. Des-
sen Aufhebung bedarf der Vereinbarung aller. 119 Solange das nicht geschehen ist,
bleibt die eingetragene negative Komponente = Nutzungsausschluss der übrigen

Wohnungseigentümer, bestehen, wie der BGH in Zf. 2b ausführt. Der Stellplatz
steht damit nicht der Gemeinschaft zur Verfügung. Auf die damit verbundenen

115 Eine Gläubigerzustimmung wäre gemäß § 5 Abs. 4 WEG dabei entbehrlich.

116 Man stellte sich Aufwand und Kosten vor, wenn es sich um ein Gebäude mit 200 Eigentums-
wohnungen handelt!

117 Der deklaratorische Vermerk im Bestandsverzeichnung kann natürlich jederzeit gelöscht wer-
den, weil er materiell-rechtlich keine Aussage trifft.

118 BGH, NJW 2000, 3643; Bärmann-Klein, WEG, 12. Aufl., § 13 Rn. 130ff.; ablehnend Häub-
lein, ZMR 2001, 4 und Ott, ZMR 2002, 7; kritisch auch Schneider, Beck’sches Formularbuch

Wohnungseigentumsrecht, 2. Aufl., S. 305.

119 Kritisch dazu Klein a. a. O., er spricht von einem „Wertungswiderspruch“.

450

F. Schmidt

Ungereimtheiten braucht hier nicht eingegangen zu werden. Es muss aber die Fol-
gerung gezogen werden, dass ein Sondernutzungsrecht auch nicht verschwinden
oder untergehen kann, wenn Gerichte meinen, es fehle an einer Grundbucheintra-
gung, obwohl ordnungsgemäß zugewiesen wurde und die eingetragenen Grundre-
gelungen bleiben. Die Gerichte sollten daher die Entstehung eines verdinglichten

Sondernutzungsrechts genauer nachprüfen, wenn nach entsprechenden Regelungen
in der Gemeinschaftsordnung ordnungsgemäß verfahren wurde und gar noch extra
für das Sondernutzungsrecht bezahlt wurde.120

D

Die Dogmatik der Zuordnung und die Anwendung in der

Praxis

Die Untersuchungen über den Werdegang des Sondernutzungsrechts und die spä-
tere Entwicklung führen zu einer dogmatischen Bewertung und der Einbindung in
der Praxis, die bisher nicht so herausgearbeitet wurde. Die Einordnung der nach-
träglichen bedingten Zuordnung des Sondernutzungsrechts soll am Beispiel des

Kraftfahrzeugstellplatzes unter die Lupe genommen werden. Den Weg dazu hat
das BayObLG mit seiner Entscheidung von 1985121 geöffnet, die auch heute noch
immer herangezogen wird. Die größte Rolle spielt dabei nach wie vor der Bauträ-
gervertrag, 122 in dem die Zuordnung in der Regel im Kaufvertrag bei der Erstveräu-
ßerung einer Eigentumswohnung oder eines Teileigentums erfolgt. Die Grundlagen
dazu werden in der Teilungserklärung mit der Bestimmung der Sondernutzungs-
flächen (Lage der Stellplätze) gelegt mit den negativen und positiven Elementen
und den Modalitäten der Zuordnung. Dies wird dann durch den Bezug auf die

Eintragungsbewilligung Inhalt aller Sondereigentumseinheiten und damit verding-
licht. Beim Vollzug der Teilungserklärung im Grundbuch ist der Inhalt aber noch
nicht vollständig und muss durch die Zuordnungserklärung erst noch „aufgefüllt“
werden. Er nimmt dann bei einer aufschiebend bedingten Zuordnung durch den

Eintritt der Bedingung am Grundbuchinhalt teil. Dabei ist es für die Praxis un-
erheblich, wie man dies dogmatisch erklärt: Zuordnung eines bereits bestehenden

Sondernutzungsrechts oder dessen Entstehung erst mit der Zuordnung. 123 Bei der
konkreten Wohnung bilden die beiden Elemente der Entstehung des verdinglichten

Sondernutzungsrechts als Inhalt des Sondereigentums der Wohnung einen einheit-
lichen Tatbestand. Mit der Zuleitung des Kaufvertrages an das Grundbuchamt ist
dieser Tatbestand erfüllt. Die Bekanntgabe der Zuordnung ist eine einseitige Er-
klärung an das Grundbuchamt124, wie etwa die Verwalterzustimmung nach § 12

WEG. Mit Häublein kann man sie auch als eine „inhaltsbestimmende Willens-

120 Wer soll den daraus entstandenen Schaden ersetzen?

121 Fn. 38, dazu zuvor der BGH mit dem Beschluss vom 14.6.1984, Fn. 36.

122 Hogenschurz, § 2 Rn. 48.

123 Dazu Häublein, S. 282.

124 Hogenschurz, § 2 Rn. 71; Timme-Dötsch, WEG, 1. Aufl., WEG, § 15 Rn. 308; zu solchen
einseitigen Erklärungen im Grundbuchrecht Demharter, GBO, 29. Aufl., § 10 Rn. 4; Bauer/von

Die Entwicklung des Sondernutzungsrechts von den Anfängen bis heute

451
erklärung“ bezeichnen. 125 Grundbuchrechtlich bedarf es dazu keines Antrags und
keiner Eintragungsbewilligung mehr126 – wie z. B. die Verwalterzustimmung. Bei
bedingten Rechten ist dann nur der Bedingungseintritts in der Form des § 29 GBO
nachzuweisen, ohne dass noch etwas zu bewilligen wäre. 127 Das hat schon Ertl128
in der Anmerkung zum BayObLG klar gesagt und dem ist nichts hinzufügen. Die

Gegenmeinung von Häublein129 zu Ertl ist m. E. nicht tragfähig. Zu unterschei-
den ist bei bedingten Rechten allenfalls, ob beim Eintritt der Bedingung das Recht
überhaupt erst eingetragen werden kann, oder ob ein bereits im Grundbuch einge-
tragenes Recht, wie die in Bezug genommene Regelung des Sondernutzungsrechts,
mit dem Bedingungseintritt vollendet wird. Der Nachweis des Bedingungseintritts
genügt dann zur Verdinglichung des Sondernutzungsrechts bei der konkreten Woh-
nung. Dies ist der vom BayObLG 1985 entwickelten Konstruktion der bedingten

Zuordnung systemimmanent. Einer erneuten Eintragung bedarf es nicht. 130 Wich-
tig ist dabei auch, dass die negative Komponente, der Nutzungsausschluss, nicht
unbedingt im Wortlaut stehen muss. Es genügt, dass er sich aus dem Gesamtzu-
sammenhang der Regelung ergibt. 131 Diese Zusammenhänge verkennen die drei
kritisierten Gerichte, weshalb ihren Entscheidungen nicht zugestimmt werden kann.

Auch in der Literatur wird diese Funktion der aufschiebenden Bedingung nicht so
erkannt und vertieft. 132

Oefele-Maaß, GBO, § 10 Rn. 9; über den notariellen Kaufvertrag ist die Form des § 29 GBO
erfüllt, Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 154.

125 Häublein, S. 291.

126 Hertel sieht allerdings in seinem Muster eines Bauträgervertrages für Eigentumswohnungen in
der 7. Auflage des Münchener Vertragshandbuches von 2013, Band 5, Form. I.31, wie sie mein
meinem Muster einst auch enthielt, Eintragungsantrag und -bewilligung vor. Das mag man tun,
auch wenn es genau genommen nicht nötig wäre, außer für den Vermerk im Bestandsverzeichnis,
der bei Hertel auch enthalten ist.

127 Vgl. OLG Düsseldorf, DNotZ 1979, 35.

128 Ertl, DNotZ 1986, 485, 486.

129 Häublein, S. 290.

130 So aber z. B. Timme-Dötsch, WEG, 1. Aufl., WEG, § 15 Rn. 317; dazu auch die Ausführungen
zu Schneider in Fn. 129.

131 Dazu Schmidt schon in ZWE 2009, 172.

132 Als Beispiel sei Schneider genannt, der sich bis in die jüngste Zeit besonders intensiv mit dem

Sondernutzungsrechts befasst hat, vor allem im Beck’schen Formularbuch Wohnungseigentums-
recht, 2. Aufl. und der einmal in einem Script die gestreckte Begründung von Sondernutzungsrech-
ten als „Königsweg“ bezeichnete. Zu seinem Formular E.II.5 führt er auf Seite 275 aus, er gehe

„von der Entstehung des Sondernutzungsrechts durch – offenkundigen und daher nicht nachzuwei-
senden – Zugang der Erklärung in der Form des § 29 GBO beim Grundbuchgericht“ aus. Anstatt
dann zu sagen, damit sei der Tatbestand der Verdinglichung eingetreten, verlangt er auf Seite 276
zur Verdinglichung noch die Eintragung beim begünstigten Wohnungseigentum. Wie das gesche-
hen soll, bleibt offen. Der deklaratorische Vermerk im Bestandsverzeichnis kann es sicher nicht
sein und die allgemeine Verdinglichung durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung ist ja
schon Grundbuchinhalt und kann nicht noch einmal geschehen.

452

F. Schmidt

E

Zusammenfassung

Das Ergebnis der Betrachtungen sei wie folgt zusammengefasst:

1. Die Grundsätze für die Vergabe von Sondernutzungsrechten wurden bis Anfang
der 90er Jahre von Literatur und Rechtsprechung so entwickelt, dass sie bis
heute Bestand haben. Insbesondere hat das BayObLG mit seiner Entscheidung
vom 08.11.1985 zur bedingten Zuordnung eines Sondernutzungsrechts eine der
wichtigsten Gestaltungsmöglichkeiten geschaffen.

2. Das verdinglichte Sondernutzungsrecht ist, insbesondere im Bauträgerrecht, die
einzig brauchbare Gestaltungsmöglichkeit, weil nur dieses dauernden Bestand
verleiht. Ein schuldrechtliches Sondernutzungsrecht, das mit der ersten Veräu-
ßerung einer Eigentumswohnung erlischt, ist hierfür unbrauchbar.

3. Die Eintragung des verdinglichten Sondernutzungsrechts geschieht als Verein-
barung nach § 10 Abs. 1 und § 15 WEG durch Bezugnahme auf die Eintra-
gungsbewilligung. Es wird damit Inhalt des Sondereigentums und bindet somit

Rechtsnachfolger.

4. Den Begriff „Grundbucheintragung“ erfüllt nur die genannte Eintragung mit

Bezug auf die Eintragungsbewilligung. Ein hinweisender Vermerk auf ein Son-
dernutzungsrecht, insbesondere bei Kraftfahrzeugstellplätzen, im Bestandsver-
zeichnis ist zulässig, hat aber nur deklaratorische Bedeutung. Es ist fehl am

Platze, dies als Grundbucheintragung zu bezeichnen, weil dies nur Verwirrung
stiftet. Wirkliche Klarheit wird nur dadurch geschaffen, bei dem Vermerk den

Begriff Grundbucheintragung zu vermeiden und stattdessen nur noch vom „Ver-
merk im Bestandsverzeichnis“ zu sprechen – Rechtsprechung und Literatur sind
dazu aufgefordert.

5. Die Grundbucheintragung über § 10 WEG erfasst den gesamten Tatbestand der
negativen und positiven Komponente des Sondernutzungsrechts einschließlich
des Eintritts der Bedingung. Durch Zugang des Erwerbsvertrages, in dem das
konkrete Sondernutzungsrecht einer Wohnung zugeordnet wird, als einseitige

Erklärung an das Grundbuchtamt und Nachweis des Bedingungseintritts, wird
der nötige Inhalt dargetan und der Tatbestand der Verdinglichung vollendet.

Weitere Erklärungen dazu sind nicht erforderlich. Bei späteren Zuordnungen
genügt die Einreichung der maßgeblichen Urkunde an das Grundbuchamt.

6. Das Grundbuchamt kann in keinem Fall einen Nachweis über das Fortbestehen
eines Sondernutzungsrechts verlangen. Die Grundbuchordnung kennt keine sol-
chen Nachweise über das Fortbestehen eines eingetragenen Rechts. Auch die

Möglichkeit der Unrichtigkeit des Grundbuchs wegen Abtretung eines Sonder-
nutzungsrechts außerhalb des Grundbuchs genügt nicht. Es ist ein unabdingbarer

Grundsatz des Grundbuchrechts, dass Zweifel an der Richtigkeit des Grund-
buchs nicht genügen, um einen Antrag zurückzuweisen. Es muss die Unrichtig-
keit voll und ganz nachgewiesen sein.

Die Entwicklung des Sondernutzungsrechts von den Anfängen bis heute

453

7. Der Gesetzgeber muss dringend wieder Rechtssicherheit für die Aussagekraft
des Grundbuchs bei den eingetragenen Vereinbarungen (Gemeinschaftsord-
nung) herstellen und die Eintragung von durch Öffnungsklauseln ermöglichte
vereinbarungsändernden Beschlüsse in das Grundbuch vorsehen und anordnen.

Die vor allem bei den Sondernutzungsrechten entstehenden Probleme133 sind
kautelarrechtlich nicht lösbar, es sei denn, man betrachtet sie als wichtig.

133 Siehe Fn. 98.

Wohnraummiete und Green Lease

Einsparpotenziale durch Vertragsgestaltungen

Friedemann Sternel

Inhaltsverzeichnis

A

Einleitung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456

B

Green Lease – Entwicklung und Ziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456

I

Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456

II

Ziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457

C

Umsetzung von Green Lease in der Wohnraummiete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457

I

Maßnahmen zur Energieeinsparung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458

1

Gesetzeslage und Gestaltungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458

2

Einsparmöglichkeiten nach der Energieeinsparverordnung

. . . . . . . . . . 460

3

Einsparmöglichkeiten nach der Heizkostenverordnung . . . . . . . . . . . . . 461

4

Wärmecontracting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461

II

Maßnahmen zur Einsparung von Wasser

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462

1

Maßnahmen nach der Trinkwasserverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462

2

Verbrauchsabhängige Abrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462

3

Installation von wassereinsparenden Geräten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463

4

Wirtschaftlichkeitsgebot

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463

III

Maßnahmen zur Einschränkung des Müllaufkommens . . . . . . . . . . . . . . . . 464

1

Müllmanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464

2

Verursachungsabhängige Betriebskostenabrechnung . . . . . . . . . . . . . . 465

3

Sperrmüllentsorgung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466

IV

Einsparungen durch Nutzerverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466

1

Nutzerpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466

2

Regelungsschranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468

V

Rentierlichkeit von Einsparpotenzialen

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469

1

Mieterhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469

2

Neueinführung von Betriebskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470

D

Wird Green Lease in der Wohnungswirtschaft gebraucht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471

Prof. Dr. F. Sternel ()

Hamburg, Deutschland
e-mail: f.sternel@subroutes.de

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015

455

K.-O. Knops, H.G. Bamberger, G. Hölzle (Hrsg.), Zivilrecht im Wandel,

DOI 10.1007/978-3-662-45872-3_26

456

F. Sternel

A

Einleitung

Das mietrechtliche Normgeflecht um die energetische Modernisierung erscheint
durch die Neuregelungen der §§ 555af., 559f. BGB engmaschig geknüpft. Ist noch
genügend Raum, um die Ziele einer nachhaltigen Bewirtschaftung und Nutzung
von Wohnimmobilien zu verbessern, insbesondere was die Vermietung von Wohn-
raum anbelangt? In anderen Bereichen als der Energieeinsparung – etwa der Ein-
sparung von Wasser, Verringerung des Müllaufkommens und dessen Entsorgung

– fehlen unmittelbare mietrechtliche Vorschriften, obwohl auch hier ein umwelt-
schonendes Verhalten geboten ist. Können Vertragsgestaltungen Abhilfe schaffen?

Damit stellt sich die Frage nach einem „grünen Mietvertrag“. Sie erfasst ein weit-
gespanntes, facettenreiches Thema, das weit in die Lebensverhältnisse der Nutzer –
hier der Mieter von Wohnraum – hineinreicht und die Bewirtschafter, insbesondere
die Wohnungsunternehmen, nicht nur vor ökologische, sondern auch ökonomische

Anforderungen stellt. So reicht der Einfluss auf die Lebensgestaltung der Nutzer
von Immissionsbeschränkungen durch Rauchen1 und der Verwendung von um-
weltverträglichen Materialien bei der Renovierung2 bis zur Schaffung autofreier

Wohngebiete.3 Angesichts dieser Spannweite soll das Thema auf Einsparpotenziale
beschränkt werden. Weiter einschränkend kann es nur darum gehen, Anstöße und

Stichworte für eine Diskussion zu geben, die zu einer Erweiterung der Blickrich-
tung hin zu einer nachhaltigen Bewirtschaftung und Nutzung im Zusammenhang
mit Vertragsgestaltungen führen können. Ausgangspunkt hierfür ist das von der Im-
mobilienwirtschaft entwickelte Modell des Green Lease.

B

Green Lease – Entwicklung und Ziele

I

Entwicklung

Die Erkenntnis, dass sich die Ressourcen insbesondere an nicht erneuerbaren Ener-
gien verknappen und sich die Folgen von Klimaveränderungen auch infolge der

Ausbeutung unserer Erde nicht mehr wegdiskutieren lassen, hat zu neuen Wert-
begriffen sowohl im Wirtschafts- als auch im Rechtsleben geführt: Nachhaltigkeit
und Wirtschaftlichkeit sind Ziele, die nicht nur in der Politik angesagt sind, son-
dern in der Praxis umgesetzt und erreicht werden müssen. Betroffen hiervon ist
die Immobilienwirtschaft zum einen, was die Schaffung oder Modernisierung von

Bausubstanz anbelangt (Green Building), und zum anderen, was die Nutzung und

Bewirtschaftung der Gebäude betrifft (Green Lease). Aus dieser „Betroffenheit“ hat

1 Börstinghaus/Pielsticker, WuM 2012, 480; Harsch, WuM 2009, 76; Reichert/Dittmann, ZMR

2011, 925; zur Mietminderung: LG Hamburg, NZM 2012, 806 mit Anm. Jahreis, WuM 2013, 28;

LG Berlin, NZM 2013, 727.

2 LG Berlin GE 2014, 253, 939.

3 AG Münster WuM 2014, 408, s. dazu Blank WuM 2014, 396.

Wohnraummiete und Green Lease

457
sich der „grüne Mietvertrag“ zunächst im anglo-amerikanischen Rechtsraum und
nunmehr – zwar zaghaft – auch in Deutschland entwickelt. Allerdings beschränkt
sich die Entwicklung gegenwärtig auf den Bereich von gewerblich genutzten Im-
mobilien, speziell den Gewerberaummietverträgen. So hat eine interdisziplinäre

Projektgruppe führender Unternehmen der Immobilienwirtschaft unter Federfüh-
rung einer namhaften Anwaltskanzlei4 50 Regelungsempfehlungen für Mietver-
träge über Gewerberäume ausgearbeitet, die im Juni 2012 veröffentlicht worden
sind.5 Sie enthalten Vorschläge für Klauseln mit Pflichten und Handlungsauffor-
derungen auf den Gebieten der Bewirtschaftung, insbesondere Einsparmaßnahmen
für Energie und Wasser, Müllreduzierung, der Durchführung baulicher Maßnahmen
einschließlich Schönheitsreparaturen, darüber hinaus Vorschläge für umweltbezo-
gene Verbesserungen des Wohnumfelds.

II

Ziele

Erreicht werden soll, dass die Anforderungen, die an die Errichtung, Ausstattung
und Nutzung von Gebäuden nachhaltig an ökologischen und ökonomischen Anfor-
derungen ausgerichtet werden. Insbesondere im Rahmen des Facility-Managements
und im Verfahren der Gebäude-Zertifizierung können diese Ziele erreicht oder ih-
nen wenigstens nahegekommen werden. Entsprechende Anforderungen werden an
die Nutzungsmöglichkeiten gestellt; denn auch in ihnen liegt ein erhebliches Poten-
zial zur Umsetzung obiger Ziele.

Inhaltlich wird die dauerhafte Effizienz durch die drei Säulen der Nachhaltigkeit
geprägt, nämlich der ökologischen, ökonomischen und sozialen Nachhaltigkeit. Ge-
rade die soziale Nachhaltigkeit kann sich erheblich und unmittelbar auf die Lebens-
verhältnisse der Nutzer auswirken und muss daher bei mietrechtlichen Gestaltungen
besonders beachtet werden.

Nicht verschwiegen werden soll, dass auch der Imagegewinn eine Rolle spielt,
indem man sich von Green Lease eine Steigerung der Attraktivität auf dem Ange-
botsmarkt für Immobilien verspricht.

C

Umsetzung von Green Lease in der Wohnraummiete

Die vertragliche Umsetzung der Ziele von Green Lease kann nicht losgelöst von der
geltenden Gesetzeslage diskutiert werden. Diese Lage kann hier indes nur in den

Grundzügen skizziert werden. Die mietrechtliche Betrachtungsweise bringt es dar-

4 Unter anderem Bilfinger/Berger EPM Assetis GmbH, Daimler Real Estate GmbH, Deutsche

Bank AG, Ernst & Young Real Estate GmbH, IRE/BS Institut für Immobilienwirtschaft, Jones

Lang Lassalle GmbH, Union Investment Real Estate GmbH, ZIA Zentraler Immobilienausschuss
e. V., Rechtsanwaltskanzlei Freshfields Bruckhaus Deringer LLP.

5 www.greenlease.de „Der grüne Mietvertrag für Deutschland“.

458

F. Sternel
über hinaus mit sich, dass der Bereich der Gebäudezertifizierung auszuklammern
ist, soweit er nicht einen unmittelbaren mietrechtlichen Bezug hat.

I

Maßnahmen zur Energieeinsparung

1

Gesetzeslage und Gestaltungsmöglichkeiten

Die Gestaltungsmöglichkeiten bei Maßnahmen zur Energieeinsparung sind durch

§ 555f. BGB vorgegeben; sie sind nicht auf die dort aufgezählten Maßnahmen be-
schränkt, wie das Wort „insbesondere“ zeigt. Allerdings bestehen zwei wesentliche

Beschränkungen: Zum einen müssen die Vereinbarungen nach Abschluss des Miet-
vertrages getroffen werden; zum anderen müssen sie fallbezogen – d. h. auf eine
bestimmte Maßnahme – bezogen sein. Das steht einer generalisierenden vertrag-
lichen Regelung entgegen. Damit sind jedoch konzeptionelle Vereinbarungen in

Mietverträgen nicht ausgeschlossen, die Rahmenbedingungen für nachhaltiges Be-
wirtschaften und entsprechende Bedingungen für ein Nutzerverhalten vorgeben.

Einzelvereinbarungen nach § 555f. BGB können sich auch auf die Tatbestands-
merkmale beziehen, die generell zum Nachteil des Mieters nicht abdingbar sind
wie die Ankündigungspflicht des Vermieters bei Erhaltungsmaßnahmen und den

Erstattungsanspruch des Mieters (§ 555a Abs. 4 BGB), die inhaltlich und förm-
lich weitergehende Ankündigungspflicht bei Modernisierungsmaßnahmen (§ 555c

Abs. 5 BGB), die – eingeschränkte – Duldungspflicht des Mieters bei derartigen

Maßnahmen (§ 555d Abs. 7 BGB) und das Sonderkündigungsrecht des Mieters

(§ 555e Abs. 3 BGB). So kann etwa eine Mieterhöhung für Maßnahmen, durch die
lediglich Primärenergie eingespart wird oder deren nachhaltige Einsparung nicht
nachgewiesen wird, vereinbart werden, was übrigens schon aus § 557 Abs. 1 BGB
folgt.

Die für Gewerberaummietverhältnisse empfohlenen Regelungen6 gehen darüber
hinaus. Das betrifft zunächst die vom Vermieter beabsichtigte Zertifizierung des Ge-
bäudes. Die Regelungsempfehlung Nr. 14 erlegt dem Mieter nicht nur eine entspre-
chende Duldungspflicht, sondern auch Handlungspflichten zur Erfüllung sämtlicher

Kriterien auf, die für die angestrebte Zertifizierung erforderlich sind. 7 Dies über-
schreitet sowohl den Katalog der Maßnahmen nach § 555b BGB als auch den Inhalt
bloßer Duldung und ist bei der Wohnraummiete als (genereller) Vertragsbestandteil

6 www.greenlease.de „Der grüne Mietvertrag für Deutschland“.

7 Regelungsempfehlung 14: „Für den Fall, dass der Vermieter beabsichtigen sollte, das Mietobjekt
nach dem Zertifizierungssystem der oder einem vergleichbaren Zertifizierungssystem bewerten
zu lassen, hat der Mieter alles Notwendige zur erstmaligen Erfüllung sämtlicher Kriterien, deren

Erfüllung für die Erteilung der angestrebten Zertifizierung erforderlich ist, zu tun. Dies gilt nur
im Hinblick auf diejenigen Zertifizierungskriterien, die nach den allgemeinen Regelungen dieses

Mietvertrages in den Verantwortungsbereich des Mieters fallen und nur, soweit dies dem Mieter
zumutbar ist.“

Wohnraummiete und Green Lease

459
unzulässig. Denkbar wäre aber eine auf den Einzelfall bezogene Individualverein-
barung.

Für die Duldungspflicht des Gewerberaummieters finden sich Empfehlungen,
die der – hier dispositiven – gesetzlichen Duldungspflicht der §§ 555a–f BGB ent-
sprechen (§ 578 Abs. 2 BGB). Die Regelungsempfehlung Nr. 23 bezieht Maßnah-
men in die Duldungspflicht ein, die die nachhaltige Nutzung und Bewirtschaftung
des Mietobjekts fördern.8 Das lässt sich mit Maßnahmen gemäß § 555b Nr. 4, 5

BGB vereinbaren, und mit Maßnahmen zur Einsparung von Energie und Wasser
sowieso, sodass die Duldungspflicht hierdurch nicht erweitert wird. Was den In-
halt der Duldungspflicht anbelangt, knüpft die Regelungsempfehlung 24 an die

Rechtslage an, wie sie vor der Mietrechtsreform von 2013 bestand (s. § 554 Abs. 2

BGB aufgehoben), indem bei der vorgesehenen Zumutbarkeitsprüfung auch die
zu erwartende Miethöhe eine Härte bilden kann, die einer Duldung und damit der

Durchführung der Maßnahme entgegensteht.9 Dabei zeigt sich die Gefahr, die darin
liegt, einen Gesetzestext wörtlich in ein Vertragsmuster aufzunehmen, und die sich
dann verwirklicht, wenn sich die Gesetzeslage ändert. Denn in diesem Fall geht
die vertragliche Regelung, soweit sie sich noch vereinbaren lässt, der geänderten

Gesetzeslage vor.10 Daran ändert ein formularmäßiger Zusatz „in der jeweiligen

Fassung“ nichts; denn dieser würde gegen das Transparenzgebot verstoßen. 11 Zu
einer Benachteiligung des Vermieters käme es, sofern die Regelungsempfehlung in
der Vergangenheit befolgt sein sollte, da § 555d Abs. 1 BGB in Verbindung mit

§ 578 Abs. 2 BGB die künftige Mieterhöhung nicht mehr als Härtegrund aufführt.

Für Neuabschlüsse sollten die eingeklammerten Textstellen der Regelungsempfeh-
lung nicht mehr verwendet werden.

Die ökonomische Säule der Nachhaltigkeit darf nicht vernachlässigt werden.

Sie zeigt sich nach entsprechenden baulichen Maßnahmen durch die Möglichkeit
der Mieterhöhung nach §§ 559f. BGB und im Rahmen des Betriebs durch den

Grundsatz der Wirtschaftlichkeit, der bei der Kostenabrechnung zum Tragen kommt

8 Regelungsempfehlung 23: „Der Vermieter ist berechtigt, am Mietobjekt Maßnahmen durch-
zuführen, die der Einsparung von End- oder Primärenergie und/oder Wasser und/oder der
effizienteren Nutzung von Energie und/oder der nachhaltigeren Produktion der verwendeten Ener-
gie zu dienen bestimmt oder sonst geeignet sind, die nachhaltige Nutzung und Bewirtschaftung
des Mietobjektes zu fördern. Derartige Maßnahmen hat der Mieter zu dulden, ein Anspruch auf

Mietminderung ist insoweit ausgeschlossen; sonstige Rechte des Mieters bleiben unberührt.“

9 Regelungsempfehlung 24: „Eine Duldungspflicht des Mieters besteht nicht, soweit die Durch-
führung der Maßnahmen für ihn eine Härte bedeuten würde, die auch unter Würdigung der
berechtigten Interessen des Vermieters, anderer Mieter des Gebäudes und dem Streben der Par-
teien nach einer möglichst nachhaltigen Nutzung und Bewirtschaftung des Mietobjektes nicht zu
rechtfertigen ist. Dabei sind insbesondere die vorzunehmenden Arbeiten, die baulichen Folgen,
vorausgegangene Aufwendungen des Mieters [und die zu erwartende Mieterhöhung] zu berück-
sichtigen. [Die zu erwartende Mieterhöhung ist nicht als Härte anzusehen, wenn das Mietobjekt
lediglich in einen Zustand versetzt wird, wie er für nachhaltig bewirtschaftete, vergleichbare Ob-
jekte allgemein üblich ist.]“

10 BGH NZM 2006, 534 = WuM 2006, 322 = ZMR 2006, 595 zu § 27 II. BV.

11 BGH, WuM 2013, 293 m. w. N. für die Klausel „. . . soweit gesetzlich zulässig“.

460

F. Sternel

(§ 556 Abs. 3 BGB), ferner, wenn vertraglich Zeiträume kalendermäßig, aber auch
tageszeitmäßig festgelegt werden, innerhalb derer der Mieter mit Heizung und/oder

Warmwasser zu versorgen ist.12

2

Einsparmöglichkeiten nach der Energieeinsparverordnung

Auf Einsparmaßnahmen nach §§ 9, 10 EnEV hat der Mieter gegenüber dem Vermie-
ter nach h.M. keinen Anspruch, ebenso wenig wie auf sonstige Maßnahmen einer
energetischen Modernisierung.13 Hier ist jedoch Raum für vertragliche Regelungen,
die allerdings den oben aufgezeigten Schranken des § 555f. BGB unterliegen. So-
weit derartige Maßnahmen bei Vertragsabschluss bereits durchgeführt worden sind,
greifen diese Schranken nicht. Vertragliche Reglungen über Betrieb, Nutzung oder

Effizienz sind zulässig und auch schlüssig, etwa im Wege von Beschaffenheitsver-
einbarungen. Aus der Verpflichtung des Vermieters, dem Mieter den Energieaus-
weis nach Maßgabe des § 16 II 4 EnEV vorzulegen, folgt eine solche Vereinbarung
ebenso wenig wie eine Zusicherung von Eigenschaften. Sie lässt sich allerdings –
ebenfalls schlüssig – begründen. Allein schon die Vorlagepflicht und die Pflicht-
angaben in Immobilienanzeigen nach § 17 EnEV können dazu beitragen, dass den

Nutzern die Marktrelevanz der Energieeinsparung bewusst und damit die allgemei-
ne Akzeptanz nachhaltiger Vertragsgestaltungen gefördert wird.

Die Regelungsempfehlung 28 verweist für Anpassungsmaßnahmen nach dem

EnEG oder der EnEV auf die Empfehlung Nr. 26, die für Modernisierungsmaß-
nahmen, die der Mieter zu dulden hat, einen Anspruch auf Zustimmung zu einer

Mieterhöhung vorsieht. 14 Im Gegensatz zur Wohnraummiete kann die Erhöhung
bereits generell auch betragsmäßig im Mietvertrag vereinbart werden. Damit wird
eine vertragliche Vornahmepflicht des Vermieters ebenso wenig wie bei der Wohn-
raummiete nicht begründet. Sie kann jedoch vereinbart werden.

12 Zur grundsätzlichen Zulässigkeit einer entsprechenden Formularklausel s. BGH, NJW 1991,

1750 = WuM 1991, 381 = ZMR 1991, 290.

13 Kritisch dazu: Schmidt-Futterer-Blank/Eisenschmid, Mietrecht, 11. Aufl., § 535 Rn. 130, 131;
s. auch Blank, WuM 2008, 311, 315; Friers, WuM 2008, 255, 257. Der BGH, NZM 2008, 35 hat
offengelassen, ob eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung auch eine privatrechtliche (mietrechtli-
che) Maßnahmepflicht zur Energieeinsparung begründet.

14 Regelungsempfehlung 26: „Der Vermieter ist berechtigt, die Zustimmung des Mieters zu einer

Erhöhung der jährlichen Miete um [. . . ] vom Hundert der für die Durchführung dieser Maßnah-
men aufgewendeten Kosten zu verlangen. Sind die Maßnahmen für mehrere von verschiedenen

Mietern exklusiv genutzte Flächen und/oder für Gemeinschaftsflächen durchgeführt worden, sind
die Kosten angemessen auf die einzelnen Mieter zu verteilen. Soweit die Maßnahmen durch die
öffentliche Hand gefördert werden, sind entsprechende Förderbeträge bei der Berechnung in Ab-
zug zu bringen. §§ 559a, 559b BGB finden entsprechende Anwendung; die Anwendung des § 561

BGB ist ausgeschlossen.“

Regelungsempfehlung 28: „Die Bestimmungen der Regelungsempfehlung 26 gelten entspre-
chend für den Fall, dass der Vermieter das Mietobjekt und/oder das Gesamtobjekt an während
der Mietzeit erhöhte Anforderungen des EnEG und/oder der EnEV oder darüber hinausgehend
anpassen sollte.“

Wohnraummiete und Green Lease

461

3

Einsparmöglichkeiten nach der Heizkostenverordnung

Die Heizkostenverordnung schränkt den vertraglichen Gestaltungsrahmen durch § 2

HeizkV erheblich ein, soweit es sich nicht nur um Gebäude mit nicht mehr als zwei

Wohnungen handelt, von denen die eine der Vermieter selbst bewohnt. Vertragliche

Regelungen sind aber möglich, soweit die HeizkostenV dem Vermieter ein Gestal-
tungsermessen einräumt. Das ist etwa bei der Kostenverteilung der Fall und betrifft
ausdrücklich die Überschreitung der Höchstsätze für den verbrauchsabhängig ab-
zurechnenden Anteil (§ 10 HeizkV). Darüber hinaus kann das dem Vermieter nach

§§ 6 Abs. 4, 7 Abs. 1,8, 9 HeizkV eingeräumte Ermessen, den verbrauchsbezogenen

Abrechnungsanteil zwischen 50–70 % zu bestimmen, Gegenstand einer vertragli-
chen Regelung sein. So sollte z.B. die Kostenverteilung bei Rohrwärmefällen (s. § 7

Abs. 1 S. 3 HeizkV) oder bei erheblichen Leerständen eines Gebäudes oder einer

Wohnanlage mit 50:50 geregelt werden.

Die in § 7 Abs. 2 Satz 2 HeizkV enthaltene Regelung über die Verbrauchsana-
lyse soll die Entwicklung der Kosten für Heizwärme und Warmwasserversorgung
der vergangenen drei Jahre wiedergeben. Eine solche Kosten-Retrospektive soll das

Kostenbewusstsein der Mieter schärfen, auch wenn hierdurch die Kosten nicht ver-
ringert werden.15 Eine Verpflichtung des Vermieters zur Verbrauchsanalyse besteht
nicht, kann jedoch vertraglich begründet werden. Das kann angesichts ihrer mögli-
chen psychologischen Auswirkung auf das Verbrauchsverhalten der Nutzer sinnvoll
erscheinen.

4

Wärmecontracting

Die Regelungen in § 556c BGB und in der WärmelieferungsV vom 07.06.2013
betreffen diejenigen Vertragsverhältnisse, die bei Inkrafttreten der genannten Vor-
schriften – nämlich am 01.07.2013 – bestanden und bei denen der Vermieter bis
dahin die Beheizung und Warmwasserlieferung schuldete. Sie gewähren dem Ver-
mieter eine Umstellungsbefugnis. Deren materieller Kern liegt in der Kostenneutra-
lität, gemäß der die Kosten der Wärmelieferung die Betriebskosten für die bisherige

Eigenversorgung mit Wärme und Warmwasser nicht übersteigen dürfen (§ 556c

Abs. 1 Nr. 2 BGB); die Kostenneutralität ist nach den §§ 8f. WärmeLV zu ermitteln.

Die Umstellung ist mit einer Frist von drei Monaten in Textform anzukündigen. Die

Regelungen sind zum Nachteil des Mieters nicht abdingbar; das betrifft jedoch nur
generelle Vereinbarungen und nicht solche, die im Einzelfall aus konkretem Anlass
getroffen werden, wie ein Rückgriff auf § 555f BGB verdeutlicht. Infrage kommen

Vereinbarungen über Form und Frist der Ankündigung, über die Art der Umstel-
lung (Anlagen- oder Betriebscontracting), über die Ermittlung der Kostenneutralität
nicht nur für den Zeitpunkt der Umstellung, sondern auf Dauer.

Der Geltungsbereich der Vorschriften bezieht sich dagegen nicht auf Mietver-
hältnisse, bei denen die Umstellung auf Contracting bereits vor dem 01.07.2013

15 Kritisch dazu Lammel, Heizkostenverordnung, 3. Aufl. 2010, § 7 Rn. 115.

462

F. Sternel
erfolgt war oder die erst zu diesem Zeitpunkt begründet wurden. Das Gleiche gilt,
soweit der Mieter die Betriebskosten für Heizung und Warmwasser nicht zu tra-
gen braucht, etwa wenn zulässigerweise eine Bruttowarmmiete vereinbart ist oder
der Mieter selbst für die Beheizung aufkommen muss, z. B. bei Ofenheizung oder
eigener Gasetagenheizung). In diesen Fällen kann die Umstellung nur aufgrund ei-
ner Vereinbarung zwischen Mieter und Vermieter erfolgen. Die Vereinbarung kann
sich auf die Ankündigung, die Art des Contractings, die Kostenneutralität und deren

Ermittlung beziehen.

II

Maßnahmen zur Einsparung von Wasser

1

Maßnahmen nach der Trinkwasserverordnung

Die Trinkwasserverordnung16 enthält keine unmittelbaren mietrechtlichen Rege-
lungen; gleichwohl vermag sie auf Green Lease Einfluss zu nehmen. Sie bezweckt
nämlich die Nachhaltigkeit der Trinkwasserversorgung insofern, als sie die mensch-
liche Gesundheit vor Einflüssen schützen soll, die aus der Verunreinigung von

Trinkwasser herrühren können. Das gilt insbesondere für die Kontaminierung
durch Blei oder Legionellen. Hiergegen werden Anzeige- und Handlungspflichten
aufgezeigt. Deren Adressat kann auch ein Vermieter von Wohnraum sein, wenn
er bei der Vermietung gewerblich tätig wird (§ 3 Nr. 10 TrinkwV). Ihn trifft die

(öffentlich-rechtliche) Pflicht, Trinkwasser von chemischen Stoffen so rein zu
halten, dass eine Schädigung der menschlichen Gesundheit möglichst vermieden
wird (§ 6 TrinkwV). Das gilt etwa für den Bleigehalt infolge der Abgabe von

Blei in Rohren oder Armaturen. 17 Den Vermieter von Großanlagen – in der Re-
gel also Mehrfamilienhäuser – treffen Anzeige- und Untersuchungspflichten nach

Maßgabe der §§ 13, 14 TrinkwV im Turnus von drei Jahren. Ferner besteht eine

Informationspflicht gegenüber den Nutzern, insbesondere wenn bleihaltige Lei-
tungen vorhanden sind (§ 21 I 3 TrinkwV). Es handelt sich hierbei allerdings um
öffentlich-rechtliche Pflichten, die keinen Anspruch des Mieters auf Durchfüh-
rung der genannten Pflichten begründen. Gleichwohl führen deren Verletzungen
zu Gewährleistungsansprüchen des Mieters, wenn sie sich auf den Mietgebrauch
auswirken.

Die öffentlich-rechtlichen Pflichten können im Wege der Vereinbarung in miet-
vertragliche Pflichten umgewandelt werden; das gilt insbesondere für die Reinhal-
tungspflicht sowie die Untersuchungs- und Informationspflichten.

2

Verbrauchsabhängige Abrechnung

Zur Einsparung von Wasser kann die Vereinbarung der verbrauchsabhängigen Ab-
rechnung führen. Sie kann der Vermieter von Wohnraum über sein Gestaltungs-

16 TrinkwV v. 12.11.2011 – BGBl. I 2370 i. d. F. vom 13.12.2012 – BGBl. 2562.

17 Der Grenzwert ist auf 0.01 mg/l abgesenkt.

Wohnraummiete und Green Lease

463
recht nach § 556a Abs. 2 BGB erzwingen. Wichtig ist in diesem Zusammenhang,
dass bei verschiedenen Nutzergruppen die Durchführung von Vorerfassungen nach
dem Vorbild der Regelung in § 5 HeizkV vereinbart wird.18 Für die Gewerberaum-
miete besteht die generelle Regelungsempfehlung, Nebenkosten, die von einem
erfassten Verbrauch oder einer erfassten Verursachung durch den Mieter abhän-
gen, ausschließlich unter Berücksichtigung des Verbrauchs bzw. der Verursachung
umzulegen.19 Das entspricht der gesetzlichen Regelung für die Wohnraummiete in

§ 556a Abs. 1 Satz 2 BGB.

Eine stärkere Motivation zur Einsparung kann schließlich dadurch bewirkt wer-
den, dass eine Eigenversorgung der Nutzer angestrebt wird. Das setzt allerdings
voraus, dass das Versorgungsunternehmen bereit ist, mit den einzelnen Nutzern Ver-
sorgungsverträge abzuschließen.

3

Installation von wassereinsparenden Geräten

Zu einer Einsparung führt auch der Einbau von Wassermengenreglern. Zwar hat
der Mieter keinen Anspruch auf deren Installation;20 jedoch kann der Vermieter
dem Mieter diese Einsparmöglichkeit nicht verwehren, da damit kein Eingriff in die

Installationsanlage erfolgt. Durchlaufbegrenzer haben demgegenüber keinen tech-
nischen Einspareffekt, wirken jedoch psychologisch als Begrenzer bei laufendem

Wasser.

4

Wirtschaftlichkeitsgebot

Das Gebot der Wirtschaftlichkeit in § 556 Abs. 3 BGB verpflichtet den Vermie-
ter mittelbar zur sparsamen Bewirtschaftung, da nur die Kosten angesetzt wer-
den dürfen, die diesem Gebot entsprechen. So hat der Vermieter dafür zu sor-
gen, dass unnötiger Wasserverbrauch durch die Nutzer vermieden wird, indem er
seinen Überprüfungs- und Instandhaltungspflichten nachkommt,21 ferner dass die

Hauptwasserzähler nicht überdimensioniert22 und etwaige Tarifänderungen berech-
tigt sind.23 Werden die Kosten nach dem Frischwasserverbrauch erhoben, so ent-
spricht es dem Gebot der Wirtschaftlichkeit, dass der Vermieter Zwischenzähler

18 Langenberg, NZM 2010, 186 kritisch zu BGH, NZM 2010, 195.

19 Regelungsempfehlung 43: „Die Nebenkosten, die von einem erfassten Verbrauch oder einer
erfassten Verursachung durch die Mieter abhängen, sind ausschließlich nach einem Maßstab um-
zulegen, der dem unterschiedlichen Verbrauch oder der unterschiedlichen Verursachung Rechnung
trägt. Im Übrigen bestimmt der Vermieter den Umlagemaßstab nach billigem Ermessen (§ 315

BGB) unter Wahrung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Mieter und unter Beachtung
zwingender gesetzlicher Vorschriften, insbesondere unter Berücksichtigung des Verhältnisses der

Mietfläche des Mietobjektes zur Gesamtfläche des Gebäudes.“

20 Schmidt-Futterer-Blank/Eisenschmid, Mietrecht, 11. Aufl., § 535 Rn. 138.

21 So muss er Mieterbeschwerden über defekte WC-Spüler oder sog. Fremdwäscher nachgehen
und diesen ggf. abhelfen.

22 Pfeifer, DWW 2010, 327; s. auch BGH, NZM 2010, 558 = ZMR 2010, 869.

23 Eisenschmid/Wall, Betriebskostenkommentar, 3. Aufl., Rn. 2828f.; Langenberg, Betriebskos-
ten- und Heizkostenrecht, 7. Aufl., H 55 S. 346ff.

464

F. Sternel
für den Wasserverbrauch installiert, der nicht über das Abwassernetz entsorgt wird,
sondern dem Grundstück durch Bewässerung der Grünanlagen zugutekommt. Eher
zum Bereich des Green Building zählt die Pflicht des Vermieters, Grundstücksflä-
chen nur insoweit zu überbauen bzw. zu versiegeln, als dies wirtschaftlich unbedingt
geboten ist, sodass die Kosten für Niederschlagwasser gesenkt werden können. 24

Die Regelungsempfehlung 30 beschränkt sich auf eine Good-will-Erklärung des

Vermieters, ohne dem Mieter einen Erfüllungsanspruch einzuräumen.25

Auch die Pflicht zur Beachtung der Wirtschaftlichkeit bei der Abrechnung gibt
dem Mieter keinen vertraglichen Anspruch auf Durchführung der gebotenen Maß-
nahmen, sondern führt nur zur Freihaltung von wirtschaftlich nicht erforderlichen

Kosten. Hier ist jedoch Raum für konkrete Vereinbarungen.

III

Maßnahmen zur Einschränkung des Müllaufkommens

Unmittelbar mietrechtlich wirkende Normen fehlen. Bauliche Maßnahmen, die der

Vermieter zur Verringerung des Müllaufkommens und zu dessen Entsorgung vor-
nimmt, sind im Katalog der Modernisierungsmaßnahmen nach § 555b BGB nicht
enthalten. Sie erhöhen jedoch den Gebrauchswert der Wohnung und verbessern zu-
dem die allgemeinen Wohnverhältnisse. Daher sind sie vom Mieter nach §§ 555b

Nr. 4, 5; 555d BGB zu dulden und rechtfertigen eine Mieterhöhung nach §§ 559f.

BGB.

1

Müllmanagement

Im Rahmen des eigenen Müllmanagements ist der Vermieter gehalten, Anzahl, Grö-
ße, Standort und Häufung der Leerung der Müllgefäße zu optimieren.26 Hierzu
zählt auch die Mülltrennung, soweit sie nicht ohnehin von der Kommune vorgege-
ben ist. Der Vermieter von Wohnraum kann die getrennte Erfassung bei Abschluss
des Mietvertrages vereinbaren (§ 556a Abs. 1 BGB) und im laufenden Mietverhält-
nis durch einseitige Erklärung bestimmen (§ 556a Abs. 2 BGB). Dadurch werden

Nebenpflichten des Mieters begründet, den Hausmüll getrennt zu entsorgen. Bei

Verletzung dieser Pflicht stehen dem Vermieter Erfüllungs- und Schadensersatz-
ansprüche zu, sofern der Verursacher festgestellt werden kann. Ist das nicht der

Fall und entstehen laufend die sog. Trennkosten, so dürfen diese – ähnlich den

Kosten für die Entsorgung von Sperrmüll auch unbekannter Dritter – als Betriebs-
kosten auf alle Mieter umgelegt werden. Für den Bereich der Gewerberaummiete
enthält die Regelungsempfehlung 19 die ausdrückliche Vertragspflicht des Mieters

24 Eisenschmid/Wall, a. a. O., Rn. 2912a; Langenberg, a. a. O., H 62 S. 348.

25 Regelungsempfehlung 30: „Im Fall etwaiger künftiger Baumaßnahmen auf Außenflächen des

Mietobjektes wird sich der Vermieter nach besten Kräften darum bemühen, eine möglichst geringe

Oberflächenversiegelung zu erreichen (z. B. durch Einbau von Gittersteinen).“

26 S. dazu Schmidt-Futterer-Blank/Eisenschmid, Mietrecht, 11. Aufl., § 535 Rn. 459f.

Wohnraummiete und Green Lease

465
zur Mülltrennung, verbunden mit einem Unterlassungsanspruch des Vermieters. 27

Bei der Wohnraummiete fehlt im Hinblick auf die vorgegebene Gesetzeslage ein

Regelungsbedarf.

Darüber hinaus dient ein externes Müllmanagement durch Einschaltung eines
kompetenten Dienstleisters der ökologisch und ökonomisch optimierten Erledigung
von Müllproblemen, da er je nach Umfang des ihm erteilten Auftrags aufgrund sei-
nes Know-how und meist auch einer besseren Logistik die funktionale Gestaltung
und Bewirtschaftung im Zusammenhang mit der Müllreduzierung und -entsorgung
übernimmt. 28 Ferner muss der Vermieter Maßnahmen gegen den sog. Mülltouris-
mus treffen; er kann das Problem nicht dadurch lösen, dass er mehr Müllgefäße
ordert, als dies für den Entsorgungsbedarf der Wohnanlage erforderlich ist.

Die genannten Maßnahmen lassen sich auch hier aus dem Gebot der wirtschaft-
lichen Abrechnung (§ 556 Abs. 3 BGB) ableiten. Sie geben dem Mieter keinen

Erfüllungsanspruch, sondern wirken auf den Vermieter kostenvermeidend. Indes-
sen lassen sie sich in entsprechende Vertragspflichten ummünzen, da sie disponibel
sind.

2

Verursachungsabhängige Betriebskostenabrechnung

Zu den Einsparmaßnahmen zählen auch die verbrauchs- bzw. verursachungsbezo-
gene Erfassung des Müllaufkommens und die entsprechende nutzerbezogene Ab-
rechnung. Sie ist entgegen dem Wortlaut des § 556a Abs. 1 S. 2 BGB einerseits nicht
zwingend vorgeschrieben; andererseits hat der Vermieter die Gestaltungsbefugnis,
nach Maßgabe des § 556a Abs. 2 BGB auf eine verbrauchsbezogene Abrechnung
überzugehen. 29 Zur Umsetzung der verbrauchs- bzw. verursachungsbezogenen Er-
fassung und Abrechnung bei der Gewerberaummiete wird auf die Regelungsemp-
fehlung 43 verwiesen. 30

In technischer Hinsicht kann durch die Installation von Abfallschleusen bewirkt
werden, dass die Kosten der Entsorgung dem jeweiligen Verursacher zugeordnet
werden können. Die Regelungsempfehlung 21 sieht eine Pflicht des Mieters zur

Erfassung des Müll-„Verbrauchs“ im ersten Mietjahr vor.31 Bei der Wohnraummiete
läge in einer derartigen Handlungspflicht ein mittelbarer Verstoß gegen § 536 Abs. 4

27 Regelungsempfehlung 19: „Bei der Nutzung des Mietobjektes anfallender Abfall im Sinne des

§ 3 KrW/AbfG ist nach Papier, Glas, Batterien, Energiesparleuchtmitteln, Verpackungsmaterialien
mit „Grünem Punkt“ (oder sonstigen, ggf. künftig allgemein eingeführten Trennsystemen zuge-
ordneten Materialien), organischem Abfall und sonstigem Abfall zu trennen und zu entsorgen,
wobei eine etwa weitergehende heute bestehende oder künftig eingeführte gesetzliche Pflicht zur

Behandlung von Abfall vorrangig zu beachten ist. Der Vermieter ist berechtigt, die Lagerung nicht
nach dieser Maßgabe getrennten Abfalls zu untersagen.“

28 S. dazu Eisenschmid/Wall, Betriebskostenkommentar, 3. Aufl., Rn. 3469; Langenberg,

Betriebskosten- und Heizkostenrecht, H 72 S. 351.

29 Zum alternativen Umlagemaßstab bei preisgebundenem Wohnraum s. § 22a NMV.

30 S. Fn. 18.

31 Regelungsempfehlung 21: „Der Mieter hat für das erste volle Kalenderjahr nach Mietbeginn die
während dieses Zeitraums durch den Mieter im Mietobjekt verursachte Abfallmenge zu erfassen

466

F. Sternel

BGB vor, der zur Unzulässigkeit entsprechender Klauseln nach § 307 Abs. 1 BGB
führen würde, da den Mieter nicht nur die Installationspflicht, sondern – da es sich
um seine Anlage handelt – die Bewirtschaftungskosten träfen, die nur zum Teil

Betriebskosten sind. Auf die in der empfohlenen Regelung vorgesehene „maximale

Jahresabfallmenge“ wird noch zurückgekommen.

3

Sperrmüllentsorgung

Die nachhaltige Bewirtschaftung schließt die Sperrmüllentsorgung auf dem Miet-
grundstück ein, und zwar auch insoweit, als es das von unbekannten Dritten verur-
sachte Müllaufkommen verursacht; die anfallenden Kosten können als Betriebskos-
ten auf die Mieter umgelegt werden, auch wenn sie nicht als „sonstige Betriebskos-
ten“ vereinbart sind, da sie zur Kostengruppe „Müllbeseitigung“ (§ 2 Nr. 8 BetrkV)

zählen. 32

IV

Einsparungen durch Nutzerverhalten

1

Nutzerpflichten

Die Obhutspflicht des Mieters, die sich aus § 536c BGB ableiten lässt, und die

Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB können Ansatzpunkte sein,
um Verhaltenspflichten des Mieters zu begründen, die ein umweltschonendes, res-
sourceneinsparendes Verhalten beinhalten.

Für die Gewerberaummiete sieht die Regelungsempfehlung 8 eine gegenüber

§ 536c BGB erweiterte Anzeigepflicht auch bezüglich solcher bekannt geworde-
ner „Schäden“ vor, die die einmal erfolgte Zertifizierung gefährden.33 Damit ist
für den Mieter keine Prüfpflicht begründet, sodass er nur bei grob fahrlässiger

Unkenntnis zum Schadensersatz verpflichtet sein könnte. Allerdings ist es nicht
zwingend, dass ein „Schaden“, der zu einer Gefährdung der vorhandenen Zertifizie-
rungsvoraussetzungen führt, einen Mangel i. S. von § 536 BGB beinhaltet. Ebenso
wenig muss ein nachträglicher Wegfall gegebener Zertifizierungsvoraussetzungen
eine Gefährdung der Mietsache mit sich bringen. Eine formularmäßige Erweiterung
der Anzeigepflicht im Sinne der Regelungsempfehlung würde den Wohnungsmieter
unangemessen i. S. von § 307 Abs. 1 BGB benachteiligen, da sie über den Ge-
währleistungsrahmen des § 536 BGB hinausginge und sich auf Umstände beziehen
könnte, die selbst keine Gefährdung des Mietobjekts mit sich bringen.

und dem Vermieter nachzuweisen. Der Mieter hat für die Folgejahre diese Abfallmenge nicht

[Alternativ: um nicht mehr als [. . . ] %] zu überschreiten („maximale Jahresabfallmenge“).“

32 BGH, NZM 2010, 274 = WuM 2010, 153.

33 Regelungsempfehlung 8 (Zertifizierung liegt bereits vor): „Sobald der Mieter Schäden am Miet-
objekt bemerkt, die die Beibehaltung der Kriterien gefährden, deren Erfüllung für die Erteilung
der bestehenden Zertifizierung erforderlich gewesen ist, hat er diese Schäden dem Vermieter un-
verzüglich schriftlich anzuzeigen. § 536c BGB bleibt unberührt.“

Wohnraummiete und Green Lease

467

Der Pflichtenkreis des Mieters ändert sich nicht dadurch, dass der Mieter zum

Mietgebrauch nicht verpflichtet ist. Indes darf er keine Handlungen vornehmen
oder gebotene Handlungen unterlassen, durch die er Maßnahmen des Vermieters
zur nachhaltigen Bewirtschaftung konterkariert. Das gilt in dem vorliegenden Zu-
sammenhang für dessen Einsparmaßnahmen an Heizenergie, Wasser und Müllver-
meidung. Krasse Fälle der Pflichtverletzungen liegen etwa darin, dass der Mieter in
der kalten Jahreszeit übermäßig lange bei nicht abgestellter Heizung lüftet, unsorg-
fältig Wasser verschwendet, etwa gar für Dritte (gegen Entgelt) wäscht, übermäßig

Müll verursacht oder seinen Müll rücksichtslos entsorgt. Dem Vermieter stehen in
solchen Fällen Erfüllungs-, Unterlassungs- und/oder Schadensersatzansprüche zu.

Unter besonderen Umständen kann er das Mietverhältnis wegen Unzumutbarkeit
oder schuldhafter, nicht nur unerheblicher Pflichtverletzungen nach §§ 543 Abs. 1,

573 Abs. 2 Nr. 1 BGB kündigen.

Im Vordergrund stehen jedoch Verhaltensweisen, die mit dem vertragsgemäßen

Gebrauch eng zusammenhängen und bei denen zu fragen ist, ob vom Mieter (ver-
traglich) verlangt werden kann, sich umweltbewusst zu verhalten. Das betrifft etwa
das energiesparende Heizen und Lüften,34 Temperaturregulierung bei Abwesenheit
oder Einhaltung ausreichender Raumtemperaturen,35 Einsparen von Wasser durch

Anschaffung und Betrieb wassersparender Wasch- oder Geschirrspülmaschinen,

Vermeidung von überflüssigem Verpackungsmüll und Einhaltung einer möglichen

Mülltrennung. Allerdings geht es nach h. M. um das Pflichtenverhältnis zwischen

Mieter und Vermieter, das sich auf die Wahrung der berechtigten Vermieterinter-
essen bezieht, ohne dass der Blick auch auf das Gemeinwohl gelenkt wird. So gilt
etwa die Anzeige- und Obhutspflicht dem Erhalt der Mietsache und die Müllver-
meidung der Sauberhaltung des Grundstücks. Diese Sichtverengung ist der Indivi-
dualisierung des jeweiligen Vertragsverhältnisses geschuldet; sie gilt es in Richtung
auf die Mitberücksichtigung von Gemeinwohlinteressen – hier einer nachhaltigen

Nutzung – aufzubrechen. Eine derart erweiterte Blickrichtung lässt sich aus der In-
teressenabwägung im Rahmen der Duldungspflicht des Mieters nach § 555d Abs. 2

BGB ableiten. Danach sind die Belange der Energieeinsparung und des Klimaschut-
zes in die Abwägung einzubeziehen, mithin die Ziele, die mit Green Lease verfolgt
werden. Erfasst werden die Duldung von Maßnahmen zur Einsparung von Ener-
gie (§ 555b Nr. 1, 2 BGB) und der Einsparung von Wasser (§ 555b Nr. 3 BGB).

Maßnahmen zur Verringerung und Entsorgung des Müllaufkommens dienen der
allgemeinen Verbesserung der Wohnverhältnisse, wenn nicht der Gebrauchswert-
erhöhung (§ 555b Nr. 4, 5 BGB). Wenn der Mieter derartige Maßnahmen dulden
muss, dann kann ihm – weiterführend – auch auferlegt werden, den Zweck dieser

34 Die Entscheidungen hierzu sind mittlerweile Legion, hieraus aus neuerer Zeit: einerseits für
strengere Maßstäbe LG Frankfurt a. M., WuM 2012, 267 = ZMR 2012, 552; LG Kiel, ZMR 2012,

443; andererseits stärker auf die typische Wohnungsnutzung abstellend LG Konstanz NZM 2013,

506 = WuM 2013, 156; LG Gießen WuM 2014, 331.

35 Zur Zulässigkeit von Formularklauseln, die die Einhaltung von Mindesttemperaturen in zentral-
beheizten Räumen durch den Vermieter vorsehen, s. BGH WuM 1991, 381, 384 Nr. 7b. Daraus
folgt jedoch keine Pflicht des Mieters, entsprechend diesen Temperaturen zu heizen: LG Bonn/AG

Siegburg WuM 2012, 198.

468

F. Sternel

Maßnahmen und ihr Erreichen nicht durch sein eigenes Nutzerverhalten zu durch-
kreuzen.36 Daraus ergeben sich Pflichten, die zwar im Mietverhältnis verankert
bleiben, jedoch über die Wahrung berechtigter Vermieterinteressen hinausgehen
und die der Vermieter zugleich sozusagen als Sachwalter des Gemeinwohls einfor-
dern kann. Auf den Inhalt einzelner Pflichten kann erst eingegangen werden, wenn
deren Grenzen gezogen werden.

2

Regelungsschranken

Die Möglichkeiten mietvertraglicher Gestaltungen sind durch mieter- und verbrau-
cherschützende Bestimmungen erheblich eingeschränkt. Das gilt insbesondere,
wenn auf Vermieterseite ein Wohnungsunternehmen steht; denn bei den mit den

Mietern von Wohnraum getroffenen Vereinbarungen handelt es sich im Regelfall
um Verbraucherverträge, die ebenso wie Formularverträge der Inhaltskontrolle
nach §§ 307f. BGB unterliegen (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB). Zugunsten des Mieters
wird häufig sein grundrechtlich geschütztes Recht auf seine eigenverantwortliche

Lebensgestaltung ins Gewicht fallen. Soweit es um die Grenzen dieses Rechts geht,
wird aber wiederum ein Rückgriff auf die Zumutbarkeitskriterien innerhalb der

Duldungspflicht nach § 555d Abs. 1 BGB zulässig sein, nämlich die Beachtung der

Belange der Energieeinsparung und des Klimaschutzes. Letzteres erweiternd wird
man auch die Umweltverträglichkeit und die Ressourcenschonung hinzurechnen
dürfen. Rechtssicherer erscheint, es hier bei Empfehlungen zu belassen, wie dies
in Form von Merkblättern zum „richtigen Heizen und Lüften“ bereits in der Woh-
nungswirtschaft praktiziert wird. Voraussetzung für deren Beachtlichkeit ist, dass
die dadurch gegebenen Informationen genügenden konkreten Bezug zur jeweiligen

Mietwohnung haben (z. B. Differenzierungen bei Innen- und Außenwohnungen,

Ausstattung mit Wärmedämmung, Isolierglasfenstern).

Die Regelungsempfehlungen sehen Einschränkungen des Mieters von Gewerbe-
raum bei der Müllentsorgung (Empfehlung 21)37 und beim Wasserverbrauch (Emp-
fehlung 41)38 vor. Derartige Beschränkungen würden den Mietgebrauch einer Woh-
nung indes unangemessen einengen, mithin den Mieter von Wohnraum undifferen-
ziert und unangemessen nach § 307 BGB benachteiligen.

Hinzu kommen die zwingenden oder halbzwingenden Verbotsvorschriften und
die daraus abzuleitenden Verhaltensnormen. Gemeint sind die Vorschriften, die ei-
ner Pflichtenüberbürdung oder -erweiterung entgegenstehen, insbesondere §§ 536

Abs. 4, 555d Abs. 7, 559 Abs. 6 BGB samt den Folgevorschriften. Sie stehen zwar

Vereinbarungen, die im Rahmen des bereits begründeten Mietverhältnisses getrof-

36 Fortentwicklung des Grundsatzes in der Einleitung I 1 § 89 Allgemeines Landrecht für die

Preussischen Staaten, 3. Aufl., 1796: „Wem die Gesetze ein Rechtgeben, dem bewilligen sie auch
die Mittel, ohne welche dasselbe nicht ausgeübt werden kann.“

37 S. Fn. 30.

38 Regelungsempfehlung 41: „Der Mieter hat einen Wasserverbrauch von [. . . ] Kubikmeter/Jahr
für jeden Mitarbeiter, dessen Mittelpunkt betrieblicher Betätigung für den Mieter im Mietobjekt
liegt, nicht zu überschreiten („maximaler Mitarbeiter-Jahreswasserverbrauch“).

Wohnraummiete und Green Lease

469
fen werden und sich auf den konkreten Einzelfall beziehen, nicht entgegen. Handelt
es sich indes um einen Verbrauchervertrag, so wird im Regelfall über die Inhalts-
kontrolle der Verbotscharakter der genannten Vorschriften wieder zum Tragen kom-
men. Hinzukommen noch die Widerrufsbestimmungen durch die neue Verbraucher-
schutzgesetzgebung in §§ 312f., 355f. BGB.39 Sie betreffen wiederum Verbraucher-
verträge, und zwar solche, die nicht in den Geschäftsräumen des Unternehmens,
sondern z. B. in der Wohnung des Mieters oder im Zusammenhang mit Mieterver-
sammlungen geschlossen worden sind.

V

Rentierlichkeit von Einsparpotenzialen

Zur Nachhaltigkeit zählt neben der ökologischen und der sozialen Säule auch die
ökonomische Säule, die nicht vernachlässigt werden darf. Denn sie trägt zu einem
wesentlichen Teil die Motivation, den Antrieb für nachhaltiges unternehmerisches

Handeln. Gemeint ist dabei einerseits nicht Gewinnmaximierung und andererseits
nicht bloße Kostendeckung, sondern das Setzen eines wirtschaftlich ausreichenden

Anlasses, die hier erörterten Einsparpotenziale durchzusetzen.

1

Mieterhöhung

Für die Wohnraummiete kann der Anreiz in der nach §§ 559f. BGB gewährten

Mieterhöhung von 11 % p. a. der Investitionskosten abzüglich des ersparten In-
standsetzungsaufwands liegen. Hemmend wirkt sich aus, dass eine Mieterhöhung
ausgeschlossen ist, soweit die künftige erhöhte Miete für den Mieter eine unzumut-
bare Härte bedeuten würde (§ 559 Abs. 4 BGB). Anders als die Abwägungskriterien
im Rahmen der Duldungspflicht (§ 555d Abs. 1 BGB) ist allein auf den sozialen

Status des Mieters, insbesondere seine Einkommensverhältnisse abzustellen. Da-
bei geht es um das gerechte Verhältnis zwischen dem Einkommen des Mieters und
dem Wert sowie den wirtschaftlichen Auswirkungen der Einsparmaßnahme, ohne
dass hierfür starre Kriterien aufgestellt werden können.40 Eine Interessenabwägung
findet dann nicht statt, wenn die Maßnahme entweder nur den allgemein üblichen

Zustand schafft oder auf Umständen beruht, die der Vermieter nicht zu vertreten hat.

Die Formalisierung des Härteeinwands nach § 559 Abs. 5 BGB ist für den Mieter
eine weitere Hürde, um eine Mieterhöhung abzuwehren. Andererseits bilden zwin-
gende vom Vermieter einzuhaltende Formalien nach § 559b BGB ein Hindernis, um
eine Mieterhöhung durchzusetzen.

Es mag auffallen, dass die Maßnahmen, die allein der nachhaltigen Einspa-
rung nicht erneuerbarer Primärenergie41 oder dem nachhaltigen Klimaschutz die-

39 Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie v. 14.06.2013 i. d. F. v. 20.09.2013

(BGBl. I 3642), in Kraft seit 13.06.2014.

40 BGH NZM 2014, 193.

41 Das heißt ohne gleichzeitige Einsparung von Endenergie.

470

F. Sternel
nen, vom Mieter zwar zu dulden sind (§§ 555b Nr. 2, 555d BGB), jedoch keine

Mieterhöhung rechtfertigen (§ 559 Abs. 1 BGB). Die Nichtberücksichtigung der

„ökonomischen Säule“ mag aus der Sicht einer nachhaltigen Bewirtschaftung kon-
traproduktiv sein, ist jedoch dem synallagmatischen Vertragsprinzip geschuldet:

Der Mieter schuldet die Mieterhöhung nur, wenn die ihm gewährte Vermieterleis-
tung einen höheren Wert erhält. Er soll für Maßnahmen, die sein Mietverhältnis
nicht unmittelbar betreffen, kein Sonderopfer allein im Interesse der Allgemeinheit
erbringen. Das schließt jedoch Vereinbarungen, die für den konkreten Fall getrof-
fen werden nicht aus, wie sich bereits aus § 555f. BGB ergibt. Die halbzwingende

Vorschrift des § 559 Abs. 6 BGB verbietet indes jedwede von einem konkreten Ein-
zelfall nicht gedeckte Abweichung von den mieterschützenden Vorschriften (§§ 559

Abs. 6, 559a Abs. 5, § 559b Abs. 3 BGB). Das gilt insbesondere für generalisierende

Regelungen in Mietverträgen über Wohnraum. Aus der allgemeinen Berechtigung
zur Vereinbarung von Mieterhöhungen nach § 557 Abs. 1 BGB folgt, dass sich die
für den Einzelfall individuell getroffene Vereinbarung auch auf Maßnahmen bezie-
hen kann, für die eine Mieterhöhung nach § 559 Abs. 1 BGB nicht gewährt werden
würde.

Die Regelungsempfehlung 26 geht demgegenüber weiter. 42 Sie lässt die ge-
nerelle Vereinbarung einer (prozentualen) Mieterhöhung für solche energetischen

Maßnahmen und weitere Maßnahmen zu, die einer nachhaltigen Nutzung und

Bewirtschaftung dienen, soweit der Mieter sich zu deren Duldung verpflichtet
hat.

2

Neueinführung von Betriebskosten

Entstehen infolge der Modernisierungsmaßnahmen neue Betriebskosten, die in das

Mietverhältnis eingeführt werden sollen, so wird zunächst zu prüfen sein, ob im

Mietvertrag der Katalog der Betriebskosten nach § 2 BetrkV enthalten ist und die
neue Betriebskostenart einer der dort genannten Gruppen zugeordnet werden kann.

So hat z. B. der BGH die Kosten der Sperrmüllbeseitigung, soweit diese regelmä-
ßig anfallen, nicht den „sonstigen Betriebskosten“ (§ 2 Nr. 17 BetrkV), die geson-
dert vereinbart werden müssten, sondern der Kostengruppe der Müllbeseitigung
zugeordnet, ohne dass es für deren Umlage noch einer besonderen Vereinbarung
bedarf. 43 Kann eine Zuordnung nicht erfolgen, so muss geprüft werden, ob der

Mietvertrag eine sog. Mehrbelastungsklausel enthält. Eine solche gestattet dem Ver-

42 Regelungsempfehlung 26: „Der Vermieter ist berechtigt, die Zustimmung des Mieters zu einer

Erhöhung der jährlichen Miete um [. . . ] vom Hundert der für die Durchführung dieser Maßnah-
men aufgewendeten Kosten zu verlangen. Sind die Maßnahmen für mehrere von verschiedenen

Mietern exklusiv genutzte Flächen und/oder für Gemeinschaftsflächen durchgeführt worden, sind
die Kosten angemessen auf die einzelnen Mieter zu verteilen. Soweit die Maßnahmen durch die
öffentliche Hand gefördert werden, sind entsprechende Förderbeträge bei der Berechnung in Ab-
zug zu bringen. §§ 559a, 559b BGB finden entsprechende Anwendung; die Anwendung des § 561

BGB ist ausgeschlossen.“

43 BGH NZM 2010, 274 = WuM 2010, 153.

Wohnraummiete und Green Lease

471
mieter, durch einseitige Erklärung, die auch erst in der Betriebskostenabrechnung
zu erfolgen braucht, neue Betriebskosten, die aufgrund einer ordnungsmäßigen Be-
wirtschaftung entstehen, nach billigem Ermessen auf den Mieter umzulegen.44 Ist
auch eine derartige Klausel nicht vereinbart, so kommt eine ergänzende Vertrags-
auslegung in Betracht, die einer Mehrbelastungsklausel entspricht. Schließlich wird
auch ein Rückgriff auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) gestattet, der zu einem ent-
sprechenden Ergebnis führt.45

Dadurch, dass bereits im Rahmen der Modernisierungsankündigung die vor-
aussichtlichen künftigen Betriebskosten angegeben werden müssen (§ 555c Abs. 1

S. 2 Nr. 3 BGB), ist bereits ein Pflock für die Zweckmäßigkeit einer späteren Ver-
einbarung eingeschlagen. Diese ist allerdings auf den Katalog der in § 2 BetrkV
aufgeführten Kostengruppen beschränkt, kann also nicht durch Vereinbarungen er-
weitert werden.

D

Wird Green Lease in der Wohnungswirtschaft gebraucht?

Angesichts der Beschränkungen der Vertragsfreiheit gerade für die unternehme-
rische Wohnungswirtschaft einerseits und der Normdichte bei energetischen Mo-
dernisierungen andererseits ist zu fragen, ob ein „grüner Mietvertrag“ überhaupt
gebraucht wird und bejahendenfalls, ob er durchsetzbar ist. Von vornherein muss
gesagt werden, dass es sich hierbei nicht um ein geschlossenes Vertragswerk, son-
dern nur um einzelne Klauseln handeln kann, die der Nachhaltigkeit der Bewirt-
schaftung und Nutzung dienen und in ein konventionelles Vertragsmuster eingefügt
werden können. Der Bedarf an derartigen Klauseln hängt – wie gezeigt – von
der Dichte der vorhandenen gesetzlichen Regelungen ab. Diese Dichte kann ei-
nerseits durch die Abdingbarkeit der Regelungen eingeschränkt sein und damit
gestalterische Freiräume gewähren. Sie kann andererseits verstärkt werden durch
ihre Unabdingbarkeit, aber auch durch begleitende individual- und verbraucher-
schützende Vorschriften.

Entscheidend ist indes, schon durch das Vorhandensein eines derartigen Ver-
tragsinstituts eine Änderung des Bewusstseins zu erzielen, selbst einen Beitrag zu
leisten, um die Ziele einer nachhaltigen Nutzung zu erreichen. Somit ergibt sich die

Antwort auf die Frage nach der Notwendigkeit eines „grünen Mietvertrages“ nicht
nur aus den äußeren Einflüssen und Umständen seiner momentanen Verbreitung,
sondern aus der zu weckenden und vertiefenden inneren Überzeugung der Markt-
teilnehmer, dass es ihre Sache – Mieter wie Vermieter – ist, Verantwortung für ein
umweltschonendes, ressourcensparendes, sozial-verträgliches Wohnen zu überneh-
men und damit bei sich selbst anzufangen. Sicher handelt es sich dabei zu einem
guten Teil um eine gesellschaftspolitische erzieherische Aufgabe, der nachzugehen
hier nicht Raum ist.

44 S. dazu BGH, DWW 1993, 74 = WuM 1993, 109.

45 Blank, NZM 2008, 745; Langenberg, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 7. Aufl., C 68, 69.

472

F. Sternel

Was die Durchsetzbarkeit von Klauseln zur Verbesserung nachhaltiger Be-
wirtschaftung und Nutzung betrifft, ist zu beachten, dass die Initiative zu Green

Lease jedenfalls in Deutschland von der Immobilienwirtschaft und nicht von

Verbraucherschutz- oder Interessenverbänden der Mieter ausgegangen ist. Hierbei
mag neben der Einsicht in notwendige ökologische Veränderungen der Wohnkultur
und damit der Bewirtschaftungs- und Nutzungsbedingungen auch die Imagever-
besserung und damit die Verbesserung der Marktstellung verbunden sein. Für die

Durchsetzbarkeit von Green Lease bei der Vertragsgestaltung darf auch die öko-
nomische Säule der Nachhaltigkeit nicht unberücksichtigt bleiben. Hier muss die

Einsicht aufseiten der Bewirtschafter (Vermieter) wachsen und bestehen, dass es
möglich ist, Green Lease rentierlich umzusetzen, und aufseiten der Nutzer (Mieter),
dass die nachhaltige Gestaltung der Wohnbedingungen ihren Preis hat. Immerhin
hat das bereits seinen Niederschlag in dem Katalog der mietpreisbestimmenden

Wohnwertmerkmale in § 558 Abs. 2 Satz 1 BGB gefunden. Dort sind neben den
bisherigen Wohnwertmerkmalen die energetische Ausstattung und Beschaffenheit
getreten. Es sollte keine Hindernisse geben, weitere Merkmale einer nachhaltigen

Bewirtschaftung und Nutzung als Beschaffenheitseigenschaften anzuerkennen. In-
sofern sind auch die (wohnungswirtschaftlich nicht gebundenen) Rechtsanwender
und -entscheider aufgerufen, den Gedanken von Green Lease zum Durchbruch zu
verhelfen.

Document Outline

Vorwort

Inhaltsverzeichnis

Eine neue Justiz

- A Recht im Sozialstaat
- B Richterliche Gewalt
- C Eine neue Justiz
- D Fazit

Das Absonderungsrecht der Eigentümergemeinschaft

- A Einführung
- B Grundlagen des Absonderungsrechts
- C Der Umfang des Absonderungsrechts

- D Die Durchsetzung des Rechts gegen den Insolvenzverwalter

- E Zusammenfassung

- F Gesetzgebungsvorschlag

Die unzulässige aktienrechtliche Einlagenrückgewähr im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen

- A Einleitung
- B Überblick
- C Tatbestandsvoraussetzungen des §57 AktG

- D Spezifische Problematik bei Dauerschuldverhältnissen

- E Preisfindung bei Darlehensverträgen zwischen Aktiengesellschaft und Aktionär

- F Preisfindung bei Miet- und Pachtverhältnissen für Immobilien

- G Preisfindung bei Dienstverhältnissen zwischen Aktiengesellschaft und Aktionär

- H Fazit

Das Schicksal der Quotenklauseln

- A Einleitung

- B Quotenklauseln in der bisherigen Praxis

- C Der Hinweisbeschluss des BGH vom 22. Januar 2014

- D Konsequenzen

Entwicklungen im Betriebskostenrecht – vom Preisrecht zum Müllmanagement

- A Einleitung

- B Rückblick – Die Differenzierung zu den Kostenpositionen des Vermieters

- C Zur Umlage der Kosten für Müllmanagement

Informationspflichten gegenüber Verbrauchern – ein zahnloser Papiertiger?

- A Einleitung
- B Gesetzliche Informationspflichten
- C Rechtsfolge Schadensersatz
- D Alternative Sanktionsformen
- E Ergebnis

Wie frei ist der Familienrichter? – Zur Bindung an mietrechtliche Vorgaben im Rahmen des § 1568 a Abs. 5 BGB

- A Einleitung
- B Ausgangspunkt
- C Fazit

„Kettengewährleistung“ – Mängelrechte des Käufers im Anschluss an ein Nacherfüllungsbemühen des Verkäufers

- A Einleitung

- B Stellung der Nacherfüllungspflicht im Leistungsstörungsrecht des modernisierten Schuldrechts

- C Dynamisierung des durch Nacherfüllung geschuldeten Sollzustandes der Kaufsache?

- D Fortdauernde Mängelrechte

- E Erneute Nachfristsetzung geboten?

- F Verjährungsrechtliche Einordnung nachträglich offenbar werdender Defekte

- G Ergebnisse

Ein Kämpfer für Gerechtigkeit

Veräußerungszustimmung und Selbstauskunft des Erwerbers

- A Zwei Thesen, die Veräußerungszustimmung betreffend

- B Handhabung in der Praxis und deren Vereinbarkeit mit dem Gesetzeszweck

- C Pflichtenprogramm im Vorfeld der Zustimmung

- D Überlegungen zur Haftung des Verwalters wegen pflichtwidriger Zustimmung

- E Fazit und Ausblick

Die „Kuchelbader Schlacht“ des Jahres 1881 aus der Sicht der akademischen Untersuchungsbehörde der Universität Prag

- A Deutsche und Tschechen

- B Die „Kuchelbader Schlacht“ 1881

- C Der Kuchelbadbericht des akademischen Senats

- D Die Nachwirkungen

- E Juristische Nachbetrachtung

Die Verjährungshemmung in außergerichtlichen Schlichtungsverfahren

- A Die Zukunft der außergerichtlichen Streitbeilegung

- B Ausgewählte Urteile zur Verjährungshemmung während und nach Schlichtungsverfahren

- C Die Anwendbarkeit von §204 BGB auf Schlichtungsverfahren

- D Kurzer Blick auf die AS-RL

- E Ergebnis

Das Insolvenzrecht im Wandel – Der Insolvenzverwalter: Vom Verwerter zum Unternehmer; das Insolvenzverfahren: Vom unglücklichen Übel zur strategischen Option

- A Das überkommene Bild des Insolvenzverwalters

- B Der institutionelle Rahmen

- C Der Insolvenzverwalter als Organ der Unternehmensleitung

- D Vom Wahrnehmungswandel zum Bedeutungswandel

- E Fazit

Die Inhaltskontrolle des Verwaltervertrags

- A Anlass
- B Grundlagen
- C Einzelne Regelungsgegenstände
- D Fazit

Zur Aufnahme der Rechtsprechung in den Willen des Gesetzgebers

- A Einleitung

- B Die gesetzgeberischen Reaktionsmöglichkeiten

- C Der notwendige Bezug auf den Gesetzestext

- D Die Abstimmung mit konkurrierenden Willenselementen

- E Die Abstimmung mit anderen Auslegungsmethoden

- F Zur Funktion der Aufnahmevoraussetzungen
- G Anwendungsbeispiele
- H Zusammenfassung

Haftungsfreizeichnung im (internationalen) Auktionsgeschehen

- A Zueignung: Ein Gemälde

- B Peter Derleder zu Kunstkäufen bei Auktionshäusern

- C Die Buddha-Skulptur: Aus fremder Welt
- D Das Judikat des BGH: „weltfremd“?
- E Fazit

Vorteilsausgleichung bei Widerruf und Rücktritt?

- A Einleitung
- B Bedingungen einer Vorteilsausgleichung
- C Ergebnis

Die Wirkung des § 215 BGB im Falle der Verwandlung der Hauptforderung in einen Zahlungsanspruch bei verjährter Gegenforderung

- A Einleitung

- B Der Sachverhalt des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen

- C Der Ausgangspunkt: §215 BGB

- D Das Verhältnis von Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht

- E Die Problematik des vorliegenden Falles

- F Die Auslegung des §215 BGB

- G Die rechtstechnische Umsetzung der gefundenen Lösung

- H Zusammenfassung und Ergebnisse

Soziales Geschäftsraummietrecht – Eine Spurensuche

- A Einleitung

- B Begriffsbestimmung

- C Rückblick: Historie des sozialen Geschäftsraummietrechts

- D Schutzmechanismen im geltenden Recht
- E Seitenblick: Die Rechtslage im Ausland
- F Ausblick

Die Ausübung des Widerrufsrechts bei Gesamtschuldnerschaft

- A Einleitung

- B Der widerrufsberechtigte Verbraucher

- C Ausübung des Widerrufs bei Gesamtschuldnern

- D Zusammenfassung

Die Unternehmenskrise als Haftungsfalle für Geschäftsführer, Vorstand und Berater

- A Strafrechtliche Risiken und Haftung bei Insolvenz

- B Dauerthema AO-Haftung
- C Brennpunkt Sozialversicherung
- D Fazit

Thesen zur Dogmatik eines sozialen Nutzungsvertrages (Life Time Contract)

- A Was ist Recht?

- B Wie organisiert Recht menschliche Kooperation (Zusammenarbeit)?

- C Welche Rechtsformen hat die Marktgesellschaft hervorgebracht?

- D Warum brauchen wir eine neue Vertragsrechtsdogmatik?

- E Welche Rechtsformen braucht die Kreditgesellschaft?

- F Wodurch sind soziale Nutzungsverhältnisse bestimmt?

- G Wie entwickelt sich eine Rechtsdogmatik sozialer Nutzungsverträge?

Inklusion im Quartier – Wohn- und Investitionsmodelle der Zukunft

- A Rahmenbedingungen

- B Barrierefreies Bauen

- C Schaffung eines ausreichenden Wohnungsangebotes für Menschen mit Beeinträchtigungen

- D Zukunftsmodelle zur Angebotsausweitung

- E Zusammenfassung

Nichtbeachtung, Ausstrahlungswirkung, Integration: Die Entwicklung der Verfassungsrechtsprechung im Spannungsfeld zum Privatrecht, speziell zum Mietrecht

- A Vorbemerkung

- B Abschottungs- und Abgrenzungsversuche

- C Konkrete Anlässe zum Meinungsstreit über die Ausstrahlung der Verfassung auf das Mietrecht

- D Grundsätze der verfassungsrechtlichen Mietrechtsprechung

- E Zusammenfassung

- F Persönliche Schlussbemerkung: Eine Hommage an den Jubilar

Die Entwicklung des Sondernutzungsrechts von den Anfängen bis heute

- A Einleitung
- B Behandlung von Gebrauchsrechten
- C Die Folgezeit

- D Die Dogmatik der Zuordnung und die Anwendung in der Praxis

- E Zusammenfassung

Wohnraummiete und Green Lease

- A Einleitung

- B Green Lease – Entwicklung und Ziele

- C Umsetzung von Green Lease in der Wohnraummiete

- D Wird Green Lease in der Wohnungswirtschaft gebraucht?

Table of Contents

Vorwort

Inhaltsverzeichnis

Eine neue Justiz

- A Recht im Sozialstaat
- B Richterliche Gewalt
- C Eine neue Justiz
- D Fazit

A Recht im Sozialstaat
B Richterliche Gewalt
C Eine neue Justiz
D Fazit

Das Absonderungsrecht der Eigentümergemeinschaft

- A Einführung
- B Grundlagen des Absonderungsrechts
- C Der Umfang des Absonderungsrechts

- D Die Durchsetzung des Rechts gegen den Insolvenzverwalter

- E Zusammenfassung

- F Gesetzgebungsvorschlag

A Einführung
B Grundlagen des Absonderungsrechts
C Der Umfang des Absonderungsrechts

D Die Durchsetzung des Rechts gegen den Insolvenzverwalter

E Zusammenfassung

F Gesetzgebungsvorschlag

Die unzulässige aktienrechtliche Einlagenrückgewähr im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen

- A Einleitung
- B Überblick
- C Tatbestandsvoraussetzungen des §57 AktG

- D Spezifische Problematik bei Dauerschuldverhältnissen

- E Preisfindung bei Darlehensverträgen zwischen Aktiengesellschaft und Aktionär

- F Preisfindung bei Miet- und Pachtverhältnissen für Immobilien

- G Preisfindung bei Dienstverhältnissen zwischen Aktiengesellschaft und Aktionär

- H Fazit

A Einleitung
B Überblick
C Tatbestandsvoraussetzungen des §57 AktG

D Spezifische Problematik bei Dauerschuldverhältnissen

E Preisfindung bei Darlehensverträgen zwischen Aktiengesellschaft und Aktionär

F Preisfindung bei Miet- und Pachtverhältnissen für Immobilien

G Preisfindung bei Dienstverhältnissen zwischen Aktiengesellschaft und Aktionär

H Fazit

Das Schicksal der Quotenklauseln

- A Einleitung

- B Quotenklauseln in der bisherigen Praxis

- C Der Hinweisbeschluss des BGH vom 22. Januar 2014

- D Konsequenzen

A Einleitung

B Quotenklauseln in der bisherigen Praxis

C Der Hinweisbeschluss des BGH vom 22. Januar 2014

D Konsequenzen

Entwicklungen im Betriebskostenrecht – vom Preisrecht zum Müllmanagement

- A Einleitung

- B Rückblick – Die Differenzierung zu den Kostenpositionen des Vermieters

- C Zur Umlage der Kosten für Müllmanagement

A Einleitung

B Rückblick – Die Differenzierung zu den Kostenpositionen des Vermieters

C Zur Umlage der Kosten für Müllmanagement

Informationspflichten gegenüber Verbrauchern – ein zahnloser Papiertiger?

- A Einleitung
- B Gesetzliche Informationspflichten
- C Rechtsfolge Schadensersatz
- D Alternative Sanktionsformen
- E Ergebnis

A Einleitung
B Gesetzliche Informationspflichten
C Rechtsfolge Schadensersatz
D Alternative Sanktionsformen
E Ergebnis

Wie frei ist der Familienrichter? – Zur Bindung an mietrechtliche Vorgaben im Rahmen des § 1568 a Abs. 5 BGB

- A Einleitung
- B Ausgangspunkt
- C Fazit

A Einleitung
B Ausgangspunkt
C Fazit

„Kettengewährleistung“ – Mängelrechte des Käufers im Anschluss an ein Nacherfüllungsbemühen des Verkäufers

- A Einleitung

- B Stellung der Nacherfüllungspflicht im Leistungsstörungsrecht des modernisierten Schuldrechts

- C Dynamisierung des durch Nacherfüllung geschuldeten Sollzustandes der Kaufsache?

- D Fortdauernde Mängelrechte

- E Erneute Nachfristsetzung geboten?

- F Verjährungsrechtliche Einordnung nachträglich offenbar werdender Defekte

- G Ergebnisse

A Einleitung

B Stellung der Nacherfüllungspflicht im Leistungsstörungsrecht des modernisierten Schuldrechts

C Dynamisierung des durch Nacherfüllung geschuldeten Sollzustandes der Kaufsache?

D Fortdauernde Mängelrechte

E Erneute Nachfristsetzung geboten?

F Verjährungsrechtliche Einordnung nachträglich offenbar werdender Defekte

G Ergebnisse

Ein Kämpfer für Gerechtigkeit

Veräußerungszustimmung und Selbstauskunft des Erwerbers

- A Zwei Thesen, die Veräußerungszustimmung betreffend

- B Handhabung in der Praxis und deren Vereinbarkeit mit dem Gesetzeszweck

- C Pflichtenprogramm im Vorfeld der Zustimmung

- D Überlegungen zur Haftung des Verwalters wegen pflichtwidriger Zustimmung

- E Fazit und Ausblick

A Zwei Thesen, die Veräußerungszustimmung betreffend

B Handhabung in der Praxis und deren Vereinbarkeit mit dem Gesetzeszweck

C Pflichtenprogramm im Vorfeld der Zustimmung

D Überlegungen zur Haftung des Verwalters wegen pflichtwidriger Zustimmung

E Fazit und Ausblick

Die „Kuchelbader Schlacht“ des Jahres 1881 aus der Sicht der akademischen Untersuchungsbehörde der Universität Prag

- A Deutsche und Tschechen

- B Die „Kuchelbader Schlacht“ 1881

- C Der Kuchelbadbericht des akademischen Senats

- D Die Nachwirkungen

- E Juristische Nachbetrachtung

A Deutsche und Tschechen

B Die „Kuchelbader Schlacht“ 1881

C Der Kuchelbadbericht des akademischen Senats

D Die Nachwirkungen

E Juristische Nachbetrachtung

Die Verjährungshemmung in außergerichtlichen Schlichtungsverfahren

- A Die Zukunft der außergerichtlichen Streitbeilegung

- B Ausgewählte Urteile zur Verjährungshemmung während und nach Schlichtungsverfahren

- C Die Anwendbarkeit von §204 BGB auf Schlichtungsverfahren

- D Kurzer Blick auf die AS-RL

- E Ergebnis

A Die Zukunft der außergerichtlichen Streitbeilegung

B Ausgewählte Urteile zur Verjährungshemmung während und nach Schlichtungsverfahren

C Die Anwendbarkeit von §204 BGB auf Schlichtungsverfahren

D Kurzer Blick auf die AS-RL

E Ergebnis

Das Insolvenzrecht im Wandel – Der Insolvenzverwalter: Vom Verwerter zum Unternehmer; das Insolvenzverfahren: Vom unglücklichen Übel zur strategischen Option

- A Das überkommene Bild des Insolvenzverwalters

- B Der institutionelle Rahmen

- C Der Insolvenzverwalter als Organ der Unternehmensleitung

- D Vom Wahrnehmungswandel zum Bedeutungswandel

- E Fazit

A Das überkommene Bild des Insolvenzverwalters

B Der institutionelle Rahmen

C Der Insolvenzverwalter als Organ der Unternehmensleitung

D Vom Wahrnehmungswandel zum Bedeutungswandel

E Fazit

Die Inhaltskontrolle des Verwaltervertrags

- A Anlass
- B Grundlagen
- C Einzelne Regelungsgegenstände
- D Fazit

A Anlass
B Grundlagen
C Einzelne Regelungsgegenstände
D Fazit

Zur Aufnahme der Rechtsprechung in den Willen des Gesetzgebers

- A Einleitung

- B Die gesetzgeberischen Reaktionsmöglichkeiten

- C Der notwendige Bezug auf den Gesetzestext

- D Die Abstimmung mit konkurrierenden Willenselementen

- E Die Abstimmung mit anderen Auslegungsmethoden

- F Zur Funktion der Aufnahmevoraussetzungen
- G Anwendungsbeispiele
- H Zusammenfassung

A Einleitung

B Die gesetzgeberischen Reaktionsmöglichkeiten

C Der notwendige Bezug auf den Gesetzestext

D Die Abstimmung mit konkurrierenden Willenselementen

E Die Abstimmung mit anderen Auslegungsmethoden

F Zur Funktion der Aufnahmevoraussetzungen
G Anwendungsbeispiele
H Zusammenfassung

Haftungsfreizeichnung im (internationalen) Auktionsgeschehen

- A Zueignung: Ein Gemälde

- B Peter Derleder zu Kunstkäufen bei Auktionshäusern

- C Die Buddha-Skulptur: Aus fremder Welt
- D Das Judikat des BGH: „weltfremd“?
- E Fazit

A Zueignung: Ein Gemälde

B Peter Derleder zu Kunstkäufen bei Auktionshäusern

C Die Buddha-Skulptur: Aus fremder Welt
D Das Judikat des BGH: „weltfremd“?
E Fazit

Vorteilsausgleichung bei Widerruf und Rücktritt?

- A Einleitung
- B Bedingungen einer Vorteilsausgleichung
- C Ergebnis

A Einleitung
B Bedingungen einer Vorteilsausgleichung
C Ergebnis

Die Wirkung des § 215 BGB im Falle der Verwandlung der Hauptforderung in einen Zahlungsanspruch bei verjährter Gegenforderung

- A Einleitung

- B Der Sachverhalt des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen

- C Der Ausgangspunkt: §215 BGB

- D Das Verhältnis von Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht

- E Die Problematik des vorliegenden Falles

- F Die Auslegung des §215 BGB

- G Die rechtstechnische Umsetzung der gefundenen Lösung

- H Zusammenfassung und Ergebnisse

A Einleitung

B Der Sachverhalt des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen

C Der Ausgangspunkt: §215 BGB

D Das Verhältnis von Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht

E Die Problematik des vorliegenden Falles

F Die Auslegung des §215 BGB

G Die rechtstechnische Umsetzung der gefundenen Lösung

H Zusammenfassung und Ergebnisse

Soziales Geschäftsraummietrecht – Eine Spurensuche

- A Einleitung

- B Begriffsbestimmung

- C Rückblick: Historie des sozialen Geschäftsraummietrechts

- D Schutzmechanismen im geltenden Recht
- E Seitenblick: Die Rechtslage im Ausland
- F Ausblick

A Einleitung

B Begriffsbestimmung

C Rückblick: Historie des sozialen Geschäftsraummietrechts

D Schutzmechanismen im geltenden Recht
E Seitenblick: Die Rechtslage im Ausland
F Ausblick

Die Ausübung des Widerrufsrechts bei Gesamtschuldnerschaft

- A Einleitung

- B Der widerrufsberechtigte Verbraucher

- C Ausübung des Widerrufs bei Gesamtschuldnern

- D Zusammenfassung

A Einleitung
B Der widerrufsberechtigte Verbraucher
C Ausübung des Widerrufs bei Gesamtschuldnern
D Zusammenfassung

Die Unternehmenskrise als Haftungsfalle für Geschäftsführer, Vorstand und Berater

- A Strafrechtliche Risiken und Haftung bei Insolvenz

- B Dauerthema AO-Haftung
- C Brennpunkt Sozialversicherung
- D Fazit

A Strafrechtliche Risiken und Haftung bei Insolvenz

B Dauerthema AO-Haftung
C Brennpunkt Sozialversicherung
D Fazit

Thesen zur Dogmatik eines sozialen Nutzungsvertrages (Life Time Contract)

- A Was ist Recht?

- B Wie organisiert Recht menschliche Kooperation (Zusammenarbeit)?

- C Welche Rechtsformen hat die Marktgesellschaft hervorgebracht?

- D Warum brauchen wir eine neue Vertragsrechtsdogmatik?

- E Welche Rechtsformen braucht die Kreditgesellschaft?

- F Wodurch sind soziale Nutzungsverhältnisse bestimmt?

- G Wie entwickelt sich eine Rechtsdogmatik sozialer Nutzungsverträge?

A Was ist Recht?

B Wie organisiert Recht menschliche Kooperation (Zusammenarbeit)?

C Welche Rechtsformen hat die Marktgesellschaft hervorgebracht?

D Warum brauchen wir eine neue Vertragsrechtsdogmatik?

E Welche Rechtsformen braucht die Kreditgesellschaft?

F Wodurch sind soziale Nutzungsverhältnisse bestimmt?

G Wie entwickelt sich eine Rechtsdogmatik sozialer Nutzungsverträge?

Inklusion im Quartier – Wohn- und Investitionsmodelle der Zukunft

- A Rahmenbedingungen

- B Barrierefreies Bauen

- C Schaffung eines ausreichenden Wohnungsangebotes für Menschen mit Beeinträchtigungen

- D Zukunftsmodelle zur Angebotsausweitung

- E Zusammenfassung

A Rahmenbedingungen

B Barrierefreies Bauen

C Schaffung eines ausreichenden Wohnungsangebotes für Menschen mit Beeinträchtigungen

D Zukunftsmodelle zur Angebotsausweitung

E Zusammenfassung

Nichtbeachtung, Ausstrahlungswirkung, Integration: Die Entwicklung der Verfassungsrechtsprechung im Spannungsfeld zum Privatrecht, speziell zum Mietrecht

- A Vorbemerkung

- B Abschottungs- und Abgrenzungsversuche

- C Konkrete Anlässe zum Meinungsstreit über die Ausstrahlung der Verfassung auf das Mietrecht

- D Grundsätze der verfassungsrechtlichen Mietrechtsprechung

- E Zusammenfassung

- F Persönliche Schlussbemerkung: Eine Hommage an den Jubilar

A Vorbemerkung

B Abschottungs- und Abgrenzungsversuche

C Konkrete Anlässe zum Meinungsstreit über die Ausstrahlung der Verfassung auf das Mietrecht

D Grundsätze der verfassungsrechtlichen Mietrechtsprechung

E Zusammenfassung

F Persönliche Schlussbemerkung: Eine Hommage an den Jubilar

Die Entwicklung des Sondernutzungsrechts von den Anfängen bis heute

- A Einleitung
- B Behandlung von Gebrauchsrechten
- C Die Folgezeit

- D Die Dogmatik der Zuordnung und die Anwendung in der Praxis

- E Zusammenfassung

A Einleitung
B Behandlung von Gebrauchsrechten
C Die Folgezeit

D Die Dogmatik der Zuordnung und die Anwendung in der Praxis

E Zusammenfassung

Wohnraummiete und Green Lease

- A Einleitung

- B Green Lease – Entwicklung und Ziele

- C Umsetzung von Green Lease in der Wohnraummiete

- D Wird Green Lease in der Wohnungswirtschaft gebraucht?

A Einleitung

B Green Lease – Entwicklung und Ziele

C Umsetzung von Green Lease in der Wohnraummiete

D Wird Green Lease in der Wohnungswirtschaft gebraucht?